Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2330/20 WYROK z dnia 7 października 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Danuta Dziubińska Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 października 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 września 2020 r. przez wykonawcę M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”ul. Nad Drwiną 33, 30-841 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Tarnów, ul. Krakowska 19, 33-100 Tarnów orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności oceny i badania ofert złożonych w postępowaniu; 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Zamawiającego – Gminy Tarnów na rzecz Odwołującego – M. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: M. J. Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI”kwotę 19 138 zł 25 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sto trzydzieści osiem złotych dwadzieścia pięć groszy) tytułem kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Tarnowie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 2330/20 Uzasadnie nie Gmina Tarnów (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego na „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów" z podziałem na 3 części: część I obejmująca sektor północno-wschodni, część II - sektor południowo - zachodni, część III - sektor zachodni. Numer referencyjny postępowania: IR-271.8.2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 lipca 2020 r w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2020/S 143-352116. W dniu 7 września 2020 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 17 września 2020 r. wykonawca M. J. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „MIKI" M. J. (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez jego bezpodstawne zastosowanie i unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego podczas gdy, brak jest podstaw faktycznych i prawnych tej czynności; 2)art. 146 ust. 1 oraz ust. 6 ustawy Pzp w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie przy obligatoryjnym wyjaśnianiu podstawy prawnej i faktycznej unieważniania postępowania w sytuacji, w której odniesienie się do tych przepisów jest warunkiem sine qua non skutecznego unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp; względnie 3)art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez jego niezastosowanie, w sytuacji gdy Zamawiający miał nie tyle prawo co też obowiązek dokonać poprawy ofert wykonawców, ponieważ popełniony przez Zamawiającego błąd w dokumentacji przetargowej nie może wpływać negatywnie na Wykonawców. Wskazując na powyższe naruszenia Odwołujący wniósł o: 1)merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego; 3)nakazanie Zamawiającemu dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej i dalszemu procedowaniu Postępowania w celu zawarcia umowy z Odwołującym w zakresie Części I i Części II Zamówienia; 4)ewentualnie w ramach pkt 3 nakazanie Zamawiającemu dokonanie poprawy oferty Odwołującego, zgodnie z treścią art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przemnożenie razy dwa każdej przyjętej do szacunków frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne, tak aby złożone oferty na Części I i Części II Zamówienia odpowiadały szacunkom wynikającym z 24 a nie 12 miesięcy; 5)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz zwrotu kosztów według spisu przedłożonego na rozprawie. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., że w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SIW Z, że termin realizacji usługi został określony od 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku. Informacja ta nie budziła żadnych wątpliwości, była jasna, zrozumiała i czytelna. Żaden z Wykonawców nie złożył w tym zakresie pytań do treści dokumentacji przetargowej uznając ją za prawidłową. Odwołujący przywołał § 6 umowy, której wzór stanowi załącznik nr 12 do SIW Z i stwierdził, że Zamawiający wprowadził obmiarowy system wynagradzania, płatny zgodnie z przedstawioną ofertą, za każdą Mg danych odpadów w każdym z kolejnych miesięcy. Umowa miała trwać do 31 grudnia 2022 roku lub mogła ustać wcześniej z chwilą jej wykonania poprzez odebranie takiej ilości odpadów, które stanowiłyby łączną kwotę całkowitego planowanego wynagrodzenia brutto. Całkowite wynagrodzenie brutto stanowi natomiast kwota wynikająca z oferty w korelacji z maksymalną kwotą jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłoszoną przy otwieraniu ofert. W przypadku gdy oferta wykonawcy znajdzie się w granicach maksymalnej kwoty to Zamawiający zobowiązany jest wybrać ofertę Wykonawcy jako najkorzystniejszą i procedować zawarcie z nim umowy. W przypadku gdy kwota wynikająca z oferty przekracza kwotę maksymalną na sfinansowanie zamówienia wówczas Zamawiający może powiększyć kwotę maksymalną lub unieważnić postępowanie. W celu oszacowania ofert poszczególnych wykonawców Zamawiający wskazał szacunkowe rodzaje i kody odpadów oraz ich ilości mając na względnie okres 12 miesięcy w całym roku 2019. Wykonawcy mieli wskazać ceny jednostkowe za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg). Cena jednostkowa była kluczowa w zawiązku z przyjętą przez Zamawiającego formą rozliczenia za faktyczną ilość odebranych odpadów. Przyjęte szacunki w formularzu oferty służyły natomiast wyłącznie do wyłonienia wykonawcy. O tym, że przyjęte ilości odpadów, na podstawie których Wykonawcy składali oferty, służyły wyłącznie do celów wyłonienia Wykonawcy świadczy również fakt, że Zamawiający podał ilości odpadów odebranych w całym 2019 roku, a zatem były to wyłącznie szacunki na lata 2021 oraz 2022. Gdyby bowiem Zamawiający traktował te ilości ściśle powinien odnieść się do ilości odebranych odpadów w roku 2020, czego nie uczynił, ponieważ nie było to istotne w ramach oceny złożonych ofert. W Postępowaniu swoje oferty wniosło trzech wykonawców, z czego dwóch na Części ł i Część II oraz jeden na Część III. Złożone oferty przedstawiały się następująco: Część I:FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 1.859.179,33 zł, Odwołujący 1 1.571.274,85 zł; Części II: FBSerwis Karpatia Sp. z o.o. - 2.344.603,07 zł, Odwołujący - 1.975.401,73 zł; Część III: REMONDiS Kraków Sp. z o.o. - 3.062.628,09 zł. Kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia w okresie realizacji od dnia 1 stycznia 2021 do 31 grudnia 2022 roku wynosiła: dla Części I zamówienia 3.234.782,41 zł brutto, dla Części II zamówienia - 4.069.295,28 zł brutto, dla Części III zamówienia - 5.848.102,15 zł brutto. Oferta Odwołującego zmieściła się w maksymalnej kwocie, którą Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, bowiem w Części I zamówienia w przeliczeniu na cały okres trwania umowy wynosiła 1.571.274,85 x 2 = 3.142.549,70 zł, a w Części II 1.975.401,73 x 2 = 3.950.803,46 zł. Natomiast Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jako uzasadnienie faktyczne wskazując, że oferty złożone przez wykonawców obejmowały wyliczenia sporządzone na podstawie szacunkowej ilości odpadów za jeden rok, czyli zgodnie z treścią formularza ofertowego, natomiast umowa miała być zawarta na okres dwóch lat. Zdaniem Zamawiającego, rzekomo istniejący błąd spowodował, że nie zostały złożone porównywalne oferty. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, Odwołujący przywołał ten przepis i podał, że wada postępowania stanowi jedną z przesłanek unieważnienia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Z uwagi jednak na brak konkretyzacji tej przesłanki, przy jej zastosowaniu mogą pojawić się oczywiste wątpliwości. Po pierwsze przepis ten nie określa, o jaką wadę postępowania chodzi, a po wtóre, ustawodawca nie wskazał, jakie wady postępowania kwalifikują postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego do unieważnienia. W związku z tym prawidłowe zastosowanie przez zamawiającego przesłanki unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp wymaga przyjęcia właściwej wykładni i pojawienia się wady postępowania, rozumianej jako naruszenie przepisów ustawy Pzp, której wystąpienie uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Co więcej przedmiotowa wada musi być nieusuwalna. Nie może to być zatem wada zwykła jakakolwiek wada postępowania, lecz wada o istotnym charakterze, uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Odwołujący nie zgodził się ze stanowiskiem Zmawiającego, że wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, a zatem jedynie za połowę okresu, jakim objęty był przedmiot zamówienia. W pierwszej kolejności Odwołujący podniósł, że w postępowaniu w ogóle nie pojawiła się żadna wada. Sposób kalkulacji przyjęty przez Zamawiającego jest standardowy w przypadku zamówień publicznych na odbiór i zagospodarowanie odpadów. Zamawiający zawsze podają szacunkowe ilości odpadów za jakiś historyczny okres tak, aby wykonawcy mogli złożyć porównywalne oferty i na tej podstawie można było wyłonić wykonawcę. O wyłącznie szacunkowym charakterze przyjętych ilości odpadów świadczy fakt, że Zamawiający planował rozliczać się z Wykonawcą na podstawie faktycznej ilości odebranych odpadów mając za podstawę zaoferowaną stawkę za Mg danej frakcji, co wynika także z OPZ stanowiącego załącznik nr 11 do SIW Z. OPZ, szacunki podawane za historyczny okres 2019 roku oraz sposób rozliczeń za faktycznie odebraną ilość odpadów, jednoznacznie świadczą o tym, że jest to normalna i standardowa metoda wyłonienia wykonawcy, a nie rzekoma wada postępowania. Następnie, Odwołujący wskazał, że treść art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp musi być interpretowana wyłącznie poprzez pryzmat art. 146 ust. 1 ustawy Pzp który zawiera katalog przypadków, kiedy umowa o zamówienie publiczne ulega unieważnieniu. W niniejszym stanie faktycznym żadna z w/w przesłanek nie może być zastosowana. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że to wyłącznie Zamawiający powinien udowodnić, że potencjalna umowa zostałaby unieważniona i powinien w tym celu jasno i klarownie przedstawić podstawę prawną i faktyczną swojej decyzji. Tych elementów w postępowaniu brak. Odwołujący przywołał wyroki Izby z dnia 12 grudnia 2019 roku, sygn. akt 2412/19 oraz z dnia 14 listopada 2019 roku, sygn. akt KIO 2212/19 i stwierdził, że Zamawiający popełnił oczywisty błąd w podaniu i wyjaśnieniu podstawy prawnej swojego rozstrzygnięcia. Samo powołanie się na przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest bowiem niewystarczające i wskazuje na to, że odwołanie jest w uzasadnione. Wskazując, iż czyni to z najdalej idącej ostrożności, gdyby jednak przyjąć, że w niniejszym postępowaniu wystąpiła wada, Odwołujący zwrócił uwagę, że wszyscy Wykonawcy złożyli podobne oferty, mając za podstawę formularz ofertowy i zawarte w nim szacunki. Powszechnie przyjętą praktyką jest bowiem to, że zamawiający w postępowaniach dotyczących odbierania i zagospodarowania odpadów podaje szacunkowe ilości odpadów potrzebne wyłącznie do wyłonienia wykonawcy, a następnie realizuje umowę zgodnie z przyjętą zasadą płatności za rzeczywiście odebraną ilość odpadów przemnożoną przez stawkę jednostkową za daną Mg frakcji odpadów. Tak też skonstruowane są formularze ofertowe - w niniejszym postępowaniu zostały wskazane ceny jednostkowe za dane frakcje odpadów - oraz wzór umowy, który wprost w § 6 dawał podstawy wyliczenia miesięcznego wynagrodzenia, rozumiane jako iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą. Oznacza to, że żaden z Wykonawców nie miał wątpliwości jak rozumieć treść dokumentacji przetargowej. Fakt ten został również wyraźnie przyznany przez Zamawiającego w Zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania. Wszyscy Wykonawcy znaleźli się zatem w takiej samej sytuacji, w tak samo logiczny i niebudzący ich wątpliwości sposób zrozumieli dokumentację przetargową, czego konsekwencją są tożsame, co do przyjętej metody kalkulacji, oferty. W dalszej kolejności Odwołujący podał, że Zamawiający, powołując się na orzeczenie KIO z dnia 12 listopada 2019 roku w sprawie sygn. akt KIO 2176/19, wskazał, że rzekomo niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia nie pozwalał na złożenie porównywalnych ofert, co z kolei stanowiło wystarczającą przesłankę do unieważnienia postępowania, natomiast OPZ wskazywał zarówno w swojej treści jak i w tabelach wyłącznie ilość odpadów zebranych w 2019 roku w Mg. Każdy z Wykonawców logicznie przyjął zatem tą ilość jako podstawę do stworzenia porównywalnych ofert na podstawie których Zamawiający może wyłonić wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym każdy z wykonawców tak samo zrozumiał zapisy SIW Z, a zatem złożone oferty są porównywalne, co oznacza, że zamawiający ma możliwość i obowiązek dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto powołując się na wyrok Izby z dnia 26 sierpnia 2014 roku sygn. akt KIO 1643/14, gdzie uznano, że: „Cena oferty, obliczona według wytycznych zamawiającego podanych w SIW Z, jest ceną umowną, która pomimo Iż nie będzie stanowiła rzeczywistego wynagrodzenia wykonawcy za wykonanie przedmiotu zamówienia, podlega badaniu i ocenie [...] (w SIW Z wskazano bowiem, że cena podana w ofercie służy wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej - rzeczywiste wynagrodzenie będzie obliczane miesięcznie w oparciu o podane w ofercie ceny jednostkowe za wykonanie usług)" Odwołujący wskazał, że w postępowaniu zostały przyjęte właśnie takie zasady szacowania oferty oraz wynagradzania wykonawcy. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że samo szacowanie wartości zamówienia służy przede wszystkim prawidłowemu wyborowi trybu postępowania. Zdaniem Odwołującego, o ile w niniejszym postępowaniu występuje wada, to jest to wada nieistotna, która mimo zaistnienia pozwala na zawarcie ważnej umowy. W szczególności z uwagi na fakt, że istnieje obiektywna możliwość dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Takie stanowisko popiera doktryna prawna w dziedzinie Pzp, gdzie uznaje się, że: „Wystąpienie wady wprawdzie nieusuwalnej, ale umożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie skutkuje koniecznością unieważnienia postępowania. Również zaistnienie wady usuwalnej, nawet jeżeli uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, nie może być podstawą unieważnienia postępowania - zamawiający powinien wówczas usunąć wadę i kontynuować postępowanie" (Kowalczyk Aldona, Unieważnienie postępowania, 2am.Pub.Dor. 2010/7/44-49 - Artykuł) oraz że: „Wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp [ustawy z 2004 r. - Prawo zamówień publicznych] powinna wystąpić w danym, konkretnym postępowaniu i winna prowadzić do wystąpienia skutku w postaci niemożności zawarcia ważnej umowy. Wadą, która uniemożliwia zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Jakiekolwiek inne błędy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, jeżeli nie miały wpływu na wynik tego postępowania i nie skutkują niemożnością zawarcia ważnej umowy z wykonawcą nie mogą prowadzić do unieważnienia postępowania" (Pruszowski Radosław, Kontrola udzielania i realizacji zamówień publicznych przeprowadzana przez Regionalną Izbę Obrachunkową, Zam.Pub.Dor. 2010/6/4-17 - Artykuł). Nadto, wskazując na wyrok Izby z dnia 21 lutego 2019 roku, sygn. akt KIO 232/19, Odwołujący stwierdził, że w postępowaniu nie ma związku przyczynowego pomiędzy rzekomą wadą a niemożliwością zawarcia ważnej umowy. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego naruszenia art. 87 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający był zobligowany do poprawienia ewentualnej omyłki wykonawców w złożonych ofertach. Korekta ta powinna sprowadzić się do przemnożenia razy dwa każdej przyjętej do szacunków ilości frakcji odpadów, pozostawiając ceny jednostkowe niezmienne jako kluczowe do faktycznego rozliczania kontraktu. W efekcie oferty Wykonawców obejmowałyby szacunkowe ilości odpadów w przeliczeniu na 24 miesiące a nie jak było w formularzu ofertowym 12 miesięcy. O prawidłowości i celowości takiego działania wskazuje fakt, że wszyscy Wykonawcy złożyli tożsame co do sposobu kalkulacji oferty, a zatem dokonując czysto matematycznego rachunku żaden z Wykonawców nie zostałby potraktowany gorzej, co oznacza, że zasada uczciwej konkurencji nie zostałaby zachwiana. Art. 87 ust. 2 kpt. 3 ustawy Pzp powinien być bowiem zastosowany do wszystkich złożonych ofert, ponieważ ewentualna omyłka nie była efektem świadomego działania Wykonawców, a sama zmiana nie spowodowałaby istotnej zmiany oferty, ponieważ kluczową rolę odgrywała nie szacunkowa ilość odpadów przyjęta do sporządzenia ofert, ale stawka jednostkowa za Mg danej frakcji odpadów. Odwołujący przywołał w tym zakresie wyroki Izby z dnia 25 marca 2019 roku, sygn. akt KIO 408/19, z dnia 17 stycznia 2019 roku, sygn. akt KIO 1/19, z dnia 29 czerwca 2020 roku, sygn. akt KIO 885/20, z dnia 13 marca 2020 roku, sygn. akt 423/20, z dnia 17 czerwca 2019 roku, sygn. akt KIO 995/19. Niezależnie od powyższego Odwołujący, przywołując wyroki KIO z dnia 16 kwietnia 2015 roku sygn. akt KIO 660/15 oraz z dnia 16 lipca 2019 roku sygn. akt KIO 1155/19, zauważył, że wszelkie wątpliwości odnośnie treści SIW Z Zamawiający jest zobowiązany rozpatrywać na korzyść Wykonawcy. Jeśli w wyniku niespójności, do której doprowadził swoim działaniem Zamawiający, dokumentacja przetargowa będzie nieprecyzyjna, a Zamawiający nie zdąży usunąć swoich błędów przed upływem terminu składania ofert, przyjmuje się, że ewentualne wątpliwości trzeba interpretować na korzyść wykonawcy. Nie można bowiem obciążać wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia odpowiedzialnością za błędy i niedopatrzenia stojące po stronie zamawiającego. Pismem z dnia 5 października 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający podał m.in., że Odwołujący złożył ofertę na Część I i Część II zamówienia podając cenę oferty brutto, na podstawie wyceny ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r., co wynika z ogłoszenia o zamówieniu pkt. II.2.7, SIW Z § 4, Szczegółowego opis przedmiotu zamówienia - zał. nr 11 do SIW Z. W postępowaniu udział wzięło trzech wykonawców, którzy złożyli swoje oferty, z wykorzystaniem formularza załączonego do SIW Z, przy czym jak wynika z analizy złożonych ofert wszyscy wykonawcy w złożonych ofertach podali cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres 1 roku, a nie 2 lat - co objęte było przedmiotem zamówienia. Stąd też Zamawiający rozważał możliwość odrzucenia wszystkich złożonych ofert w trybie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, który stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w tym zaś przypadku podania ceny oferty za okres 2 lat a nie 1 roku. Skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy, który stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający jednak odstąpił od takiej oceny tych okoliczności, bowiem w samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru dotyczyło jednego roku, co mogło wpłynąć na błędne podanie przez wszystkich wykonawców cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. W toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie kierowano żadnych pytań, stąd kwestie te nie były przedmiotem wyjaśnień. Uznano zatem, że pomimo iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczą przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, to omyłki te, przynajmniej potencjalnie mogły mieć wpływ na przygotowanie ofert i podanie zawartych w nim cen. Wadą postępowania, uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za połowę okresu, jakim był objęty przedmiot zamówienia. Ma to taki sam skutek jak odrzucenie wszystkich złożonych ofert, ale nie odnosi się wyłącznie do zaniechań i działań samych wykonawców, nawet jeżeli wykorzystują omyłki Zamawiającego. Informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku była podana w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia tj. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku, co wprost wynikało z treści ogłoszenia i SIW Z. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. Uwzględnienie bowiem ofert, których treść nie odpowiadała SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcie postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania - co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w przepisie art. 146 ust. 6 ustawy. Zamawiający stwierdził, że rozważał także możliwość zastosowania przy ocenie złożonych ofert przepisu art. 87 ust. 1 i ust. 2 pkt 3 ustawy, który umożliwia w toku badania i oceny ofert żądanie od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, a także samodzielnej poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. W ocenie Zamawiającego możliwość taka była wykluczona bowiem prowadziłoby to do niedopuszczalnej w świetle tego przepisu sytuacji, w której doszłoby do faktycznego prowadzenia między zamawiającym a wykonawcami negocjacji dotyczących złożonych ofert skutkujących diametralną zmianą w ich treści, a przepis ten zakazuje jakichkolwiek takich zmian. Nadto przepis ten dopuszcza możliwość poprawy innych omyłek polegających na niezgodności oferty z SIW Z, niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, a podwojenie w ocenie Zamawiającego ceny w złożonej ofercie nie sposób uznać, za niepowodującą istotnej zmiany w treści oferty. Stąd też odstąpiono od zastosowania w postępowaniu instytucji wymienionych w w/w przepisie ustawy. Zamawiający nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona, w efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy. W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dopełnienie wymogów wynikających z tych zasad mogłoby budzić wątpliwości, czego Zamawiający chciał uniknąć. Ponadto biorąc pod uwagę, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego uczestniczyli przedsiębiorcy występujący w obrocie jako profesjonaliści, w ocenie Zamawiającego trudno było przyjąć, że niezgodność pomiędzy złożoną ofertą a postanowieniami SIW Z ma charakter omyłki, co również przemawiało za odstąpieniem od zastosowania poprawy ofert, i co, zdaniem Zamawiającego znajduje oparcie w tezach zawartych w piśmie Urzędu Zamówień Publicznych, pt. „Omyłki i błędy w ofertach wykonawców - analiza na przykładzie orzecznictwa sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej.”(w:www.lex.pl) oraz we wskazanym wyroku Izby dnia 6 lipca 2020 r. sygn. akt: KIO 973/20 dotyczącym braku wpisania przez wykonawcę w formularzu cenowym wszystkich cen jednostkowych. W ocenie Zamawiającego trudno bowiem traktować jako omyłkę podlegającą możliwości poprawy, nie podanie ceny za realizację przedmiotu zamówienia za okres 2 lat, co było jego przedmiotem. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie, uwzględniającdokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności treść SIWZ i treść złożonych w postępowaniu ofert, oraz stanowiska Stron, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadniając swoje uprawnienie do skorzystania ze środków ochrony prawnej Odwołujący wskazał m.in., że doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie unieważnił postępowanie, w którym Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę w zakresie Części I oraz Części II Zamówienia. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy, to Odwołującemu zostałoby udzielone Zamówienie. W konsekwencji, w wyniku błędnych czynności, w tym zaniechań Zamawiającego, Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza oczywistą konstatację o naruszeniu jego interesu w uzyskaniu zamówienia, jak i o możliwości powstania po jego stronie szkody (niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia). W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej. Została wypełniona materialnoprawna przesłanka, o której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania Odwołujący mógłby liczyć na udzielenie zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z § 6 umowy, której wzór stanowił załącznik nr 12 do SIWZ: 1.Łączna kwota całkowitego wynagrodzenia brutto Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową wynosi zł brutto (słownie:), w tym obowiązujący podatek VAT, w całym okresie obowiązywania umowy określonym w § 2. 2.Ustala się miesięczny okres rozliczeniowy wykonania usług objętych umową. 3.Wynagrodzenie miesięczne Wykonawcy z tytułu realizacji usług objętych umową stanowi iloczyn masy odebranych i zagospodarowanych odpadów (udokumentowanych kartami przekazania odpadów komunalnych) w Mg i cen jednostkowych zgodnie z ofertą z dnia Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), stanowiący załącznik nr 11 do SIW Z, zawiera m.in. informację: „Ustalone ilości przewidzianych do odbierania odpadów są szacunkowe i mogą ulec zmianie stosownie do faktycznej ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców". OPZ zawiera także informację o ilości zebranych odpadów w 2019 r. w Mg, podane w ujęciu tabelarycznym dla poszczególnych części zamówienia i w odniesieniu do poszczególnych kodów odpadów. Powyżej tych tabel jest określony wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Formularz ofertowy, stanowiący załącznik nr 1 do SIW Z, zawiera w odniesieniu do każdej części zamówienia tabele zawierające 6 kolumn i 9 pozycji odnoszących się do rodzaju i kodu odpadu, częściowo wypełnionych przez Zamawiającego. Kolumny 1- lp, 2 – Rodzaj i kod odpadu, 3-Masa odpadów w Mg zostały wypełnione przez Zamawiającego, przy czym kolumna 3 zawiera szacunkowe ilości odpadów zawierające dane historyczne z 2019 r., co wynika z OPZ. Do wypełnienia przez wykonawców pozostawione zostały kolumny: 4- Cena jednostkowa netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony odpadów (zł/Mg), 5- Wartość netto pozycji (kol. 3 x kol. 4) (zł/Mg), 6- Wartość brutto pozycji (zł/Mg). W pkt 3 formularza ofertowego zostało wskazane: „Termin realizacji przedmiotu zamówienia od dnia 01.01.2021 do dnia 31.12.2020 r.” Pkt 4 formularza ofertowego zawiera oświadczenie: „Przystępując do udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne oświadczamy, że: zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia na odbieranie i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy w Gminie Tarnów i nie wnosimy do niej zastrzeżeń.” Zawiadomienie o unieważnieniu postępowania przekazane przez Zamawiającego wykonawcom zostało sformułowane w następujący sposób: „Na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843, ze zm.], Zamawiający - Gmina Tarnów, unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów". Uzasadnienie Zgodnie z dyspozycją art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy z dnia z dnia 29 stycznia 2004 r Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, ze zm.], zwanej dalej ustawą: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenia zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.„. W postępowaniu przetargowym na odbiór i zagospodarowania odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy Tarnów wpłynęły 3 oferty, w których wszyscy Wykonawcy przyjęli do wyceny oferty ilości odpadów, z podziałem na kody w poszczególnych częściach zamówienia, szacownych na jeden rok, natomiast Zamawiający ogłosił przetarg na okres 2 lat od 01.01.2021 r. do 31.12.2022 r. ( Ogłoszenie o zamówieniu Pkt. II.2.7, SIWZ § 4]. Wadą postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego jest to, że w złożonych ofertach przedstawiono cenę za realizację przedmiotu zamówienia w jednym roku, zatem jedynie za część okresu - jego połowę, jakim był objęty przedmiot zamówienia. W samym wzorze formularza oferty - stanowiącym załącznik do SIW Z - omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert - za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat, na jaki ogłoszono przetarg. Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12.11.2019 r., do sygn. akt: KIO 2176/19 (LEX nr 2751830): „Niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia, który nie pozwala na złożenie porównywalnych ofert, stanowi wystarczającą podstawę do unieważnienia postępowania. Na tym etapie postępowania (po złożeniu ofert) wadliwości tej nie można usunąć". Co można byłoby przyjąć w nin. sprawie, ograniczając się do samego wzoru formularza oferty. Należy jednak podkreślić, że informacja o szacunkowej ilości odpadów do odbioru w jednym roku podana była w Szczegółowym opisie przedmiotu zamówienia, stanowiącym zał. nr 11 do SIW Z i na tej podstawie Wykonawca powinien podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia t.j. 2 lat a nie jak podano w ofertach cenę usługi na podstawie ilości odpadów szacowanych w okresie 1 roku. Co wprost wynikało zresztą z treści ogłoszenia i SIWZ. Skoro jednak doszło do takiej wadliwości i to we wszystkich trzech złożonych ofertach, Zamawiający uznał, że spełnione zostały przesłanki wynikające z treści przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a ma ona charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu.” Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Stosownie do art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przepis ten pozostaje w związku z art.146 ustawy Pzp regulującym kwestie unieważnienia umowy o zamówienie publiczne, który w ust. 1 stanowi, iż umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki; 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej; 3) zawarł umowę z naruszeniem przepisów art. 94 ust. 1 albo art. 183 ust. 1, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 4) uniemożliwił składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w dynamicznym systemie zakupów wykonawcom niedopuszczonym dotychczas do udziału w dynamicznym systemie zakupów lub uniemożliwił wykonawcom dopuszczonym do udziału w dynamicznym systemie zakupów złożenie ofert w postępowaniu o udzielenie zamówienia objętego tym systemem; 5) uniemożliwił wykonawcom, z którymi została zawarta umowa ramowa, złożenie ofert w procedurze konkurencyjnej o udzielenie zamówienia na podstawie umowy ramowej, o ile nie wszystkie warunki zamówienia zostały określone w umowie ramowej; 6) z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb zapytania o cenę; 7) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 67 ust. 12. Zgodnie natomiast z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Analiza ww. przepisów wskazuje, że dla wypełnienia się przesłanki unieważnienia postępowania, o której mowa w rat. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie wszystkich wymienionych w niej elementów, tj. postępowanie musi być obarczone wadą, wada ta jest niemożliwa do usunięcia i uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nie chodzi zatem o każdą niedoskonałość postępowania, lecz o taką jego wadę, która jest na tyle istotna, że niemożliwe staje się zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym wada ta musi być niemożliwa do usunięcia. W sytuacji bowiem, gdy wada postępowania jest usuwalna, to zważywszy na cel wszczynania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jakim jest zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne, powinna zostać usunięta. Dopiero, gdy wady nie da się usunąć i uniemożliwia ona zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu, występuje podstawa do unieważnienia postępowania z uwagi na jej wystąpienie w postępowaniu. Stosownie do art. 92 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, zamawiający jest zobowiązany przedstawić uzasadnienie faktyczne i prawne tej czynności. Powyższe wskazuje, że w analizowanym postępowaniu, w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, Zamawiający powinien podać wszystkie okoliczności, które wskazują na wypełnienie się przesłanki unieważnienia postępowania, określonej w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp z uwzględnieniem, co najmniej jednej z przesłanek unieważnienia umowy określonych w art. 146 ustawy Pzp. W ocenie Izby Zamawiający nie wywiązał się z tego obowiązku. Jak wynika z treści wyżej przedstawionego zawiadomienia o unieważnieniu postępowania, Zamawiający nie wykazał istnienia wady postępowania, o której mowa we wskazanym przez niego przepisie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w tym pominął konieczność wykazania zaistnienia, co najmniej jednej z przesłanek wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp lub okoliczności wskazanych w art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. Treść uzasadnienia zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wskazuje, że okoliczności, które zdaniem Zamawiającego świadczą o istnieniu w postępowaniu wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie dotyczą żadnej z przesłanek unieważnienia umowy, wymienionych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. W związku z tym okoliczności podane przez Zamawiającego podlegają ocenie z uwzględnieniem art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, w tym, czy stwierdzona przez Zamawiającego wada jest niemożliwa do usunięcia, a jeśli jest możliwa, to czy Zamawiający zaniechał dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przesłanki unieważnienia postępowania należy bowiem interpretować ściśle. W ślad m.in. za wyrokiem Izby z dnia 12 grudnia 2019 r. sygn. akt 2412/19 należy zauważyć, iż rozszerzająca wykładnia przesłanek unieważnienia postępowania mogłaby bowiem prowadzić do manipulowania wynikiem postępowania, w szczególności gdy unieważnienie następuje po otwarciu ofert, kiedy to zamawiający zna krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia oraz zaoferowane przez nich warunki realizacji zamówienia. Według informacji przedstawionych w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający za wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej nieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego uznał to, że w złożonych w postępowaniu ofertach przedstawiona została cena za połowę okresu, na jaki został przewidziany do realizacji przedmiot zamówienia. Jednocześnie wskazał, że jest to wynikiem tego, iż we wzorze formularza oferty, stanowiącym załącznik do SIW Z, omyłkowo wpisano błędną datę realizacji przedmiotu zamówienia, a podane w jego treści pomocniczo masy odpadów w Mg szacownych do odbioru w jednym roku, mogły wpłynąć na błędne podanie cen ofert, tj. za jeden rok, zamiast na okres dwóch lat. Nadto Zamawiający dał wyraz temu, że sposób zredagowania przez siebie formularza ofertowego utożsamia z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia niepozwalającym na złożenie porównywalnych ofert i z tego wywodzi podstawę do unieważnienia postępowania, uznając, że wykonawcy znając treść SIW Z powinni podać cenę oferty w okresie realizacji zamówienia, tj. dwóch lat, a skoro tego nie uczynili, to zostały spełnione przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie można zaaprobować takiego stanowiska Zamawiającego. W pierwszej kolejności zwraca uwagę niekonsekwencja Zamawiającego. Z jednej strony bowiem Zamawiający wskazuje na nieporównywalność ofert, a jednocześnie podaje, że każdy z wykonawców sporządził w ten sam sposób ofertę, przy czym uczynił to zgodnie ze wzorem opracowanym przez Zamawiającego. Każdy wykonawca bowiem wypełnił formularz ofertowy opracowany przez Zamawiającego w sposób przez niego podany, w wyniku czego oferty są porównywalne i na takich samych zasadach podlegają ocenie w zakresie kryterium oceny ofert. W sprawie nie jest sporne, że wynagrodzenie za wykonanie usług objętych przedmiotem zamówienia nie jest ryczałtowe, lecz rozliczenie będzie następowało za rzeczywiste wykonanie odbioru i zagospodarowania odpadów według cen jednostkowych określonych w ofercie. SIW Z nie zawiera postanowienia, które wskazywałoby, że szacunkowe ilości odpadów podane przez Zamawiającego odnoszące się do 2019 r. służyły innemu celowi, niż umożliwieniu skalkulowania na takich samych zasadach ofert. Oznacza to, że ilości te zostały podane celem umożliwienia porównania ofert. Cel ten został osiągnięty. Każdy z wykonawców podał swoją cenę jednostkową dla poszczególnych rodzajów odpadów oraz łączną cenę, co pozwala na ich porównanie. Wbrew sugestii Zamawiającego, formularza ofertowego nie można utożsamiać z niejednoznacznym opisem przedmiotu zamówienia, o którym mowa w przywołanym przez niego wyroku Izby. Formularz ten bowiem przedstawia te same rodzaje i kody odpadów, które są wymienione w OPZ, tj. te, których dotyczy odbiór i zagospodarowanie, do których to czynności zobowiązują się wykonawcy, a także zawiera te same szacunkowe, pomocniczo podane, ilości pochodzące z 2019 r. Wykonawcy mieli zatem przedstawione na takich samych zasadach informacje, umożliwiające im kalkulację ceny oferty. Formularz ofertowy został tak skonstruowany, że w tabelach dla poszczególnych części zamówienia wykonawcy składali oświadczenia woli w przedmiocie oferowanej ceny jednostkowej netto za odbiór i zagospodarowanie jednej tony podanego rodzaju odpadów. Następnie wykonawcy winni podać wartości netto i brutto obliczone z uwzględnieniem podanej przez Zamawiającego w tabeli masy odpadów w odniesieniu do poszczególnych rodzajów i kodów odpadów oraz łączną wartość wynikającą z takiego przemnożenia. Oznacza to, że o cenie oferty decydowały ceny jednostkowe zaoferowane przez każdego z wykonawców indywidualnie, bowiem ostateczna cena oferty wynikała już z działań matematycznych narzuconych przez Zamawiającego, przeprowadzonych w uwzględnieniem tych cen jednostkowych. W ocenie Izby nie występuje zatem nieporównywalność ofert, której stwierdzenie przez Zamawiającego legło u podstaw unieważnienia postępowania. Nie ulega wątpliwości, że formularz ofertowy, jakkolwiek pozwala na złożenie porównywalnych ofert, to jednak ceny tych ofert zostały podane z uwzględnieniem szacunkowych ilości odpadów, podanych pomocniczo, z uwzględnieniem danych z 2019 r. Okres świadczenia usług wynosi natomiast dwa lata, co wynika z ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z i co m.in. w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania podkreśla Zamawiający. Formularz ofertowy zawiera w pkt 2 wprawdzie ww. oczywistą omyłkę w odniesieniu do daty realizacji umowy, która jednak nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Jest bowiem oczywiste, że umowa nie może się skończyć przed jej rozpoczęciem. W związku z tym maksymalna cena do zapłaty winna odnosić się do okresu dwóch lat. W obecnym stanie rzeczy, jakkolwiek podane ilości są szacunkowe, to należy liczyć się z tym, iż wartość tej umowy zostanie wyczerpana w zdecydowanie krótszym okresie, niż zakładany przez Zamawiającego i określony w ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. W związku z tym w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien w szczególności wykazać, dlaczego jego zdaniem wada ta jest nieusuwalna, powinien wykazać, że stwierdzona przez niego wada postępowania, która powstała na skutek jego omyłki, miała wpływ na wynik postępowania i uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, dlaczego nie uznaje jej za omyłkę będącą konsekwencją omyłki popełnionej przy przygotowywaniu wzoru formularza ofertowego. Nie zostało to jednak przedstawione w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania. W ocenie Izby potwierdziły się zatem zarzuty odwołania. Zamawiający nie wykazał bowiem zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania. Skutkuje to uwzględnieniem odwołania. Niezależnie od powyższego zauważenia wymaga, iż w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający rozszerzył swoje uzasadnienie czynności unieważnienia postępowania i podjął próbę wykazania nieusuwalności wady. Odnosząc się art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że uwzględnienie ofert, których treść nie odpowiada SIW Z, stanowiłoby zaniechanie czynności ich odrzucenia, skutkiem czego wybór rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia nastąpiłby z naruszeniem przepisów ustawy, które miałoby lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania – co oznaczałoby spełnienie przesłanek, o jakich mowa w tym przepisie. Oznacza to, że Zamawiający obecnie uważa, że wykonawcy nie powinni zastosować wprost formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIW Z, lecz we własnym zakresie dokonać jego modyfikacji. Zamawiający pomija przy tym, iż mógłby wówczas otrzymać różne oferty, tj. jedni wykonawcy, tak jak obecnie, mogliby złożyć ofertę zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, a inni dokonać jego samodzielnej zmiany. Jednocześnie Zamawiający stwierdził, że mimo, iż oferty zawierają cenę za realizację przedmiotu zamówienia za okres jednego roku, zamiast za okres dwóch lat, jak wynika z SIW Z, zrezygnował z odrzucenia ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, skutkiem czego byłoby unieważnienie postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem uznał, że nie dotyczy to wyłącznie zaniechań i działań samych wykonawców, chociaż ci jego zdaniem wykorzystali jego omyłkę. Zamawiający podał także, że rozważał wystąpienie o wyjaśnienia w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, a także poprawę ofert na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednak uznał, że prowadziłoby to do negocjacji i istotnej zmiany treści ofert, bowiem podwojenia ceny oferty nie można uznać za niepowodującą istotnej zmiany treści oferty. Zamawiający stwierdził także, że nie chciał też doprowadzić do sytuacji, w której dokonywałby oceny złożonych ofert po otrzymaniu rozbieżnego stanowiska wykonawców, co do żądanych ewentualnych wyjaśnień, tym bardziej, że w postępowaniu zastosowanie miała tzw. procedura odwrócona. W efekcie czego mogłyby być dodatkowo podnoszone zarzuty naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w przepisie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w odpowiedzi na odwołanie i poparte na rozprawie, w ocenie Izby nie może zmienić powyższej oceny, co do potwierdzenia się zarzutów odwołania. Niezależnie od tego, iż ww. informacja powinna znaleźć się w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, aby umożliwić wykonawcom, w przypadku skorzystania ze środków ochrony prawnej, zajęcie w odniesieniu do niej stanowiska, wskazania wymaga, iż nie można się zgodzić z przestawionymi w toku postępowania odwoławczego argumentami Zamawiającego. W pierwszej kolejności zaznaczenia wymaga, że zastosowanie w postępowaniu procedury odwróconej, wbrew obawom Zamawiającego, nie oznacza, że ewentualne wystąpienie o wyjaśnienia złożonych ofert, jeśli nastąpiłoby na równych zasadach, miałoby w efekcie prowadzić do naruszenia zasad konkurencyjności i równości, o jakich mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Nie zostało także wykazane, aby była potrzeba zwracania się do wykonawców o wyjaśnienia i dlaczego w ich wyniku Zamawiający miałby otrzymać rozbieżne stanowiska wykonawców, co do żądanych wyjaśnień. Wskazania wymaga m.in., iż przepis art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp zawierający przesłankę odrzucenia oferty, z uwagi na jej niezgodność z treścią SIW Z, ma zastosowanie tylko wówczas, gdy treść oferty nie podlega poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp zawiera obowiązek dokonania poprawy oferty, jeżeli z okoliczności sprawy wynika zamiar złożenia przez wykonawcę oferty zgodnie z wymaganiami zamawiającego, poprawienie omyłki nie ingeruje w sposób istotny w treść oferty w rozumieniu oświadczenia woli wykonawcy i gdy wiadomy jest sposób poprawy omyłki. Fakt, iż skutkiem poprawy oferty miałaby być zmiana ceny oferty nie uniemożliwia, co do zasady, dokonania poprawy oferty na podstawie ww. przepisu. Dokonanie poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, w sytuacji, gdy zachodzą ku temu przesłanki, nie zależy od woli zamawiającego, lecz wynika z ustawy, bowiem przepis ten stanowi, że zamawiający „poprawia”, a nie, że „może poprawić” omyłki i chroni zamawiających nie tylko przez odrzuceniem ofert, złożonych przez wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia, ale też przed unieważnieniem postępowania, co pozwala na zrealizowanie zamówienia, zgodnie z celem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W analizowanym postępowaniu nie zostało wykazane przez Zamawiającego, aby poprawa ofert wykonawców nie była możliwa. Przeciwnie. Już w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający stwierdził, że z treści ogłoszenia oraz SIW Z wprost wynikało, że okres realizacji zamówienia wynosi dwa lata i wskazywał na powinność wykonawców uwzględnienia w ofercie dwóch lat świadczenia usług, pomimo, iż w treści wzoru formularza ofertowego było odniesienie do jednego roku (2019). W związku tym należy uznać, iż Zamawiający dostrzegał nie tylko możliwość, ale też obowiązek poprawy oferty, z tym że ten obowiązek przypisywał wykonawcom, a nie sobie. Jak wyżej wskazano, w OPZ powyżej tabel zawierających wskazanie rodzajów odpadów, i podanie ich ilości w 2019 r. jest określony ww. wymóg: „W ramach przedmiotu zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do odbierania i zagospodarowania następujących odpadów:” Oznacza to, że wykonawcy przed sporządzeniem oferty pozyskali wiedzę co do rodzajów odpadów będących przedmiotem usług, do wykonania których się zobowiązują, jak też co do historycznych ilości tych odpadów w rejonie świadczenia usług. Pozwalało to im na skalkulowanie swoich ofert, przy uwzględnieniu, czasu realizacji umowy, który został przewidziany na dwa lata i odnosił się do przyszłego okresu. Nie budzi w związku z tym wątpliwości, że w formularzu ofertowym przygotowanym przez Zamawiającego zabrakło informacji, np. że otrzymaną cenę, należy przemnożyć przez 2, w wyniku czego miałaby powstać maksymalna cena do zapłaty w okresie realizacji umowy zgodnie z SIWZ. Nie jest sporne, że rozliczenie będzie następowało z zastosowaniem podanych w ofertach cen jednostkowych za rzeczywiście wykonane usługi. W związku z tym należy uznać, że wolą wykonawców było złożenie oferty odpowiadającej wymaganiom Zamawiającego, a jej poprawa nie stanowiłaby zmiany ich oświadczenia woli. Skoro bowiem przystąpili do postępowania, w którym okres realizacji zamówienia został przewidziany na dwa lata, oraz wiedzieli, że rozliczenie będzie następowało za rzeczywiście wykonany odbiór i zagospodarowanie, określonych w SIW Z odpadów i podali ceny jednostkowe, służące do rozliczenia wykonanych usług, co w wyniku poprawy nie ulegałoby zmianie, to należy uznać, iż umowa miałaby być realizowana zgodnie z ich oświadczeniem woli. Okoliczność omyłkowego niedokończenia w formularzu ofertowym działań matematycznych, służących obliczeniu łącznej ceny oferty, wyznaczającej górną granicę wynagrodzenia, będąca skutkiem omyłki popełnionej przez Zamawiającego, nie może negatywnie skutkować dla wykonawców. Tym bardziej, że w sprawie nie chodzi o podwojenie ceny, jak to podał w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający, bowiem ceny jednostkowe, które służą do rozliczenia nie ulegają zmianie, a jedynie o dostosowanie górnej granicy wynagrodzenia do okresu realizacji umowy, określonego w treści SIWZ i ogłoszeniu o zamówieniu. Nie są też sporne podane w odwołaniu ceny ofert i kwoty, jakie Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia w poszczególnych częściach, a które znacznie odbiegają od cen złożonych ofert, przy czym przy przemnożeniu przez dwa, cena oferty Odwołującego mieści się w kwocie, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. Powyższe wskazuje, że stanowisko Zamawiającego nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający nie wykazał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie wykazał zatem zasadności dokonanego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp unieważnienia postępowania. Naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy ma istotny wpływ na wynik postępowania, co stosownie do dyspozycji art. 192 ust. 2 ustawy Pzp stanowi podstawę do uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania oraz dokonania badania i oceny ofert, w ramach których podejmowane są m.in. czynności poprawy omyłek występujących w ofertach. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i pkt 2 lit. a i b ), zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 1​ 9 138 zł 25 gr, stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie i rozprawę, na podstawie złożonego przez Odwołującego rozliczenia kosztów z tym związanych, oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika strony na podstawie faktury złożonej przed zamknięciem rozprawy. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz kwoty 40 zł tytułem opłaty za parking oraz kwoty 25 zł tytułem diety właściciela uznając, iż są koszty niewykazane i nieuzasadnione w świetle § 3 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: …………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1800/20 WYROK z dnia 14 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Kunów z siedzibą w Kunowie przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Remondis sp. z o.o. w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Kielcach. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1800/20 Uz as adnienie Gmina Kunów z siedzibą w Kunowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 14 lipca 2020r. poz. 561933-N-2020. 28 lipca 2020 r. zamawiający przesłał wykonawcy Remondis sp. z o.o. w Warszawie, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1) zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu, 2) ewentualnie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 31 lipca 2020 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania o udzielenie zamówienia, pomimo że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, 2) ewentualnie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania powtórnej czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 3) wykluczenia przystępującego z postępowania; ewentualnie 4) wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej w zakresie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. W uzasadnieniu odwołania odwołujący podniósł, że w rozdziale II pkt 2.3 SIWZ wskazano, że przedmiotem zamówienia jest realizacja usługi odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie. Frakcje i kody odpadów, które są objęte przedmiotem zamówienia zostały szczegółowo wylistowane przez Zamawiającego w Rozdziale II pkt 2.5 SIWZ. W pkt 2.7.1 SIWZ, Zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach. Odwołujący wskazał także, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada w wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Odwołujący wywiódł, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4 ppkt 1 SIWZ). Zdaniem odwołującego wykonawca jest zobowiązany realizować przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami ustawy o czystości i porządku w gminach i powinien posiadać wpis do rejestru działalności regulowanej dotyczący wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, czyli o kodach określonych w SIWZ, a nie jakiekolwiek zezwolenie na odbieranie odpadów (o dowolnym zakresie). Odwołujący podniósł, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez Zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . Odwołujący wskazał także, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego skierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp (wezwanie z dnia 22 lipca 2020 r.), przystępujący przedstawił zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów. Odwołujący argumentował, że analiza tego zaświadczenia prowadzi do wniosku, że nie obejmuje ono wszystkich rodzajów odpadów przewidzianych do odbierania i zagospodarowania w ramach przedmiotu zamówienia, które zostały wskazane przez Zamawiającego w Rozdziale II SIWZ. Nie obejmuje ono następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Zdaniem odwołującego z przedstawionego zaświadczenia wynika, że nie obejmuje ono wszystkich kodów odpadów, które będą podlegały odbiorowi i zagospodarowaniu w ramach realizacji przedmiotu zamówienia. Odwołujący podniósł, że w tej sytuacji przystępujący nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu, a zatem podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że w przypadku uznania, że zarzut zaniechania przez zamawiającego wykluczenia przystępującego z postępowania jest zarzutem przedwczesnym, zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, gdyż zaniechał wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie omawianego warunku udziału w postępowaniu. Odnosząc się do ewentualnego skierowania do przystępującego wezwania do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp odwołujący argumentował, że w okolicznościach niniejszej sprawy za pomocą dokumentów uzupełnionych w odpowiedzi na wezwanie de facto nie będzie możliwe wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Wykazanie spełniania przez przystępującego warunku wymagałoby uzupełnienia zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej o brakujące kody. Ponieważ brak jest możliwości uzupełnienia takiego wpisu z datą wsteczną, ewentualne dokumenty uzupełnione w odpowiedzi na wezwanie będą sprzeczne z treścią złożonego przez przystępującego w ofercie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu. Zakres odbieranych odpadów komunalnych ulegnie bowiem zmianie (zostanie uzupełniony) w toku postępowania (po dniu składania ofert). Innymi słowy, oświadczenie złożone przez przystępującego w ofercie o spełnianiu warunków pozostaje w sprzeczności z rzeczywistością. Zdaniem odwołującego w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma możliwości przedłożenia dokumentów aktualnych na dzień złożenia, które jednocześnie potwierdzałyby zgodność oświadczenia złożonego przez przystępującego w ofercie tj. potwierdzałyby że na dzień składania ofert przystępujący posiadał wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich kodów odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Odwołujący podniósł ponadto, że posiadanie wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia ma znaczenie nie tylko odnośnie oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, ale przede wszystkim w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 9c ust. 1 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach przedsiębiorca odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany do uzyskania wpisu do rejestru w gminie, na terenie której zamierza odbierać odpady komunalne od właścicieli nieruchomości. Jeżeli wykonawca nie posiada wpisu w zakresie określonej kategorii odpadów, nie będzie mógł prowadzić działalności w tym zakresie. Tym samym, pomimo tego, że dana kategoria odpadów została objęta przedmiotem zamówienia, nie będzie ona odbierana przez wykonawcę. Przyjąwszy natomiast, że opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu nie odzwierciedla intencji zamawiającego, a dokonanie jego zmiany na obecnym etapie postępowania jest niedopuszczalne, odwołujący stwierdzał, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, a tym samym podlega ono unieważnieniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienia faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Usług Komunalnych FART-BIS sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), ofertę przystępującego, wezwanie zamawiającego z 22 lipca 2020 r. skierowane do przystępującego w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp, dokumenty złożone przez przystępującego w odpowiedzi na ww. wezwanie, zawiadomienie o wyborze oferty z dnia 28 lipca 2020 r., załączniki do odpowiedzi na odwołanie, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty przedstawione przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia ww. wykonawcy z udziału w postępowaniu skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takiej czynności, czego efektem może być uzyskanie przez odwołującego zamówienia publicznego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest odbieranie odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie na okres od 01.08.2020 r. do 31.12.2020 r. (rozdział II pkt 2.3 SIWZ). W rozdziale II pkt 2.5 SIWZ, zamawiający wskazał, że Usługa odbierania odpadów komunalnych z terenu gminy Kunów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy i ich zagospodarowanie obejmuje: 1) selektywne odbieranie odpadów komunalnych (zgodnie z obowiązującym w czasie trwania umowy Regulaminem utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów) następujących frakcji odpadów: a) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne (kod 20 03 01) b) papier i tektura (kod 20 01 01 i 15 01 01) c) szkło bezbarwne i kolorowe (kod 20 01 02 i 15 01 07) d) tworzywa sztuczne (kod 20 01 39 i 15 01 02) e) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05) f) zmieszane odpady opakowaniowe (kod 15 01 06) g) metale (kod 20 01 40 i 15 01 04) h) odpady komunalne ulegające biodegradacji w tym odpady opakowaniowe ulegające biodegradacji (kod 20 02 01, 15 01 01), odpady kuchenne ulegające biodegradacji (kod 20 01 08) i) przeterminowane leki (kod 20 01 32) j) meble i inne odpady wielkogabarytowe (kod 20 03 07) k) odpady budowlane i rozbiórkowe (kod 17 01 01, 17 01 02, 17 01 03, 17 01 07, 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02) l) zużyte opony (kod 16 01 03) m) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (kod 20 01 35*, 20 01 36) n) baterie i akumulatory (kod 20 01 33* i 20 01 34) o) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*) p) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*) q) tekstylia i odzież (kod 20 01 11 i 20 01 10) r) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) 2) odbiór wszystkich odpadów komunalnych z pojemników/worków na odpady komunalne, o pojemności i w kolorystyce określonej w obowiązującym Regulaminie utrzymania czystości i porządku na terenie gminy Kunów, zgodnie ze szczegółowym sposobem i zakresem świadczenia usług, z częstotliwością określoną w pkt 2.7.10 niniejszej SIWZ, 3) wyposażenie punktu selektywnego zbierania odpadów komunalnych (PSZOK) oraz odbiór odpadów z PSZOK-a, 4) zorganizowanie raz w trakcie trwania umowy odbioru sprzed posesji mebli i innych odpadów wielkogabarytowych (kod 20 03 07), zużytych opon (kod 16 01 03), zużytych urządzeń elektrycznych i elektronicznych (kod 20 01 35*, 20 01 36), urządzeń zawierających freony (kod 20 01 23*), 5) odbieranie przeterminowanych leków (kod 20 01 32) z punktu zbiórki przeterminowanych leków zlokalizowanego w aptece w Kunowie, ul. Warszawska 46, 6) zagospodarowanie zebranych odpadów komunalnych zgodnie z hierarchią postępowania z odpadami, o której mowa w art. 17 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568). Ustalono także, że w rozdziale II pkt 2.7.1 SIWZ, zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności „Wykonywanie przedmiotu zamówienia zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) oraz rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 11 stycznia 2013 r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości (Dz. U. z 2013 r. poz. 122) wydanym na podstawie art 9d ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach.”. Ustalono również, że w rozdziale II pkt 2.7.2. SIWZ zamawiający wskazał, że do obowiązków wykonawcy należy w szczególności posiadanie w całym okresie realizacji umowy nw. dokumentów potwierdzających uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia, w tym: 1) Wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r. poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie; 2) Wpis do rejestru, o którym mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568) prowadzonego przez Marszałka Województwa w zakresie transportu odpadów; 3) Umowę z instalacją komunalną, wpisaną na listę, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568), której będzie przekazywał odebrane od właścicieli nieruchomości zmieszane odpady komunalne oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych przeznaczone do składowania; 4) Wpis do rejestru odbierających zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny zgodnie z przepisami wynikającymi z obowiązującej ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 i 1579 oraz z 2020 r. poz. 568); 5) Umowy z instalacjami odzysku i unieszkodliwiania. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem IV pkt 4.4.1 lit. a) SIWZ, Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić na wezwanie zamawiającego „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył m.in. przystępujący. Ustalono, że przystępujący wraz z ofertą złożył „oświadczenie wykonawcy - składane na podstawie art 25a ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako: ustawa Pzp), dotyczące spełniania warunków udziału w postępowaniu”, w którym oświadczył, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone przez zamawiającego w SIWZ. Oświadczenie zostało podpisane w dniu 21 lipca 2020 r. przez Wiceprezesa mgr inż. A. S. . W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 22 lipca 2020 r., działając na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia m.in.: decyzji o wpisie lub zaświadczenia o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego przystępujący złożył zaświadczenie z dnia 3 grudnia 2012 r. znak: OSR 6239.5.6.2012 wydane przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów, w którym organ zaświadcza, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach został dokonany wpis obejmujący przystępującego. W pkt 4 zaświadczenia określono następujące rodzaje odbieranych odpadów komunalnych: 15 01 01 Opakowania z papieru i tektury 15 01 02 Opakowania z tworzyw sztucznych 15 01 03 Opakowania z drewna 15 01 04 Opakowania z metali 15 01 06 Zmieszane odpady opakowaniowe 15 01 07 Opakowania ze szkła 15 01 09 Opakowania z tekstyliów 15 01 10* Opakowania zawierające pozostałości substancji niebezpiecznych lub nimi zanieczyszczone (np. środkami ochrony roślin I i Il klasy toksyczności bardzo toksyczne i toksyczne) 17 01 01 Odpady betonu oraz gruz betonowy z rozbiórek i remontów, 17 01 02 Gruz ceglany 17 01 03 Odpady innych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia 17 01 07 Zmieszane odpady z betonu, gruzu ceglanego, odpadowych materiałów ceramicznych i elementów wyposażenia inne niż wymienione w 17 01 06 17 01 80 Usunięte tynki, tapety, okleiny itp. 17 01 81 Odpady z remontów i przebudowy dróg 17 01 82 Inne niewymienione odpady 20 01 01 Papier i tektura 20 01 02 Szkło 20 01 08 Odpady kuchenne ulegające biodegradacji 20 01 10 Odzież 20 01 11 Tekstylia 20 01 34 Baterie i akumulatory inne niż wymienione w 20 01 33 20 01 36 Zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne inne niż wymienione w 20 01 21, 20 01 23, 20 01 35 20 01 38 Drewno inne niż wymienione w 20 01 37 20 01 39 Tworzywa sztuczne 20 01 40 Metale 20 01 41 Odpady zmiotek wentylacyjnych 20 01 80 Środki ochrony roślin inne niż wymienione w 20 01 19 20 01 99 Inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny 20 02 01 Odpady ulegające biodegradacji 20 02 02 Gleba i ziemia, w tym kamienie 20 02 03 Inne odpady nieulegające biodegradacji 20 03 01 Niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne 20 03 02 Odpady z targowisk 20 03 03 Odpady z czyszczenia ulic i placów 20 03 06 Odpady ze studzienek kanalizacyjnych 20 03 07 Odpady wielkogabarytowe 20 03 99 Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach Ustalono także, że zamawiający pismem z dnia 28 lipca 2020 r. zawiadomił odwołującego o wyborze oferty złożonej przez przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Art. 7 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu (...). Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Izba stwierdziła, że przystępujący wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Zamawiający wskazał, że uzna warunek dotyczący kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, iż posiada wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Ustalono także, że w celu wykazania spełnienia przedmiotowego warunku wykonawcy zobowiązani byli przedstawić wstępne oświadczenie o spełnianiu warunku, a na wezwanie zamawiającego kierowane w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp - „decyzję o wpisie lub zaświadczenie o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie, zgodnie z 4.4.1 lit. a) SIWZ” (por. Rozdział V, pkt 5.4.2 ppkt 1 SIWZ). Przystępujący wykazał spełnianie tak opisanego warunku składając w dniu 27 lipca 2020 r. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów z dnia 3 grudnia 2012 r. nr OSR 6239.5.6.2012. Z zaświadczenia tego wynikało, że w rejestrze działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonym na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy o utrzymaniu i czystości i porządku w gminach przez Burmistrza Miasta i Gminy Kunów znajduje się wpis dotyczący przystępującego. Odwołujący wywiódł w treści odwołania, że zaświadczenie to miało nie potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt 4.4.1. lit. a SIWZ. Powołał się na kody odpadów, które będą odbierane przez wykonawcę umowy, wymienione w Rozdziale II SIWZ. Wskazał, że zaświadczenie 3 grudnia 2012 r. złożone przez przystępującego nie obejmowało następujących kodów odpadów: a) opakowania wielomateriałowe (kod 15 01 05); b) przeterminowane leki (kod 20 01 32); c) odpady budowlane i rozbiórkowe (w zakresie kodów 17 02 01, 17 02 02, 17 02 03, 17 04 11, 17 08 02); d) zużyte opony (kod 16 01 03); e) zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne (w zakresie kodu 20 01 35*); f) baterie i akumulatory (w zakresie kodu 20 01 33*); g) urządzenia zawierające freony (kod 20 01 23*); h) lampy fluorescencyjne i inne odpady zawierające rtęć (kod 20 01 21*); i) odpady niekwalifikujące się do odpadów medycznych powstałe w gospodarstwie domowym w wyniku przyjmowania produktów leczniczych w formie iniekcji i prowadzenia monitoringu poziomu substancji we krwi (kod 20 01 99) - w zaświadczeniu przedstawionym przez przystępującego odpady o kodzie 20 01 99 zostały oznaczone jako „inne niewymienione frakcje zbierane w sposób selektywny. Stwierdzono, że rzeczywiście z pkt 4 zaświadczenia z dnia 3 grudnia 2012 r. nie wynikało, aby przystępujący miał prawo dobierać kody o ww. odpadach wskazanych w odwołaniu. Zgodzić należało się także z odwołującym, że elementem wpisu do rejestru zgodnie z art. 9b ust. 4 pkt 4 ustawy z 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach - jest m.in. określenie rodzaju odbieranych odpadów komunalnych. Jednakże powyższe okoliczności nie świadczyły o niewykazaniu przez przystępującego warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. Dostrzeżenia wymagało, że treść warunku sformułowanego przez zamawiającego odnosiła się jedynie do konieczności posiadania przez wykonawcę wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości prowadzonego na podstawie art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (Dz. U. z 2019 r., poz. 2010 oraz z 2020 r. poz. 284) przez Burmistrza Miasta i Gminy w Kunowie. Z postanowienia tego żadną miarą nie wynikało zatem, jakoby wykonawca musiał posiadać wpis do rejestru obejmujący wszystkie kody odpadów, jakie będą odbierane w trakcie realizacji umowy. Bezzasadne jest dokonywanie przez odwołującego rozszerzającej wykładni warunku udziału w postępowaniu przez pryzmat opisu przedmiotu zamówienia (OPZ). Sporny warunek nie odwoływał się też nawet w sposób ogólny do postanowień OPZ czy wzoru umowy. Jak słusznie wskazuje się w orzecznictwie Izby, wykonawcy nie mogą ponosić konsekwencji niejasnych postanowień SIWZ. Jeśli zatem wolą zamawiającego byłoby, aby wykonawca już na etapie ofertowania posiadał wpisu do rejestru działalności obejmujący wszystkie rodzaje odpadów, jakie będzie odbierał zgodnie z umową, to taka intencja zamawiającego powinna w sposób wyraźny zostać zasygnalizowana wykonawcom. Przykładowo zamawiający powinien zawrzeć w warunku sformułowanie, że wymaga wpisu do rejestru „w zakresie odpadów objętych przedmiotem zamówienia”, „w zakresie odpadów wymienionych w punkcie X specyfikacji istotnych warunków zamówienia”, itp. Nic takiego nie zastrzeżono jednak w treści spornego warunku. Przypomnienia wymaga także, że warunki udziału w postępowaniu, zgodnie z art. 22 ust. 1a ustawy Pzp, nie muszą być identyczne z OPZ i najczęściej takie nie są. Warunki muszą być jedynie proporcjonalne do OPZ. „Proporcjonalne” zaś oznacza „znajdujące się w odpowiedniej proporcji”, a nie takie same, czy identyczne. Podkreślić również należy, że do zamawiającego, jako autora specyfikacji, należy określenie warunku udziału w postępowaniu w sposób jasny, precyzyjny, wyraźny. Do zamawiającego należy także określenie zakresu i szczegółowości wymaganych oświadczeń i dokumentów składanych celem wykazania warunku udziału w postępowaniu. Przepis art. 25a ust. 1 ustawy Pzp wskazuje, że oświadczenia odnoszą się do „zakresu wskazanego przez zamawiającego” w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. To zamawiający „wskazuje” wykonawcom, jakie oświadczenia i dokumenty mają złożyć celem wykazania warunku. W analizowanej sprawie zamawiający przesądził również w pkt 2.7.2 SIWZ, że wykonawca ma posiadać dokumenty potwierdzające uprawnienia do wykonywania przedmiotu zamówienia „w całym okresie realizacji umowy”. Analogiczne zapisy zawarto także w postanowieniu § 4 ust. 1 wzory umowy, gdzie wskazano, że „Wykonawca oświadcza, że posiada niezbędne uprawnienia w celu wykonania przedmiotu umowy, (.)”. Podkreślenia wymaga, że oświadczenie to wykonawca zobowiązany będzie złożyć dopiero w momencie podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem dopiero przystępując do podpisania umowy, wykonawca będzie zobligowany do posiadania wpisu do rejestru działalności regulowanej w zakresie wszystkich odbieranych kodów odpadów. Działanie zamawiającego, który nie określił w SIWZ warunku odnoszącego się do konieczności posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, służyło zwiększeniu konkurencyjności postępowania. Terminy składania ofert w postępowaniach podprogowych są krótkie, a jak wynika z oświadczenia zamawiającego, który prowadzi rejestr, w momencie wszczęcia postępowania żaden z wykonawców nie posiadał wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje kodów odpadów, które będą odbierane w ramach umowy. Gdyby zamawiający zażądał na etapie oceny warunków posiadania wpisu do rejestru obejmującego wszystkie rodzaje odpadów, część z wykonawców, mogłaby nie być w stanie dokonać zmiany wpisu do rejestru przed upływem terminu składania ofert. Odwołujący bezzasadnie powołał się na wyroki Izby wydane w sprawach sygn. akt KIO 1534/12 czy KIO 1456/13. W obu tych sprawach treść warunku była inna niż w analizowanej specyfikacji. W tamtych postępowaniach treść warunku wprost wskazywała na konieczność przedstawienia już na etapie oferty wpisu do rejestru pozostającego w zgodności z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, co prawdopodobnie skłoniło zamawiających do konieczności badania już na etapie ofertowania zgodności tych wpisów z ww. ustawą również w zakresie kodów odpadów przewidzianych do odbioru w trakcie realizacji umów. Izba podziela stanowisko przedstawione przez Izbę uprzednio w sprawach o sygn. akt KIO 1296/16, KIO 1323/16 i KIO 42/19. W analogicznych sytuacjach, przy niedookreśleniu warunku, przedstawiane zaświadczenia o wpisie do rejestru nieobejmujące na moment ofertowania wszystkich kodów odpadów, były uznawane za potwierdzające spełnienie warunku. W analizowanej sprawie za koniecznością takiego interpretowania warunku - jak wskazywali zamawiający i przystępujący - przemawiał także całokształt postanowień SIWZ, które w sposób precyzyjny nakazywały posiadanie uprawnień wynikających z ustawy dopiero podczas realizacji umowy. Na marginesie wskazać należało, że na moment wyrokowania w sprawie przystępujący uzyskał już wpis do rejestru działalności w zakresie odbierania odpadów komunalnych obejmujący wszystkie kody odpadów przewidziane do odbioru w trackie realizacji umowy (por. zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr SO.6239.5.3.2020.JM z 6 sierpnia 2020 r. załączone do odpowiedzi na odwołanie). Z związku z tym będzie mógł złożyć oświadczenie, o którym mowa w § 4 ust. 1 wzoru umowy. W tej sytuacji należało uznać, że przystępujący prawidłowo wykazał spełnianie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 4.4.1 lit. a SIWZ. W konsekwencji brak było również podstaw do kierowania do niego wezwania do uzupełnienia dokumentów celem wykazania warunku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W efekcie, za zgodne z prawdą należało uznać złożone przez przystępującego wstępne oświadczenie o spełnieniu warunku udziału w postępowaniu załączone do oferty. Wykonawca zgodnie z rzeczywistością oświadczył bowiem, że spełnia warunek udziału w postępowaniu, co następnie wykazał składając na wezwanie zamawiającego zaświadczenie Burmistrza Miasta i Gminy Kunów nr OSR 6239.5.6.2012 z dnia 3 grudnia 2012 r. Za chybiony uznano zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy Pzp. Stosownie do ww. przepisu, zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Udzielenie zamówienia następuje z momentem podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący nie wykazał, aby w analizowanej sprawie zamawiający zawarł już taką umowę. Zamawiający nie mógł zatem naruszyć przywołanego przepisu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie nie stwierdzono żadnego naruszenia przepisów ustawy Pzp, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie odwołanie podlegało oddaleniu w całości. Kosztami postępowania odwoławczego obciążono zatem w całości odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w wysokości 7.500 zł. Oddalono wniosek zamawiającego o zasądzenie na jego rzecz od odwołującego zwrotu kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i kosztów dojazdu pełnomocnika na rozprawę. Jak wynika z przepisu § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postepowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), warunkiem zasądzenia zwrotu ww. kosztów jest złożenie rachunku do akt sprawy. Rachunek taki nie został przez pełnomocnika złożony do akt sprawy, zatem Izba nie miała podstaw do zasądzenia zwrotu tych kosztów od odwołującego na rzecz zamawiającego. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 pkt 1, § 5 ust. 4 w zw. z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 1219/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2022 r. przez wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni, w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku przy udziale wykonawcy Catermed sp. z o.o. w Łodzi, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1 i 3 odwołania, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Fudeko S.A. w Gdyni i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedmiu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Fudeko S. A. w Gdyni tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Sygn. akt: KIO 1219/22 Uz as adnienie Gmina Miasta Gdańska - Dom Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20.”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 8 kwietnia 2022 r., nr 2022/BZP 00115167/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 4 maja 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Fudeko S. A. w Gdyni, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2) art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że jego oferta zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez niego nie przekracza wartości, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania przetargowego; 2) wezwania wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego wykazu osób, w trybie art. 274 ust. 2 Pzp w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia zamawiającemu dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni; ewentualnie o wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych; 3) dokonania dalszego badania i oceny ofert złożonych przez wykonawców. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że zamawiający w SWZ określił następujące kryteria oceny ofert: a) cena - 80%, b) ocena jadłospisów dekadowych - 10 %, c) doświadczenie szefa kuchni - 10%. Odwołujący wskazał, że podstawą przyznania punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Jednocześnie zamawiający nie podał miejsca w formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia ani nie wymagał od wykonawców składania żadnych innych dokumentów na potwierdzenie spełnienia powyższego kryterium. Odwołujący argumentował, że zamawiający określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie zamawiający określił, że wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, do którego złożenia zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Powyższe zamawiający potwierdził również w wyjaśnieniach z dnia 20 kwietnia 2022 r., w których wskazał, że potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący podniósł, że postępowaniu złożono 4 oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.532.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Zamawiający na realizację zamówienia przeznaczył kwotę 2.400.000,00 zł. Odwołujący wskazał, że trzech wykonawców dołączyło do oferty wypełniony załącznik nr 5 - wykaz osób, stanowiący podmiotowy środek dowodowy, składany na wezwanie zamawiającego. Odwołujący wskazał także, że 29 kwietnia 2022 r. zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu postępowania. Odwołujący podniósł, że przepisy art. 126 ust. 1 i art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wskazują na obowiązek wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona. Argumentował, że przepisy ustawy Pzp nie przewidują również „samozłożenia”, „samopoprawienia” ani samouzupełnienia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Zdaniem odwołującego oznacza to, że zamawiający nie mógł dokonać oceny spełnienia przez pozostałych wykonawców kryterium doświadczenie szefa kuchni z uwagi na fakt, że wykaz osób, na podstawie którego zamawiający mógłby tej oceny dokonać, został przez wykonawców złożony bez uprzedniego wezwania. Odwołujący podniósł, że nie polega na prawdzie twierdzenie zamawiającego, jakoby unieważnienie postępowania było zasadne, ponieważ jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą. Odwołujący wskazał, że zasadą jest, że do złożenia podmiotowych środków dowodowych zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona (art. 274 ust. 1 Pzp). Jednakże zgodnie z art. 274 ust. 2 Pzp, jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Odwołujący argumentował, że dyspozycja art. 274 ust. 2 Pzp stanowi więc wyjątek od zasady określonej w art. 274 ust. 1 Pzp, daje bowiem zamawiającemu możliwość żądania podmiotowych środków dowodowych (wedle potrzeb) na każdym etapie postępowania, jeżeli ich ocena w danym momencie postępowania jest niezbędna dla prawidłowego dalszego jego przebiegu. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania zachodzą obiektywne okoliczności uzasadniające wezwanie wszystkich wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, ewentualnie wezwanie go do złożenia podmiotowego środka dowodowego - wykazu osób w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, natomiast pozostałych wykonawców, do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych. Powyższe stanowić będzie sanację popełnionych przez zamawiającego nieprawidłowości, bowiem umożliwi mu to dokonanie oceny ofert i przyznania każdemu z wykonawców odpowiedniej ilości punktów w kryterium doświadczenie szefa kuchni. Po przyznaniu wszystkim wykonawcom odpowiedniej ilości punktów - zamawiający będzie miał możliwość wyłonienia wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą i wezwania tego wykonawcy do złożenia pozostałych wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Zdaniem odwołującego wada postępowania, polegająca na braku możliwości wykazania przez wykonawców doświadczenia szefa kuchni na etapie składania oferty nie była niemożliwa do usunięcia, ponieważ zamawiający miał możliwość skorzystania z uprawnienia do wezwania wykonawców do złożenia podmiotowych środków w trybie art. 274 ust. 2 Pzp. Zdaniem odwołującego, nie polega również na prawdzie twierdzenie zamawiającego jakoby kwoty zaproponowane przez wykonawców przekraczają wartość, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Zamawiający wskazał, że kwota, którą zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia wynosi 2.400.000,00 zł, natomiast cena zaoferowana przez niego wynosi 2.365.506,00 zł. Tym samym odwołujący stwierdził, że kwota realizacji usługi zaoferowana przez niego jest o 35.494,00 zł niższa niż kwota, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zdaniem odwołującego, na gruncie niniejszego postępowania nie zaszły przesłanki do jego unieważnienia, zarówno na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp, jak i art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił częściowo odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i nr 3 odwołania. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 2 odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego, w zakresie zarzutu nr 2 odwołania, po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie Catermed sp. z o.o. w Łodzi. Wniósł o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu 2 odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), oferty wykonawców, zawiadomienie o unieważnieniu postępowania, jak również biorąc pod uwagę dokumenty złożone przez strony i uczestnika w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp stanowi, że niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Art. 457 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 1575, 1578 i 2320 oraz z 2021 r. poz. 11). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kodeksu cywilnego stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. Art. 274 ustawy Pzp stanowi, że: 1. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. 2. Jeżeli jest to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający może na każdym etapie postępowania, w tym na etapie składania ofert podlegających negocjacjom lub niezwłocznie po ich złożeniu, wezwać wykonawców do złożenia wszystkich lub niektórych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień ich złożenia. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20. Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem VI SWZ: 1. Do oferty Wykonawca zobowiązany jest dołączyć aktualne na dzień składania ofert oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu oraz o braku podstaw do wykluczenia z postępowania - zgodnie z Załącznikiem nr 3 do SWZ. 2. Informacje zawarte w oświadczeniu, o którym mowa w pkt 1 stanowią wstępne potwierdzenie, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. 3. Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. 4. Podmiotowe środki dowodowe, wymagane od Wykonawcy obejmują: a. (...) b. Wykaz osób biorących udział w realizacji zamówienia wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnego do wykonania zamówienia, a także informacji o podstawie dysponowania tymi osobami - załącznik nr 5 do SWZ. 6. Zamawiający najpierw dokona oceny ofert wg przyjętych kryteriów oceny, a następnie zbada czy Wykonawca, którego została oceniona jako najkorzystniejsza nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Ustalono również, że zgodnie z rozdziałem X SWZ: 3. Ofertę składa się na Formularzu Ofertowym - zgodnie z Załącznikiem nr 1 do SWZ. Wraz z ofertą Wykonawca jest zobowiązany złożyć: 1) oświadczenia, o których mowa w SWZ; 2) zobowiązanie innego podmiotu (jeżeli dotyczy); 3) dowód wniesienia wadium; 4) dokumenty, z których wynika prawo do podpisania oferty; odpowiednie pełnomocnictwa (jeżeli dotyczy). Ustalono ponadto, że zgodnie z rozdziałem XV SWZ: 1.Wybór oferty najkorzystniejszej zostanie dokonany według następujących kryteriów: 1) całkowita cena brutto oferty - waga 80% (.) Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 80 pkt 2) doświadczenie szefa kuchni - waga 10% Sposób obliczania punktacji: Dbad.of. D= ----------------------------x100x10% D max. D - ilość punktów oferty badanej Dmax.- max. punktowane doświadczenie D of.bad.- doświadczenie oferty badanej 100 - stały wskaźnik Maksymalna ilość punktów jaką może uzyskać oferta w ww. kryterium - 10 pkt Uwaga: maksymalny punktowany okres doświadczenia szefa kuchni wynosi 10 lat na stanowisku kucharza/szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (żywienie całodobowe w trybie ciągłym przez 7 dni w tygodniu z uwzględnieniem różnych diet). Ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. 3) ocena jadłospisów dekadowych - waga 10% (...) Ustalono również, że we wzorze formularza ofertowego zamawiający nie wymagał złożenia oświadczenia na temat doświadczenia zawodowego szefa kuchni. Ustalono również, że w odpowiedzi na wniosek jednego z wykonawców o wyjaśnienie treści SWZ: Prosimy o potwierdzenie, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie Zamawiającego zamawiający 20 kwietnia 2022 r. udzielił odpowiedzi: Zamawiający potwierdza, że wykaz dostaw oraz wykaz osób są dokumentami składanymi na wezwanie. Wykonawca, składając ofertę, składa w tym zakresie oświadczenie potwierdzające, czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły następujące oferty: 1) IMPEL Catering sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 3.589.646,55 zł; 2) Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.562.631,50 zł; 3) Catermed sp. z o. o. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.500.506,15 zł; 4) Fudeko S. A. z ceną zawartą w ofercie w wysokości 2.365.506,00 zł. Ustalono również, że wykonawcy IMPEL Catering sp. z o. o., Handel Hurtowy Art. Rolno - Spożywczymi „APENA” oraz Catermed sp. z o. o. załączyli do swych ofert wykazy osób ujawniając doświadczenie szefa kuchni. Odwołujący nie załączył do swej oferty wykazu osób. Ustalono ponadto, że pismem z dnia 29 kwietnia 2022 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania. W uzasadnieniu faktycznym czynności unieważnienia zamawiający wskazał, że Zamawiający w SWZ określił kryteria oceny ofert: cena 80%, ocena jadłospisów dekadowych 10 %, doświadczenie szefa kuchni 10%. Podstawą przyznania punktów w kryterium "doświadczenie szefa kuchni" miała być liczba lat doświadczenia na stanowisku szefa kuchni w żywieniu zbiorowym o podobnym do zamówienia charakterze (maksymalnie Zamawiający przyznawał za to kryterium 10 pkt). Zamawiający nie podał konkretnie miejsca w Formularzu oferty, gdzie należy wskazać wymagany okres doświadczenia. Zamawiający, określając sposób liczenia punktów wskazał, że ilość punktów w powyższym kryterium zostanie ustalona na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Wykazie osób. Jednocześnie określił, że Wykaz osób stanowi podmiotowy środek dowodowy, a Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, tegoż środka dowodowego. Złożono 4 oferty. Trzech Wykonawców wpisało doświadczenie szefa kuchni, dołączając w tym zakresie osobną informację, natomiast jeden Wykonawca nie podał tych danych. Wykonawca ten automatycznie uzyskałby 10 pkt mniej, co wpływałoby na rozstrzygnięcie postępowania. Zgodnie z przepisem art. 255 pkt 6 ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej p.z.p. Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Taki wniosek płynie z tezy orzeczenia KIO z 17.10.2017 r. (sygn. akt KIO 2055/17), w którym wskazano, że "Do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymienionych w tym przepisie przesłanek, do których należy ustalenie, iż: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przez Zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie - wada postępowania, 2) naruszenie to stanowi wadę niemożliwą do usunięcia, 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy. Przy czym należy tu brać pod uwagę zarówno wady postępowania stypizowane w art. 146 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, jak i wady postępowania polegające na dokonaniu przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik prowadzonego postępowania, a więc mieszczące się w klauzuli art. 146 ust. 6 omawianej ustawy. Zamawiający, aby uzasadnić skorzystanie z tego instrumentu, zwłaszcza przy powołaniu się na przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych, winien wykazać, że postępowanie nie może wrócić na prawidłowy tor i żadne przewidziane przez ustawę czynności nie mogą doprowadzić do sanacji zauważonych przez zamawiającego nieprawidłowości. Zasadą jest bowiem, że wszczęte postępowanie ma doprowadzić do wyłonienia najkorzystniejszej oferty, a nie zakończyć się unieważnieniem" (Numer 1705424, Legalis). Co prawda wskazane orzeczenie dotyczy poprzedniej ustawy, jednak przepis o unieważnieniu postępowania z uwagi na wadę, jest taki sam w p.z.p. jak w poprzedniej ustawie, stąd orzeczenia do tego przepisu należy uznać za aktualne. Błąd w formularzu, który uniemożliwia ocenę ofert wszystkich Wykonawców, w ocenie Zamawiającego jest przesłanką do unieważnienia postępowania, kiedy już wpłynęły oferty i na tym etapie Zamawiający dopiero stwierdził, że formularz jest niejednoznaczny, co spowodowało, że Wykonawcy nie wskazali danych potrzebnych do oceny ofert. Jednocześnie, Zamawiający nie mógł wezwać Wykonawcy do uzupełnienia braku, jako, że brak danych nie wynikał z oczywistej omyłki rachunkowej, a nie zachodziły podstawy do wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych (nie było możliwości wskazania oferty z najwyższą liczbą punktów, wobec niemożności jej właściwego obliczenia). Co więcej, wezwanie Wykonawcy do wskazania doświadczenia szefa kuchni na tym etapie postępowania mogłoby zostać uznane za niedopuszczalne negocjacje. Wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza (KIO) w swoich orzeczeniach wskazywała, że nieprecyzyjne lub nieścisłe zapisy SIWZ (aktualnie SWZ), i błędy Wykonawców, spowodowane tymi nieprecyzyjnymi i nieścisłymi zapisami, nie mogą negatywnie wpływać na ocenę Wykonawców (np. wyrok KIO z dnia 7 października 2013 r., KIO 2260/13, wyrok z dnia 11 sierpnia 2014 r., KIO 1557/14). Podobnie orzekały Sądu Okręgowe. Dla przykładu w wyroku z dnia 18 marca 2015 r., III Ca 70/15, Sąd Okręgowy w Nowym Sączu wskazał, że "... zapisy w SIWZ powinny być tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Przede wszystkim muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny ofert tylko w odniesieniu do postanowień zawartych w SIWZ, a nie do własnych interpretacji czy intencji (wyrok KIO z 20.02.2009 r., KIO/UZP 148/08, wyrok ZA UZP z 31.03.2006 r., UZP/ZO/O - 896, wyrok KIO z 28.01.2009 r., KIO/UZP 67/09, Komentarz do ustawy P.z.p. - Stefan Babiarz i inni wyd. LexisNexis Wydanie 2 Wielkie Komentarze str. 294 - 295)". Mając powyższe na uwadze, należy uznać, że unieważnienie postępowania jest zasadne. Wskazać także należy, że kwoty zaproponowane przez Wykonawców przekraczają wartość, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na zamówienie, co stanowi dodatkową, samodzielną przesłankę unieważnienia. Z tych względów, Zamawiający postanawia jak na wstępie. Odwołanie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie zasługiwało na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów naruszenia: 1) art. 255 pkt 6 Pzp poprzez unieważnienie postępowania przetargowego, pomimo tego, że nie było ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (zarzut nr 1 odwołania), 2) art. 255 pkt 3 Pzp poprzez błędne uznanie, że oferta odwołującego zawierająca najniższą cenę przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia i uznanie, że stanowi to samodzielną przesłankę do unieważnienia postępowania przetargowego, pomimo tego, że kwota zaproponowana przez odwołującego nie przekracza wartości, jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (zarzut nr 3 odwołania). Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia ww. zarzuty odwołania, zaś do postępowania odwoławczego w zakresie tych zarzutów nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutów, podlegało umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy Pzp. Zgodnie z przywoływanym przepisem, W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 522 ust. 4 i art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji, odnośnie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie omawianych zarzutów odwołania. Niezasadny okazał się zarzut naruszenia art. 274 ust. 2 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo tego, że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia; ewentualnie zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia podmiotowego środka dowodowego - „wykazu osób” w trybie art. 274 ust. 2 Pzp, pomimo że było to niezbędne do zapewnienia odpowiedniego przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia, a pozostałych wykonawców do złożenia oświadczenia w zakresie aktualności złożonych podmiotowych środków dowodowych (zarzut nr 2 odwołania). Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający opisując kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” wskazał, że ocena ofert w tym kryterium zostanie dokonana na podstawie informacji podanych przez wykonawców w wykazie osób. Z kolei zaś wykaz osób, zgodnie z postanowieniami SWZ, miał być składany przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie zażądał więc od wykonawców złożenia wraz z ofertą wykazu osób ani oświadczenia o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni. Co więcej, zamawiający przed upływem terminu składania ofert, odpowiadając na pytanie jednego z wykonawców dotyczące treści SWZ potwierdził wprost, że wykonawcy będą mieli obowiązek złożyć wykaz osób dopiero na wezwanie zamawiającego. Problem polegał jednak na tym, że bez wykazu osób i zawartych tam informacji o doświadczeniu szefa kuchni nie można było przyznać oferentom punktów w omawianym kryterium oceny ofert. W konsekwencji zamawiający nie miał podstaw do ustalenia, która oferta jest ofertą najwyżej ocenioną w rozumieniu art. 274 ust. 1 Pzp. Nie można było zatem skorzystać z wezwania w tym trybie. Dodatkowo z wezwania w trybie art. 274 ust. 1 i ust. 2 Pzp nie można było skorzystać również z tego powodu, że zezwolenie wykonawcom na uzupełnianie oświadczeń o doświadczeniu szefa kuchni, będących podstawą oceny ofert, po terminie składania ofert naruszałoby przepis art. 223 ust. 1 zd. 2 Pzp. W myśl ww. przepisu, niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Sytuacja, w której wykonawcy znający warunki konkurencyjnych ofert składaliby oświadczenia, umożliwiające im zmianę w rankingu ofert, stanowiłaby negocjowanie treści ofert po upływie terminu ich składania, zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Co więcej, działanie takie naruszałoby również naczelną zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę zachowania uczciwej konkurencji, wynikającą z art. 16 pkt 1 Pzp. W analizowanej sprawie odwołujący, który nie złożył wykazu osób wraz z ofertą, znając treść wykazu osób innych wykonawców, bez uzasadnionych powodów znalazłby się w lepszej sytuacji niż pozostali wykonawcy. Z kolei pozostali wykonawcy, składając oświadczenia o aktualności / nieaktualności informacji z wykazów osób złożonych wraz z ofertami, czyniliby to w warunkach znajomości warunków konkurencyjnych ofert. W orzecznictwie Izby podkreśla się jednolicie, że niedopuszczalne jest uzupełnianie przez wykonawców dokumentów lub oświadczeń podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert po terminie składania ofert. Z drugiej jednak strony nie można było czynić odwołującemu zarzutu, że przez swe zaniedbanie nie złożył wykazu osób wraz z ofertą. Takie działanie odwołującego okazało się bowiem wprost zgodne z wszystkimi postanowieniami SWZ, a także z odpowiedziami na pytania odwołującego dotyczącymi treści SWZ. We wszystkich tych postanowieniach zamawiający konsekwentnie przewidział, że ocena ofert w kryterium oceny ofert „doświadczenie szefa kuchni” zostanie dokonana na podstawie informacji z wykazu osób. Zamawiający jednocześnie przesądził, że wykaz ten będzie składany dopiero po terminie składania ofert, na wezwanie zamawiającego. Zamawiający nie nałożył także na wykonawców jakiegokolwiek obowiązku złożenia informacji o doświadczeniu zawodowym szefa kuchni wraz z ofertą. Co więcej, zapytany przez odwołującego o potwierdzenie etapu składania wykazu powtórzył zapisy z SWZ, utwierdzając wykonawcę w przekonaniu o braku konieczności składania tego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca, zgodnie z SWZ, miał zatem prawo oczekiwać na wezwanie go do złożenia wykazu osób. W tej sytuacji nie sposób było przypisać odwołującemu naruszenia jakichś reguł należytego postępowania, jak utrzymywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie. Wykonawca miał prawo działać w zaufaniu do dokumentów zamówienia sporządzonych przez gospodarza postępowania, jakim był zamawiający. W tej sytuacji nie ulegało wątpliwości Izby, że za taki stan rzeczy, w którym rozstrzygnięcie postępowania nie jest możliwe bez naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, odpowiada wyłącznie zamawiający, jako autor specyfikacji warunków zamówienia. Powyższe zaś prowadzić powinno do konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 w zw. z 457 ust. 5 Pzp w zw. z 705 § 1 Kc. Zdaniem Izby jednym sposobem rozwiązania zaistniałego problemu było unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy z Pzp, zgodnie z którym Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W sytuacji, kiedy oferty w postępowaniu zostały otwarte, a zamawiający stwierdza niezgodność treści dokumentów zamówienia z naczelną zasadą równego traktowania wykonawców, jedynym narzędziem pozwalającym na to, aby usunąć stan niezgodności z prawem, jest unieważnienie postępowania, nie jest już bowiem możliwie nakazanie zmian w treści dokumentów zamówienia. Kontynuowanie postępowania prowadziłoby natomiast do tego, że naruszenie ustawy na jego wcześniejszym etapie miałoby wpływ na wynik tego postępowania. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne wskazanie na przepis art. 457 ust. 5 ustawy Pzp, zgodnie z którym przepis ust. 1 (określający w sposób enumeratywny przyczyny unieważnienia umowy) nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Art. 705 § 1 Kc stanowi, że organizator oraz uczestnik aukcji albo przetargu może żądać unieważnienia zawartej umowy, jeżeli strona tej umowy, inny uczestnik lub osoba działająca w porozumieniu z nimi wpłynęła na wynik aukcji albo przetargu w sposób sprzeczny z prawem lub dobrymi obyczajami. W ocenie Izby przepis ten mógłby być podstawą unieważnienia umowy również w sytuacji, gdy zamawiający (strona umowy) poprzez niezgodne z ustawą Pzp opisanie sposobu oceny ofert, prowadzące do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu, wpływa na wynik tego postępowania. Analogiczne stanowisko co do skutków zbliżonej wady postępowania zaprezentowano w wyroku Izby z dnia 2 listopada 2021 r. sygn. akt KIO 2939/21, utrzymanym w mocy na podstawie wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, Sądu Zamówień Publicznych z dnia 28 stycznia 2022 r. sygn. akt XXIII Zs 139/21. Reasumując zdaniem Izby, w okolicznościach danej sprawy, zamawiający nie miał obowiązku ani prawa wezwać odwołującego do złożenia wykazu osób (innych wykonawców do złożenia ośwoadczenia o aktualności wykazów osób) w celu usunięcia wady postępowania i umożliwienia dokonania oceny ofert wykonawców w kryterium: doświadczenie szefa kuchni, o co wnosił odwołujący. Pomimo takiego wezwania postępowanie w dalszym ciągu obarczone byłoby niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wobec powyższego, zarzut nr 2 odwołania należało uznać za bezzasadny. Stosownie do art. 553 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 1, 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło odpowiednio umorzenia części postępowania odwoławczego oraz kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 2 sentencji) i formalnym (pkt 1, 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, nie stwierdzono naruszenia przepisów ustawy Pzp, co skutkowało oddaleniem odwołania. Wobec powyższego, na podstawie art. 553 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, Izba oddaliła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem odwołujący. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500 zł. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 9 ust. 3 pkt 2 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ......................... 17 …

…Sygn. akt: KIO 2552/18 WYROK z dnia 28 grudnia 2018 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Prowadzisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 grudnia 2018 roku, w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2018 roku przez wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawnaz siedzibą w Rybniku w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Katowicach orzeka 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna z siedzibą w Rybniku i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawnaz siedzibą w Rybniku tytułem wpisu ​ od odwołania, 2.2zasądza od wykonawcy MAGRA W. & Wspólnicy spółka jawna z siedzibą ​ w Rybniku na rzecz Zamawiającego Miasto Gliwice kwotę 3 600 gr 00 (słownie: cztery tysiące sto pięćdziesiąt sześć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:…………………………………… Sygn. akt: KIO 2552/18 U Z AS AD N I E N I E Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Katowicach - prowadzi postępowanie o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Usługa dzierżawy kserokopiarek dla potrzeb Prokuratury Okręgowej w Katowicach i podległych jej Prokuratur Rejonowych Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień publicznych 13 września 2018 roku pod numerem 616596-N-2018. 10 grudnia 2018 roku działając na podstawie art. 180 ust. 4 w zw. z art. 179 ust.1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 roku, poz. 1986 ze zm.; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 26 ust. 3 ustawy przez bezzasadne wezwanie do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia; 2)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału ​ w postępowaniu i bezpodstawne uznanie jego oferty za odrzuconą; 3)art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego; 4)art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezzasadne unieważnienie postępowania. Odwołujący wniósł o: (1) nieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania, (2) nnakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, (3) zzasądzenie od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy zwrotu kosztów poniesionych w postępowaniu odwoławczym wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Odwołujący podniósł, że posiada interes we wniesieniu odwołania oraz może ponieść szkodę ponieważ działanie Zamawiającego polegające na wadliwej interpretacji złożonych przez Odwołującego dokumentów stanowiło podstawę do nieuprawnionego wezwania do ich uzupełnienia, a w następstwie doprowadziło do wykluczenia Odwołującego, uznania jego oferty za odrzuconą i w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym Odwołujący złożył ofertę najkorzystniejszą. Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty: Odwołujący wskazał, że w Sekcji III.2) Ogłoszenia o zamówieniu Zamawiający przewidział wszystkie przesłanki obligatoryjne jak i fakultatywne wykluczenia z udziału w postępowaniu. Odpowiednio w Sekcji III.4) Wykaz oświadczeń i dokumentów, składanych przez wykonawcę w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp Zamawiający wskazał, że w celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia żąda jedynie przedstawienia: 1)Odpisu z właściwego rejestru lub centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, ​ w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia w oparciu o art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy; 2)Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, ​ w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Analogiczne postanowienia w zakresie wymaganych dokumentów zostały zawarte ​ Rozdziale V pkt 7 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. w W dniu 5 listopada 2018 r. Odwołujący został wezwany, na podstawie art. 26 ust. 2 ustawy do złożenia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy. W wezwaniu Zamawiający powtórzył katalog dokumentów określony wcześniej ​ Ogłoszeniu o zamówieniu i Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. w ​W wyznaczonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący przedstawił wymagane oświadczenia i dokumenty przedstawiając m.in. Informacje z Krajowego Rejestru Karnego zarówno dla każdego ze wspólników spółki jawnej jak również dla spółki jako podmiotu zbiorowego. Odwołujący zwracając się do Punktu Informacyjnego KRK o wydanie informacji wymaganych przez Zamawiającego, w odniesieniu do sprawdzenia wspólników spółki jawnej, wskazał ​w pkt 11 Zapytania KRK (Wskazanie postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie) ustawę Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy, jednakże w pkt 13 Zapytania KRK (Z akres danych, które mają być przedmiotem informacji o osobie) nie sprecyzował zakresu tych informacji, a​ zatem wspólnicy spółki jawnej podlegali sprawdzeniu w zakresie całej Kartoteki Karnej. Informacje wydane przez Punkt Informacyjny Krajowego Rejestru Karnego zawierały odpowiednio adnotację: -NIE FIGURUJE W KARTOTECE PODMIOTÓW ZBIOROW YCH KRAJOW EGO REJESTRU KARNEGO - w odniesieniu do spółki jawnej jako podmiotu zbiorowego oraz -NIE FIGURUJE W KARTOTECE KARNEJ KRAJOW EGO REJESTRU KARNEGO - w doniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej. W dniu 10 listopada 2018 r. Zamawiający nie uznając przedstawionych dokumentów za prawidłowe to znaczy za wystarczająco potwierdzające brak podstaw do wykluczenia Wykonawcy wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia wskazując, że przedstawione dotychczas przez Wykonawcę dokumenty nie zawierają pełnego żądanego przez zamawiającego zakresu. Zamawiający zażądał uzupełnienia dokumentów o Informację z Krajowego Rejestru Karnego zawierającą informację o braku podstaw do wykluczenia określonych w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy. Odwołujący ponownie udał się do Punktu Informacyjnego KRK, gdzie wyjaśniono mu, że ponieważ w pierwotnym zapytaniu w ogóle nie wskazał danych, które mają zostać sprawdzone wspólnicy, których dotyczyła Informacja KRK zostały sprawdzone w całej kartotece karnej, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo. W związku z uporem Zamawiającego Odwołujący uzyskał informację, że dopisując w pkt 11 Zapytania KRK wyrażenie:art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6, informacja nadal pozostanie aktualna, gdyż zakres zapytania/sprawdzenia obejmuje całą Kartotekę Karną. W dniu 19 listopada 2018 r. Odwołujący przesłał Zamawiającemu ponownie te same Informacje z Krajowego Rejestru Karnego zawierające w pkt 11 Zapytania KRK dopisaną adnotację:art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6. Zamawiający zażądał jeszcze przedstawienia oryginałów Informacji z KRK, a następnie w dniu5 grudnia 2018 r. przekazał Odwołującemu zawiadomienie wykluczeniu go z postępowania podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy, uznania złożonej przez niego oferty za odrzuconą oraz informację o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 list. 1 pkt 1 ustawy, gdyż, zdaniem zamawiającego, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. W odniesieniu do poszczególnych zarzutów odwołania Odwołujący podał, że w celu wykazania nieprawidłowości w zakresie czynności podjętych przez Zamawiającego, ​ ocenie Odwołującego, należy dokonać analizy obowiązujących przepisów począwszy w o​ d uregulowań SIW Z. Zgodnie z przepisami S1W Z należy traktować w sposób kompleksowy, przyjmując, iż na jej gruncie jednakowym pojęciom nadaje się taką samą treść, chyba, że co innego wprost wynika z jej treści. SIW Z jest dokumentem o szczególnym znaczeniu w postępowaniu o zamówienie publiczne - z jednej strony wyznacza wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymagania, które ma spełniać oferta, by uczynić zadość potrzebom zamawiającego, z drugiej zaś - granice, w jakich może poruszać się zamawiający dokonując oceny złożonych ofert. Zamawiającemu nie wolno oceniać ofert w sposób dowolny, lecz jedynie na podstawie sformułowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z zasad i wymagań, co stanowi gwarancję zachowania wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy zasady równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji, a także związanej z nimi zasady transparentności postępowania. Wykonawcy biorący udział w postępowaniu mają prawo oczekiwać, że złożone przez nich oferty zostaną ocenione wyłącznie w odniesieniu do wyartykułowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIW Z wymagań Zamawiającego, w tym w odniesieniu do sposobu oceny warunków udziału w postępowaniu zdefiniowanych w Ogłoszeniu o zamówieniu i SIWZ. Zamawiający formułując warunki udziału w postępowaniu oraz określając podstawy, które będą skutkować wykluczeniem Wykonawcy ma obowiązek zarówno w Ogłoszeniu o​ zamówieniu jak i w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia wskazać szczegółowo dokumenty i oświadczenia, których dostarczenie będzie satysfakcjonujące dla Zamawiającego i pozwoli na uznanie, że Wykonawca spełnia warunki udziału ​ postępowaniu oraz nie podlega wykluczeniu z tegoż postępowania. Zamawiający opisując swoje wymagania, w tym w zakresie, związany jest jednakowoż powszechnie obowiązującymi przepisami prawa, a w szczególności Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. z 20l6r. poz. 1126 - dalej jako Rozporządzenie Ministra Rozwoju), jak w również Rozporządzeniem Ministra Przedsiębiorczości i Technologii z dnia 16 października 2018 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1993 - dalej jako Rozporządzenie Ministra Przedsiębiorczości). W zakresie potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia z art. 25 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy Zamawiający powinien zażądać od Wykonawcy: -oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy oraz Informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§5 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju), -oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy oraz Informacji z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 6 Ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert (§5 pkt 7 Rozporządzenia Ministra Rozwoju) [tak w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 października 2017 r. (KIO 2136/17)]. Zamawiający zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu oraz SIW Z zażądał jedynie Informacji z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie podstaw określonych w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy. O ile Wykonawca ma obowiązek wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, to jest on zobligowany przedłożyć wyłącznie dokumenty w zakresie opisanych przez Zamawiającego w SIW Z warunków udziału w postępowaniu, które zostały opisane w sposób jednoznaczny wyczerpujący z przypisaniem im wymaganych na potwierdzenie spełnienia dokumentów, jakie winny zostać złożone. Odwołujący, czyniąc zadość oczekiwaniom Zamawiającego, na skierowane wezwanie do złożenia dokumentów przekazał Zamawiającemu wszystkie wymagane i opisane przez Zamawiającego dokumenty, które zgodnie z wolą Zamawiającego miały potwierdzić, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczeniu. Błędne w ocenie Odwołującego jest twierdzenie Zamawiającego, że Zapytanie skierowane do KRK nie zawierało całego wymaganego przez Zamawiającego zakresu. Zapytanie o​ osobie skierowane do KRK i obejmujące obu wspólników spółki jawnej zawierało nie tylko cały zakres wymagany przez Zamawiającego, ale nawet zawierało informacje, których Zamawiający nie wymagał, gdyż pkt 13 Zapytania Wykonawca nie określił żadnego zakresu danych, które mają być przedmiotem informacji, a zatem wspólnicy spółki jawnej zostali sprawdzeni w zakresie całej Kartoteki Karnej. Podobne stanowisko zajął Urząd Zamówień Publicznych w opinii „Wykluczenie z postępowania o udzielenie zamówieni publicznego wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 4-8 ustawy Pzp z tytułu prawomocnego skazania za przestępstwo przeciwko środowisku”. W opinii tej Urząd wyraźnie stwierdza: (...) w każdym przypadku, gdy dane osobowe osoby, której dotyczy zapytanie lub wniosek, nie są zgromadzone w Rejestrze, informacji z Rejestru udziela się w sposób określony w §11 ust. 2 nor. rozporządzenia poprzez zwrot zapytania lub wniosku z adnotacją „NIE FIGURUJE”. W takim przypadku informacja z Rejestru potwierdza, że osoba, której dotyczy zapytanie lub wniosek, w ogóle nie figuruje w Rejestrze, z tytułu skazania za jakiekolwiek przestępstwo (...) informacja udzielona na formularzu, o którym mowa w 10 pkt 2 nur. rozporządzenia, zawierająca adnotację „Nie figuruje w Kartotece Karnej w podanym zakresie " odnosi się wyłącznie do zakresu danych zawartych w zapytaniu lub wniosku. Takie potwierdzenie braku karalności odnosi się zatem jedynie do przestępstw wskazanych w zapytaniu lub wniosku. Tym samym taka informacja z Rejestru nie potwierdza braku karalności za inne przestępstwa nie wskazane w zapytaniu lub wniosku. Odwołujący nie określił zakresu danych, które mają być przedmiotem sprawdzenia, a Punkt Informacyjny KRK wydal Informację z adnotacją: NIE FIGURUJEW KARTOTECE KARNEJ KRAJOW EGO REJESTRU KARNEGO - w doniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej, to informacja ta obejmuje również czyny wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy i spełnia zadość wymaganiom Zamawiającego w zakresie dokumentów, które miał obowiązek przedstawić Wykonawca. Niezasadne w ocenie Odwołującego było wezwanie d​ o uzupełnienia dokumentów, które znajdowały się już w posiadaniu Zamawiającego i tym bardziej bezpodstawne było zastosowanie wobec Odwołującego sankcji z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy oraz art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy. W zakresie bezpodstawnego w ocenie Odwołującego zatrzymania wadium o​ raz unieważnienie postępowania wskazał, że art. 46 ust. 4a ustawy ma charakter na tyle restrykcyjny, że Zamawiający nie może w żadnym przypadku interpretować go w sposób rozszerzający. Na bezzasadne, w niniejszej sprawie, wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów Wykonawca jednak odpowiedział przekazując Zamawiającemu informacje z​ KRK kolejny raz potwierdzające, że nie podlega on wykluczeniu z podstaw wskazanych przez Zamawiającego. Spełnił żądanie Zamawiającego, w terminie wskazanym przez Zamawiającego i przekazał dokumenty wymagane przez Zamawiającego, a zatem brak domniemany przez Zamawiającego obowiązek zatrzymania wadium nie wystąpił. W zakresie możliwości zatrzymania wadium warto odwołać się do opinii Urzędu Zamówień Publicznych w której wskazano, że obowiązek Zamawiającego zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP nie zachodzi w przypadku, gdy niezłożenie przez wykonawcę żądanych przez zamawiającego dokumentów, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy PZP było następstwem okoliczności, na które obiektywnie rzecz ujmując, przy dochowaniu należytej staranności, wykonawca nie miał i nie mógł mieć wpływu. Tak więc podstawa do zatrzymania wadium na podstawie art. 46 ust. 4a ustawy PZP zachodzi wyłącznie w przypadku zawinionego zaniechania złożenia żądanych dokumentów przez wezwanego wykonawcę. W ppostępowaniu, którego dotyczy odwołanie, taka sytuacja nie występuje. Wykonawca przedstawił wszystkie wymagane przez Zamawiającego i opisane w Ogłoszeniu oraz S1W Z dokumenty, do przedstawienia żadnych innych nie był ani zobowiązany ani uprawniony. Wykonawca nic może ponosić negatywnych konsekwencji bezpodstawnego działania Zamawiającego. Podejmowane przez Zamawiającego czynności: wykluczenie Odwołującego, odrzucenie złożonej przez niego oferty, unieważnienie postępowania nie tylko podejmowane były z rażącym naruszenie przepisów ustawy, ale nie miały żadnego logicznego uzasadnienia i naraziły Odwołującego na stratę zarówno w zakresie lucrum cessans w postaci nieudzielenia zamówienia, jak i damnum emergens w postaci bezpodstawnego zatrzymania wadium. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: I. Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi ​art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 roku, poz. 1579 ze zmianami; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 10 grudnia 2018 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. II. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy– Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. III. Zgodnie z brzmieniem przepisu art. 192 ust 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Izba dokonawszy oceny podniesionych w odwołaniu zarzutów, biorąc pod uwagę stanowiska Stron przedstawione na rozprawie stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje n​ a uwzględnienie. IV. Na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i​ uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody d​ o stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada ​na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze jest odrębnym od postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego postępowaniem, które ma na celu rozstrzygnięcie powstałego pomiędzy Stronami sporu. W trakcie postępowania odwoławczego t​ o Odwołujący kwestionuje podjęte przez Zamawiającego decyzje w zakresie oceny ofert i​ wykonawców w postępowaniu, nie zgadza się z podjętymi czynnościami lub zaniechaniem określonych działań, tak więc zgodnie z regułą płynącą z art. 190 ustawy to na Odwołującym ciąży ciężar dowiedzenia, że stanowisko Zamawiającego jest nieprawidłowe. Izba wskazuje w tym miejscu na wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 19 marca 2009 roku sygn. akt X Ga 32/09, w którym to orzeczeniu Sąd wskazał między innymi Ciężar udowodnienia takiego twierdzenia spoczywa na tym uczestniku postępowania, który przytacza twierdzenie o istnieniu danego faktu, a nie na uczestniku, który twierdzeniu temu zaprzecza (…) V. Skład orzekający Izby rozpoznając sprawę uwzględnił akta sprawy odwoławczej, ​ skład których zgodnie z par. 8 ust. 1 rozporządzenia z Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2018 roku w sprawie w regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092) wchodzą odwołanie wraz z załącznikami oraz kopia dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma przekazywane przez Izbę w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska i oświadczenia Stron złożone ustnie do protokołu jak również stanowisko Zamawiającego zawarte w piśmie z dnia 21 grudnia 2018 roku „Odpowiedź na odwołanie”. VI. W zakresie zarzutów odwołania: 1.W zakresie zarzutu naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezzasadne unieważnieni postępowania – Izba stwierdziła, ​ że nie ma podstawy do rozpoznania tych zarzutów. Brak podstawy do rozpoznania ww. zarzutów wynika z tego, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - w brzmieniu po nowelizacji z 22 czerwca 2016 roku - Izba odrzuca odwołanie jeżeli w postępowaniu o wartości zamówienia mniejszej niż kwoty określone ​ przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy, odwołanie dotyczy innych czynności niż wymienione w art. w 180 ust. 2 ustawy. Tym samym dostrzeżenia wymaga, ż​ e przepis art. 180 ust. 2 ustawy ma charakter wyjątku od zasady. W przeciwieństwie d​ o postępowań powyżej progów, w przypadku postępowań „podprogowych” zasadą jest to, że odwołanie nie przysługuje. O intencjach ustawodawcy świadczy nieprzypadkowo użyte w art. 180 ust. 2 ustawy słowo „wyłącznie”. Dlatego też wyłącznie w zakresie przesłanek określonych we wskazanym możliwe jest podnoszenie zarzutów podlegających rozpoznaniu, inne nie mogą być rozpoznawane. W powołanym art. 180 ust. 2 ustawy wskazano wyraźnie, że w postępowaniu o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Ustawodawca nie zdecydował o zniesieniu różnic przy korzystaniu ze środków ochrony prawnej w postępowaniach „nadprogowych” i postępowaniach poniżej progów. Skoro zatem katalog czynności, wobec których odwołanie przysługuje nadal ma charakter wyjątku od zasady, to wyjątków nie można interpretować rozszerzająco. Tym samym podnoszone przez Odwołującego zarzuty naruszenia art. 46 ust. 4a ustawy przez bezpodstawne zatrzymanie wadium wniesionego przez Odwołującego oraz naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy przez bezzasadne unieważnieni postępowania nie mieszczą się w zakresie przesłanek określonych w art. 180 ust. 2 ustawy. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 192 ust 1 ustawy Izba rozpoznając odwołanie merytorycznie – czyli po rozpoznaniu zarzutów odwołania na rozprawie – wydaje wyrok ​ zakresie uwzględnienia bądź oddalenia odwołania, natomiast wydając orzeczenie niemerytoryczne – dotyczące w odrzucenia odwołania bądź umorzenia postępowania odwoławczego – Izba wydaje postanowienie. W obowiązujących przepisach nie ma regulacji dotyczących częściowego odrzucenia bądź umorzenia w odniesieniu do niektórych zarzutów odwołania – rozpoznaniu podlega odwołanie i w przypadku, gdy choć jeden zarzut podlega pod rozpoznanie merytoryczne Izba wyda wyrok. Natomiast w zakresie zarzutów, które nie mogą być rozpatrywane np. ze względu na uchybienie terminu do ich wniesienia czy też, tak jak w przedmiotowym przypadku, z uwagi na niezgodność z dopuszczonymi przesłankami Izba nie poddaje ich pod rozpoznanie merytoryczne jednocześnie wskazując taką okoliczność w uzasadnieniu orzeczenia. Gdyby bowiem podniesione były tylko takie zarzuty, to odwołanie podlegałoby odrzuceniu, natomiast podniesienie również zarzutów podlegających rozpoznaniu zgodnie z art. 180 ust. 2 ustawy nie pozwala na odrzucenie odwołania. 2.W zakresie zarzutu naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy przez bezzasadne wezwanie ​ do uzupełnienia dokumentu potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia oraz naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy przez bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z udziału w postępowaniu i bezpodstawne uznanie jego oferty za odrzuconą – Izba zarzuty uznała za niezasadne. W Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia Zamawiający jednoznacznie określił, ż​ e na wezwanie wykonawca jest w zobowiązany złożyć informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy oraz odnośnie skazania za wykroczenie na karę aresztu, w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, wystawionej nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert. Zamawiający zawarł uzasadnienie podstawy wykluczenia Odwołującego z postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w piśmie z dnia 5 grudnia 2018 roku. W uzasadnieniu stanowiska Zamawiający wskazał, że wykluczenie wykonawcy z postępowania nastąpiło n​ a skutek nieprzedstawienia Zamawiającemu informacji z Krajowego Rejestru Karnego ​ pełnym wymaganym zakresie. Zamawiający poczynił również uzasadnienie prawne. w W ocenie Izby Zamawiający w sposób prawidłowy przeprowadził badanie dokumentów przedstawionych przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 ustawy (z dnia 5 listopada 2018 roku) oraz w sposób prawidłowy wezwał Odwołującego ​ trybie art. 26 ust. 3 ustawy (z dnia 16 listopada 2018 roku) do uzupełnienia wymaganych w i​ określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIW Z) oraz wskazanych w ogłoszeniu o zamówieniu dokumentów tj. informacji z Krajowego Rejestru Karnego dla wspólników spółki jawnej w zakresie określonym w art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6. Stanowisko zaprezentowane przez Zamawiającego w piśmie procesowym z dnia 21 grudnia 2018 Izba w pełni podziela. Stanowisko to również zgodne jest z argumentacją poczynioną przez Zamawiającego w uzasadnieniu wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielnie zamówienia publicznego. Izba zaznacza, że Informacja z Krajowego Rejestru Karnego odnośnie każdego ze wspólników, a przedstawiona przez Odwołującego tj. spółkę jawną, nie zawierała pełnego zakresu informacji wymaganych przez Zamawiającego – nie zawierała tego zakresu Informacja przedstawiona na wezwanie z art. 26 ust. 2 ustawy, jak również Informacja przedstawiona w uzupełnieniu na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy. Podkreślić należy, że zgodnie z art. 6 ust. 1 pkt 10 a ustawy z dnia 24 maja 2000 roku o Krajowym Rejestrze Karnym (Dz. U. z 2018 poz. 1218) spółka handlowa – w tym wypadku wykonawca, który składał zapytanie w odniesieniu do wspólników spółki – nie jest z mocy ustawy uprawniona do uzyskania pełnej informacji co do karalności wspólników spółki. Ww. przepis zezwala na zapytanie o karalność organów, wspólników lub prokurentów takich spółek tylko w przypadkach, gdy z przepisów wynika wymóg niekaralności wymienionych wcześniej osób. Dlatego też podanie przez spółkę w Zapytaniu, w punkcie 11 Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy ogranicza zakres informacji do treści tego zapytania. Podkreślić należy, że zgodnie z treścią ww. przepisu ustawy KRK nie jest możliwe wniesienie Zapytania o nieograniczonym zakresie, tak jak chciałby tego Odwołujący, co miałoby nastąpić przez niewskazanie tego zakresu, bądź częściowe wskazanie. Przepisy przewidują, że w przypadku, gdy Zapytanie składa spółka handlowa to musi ona określić zakres tego Zapytania, natomiast gdy tego nie uczyni – nie poda żadnego zakresu – wzywana jest do uzupełnienia braku formalnego wniosku. Tym samym określenie zakresu Zapytania kierowanego przez spółkę handlową jest niezbędne i jedynie w zakresie jaki został przez spółkę handlową wskazany w Zapytaniu udzielana jest Informacja. W rozpoznawanym przypadku rzecz dotyczy Informacji z KRK dla wspólników spółki jawnej, przy czym Zapytania składane były przez spółkę jawną reprezentowaną przez swojego przedstawiciela. Określenie skonkretyzowanego zakresu informacji w Zapytaniu spółki jawnej powodowało, że, po pierwsze - w świetle przepisów ustawy KRK informacja mogła zostać udzielona i po drugie - udzielona została informacja co do tego właśnie zakresu. Słusznie podał Zamawiający, że gdyby Informacja z KRK przedstawiona przez Odwołującego dla wspólników składając ich osobiste wnioski o udzielenie informacji (art. 7 ust. 1 ustawy KRK) to w przypadku nieoznaczenia zakresu informacji, adnotacja na wniosku dotyczyłaby całości wpisów w Rejestrze. Natomiast dokumenty złożone przez Odwołującego – spółkę jawną na Zapytanie spółki jawnej o wspólników tej spółki odnosi się tylko i wyłączenie do zakresu danych podanych w Zapytaniu czyli - Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy. Izba wskazuje, że istotą jest podanie zakresu Zapytania, natomiast jego umiejscowienie w punkcie 11 czy też 13 składanego przez spółkę Zapytania oceniane jest przez przyjmującego Zapytanie. Skoro Zapytanie to nie było uzupełniane w procedurze usuwania braków formalnych (art. 19 ust.4 w zw. ust.2, 2a, 2c ustawy KRK), co byłoby niezbędne i konieczne, gdyby Zakres nie został określony, to oznacza to, że przyjmujący Zapytanie uznał, że istotne jest wskazanie zakresu a nie jego samo techniczne wpisanie w punkcie 11 czy 13 Zapytania. W ocenie Izby Informacja z Krajowego Rejestru Karnego z dnia 8 listopada 2018 roku, ​ odniesieniu do każdego z dwóch wspólników spółki jawnej, że „Nie figuruje w Kartotece Karnej Krajowego Rejestru w Karnego” dotyczyła jedynie zakresu - Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo wpisał art. 24 ust. 1 pkt 13-14 ustawy. Tym samym nie potwierdzała ta Informacja niekaralności wspólników za czyny wskazane w art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy. Dokonywanie dalszych adnotacji przez Odwołującego – przedstawiciela spółki, pełnomocnika czy też pracownika spółki na treści dokumentu uzyskanej Informacji z KRK, p​ o jej uzyskaniu, wydaniu przez KRK, pozostaje prawnie irrelewantne przy ocenie niekaralności wspólników za czyny, do których odwołuje się art. 24 ust. 5 pkt 6 ustawy. Jednocześnie wyjaśnienie Odwołującego, że dokonana poprawa treści dokumentów w dniu 19 listopada 2018 roku przez dopisanie na Informacji wydanej przez KRK 8 listopada 2018 roku treści Art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6, która poczyniona była za zgodą pracownika KRK (pismo Odwołującego z dnia 22 listopada 2018 roku - w aktach sprawy) wydaje się być wynikiem wzajemnego niezrozumienia osób wyjaśniających te kwestie. Brak uzupełnienia na wezwanie Zamawiającego z art. 26 ust. 3 ustawy Informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego w wymaganym zakresie nie może być już ponownie uzupełniany, tym samym ocena dokumentów złożonych przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego została dokonana przez Zamawiającego prawidłowo. Prawidłowo został zastosowany art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy i Odwołujący prawidłowo został wykluczony z​ postępowania. Izba podkreśla, że postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego nie jest dowolnym, nieskodyfikowanym, luźnym postępowaniem, stanowi ono szczególną formę prowadzącą do zawarcia umowy w sprawie realizacji danego zamówienia, kreowane jest przez obowiązujące przepisy prawa dla tej dyscypliny i zobowiązuje tymi przepisami wszystkich uczestników tego systemu – obowiązujące regulacje prawne są bardzo szczegółowe i nakładają na podmioty starające się o udzielenie zamówienia publicznego sztywną regulację postępowania, w zamian natomiast pozwalającą zawrzeć kontrakt z​ podmiotem publicznym, czyli podmiotem istniejącym i gwarantującym wypłatę środków finansowych. Izba zaznacza, że choć samo postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego n​ ie powinno być formalizmem samym w sobie, a jego głównym zadaniem jest doprowadzenie do zawarcia umowy – to odstąpienie od formalizmu nie może być utożsamiane z modyfikacją reguł postępowania określonych ustawą i wymaganiami SWIZ, a​ w konsekwencji prowadzić do wyboru w postępowaniu oferty, która nie jest zgodna z​ wymaganiami Zamawiającego, które to Zamawiający zdefiniował w dokumentacji postępowania. To zadaniem wykonawcy składającego ofertę w postepowaniu jest złożenie oferty zgodnej z wymaganiami SW IZ – tak też było w przypadku oświadczenia o braku wydania prawomocnego wyroku sądu skazującego za wykroczenie na karę ograniczenia wolności lub grzywny w zakresie określonym przez Zamawiającego na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 5 i 6 ustawy, które zawarte było w Załączniku nr 2 do SW IZ obejmując zarówno wszystkie obligatoryjne jak i fakultatywne podstawy wykluczenia wykonawców. Zamawiający winien jest dokonać oceny złożonej oferty oraz dokumentów – stwierdził poprawność złożonego oświadczenia lecz brak Informacji z KRK dla wspólników spółki jawnej w zakresie określonym SW IZ. Każdy z wykonawców składających ofertę w postępowaniu chce wygrać zamówienie, chce zawrzeć kontrakt ale nie jest to wystarczającym uzasadnieniem d​ la sanowania błędów jednego wykonawcy kosztem możliwości uzyskania zamówienia przez innego wykonawcę, bowiem naruszenie zasad określonych w ustawie zawsze należy odnosić do wszystkich podmiotów będących uczestnikami postępowania, bowiem wszystkich zasady te obowiązują. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia z 2018 r. poz. 972) Przewodniczący:…………………………………… …

…Sygn. akt KIO 1098/19 Sygn. akt: KIO 1098/19 WYROK z dnia 4 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Renata Tubisz Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 1 lipca 2019r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 czerwca 2019 r. przez odwołującego: Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica przy udziale przystępującego: Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. ul. Nowodworska 60, 59-220 Legnica po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz nakazuje ponowną ocenę i badanie oferty celem wyboru najkorzystniejszej oferty 2. kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy ul. Wojska Polskiego 10, 59-220 Legnica kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz Konsorcjum Przedsiębiorstwo Usługowo-Produkcyjne i Handlowe "COM-D" Sp. z o.o. ul. Księcia Poniatowskiego 25, 59-400 Jawor (Lider Konsorcjum) oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17B, 59-220 Legnica (Członek Konsorcjum), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Legnicy. Przewodniczący: ............................................ Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P /17 / 2018 Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 1. w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną 2. w dniu 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018/S225-515928 Informacja o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego została przesłana odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. Odwołujący złożył odwołanie Na podstawie art. 180 ust. 1 w zw. z art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą P.Z.P.” lub „ustawą”, Konsorcjum w składzie: Przedsiębiorstwo Usługowo - Produkcyjne i Handlowe „COM - D" Sp. z o.o. z/s w Jaworze oraz P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo - Usługowa P. W. ul. Chocianowska 17 B, 59-220 Legnica, zwane dalej „Odwołującym”, wniosło odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy P.Z.P. czynności Zamawiającego polegających na: 1. unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17 / 2018, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwymi do usunięcia wadami, uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy P.Z.P. na usługi w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P / 17/2018, w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018 r. pod numerem 2018/S200-455677 wraz z późniejszą zmianą dokonaną dnia 22 listopada 2018 r. pod numerem 2018 / S-225-515928 Niniejszym zarzucono Zamawiającemu, iż podejmując w/w czynności naruszył w szczególności następujące przepisy: 1) Art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. przez bezpodstawne unieważnienie postępowania, pomimo że postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, a okoliczności wskazane w informacji o unieważnieniu postępowania (pismo z dnia 06 czerwca 2019 r.) nie świadczą o spełnieniu przesłanek do zastosowania tego przepisu. 2) Art. 7 ust. 1 ustawy P.Z.P. przez prowadzenie postępowania z naruszeniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) Uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: a) Unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, b) Ponownego przeprowadzania badania i oceny ofert i w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2) Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania o sygnaturze: a) KIO 109 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109 /19 wraz z uzasadnieniem, b) KIO 664 / 19 zainicjowanego wniesieniem odwołania przez Odwołującego w szczególności treści Odwołania, odpowiedzi na Odwołanie oraz Wyroku KIO z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 /19 wraz z uzasadnieniem, na okoliczność ich treści, w szczególności zachowania oraz podejmowanych działań przez Zamawiającego w toku Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" w Legnicy o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT-P / 17 / 2018 3) Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania, zgodnie z wykazem kosztów przedstawionych podczas rozprawy. Co do interesu i szkody W interesie każdego Wykonawcy jest, aby postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było prowadzone zgodnie z przepisami obowiązującego prawa. Odwołujący ma interes w złożeniu odwołania, ponieważ zaniechania i czynności Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego w/w przepisów interes Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał uszczerbku, w związku z czym może on ponieść szkodę. Wskutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, w szczególności poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, kiedy nie zaistniały ku temu przesłanki, Odwołujący został pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący pragnie wskazać, że gdyby nie działanie Zamawiającego uzyskałby on przedmiotowe zamówienie, albowiem oferta Odwołującego wskutek skrupulatnego badania winna zostać uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą. Odwołujący ma zatem interes prawny we wniesieniu przedmiotowego odwołania. W przypadku oddalenia tego odwołania Odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że Odwołujący legitymuje się interesem prawnym we wniesieniu odwołania w niniejszej sprawie. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 179 ust. 1 ustawy P.Z.P. do wniesienia niniejszego odwołania. ZACHOWANIE TERMINU I WYMOGÓW FORMALNYCH W kwestii terminu na wniesienie odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt. 1 ustawy P.Z.P., niniejsze Odwołanie zostaje wniesione przed upływem ustawowego terminu tj. przed upływem 10 dni od uzyskania informacji o unieważnieniu przedmiotowego postępowania. Z uwagi na fakt, iż czynność o unieważnieniu postępowania została przekazana Odwołującemu w dniu 06 czerwca 2019 r. (kopia informacji o unieważnieniu postępowania o udzieleniu zamówienia publicznego) termin 10 - dniowy na złożenie odwołania został dochowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Odwołujący nie zgadza się z czynnością Zamawiającego. UNIEWAŻNIENIE POSTĘPOWANIA NA PODSTAWIE ART. 93 UST. 1 PKT 7 USTAWY P.Z.P. Zamawiający jako podstawę unieważnienia postępowania wskazał art. 93 ust. 1 pkt. 7 P.Z.P., uzasadniając zastosowanie tego przepisu pominięciem w projekcie umowy: 1. Brakiem informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy P.Z.P. 2. Brakiem pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy P.Z.P. oraz 3. Żądaniem dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 25 ust. 1 ustawy P.Z.P. nadto: 4. Użyciem w rozdziale III pkt 2 SIWZ sformułowania „Zamawiający stosownie do art. 29 ust. 3 a ustawy, wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. Kodeks Pracy (Dz. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a lit „c" ustawy P.Z.P. 5. Zapisami dotyczącymi opisu przedmiotu zamówienia, co zdaniem Zamawiającego narusza brzmienie art. 29 i następne ustawy P.Z.P. 6. Określenie terminu datą kalendarzową, co na obecnym etapie zdaniem Zamawiającego uniemożliwia jej zrealizowanie, albowiem winna ona zostać zawarta najpóźniej przed upływem 01 stycznia 2019 r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Zamawiający nie wykazał w najmniejszym nawet stopniu, aby powołane powyżej okoliczności uzasadniały zastosowanie tak daleko idącego w skutkach przepisu, niweczącego cel prowadzonego postępowania. Jak słusznie zauważa KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 12 grudnia 2013 r. wydanym w sprawie prowadzonej za sygn. akt: KIO 2730 / 13, celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem zawarcie umowy, zatem unieważnienie postępowania należy ocenić jako sytuację wyjątkową, która może zaistnieć wyłącznie po ziszczeniu się jednej z enumeratywnie wymienionych w art. 93 ust. 1 i 1a ustawy P.Z.P. przesłanek. Przy czym przesłanki skutkujące unieważnieniem postępowania - jako prowadzące do wyjątku od zasady, iż celem prowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia - nie mogą podlegać wykładni rozszerzającej. Odwołujący, w ślad za orzecznictwem KIO - wskazuje, iż art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. stanowi, że podstawą do unieważnienia może być wyłącznie taka wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie prawnie skutecznej umowy. Innymi słowy - wada postępowania, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P., która może być przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i powodujący jednocześnie, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie, wskutek wystąpienia tej wady, podlegała unieważnieniu (vide KIO w Wyroku z dnia 30 stycznia 2015 r., sygn. akt: KIO 117/15). Jak wskazała również KRAJOWA IZBA ODWOŁAWCZA w Wyroku z dnia 19 sierpnia 2014 r., sygn. akt: KIO 1607/14, „unieważnienie postępowania na tej podstawie może nastąpić jedynie w razie wystąpienia wad postępowania o wysokim ciężarze gatunkowym, to jest takich, które skutkują, że zawarta umowa obarczona będzie nieważnością, albo może zostać unieważniona. Oznacza to, że wady postępowania, w szczególności niedoskonałości dokumentu jakim jest SIWZ muszą mieć charakter takich, których nie da się usunąć z zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych, pozwalających na wyeliminowanie ewentualnych niejasności czy sprzeczności postanowień SIWZ. Z tego względu, koniecznym jest poddanie analizie tych postanowień SIWZ i czynności, w ramach których Zamawiający upatruje wad swego postępowania skutkujących postulowaną nieważnością postępowania, czy też zawartej w jego rezultacie umowy". W związku z powyższym nie każda wada dokumentacji postępowania będzie stanowiła o jego wadzie, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Zamawiający przekonuje, że wystąpiła wada postępowania, która uniemożliwia zawarcie umowy, gdyż uniemożliwia wycenę cen złożonych ofert i obiektywnego ich porównania. W związku z tym nasuwa się pytanie dlaczego już podczas badania i oceny ofert, złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie unieważnił przetargu? Jeżeli faktycznie nie mógł porównać ofert na jakiej podstawie w dniu 22.01.2019 r. Zamawiający dokonał rozstrzygnięcia postępowania, w którym odrzucił ofertę Odwołującego jako rażąco niską a zamówienie chciał przekazać miejskiej spółce Legnickiemu Przedsiębiorstwu Gospodarki Komunalnej. Od tego rozstrzygnięcia Odwołujący dwukrotnie wniósł odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, która wyrokiem KIO z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt: KIO 109/19 oraz wyrokiem z dnia 30 kwietnia 2019 r., sygn. akt: KIO 664 / 19 dwukrotnie potwierdziła, że stanowisko obrane przez Zamawiającego nie było słuszne. Ponadto należy zauważyć, że identyczne zapisy pojawiają się w innych ogłaszanych przez Zamawiającego przetargach na zamówienia publiczne i nie skutkują one ani unieważnieniem przetargu ani tez rozwiązaniem umowy. Nie skutkują też do niewykonalnością przedmiotu umowy. Ponadto jeżeli Zamawiający zauważył jakąkolwiek wadę, która według niego miała istotne znaczenie dla przebiegu postępowania, powinien już na etapie ogłoszenia informacji o zamówieniu zamieścić sprostowanie. Brak fakultatywnych przesłanek wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu nie może stanowić podstawy unieważnienia postępowania, tym bardziej, że w treści ogłoszenia o zamówienie ukazały się informacje o podstawach wykluczenia na podstawie ustawy Pzp. Fakultatywne przesłanki wykluczenia ukazały się w SIWZ do zamówienia, które było ogólnie dostępne dla potencjalnych oferentów i mieli oni możliwość zapoznania się z nimi. Postępowanie „Oczyszczanie miasta" DT-P/17/2018 było postępowaniem, którego wartość przekraczała progi unijne, w związku z powyższym każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ, w którym między innymi potencjalny wykonawca oświadcza czy spełnia kryteria wykluczenia z przetargu oraz kryteria kwalifikacji wyboru Zamawiającego. To samo się tyczy warunków postępowania odnośnie zatrudniania osób. W przypadku jakichkolwiek wątpliwości co do ich do zatrudniania potencjalni wykonawcy mieli możliwość zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ, z czego także skorzystali. Tłumaczenia Zamawiającego, że zapis „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (...)" wyklucza możliwość posłużenia się przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty, jest absurdalny i kompromitujący a dowodzi tylko tego, że Zamawiający specjalnie szuka powodu aby unieważnić postępowanie, gdyż zamówienie zostałoby przekazane Odwołującemu a nie dla faworyzowanej przez Zamawiającego miejskiej spółki. To samo tyczy się zarzutu Zamawiającego odnośnie braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia. Każdy pracodawca zatrudnia pracownika na swój koszt i ryzyko i to on ponosi odpowiedzialność w przypadku niewykonania lub niewłaściwego wykonania przedmiotu umowy. Odwołujący, jak każda firma działająca kilka lat na rynku, stara się aby jego usługi wykonywane były na najwyższym poziomie. Dlatego też do wykonania zadania zatrudnia osoby posiadające odpowiednie kwalifikacje oraz doświadczenie zawodowe. Wiedział o tym Zamawiający, gdyż Odwołujący świadczył te same usługi na podstawie umowy zawartej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w 2015 r. a także wystawił Odwołującemu poświadczenie należytego wykonania usługi. Zamawiający nie mógł mieć więc wątpliwości, że Wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby. Ponadto zadanie „Oczyszczanie Miasta", nie jest zadaniem specjalistycznym, które do swojej realizacji wymaga posiadania wykwalifikowanych pracowników, wyspecjalizowanych w wąskiej dziedzinie lub posiadających branżowe uprawnienia lub certyfikaty. Ponadto zapisy Zamawiającego odnośnie zatrudniania pracowników oraz ich kwalifikacji w żaden sposób nie dyskwalifikują postępowania i nie przyczyniają się do zwiększania patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Tym bardziej, że Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników skierowanych do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy. Błędnie także wskazuje Zamawiający jakoby żądał udokumentowania posiadania licencji dostępowej do serwera usług, gdyż fakt ten był potwierdzany oświadczeniem własnym Odwołującego a posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowania, który mógł zostać postawiony przez Zamawiającego. Zamawiający w piśmie unieważniającym postępowanie, wyjaśnia, że nie wymienił w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w przedmiocie zamówienia prac m.in. polewaczki. Jednakże Zamawiający na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 zamieścił odpowiedzi na pytania, w których pkt 21. Wyjaśnił, że „ na pozostałe prace Zamawiający nie może podać wielkości ponieważ wynikają w trakcie umowy, kiedy zajdzie potrzeba ich realizacji." Mając na uwadze powołane powyżej argumenty nieuprawnione jest przyjęcie, iż wskazane przez Zamawiającego okoliczności stanowią o wadach postępowania, które mogłyby skutkować jego unieważnieniem na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy P.Z.P. NARUSZENIE ART. 7 UST. 1 i 3 USTAWY P.Z.P. Zamawiający winien przygotować i przeprowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przy czym w realiach przedmiotowej sprawy trudno nie odnieść wrażenia, iż Legnickie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Legnicy (ul. Nowodworska 60, 59 - 220 LEGNICA) od samego początku znajduje się w sytuacji uprzywilejowanej natomiast sam Zamawiający stawia się niejako w roli adwokata w/w spółki. Oczywistym jest, że zgodnie z przepisami P.Z.P. Zamawiający nie mógł wprost wskazać w SIWZ, iż postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania: „OCZYSZCZANIE MIASTA" o numerze referencyjnym nadanym sprawie przez instytucję zamawiającą DT - P/17/2018 winno zostać powierzone jedynie „najlepszej i najdoskonalszej" spółce z Legnicy niemniej wszelkie podejmowane przez niego działania w sposób pośredni o tym świadczą i naprawdę trzeba wyrażać daleko idącą ignorancję żeby tego nie zauważyć. Nie należy tracić z pola widzenia również faktu, że to właśnie Zamawiający celowo przeciągał rozstrzygnięcie postępowania, nawet już po wydanych przez KIO wyrokach. Zdumiewiające wręcz na obecnym etapie jest przyznawanie się Zamawiającego do popełnienia przez niego tylu błędów. Dziwne wydaje się też, że „ błędy" zostały przez Zamawiającego „zauważone" dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO. Zamawiający, aby umożliwić udział w postępowaniu LPGK sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip w dniu 21.11.2019 r. Zamiast: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w ty n okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000,00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia Powinno być: „Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia warunek dotyczący posiadania wiedzy i doświadczenia jeżeli Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 2 000 000,00 zł brutto. Idąc dalej czy aby na pewno intencje Zamawiającego są transparentne i nie jest czasami tak, że owe „błędy" zgodnie z zamiarem, miały posłużyć jako tzw. „wyjście awaryjne" do unieważnienia przetargu Niewątpliwie powołane powyżej okoliczności naruszają zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Pismem z dnia 27 czerwca 2019r Zamawiający: Zarząd Dróg Miejskich w Legnicy, 59-220 Legnica ul. Wojska Polskiego 10 zwany dalej „zamawiającym” złożył odpowiedź na odwołanie. Na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej: ustawa PZP) w odpowiedzi na odwołanie z dnia 12 czerwca 2019 r. dotyczące unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na usługę w ramach zadania „oczyszczanie miasta w Legnicy” ogłoszonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 października 2018r. pod numerem 2018/S200-455677 wniesiono o oddalenie odwołania oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów, w tym wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w wysokości 3.600,00 zł. W uzasadnieniu przedstawiono następującą argumentację. W pierwszej kolejności Zamawiający pragnie zauważyć, iż w świetle brzmienia art. 192 ust. 7 ustawy PZP Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tymczasem przyczyny unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP podane przez Zamawiającego w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. (kopia w załączeniu) nie ograniczały się do powodów podanych w odwołaniu tj. 1. Braku informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. 2. Braku pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. 3. Żądania dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, przez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami; licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę; 4. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29a; 5. Zapisów dotyczących opisu przedmiotu zamówienia, naruszających normy art. 29 i nast. ustawy PZP, polegających na niewymienienie w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac”, m.in. za pracę polewaczki; 6. Określenia terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. Z przywołanego powyżej uzasadnienia unieważnienia postępowania wynika bowiem, że Zamawiający stwierdził również naruszenie przepisów ustawy PZP przez: - Żądanie wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej co stoi w sprzeczności z normą art. 25 ust 1 ustawy PZP w zw. z § 5 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może zadąć zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (dalej : Rozporządzenie w sprawie dokumentów); Niezdefiniowanie zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców oraz narzucenie w pkt. 1 kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud co stoi w sprzeczności z normą art. 29 ust. 1 ustawy PZP. Przedmiotowe odwołanie nie zawiera jednak żadnych okoliczności bezpośrednio nawiązujących do tych powodów. Zdaniem Zamawiającego, jeżeli Odwołujący chciał skutecznie zakwestionować czynność unieważnienia postępowania, winien w odwołaniu podać okoliczności wskazujące na to, że żadna (a nie tylko część) z naruszeń stwierdzonych przez Zamawiającego nie wystąpiła. Izba nie może bowiem zastępować Odwołującego w kwestionowaniu czynności Zamawiającego będących powodem unieważnienia postępowania. Tym bardziej, że zgodnie z art. 192 ust 2 ustawy PZP uwzględnienie odwołania jest możliwe włącznie w przypadku stwierdzenia przez KIO naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, które ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Oznacza to w konsekwencji, że gdyby nawet każdy zarzut z odwołania okazał się zasadny to i tak unieważnienie przedmiotowego postępowania musiałoby się ostać, ponieważ nie kwestionując w ustawowym terminie wszystkich przyczyn unieważnienia podanych przez Zamawiającego Odwołujący de facto je zaaprobował. Pogląd powyższy zasługuje ponadto na uwzględnienie również z tego powodu, iż niektóre — nawet podane przez Odwołującego przyczyny (jak np. określenie terminu realizacji umowy datą kalendarzową, czy też brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w ogłoszeniu) nie zostały w najmniejszym stopniu skonkretyzowane. Tymczasem za ugruntowane w orzecznictwie KIO (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2977/14) należy uznać stanowisko, że poprzestanie w odwołaniu na przywołaniu przepisu, którego naruszenie zarzuca się Zamawiającemu, bez skonkretyzowania okoliczności prawnych i faktycznych wskazujących na jego naruszenie, nie jest wystarczające dla uznania zarzutu za skutecznie podniesiony. W konsekwencji, niezależnie od wymienienia na wstępie odwołania zarzutów naruszenia określonych przepisów, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w nim okoliczności prawnych i faktycznych uzasadniających jego wniesienie. Okoliczności te mają decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. O ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy PZP Odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chciał wywodzić skutki prawne musiał uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na brzmienie art. 192 ust. 7 ustawy PZP. Pomimo, iż okoliczności wykazane powyżej zdaniem Zamawiającego nie pozwalają na uwzględnienie odwołania to chcielibyśmy również odnieść się bezpośrednio do zarzutów przedstawionych przez Odwołującego. W ocenie Zamawiającego bowiem, nie tylko względy formalne, ale również merytoryczne nie pozwalają uznać przedmiotowego odwołania za zasadne. Odnośnie argumentu 1, dotyczącego braku fakultatywnych przesłanek wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu. Zamawiający zwraca uwagę, iż Odwołujący de facto nie kwestionuje faktu naruszenia przez Zamawiającego brzmienia art. 41 ust. 7 ustawy PZP poprzez pominięcie w ogłoszeniu wszystkich przewidzianych w przedmiotowym postępowaniu podstaw wykluczenia. Uzasadnia jednak tą wadę nic nieznaczącym uchybieniem z uwagi na fakt umieszczenia pełnego katalogu fakultatywnych przesłanek wykluczenia w treści SIWZ. Z takim podejściem jednak nie sposób się zgodzić. Szczególne znaczenie z perspektywy zasady przejrzystości - wobec istotnych dla wykonawców negatywnych konsekwencji - ma bowiem jasne i precyzyjne określenie zarówno w treści ogłoszenia jak i Specyfikacji podstaw wykluczenia wykonawców z postępowania. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 5a ustawy PZP specyfikacja istotnych warunków zamówienia zawiera co najmniej podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. Z kolei art. 41 ust. 7 ustawy PZP stanowi, że ogłoszenie o zamówieniu zawiera co najmniej warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia. Z powyższego wynika, iż ogłoszenie o zamówieniu musi zawierać wszystkie podstawy wykluczenia, natomiast SIWZ musi zawierać co najmniej fakultatywne przesłanki wykluczenia, o ile zamawiający zdecydował się na zastosowanie którejś z nich. W konsekwencji, skoro w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający zdecydował się umieścić obligatoryjne podstawy wykluczenia w SIWZ, to powinien był uczynić to samo w treści ogłoszenia o zamówieniu. Tak sformułowana treść ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ jak w przedmiotowym postępowaniu mogła bowiem wprowadzać wykonawców w błąd, co do intencji Zamawiającego. Nie zmienia tego fakt, iż jak argumentuje Odwołujący każdy z oferentów musiał wypełnić i przesłać Zamawiającemu dokument JEDZ. Obowiązkiem Zamawiającego jako gospodarza postępowania, jest przecież takie sformułowanie postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SIWZ, aby były one zgodne z przepisami ustawy PZP. Odnośnie argumentu 2, dotyczącego zatrudniania osób. Zamawiający nie zgadza się podejściem, które zaprezentował Odwołujący, że skoro żaden z Wykonawców nie skorzystał z prawa do zadawania pytań i wyjaśnień co do treści SIWZ w zakresie zapisu „Wykonawca zatrudni na umowę o pracę (.. e)” to nie jest to żadne naruszenie art. 29 ust 3a ustawy PZP, a tylko pretekst aby unieważnić postępowanie. Brak zapytań do Zamawiającego dotyczących treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie oznacza przecież, że Specyfikacja została sporządzona prawidłowo (wyrok z dnia 29 listopada 2018r. sygn. akt KIO 2342/18). Ponadto art. 38 ust. 1 ustawy PZP służy — o czym Odwołujący wyraźnie zapomina — do żądania od Zamawiającego złożenia wyjaśnień, które pozwalają na ustalenie jego woli zawartej w danym zapisie SIWZ, a nie do kwestionowania poprawności dokonanych zapisów albo domagania się ich modyfikacji. Postawa Odwołującego co do znaczenia instytucji wyjaśniania treści Specyfikacji idealnie wpisuje się zatem w opis, który został słusznie skrytykowany w orzeczeniu KIO z 4 kwietnia 2017 r. o sygn. akt KIO 554/17. Czytamy w nim, że „nie można tracić z pola praktyki stosowania art. 38 ust. 1 Pzp. W wielu przypadkach instytucja ta jest nadużywana przez wykonawców, którzy nie tyle chcą wyjaśnić budzące wątpliwości postanowienia SIWZ, ile dążą do ich „dopasowania” do swoich możliwości ofertowych. (...) Instytucja zadawania pytań bywa nadużywana, co prowadzi do przewlekłości postępowania, ze szkodą dla zamawiającego i naruszeniem zasad uczciwego konkurowania o zamówienie publiczne ' Odnośnie argumentu 3, dotyczącego braku wymagań kwalifikacji oraz doświadczenia osób skierowanych do realizacji zamówienia, Analiza stanowiska Odwołującego w tym temacie wskazuje, iż Wykonawca ten myli dwa pojęcia występujące w przepisach ustawy PZP. Nie powinien bowiem budzić nawet najmniejszych wątpliwości fakt, iż warunki udziału w postępowaniu to co innego niż dokumenty i oświadczenia żądane w celu potwierdzenia ich spełniania. Tym bardziej, że Ustawodawca wyraźnie oddziela warunki udziału w postępowaniu od dokumentów, koniecznych do ich potwierdzenia.(S. Babiarz, Z. Czarnik, P. Janda, P. Pełczyński „Prawo zamówień publicznych” Komentarz, Warszawa 2011, s.171). Wskazuje na to już samo brzmienie przepisu odnoszącego się do minimalnej zawartości SIWZ, gdzie inny punkt poświęcono samym warunkom, a inny dokumentom (art.36 ust.1 pkt 5 i 6 ustawy PZP). Innym słowem warunki udziału w postępowaniu to merytoryczny potencjału jaki Zamawiający oczekuje od wykonawców, a oświadczenia i dokumenty to źródło jego oceny. Nieokreślenie warunku udziału w postępowaniu — co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu odnośnie osób którymi dysponować musi wykonawca oznacza więc - zakaz żądania przez Zamawiającego na etapie postępowania dokumentu wymienionego w § 2 ust.4 pkt 10) Rozporządzenia w sprawie dokumentów, a nie że „wykonawca do świadczenia przedmiotu umowy skieruje nieodpowiednie osoby”. W tym przypadku wada postępowania polega więc na naruszeniu art. 25 ustawy PZP poprzez żądanie dokumentu zbędnego do przeprowadzenia postępowania, a nie hipotetycznego niezabezpieczenia interesu Zamawiającego polegającego na dopuszczeniu do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia. Nie zmienia powyższego faktu przywołany przez Odwołującego argument, że „Zamawiający w SIWZ zamieścił zapis o możliwości kontroli zatrudniania pracowników do realizacji zlecenia oraz zawiadamiania Inspekcji Pracy o przypadkach naruszania przepisów Kodeksu Pracy ". Zapis ten jest przecież elementem przedmiotu zamówienia — wymaganym art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust 2 pkt 8a lit. „a” i „b” ustawy PZP — a nie częścią warunków udziału w postępowaniu i tym samym nie może być argumentem wskazującym na zgodność działania Zamawiającego z art. 25 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 4, dotyczącego posiadania licencji dostępowej do serwera usług, Skoro —jak zresztą twierdzi sam Odwołujący — posiadanie licencji było warunkiem udziału w postępowaniu to potwierdzeniem jego spełniania mógł być wyłącznie dokument wymieniony w Rozporządzeniu w sprawie dokumentów. Tym bardziej, że katalog oświadczeń i dokumentów wymienionych w powyższym rozporządzeniu jest zamknięty. W konsekwencji żądanie oświadczeń i dokumentów tam niewymienionych, musi być traktowane jako naruszenie art. 25 ustawy PZP oraz przepisów wydanego na jej podstawie aktu wykonawczego (wyrok KIO sygn. akt 158/14) i na obecnym etapie procedury wypełnia hipotezę normy art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP. Odnośnie argumentu 5, dotyczącego naruszenia art. 7 ust 1 i 3 ustawy PZP. Abstrahując od faktu, iż w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do naruszenia art. 7 ust. 3 ustawy PZP, ponieważ zostało ono unieważnione, a w konsekwencji nie doszło do udzielenia zamówienia jakiemukolwiek wykonawcy to również zarzut działania sprzecznego z brzmieniem art. 7 ust. 1 ustawy PZP nie może się ostać. Jak bowiem traktować poważnie zarzuty Odwołującego, iż działanie Zamawiającego miało na celu faworyzowanie Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o., skoro nie idą za nimi żadne dowody. Nie mogą o nich stanowić przecież argumenty sprowadzające się do opinii, że: 1. błędy zostały przez zamawiającego zauważone dopiero po wygranym przez Odwołującego wyroku przed KIO; 2. Zamawiający aby umożliwić udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o. celowo zmienił w nim warunki udziału i zamieścił je na stronie internetowej bip. Oczywistym jest przecież to, że gdyby wspomniane w uzasadnieniu unieważnienia postępowania naruszenia przepisów ustawy PZP zostały zauważone przed terminem składania ofert zostałyby skorygowane w trybie art. 38 ust. 4 ustawy PZP. Przepis ten umożliwia przecież dokonanie autokorekty własnych czynności ale wyłącznie w granicach wyznaczonych przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składania ofert. Dlatego trudno zgodzić się z tezą, że skoro Zamawiający dostrzegł naruszenie przepisów ustawy przy sporządzeniu SIWZ dopiero po terminie składania ofert należało nie brać ich pod uwagę przy rozstrzygnięciu postępowania i wybrać ofertę Odwołującego. Niezależnie bowiem od powodów takiego stanu rzeczy, na obecnym etapie postępowania mamy do czynienia z ostatecznie, definitywnie ukształtowanymi błędnie postanowieniami SIWZ oraz ogłoszenia, które stanowią nieusuwalną wadę postępowania uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podobnie teza o „celowej” zmianie warunku dotyczącego doświadczenia jest nie do obrony. Po pierwsze, jeżeli rzeczywiście zmiana z 21 listopada 2018 roku naruszała normę art. 7 ust 1 ustawy PZP to jest to teza spóźniona, która nie może być merytorycznie rozpoznana z uwagi na brzmienie art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Termin na wniesienie odwołania dotyczącego tego zapisu specyfikacji i ogłoszenia upływał bowiem po 10 dniach od powzięcia wiadomości o przedmiotowej zmianie. Po drugie zaś, zmiana ta nie miała na celu umożliwienie udziału w postępowaniu LPGK Sp. z o.o., a skorygowania rozbieżności pomiędzy pierwotną treścią SIWZ, a ogłoszenia. W pierwszym okresie warunek dotyczący doświadczenia określony w ogłoszeniu różnił się przecież od tego zamieszczonego w Specyfikacji. W ogłoszeniu Zamawiający wymagał bowiem aby „ Wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3 500 000, 00 PLN. W tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”, natomiast w SIWZ wymagał aby „Wykonawca w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z przepisami, co najmniej obsługiwał minimum 250 km dróg w mieście ponad 90 tysięcznym, z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania wraz z załączonymi dokumentami potwierdzającymi, że usługi zostały wykonane prawidłowo ukończone np. referencje, a wartość tych usług wynosiła co najmniej 3500 000, 00 zł w tym prowadził mechaniczne zmiatanie ulic 128 km w ciągu tygodnia”. W świetle przedstawionych powyżej faktów stanowisko Zamawiającego zawarte w niniejszej Odpowiedzi na odwołanie należy uznać za uzasadnione i w pełni zasługujące na uwzględnienie. Zamawiający dokonując czynności unieważnienia postępowania w pełni przestrzegał wymogów ustawy PZP, ponieważ nie mógł kontynuować przedmiotowego przetargu z uwagi na wystąpienie w nim tak wielu nieusuwalnych na obecnym etapie błędów. Dlatego też wnoszę jak na wstępie. Stanowisko Przystępującego Pismo z dnia 17.06.2019r. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosi o podtrzymanie czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp. Faktem jest, iż w niniejszym postępowaniu w treści SIWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu zostały naruszone przepisy regulujące udzielanie zamówień publicznych, tj. zaistniały wady postępowania, które Zamawiający przytoczył w uzasadnieniu dokonania czynności unieważnienia postępowania z dnia 06.06.2019r., a Odwołujący powielił w treści odwołania z dnia 12.06.2019r. Jednakże, aby Zamawiający mógł unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, to zaistniałe wady postępowania muszą mieć charakter nieusuwalny oraz skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, co ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jednakże Odwołujący poddaje to w wątpliwość. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż w niniejszym postępowaniu co najmniej część z zaistniałych wad postępowania ma charakter nieusuwalny, ponieważ zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) są dopuszczalne jedynie przed upływem terminu składania ofert (art. 38 ust. 4 ustawy Pzp), a na obecnym etapie postępowania nic można również zmienić treści ogłoszenia o zamówieniu. W związku z powyższym niemożliwe do usunięcia są wady postępowania przejawiające się naruszeniem art. 24 ust.6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp. tj. brak w ogłoszeniu o zamówieniu informacji o fakultatywnych przesłankach z postępowania oraz informacji o pełnym wykazie oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Niemożliwe jest również usunięcie wszystkich wad przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które znajdują się w treści SIWZ poprzez zastosowanie reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia sposób niewyczerpujący, naruszając tym samym art. 29 ust. 1 ustawy w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy) co uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert. Brakujące w opisie przedmiotu zamówienia informacje w zakresie szacunkowej ilości w/w prac nie znalazły się również w żadnym innym miejscu w SIWZ a więc niemożliwe usunięcie tej wady zastosowaniem reguł interpretacyjnych i kolizyjnych. Zgodnie z wyrokiem KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. konieczne jest ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wystąpieniem nieusuwalnej wady a brakiem możliwości zawarcia nie podlegającej unieważnieniu umowy: „ do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp koniecznym jest wykazanie zaistnienia wszystkich wymieniowych w tym przepisie przesłanek do których należy ustalenie, iż: (...) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo - skutkowego pomiędzy wstąpieniem wady, a brakiem możliwości zawarcia umowy" Związek przyczynowo - skutkowy, o którym mowa powyżej zaistniał w przedmiotowym postępowaniu, co Przystępujący do postępowania odwoławczego wykazuje w dalszej części niniejszego pisma w odniesieniu do naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 6 i art. 41 pkt 7 ustawy Pzp oraz art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Umowa w sprawie zamówienia publicznego podlega unieważnieniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych lub nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, przy czym w/w przesłankę należy interpretować szerzej, co potwierdza wyrok KIO 382/18 z dnia 15.03.2018r.: „Reasumując Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego co do braku obowiązku zamieszczenia fakultatywnej przesłanki wykluczenia (...) zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w specyfikacji istotnych warunków zamówienia(...). Nie stanowi również usprawiedliwienia do pominięcia ustawowego wymogu wskazania podstawy wykluczenia fakultatywnej przesłanki (...) w ogłoszeniu o zamówieniu okoliczność, iż w formularzu ogłoszenia o zamówieniu w „zamówieniach unijnych” nie wyodrębniono do osobnej sekcji fakultatywnej podstawy wykluczenia wykonawcy (...). Reasumując powyższe brak informacji o fakultatywnej przesłance wykluczenia z postępowania (...) skutkuje trwałą wadą postępowania kwalifikującą się do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP(...). Bowiem w myśl art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli Zamawiający nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. W ocenie Izby przekazanie do publikacji ogłoszenia o zamówieniu nie zawierającego ustawowo wymaganych informacji w tym przypadku określonych w art.24 ust.5 ustawy pzp jest równoznaczne z nie przekazaniem ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej co wyczerpuje przesłankę do nakazania Zamawiającemu unieważnienia postępowania”. Rekapitulując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą przejawiającą się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp, która to wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 09.07.2018r. (KIO 1235/18): „Zamawiający, unieważniając postępowanie na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest uprawniony do brania pod uwagę zarówno okoliczności, skutkujące unieważnieniem zawartej umowy wynikające z art. 146 ust. 1 ustawy Pzp, jak i powinien brać pod uwagę okoliczności, związane z unieważnieniem umowy na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy Pzp. ” Powyższe stanowisko potwierdza również wyrok KIO 2055/17 z dnia 17.10.2017r. wskazując dodatkowo, iż: „ (...) niedopuszczalna jest wykładnia rozszerzająca klauzuli generalnej zawartej w art. 146 ust. 6 Prawa zamówień publicznych, która pozwalałby zamawiającym na arbitralne unieważnienie postępowania z powołaniem się na jakiekolwiek wady prowadzonych przez nich postępowań. Stąd stwierdzona przez Zamawiającego wada postępowania musi być nie tylko niemożliwa do usunięcia, ale wskazywać na dokonanie czynności lub zaniechanie jej dokonania w tym postępowaniu, ze wskazaniem takiego naruszenia przepisu lub przepisów Prawa zamówień publicznych które rzeczywiście, a nie jedynie hipotetycznie, miało lub mogło mieć wpływ na jego wynik”. Mając na uwadze powyższe Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi, iż naruszenie przez Zamawiającego art. 29 ust. 1 ustawy PZP i opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny oraz nieuwzgledniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie oferty, w szczególności poprzez ujęcie w nim prac nieplanowanych, dla których nie określono szacunkowej ilości godzin pracy (praca polewaczki) i częstotliwości prac (mycie koszy), uniemożliwiło wycenę tych prac i doprowadziło do nieporównywalności ofert, co wpływa na wynik postępowania. Sposób sporządzenia SIWZ przez Zamawiającego w odniesieniu do prac nieplanowanych, które nie zostały wyczerpująco opisane w opisie przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji nie zostały ujęte w kosztorysie, miał lub mógł mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ umożliwiał iluzoryczne zaniżenie ceny ofert podlegającej ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert poprzez zaniżenie stawek w kosztorysie z jednoczesnym zawyżeniem stawek za prace nieplanowane, które nie były składowymi ceny oferty (nie ujęto ich w kosztorysie) i nie podlegały ocenie w ramach cenowego kryterium oceny ofert. Trudno jest oszacować jaki faktycznie wpływ na cenę całej oferty Odwołującego oraz cenę oferty Przystępującego do postępowania odwoławczego miałoby wskazanie przez Zamawiającego szacunkowej ilości/częstotliwości w/w prac nieplanowanych (przykładowo Odwołujący wycenił pracę polewaczki na kwotę 1.500,00 zł netto/godz., natomiast Przystępujący do postępowania odwoławczego na kwotę 150,00 zł netto/godz. co daje różnicę w cenie w wysokości 1.350,00 zł netto za jedną godzinę pracy sprzętu). Wskazać należy, iż Odwołujący znajdował się w sytuacji uprzywilejowanej w stosunku do Przystępującego do postępowania odwoławczego, ponieważ na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej w 2015 roku realizował usługę oczyszczania miasta na terenie Legnicy w latach 2016-2018, co pozwala przypuszczać, iż był w stanie w przybliżeniu oszacować przewidywaną ilość w/w prac nieplanowanych i pośrednio uwzględnić je w cenie swojej oferty. Odwołujący mógł zaniżyć swoje stawki w kosztorysie (uwzględnione w cenie oferty) w taki sposób, by wraz z zawyżonymi stawkami za prace nieplanowane, które nie zostały uwzględnione w kosztorysie i w cenie oferty generowało to Odwołującemu przychód na zbliżonym poziomie co w latach poprzednich, a w wyniku takiego zabiegu stworzyć dumpingową cenę oferty, gwarantującą mu pozyskanie zamówienia. Ponadto wskazać należy, iż Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonując usługę oczyszczania miasta dla Zamawiającego od miesiąca lutego 2019r. do kwietnia 2019r. (zgodnie z umowami nr 16/M/2019 z dnia 01.02.2019r., nr 33/M/2019 z dnia 04.03.2019r. oraz nr 50/M/2019 z dnia 05.04.2019r.) otrzymywał wynagrodzenie za wykonane prace dodatkowe, które nie były uwzględnione w SIWZ i kosztorysie (były rozliczane na podstawie Sekocenbud) i stanowiły ok. 25-33% miesięcznej ceny ryczałtowej za świadczenie usług oczyszczania miasta (dowody w załączeniu do niniejszego pisma). Pokazuje to, iż Odwołujący mając wiedzę o sposobie rozliczania przez Zamawiającego prac nieplanowanych (zadań dodatkowych) oraz o szacunkowej ilości takich prac mógł iluzorycznie obniżyć cenę swojej oferty, uzyskując przez to większą liczbę punktów w cenowym kryterium oceny ofert niż Wykonawcy, którzy złożyli oferty konkurencyjne (LPGK Sp. z o. o. oraz EPA Green Sp. z o. o). Mając na uwadze powyższe przystępujący wnosi o przedstawienie przez zamawiającego lub odwołującego protokołów rozliczenia prac za 2018 rok oraz za styczeń i maj 2019r. potwierdzających rozliczenie umów na świadczenie usług oczyszczania miasta zawartych z Odwołującym w celu zobrazowania rzeczywistej wartości wykonywanych prac nieplanowanych (nieujętych w kosztorysie i cenie oferty). Fakt, iż szacunkowa ilość godzin pracy polewaczki oraz częstotliwość mycia koszy nie została wskazana przez Zamawiającego w SIWZ, a rzeczywista ilość/częstotliwość tych prac, a w szczególności ich wartość stanie się znana dopiero na etapie realizacji umowy, uniemożliwia porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty zgodnie z kryteriami oceny ofert i zasadą uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający był w stanie ze względu na wieloletnie „doświadczenie oszacować ilość i częstotliwość prac nieplanowanych, a następnie uwzględnić je w SIWZ (opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie), umożliwiając tym samym wszystkim Wykonawcom wycenę tych prac i złożenie ofert zgodnych z oczekiwaniami Zamawiającego oraz wybór oferty najkorzystniejszej w sposób nie naruszający zasady uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Reasumując przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winno zostać unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 146 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 6 ustawy Pzp, ponieważ jak wykazano powyżej postępowanie obarczone jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego przejawiającymi się brakiem w ogłoszeniu o zamówieniu wszystkich informacji wymaganych zgodnie z art. 24 ust. 6 oraz art. 41 pkt 7 i pkt 7a ustawy Pzp oraz opisaniem przedmiotu zamówienia z naruszeniem art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, co miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwiło porównanie ofert i wybór najkorzystniejszej oferty. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu stronniczość wobec Legnickiego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o. o. oraz prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania Wykonawców, o których mowa w art. 7 ust. 1 ustawy 1 Pzp, przy czym za powyższym zarzutem przemawiać mają zdaniem Odwołującego podejmowane przez Zamawiającego działania, które „w sposób pośredni” świadczą o tym, że zamówienie winno zostać udzielone LPGK Sp. z o. o., tj. 1. zmiana przez Zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, 2. spór pomiędzy Stronami dotyczący tego czy oferta Odwołującego zawiera rażąco niską cenę, 3. unieważnienie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp oraz moment dokonania tej czynności (po korzystnym dla Odwołującego KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.). Zdaniem Przystępującego do postępowania odwoławczego powyższy zarzut Odwołującego jest bezzasadny. Wskazać należy, iż zmiana treści SIWZ jest uprawnieniem Zamawiającego, a warunki udziału w postępowaniu winny być określone w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i wyrażone jako minimalne poziomy zdolności (art. 22 ust. 1a ustawy Pzp), stąd też konieczne było złagodzenie postawionego pierwotnie warunku udziału w postępowaniu. Ponadto warunki udziału w postępowaniu nie powinny być formułowane w sposób nadmierny i nieproporcjonalny, gdyż uniemożliwiłoby to składanie ofert Wykonawcom, którzy są w stanie należycie wykonać zamówienie. Warunek udziału w postępowaniu w pierwotnym brzmieniu ograniczał konkurencję, gdyż umożliwiał złożenie oferty jedynie Odwołującemu, wykluczając LPGK Sp. z o. o. z możliwości ubiegania się o udzielenie zamówienia. Mając na uwadze powyższe trudno doszukać się w czynności Zamawiającego polegającej na zmianie treści siwz w zakresie warunku udziału w postępowaniu naruszenia zasady uczciwej konkurencji, gdyż złagodzenie warunku mogło przyczynić się jedynie do większej konkurencyjności i przełożyć się na większą liczbę złożonych ofert. Faktem jest, że Strony były w sporze w odniesieniu do rażąco niskiej ceny oferty Odwołującego, co w subiektywnym odczuciu Odwołującego mogło wskazywać na stronniczość Zamawiającego. Jednakże idąc tokiem argumentacji Odwołującego należałoby każdemu Zamawiającemu zarzucić stronniczość wobec Wykonawcy, który złożył konkurencyjną ofertę w przypadku zaistnienia jakiegokolwiek sporu. Przystępujący do postępowania odwoławczego wskazuje, iż do zaistnienia w przedmiotowym postępowaniu sporu w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w ofercie Odwołującego w dużej mierze przyczyniła się zła konstrukcja SIWZ, stanowiącą wadę postępowania, tj. brak w opisie przedmiotu zamówienia i kosztorysie prac nieplanowanych, co podniesiono powyżej. Przystępujący do postępowania odwoławczego złożył zapisów SIWZ i zawierającą realną cenę, która nie została w sposób iluzoryczny zaniżona w celu pozyskania zamówienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego nie polemizuje z wyrokami KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.201914., jednakże wynikają one z nieumiejętnego przedstawienia stanu faktycznego i niedostatecznego uzasadnienia przez Zamawiającego dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, gdyż uzasadnienie dokonania w/w czynności było ogólnikowe i pomijało istotne elementy. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia w wysokości 1.463.845,44 zł brutto, co daje kwotę w wysokości 60.993,56 zł brutto miesięcznie. Zamawiający w związku z opóźnieniami w procedurze udzielenia przedmiotowego zamówienia oraz koniecznością zapewnienia ciągłości świadczenia usług udzielał zamówień o wartości poniżej 30.000 euro, o których udzielenie również ubiegał się Odwołujący oferując następujące ceny zgodnie z wiedzą Przystępującego do postępowania odwoławczego: 94.706,93 zł brutto za miesiąc styczeń 2019r, oraz 82.000,71 zł brutto za miesiąc kwiecień 2019r. Powyższe potwierdza, iż Odwołujący nie zaoferował realnej ceny oferty w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, lecz zrobił to dopiero składając oferty w odpowiedzi na zapytania ofertowe Zamawiającego dla zamówień poniżej 30.000 euro. Jeżeli cena oferty w wysokości ok. 60.000,00 zł brutto miesięcznie faktycznie stanowiłaby realną cenę za jaką można wykonać zamówienie, pokrywając wszelkie koszty oraz osiągając zysk, to Odwołujący składałby oferty z taką ceną również w odpowiedzi na zapytania ofertowe wystosowane przez Zamawiającego, Wskazać należy, że ilość prac nieplanowanych rozkłada się inaczej w perspektywie umowy zawartej na 1 miesiąc w porównaniu z umową zawartą na okres 24 miesięcy (przykładowo polewaczka nie pracuje w miesiącach zimowych, a Odwołujący zaoferował w swojej ofercie cenę 1.500,00 zł netto za godzinę pracy sprzętu), co powoduje, iż iluzoryczne zaniżanie ceny oferty nie może nastąpić lub musi nastąpić na mniejszą skalę, aby możliwe było osiągnięcie zysku. Ponadto Przystępujący do postępowania odwoławczego podnosi iż to właśnie Odwołujący korzysta z uprzywilejowanej pozycji u Zamawiającego. Przystępujący do postępowania odwoławczego obecnie realizuje jedynie dwie urnowy w sprawie zamówień publicznych, natomiast pozostałe umowy realizowane są przez odwołującego lun jednego z Członków Konsorcjum wchodzącego w skład Odwołującego, przy czym zamówienia te nierzadko udzielane są nierzadko z pominięciem ustawy Pzp. Zdaniem Odwołującego fakt i moment (po korzystnym dla Odwołującego wyroku KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) unieważnienia przez Zamawiającego postępowania wskazywać ma na stronniczość Zamawiającego względem Przystępującego do postępowania odwoławczego. Wskazać należy, że to właśnie postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą (sygn. akt.: KIO 109/19 z dnia 11.02.2019r. i KIO 664/19 z dnia 30.04.2019r.) uwydatniły wady przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia i problemy wynikające z nieprawidłowej konstrukcji SIWZ, co przyczyniło się do podjęcia przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postępowania, gdyż wybór oferty najkorzystniejszej i zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego w niniejszym postępowaniu naruszyłby art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP oraz zasadę uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust, 1 ustawy Pzp ze względu na nieporównywalność ofert. Mając powyższe na uwadze wnoszę jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zamawiający w dniu 6 czerwca 2019 roku podjął czynność unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego na skutek wyroków: 1) wyrok z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19 a uprzednio 2) wyrok z dnia 11 lutego 2019r. o Sygn. akt KIO 109/19 (obydwa co do rażąco niskiej ceny w ofercie odwołującego) i jednocześnie zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania przetargowego na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp, którą to czynność, rozpatrywaną w niniejszym postępowaniu odwoławczym, zaskarżył odwołujący. Obydwa wyroki Krajowej Izby Odwoławczej zapadłe w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którym jest zadanie DT-P/17/2010 „Oczyszczanie miasta" w Legnicy, to jest o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 dotyczyły zaskarżenia czynności zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego pod zarzutem rażąco niskiej ceny oferty. Z treści pisma zamawiającego z dnia 06.06.2019 roku, które dokumentuje w niniejszym postępowaniu odwoławczym zaskarżoną czynność zamawiającego przez odwołującego, wynika jak poniżej. Na wstępie przywołanego pisma zamawiający informuję, kolejnym wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 roku w sprawie o Sygn. akt. KIO 664/19 rozstrzygnięto odwołanie od odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny oferty, uwzględniono odwołanie i nakazano unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. W ocenie Izby należy podkreślić, że obydwa odwołania to jest w sprawach: o Sygn. akt KIO 109/19 i o Sygn. akt KIO 664/19 uwzględniono odwołania i nakazano zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego. Przy czym w pierwszej sprawie (KIO 109/19) Izba uwzględniając odwołanie nakazała unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, nakazując jednocześnie zamawiającemu wezwanie odwołującego do wykazania i udowodnienia stawki utylizacji odpadów. Z kolei w drugim wyroku (KIO 664/19) Izba ponownie uwzględniła odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego nakazując zamawiającemu unieważnienie tej czynności. W tym stanie faktycznym i prawnym to jest na podstawie dwóch zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) zamawiający dnia 6 czerwca 2019 roku unieważnił czynność odrzucenia oferty odwołującego z powodu rażąco niskiej ceny, wykonując zapadły wyrok Izby. Niemniej nie oznaczało to, że zamawiający uzyskując dwukrotnie orzeczenie Krajowej Izby Odwoławczej, stwierdzające brak podstaw przypisania ofercie odwołującego znamion rażąco niskiej ceny, dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. Bowiem zamawiający jak stwierdza w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 roku, po dokonaniu gruntownej analizy toczącego się postępowania Zamawiający, działając na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2018r. poz. 1986 — tekst jednolity z późniejszymi zmianami) cyt. ...Art. 93. 1 Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 7) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego... „, UNIEWAŻNIA postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi w ramach zadania „Oczyszczanie miasta" w Legnicy opublikowanego w Dz.Urz.U.E dnia 17 października 2018r., pod poz. 455677-2018, ponieważ jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadami (wykaz i uzasadnienie poniżej) uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy Izba ustaliła, że z powyższego oświadczenia z dnia 06.06.2019 r. wynika, że po pierwsze zamawiający wykonuje wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 kwietnia 2019 r. o Sygn. akt KIO 664/19, ponieważ unieważnia czynność odrzucenia oferty odwołującego, jako posiadającej rażąco niską cenę a po drugie unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, z powodu braku możliwości zawarcia ważnej umowy z przyczyn nieusuwalnych wad postępowania. Jednocześnie w piśmie tym zamawiający przedstawił wykaz wad oraz dokonał ich oceny formalnej i prawnej pod kątem wpływu na ważność postępowania a co Izba przedstawia poniżej. W uzasadnieniu faktycznym czynności z dnia 06.06.2019 roku zamawiający przedstawił również stanowisko prawne podjętej czynności. Zdaniem zamawiającego: Prawo do unieważnienia postępowania w zaistniałej sytuacji w związku z wadliwymi postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu jak i postanowieniami siwz zamawiający przedstawił w dniu 6 czerwca 2019 r. w następujący sposób. „Katalog przesłanek, których wystąpienie daje podstawy do unieważnienia umowy o udzielenie zamówienia publicznego wskazany został przez ustawodawcę w art. 146 ust. 1 ustawy PZP. Jednocześnie na mocy art. 146 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzającego, iż ust. 1 art. 146 nie wyłącza możliwości żądania przez Zamawiającego unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks Cywilny (dalej: KC) przyznano Zamawiającemu uprawnienie do dochodzenia przez niego unieważnienia Umowy na podstawie tego właśnie przepisu. Nadto, na podstawie art. 146 ust. 6 ustawy PZP, Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez Zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Przyznanie wyłącznej kompetencji Prezesowi UZP do wzruszania zawartych już umów, nie ogranicza uprawnienia Zamawiającego do unieważnienia postępowania w celu niedopuszczenia do zawarcia umowy, w razie stwierdzenia, że postępowanie to jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą mającą wpływ na zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykładnia celowościowa przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP prowadzi do wniosku, że niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego to każda nie dająca się usunąć wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Konieczne jest więc wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia umowy, „W doktrynie przyjmuje się iż sytuacja unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7) ustawy PZP jest następstwem pojawienia się w nim nieusuwalnej wady samego postępowania, która wywiera tak istotny wpływ na umowę w sprawie zamówienia publicznego, iż powoduje jej unieważnienie. W konsekwencji „wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy jest obiektywna niemożność dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty”. Niewątpliwie poniżej wymienione wady postępowania miały wpływ na krąg Wykonawców - decyzje Wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania (patrz pkt3), treść a przede wszystkim wyceny - ceny złożonych ofert, niemożliwość obiektywnego porównania ofert oraz dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty. W ocenie Izby wykładnia art. 93 ust.1 pkt 7) w kontekście art. 146 ust.5 jak i art. 146 ust.6 dokonana przez zamawiającego, jak sam zamawiający przyznał, ma charakter wykładni celowościowej, która nie jest tożsama z wykładnią literalną art.93 ust.1 pkt 7 ustawy. Co do zasady w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia z unieważnieniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na mocy przepisów ustawy pzp a nie na podstawie kodeksu cywilnego. Czyli na drodze postępowania sądowego przed sądem powszechnym może dojść do wydania wyroku o unieważnieniu umowy na skutek powództwa czy to zamawiającego, czy to Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Przy czym to ustawa Prawo zamówień publicznych wytycza zakres okoliczności, w których czy to zamawiający (art.705 k.c. w związku z art.146 ust.5 ustawy pzp), czy to Prezes UZP (art. 146 ust.6 ustawy pzp) mają prawo dochodzić unieważnienia już zawartej umowy na drodze procesu cywilnego. Doktryna i orzecznictwo jest jednolita co do tego, że w postępowaniu odwoławczym prowadzonym na podstawie ustawy pzp unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki z art.93 ust.1 pkt 7 ogranicza się do przypadków wymienionych w art. 146 ust.1 ustawy pzp, który ma charakter przepisu obligatoryjnego a nie dyspozytywnego, jak ma to miejsce w przypadku unieważniania umowy. Niemniej doktryna jak i orzecznictwo uznaje przypadki unieważniania postępowania przez zamawiających na podstawie faktycznej i prawnej z art. 146 ust.6 ustawy pzp. Z akceptowalnością, takich unieważnień postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, mamy do czynienia pod warunkiem ziszczenia się wymogu wpływu naruszenia przepisu ustawy pzp na wynik postępowania czy to przez ziszczenie się takiego wpływu czy możliwości ziszczenia się takiego wpływu (które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania). W ocenie Izby stosowanie tego przepisu na drodze postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest zero - jedynkowym jak to ma miejsce na podstawie art. 146 ust.1 ustawy pzp, gdzie opisane są wprost konkretne przypadki, które zobowiązują do unieważnienia postępowania. Bowiem unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7) ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 a nie art. 146 ust.1 ustawy pzp wymaga wykazania możliwości wpływu czy też ziszczenia się wpływu na wynik postępowania w sytuacji gdy zamawiający dokonuje czynności lub zaniechania z naruszeniem przepisu ustawy. Należy mieć na uwadze, że posługiwanie się dyspozycją art. 146 ust.6 do unieważnienia postępowania przez zamawiających na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp jest wywiedziony przez doktrynę ale nie wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 146 ust.1 i art.93.ust.1 ustawy pzp. Niemniej dyspozycją przepisu art.93 ust.1 pkt 7 i art. 146 ust.6 ustawy pzp posługują się zamawiający do unieważnienia postępowania i również w przedmiotowej sprawie zamawiający z tej dyspozycji skorzystał. W ocenie Izby należy mieć na uwadze, że unieważnienie postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy jest bezwzględne tylko w sytuacji, gdy zamawiający unieważniając postępowanie korzysta z dyspozycji zawartych w art. 146 ust.1 ustawy. Bowiem w obydwu przepisach ustawodawca mówi o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i o umowie podlegającej unieważnieniu a nie jak w art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy o tym, że może zamawiający, Prezes UZP wystąpić do sądu o unieważnienie umowy. Reasumując czym innym jest działanie z mocy prawa (umowa podlega unieważnieniu - art. 146 ust.1 ustawy) a czym innym możliwość unieważnienia umowy przez wystąpienie do sądu (art. 146 ust.5 i ust.6 ustawy pzp). Zdaniem zamawiającego: W przedmiotowym postępowaniu sporządzając dokumentację postępowania, w szczególności SIWZ, Zamawiający naruszył normy wynikające z ustawy PZP, które stanowią na obecnym etapie postępowania nieusuwalną wadę. Możliwość, a czasem wręcz obowiązek dokonania autokorekty własnych czynności przez Zamawiającego wprawdzie jest dopuszczalna ale wyłącznie w granicach wyznaczone przez przepisy PZP. Te zaś uniemożliwiają naprawienie Zamawiającemu swojego błędu poprzez zmianę treści SIWZ po upływie terminu składnia ofert. Przepisy są tu bowiem jednoznaczne i bardzo rygorystyczne. Zgodnie z art. 38 ust. 4 ustawy PZP Zamawiający jedynie przed upływem terminu składania ofert, może w uzasadnionych przypadkach dokonać zmiany treści Specyfikacji. Brak więc możliwości dokonania stosownej korekty już po upływie terminu składania ofert. W ocenie Izby: Należy podzielić stanowisko zamawiającego co do nieusuwalności błędów zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, jeżeli ujawnią się po złożeniu ofert a co podnosi zamawiający unieważniając postępowanie. Niemniej nieusuwalność błędów czy to w ogłoszeniu o zamówieniu, czy to w specyfikacji istotnych warunków zamówienia musi powodować brak możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 6 czerwca 2019 r. wymienił według niego tylko przykładowe naruszenia, które w jego ocenie zobowiązują, mimo że nie wyczerpują przesłanek z art. 146 ust.1 ustawy, do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, bo wynikają z art. 146 ust.6 ustawy. Do naruszeń przepisów ustawy zdaniem zamawiającego należą w szczególności następujące wady i błędy w postanowieniach ogłoszenia i specyfikacji istotnych warunków zamówienia: Zdaniem zamawiającego 1. Brak informacji o przesłankach wykluczenia z postępowania w ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące „podstawy wykluczenia", tożsame z treścią SIWZ. Skoro więc Zamawiający w Specyfikacji zapisał, że „o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 24 ust 1 pkt 12)-23) ustawy Pzp” oraz że „Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1,3, 4, 6 i 8 ustawy Pzp” to niniejszy wymóg musiał znaleźć się również w treści ogłoszenia. Również pkt II Części C Załącznika nr 5 do Dyrektywy zawiera wymóg aby ogłoszenie zawierało listę i krótki opis „kryteriów dotyczących podmiotowej sytuacji wykonawców, które mogą prowadzić do ich wykluczenia”. Tym bardziej, że w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie ograniczył się wyłącznie do przywołania w siwz przesłanek obligatoryjnych wykluczenia tj. wymienionych w art. 24 ust.1 ustawy pzp ale wymagał również spełniania części przesłanek fakultatywnych wymienionych w art. 24 ust. 5 ustawy PZP. W ocenie Izby Okoliczności podane przez zamawiającego co do rozbieżności pomiędzy treścią postanowień Ogłoszenia o zamówieniu a postanowieniami SIWZ są bezsporne. Zamawiający na okoliczność ustalenia warunków udziału w postępowaniu w Ogłoszeniu o zamówieniu odniósł się jedynie do art. 24 ust.5 pkt 1 („Informacje i formalności konieczne do dokonania oceny spełnienia wymogów: odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia na podstawie art.24 ust.5 pkt 1 ustawy Pzp.”). Tak enigmatyczny zapis o warunkach udziału w Ogłoszeniu o zamówieniu nie ma się nijak do postanowień w tym zakresie opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Postanowienia siwz co do warunku udziału w postępowaniu znajdują się w Rozdziale V i zawierają wytyczne co do podstaw wykluczenia obligatoryjnego o treści: o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy 1.1. nie podlegają wykluczaniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art.24 ust.1 pkt 12-23 ustawy Pzp (str. 5 SIWZ). Co do podstaw wykluczenia fakultatywnego siwz zawiera regulacje w pkt 1.2. Zamawiający zastrzega ponadto możliwość wykluczenia Wykonawcy na podstawie art.24 ust.5 ustawy pzp w sytuacji i wymienia następujące regulacje od a) do e), które odpowiadają następującym przypadkom wykluczenia opisanym w art.24 ust.5 ustawy pzp pkty): 1; 3; 4; 6; 8 ustawy pzp. Reasumując jak już wskazano są to naruszenia przepisów ustawy wskazanych powyżej to jest art.41 pkt 7 ustawy pzp (ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art.40.ust.1, zawiera co najmniej: pkt 7) warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia) w związku z art.24 ust.6 ustawy pzp (Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust.5, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu, w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w zaproszeniu do negocjacji.). Tego obowiązku regulacji tożsamej w ogłoszeniu i siwz co do możliwości wykluczenia wykonawcy zamawiający nie zapewnił a co według niego może stanowić podstawę do unieważnienia w związku z brzmieniem art. 146 ust.6 to jest, jeżeli zaniechanie czynności z naruszeniem przepisu ustawy, miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W tym zakresie zamawiający nie przedstawił żadnej okoliczności faktycznej występującej w postępowaniu, której ta rozbieżność regulacji w zakresie podstaw wykluczenia wykonawcy z art.24 ust.5 ustawy pzp między ogłoszeniem a siwz, spowodowała wykluczenie konkretnego wykonawcy. Oceniając argumentację zamawiającego to uważa on, że sama już okoliczność rozbieżności postanowień między ogłoszeniem a siwz, która hipotetycznie może lub mogła się przyczynić do wykluczenia wykonawcy, wystarcza do stwierdzenia wypełnienia się dyspozycji art. 146 ust.6 ustawy pzp. W ocenie Izby należy wziąć pod uwagę etap na jakim znajduje się postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego to jest unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego w wyniku dwukrotnych rozstrzygnięć Izby (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19) jak i brak czynności wykluczenia któregokolwiek z wykonawców, do którego to wykluczenia przyczyniła się rozbieżność pomiędzy treścią postanowień ogłoszenia a siwz w zakresie fakultatywnych podstaw wykluczenia. Mimo wadliwości postanowień co do fakultatywnych podstaw wykluczenia, w związku z rozbieżnością postanowień między ogłoszeniem o zamówieniu a siwz, nie wystąpił przypadek wykluczenia któregokolwiek z wykonawców a w konsekwencji odrzucenia jego oferty. Przedmiotowe naruszenie przepisów ustawy pzp w toczącym się postępowaniu nie spowodowało ujemnych skutków po stronie żadnego z wykonawców a co mogłoby stanowić podstawę do zastosowania unieważnienia postępowania na podstawie art.93 ust.1 pkt 7 ustawy pzp w związku z art. 146 ust.6 ustawy pzp. z przywołaniem jako analogia art. 146 ust. 1 pkt 2) ustawy pzp. Dla potwierdzenia konieczności wystąpienia faktycznie a nie tylko hipotetycznie, wpływu na wynik postępowania istniejących naruszeń ustawy należy przywołać orzecznictwo Izby. Dla przykładu wyrok o Sygn. akt KIO 382/18 gdzie w sytuacji braku regulacji w ogłoszeniu o zamówieniu, o podstawach fakultatywnego wykluczenia z postępowania, wykonawca został wykluczony a jego oferta odrzucona. W związku z zaistniałą sprawą Izba orzekła o unieważnieniu postępowania, ponieważ naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik postępowania przez wykluczenie wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty, w sytuacji nie wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu fakultatywnych podstawach wykluczenia a w przedmiotowej sprawie odnoszących się do treści art.24 ust.5 pkt 4 ustawy pzp. Z kolei co do formuły, że naruszenie mogło mieć wpływ na wynik postępowania to norma ta mogłaby mieć zastosowanie przede wszystkim w sytuacji gdy na początku postępowania np. po złożeniu ofert zamawiający powziął by obawy czy też uzyskał dowody, że naruszenia ustawy pzp spowodowały ograniczone zainteresowanie przetargiem. Zdaniem zamawiającego 2. Brak pełnego wykazu oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia w Ogłoszeniu o zamówieniu co narusza brzmienie art. 41 pkt 7a) ustawy PZP. Zgodnie z przywołanym przepisem treść ogłoszenia winna zawierać informacje dotyczące tego rodzaju oświadczeń i dokumentów. W ocenie Izby Do powyższej przyczyny unieważnienia postępowania należy odnieść stanowisko Izby z powyższego punktu 1. Bowiem można przywołać art. 146 ust.6 ustawy pzp jako podstawę do unieważnienia postępowania w związku z art. 93 ust. 1 pkt 7 ale w sytuacji gdy podniesione naruszenie ustawy miało lub mogło wpływ na wynik postępowania. Natomiast w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia żaden z wykonawców do czasu unieważnienia postępowania nie podniósł doznania uszczerbku w związku z brakiem pełnego wykazu oświadczeń i dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw wykluczenia. Nie wystarczy samo przekonanie zamawiającego, że naruszenie przepisów ustawy miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania, jeżeli brak po jego stronie dowodów na podnoszone okoliczności. Zdaniem zamawiającego 3. Żądanie dokumentów zbędnych do przebiegu postępowania, co stanowi naruszenie art. 25 ust. ustawy PZP. Powyższa wada przejawia się w szczególności poprzez żądanie: wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami rozdz. V, pkt. 1.6. SIWZ-str. 8 oraz rozdz.VI, lit. „B”pkt 2) i 9) SIWZ-str. 9. - licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę -- rozdz. V, pkt. 1.6, SIWZ - str. 8 oraz rozdz. VI, lit. ”B” pkt 2) i 9) SIWZ - str. 9. - wykaz podmiotów należących do tej grupy kapitałowej - w przypadku przynależności wykonawcy do grupy kapitałowej — rozdz. VI, lit. „B”, pkt, 2. SIWZ - str. 10, Zgodnie z brzmieniem art. 25 ust. 1 ustawy PZP w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający może żądać od wykonawców oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Z naruszeniem tego przepisu mamy zatem do czynienia w sytuacji, w której Zamawiający żąda od wykonawców oświadczeń lub dokumentów w zakresie przekraczającym granice zakreślone przez ustawodawcę w treści przepisu art. 25 ust. 1 ustawy PZP, tj. gdy żądane oświadczenia lub dokumenty nie są niezbędne do przeprowadzenia konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia. Żądane dokumenty — mając więc na uwadze treść art. 25 ust. 1 ustawy PZP -- muszą odpowiadać precyzyjnie określonym warunkom tj. na podstawie określonego dokumentu musi być możliwe stwierdzenie, że wyznaczony przez Zamawiającego potencjał wykonawca spełnia. Wymaganie przedstawienia przez wykonawców dokumentów na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu w sytuacji, w której Zamawiający warunku nie określił przesądza zatem o wystąpieniu wady postępowania. Trudno bowiem uznać, że żądanie „wykazu osób skierowanych do realizacji zamówienia, a w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonywania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami” potwierdza jakikolwiek występujący w przedmiotowym postępowaniu warunek. Nie może stanowić go przecież lakoniczny zapis mówiący, iż „Wykonawca musi wskazać 5 osób, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia”, gdyż nie zawiera on żadnych oczekiwań dotyczących kwalifikacji zawodowych, doświadczenia czy też wykształcenia poszczególnych osób. Brak określenia sposobu dokonywania oceny ofert, chociażby w zakresie jednego z ustalonych kryteriów, stoi w sprzeczności z podstawowymi założeniami postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które winno być jawne, przejrzyste, przeprowadzone z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Stwierdzenie zatem takiej wady postępowania po upływie terminu składania ofert skutkuje koniecznością jego unieważnienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, albowiem jest to tego rodzaju wada, która na tym etapie postępowania nie może już zostać przez zamawiającego usunięta. Zaniechanie unieważnienia postępowania prowadzi natomiast do wadliwości czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, pozostającej w sprzeczności z przepisami art. 7 ust. 1 i 3 w związku z art. 91 ust. 1 Prawa zamówień publicznych oraz art. 2 pkt 5 wskazanej ustawy. KIO/KD 10/18 uchwała KIO z dnia 12-04-2018 Skutki braku określenia sposobu dokonywania oceny ofert; ocena prawidłowości prowadzenia postępowania przez zamawiającego. Jednocześnie oświadczenia i dokumenty, jakich może żądać Zamawiający od wykonawcy zostały określone przez ustawodawcę przepisami rozporządzenia z dnia 26 lipca 2016r. Zawarty w nim § 2 i § 5 zawiera zamknięty katalog dokumentów, jakich może żądać Zamawiający w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału i braku podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania. Tym samym, określając dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, Zamawiający może wskazać oświadczenia i dokumenty, wyłącznie oświadczenia i dokumenty, które zostały tam wymienione. Powyższe oznacza więc brak możliwości żądania dokumentów w postaci „Licencji dostępowej do serwera usług na 1 osobę” oraz „wykazu podmiotów należących do tej grupy kapitałowej” jako niewymienionych w treści przywołanych powyższej przepisów. W konsekwencji stanowi to naruszenie art. 25 ust. 1 ustawy PZP W zw. z § 2 rozporządzenia 26 lipca 20161r. w sprawie rodzajów dokumentów jakich może żądać zamawiający (...). Potwierdza to również orzecznictwo WSA (por. orzeczenie z 8 lutego 2018 r. sygn. akt V SA/Wa 572/17) gdzie dodatkowo stwierdzono, iż żądanie przez Zamawiającego dokumentów wykraczających poza katalog dopuszczony przepisami prawa narusza podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 7 ust. 1 ustawy PZP. Ustawodawca dążył bowiem — jak zauważył Sąd - do uproszczenia postępowania poprzez likwidację barier formalnych (zmniejszenie ilości dokumentów jakich zamawiający może żądać od wykonawcy; zamiana dokumentów na jedno oświadczenie własne wykonawcy) a Zamawiający w postępowaniu tę barierę niezasadnie postawił. W konsekwencji nie można uznać bez żadnych wątpliwości, że postępowanie prowadzone przy postawieniu takich wymogów nie mogło choćby potencjalnie wywrzeć negatywnego wpływu na decyzje wykonawców o przystąpieniu do tego postępowania. W ocenie Izby Zamawiający nie wykazał, że podnoszone naruszenia ustawy pzp miały wpływ na wynik postępowania jak również, że mogły mieć wpływ na wynik postępowania. Natomiast podnoszone naruszenia co do braku postawionego warunku i mimo to żądania dokumentów nie stanowi o podstawie do unieważnienia postępowania z posłużeniem się jako podstawy prawnej art. 146 ust.6 ustawy jest bezskuteczne, ponieważ zamawiający nie udowodnił, że przedmiotowa regulacja miała negatywny wpływ na wynik postępowania. Żaden wykonawca z tego tytułu, że np. odmówił dostarczenia wykazu osób, czy też oświadczenia o przynależności do grupy kapitałowej według formuły zamawiającego, czy też nie dostarczył licencji na dostęp do serwera, nie poniósł ujemnych konsekwencji w postaci wykluczenia, odrzucenia oferty a co miało by wpływ na wynik postępowania. Również ponadnormatywne żądanie, w ocenie zamawiającego, licencji dostępowej do serwera wykonawcy w zakresie poruszania się sprzętu świadczącego usługi, nie może stanowić o naruszeniu przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. W ocenie Izby zamawiający ma prawo do żądania dokumentu licencji, ponieważ gwarantuje to jemu możliwość sprawdzenia czy wykonawca będzie realizował zamówienie zgodnie z wymogami siwz. Z kolei błędne oświadczenie o przynależności do grupy kapitałowej również nie świadczy o wadzie, która miała lub mogła mieć wpływ na wynik postępowania. Tym bardziej, że żaden z wykonawców nie doznał uszczerbku w związku z podnoszoną wadliwością postanowień siwz w tym zakresie. W ocenie Izby są to wady, które można usunąć przez interpretację obowiązujących przepisów ustawy pzp i ich zastosowanie w miejsce wadliwych postanowień siwz a nie unieważniać postępowania z takich powodów. Zamawiający wyliczając kolejne wadliwości postanowień siwz traktuje je jako bezwzględnie powodujące unieważnienie postępowania nie mając wprost w ustawie do tego upoważnienia ani też dowodów na ich wpływ na wynik postępowania. Tak postawa zamawiającego zatraca sens wszczętego postępowania, którego celem jest udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji deklarowanej gotowości realizacji zamówienia przez odwołującego, w związku ze złożonym odwołaniem od czynności zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Zdaniem zamawiającego 4. Użycie w rozdz. III pkt 2 SIWZ sformułowania Zamawiający stosowanie do art. 29 ust. 3a ustawy, wymaga zatrudnienia przez wykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących następujące czynności w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w zakresie realizacji zamówienia, których wykonanie polega na wykonywaniu pracy w sposób określony w art. 22 § 11 ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. — Kodeks pracy (DZ. U. z 2016 poz. 1666) - pracowników na usługi sanitarne, Wykonawca zatrudni na umowę o pracę wyżej wymienione osoby na okres realizacji zamówienia. W przypadku rozwiązania stosunku pracy przed zakończeniem tego okresu, zobowiązuje się do niezwłocznego zatrudnienia na to miejsce innej osoby spełniającej powyższe wymagania” co narusza przepis art. 29 ust. 3a w zw. z art. 36 ust. 2 pkt 8a, lit. „c” ustawy PZP. Tak określony warunek wyklucza bowiem możliwość posłużenia się przez Wykonawcę przy realizacji umowy osobą, z którą wiąże go stosunek pracy przed złożeniem oferty. Ponadto czytając ten zapis należy dojść do wniosku, że Wykonawca który chciałby powierzyć prace w zakresie usług sanitarnych podwykonawcy nie byłby w stanie spełnić wymogu zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, a więc nie mógłby wziąć udziału w przetargu. I to w sytuacji kiedy przepis ustawy PZP jednoznacznie akceptuje sytuację w której czynności, które musi wykonywać osoba posiadająca umowę o pracę wykonuje pracownik zatrudniony przez podwykonawcę. Niniejsza wada jest tym bardziej dyskwalifikująca postępowanie, gdyż celem przepisu art. 29 ust. 3a ustawy PZP było położenie kresu patologii związanej z wymuszaniem na pracownikach zgody na pracę na umowach śmieciowych. Norma ta dotyczy bowiem stosunków pomiędzy pracodawcą — bez względu czy jest nim wykonawca, czy też podwykonawca biorący udział w realizacji zamówienia a pracownikami (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2101/16). W ocenie Izby Podane przykłady i wątpliwości zamawiającego co do zatrudnienia na tle postanowień siwz należy interpretować jako prawo wykonawcy posługiwania się dotychczas zatrudnionymi pracownikami i bez konieczności zatrudniania nowych pracowników z przeznaczeniem tylko i wyłącznie do realizacji przedmiotowego zamówienia. Również w ocenie Izby w przypadku posłużenia się podwykonawcą przez wykonawcę należy interpretować prawo do zatrudnienia pracowników przez tego podwykonawcę a nie konieczność zatrudnienia pracowników tylko i wyłącznie przez wykonawcę. Powyższa interpretacja wynika z logicznego rozumienia postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia, skoro powstał wymóg zatrudnienia pracowników na umowę o pracę to przenosi się ten wymóg również na podwykonawcę, jeżeli wykonawca posłuży się podwykonawcą. Taka interpretacja służy celowi jakim jest wymóg postawiony w siwz co do zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę. Zdaniem zamawiającego 5. Zapisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia, naruszające normy art. 29 i następne ustawy PZP, polegające zwłaszcza na: - niezdefiniowaniu zakresu i charakteru prac wymienionych w pkt 14 załącznika 1 „przedmiot zamówienia” w sposób umożliwiający ich wycenę przez wykonawców, co prowadziło do nieporównywalności ofert; W załączniku nr 1, w którym wskazany jest przedmiot zamówienia i kalkulacja cen za ten przedmiot, obejmuje też prace nieplanowane, a przecież skalkulowana na podstawie tak nie doprecyzowanego kosztorysu cena końcowa wskazana w kosztorysie stanowi podstawę do wyboru wykonawcy i powinna uwzględniać wszelkie opisane w przedmiocie zamówienia czynności. Uznanie, że prace nieplanowane będą odrębnie wyceniane, poza podlegającym ocenie kosztorysem i poza postępowaniem w sprawie zamówienia publicznego, bo dopiero na etapie realizacji umowy, stanowi naruszenie zasad konkurencji i istoty postępowania w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie prace stanowiące element przedmiotu zamówienia winny zostać tak opisane, aby dały się wycenić oraz, aby Wykonawca mógł ocenić możliwość ich realizacji, a Zamawiający mógł dokonać wyboru oferty zgodnie z zasadami określonymi w art. 7 ustawy PZP. - niewymienienie - brak w kosztorysie wyceny wszystkich opisanych w „przedmiocie zamówienia prac", m.in. za pracę polewaczki - nie została określona wielkość szacunkowa pracy tego sprzętu - nie została określona szacunkowa ilość godzin pracy sprzętu-polewaczki; mycie koszy zaliczone do prac dodatkowych (nieplanowanych), a więc wykonywane jest na wyraźne zlecenie Zamawiającego — nie określono ilości i częstotliwości tych prac; w kosztorysie w pkt III brak dodatkowej pozycji dla wyceny pracy koparki, - narzuceniu w pkt. I kosztorysu ofertowego, a następnie również w treści umowy wykonawcom kalkulacji ceny jednostkowej wg stawek Sekocenbud. Wyręczanie przez Zamawiającego wykonawców z ich niezbywalnego prawa kalkulacji ceny za realizację zamówienia poprzez wskazywanie stawek jakie ma uwzględnić w swojej ofercie oraz co gorsze określanie ich samodzielnie (§ 3 ust. 3 umowy i zapis „zamawiający wprowadzi korektę ceny opartą na własnych wyliczeniach” a to przecież koszty wykonawcy mające wpływ na cenę oferty, wybór oferty najkorzystniejszej i wynik postępowania. Zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy PZP przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Nie ulega zatem wątpliwości, że podane przez Zamawiającego w SIWZ wymagania przedmiotowe mają kluczowe znaczenie dla sporządzenia oferty oraz ustalenia ceny za wykonanie zamówienia. Nadto, opis powinien w sposób rzeczywisty oddawać potrzeby Zamawiającego w odniesieniu do wymagań stawianych dla prawidłowej realizacji zamówienia, które to wymagania, co jest w danym stanie sprawy oczywiste, winny uwzględniać rzeczywiste potrzeby i możliwości Zamawiającego. W danym stanie sprawy wymagania te jak wykazano powyżej zostały błędnie lub nieprecyzyjnie wskazane, a tym samym nie oddawały rzeczywistych potrzeb Zamawiającego i możliwości wykonawców. Nie można zatem wykluczyć, że brak przedmiotowej omyłki skutkowałby zmianą treści złożonych ofert lub liczbą wykonawców ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Tym bardziej, że zgodnie z regulacją ustawy PZP Zamawiający powinien zawrzeć w opisie przedmiotu zamówienia pełną informację o wszystkich czynnikach mających wpływ na ukształtowanie przez Wykonawców swoich ofert. Wykonawcy mają bowiem prawo oczekiwać od Zamawiającego zapewnienia im możliwości uzyskania z treści SIWZ wszystkich istotnych dla skonstruowania oferty informacji (por. wyrok KIO z dnia 23 czerwca 2010 roku, sygn. akt 1100/10). Skoro więc, Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny, który doprowadził do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i wpłynął na możliwość złożenia ważnych ofert wykonawców, miał zatem obowiązek po stwierdzeniu tej okoliczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP (por. wyrok KIO z dnia 25 września 2017 roku, sygn. akt 1869/17). Zamawiający, w trakcie kolejnej oceny złożonych ofert doszedł do wniosku, że Wykonawcy mieli problemy z właściwym ustaleniem zakresu zadania i warunków SIWZ. Zatem występuje potrzeba doprecyzowania niektórych warunków SIWZ tak, aby każdy z Wykonawców nie miał problemów z dokładnym ustaleniem jakie czynności mają być wykonywane w ramach tego zamówienia, a w konsekwencji do złożenia oferty zabezpieczającej zarówno interes prawny i faktyczny Wykonawcy jak i Zamawiającego. W ocenie Izby Wywody zamawiającego na temat opisu przedmiotu zamówienia są nieuprawnione skoro żaden wykonawca w tym przystępujący po stronie zamawiającego na etapie przygotowania oferty nie podnosił tych zagadnień, które według zamawiającego stanowiły przeszkodę w przygotowaniu oferty. To wykonawcy mają niezbywalne prawo podnosić naruszenie art.29 co do opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób aby przygotować ofertę i jej wycenę. Skoro żaden z wykonawców na etapie przygotowywania oferty nie podnosił kwestii opisu przedmiotu zamówienia to zamawiający nie posiada takiego uprawnienia aby skutecznie żądać z tego tytułu unieważnienia postępowania. Takich uprawnień również nie posiada wykonawca przystępujący, który przystąpił po stronie zamawiającego. Z samego faktu, że jest się wykonawcą przystępującym po stronie zamawiającego to nie przerywa się bieg przedawnienia do zgłoszenia zastrzeżeń co do opisu przedmiotu zamówienia. W ten sposób wykonawca przystępujący po stronie zamawiającego omijał by ustawowy termin do wniesienia zastrzeżeń do opisu przedmiotu zamówienia a co może tylko uczynić na etapie przed składaniem ofert. Co do samego zamawiającego to jest profesjonalnym zamawiającym z racji obowiązujących przepisów o samorządzie terytorialnym a jeżeli nie zna się na oczyszczaniu ulic to powinien zlecić fachowcom opracowanie wszelkich dokumentów niezbędnych do opracowania specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ponadto postępowanie jest zamówieniem powtarzającym się od szeregu lat a nie nowym incydentalnym zamówieniem i zamawiający miał czas i doświadczenie na profesjonalne opracowywania siwz na użytek przedmiotowego zamówienia. Z kolei uwagi przystępującego, że nie znał zakresu robót to jest ich charakterystyk, częstotliwości Izba kwituje, że mógł wystąpić do zamawiającego o taką informację albo też wystąpić z odwołaniem w zakresie art.29 ustawy pzp. przed terminem składania ofert. Reasumując zamawiający nie jest uprawniony do unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia z racji błędów popełnionych na etapie opracowywania siwz, chociażby w kontekście przywoływanego przez niego powyżej art.705 kodeksu cywilnego a wywody przystępującego są spóźnione. W ocenie Izby zgłaszane przez zamawiającego jak i przystępującego zastrzeżenia co do opisu przedmiotu zamówienia są podnoszone tylko i wyłącznie na użytek argumentacji służącej do uzasadnienia unieważnienia postępowania. Argumentacja zamawiającego jak i przystępującego po jego stronie wykonawcy nie broni się wobec gotowości wykonania zamówienia przez odwołującego, który złożył odwołanie od czynności unieważnienia postępowania a jego cena ofertowa była dwukrotnie sprawdzana przez Izbę w związku z zarzutem zamawiającego rażąco niskiej ceny oferty odwołującego (Sygn. akt KIO 109/19 i Sygn. akt KIO 664/19). Zdaniem zamawiającego 6. Określenie terminu realizacji umowy również datą kalendarzową, co na obecnym etapie procedury uniemożliwia jej zrealizowanie. W przedmiotowym postępowaniu nie jest bowiem możliwe wykonanie świadczenia, obejmującej przedmiot zamówienia w oderwaniu od terminu jego realizacji określonego w pkt II.3) ogłoszenia o zamówieniu. Umowa taka powinna przecież zostać zawarta najpóźniej przed upływem 1 stycznia 2019r., w którym to dniu zaplanowano jej wejście w życie. Do umów w sprawie zamówień publicznych odnoszą się bowiem również wszelkie przesłanki nieważności umowy określone w odrębnych przepisach, w tym w szczególności wskazane w KC. Przewidziana bowiem ab initio nieważność umowy jest bardziej dolegliwą od przewidzianej m.in. w art. 146 ust. 1 i ust. 6 ustawy PZP możliwości unieważnienia umowy, która rodzi skutki dopiero z chwilą jej orzeczenia. Skoro ustawodawca dopuścił możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się jedynie na nieważność względną (wzruszałność), tym bardziej dopuszczalną wydaje się możliwość unieważnienia postępowania przy powołaniu się na nieważność bezwzględną (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 755/13). Na tym tle należy powołać przepis art. 387 §1 KO, zgodnie z którym umowa o świadczenie niemożliwe jest nieważna. Nie ulega wątpliwości, że nie byłoby możliwe wykonanie przedmiotowej umowy w terminie od dnia 1 stycznia 2019 roku do dnia 31 grudnia 2020. Tym samym świadczenie takie już w chwili zawarcia umowy byłoby niewykonalne z przyczyn obiektywnych. Trwające obecnie procedury związane z wyłonieniem wykonawcy, postępowania przed KIO, wskazują, że ostateczne wyłonienie wykonawcy mogłoby nastąpić dopiero w miesiącu sierpniu, a nawet we wrześniu. Od chwili przygotowania SIWZ w tym postępowaniu oraz ogłoszenia postępowania w tej sprawie, które miało miejsce w miesiącu październiku 2018 r., minęło prawie 8 miesięcy. Od tego czasu wystąpiły nowe okoliczności nie tylko prawne ale również faktyczne, które prowadzą do wniosku, że przygotowany SIWZ w tym postępowaniu uległ w części dezaktualizacji. SIWZ w przedmiotowym postępowaniu nie przewidywała skutków faktycznych i prawnych ustawy 04 października 2018 r, o pracowniczych planach kapitałowych. Zamawiający w chwili przygotowania SIWZ nie mógł przewidzieć ostatecznej treści tego aktu normatywnego, podpisanego przez Prezydenta RP w dniu 19 listopada 2018 r., Niewątpliwie ustawa ta spowoduje wzrost kosztów pracowniczych dla wykonawców, a zwłaszcza w 2020 r., a których w chwili składania oferty w niniejszym postępowaniu nie mogli przewidzieć. Analiza złożonych ofert przez oferentów wskazują, że nie uwzględn…

…Sygn. akt: KIO 218/19 WYROK z dnia 22 lutego 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lutego 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2019 r. przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów, w postępowaniu prowadzonym przez Lasy Państwowe, Nadleśnictwo Kolumna, przy udziale wykonawców K. R. i L. K.prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą Firma Handlowo-Usługowa UNILAS S.C. K. R., L. K. , zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejów tytułem wpisu od odwołania. 2.2zasądza od wykonawcy S. S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S., Sulejówna rzecz zamawiającego Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna kwotę 3 600,00 (słownie: trzech tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 24 sierpnia 2017 r., poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Sieradzu. Przewodniczący: ………………………………. Sygn. akt: KIO 218/19 UZASADNIENIE W dniu 7 lutego 2019 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy S. S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Usługi Leśne S. S. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Skarbowi Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna (dalej „Zamawiający”) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 prowadzonego przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo leśne Lasy Państwowe Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna [przedmiot zamówienia określony przez Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”, w zakresie części 5, 6, 8 (dalej jako ..postępowanie”, „przedmiot zamówienia” lub „zamówienie”) i)zaniechaniu przez Zamawiającego unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w zakresie części 5,6 i 8 w sytuacji gdy postępowanie to zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, niezgodnie z zasadami proporcjonalności a także w sposób niezabezpieczający i naruszający interes publiczny; ii)zaniechaniu odrzucenia oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., która to oferta została wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza w części 5,6 i 8, podczas gdy oferta ta naruszała bezpieczeństwo publiczne, a ponadto jej złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego na usługi z „zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego, jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w łatach 2019 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia). Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom zarzucił naruszenie norm zawartych w przepisach: 1)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust la p.z.p. w zw. z art. 33 ust 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na te jednostki obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy, a także w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia, niezabezpieczający interesu publicznego i środków publicznych wobec jego przeprowadzenia bez jakiegokolwiek badania sytuacji finansowej wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający zamierzał przeznaczyć za sfinansowanie zamówienia w zakresie tylko samej części 5,6 i 8 kwotę 13.196.713,60 zł, w efekcie czego dokonał wyboru oferty wykonawcy, który posiada zaległości finansowe wobec ZUS na łączną kwotę 1.017.656,60 zł, a wykonawca ten wykazał, czy posiada środki finansowe na wykonanie zlecenia; 2)art. 93 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 22 ust. 1a p.z.p. art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 147 ust. 1 w zw. z 150 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 k.c. w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe w zw. z art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. w zw. z art. 146 ust. 6 p.z.p. w zw. z art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny (dalej jako: „k.c.”) wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia a także w sposób sprzeczny i niezabezpieczający interesu publicznego wobec przyjęcia zabezpieczenia wykonania umowy na poziome 0,5%, a także wobec określenia wadium na poziomie 0,2%, tj. na poziomie nieadekwatnym do wartości i przedmiotu zamówienia; 3)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 91 ust. 1, 2 i 3 p.z.p. zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe wobec zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia w sytuacji, gdy Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie w sposób sprzeczny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które wskazują, że przy wyborze oferty jednostki te stosują kryterium ceny oraz kryterium samodzielnej realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia, a także wobec dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty z uwzględnieniem kryterium terminu płatności, które nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a ponadto dotyczy kryterium, które odnosi się do właściwości wykonawcy, a jako takie jest sprzeczne z ustawą; 4)art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z pkt. 11.6 i 11.19 Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, że sposób jej złożenia, sprzeczny z warunkami określonymi w SIWZ stanowił czyn nieuczciwej konkurencji; 5)art. 91 ust. 1 i 3 p.z.p. w zw. z art. 7 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 10 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 2003 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 6 i 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy, który zaoferował warunki stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji wobec zaoferowania niezasadnie długiego terminu płatności za wykonywane zlecenia, co powoduje, że oferta ta powinna zostać odrzucona; względnie, 6)art. 89 ust. 1 pkt 7d p.z.p. w zw. z art. 147 w zw. z 150 ust. 2 i 3 p.z.p. w zw. z art. 45 ust. 1, 3 i 5 p.z.p. wobec wyboru oferty, która podlegała odrzuceniu, jako nieważna wobec tego, że naruszała bezpieczeństwo publiczne z uwagi na fakt, że wykonawca nie tylko nie wykazał, że jego sytuacja finansowa pozwala na prawidłowe wykonanie zlecenia proporcjonalnie do wysokości jego zamówienia, ale wręcz posiadał zaległości względem ZUS na kwotę przekraczającą ponad milion złotych, a także która nie dawała należytego zabezpieczenia wykonania umowy w stosunku do wartości i przedmiotu zamówienia; Odwołujący wniósł o: (i) uwzględnienie odwołania w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu unieważnienia przetargu na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022” (dotyczy części 5,6,8 zamówienia); względnie (iii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo-Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. względnie, (iv) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty, a w ramach powtórzonych czynności nakazanie Zamawiającemu przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zasadami proporcjonalności oraz z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych określonymi w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz załącznikach do decyzji; (v) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania w tym kosztów zastępstwa procesowego w kwocie 3.600 zł. Odwołujący na podstawie art. 190 ust. 1 i 3 oraz § 4 ust. 1 pkt 8 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, wnosimy o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów celem potwierdzenia okoliczności podniesionych w odwołaniu, tj. dowodu z: 1.zeznań świadka: A. K. (wezwanie na adres: Dyrekcja Generalna Lasów Państwowych, ul. Grójecka 127, 02-124 Warszawa) na okoliczność: określenia przez organ nadzorujący działalność nadleśnictw wytycznych zapewniających prawidłowy przebieg postępowania, uzasadnienia i celowości wprowadzenia wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców przystępujących do przetargu na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej; skutków dla interesu publicznego zaniechań Zamawiającego w omawianym zakresie a także ewentualnych okoliczności, które mogą uzasadniać odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców w tego rodzaju przetargach; 2.zeznań świadka: A. P. (wezwanie na adres: Lasy Państwowe Nadleśnictwo Kolumna, ul. Leśników Polskich 1 c, 98100 Łask) na okoliczność: wiedzy Zamawiającego o wydanej przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r., przyczyn niezastosowania się do tych wytycznych Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; okoliczności uzasadniających odstąpienie od badania ~ sytuacji finansowej wykonawców pomimo wytycznych nakazujących zabezpieczać w ten właśnie sposób interes publiczny, a tym samym przyczyn zorganizowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezabezpieczający należycie interesu publicznego; 3.dokumentów załączonych do odwołania, tj. a.oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, b.zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; c.specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; d.informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; e.decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy ; f.wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; g.komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; h.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; i.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; j.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; k.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; l.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; m.Specyfikacji . istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; n.Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; o. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; p. Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów dokumenty na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że o istotnych podstawach, które uzasadniają unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia wobec przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności, sprzeczny z wytycznymi organu nadzorującego działalność nadleśnictw określającymi, w jaki sposób należy przeprowadzać postępowania o udzielenie zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, aby zabezpieczyć należycie interes publiczny, Odwołujący powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r., tj. z dniem powzięcia wiedzy o wydaniu przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych oraz o załącznikach do tej decyzji, w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz komentarza do specyfikacji i do umowy i treści tych dokumentów, które nakładają na jednostki organizacyjne Lasów Państwowych - w tym wypadku na Zamawiającego - obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawców w celu należytego zabezpieczenia wykonania kontraktu, a także stosowanie przy ocenie ofert kryteriów: 1) ceny i 2) samodzielnej realizacji kluczowych elementów (części) zamówienia, tj. bez uwzględnienia kryterium terminu płatności, które zastosowano w niniejszej sprawie. Dowód: oświadczenie Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania, a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych nr 148. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców, przez co nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można było oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do ich stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny - Dyrektor Lasów Państwowych, który kieruje Lasami Państwowymi (art. 33 ust. 1 ustawy o lasach). Stąd też termin do zakwestionowania czynności polegającej na zaniechaniu unieważnienia postępowania wobec jego przeprowadzenia niezgodnie z tymi wytycznymi, a tym sposób naruszający interes publiczny na skutek czego postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zaczął biec od powzięcia przez Odwołującego wiedzy o powyższych okolicznościach, o których nie miał wiedzy i której nie można było od niego obiektywnie oczekiwać na wcześniejszym etapie postępowania. Z uwagi na fakt, iż wartość zamówienia przekracza kwotę, od której uzależniony jest obowiązek przekazywania ogłoszeń do publikacji Urzędowi Publikacji UE dla przedmiotu zamówienia na usługi, stosownie do pouczenia zawartego w ogłoszeniu o zamówienie oraz mając na względzie art. 182 ust 3 p.z.p. termin na wniesienie odwołania na czynność zaniechania unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia upływa 11 lutego 2019 r. W zakresie zaś terminu do zakwestionowania czynności zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., to należy wskazać, że o naruszeniu przepisów prawa w tym zakresie Odwołujący powziął wiedzę w dniu 28 stycznia 2019 r., gdy drogą elektroniczną zostało przesłane do niego zawiadomienie Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 4,5,6 i 8 w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 2022” - dotyczy części 4,5,6 i 8, z którego Odwołujący powziął wiedzę o wyborze oferty, która powinna podlegać odrzuceniu. Uzasadnienie zarzutów 1. Uzasadnienie zarzutów 1,2,3,6 Zamawiający poprzez publikację w dniu 13.10.2018 r. ogłoszenia o zamówieniu, wszczął postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego mającego na celu zawarcie umowy na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 zatytułowanego przez Zamawiającego jako „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”: Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia wskazał, że wykonawca może złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką Wykonawca może złożyć ofertę wynosiła 9. W terminie składania ofert na Pakiet nr 5,6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K., której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 p.z.p. unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze najkorzystniejszej ofert dla części 4,5,6 i 8. Odwołujący wskazał, że Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Oznacza to, że szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Odwołujący wskazał, że przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 -5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 (objętych niniejszym odwołaniem) wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Dalej Odwołujący wskazał, że w części dotyczącej Pakietu 5,6,8 Zamawiający dokonał wyboru oferty Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Podmiot ten - jak wskazali wspólnicy spółki cywilnej w Standardowym Formularzu Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia - nie wywiązał się ze wszystkich obowiązków dotyczących płatności składek na ubezpieczenie społeczne. Łączna kwota zaległości tego podmiotu względem ZUS wynosi 1.017.656,60 zł. Zaległość ta została rozłożona na 36 miesięcznych rat, z terminem spłaty do 16 sierpnia 2021 r., na mocy umowy nr 164/2018 z dnia 20 września 2018 r. zawartej ZUS Oddział w Ostrowie Wielkopolskim na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych. Odwołujący powołując się na treść art. 24 ust. 1 pkt 15 p.z.p. oraz art. 24 ust. 5 p.z.p. wskazał, że to nie naruszenie ww. przepisów stanowi podstawę zarzutów zgłoszonych względem przeprowadzonego przez Zamawiającego postępowania, bowiem w specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający odstąpił od wykluczenia wykonawcy w przypadkach określonych w art. 24 ust. 5 p.z.p. Poza tym formalnie Firma Handlowo - Usługowa Unilas s.c. K. R., L. K. zawarła wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności. Odwołujący wskazał, że zarzuty niniejszego odwołania skupiają się wokół tego, że Zamawiający świadomie przygotował i przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym nie zachował zasad uczciwej konkurencji, naruszył zasady proporcjonalności, naraził interes publiczny, naruszył zasady gospodarności i celowości przy wydatkowaniu środków, postępując świadomie wbrew wytycznym organu sprawującego nadzór nad Lasami Państwowymi - Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, który określił, według jakich zasad podległe mu jednostki organizacyjne - w tym Zamawiający - powinny przeprowadzać postępowania na udzielenie zamówienia z zakresu wykonywania usług z zakresu gospodarki leśnej. Tymczasem, Zamawiający ignorując te wytyczne a także konieczność należnego zabezpieczenia interesu publicznego, zorganizował przetarg tak, aby realizacja całego zamówienia, którego wartość szacowano na kwotę 31.917.329 zł, mogła zostać powierzona podmiotowi, który w ogóle nie został zbadany przez Zamawiającego pod kątem finansowym. Realizacja przetargu o tak znacznej wartości mogła więc zostać powierzona podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi, a przynajmniej, który nie dysponuje środkami, które zważywszy na przedmiot zamówienia, gwarantowałyby jego należyte wykonanie. Odwołujący wskazał - o czym powziął wiedzę w dniu 1 lutego 2019 r. - że działając na podstawie art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach w zw. z § 6 Statutu Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe - Dyrektor Generalny Lasów Państwowych sformułował jednolite wzory dokumentów przetargowych przez co określił ogólne wytyczne dla jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych przeprowadzania przetargów z zakresu usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej (znak sprawy: EZ.270.1.2018). Statut nadany zarządzeniem nr 50 Ministra Ochrony Środowiska, Zasobów Naturalnych i Lennictwa z dnia 18 maja 1994 r. w § 6 stanowi, że w wykonywaniu zadań określonych przez ustawę o lasach oraz przepisy wykonawcze do ustawy, a także innych aktów prawnych, Dyrektor Generalny wydaje zarządzenia i decyzje obowiązujące w Lasach Państwowych. Dyrektor przygotował i udostępnił jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych jednolite wzory dokumentów, które jednostki te powinny wykorzystywać w procedurach przetargowych związanych z zamawianiem przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych usług wykonawstwa praż z zakresu gospodarki leśnej. W tym celu Dyrektor Lasów Państwowych przygotował specyfikację istotnych warunków zamówienia - aktualną do dnia 18 października 2018 r. (załącznik nr I do decyzji) oraz komentarz do SIW Z do umowy (załącznik nr III). Dyrektor w § 2.1. decyzji określił co prawda, że udostępnione wzory specyfikacji istotnych warunków zamówienia można adaptować do występujących indywidualnych potrzeb i uwarunkowań w poszczególnych jednostkach, jednakże ta adaptacją wytycznych nie oznacza, że jednostki organizacyjne są uprawnione lekceważyć czy postępować wbrew ustalonym odgórnie procedurom. Uznaniowość, która przyznana jest jednostkom organizacyjnym Lasów Państwowych przy przygotowywaniu i organizowaniu przetargu nie oznacza dowolności. Odwołujący wskazał, że w chwili przystępowania do postępowania a także w trakcie jego prowadzenia nie miał wiedzy o decyzji Dyrektora Lasów Państwowych. Dokument ten nie był skierowany do wykonawców i nie można od nich zasadnie oczekiwać wiedzy na ich temat. Dokument ten został skierowany do jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych, a załączniki miały charakter dokumentów wewnętrznych, stąd też nie można oczekiwać powszechnej wiedzy na ich temat. To podmiot publiczny, jakim jest jednostka organizacyjna Lasów Państwowych - Nadleśnictwo Kolumna, zobowiązany był do zapoznania się z tym dokumentem i załącznikami oraz do jego stosowania, tak jak polecił organ nadrzędny. W ocenie Odwołującego nawet jeżeli przepisy prawa materialnego przyznają pewien zakres swobody jednostkom organizacyjnym podlegającym Dyrektorowi Lasów Państwowych, to nie można tej swobody utożsamiać z przyznaniem niczym nieograniczonego uznania i pełnej dowolności. Uznaniowość i dowolność na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych powinna się mieścić w granicach określonych w art. 7 ust. 1 u.p.z.. tj. przetarg nie może być tak zorganizowany i przeprowadzony by naruszał zasady proporcjonalności, by był przeprowadzony w sposób nieodpowiedni dla przedmiotu i wartości zamówienia a także by naruszał interes publiczny. Są to cele nadrzędne każdego postępowania w sprawie zamówień publicznych i powinny być uwzględniane na każdym etapie postępowania z uwagi na specyfikę tego postępowania i podmiotów z udziałem, których przeprowadzane jest to postępowanie, a także albo przede wszystkim - z uwagi na fakt że w postępowaniach tych wydatkowane są środki publiczne. Dyrektor Lasów Państwowych opracował ww. dokument w tym celu, aby we wszystkich jednostkach Lasów jednakowo były określone zasady przeprowadzania przetargów. Przyjęte we wzorze specyfikacji założenia mają charakter wytycznych, które określają sposób realizacji przez podległe mu jednostki - do których należy Zamawiający - postępowań o udzielenie zamówień publicznych na wykonawstwo usług leśnych dla wybranych prac z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego do tego sposobu przygotowania i przeprowadzenia przetargu nie zastosował się Zamawiający, narażając tym samym interesy Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, a także środki publiczne na ich uszczuplenie. Nie można bowiem inaczej oceniać takiego przeprowadzenia przetargu, w którym Zamawiający - pomimo wiedzy o wytycznych - przy zamówieniu na kwotę około 32.000.000,00 zł odstępuje od badania sytuacji finansowej wykonawcy, dając tym samym wyraz swojemu nieuprawnionemu przekonaniu, że przy wyborze oferty na przetarg o tak wysokiej wartości (jeden podmiot mógł przecież hipotetycznie wygrać przetarg na wszystkie Pakiety) obojętna mu jest sytuacja finansowa wykonawcy, a tym samym, że przetarg na kwotę 32.000.000 zł może wygrać podmiot nie posiadający de facto żadnych środków finansowych (albo zdolności kredytowej). Takie podejście Zamawiającego przy przygotowywaniu i przeprowadzaniu przetargu pozostaje jednak niezgodne z tym, co polecił Dyrektor Generalny Lasów Państwowych, o czym Zamawiający wiedział, a do czego się nie zastosował. W ocenie Odwołującego Dyrektor Lasów Państwowych wskazał jasno, że jednostka organizacyjna lasów państwowych powinna w przetargach organizowanych na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnie określać warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do sytuacji finansowej wykonawców. Dyrektor Lasów Państwowych jednoznacznie określił nawet sposób w jaki należy badać sytuację finansowa wykonawców uzależniając konkretne wymogi od wartości przedmiotu zamówienia. Dyrektor Lasów Państwowych mając więc na względzie zasadniczo wysoką i bardzo wysoką wartość zamówień na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, wskazał jednoznacznie, że konieczne jest badanie sytuacji finansowej wykonawców poprzez ustalenie, czy dysponują oni odpowiednimi środkami finansowymi lub zdolnością kredytową dla właściwej realizacji zadania. Oczywistym jest bowiem, że powierzenie zlecenia na tak wysokie kwoty powinno następować na rzecz takich podmiotów, które dają gwarancję ich należytego wykonania - również finansową. Przeprowadzenie przetargu, w którym odstępuje się od badania sytuacji finansowej wykonawców doprowadza do niebezpiecznej sytuacji z punktu widzenia wydatkowania środków publicznych i interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych, która miała miejsce w niniejszej sprawie. Przetarg o wartości kilkunastu milionów złotych wygrał podmiot, który nie tylko nie wykazał, czy posiada zabezpieczenie finansowe na wykonanie zlecenia o tak dużej wartości, ale który posiadał zadłużenie publicznoprawne przekraczające kwotę 1.000.000 zł. Takie postępowanie Zamawiającego w sposób istotny zagraża interesowi publicznemu i wydatkowaniu środków publicznych. Odwołujący wskazał, iż uzasadniając wydanie decyzji nr 148 i określenie wytycznych, które powinny stosować jednostki organizacyjne Lasów Państwowych, Dyrektor wskazał jasno, że „Opracowana dokumentacja opiera się na założeniu pełnej transparentności prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadzie prowadzenia postępowania w sposób gwarantujący zachowanie uczciwej konkurencji” (str. 2 komentarza do treści dokumentacji przetargowej). Dyrektor Lasów Państwowych wskazał, że Zamawiający winien określać wysokość środków finansowych (lub zdolności kredytowej) na poziomie 15 - 20 % rocznej wartości danego pakietu. Wartość tej kwoty powinna być określana na poziomie wydatków, jakie wykonawca musi ponieść na realizację zamówienia w pierwszych dwóch miesiącach realizacji umowy, w których pokrywa koszty wykonywania prac z własnych zasobów finansowych i może jeszcze nie otrzymywać wynagrodzenia od zamawiającego. Dyrektor zastrzegł również, że w sytuacji, w której Zamawiający wprowadzi krótszy okres rozliczania się z wykonawcą wówczas można zmniejszyć kwotę wymaganą w treści tego warunku. Określony przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia jasno stanowi przy tym, że „Warunek w odniesieniu do sytuacji finansowej, zostanie spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje środkami finansowymi lub zdolnością kredytową nie mniejszą niż: I)dla Pakietu I ………………….zł II)dla Pakietu _ ………………….zł Dowód: 1.Decyzja Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; 2.Wzór specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; 3.Komentarz Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. Zgodnie z art. 34 pkt 2c ustawy o lasach Dyrektor regionalnej dyrekcji Lasów Państwowych inicjuje, koordynuje oraz nadzoruje działalność nadleśniczych i kierowników jednostek organizacyjnych o zasięgu regionalnym. Dyrektor Generalny LP powoływany jest przez Ministra Środowiska. Kieruje całą organizacją Lasów Państwowych m.in. przez wydawanie zarządzeń i decyzji. Co prawda, niezorganizowane źródła prawa nie są ani źródłami prawa powszechnie obowiązującego, ani źródłami prawa wewnętrznego w rozumieniu Konstytucji, jednakże decyzje organów nadzorujących działalność podległych im jednostek nie mają dla nich irrelewantnego znaczenia, tym bardziej, że jak dowodzą załączone specyfikacje istotnych warunków zamówienia, inne Nadleśnictwa w kraju stosują się do tych wytycznych i przestrzegają wymogi badania sytuacji finansowej wykonawców. Jak wskazuje się w doktrynie na gruncie wyjaśnienia treści przepisów prawa w wytycznych „urzędowe wyjaśnienia przepisów mają charakter normatywny, w tym sensie, że określają sposób powinnego zachowania adresata normy powszechnie obowiązującego prawa. (...) akty urzędowej wykładni są swoistymi czynnościami o charakterze quasi—orzeczniczym kreującymi pewne ograniczone uprawnienia po stronie ich adresatów. (...) Należy także pamiętać, że wydawane przez niektóre organy administracji urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa mogą w równym stopniu oddziaływać na zachowanie podmiotów na zewnątrz aparatu administracyjnego, jak i na organy administracji niższego stopnia (...) lub organy współpracujące (...). Z punktu widzenia definicji urzędowych wyjaśnień przepisów prawa nie ma znaczenia, czy są one wydawane na wniosek podmiotu zainteresowanego i odnoszą się do wybranego stanu faktycznego, czy też wydawane są z urzędu i mają charakter generalny. Wyjaśnienia indywidualne oraz wyjaśnienia abstrakcyjne spełniają taką samą rolę i mają podobny charakter prawny. Różnice proceduralne nie wpływają na istotę zjawiska (M. Błachucki, Urzędowe wyjaśnienia przepisów prawa wydawane przez organy administracji publicznej ). W ocenie Odwołującego mając na uwadze powyższe, wartość przedmiotu zamówienia, a także wyrażoną w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasadę proporcjonalności i konkurencyjności, a nade wszystko fakt, że przetargi publiczne organizowane są przez podmioty publiczne, przez co jedną z podstawowych zasad ich przeprowadzania powinno stanowić należyte zabezpieczenie interesów Lasów Państwowych i wydatkowania środków publicznych, każdy zamawiający przeprowadzając przetarg powinien go tak zorganizować, aby osiągnąć najlepszy efekt ekonomiczny i finansowy w realizacji usług zleconych. Odwołujący wskazał, że przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie obrazuje, że w sposób całkowicie bezzasadny, Zamawiający w ogóle nie dążył do osiągnięcia jak najlepszego efektu finansowego i zabezpieczenia interesu Skarbu Państwa - Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. Powoduje to uzasadnioną wątpliwość, czy działanie to nie miało charakteru celowego - tj. czy celowo nie wyłączono badania sytuacji finansowej - w sposób sprzeczny z odgórnym wytycznymi. Wyłącznie tego kryterium mogło bowiem pozwolić na uzyskanie zamówienia przez podmiot posiadający zadłużenie względem ZUS na kwotę ponad 1 mln zł. Może przy tym budzić wątpliwość, czy w takiej sytuacji podmiot ten dysponował środkami finansowymi albo zdolnością kredytową, która - stosownie do wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych - powinna wynosić dla samego tylko Pakietu nr 5 229.059,53 zł, Pakietu nr 6 - 178.894,97 zł, Pakietu nr 8 - 50.270,12 zł. Przypomnieć należy, że ww. kwoty, to kwoty, którymi wykonawca powinien dysponować jedynie w zakresie 3, spośród 9 Pakietów. Tymczasem, w ocenie Odwołującego, zbadanie przez Zamawiającego zdolności finansowej oferentów całkowitej takiej wartości zamówienia przekraczającego 32 mln złotych, a także w świetle wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, który uznał, że ta właśnie okoliczność ma istotne znaczenie dla zabezpieczenia finansów publicznych, powinno mieć kluczowy wpływ na zbudowanie zaufana do potencjalnego wykonawcy. Na podstawie takich informacji można określić bowiem sytuację finansową wykonawcy zarówno obecną jak i przyszłą oraz jakość zabezpieczeń prawnych. Trzeba mieć na względzie, że kluczowym celem badania zdolności finansowej jest gwarancja, aby zamówienia publiczne powierzane były podmiotom zdolnym do prawidłowej realizacji zamówienia oraz aby w wyniku kwalifikacji, pozbawieni możliwości uzyskania zamówienia zostali wykonawcy, których rzetelność i kwalifikacje nie gwarantują prawidłowej realizacji zamówienia. W ocenie Odwołującego tego rodzaju naruszenia są kwalifikowane na gruncie ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych są traktowane jako naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Zgodnie bowiem z art. 5 ust. l pkt 1 ww. ustawy, naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest nieustalenie należności Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego lub innej jednostki sektora finansów publicznych albo ustalenie takiej należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Należność, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ww. ustawy sprowadza się na gruncie przetargów publicznych do zabezpieczenia należytego wykonania umowy z podmiotem wyłonionym w drodze przetargu. Zdaniem Odwołującego przeprowadzenie przetargu o tak dużej wartości zamówienia bez badania sytuacji finansowej wykonawcy, wbrew wytycznym jednostki nadzorującej działania Zamawiającego, tj. bez nieustalenia sytuacji finansowej wykonawcy, stanowiło ewidentne naruszenie zasad celowości i gospodarności przy wydawaniu środków. Odwołujący wskazał, że nadleśnictwa wydatkują środki publiczne i w tym zakresie podlegają kontroli NIK w zakresie gospodarności i celowości, uzyskując zaplanowane efekty rzeczowe. W ocenie Odwołującego Zmawiający świadomie zaś naraził na nienależyte wydatkowanie środków publicznych - wobec przeprowadzenia postępowania w sposób sprzeczny z zasadami ustalonymi przez organ nadrzędny kierujący jego pracami - a także potencjalnie narażając na poważną szkodę środki publiczne. W efekcie tak przeprowadzonego postępowania oferta, która została oceniona jako najkorzystniejsza (skoro formalnie nie zachodziły podstawy do wykluczenia i formalnie spełniała kryteria ocen), może nie być należycie realizowana, bowiem jej wykonawca może nie dysponować odpowiednimi środkami finansowymi wymaganymi dla prawidłowej realizacji zamówienia. Jeżeli bowiem podmiot nie dysponuje środkami w odpowiedniej wysokości (albo zdolnością kredytową), to w sytuacji gdy przy wykonywaniu, zlecenia miałby np. korzystać z maszyn i urządzeń znajdujących się w leasingu, kupować nowe urządzenia, przeprowadzać ich bieżącą konserwację, czy zatrudniać pracowników, których obowiązany jest opłacać, a Zamawiający nie ocenia i nie bada, czy posiada środki na tego rodzaju czynności, to de facto Zamawiający godzi się na to, że zlecenie może nie zostać należycie wykonane (i to bynajmniej nie z przyczyn nadzwyczajnych, których nie można było przewidzieć w chwili udzielania zlecenia, a które zaszły w trakcie wykonywania zlecenia). Co więcej, należy zauważyć, że sprzęt leśny jest sprzętem specjalistycznym, części zamienne do niego kształtują się w granicach kilkudziesięciu tysięcy. Powyższe okoliczności świadczą o tym, że Zamawiający powinien zbadać czy w takich ewentualnych sytuacjach stać oferenta będzie by przetrwał bez zwłok w płatnościach publiczno-prawnych, wynagrodzeń i bieżących zobowiązań, gdyż prace w lesie mogą zostać przerwane z uwagi na powyższe ewentualne sytuacje. Odwołujący wskazał, że celem regulacji z art. 5 ust 1 pkt 1 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych jest zapobieżenie sytuacji, w której niemożliwe będzie późniejsze dochodzenie należności z powodu braku jej ustalenia (por. T. Robaczyński, P. Gryska: Dyscyplina finansów publicznych. Komentarz, Warszawa 2006). Zgodnie z literalnym brzmieniem art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy, przepis ten może mieć zastosowanie wówczas, gdy brak właściwego zachowania obwinionego powoduje, iż należność nie powstaje, nie istnieją przesłanki jej dochodzenia bądź nie jest znana jej wysokość. Orzecznictwo przyjęło jednak, ze tego rodzaju należnością jest również zabezpieczenie należytego wykonania umowy, która wymaga aktywności po stronie podmiotu zamawiającego na gruncie p.z.p. W tym celu wymaga się takiego przygotowania i przeprowadzenia przetargu, w którym zostanie zweryfikowana możliwość należytego wykonania umowy w każdym aspekcie. Nie tylko technicznym czy organizacyjnym - tak jak w omawianej sprawie - ale także i finansowym. Jak wyjaśniła przy tym Główna Komisja Orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF1.4800.175.2015 „z art. 5 ustawy nie wynika, że przepis ten obejmuje swoim zakresem wyłącznie należności „bezwarunkowe”, skutkujące „definitywnym” powiększeniem majątku ustalającego”. Jednocześnie Odwołujący powołał się art. 22 ust. 1a p.z.p. wskazując, iż Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Z kolei art. 22c ust. 1 stanowi z kolei, że w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności: 1) aby wykonawcy posiadali określony minimalny roczny obrót, w tym określony minimalny roczny obrót w obszarze objętym zamówieniem; 2) aby wykonawcy przedstawili informacje na temat, ich rocznych sprawozdań finansowych wykazujących, w szczególności stosunek aktywów do zobowiązań. W ocenie Odwołującego przyznana zamawiającemu na gruncie ustawy Pzp możliwość określenia warunków finansowych i ekonomicznych, nie oznacza dowolności. Ta „możliwość”, o której mowa w przepisach ustawy każdorazowo powinna być oceniana z punktu widzenia celowości i gospodarności pryz wydatkowaniu środków publicznych. Nieustalenie sytuacji finansowej wykonawcy przy przetargach o tak dużej wartości zamówienia świadczy albo o tym, że zamawiający celowo wyłączył możliwość badania sytuacji finansowej wykonawców, aby przetarg wygrała oferta, która nie byłaby najkorzystniejsza i nie spełniałaby podstawowych warunków, gdyby takie warunki zostały wprowadzone albo że w sposób nieuzasadniony i lekkomyślny nie zabezpieczył interesu publicznego. W ocenie Odwołującego trudno jednak w omawianym przypadku mówić o lekkomyślności, w sytuacji gdy Zamawiający jako jednostka podległa Dyrektorowi Generalnemu Lasów Państwowych powinien mieć wiedze o wydawanych przez ten organ decyzjach i stosować się do nich. Zamawiający, jako podmiot publiczny, zobowiązany jest przy tym każdorazowo rozważyć organizując przetarg, czy zaniechanie określonych czynności może stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych i narażać na potencjalna szkodę podmiot publiczny. Posiadanie odpowiednich środków finansowych jest więc bardzo istotne z punktu widzenia wykonania zlecenia. Przerwy w jego wykonywaniu czy wręcz zaniechanie jego wykonania może mieć poważne skutki na lasów państwowych, które wymagają stałej, nieprzerwanej ochrony, wymagającej nieustanej interwencji z uwagi na zmieniające się warunki pogodowe i przyrodnicze. W ocenie Odwołującego mając na uwadze wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, zasadne jest uznanie, że sposób przeprowadzenia niniejszego zamówienia publicznego jest wyjątkiem w skali całego kraju z zakresu postępowań na wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej. Odwołujący podkreślił bowiem, że nadleśnictwa stosują się do przedmiotowych wytycznych a ogłaszane przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych zamówienia na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej, każdorazowo przewidują badanie sytuacji finansowej wykonawców odpowiednio do szacowanej wartości rocznego wynagrodzenia dla danego Pakietu, co dokumentują stanowiące załącznik do niniejszego odwołania, przykładowe specyfikacje istotnych warunków zamówienia określane przez inne krajowe nadleśnictwa. Dowód: 1.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2,1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba ; 2.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie ; 3.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA. 270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna ; 4.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie ; 5.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN. 1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno ; 6.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała ; 7.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra ; 8.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki ; 9.Specyfikacja istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów . W kwestii świadomego naruszenia warunków przeprowadzania przetargów określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych, Odwołujący wskazał, że powzięcie przez niego wiedzy o tym dokumencie i jego załącznikach, prowadzi również do wniosku, że Zamawiający określił w niniejszym przetargu wadliwie kryteria ocen wyboru oferty. W pkt 14.1 wzoru jednolitych specyfikacji istotnych warunków zamówienia Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że Przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 40%. Jednocześnie w pkt 14.3 Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że za najkorzystniejszą ofertę w danym Pakiecie uznana zostanie Oferta wykonawcy, która uzyska największą sumę punktów uzyskanych w ww. kryteriach oceny ofert. Kryteria wskazane w pkt 14.1. Tymczasem specyfikacji istotnych warunków zamówienia określonych przez Zamawiającego przyjęto, że przy wyborze ofert w każdym Pakiecie Zamawiający będzie się kierował następującymi kryteriami oceny ofert: 1)Cena - 60%, 2)Samodzielna realizacja kluczowych elementów (części) zamówienia - 30%. 3)termin płatności - 10 %. W ocenie Odwołującego w ten sposób, Zamawiający również w sposób nieuzasadniony, a nadto z naruszeniem zasady proporcjonalności - tj. stosując nieuzasadnione kryterium ograniczające wykonawców - odstąpił od zasad określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych. Odwołujący wskazał, że w komentarzu do treści dokumentacji przetargowej Dyrektor Generalny Lasów Państwowych wskazał, że w ramach poza-cenowych kryteriów oceny ofert możliwe jest stosowanie także innych kryteriów, pod warunkiem, iż dotyczą one przedmiotu zamówienia. Za takie kryterium nie sposób uznać kryterium przyjętego przez Zamawiającego w postaci „terminu płatności” bowiem nie ma ono nic wspólnego z przedmiotem zamówienia. Dyrektor Generalny Lasów Państwowych dopuścił zastosowanie innego kryterium poza - cenowego, wskazując, że „W nawiązaniu do postanowień art. 91 ust. 2 pkt 5 ustawy Pzp jednym z pozacenowych kryteriów oceny ofert może być doświadczenie pracownika posiadającego odpowiednie kwalifikacje do pracy związanej z pozyskaniem drewna (np. minimum 3 lata). W takim przypadku oceniane byłoby zobowiązanie się przez wykonawcę do realizacji zamówienia przy pomocy takich właśnie osób. Weryfikacja omawianego kryterium oceny ofert może się odbywać za pomocą samego zobowiązania wykonawcy. Dopuszczalne jest także zażądanie wykazu osób o takich kwalifikacjach i doświadczeniu. W tym ostatnim przypadku dokument ten nie służy dokonaniu oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a ocenie oferty. Powinien być zatem składany od razu z ofertą. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zabiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie. Jako kryterium oceny ofert dot. aspektów środowiskowych może być przyjęcie zobowiązania do stosowania do smarowania otwartych układów tnących olejów, których baza składa się wyłącznie z olejów roślinnych. W przypadku wprowadzenia takiego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jej niewykonywanie. 7. Kryterium o podobnym charterze byłoby także zobowiązanie się wykonawcy do stosowania rozwiązań technicznych pozwalających redukować naciski jednostkowe maszyny na podłoże (zastosowanie szerszych opon niż standardowe, gumowe nakładki, ilość kół- wyżej oceniać maszyny 8-kołowe). Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z jakie rozwiązania techniczne i w jaki sposób będą premiowane. Również w przypadku wprowadzenia tego kryterium oceny ofert niezbędnym zbiegiem jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące kontroli realizacji tego zobowiązania oraz sankcji za jego niewykonywanie. Dopuszczalnym kryterium o charakterze technicznym jest także kryterium realizacji przy pozyskaniu lub zrywce drewna maszynami nie starszymi niż okres ich amortyzacji. Wprowadzenie tego kryterium wymaga jednoznacznego określenia w SIW Z w odniesieniu do jakich maszyn będzie ono stosowane. Konieczne jest uzupełnienie postanowień umowy o zapisy dotyczące weryfikacji realizacji tego obowiązku oraz sankcji za jego niewykonywanie.” (str. 20 komentarza do specyfikacji). Nie wskazał zatem jako możliwego pozacenowego kryterium, kryterium płatności. Odwołujący wskazał, że nie tylko samo odstąpienie od badania sytuacji finansowej wykonawców biorących udział w przetargu, stanowiło naruszenie art. 7 ust. 1 p.z.p., ale tak przeprowadzenie przetargu przy rażąco niskim zabezpieczeniu umowy a także rażąco niskim wadium w stosunku do wartości zamówienia. Artykuł 150 ust. 2 p.z.p. stanowi co prawda, że zabezpieczenie ustala się w wysokości do 10% ceny całkowitej podanej w ofercie albo maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania zamawiającego wynikającego z umowy, jednakże uznaniowość Zamawiającego i w tym wypadku nie oznacza dowolności. Główna Komisja orzekająca w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych w powołanym wyżej orzeczeniu z dnia 14 marca 2016 r., sygn. akt: BDF 1.4800.175.2015 wskazała, że ustalenie zabezpieczenia w umowie ma cechy ustalenia należności w myśl art 5 ust. 1 pkt 1 ustawy. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nie wprowadziła wprawdzie generalnego obowiązku ustanawiania zabezpieczenia należytego wykonania umowy, przewidziała jednak konstrukcję, w myśl której, jeżeli takie zabezpieczenia -jest żądane przez zamawiającego, należy je przewidzieć w określonych „widełkach”, proporcjonalnie do ceny ofertowej, tj. od 2% do 10%. Jak z tego wynika, osoba działająca w imieniu zamawiającego, udzielając zamówienia, dokonuje „ustalenia” wysokości zabezpieczenia. Jak bowiem słusznie stwierdza Komisja Orzekająca I instancji, „ustalenie należności polega na wyznaczeniu określonej kwoty”. Skoro zatem w niniejszej sprawie wyznaczenie to nastąpiło poniżej dolnej, określonej prawem granicy, to może być traktowane jako ustalenie należności w wysokości niższej niż wynikająca z prawidłowego obliczenia. Inną sprawą jest natomiast ocena wyznaczenia zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, co miała niewątpliwie wpływ na ustalenie zabezpieczenia w zbyt niskiej wysokości przy zawarciu umowy.” W ocenie Izby ze wskazaną przez Główną Komisję orzekającą w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych sytuacją polegającą na wyznaczeniu zbyt niskiej kwoty zabezpieczenia mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Należy jeszcze raz podkreślić, że hipotetycznie w niniejszej sprawie było możliwe, aby jeden wykonawca wygrał przetarg na wszystkie Pakiety, przy których szacowana wartość zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł (bez VAT). Zamawiający ustalił zaś w pkt 17.2. SIW Z zabezpieczenie na poziomie 0,5 %, a więc na poziomie rażąco niskim przy takiej wartości zamówienia, co stanowi kolejny argument przemawiający za tym, że postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzony w sposób naruszający zasadę proporcjonalności i naruszający interes publiczny. W ocenie Odwołującego, analogicznie należy wskazać, że te same zastrzeżenia należy podnieść co do kwoty ustalonego wadium. Artykuł 45 ust. 3 stanowi, że zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia. Ustawodawca określa jedynie maksymalny próg zabezpieczenia, co nie oznacza, że przy zamówieniach obejmujących tak wysokie kwoty, jak w niniejszej sprawie, wadium określone na poziome 0,2% stanowi wystarczający sposób zabezpieczenia interesu publicznego. Zarówno gwarancja jak i wadium udzielone w tej sprawie mają wyłącznie pozorny charakter zabezpieczający finanse publiczne, bowiem kwota zabezpieczenia na poziomie 0,5% przy wartości zamówienia na kwotę 31.917.329 zł (przy dopuszczalnej 10%) była niewspółmierna. Tymczasem Zamawiający powinien przeprowadzić przetarg w sposób spełniający wymogi przejrzystości i gwarantujący należyte zabezpieczenie interesu publicznego. Zasada proporcjonalności wpisana jest w porządek prawny każdego współczesnego państwa demokratycznego.. Zasada ta wymaga stosowania środków odpowiednich i koniecznych do osiągnięcia zamierzonego celu. Proporcjonalność jest zasadą konstytucyjną w polskim porządku prawnym. Zgodnie z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP: "ograniczenia w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw mogą być ustanawiane tylko w ustawie i tylko wtedy, gdy są konieczne w demokratycznym państwie dla jego bezpieczeństwa lub porządku publicznego, bądź dla ochrony środowiska, zdrowia i moralności publicznej, albo wolności i praw innych osób. Ograniczenia te nie mogą naruszać istoty wolności i praw". Trybunał Konstytucyjny precyzuje, iż "chodzi o zastosowanie środków niezbędnych w tym sensie, ze chronić one będą określone wartości w sposób, bądź w stopniu, który nie mógłby być osiągnięty przy zastosowaniu innych środków, a jednocześnie winny to być środki jak najmniej uciążliwe dla podmiotowy których prawa bądź wolności ulegają ograniczeniu. Nie ulega wątpliwości, iż ocena spełnienia powyższych postulatów może być zrelatywizowana do treści konkretnego prawa, z którego korzystanie ulega z woli prawodawcy ograniczeniu" (Wyrok TK z dnia 3 października 2000 r. w spr. K 33/99, OTK ZU 2000/6/188. Por. też orzeczenia z: 26 kwietnia 1994 r., K 11/94, OTK w 1995 r., cz. I, s. 128-138 oraz 30 października 1996 r., K. 3/96, OTK ZU nr 5/1996, poz. 41). W ocenie Odwołującego niewątpliwie wbrew zasadzie proporcjonalności występują wszelkie działania władzy publicznej, które niepotrzebnie i nadmiernie ograniczają wolność i prawa jednostki. Jednakże zasada proporcjonalności może być również naruszona w drugą stronę, tj. gdy tam gdzie wydatkowane są środki publiczne brak jest wystarczających i odpowiednich zabezpieczeń interesu publicznego. Stosownie więc do zasady proporcjonalności zachodzi konieczność badania nie tylko czy dany środek jest konieczny, ale również, czy jest wystarczający w danej sytuacji i czy uzyskane korzyści są odpowiednie. Odwołujący dalej wskazał, że jego wątpliwości budzi również fakt, że Zamawiający mimo ujawnionej przez Firmę Handlowo Usługowa UNILAS S.C. K. R.. L. K. w JEDZ informacji o znacznej - wynoszącej ponad 1 mln zł zaległości względem US - nie wezwał wspólników ww. spółki cywilnej do okazania umowy z ZUS, a także potwierdzeń, że podmiot ten wypełnia zobowiązania wynikające z zawartej umowy z ZIUS. Te działania Zamawiający powinien podjąć w celu zabezpieczenia środków Skarbu Państwa- Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasów Państwowych. W ocenie Odwołującego takie przygotowanie i przeprowadzenie przetargu w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego doprowadziło do tego, że przetarg nie zabezpieczał należycie interesu publicznego, zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności, a w konsekwencji został przeprowadzony w sposób, który de facto nie zmierzał do wyboru faktycznie najkorzystniejszej oferty zabezpieczającej należycie interes publiczny. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 353¹ k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., ni CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą (tak. I. Skubiszak - Kalinowska, Skubiszak-Kalinowska Irena, Wiktorowska Ewa, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art.7,2018, LEX/el). W ocenie Odwołującego biorąc zaś pod uwagę zarówno charakter usług objętych przedmiotem zamówienia - usługi mające na celu właściwe utrzymanie tak ważnego środowiska jakim są lasy - jak również wartość przedmiotu zamówienia, dla oceny zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia znaczenie ma jego sytuacja finansowa, która jej zbadanie pozwoliłoby Zamawiającemu na dokonanie oceny, czy podmiot ten daje gwarancję należytego wykonania zlecenia, w szczególności czy stać go będzie na opłacenie leasingowanych maszyn, zakup ewentualnych nowych urządzeń, bieżącą ich konserwację i naprawę a także opłacanie pracowników. Przetarg przygotowany w niniejszej sprawie pokazuje, że Zamawiający uznał, że te okoliczności pozostają dla niego całkowicie irrelewantne, a tym samym, że jest mu de facto obojętne, czy to zlecenie zostanie należycie wykonane. Sposób przeprowadzenia tego przetargu obrazuje również, że zlecenie o wartości ponad 30 min złotych może zostać przyznane podmiotowi, który nie dysponuje żadnymi środkami finansowymi i żadną zdolnością kredytową. Takie przeprowadzenie przetargu w sposób oczywisty ukazuje naruszenie zasad określonych w art. 7 ust. 1 p.z.p. a tym samym powoduje, że zamówienie publiczne zostało udzielone wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy. Powyższe w ocenie Odwołującego oznacza konieczność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 p.z.p. zgodnie, z którym unieważnia się przetarg, gdy postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą, tj. wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Umowę zawartą w wyniku tak przeprowadzonego przetargu należy uznać za nieważną z uwagi na przygotowanie i przeprowadzeniu postępowania przez Zamawiającego w sposób świadomy odstępujący od zabezpieczenia interesu publicznego, w sposób świadomy przeprowadzony niezgodnie z określonymi przez organ nadrzędny, które zostały określone właśnie w celu prawidłowego przeprowadzenia przetargów na wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej. W ocenie Odwołującego powyższa okoliczność stanowi stosownie do art. 146 ust. 6 p.z.p. podstawę do wystąpienia przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do sądu o unieważnienie umowy wobec przeprowadzenia przetargu z obejściem podstawowych zasad zamówień publicznych, niezabezpieczenia interesu publicznego. Postępowanie zostało tak przeprowadzone, że formalnie dokonano wyboru oferty wykonawcy, który nie podlegał wykluczeniu na podstawie przepisów p.z.p. i SIW Z, a także formalnie uzyskał największą liczbę punktów stosownie do określonych kryteriów ocen. Jednakże w ocenie Odwołującego, jak pokazują wytyczne Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych oraz okoliczności dotyczące wybranego wykonawcy, określone przez Zamawiającego zasady postępowania tylko z pozoru miały wyłonić najkorzystniejsza ofertę. Zamawiający bowiem świadomie, pomimo oczywistego faktu posiadania wiedzy o wytycznych Dyrektora Lasów Państwowych, zaniechał w tym przetargu sprawdzenia podstawowych okoliczności, proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiających ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Znamienne jest przy tym, że do tych określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stosują się inne nadleśnictwa na terenie całego kraju podlegające Dyrektorowi. W efekcie tak przygotowanego i przeprowadzonego przetargu doszło do wyboru oferty -wykonawcy, który posiada ponad milion złotych zadłużenia względem ZUS, a zatem podmiotu, który wykazał wyłącznie fakt posiadania zadłużenia publicznoprawnego - i to w znacznej wysokości - nie zaś posiadanie środków pozwalających mu na rzeczywiste wykonanie zlecenia. Z tych względów w niniejszej sprawie nie może dojść do zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy również zważywszy na treść art. 58 § 1 k.c., zgodnie z którym czynność prawna sprzeczna z ustawą albo mająca na celu obejście ustawy jest dotknięta bezwzględną wadą nieważności. Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 1 lutego 2011 r., sygn. akt: KIO 159/11. Uzasadnienie zarzutu 4 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Sposób złożenia oferty przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadzał w błąd Odwołującego co do rzeczywistych zamiarów tego wykonawcy a nadto był sprzeczny z postanowieniami pkt 11.7 i 11.19 SIW Z. Zamawiający jasno określił w opisie sposobu przygotowania ofert, w jaki sposób ma wyglądać poprawne złożenie oferty wraz z dokumentami, by prowadziła do wiążącego obie strony dalszego postępowania w zamówieniu. Zamawiający w pkt 11.7 przedstawił sposób opisu koperty lub opakowana, w którym powinna znajdować się dokumentacja oferenta wraz ze wskazaniem części (pakietu), na który jest ona składana. Z kolei w pkt 11.19 Zamawiający jasno wskazał, że W przypadku gdy Wykonawca składa ofertę na więcej niż jedną część zamówienia, każdą ofertę musi złożyć oddzielnie, w odrębnej odpowiednio oznakowanej kopercie łub innym nieprzeźroczystym opakowaniu. Warunek ten nie został spełniony przy składaniu ofert, gdyż ww. wykonawca złożył kilka ofert na różne Pakiety zamówienia w jednym opakowaniu (kopercie). W ocenie Odwołującego miało to na celu wprowadzenie w błąd Zamawiającego oraz innych uczestników postępowania co do faktycznych intencji i zainteresowania zamówieniem. W ten bowiem sposób de facto jedną ofertą objął więcej niż jedną część zamówienia. Odwołujący wskazał, że czynem nieuczciwej w rozumieniu art. 10 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jest takie oznaczenie towarów lub usług albo jego brak, które może wprowadzić klientów w błąd co do pochodzenia, ilości, jakości, składników, sposobu wykonania, przydatności, możliwości zastosowania, naprawy, konserwacji lub innych istotnych cech towarów albo usług, a także zatajenie ryzyka, jakie wiąże się z korzystaniem z nich. Co więcej, czynem nieuczciwej konkurencji jest również wprowadzenie do obrotu towarów w opakowaniu mogącym wywołać skutki określone w ust. 1, chyba że zastosowanie takiego opakowania jest uzasadnione względami technicznymi (art. 10 ust. 2 ww. ustawy). Naruszając warunki SIW Z, wykonawca Firma Handlowo — Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. wprowadził w błąd Odwołującego co do ilości składanych ofert. Spowodowało to, że Odwołujący pozostawał w przekonaniu, że Firma Handlowo – Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. złożyła ofertę tylko na jeden spośród 9 pakietów zamówienia. Uzasadnienie zarzutu 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 91 ust. 1 p.z.p. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Ustawodawca określa jednak w art. 91 ust. 2 p.z.p., że kryteriami oceny ofert są cena lub koszt albo cena lub koszt i inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający - wbrew decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych - wprowadził kryterium terminu płatności, które w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia. SIW Z przewidywał, że wykonawca, który zaproponuje termin płatności w przedziale 29 - 30 dni otrzyma 10 pkt, a już podmiot, który zaoferuje 29-30 dni otrzyma 10 punktów. Taką ofertę płatności złożyła Firma Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K.. Odwołujący wskazał, że na zamawiającym ciąży obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców bądź nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji. Czyny nieuczciwej konkurencji zostały określone w art. 5-17d ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zasad uczciwej konkurencji powinni przestrzegać także wykonawcy, dlatego zamawiający w postępowaniu powinien uwzględnić również przepisy art. 6 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (zakaz porozumień, których celem lub skutkiem jest wyeliminowanie, ograniczenie lub naruszenie w inny sposób konkurencji na rynku właściwym) i art. 9 (zakaz nadużywania pozycji dominującej). W ocenie Odwołującego czynem nieuczciwej konkurencji, było zatem również złożenie oferty przez Firmę Handlowo Usługową Unilas s.c. K. R., L. K., która zastosowała nieuzasadnienie długu termin płatności, za co Zamawiający - w sposób niezgodny z przepisami - przyznał temu wykonawcy maksymalną liczbę punktów, tj. 10. Oferta Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. wiąże się z tym, że by uzyskać maksymalną ilość punktów z tyt. terminu płatności, wykonawca nie będzie dysponował środkami finansowymi przez ponad 2 miesiące, zważywszy na miesięczny okres rozliczeniowy usług zrealizowanych należycie. Przedłożenie faktury następuje bowiem stosownie do SIW Z 2-5 dni po miesiącu następującym, od tego terminu zaczyna biec termin sześćdziesięciodniowy lub dłuższy oznacza, że przed spełnieniem świadczenia wzajemnego od zamawiającego miną dwa okresy płatności pracownikom wykonawcy, nie wspominając już o sytuacjach, gdy umowa była realizowana w ramach podwykonawstwa. Stanowi to istotne zagrożenie dla interesów przedsiębiorstwa startującego w przetargu. W ocenie Odwołującego składanie więc rodzaju ofert z odległymi terminami płatności, kiedy jest to całkowicie nieuzasadnione - nie ma żadnego uzasadnienia dla wymagania od wykonawców przez Zamawiającego zaoferowania jak najdłuższych terminów płatności - a ponadto jest wymierzone w innych przedsiębiorców, którzy nie godzą się na stosowanie tego rodzaju nieuczciwych praktyk i nakładania tego rodzaju nieuczciwych wymogów, stanowi naruszenie zasady konkurencyjności, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta, która zakłada długi termin płatności stanowi istotne ograniczenie podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu, tak aby nie narazić sytuacji finansowej swoich przedsiębiorstw przez co stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Brak bieżących wpływów godzi bowiem w płynność finansową wykonawców. Jeżeli zatem tak długie terminy płatności nie będą mogły być uzasadnione w sposób obiektywny. Odwołujący wskazał, że SIW Z co prawda określał, że w przypadku wpisania terminu płatności dłuższego niż 30 dni oferta otrzyma 10 pkt, jednakże zarówno określenie tego kryterium wyboru ocen należy ocenić jako kolejny przykład przygotowania i przeprowadzenia przetargu w sposób niezapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, jak i również samo przyjęcie w ofercie przez Firmę Handlowo - Usługową Unilas s.c. K. R., L. K. 30 dniowego terminu płatności należy ocenić za czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powołał się na decyzję Prezesa UOKiK nr RBG-3/2018 z dnia 5 marca 2018 r. Znak: RBG-440- 01/18/PS. W ocenie Odwołującego oczekiwanie spełnienia takich wymagań a zarazem składanie tego rodzaju ofert narusza zasady uczciwej konkurencji i stanowi wyraz nadużywania pozycji dominującej. Zachowanie z regułami - rzetelnej konkurencji, to najprościej ujmując zachowanie nieuczciwe. Zgodnie z art. 9 ust. 1 i 2 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zakazane jest bowiem nadużywanie pozycji dominującej na rynku właściwym przez jednego lub kilku przedsiębiorców. Nadużywanie pozycji dominującej polega zaś w szczególności na bezpośrednim lub pośrednim narzucaniu nieuczciwych cen, w tym cen nadmiernie wygórowanych albo rażąco niskich, odległych terminów płatności lub innych warunków zakupu albo sprzedaży towarów. Odwołujący wskazał ponadto, że stosownie do przepisu art. 15 ust. 1 pkt 5 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji za utrudnianie dostępu do rynku uznaje się działanie mające na celu wymuszenie na klientach wyboru jako kontrahenta określonego przedsiębiorcy lub stwarzanie warunków umożliwiających podmiotom trzecim wymuszanie zakupu towaru lub usługi u określonego przedsiębiorcy. Czynem, jak wskazuje się w piśmiennictwie jest już samo stworzenie warunków umożliwiających wymuszanie kontrahowania z przedsiębiorcą (por. K. Korus, Komentarz do art. 15 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, LEX). Powyższe widoczne jest już na pierwszy rzut oka, gdyż w rozpatrywanym stanie faktycznym wygrała oferta, w której wykonawca wskazał, że może oczekiwać w praktyce i stosownie do SIW Z miesiące na zapłatę za wykonane usługi. Należy przy tym zauważyć, że stosowanie kryterium zapłaty i ocena czy nie jest ono nadmierne w danej sytuacji faktycznej wymaga przede wszystkim uzasadnienia dla określonej długości terminu. Musi on pozostawać w racjonalnym związku z zamówieniem, bowiem w tylko istnienie uzasadnienia dla zastosowania tego kryterium może tylko wówczas można aprobować sytuacje, w których dochodzi do istotnego ograniczenia podmiotów, które będą w stanie wziąć udział w takim postępowaniu. W przeciwnym razie należy uznać, że przetarg został przygotowany i przeprowadzony z naruszeniem zasad, o których mowa w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasady uczciwej konkurencji i proporcjonalności. W ocenie Odwołującego z istoty postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynika, że Zamawiający jest obowiązany dokonać oceny ofert złożonych przez wykonawców. Przedmiotem merytorycznej oceny mogą być tylko oferty "ważne", z których Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą. Przepis art. 89 p.z.p. zawiera katalog przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty. W razie zaistnienia którejkolwiek z nich Zamawiający ma bezwzględny obowiązek odrzucić ofertę. Przepis art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy P.z.p. stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W konsekwencji powyższego w ocenie Odwołującego, bezzasadnie przyznano maksymalną liczbę punktów w odniesieniu do tego kryterium, a także bezzasadnie nie odrzucono oferty Firmy Handlowo - Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K.. Izba ustaliła co następuje: Izba postanowiła dopuścić w poczet materiału dowodowego następujące dokumenty: specyfikację istotnych warunków zamówienia (dalej „SIWZ”) na okoliczność ustalenia przedmiotu zamówienia oraz warunków udziału w postępowaniu; (ii) ofertę Odwołującego oraz Przystępującego na okoliczność ustalenia ich treści; (iii) oświadczenia Odwołującego z dnia 6 lutego 2019 r. na okoliczność: daty powzięcia przez Odwołującego wiedzy o wydaniu i treści decyzji nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych z dnia 30 lipca 2018 r. i załącznikach do decyzji, zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; specyfikacji istotnych warunków zamówienia do postępowania NZ.270.1.2.2018; informacji z Banku BGŻ BNP Paribas z dnia 24 października 2018 r. o kwocie posiadanych środków przez Odwołującego na rachunku bankowym, złożonej na potrzeby postępowania nr NZ.270.1.2.2018 przeprowadzonego przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie - na okoliczność: że sytuacja finansowa Odwołującego spełnia warunki do wyboru jego oferty w postępowaniach dotyczących zamówienia usług z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych na warunkach określonych przez Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych; (iv) decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r. w sprawie udostępniania jednolitych wzorów dokumentów dotyczących zamawiania usług leśnych z zakresu gospodarki leśnej w jednostkach organizacyjnych Lasów Państwowych, które nakładają na nadleśnictwa obowiązek badania sytuacji finansowej wykonawcy; (v) wzoru specyfikacji istotnych warunków zamówienia stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; komentarza Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych stanowiący załącznik do decyzji Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r.; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.2.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Nowa Dęba; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.2.8.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Łosie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr SA.270.30.2018.PN prowadzonym przez Nadleśnictwo Jabłonna; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NZ.270.1.2.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Piotrków z siedzibą w Łęcznie; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.NN.1.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Kutno; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZG.270.16.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Spała; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr ZP.270.4.2018 prowadzącym przez Nadleśnictwo Kamienna Góra; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr NB.270.15.2018 prowadzonym przez Nadleśnictwo Oborniki; Specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu nr S.270.4.7.2018.ET prowadzącym przez Nadleśnictwo Augustów - na okoliczność: że postępowanie w niniejszej sprawie zostało świadomie przygotowane i przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób sprzeczny z wytycznymi mającymi na celu zapewnienie prawidłowego przeprowadzenia postępowań z zakresu zamówień publicznych przez jednostki organizacyjne Lasów Państwowych na terenie całego kraju, a tym samym na okoliczność, że postępowanie w niniejszej sprawie zostało przeprowadzone przez Zamawiającego w sposób zagrażający a wręcz naruszający interes publiczny, naruszający zasady proporcjonalności względem przedmiotu i wartości zamówienia oraz zasady gospodarności i celowości w wydatkowaniu środków publicznych, a w konsekwencji na okoliczność, że postępowanie to powinno zostać unieważnione; (vi) protokół postępowania przetargowego na okoliczność ustalenia przebiegu postępowania; (vii) wydruk komputerowy z Biuletynu Lasów Państwowych oraz wydruk komputerowy strony Lasów Państwowych z dnia 12 października 2018 r. na okoliczność wykazania, iż decyzja nr 148 Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych była dostępna wykonawcom przed publikacją SIWZ. Na podstawie powyższych dokumentów Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na świadczenie usług z zakresu gospodarki leśnej zgodnie z określeniem w art. 6 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach obejmujące prace z zakresu hodowli i ochrony lasu, ochrony przeciwpożarowej, pozyskania i zrywki drewna oraz pracach w Ośrodku Hodowli Zwierzyny, pracach z zakresu nasiennictwa oraz wyprzedzającego i specjalistycznego przygotowania gleby do wykonania na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022 „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Kolumna w latach 2019 - 2022”. Przedmiot zamówienia został podzielony na następujące części (dalej: „Pakiet”)”; Pakiet nr 1 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Tuszyn i Szczukwin; Pakiet nr 2 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Rydzyny i Dąbrowa; Pakiet nr 3 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Dłutów, Mogilno, Szkółka Leśna Drzewociny, OHZ Rydzyny; Pakiet nr 4 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Poleszyn, Kopyść i Dobroń; Pakiet nr 5 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Teodory, Sędziejowice i Luciejów; Pakiet nr 6 -Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Leśnictwa Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 7 - Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Tuszyn, Rydzyny, Szczukwin, Dąbrowa, Dłutów i Mogilno; Pakiet nr 8 Przygotowanie gleby i rozdrabnianie pozostałości zrębowych w Leśnictwach Dobroń, Poleszyn, Kopyść, Teodory, Sędziejowice, Luciejów, Piaski, Andrzejów i Dębowiec; Pakiet nr 9 -Mechaniczne wykaszanie poboczy dróg leśnych w Nadleśnictwie. Izba ustaliła, że SIWZ została opublikowane na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15 października 2018 r. Zgodnie z pkt 3.1 SIW Z wykonawca mógł złożyć ofertę na jeden lub większą ilość Pakietów. Oferta złożona na dany Pakiet musiała obejmować cały zakres prac przewidzianych w SIW Z dla tego Pakietu. Maksymalna ilość pakietów, na jaką wykonawca mógł złożyć ofertę wynosiła 9. W Rozdziale 6 SIW Z Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia z postępowania. W pkt 6.2 SIW Z - w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej - Zamawiający wskazał, że nie stawia szczególnych wymagań. Rozdziale 9 SIW Z Zamawiający określił wymagania co do wadium. Dla pakiety nr 5 wadium wyniosło 12 216.51 zł., dla Pakietu na 6 – 9 540,78 zł., dla Pakietu nr 8 – 2 681,07 zł. Zamawiający określił dla poszczególnych Pakietów następujące szacunkowe wartości zamówienia (bez VAT): a.Dla Pakietu nr 1 - 4 687 460.32 zł b.Dla Pakietu nr 2 - 4 819 072.35 zł c.Dla Pakietu nr 3 - 5 105 800.19 zł d.Dla Pakietu nr 4 - 3 714 700,64 zł e.Dla Pakietu nr 5 - 6 108 254.13 zł f.Dla Pakietu nr 6 - 4 770 532.46 zł g.Dla Pakietu nr 7 - 1 090 172,36 zł h.Dla Pakietu nr 8 - 1 340 536.44 zł i.Dla Pakietu nr 9 - 280 800.00 zł Szacowana wartość całego zamówienia wynosiła łącznie 31.917.329 zł. (bez VAT). Przed otwarciem ofert dotyczących części 4,5,6,8 Zamawiający podał kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w tych Pakietach, tj. a.Dla Pakietu 4 - 4.011.876,69 zł b.Dla Pakietu 6 - 5.152.019,75 zł c.Dla Pakietu 5 - 6.596.914,46 zł d.Dla Pakietu 8 -1.447.779,36 zł. Łączna kwota, jaka Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie części 5,6,8 wynosiła wiec 13.196.713,60 zł. Izba ustaliła, że w terminie składania ofert na Pakiet nr 5, 6 i 8 wpłynęły dwie oferty - Odwołującego i Firmy Handlowo Usługowej Unilas s.c. K. R., L. K. (dalej „Przestępujący”), której oferta została wybrana. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty Przystępującego jako oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 4,5,6 postępowania. W dniu 17 stycznia 2019 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp unieważnił czynność z dnia 7 stycznia 2019 r. polegającą na wyborze oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu dla części 8 postępowania. W związku z powyższym po przeprowadzeniu ponownego badania oferty, Zawiadamiający zawiadomił Odwołującego pismem z dnia 28 stycznia 2019 r. o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej dla części 4,5,6 i 8. Izba zważyła co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że Odwołujący- jako wykonawca, którego oferta, w przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, może zostać wybrana jako najkorzystniejsza - spełnia określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody, polegającej nieuzyskaniu zamówienia. W ocenie Izby zarzuty podniesione w odwołaniu nie zasługują na uwzględnienie. Izba w całości przychyla się do stanowiska zaprezentowanego przez Zamawiającego. Zarzut nr 1, 2 oraz 3 Izba uznała, że powyższe zarzuty Odwołującego są zarzutami spóźnionymi i nie zasługują na uwzględnienie. Wskazać należy na wstępie, iż Odwołujący sformułował zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z przywołanym przepisem zamawiający unieważnia postępowania, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący upatrywał wady postępowania w naruszeniu przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie warunków postępowania w sposób niezgodny z wytycznymi Dyrektora Generalnego Lasów Państwowych zwartych w decyzji nr 148 z dnia 30 lipca 2018 r (dalej „Decyzja DG”). Podstawa faktyczna zarzutów opierała się na Decyzji DG. Nie można zgodzić się z Odwołującym, że w/w podstawa faktyczna zarzutów była znana Odwołującemu dopiera w dniu 1 lutego 2019 r., bo w tym dniu wykonawca zapoznał się z Decyzją DG. Na dowód powyższego wykonawca złożył oświadczenie własne. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z informacjami przekazanymi przez Zamawiającego, Decyzja DG została opublikowana w wersji papierowej Biuletynu Lasów Państwowych w dniu 10.09.2018 r., natomiast w wersji elektronicznej w dniu 12 października 2018 r., co Zamawiający potwierdził składając do akt sprawy odpowiednie wydruki. Uznać więc należy, że przy zachowaniu należytej staranności wykonawca miał możliwość zapoznania się z treścią Decyzji DG po jej publikacji na stronie internetowej w Biuletynie Lasów Państwowych. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, który z jednej strony oświadcza, iż Decyzja DG nie była adresowana do wykonawców i wykonawca nie miał obowiązku zapoznania się z jej treścią, z drugiej zaś strony sam wykonawca powołuje się na zapisy w/w dokumentu w celu unieważnienia decyzji Zamawiającego po niekorzystanym dla siebie rozstrzygnięciu przedmiotowego przetargu i formuje na jej podstawie swoje zarzuty. W ocenie Izby nie może być tak, iż Odwołujący dopiero na etapie kwestionowania niekorzystnych dla siebie wyników przetargu poszukuje dokumentów w celu zakwestionowania zapisów SIW Z, co do których termin na wniesienie odwołania upłynął. Skoro w ocenie Odwołującego Decyzja DG jest tak istotna w formowaniu zasad przeprowadzania postępowań przetargowych, to winien on na etapie publikacji SIW Z dochować należytą staranność i sprawdzić czy takie akty wewnętrzne zostały wydane i uwzględnione w zapisach SIW Z. W analizowanym stanie faktycznym Odwołujący zdaje się dostrzegać rzekomą istotność zapisów Decyzji DG dopiero po opublikowaniu negatywnych dla siebie wyników przetargu. Tym samym, w ocenie Izby, okoliczność, iż Odwołujący - ja twierdzi - zapoznał się z treścią decyzji dopiero w dniu 1 lutego 2019 r. nie może konwalidować braku dochowania terminu na wniesienie odwołania. W ocenie Izby po publikacji Decyzji DG w Biuletynie Lasów Państwowych wykonawca miał możliwość zapoznania się z jej treścią, zwrócenia się do Dyrektora Lasów Państwowych o udostepnienie załączników i ewentualnego sformułowania zarzutów dotyczących SIWZ na etapie publikacji SIW Z, nie zaś po niekorzystnym dla Odwołującego rozstrzygnięciu przetargu. Podkreślić również należy, że sam Odwołujący oświadczył na rozprawie, iż brał udział w innym postępowaniu organizowanym przez Lasy Państwowe o podobnym przedmiocie zamówienia, gdzie zamawiający postawił wymagania co do sytuacji finansowej wykonawców. Tym samym mógł powziąć wątpliwości co do braku wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawców w przedmiotowym postępowaniu już na etapie publikacji SIWZ. W konsekwencji, mając na uwadze dzień udostępnienia Decyzji DG (tj. 12.10.2018) oraz dzień publikacji SIW Z na stronie internetowej Zamawiającego (tj. 15.10.2018), w ocenie Izby zarzuty podniesione przez Odwołującego – nr 1, 2 oraz 3 – są zarzutami spóźnionymi. Zgodnie bowiem z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania w zakresie dotyczącym zapisów SIW Z wynosi 10 dni od dnia publikacji treści SIW Z. W przedmiotowym postępowaniu termin ten płynął w dniu 25.10.2018 r. bowiem ww. dokument został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 15.10.2018 r. Opublikowana też była Decyzja DG. Ponadto wskazać należy, że Odwołujący powołując się na Decyzję DG, a zatem aktu wewnętrznego jednostki organizacyjnej Skarbu Państwa (nie będącej organem administracji) w formułowanych zarzutach de facto wskazuje na naruszenie przez Zamawiającego przepisów powszechnie obowiązujących. Termin zapoznania się zatem z treścią Decyzji DG nie miał wpływu na możliwość zaprezentowania przez Odwołującego analogicznych zarzutów w terminie wynikającym z art. 182 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. Nie można zgodzić się również z Odwołującym, że brak uwzględnienia w treści SIW Z wytycznych zawartych w Decyzji DG uznać należy za naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, co winno stanowić podstawę o unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że dokument, na jaki powołuje się Odwołujący jest dokumentem wewnętrznym i zapisy w/w dokumentu nie są przydatne wykonawcom do prawidłowego sporządzenia oferty ani nie stanowią innych istotnych elementów SIW Z, co sam Odwołujący potwierdza w treści odwołania wskazując, iż dokument ten nie był skierowany do wykonawców. Akty prawne niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia zostały przywołane w SIWZ, sposób przygotowania i złożenia oferty również zawarto w SIWZ. Dalej wskazać należy, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, zgodnie bowiem z §3 Decyzji DG cyt. „Przy opracowywaniu dokumentów przetargowych należy zachować wskazane poniżej zapisy wzorów SIWZ: a)pkt 3.3 do 3.6 dot. zasad ogólnych realizacji przedmiotu zamówienia; b)prawo opcji i jej wielkości do 20% wartości przedmiotu zamówienia; c)katalog kar i ich wysokość. ” Zgodnie z powyższym Zamawiający nie był zobowiązany do zachowania pozostałych zapisów wzorów SIW Z tj. m.in. odnoszących się do warunków finansowych i ekonomicznych, kryteriów oceny ofert itp., co oznacza, że pozostałe kwestie pozostawiono w gestii decyzji nadleśniczych. Zapisy, o których mowa w §3 Decyzji zostały zachowane w SIW Z w prowadzonym postępowaniu, w związku z powyższym Zamawiający nie naruszył postanowień przedmiotowej Decyzji DG. Stąd, w ocenie Izby, żądanie powołania świadków w świetle przywołanych wyżej zapisów Decyzji DG jest bezprzedmiotowe, bowiem przywołany §3 jednoznacznie określa zakres obowiązkowych zapisów w SIW Z. Jak wynika z powyższego, również dowody w postaci specyfikacji istotnych warunków zamówienia z innych jednostek organizacyjnych Lasów Państwowych nie mają zastosowania w świetle przytoczonego brzmienia §3 Decyzji i nie dotyczą przedmiotowego postępowania. W ocenie Izby powtarzane wielokrotnie przez Odwołującego w treści odwołania zarzuty odnoszące się do zlekceważenia Decyzji DG, dotyczące naruszenia zasady proporcjonalności, równego traktowania wykonawców czy zaniechania ochrony interesu publicznego nie znajdują potwierdzenia w okolicznościach niniejszej sprawy. Odwołujący przedstawia obszerne teoretyczne rozważania co do naruszenia powyższych zasad, pomijając czy błędnie interpretując okoliczności przedmiotowej sprawy. Nie ma żadnych podstaw do przyjęcia, iż Zamawiający świadomie i celowo postąpił wbrew wytycznym zawartym w Decyzji DG i naruszył tym samym art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp oraz zasady gospodarności i celowości wydatkowania środków publicznych. Zamawiający zastosował wytyczne w zakresie wymaganym w treści Decyzji DG. W pozostałym zakresie Decyzja DG pozostawiała nadleśniczemu kierującemu nadleśnictwemsamodzielną decyzję co do zapisów SIW Z. Skoro tak, to nie można mówić o jakimkolwiek naruszeniu zapisów w/w dokumentu. Zamawiający nie naruszył również przepisów ustawy Pzp, które nie nakładają na zamawiających obowiązku badania sytuacji finansowej wykonawców, pozostawiając to do uznania organizatorom przetargu. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający celowo odstąpił od wymogu badania sytuacji finansowej wykonawców, aby umożliwić wybór oferty która nie była najkorzystniejsza. Trudno zrozumieć logikę Odwołującego. Na etapie formułowania zapisów SIW Z Zamawiający nie ma wiedzy jakie podmioty zdecydują się na udział w przetargu, nie ma wiedzy co do ich sytuacji finansowej czy posiadanego doświadczenia. Jak wskazał Zamawiający po dokonanej analizie rynku usług leśnych na terenie województwa, który od lat cechuje się niską konkurencyjnością (również z powodu problemów związanych z pozyskaniem pracowników), oczekiwał, iż odstąpienie od określania restrykcyjnych warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności finansowej pozwoli na zwiększenie konkurencyjności i umożliwi przystąpienie do postępowania również innym wykonawcom z sektora MSP co stanowi o tym, iż właściwie zastosował art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący zaś nie wykazał, aby było inaczej niż twierdzi Zamawiający. Tym samym nie sposób zgodzić się, aby doszło w przedmiotowej sprawie do naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp z uwagi na brak uwzględnienia w zapisach SIW Z rekomendacji czy sugestii Dyrektora Lasów Państwowych co do organizowanych postępowań przetargowych przez poszczególne nadleśnictwa. Decyzja DG ma charakter dokumentu wewnętrznego, nie nakłada na poszczególne nadleśnictwa obowiązku stosowania rekomendacji, nie może być, jak chciałby Odwołujący, urzędowym wyjaśnieniem przepisów. Jak sam Odwołujący wskazał w treści odwołania zgodnie z wyrażoną w art. 7 ust. 3 zasadą legalizmu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Prawa zamówień publicznych. Artykuł 7 ust. 3 stanowi ograniczenie zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 k.c. (zob. wyroki SN: z 13.12.1999 r., III CKN 478/98, OSNC 2000/6, poz. 118; z 28.06.2000 r., IV CKN 70/00, OSNC 2001/1, poz. 9; z 10.04.2003 r., III CKN 1320/00, OSNC 2004/7-8, poz. 112). Oznacza to, że zamawiającemu nie wolno zawrzeć umowy, której przedmiotem będzie realizacja dostaw, czy usług z wykonawcą, którego wybór nie został poprzedzony stosownym postępowaniem. Naruszeniem przepisu art. 7 ust. 3 p.z.p. będzie każda okoliczność pominięcia procedur przewidzianych komentowaną ustawą w sytuacjach, w których był obowiązek ich zastosowania, albo takie działania zamawiającego, które, naruszając przepisy tej ustawy, mają wpływ na wynik postępowania, tzn. umowa zostaje zawarta nie z tym wykonawcą, który powinien był zostać wyłoniony zgodnie z daną procedurą. W ocenie Izby Odwołujący nie wykazał naruszenia jakiejkolwiek procedury przewidzianej ustawą Pzp jak również naruszenia jakiegokolwiek przepisu ustawy Pzp. Za takie naruszenie nie może być uznane określenie warunków przedmiotowego postępowania przetargowego zgodnie z Decyzją DG. Przeprowadzenie bowiem postępowania przetargowego w zakresie zakwestionowanym przez Odwołującego odmiennie niż wskazano w/w Decyzji nie stanowi naruszenia ustawy Pzp ani też samej Decyzji DG. W ocenie Izby przywołany art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 28 września 1991 r. o lasach, w świetle powyższych rozstrzygnięć, nie ma zastosowania w sprawie, ponadto zgodnie z art. 35 ust. 1 pkt 2 przywołanej wyżej ustawy to nadleśniczy m.in. kieruje nadleśnictwem jako podstawową jednostką organizacyjną Lasów Państwowych. Izba nie znalazła żadnych podstaw, aby stwierdzić naruszenie w/w przepisów. Wskazać dalej należy, że twierdzenie Odwołującego, iż postępowanie zostało przygotowane i przeprowadzone w sposób niezgodny z zasadami proporcjonalności do przedmiotu zamówienia bowiem wadium zostało określone na poziomie 0,2%, a zabezpieczenie należytego wykonania umowy na poziomie 0,5% nie znajduje uzasadnienia w przepisach ustawy Pzp. Zgodnie z art. 45 ust. 1 pkt. 4) ustawy Pzp cyt. „Zamawiający określa kwotę wadium w wysokości nie większej niż 3% wartości zamówienia.” Ustawodawca określił tylko górną granice wysokości wadium, jak również w art. 150 ust.2 ustawy Pzp określił górną granicę wysokości zabezpieczenia należytego wykonania urnowy w wysokości 10%, zgodnie z powyższym nie doszło do naruszenia cytowanych wyżej przepisów. Przytoczone orzeczenie GKO z dnia 14 marca 2016 r. sygn. akt: BDFI .4800.175.2015 dotyczy nieaktualnego stanu prawnego, bowiem wg. wówczas obowiązujących przepisów Zamawiający miał obowiązek określać wartość zabezpieczenia od 2% do 10% czego nie uczynił, określając zabezpieczenie na poziomie niższym niż nakazywała to ówcześnie obowiązująca ustawa Pzp. W zakresie jednego z zastosowanych kryteriów tj. terminu płatności, to, w ocenie Izby, Odwołujący przyjął błędne założenie, iż przedmiotowe kryterium odnosi się do właściwości wykonawcy. Powyższe kryterium odnosi się do przedmiotu zamówienia i w ustawie Pzp nie ma przepisu zakazującego jego zastosowania. Możliwość stosowania przedmiotowego kryterium została już wielokrotnie potwierdzona przez orzecznictwo zarówno KIO jak i sądów. Zastosowanie ww. kryterium w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych potwierdził także Sąd Najwyższy już w uchwale z 18 września 2002 r. (sygn. akt III CZP 52/02). Sąd odpowiedział wówczas na pytanie Sądu Okręgowego w Warszawie, czy kryterium terminu płatności jest dopuszczalne do stosowania w zamówieniach publicznych. Odpowiedział twierdząco — uznając, że jest to kryterium związane z przedmiotem zamówienia. Nie można również uznać za zasadne twierdzenie Odwołującego, iż z uwagi na wysokość zadłużenia Przystępującego w ZUS (przy zawarciu umowy na podstawie art. 29 ustawy o systemie ubezpieczeń społecznych) ww. wykonawca nie byłby w stanie wykazać się posiadaniem określonych środków finansowych. W ocenie Izby zarzuty powinny odnosić się do okoliczności danej sprawy, a nie zapisów SIW Z, które nie zostały w niej zawarte, zgodnie z powyższym mają one charakter czysto abstrakcyjnych rozważań. Ponadto, Odwołujący w żaden sposób nie zbadał sytuacji finansowej wykonawcy, nie przedstawił żadnych dowodów na wykazanie zasadności swoich twierdzeń. Słusznie wskazał Zamawiający, iż w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający określił warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej formułując je w pkt. 6 SIW Z. Zgodnie z powyższymi warunkami wykonawca musiał wykazać się określonym doświadczeniem, dysponowaniem osobami oraz dysponowaniem minimalną ilością określonego sprzętu. Przystępujący wykazał spełnienie powyższych warunków. Stąd twierdzenia Odwołującego o braku możliwości leasingowania sprzętu nie dotyczą przedmiotowej sprawy bowiem wyłoniony Wykonawca wykazał, iż dysponuje określonym sprzętem — częściowo jako własność, częściowo na podstawie umowy leasingu. Jak wynika również z pkt. 15.1 SIW Z przed podpisaniem umowy Wykonawca winien przedłożyć polisę od odpowiedzialności cywilnej o wartości odpowiednio: dla Pakietu 1-6 w wysokości 500 000 zł dla Pakietu 7-8 w wysokości 100 000 zł. W ocenie Izby nie sposób również zgodzić z twierdzeniem Odwołującego, iż Zamawiający zaniechał wezwania wspólników spółki do okazania umowy z ZUS. Podkreślić należy, że Zamawiający po unieważnieniu wyboru oferty z dnia 17.01.2019 r. zwrócił się do Przystępującego z prośbą o odniesienie się do wcześniejszych zarzutów Odwołującego, Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przesłał umowę…

…Sygn. akt: KIO 912/20 WYROK z dnia 3 lipca 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Politechnikę Koszalińską z siedzibą w Koszalinie orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Koszalinie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 912/20 Uz as adnienie Zamawiający Politechnik Koszalińska z siedzibą w Koszalinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu niegraniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843, dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 27 kwietnia 2020 wykonawca Innovative Security Services Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, tj. zasady równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję; 2. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp poprzez niezasadne i bezprawne unieważnienie postępowania, albowiem nie zachodzi przesłanka na którą powołał się zamawiający tj. iż rzekomo wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, a nadto oferta odwołującego jest ważna i zgodna z prawem, zatem nie zachodzi ww. przesłanka unieważnienia postępowania; 3. art. 93 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego dokonanej czynności unieważnienia postępowania - Odwołujący wskazał, że uzasadnienie faktyczne zostało ograniczone do lakonicznego jednego zdania, natomiast uzasadnienie prawne w ogóle nie zostało sporządzone, co jak można domniemywać wywołało skutek w postaci braku refleksji zamawiającego w przedmiocie niedopuszczalności zastosowania niniejszej przesłanki jako podstawy unieważnienia postępowania. Ponadto Odwołujący wskazał, iż Zamawiający poza przepisami ustawy Pzp dokonał także naruszenia art. 5 k.c., art. 58 § 1 i 2 k.c. w związku z art. 14 ustawy Pzp poprzez bezprawne dokonanie czynności sprzecznej z ustawą lub mającej na celu jej obejście a także naruszenia art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu uchylenia decyzji o unieważnieniu postępowania, kontynuowania postępowania i dokonania oceny ofert. Uzasadniając podniesione zarzuty Odwołujący wskazał, iż przywołana w piśmie zamawiającego z dnia 17 kwietnia 2020 r. przyczyna faktyczna unieważnienia w postaci rzekomej zmiany warunków zewnętrznych i wykwaterowania większości studentów oraz wyłączenia całkowicie jednego akademika na potrzeby kwarantanny nie może mieć wpływu na tok postępowania i nie wywołuje skutku w postaci obowiązku jego unieważnienia, jest przyczyną pozorną, ogólnikową i lakoniczną. Wskazał, iż Zamawiający obejmował swoją wiedzą i świadomością w pełni warunki, w jakich prowadzone było postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, a także w momencie udzielania odpowiedzi na zapytania wykonawców (odpowiedzi z dnia 20 marca 2020 r.), nastąpiło już wcześniej znaczne ograniczenie działalności uczelni począwszy od dniu 18 marca 2020 r,, na podstawie Zarządzenia JM Rektora z dnia 17 marca 2020 r. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający dysponował przed udzieleniem wyjaśnień na zapytania wykonawców, potem w momencie otwarcia ofert, przez „cały czas”, wiedzą pewną, co wynika wprost z treści udzielonych wyjaśnień, że sposób wykorzystania akademików będzie ewoluował, oraz że mogą one służyć jako miejsca kwarantanny. Jako dowód Odwołujący powołał treść udzielonych wyjaśnień w odpowiedzi na pytanie nr 1 i 9. Odwołujący wskazał, iż aby unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający musi wykazać kumulatywne spełnienie przesłanek wskazanych w tym przepisie. W tym zakresie Odwołujący szeroko powołał się na orzecznictwo, przywołując m.in. wyroki KIO z dnia 8 czerwca 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 670/09, z dnia 8 kwietnia 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 262/08, z dnia 27 lutego 2009 r., sygn. akt KIO/UZP 176/09; z dnia 18 lutego 2008 r., sygn. akt KIO/UZP 76/08, wyrok SO w Lublinie z 10 kwietnia 2009 r., sygn. akt IX Ga 30/08, SO w Gliwicach z 10 listopada 2005 r., sygn. akt III Ca 855/05, SO w Warszawie z 4 lipca 2005 r., sygn. akt V Ca 419/05, SO w Warszawie z 30 grudnia 2003 r., V Ca 2405/03, uchwałę KIO z dnia 25 lipca 2017 r, sygn. akt KIO/KD 32/17, wyroki KIO z dnia 20 czerwca 2016 r., sygn. akt KIO 919/16, z dnia 4 marca 2014 r., sygn. akt KIO 293/14, z dnia 22 kwietnia 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 512/10. Odwołujący podkreślił, że unieważnienie postępowania winno być okolicznością nadzwyczajną, natomiast przypadek o jakim pisze Zamawiający w swoim uzasadnieniu był już podstawą orzekania przez sądy, które nie podzielały zapatrywania Zamawiającego. Powszechnym, niekwestionowanym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa jest pogląd, który za aksjomat przyjmuje takie podejście dopuszczające zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, które stanowi, że interes publiczny tylko wtedy uzasadnia unieważnienie postępowania w sytuacji, gdy „umiera” on bezpowrotnie a nie w sytuacji gdy zamawiający chciałby np. hipotetycznie dokonać zmniejszenia wolumenu ilości zamawianej usługi. Odwołujący zwrócił ponadto uwagę, że w tym konkretnym przypadku Zamawiający podpisał umowę z innym podmiotem na świadczenie usługi ochrony, a więc nie znosi sprzeciwu twierdzenie, że tego rodzaju usługa była, jest obecnie i będzie w przyszłości wykonywana na rzecz zamawiającego. Ergo, w ocenie Odwołującego, nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia postępowania na jakiej usiłuje nieskutecznie udaremnić postępowanie zamawiający. Z ostrożności Odwołujący nadmienił, że wymiar świadczonej usługi może poprzez np. aneks w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp, ulegać modyfikacji, co zresztą zamawiający przewidywał odpowiadając na pytanie nr 1. Tego rodzaju aneks, zdaniem Odwołującego, stanowi nieistotną zmianę umowy, tj. dopuszczalną zawsze nawet wtedy, gdy wyraźnie tego nie przewidziano w postanowieniach dotyczących zmian do umowy. Aneks taki nie dotyka bowiem istotnych postanowień umownych gdyż nie zwiększa on wolumenu zamówienia, ani wynagrodzenia wykonawcy (art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 1e ustawy Pzp stanowiącym tzw. test zmiany nieistotnej). Jako, że w ocenie Odwołującego odpadła przyczyna unieważnienia postępowania w oparciu o przesłankę interesu publicznego, Odwołujący wskazał na konsekwencje wynikające z art. 17 ust. 3 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Dodał, że zamawiający w sposób lakoniczny i wadliwy odniósł się do podstawy prawnej i faktycznej czynności unieważnienia postępowania. Uzasadnienie prawne ograniczył bowiem tylko i wyłącznie do podania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp i stwierdzenia, że dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Odwołujący wskazał na sprzeczność tego działania z zapewnieniami, które poczynił Zamawiający wykonawcom, że postępowanie będzie kontynuowane, a okoliczności, o których Zamawiający wspomina nie są nowe, bo od początku były znane. Odwołujący podkreślił, że jeżeli w decyzji o unieważnieniu postępowania nie napisano na czym polega stwierdzenie, że interes publiczny rzekomo wygasł, gdy identycznego zamówienia w tym samym czasie Zamawiający udziela innemu podmiotowi, to dokonana czynność unieważnienia postępowania przez Zamawiającego ma charakter prawnie nieskuteczny. Zamawiający w dniu 11 maja 2020 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania. Wskazał, iż przedmiotowe postępowanie przygotowywane było od stycznia 2020 r. W warunkach postępowania przyjęto sposób funkcjonowania domów studenta we wcześniejszych latach. Zarówno w dacie ogłoszenia, tj. 13 lutego - przesłanie do Urzędu Publikacji i 18 lutego 2020 r. - ogłoszenie w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, nie były znane i niemożliwe do przewidzenia okoliczności związane z rozprzestrzenianiem się wirusa COVID-19. Na etapie składania ofert pojawiły się pierwsze informacje o ograniczeniach działalności uczelni. Ograniczenia te pojawiały się sukcesywnie w miarę rozprzestrzeniania się epidemii. W związku z zaistniałą sytuacją nastąpiły zmiany przepisów regulujących w tym okresie działalność uczelni w kierunku ograniczenia jej funkcjonowania poprzez zmianę przepisów ustawy Prawo o szkolnictwie wyższym i nauce oraz wydawania przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego stosownych rozporządzeń. W ich wykonaniu Rektor Politechniki Koszalińskiej wewnętrznymi regulacjami ograniczał funkcjonowanie Uczelni oraz dostosowanie do istniejących warunków, przy czym działalność domów studenta była istotnym przedmiotem tych zmian. Pierwsze ograniczenia związane z funkcjonowaniem osiedla studenckiego wprowadzone zostały przez Rektora Zarządzeniem Nr 13/2020 z dnia 11 marca 2020 r. którym odwołane zostało zakwaterowanie nowych osób w akademikach. Zamawiający wskazał, iż decydujące znaczenie dla funkcjonowania uczelni, które miało bezpośredni wpływ na konieczność uniewaznienia przedmiotowego przetargu było wydanie przez Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w dniu 23 marca 2020 r. rozporządzenia w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 (Dz. U. z 2020 r. poz. 511 ze zm.). Mocą rozporządzenia zawieszono kształcenie w Uczelni na wszystkich rodzajach studiów, w tym doktorantów, a kształcenie w okresie od dnia 23 marca 2020 r. do dnia 24 maja odbywa się wyłącznie z wykorzystaniem metod i technik kształcenia na odległość. W taki sam sposób odbywa się weryfikacja osiągniętych efektów uczenia się tj. zaliczeń, egzaminów oraz . egzaminów dyplomowych (jako dowód Zamawiający wskazał ww. rozporządzenie). Zamawiający wskazał, iż z powodu zmiany prowadzenia zajęć na formę zdalną większość studentów wykwaterowała się z domów studenta, bez prawa zakwaterowania, do odwołania. Jednocześnie, w wykonaniu zarządzenia Rektora nr 13/2020 kanclerz wydał do odwołania zakaz kwaterowania we wszystkich domach studenta i hotelu asystenta nowych mieszkańców. W tym okresie na polecenie Wojewody udostępniono Dom Studenta Nr 2 na cele kwarantanny, wykwaterowując z tego domu wszystkich studentów. Umowy najmu wypowiedzieli również najemcy korzystający z najmu komercyjnego. Usługa, jaka miała być udzielona w wyniku przedmiotowego postępowania obejmować miała okres 36 miesięcy tj. od miesiąca kwietnia 2020 do 1 kwietnia 2023 r. Zamawiający wyjaśnił, iż w dacie unieważnienia podstępowania wiadomo było, że osiedle studenckie przez okres co najmniej 7 miesięcy, tj. do października 2020 r. nie będzie funkcjonować. Miesiąc kwiecień i maj już zostały wyłączone. W miesiącu czerwcu, w którym odbywają się głównie zaliczenia, egzaminy i obrony prac dyplomowych przyjęto procedurę zdalnego zaliczania. Sytuacja ta przedłuży się jeszcze na miesiąc październik, gdyż, jak wynika z informacji zamieszczonej na stronie Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego, końcowe wyniki matur będą opublikowane do 30 września 2020 r. Rekrutacja na studia będzie prowadzona jeszcze w październiku, co spowoduje opóźnienie rozpoczęcia zajęć w nowym roku akademickim, a tym samym zasiedlenie domów studenta przez studentów (jako dowód wskazano na Informację Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego). Zamawiający podkreślił, iż na dzień dzisiejszy sytuacja jest dalej niepewna, co wynika z zapowiedzi kolejnej fali epidemii w okresie jesiennym. Zamawiający wskazał, iż przedstawione wyżej ograniczenia, praktycznie wyłączenia, funkcjonowania domów studenta, przekładają się na utratę dochodów w postaci opłat za akademiki wnoszone przez studentów, osoby wynajmujące na warunkach komercyjnych oraz wynajmów czasowych w okresie przerwy w zajęciach w miesiącach lipiec - wrzesień. W tej sytuacji ponoszenie kosztów obsługi portierni niezamieszkałych obiektów finansowanych z publicznych środków w ocenie Zamawiającego obarczone byłoby niegospodarnością. Przyjmując tylko ograniczenia w funkcjonowaniu domów studenta przez najbliższe 7 miesięcy nieuzasadnione koszty stanowiłyby kwotę 362.781,00 zł. Oferta Odwołującego w kwocie wynagrodzenia 1.865.764,00 zł: 36 miesięcy = 51 826,00 zł za jeden miesiąc, co przy 7 miesiącach stanowi kwotę 362.781,00 zł. Zamawiający wskazał, iż w poprzednich latach domy studenckie prowadziły usługi zakwaterowania dla innych osób niż studenci. Przyjmowano na noclegi grupy zorganizowane i osoby indywidualne. Należały do nich grupy chórów polonijnych, turniejów szachowych, obozów sportowych i in. W okresie od kwietnia do września usługa miała wymiar ok. 10 200 osobo/dób hotelowych. Zgodnie z aktualnym stanem wszystkie planowane imprezy w 2020 r. nie będą realizowane. Oznacza to utratę dochodu na poziomie 816.000,00 zł, Spadek dochodów w miesiącu kwietniu w stosunku do dwóch pierwszych miesięcy wyniósł 236.000,00 zł. Łączny spadek przychodów domów studenckich przewidywany w okresie kwiecień-wrzesień 2020 r. wyniesie ok. 1 200 000. zł, a w skali całego roku ok. 2 000 000. zł. Zamawiający wskazał, iż zważywszy, że jedynym źródłem finansowania usługi dozoru są przychody z domów studenckich, nie jest możliwe finansowanie tych usług na warunkach przewidzianych w przetargu. Zaistniała sytuacja spowodowała konieczność wyłączenia z użytkowania kolejnego budynku (DS 3). Aktualnie i w przewidywanej przyszłości funkcjonował będzie tylko jeden dom studenta (DS 1) oraz budynek, który pełni funkcję częściowo domu studenckiego i częściowo hotelu asystenta. Odnosząc się do odwołania, zdaniem Zamawiającego zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp nie znajduje uzasadnienia. W jego ocenie wystąpiła przesłanka wskazana w ww. przepisie w postaci wystąpienia zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym oraz, że istotnej zmiany okoliczności nie można było wcześniej przewidzieć. Okoliczności powodujące unieważnienie postępowania, jakim było pojawienie i rozprzestrzenianie się wirusa COVID-19 mają charakter obiektywny, faktycznie wystąpiły i przy zachowaniu należytej staranności Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć ich wystąpienia, co zostało wykazane przedstawionymi chronologią wydarzeń. W chwili udzielania odpowiedzi na pytanie wykonawcy dotyczące wyłączenia jednego DS, ograniczenia funkcjonowania Uczelni ustalone były do dnia 25 marca, stąd Zamawiający na tym etapie postępowania przekazał w dniu 20 marca 2020 r. informację o kontynuowaniu postępowania. Dynamika rozwoju epidemii spowodowała w Uczelni, tak jak w całym kraju konieczność wprowadzenia dalszych restrykcji, których skutkiem była konieczność unieważnienia postępowania. W opisanej wyżej sytuacji dalsze prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Zmniejszenie wpływów z najmu i zakwaterowania studentów przy niewykorzystaniu domów studenta spowodowałoby ponoszenie zbędnych nieuzasadnionych kosztów, w tym ze środków publicznych. Zamawiający wskazał, iż także ze względów organizacyjnych nie ma uzasadnienia całodobowego dozoru w obiektach niewykorzystywanych lub zasiedlonych w minimalnym zakresie. Dodał, że nowa organizacja dozoru w najbliższym, trudnym do sprecyzowania czasie, będzie oparta w większości na dozorze elektronicznym. Zdaniem Zamawiającego bezpodstawny jest również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp, gdyż decyzja o unieważnieniu postępowania w jednakowym stopniu dotyczy wszystkich wykonawców, którzy złożyli ofertę, przez co zarzut o niejednakowym traktowaniu lub utrudnianiu uczciwej konkurencji nie znajduje uzasadnienia. Odwołujący zresztą zarzutu tego nie uzasadnił. Doraźne zlecenie usługi na 1 miesiąc na czas prowadzenia postępowania innej firmie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. Zamawiający zauważył także, że Odwołujący nie wskazał, że propozycja usługi w tym czasie dotyczyła także jego firny, a nie została przyjęta ze względu na cenę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż w terminie wynikającym z art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba uznała, iż Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą, Odwołujący ma zatem interes w uzyskaniu tego zamówienia. Unieważnienie postępowania przez Zamawiającego niewątpliwie mogło pozbawić Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia publicznego, a zatem wykazał on możliwość poniesienia szkody będącej skutkiem naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które wskazano w odwołaniu. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenia o zamówieniu oraz specyfikacji istotnych warunków zamówienia, udzielonych przez Zamawiającego odpowiedzi na pytania wykonawców odnoszące się do treści SIWZ, informacji z otwarcia ofert, oferty Odwołującego oraz informacji o unieważnieniu postępowania. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron postępowania odwoławczego złożone w pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 30 czerwca 2020 roku. Izba dopuściła także dowody z dokumentów: 1. złożonych przez Odwołującego, tj.: a) wydruku ze strony ; b) umowy nr 16/PNOG/ADS/2018 z dnia 26 kwietnia 2018 r. wraz z aneksami nr 1 i 2; c) umowy nr 1/ADS/2020 z dnia 31 marca 2020 r. d) protokołu z wyboru oferty dot. zapytania ofertowego nr 28/ATZ/KB/2020, umowy nr 28/ATZ/KB/2020; e) oświadczenia Prezesa Zarządu spółki Innovative Cleaning Services Sp. z o.o. z dnia 24 czerwca 2020 r.; 2. złożonych przez Zamawiającego, tj.: a) zarządzenia nr 13/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 11 marca 2020 r. w sprawie przeciwdziałania rozprzestrzenianiu się wirusa SARS-CoV-2 wśród społeczności akademickiej Politechniki Koszalińskiej; b) wydruku informacji ze strony internetowej Ministerstwa Nauki i Szkolnictwa Wyższego o możliwym opóźnieniu rozpoczęcia zajęć w roku akademickim 2020/2021; c) zarządzenia nr 33/2020 Rektora Politechniki Koszalińskiej z dnia 29 maja 2020 r. w sprawie ustalenia zasad zachowania bezpieczeństwa związanego z częściowym przywracaniem działalności dydaktycznej Politechniki Koszalińskiej. Załączone do pism Zamawiającego wydruki rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 511) oraz z dnia 21 maja 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 911), nie stanowią dowodu lecz źródło prawa powszechnie obowiązującego w Rzeczypospolitej Polskiej, które Izba uwzględniła podczas rozstrzygnięcia. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 18 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 034-080289 i w tym samym dniu Zamawiający zamieścił SIWZ na stronie internetowej. Zgodnie z Rozdziałem III SIWZ przedmiotem zamówienia jest całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie w zakresie określonym w SIWZ. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi Załącznik nr 2 do SIWZ. Zamawiający wskazał, iż obsługa portierni będzie odbywać się we wszystkie dni tygodnia według szczegółowych ustaleń z Kierownikiem Działu DS i załączonym zakresem obowiązków. Szacunkowa liczba roboczogodzin w okresie trwania umowy: 105 120. Ilość godzin obsługi portierni może ulec zmianie. Zamawiający zastrzega sobie możliwość zmniejszenia liczby godzin podczas trwania umowy do 10%. Obsługa portierni polegać będzie na: kontroli by do obiektu nie wchodziły osoby nie mające do tego upoważnienia lub osoby w stanie wskazującym na spożycie alkoholu nie będący mieszkańcami danego obiektu; zwracaniu uwagi na przestrzeganie zakazu spożywania alkoholu na terenie obiektów osiedla; dokonywaniu kontroli zamknięć drzwi zewnętrznych oraz zabezpieczeń budynków w godzinach nocnych; reagowaniu na wszelkie przypadki zakłócania ciszy nocnej na terenie obiektów; niezwłocznym powiadomieniu Zamawiającego, Wykonawcy, odpowiednich służb oraz patrolu dojazdowego o zaistniałych przestępstwach, awariach (np. pożar, zalanie pomieszczeń wodą, włamania, itp.); wpisywaniu uwag dotyczących zdarzeń zaistniałych w obiektach, w książce raportów Zamawiającego znajdującej się na portierni. W Rozdziale IV SIWZ wskazano, iż Zamawiający wymaga, aby zamówienie zostało wykonane w okresie od dnia podpisania umowy od godz. 7:00 do godz. 7:00 dnia 01.04.2023 r. w obiektach Politechniki Koszalińskiej przy ul. Rejtana w Koszalinie. Miejscem wykonywania usługi są Domy Studenckie Politechniki Koszalińskiej, zlokalizowane przy: ul. Rejtana 5a-7a w Koszalinie (DS nr 4), ul. Rejtana 11 w Koszalinie (DS nr 3), ul. Rejtana 13 w Koszalinie (DS nr 2), ul. Rejtana 15 w Koszalinie (DS nr 1). Zamawiający w dniu 20 marca 2020 r. opublikował odpowiedzi na pytania wykonawców do treści SIWZ, w tym: - na pytanie nr 1 o treści „Prosimy o potwierdzenie lub całkowite zaprzeczenie, iż jeden z akademików ma zostać przekształcony na prośbę Wojewody. Uzyskaliśmy informację, że jeden z budynków, ma zostać zamieniony na kwarantannę, a mimo wszystko wchodzi w skład zamówienia publicznego.”, Zamawiający odpowiedział, iż: „Wchodzi, ale zamówienie dotyczy całego okresu. W czasie użytkowania na kwarantannę będzie wyłączony z zamówienia.” - Na pytanie nr 9 o treści: „Prosimy o przełożenie przetargu na inny termin ze względu na wymienione powyżej zagrożenia. Mogą one narazić na rozpowszechnianie się COVID-19, a zwłaszcza jeśli odpowiedź na pytanie pierwsze jest twierdzące. W takim wypadku całkowicie zmienia się SIWZ na „Całodobowa obsługa portierni w Domach Studenckich Politechniki Koszalińskiej nr 1, 2, 3 i 4 przy ul. Rejtana w Koszalinie”, przez co firmy lokalne lub lepiej poinformowane mogą znać informacje, że jeden z akademików będzie miał zmniejszone ilości godzin przez jakiś okres.”, Zamawiający odpowiedział, iż nie wyraża zgody na przełożenie przetargu na inny termin. Termin składania ofert upływał w dniu 23 maca 2020 r. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty, w tym oferta Odwołującego z ceną 1 865 764,36 zł brutto (najniższą z zaoferowanych). Zamawiający pismem z dnia 17 kwietnia 2020 r. zawiadomił wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp wskazując, iż wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Zamawiający uzasadniając powyższe działanie wyjaśnił, iż unieważnia postepowanie ze względu na zmianę warunków zewnętrznych. Uczelnia dokonała wykwaterowania większości studentów oraz wyłączyła całkowicie jeden akademik na potrzeby kwarantanny. W pierwotnych założeniach do SIWZ zakładano, że okres wyłączenia potrwa do połowy kwietnia. Rozwój wydarzeń wskazuje, że nie jest możliwe określenie czasu trwania wyłączenia. Najprawdopodobniej potrwa to do początku następnego roku akademickiego. Realizacja zamówienia w pierwotnej postaci nie leży w interesie Zamawiającego. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp nie potwierdził się. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Wedle zasad wskazanych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Z kolei zgodnie z ust. 3 tego przepisu zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Na wstępie należy wskazać, że możliwość zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek wskazanych w tym przepisie, tj. wystąpieniem istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć i która powoduje, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się także, iż oceny zasadności czynności unieważnienia postępowania dokonywać należy według stanu istniejącego w dacie dokonania tej czynności, z zastrzeżeniem, iż konieczne jest również wykazanie, że przyczyny unieważnienia postępowania były niemożliwie do przewidzenia w dacie wszczęcia postępowania (por. m.in. wyr. KIO dnia 13 maja 2019 r., sygn. akt KIO 764/19, wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r.KIO 110/16). W konsekwencji Izba dokonała oceny zaskarżonej czynności Zamawiającego uwzględniając okoliczności faktyczne i prawne, jakie miały miejsce na moment podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania, czyli na dzień 17 kwietnia 2020 r. Podkreślenia wymaga fakt, że rozpoznanie odwołania od ww. decyzji - ze względu na czasowe zawieszenie rozpraw przed Krajową Izbą Odwoławczą - miało miejsce dopiero pod koniec czerwca 2020 r., kiedy to znane były już dalsze okoliczności faktyczne związane z rozwojem pandemii koronawirusa COVID-19, jak również możliwe było odniesienie się przez Strony do działań podejmowanych przez Zamawiającego w okresie od unieważnienia postępowania do dnia rozprawy (tj. w okresie od dnia 17 kwietnia 2020 r. do dnia 30 czerwca 2020 r.). Dlatego też wskazać należy, że okoliczności, które nastąpiły już po podjęciu przez Zamawiającego decyzji o unieważnieniu postepowania, co do zasady nie mogły wpływać na rozstrzygnięcie. W ocenie Izby Zamawiający unieważniając postępowanie o udzielenie zamówienia nie naruszył art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Po pierwsze w przedmiotowej sprawie wystąpiła istotna zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Pandemia koronawirusa COVID-19 i ogłoszenie w kraju stanu zagrożenia epidemiologicznego, a następnie stanu epidemii, niewątpliwie stanowiło okoliczność zewnętrzną, mającą istotne znaczenie z perspektywy funkcjonowania uczelni wyższych, w tym Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie nie mamy do czynienia z hipotetycznym ryzykiem wystąpienia okoliczności mogącej oddziaływać na dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia, lecz ze zmianą okoliczności o obiektywnym charakterze, która faktycznie nastąpiła. Zmiana ta była zmianą istotną, w jej efekcie zaistniała bowiem konieczność znaczącej reorganizacji działań jednostek systemu oświaty, w tym uczelni wyższych, wiążąca się m.in. z przejściem na tryb nauczania zdalnego. Powyższe stanowi fakt powszechnie znany, nie wymagający dowodu. Jak wskazuje się w orzecznictwie, aby zamawiający mógł powołać się na przesłankę unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp musi udowodnić, że wcześniej, czyli w momencie wszczęcia postępowania, nie można było przy zachowaniu odpowiedniej staranności przewidzieć, iż nastąpi istotna zmienia okoliczności, w wyniku której kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia publicznego nie będzie leżało w interesie publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dni 19 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2526/18). Nie budzi wątpliwości Izby, że Zamawiający wszczynając postępowanie tej istotnej zmiany okoliczności nie mógł przewidzieć. W momencie wszczęcia postępowania, tj. w dniu 18 lutego 2020 r., zagrożenie epidemiologiczne (a co za tym idzie także wiążące się z nim ograniczenia mające służyć przeciwdziałaniu rozwojowi epidemii), nie było obiektywnie możliwe do przewidzenia ani przez Zamawiającego, ani żaden inny podmiot działający z zachowaniem należytej staranności, którego zawodowa działalność nie wiąże się z szeroko rozumianą epidemiologią. Zamawiający wówczas nie mógł nawet przypuszczać, że zajdą okoliczności, które spowodują, że prowadzenie postępowania w takim kształcie i na takich zasadach, jakie określił, przestanie leżeć w interesie publicznym. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, jakoby przesłanka wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć, miała nie zostać spełniona w przedmiotowej sprawie, z uwagi na fakt, że Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców zapewniał, że przetarg będzie kontynuowany (odpowiedź na pytanie 1 i 9). W ocenie Izby działania Zamawiającego nie sposób oceniać negatywnie. Zauważyć należy, że w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania, tj. w dniu 20 marca 2020 r., Zamawiający nie miał i w istocie nie mógł mieć wiedzy, jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie istniało. Izba miała na względzie, że odpowiedzi na pytania udzielono w okresie tygodnia od chwili kiedy wydano Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemiologicznego (Dz. U. z 2020 r. poz. 433), a dopiero w dniu udzielenia odpowiedzi na pytania wydano Rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii (Dz. U. z 2020 r. poz. 491). Zamawiający odpowiadając na pytania wykonawców miał zatem prawo przypuszczać, że wiążące się ze stanem epidemii ograniczenia będą występować jedynie przez krótki okres, a kontynuowanie postępowania i zawarcie umowy o zamówienie publiczne na pierwotnie ustalonych zasadach będzie możliwe i celowe. Izba za wiarygodne uznała wyjaśnienia Zamawiającego przedstawione na rozprawie, że konsultował on planowany okres wyłączenia jednego z akademików na potrzeby stworzenia izolatorium na polecenie Wojewody, uzyskując odpowiedź, że może to potrwać ok. miesiąc. W tamtym momencie brak było obiektywnej możliwości ustalenia jak długo potrwa stan epidemii i jak długo uczelnia Zamawiającego funkcjonować będzie w trybie zdalnym. Działanie Zamawiającego, który 20 marca 2020 r. (tj. w momencie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców) jeszcze wstrzymywał się z unieważnieniem postępowania, należy wręcz oceniać pozytywnie. Wskazują one na to, że decyzja ta nie została podjęta przez Zamawiającego pochopnie, lecz dopiero w momencie, kiedy stało się pewne, że uczelnia jeszcze przez długi okres (co najmniej do października 2020 r.) nie będzie mogła działać w dotychczasowy sposób. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp możliwe jest na każdym etapie prowadzonego postępowania, również po upływie terminu składania ofert. W dniu 17 kwietnia 2020 r., tj. w chwili podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania jasnym stało się, że funkcjonowanie uczelni na zasadach, jakie istniały przed wprowadzeniem stanu epidemii, jest w istocie niemożliwe. W okresie od wszczęcia postępowania do tego momentu sytuacja zmieniała się dynamicznie, czego efektem były kolejne decyzje organów państwowych w zakresie działań mających zapobiegać i przeciwdziałać rozprzestrzenianiu się wirusa COVID-19, w tym te wprowadzające ograniczenia w funkcjonowaniu jednostek systemu oświaty i przejścia w tryb pracy zdalnej (jak m.in. przywoływane przez Zamawiającego rozporządzenie Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego w sprawie czasowego ograniczenia funkcjonowania niektórych podmiotów systemu szkolnictwa wyższego i nauki w związku z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID 19 z dnia 23 marca 2020 r.). Na marginesie jedynie dodać należy, że nawet obecnie, pomimo pojawiających się informacji o powrocie szkół i uczelni do normalnego trybu w najbliższym roku szkolnym/akademickim, brak jest możliwości przewidzenia czy w istocie tak będzie, jak również brak jest możliwości realnego oszacowania jak długo zagrożenie epidemiologiczne będzie istniało. Izba uznała, iż całokształt okoliczności wiążących się z ogłoszonym na terenie kraju stanem epidemii uprawniał Zamawiającego do przyjęcia, że na dzień 17 kwietnia 2020 r., prowadzenie postępowania przestało leżeć w interesie publicznym. Okoliczności związane z pojawieniem się zagrożenia epidemiologicznego w ocenie Izby były na tyle znaczące, że zmusiły Zamawiającego do istotnego przeorganizowania sposobu wykonywania nałożonych na niego jako jednostkę systemu oświaty - uczelnię publiczną, zadań i to nie tylko w zakresie kształcenia, ale także w zakresie zapewnienia zaplecza socjalnego dla społeczności akademickiej, w tym co do funkcjonowania domów studenckich, których dotyczy przedmiotowe postępowanie. Izba za wiarygodne uznała stanowisko Zamawiającego, że w efekcie omawianej zmiany okoliczności, prowadzenie postepowania w zakresie i na zasadach pierwotnie ustalonych stało się bezcelowe. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, że przejście uczelni na tryb pracy zdalnej i brak zajęć na uczelni, miałby nie przekładać się na sytuację w domach studenckich i na kwestię obsługi tych domów studenckich. Takie podejście jest niezgodne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Okolicznością bezsporną jest, że jednej z czterech akademików objętych przedmiotem zamówienia jeszcze w marcu 2020 r. został wyłączony na polecenie organów administracji rządowej na cele stworzenia izolatorium, zaś czas tego wyłączenia nie jest obiektywnie możliwy do ustalenia - zależy on od długości utrzymywania się stanu epidemii (zagrożenia epidemiologicznego), której nie sposób oszacować, nie posiadając wiedzy o możliwym przebiegu rozwoju epidemii w okresie jesienno-zimowym i w kolejnych latach. Również bezsporne jest, że na mocy wcześniej wspomnianego Rozporządzenia Ministra Nauki i Szkolnictwa Wyższego z dnia 23 marca 2020 r. istotnie ograniczono funkcjonowanie uczelni, zawieszając kształcenie w formie innej niż z wykorzystanie metod i technik kształcenia na odległość. W tej sytuacji oczywistym było, że zdecydowana większość społeczności akademickiej wykwateruje się z domów studenckich, co też się stało i co było okolicznością już znaną Zamawiającemu w chwili unieważnienia postępowania. Potwierdzają to także wyjaśnienia Zamawiającego (których Odwołujący nie kwestionował, a które Izba uznała za wiarygodne), iż w okresie stanu epidemii, nawet obecnie (kiedy przywrócono w nieznacznym zakresie zajęcia praktyczne na uczelni) z akademików korzysta niewiele ponad 50 osób na 1000 dostępnych miejsc (głównie osoby, które nie miały innego miejsca zamieszkania i pracują w Koszalinie), a noclegi studentów przeważnie mają charakter doraźny i krótkotrwały (co wiążą się z konieczności odbycia zajęć praktycznych w wymiarze jednego tygodnia). Siłą rzeczy przekłada się to nie tylko na istotne zmniejszenie przychodów Zamawiającego z tego tytułu, z których to przychodów finansowana jest obsługa portierska, ale także na zapotrzebowanie związane z obsługą portierską i intensywność prac takiej obsługi. Złożona przez Odwołującego umowa zawarta przez Zamawiającego już po unieważnieniu postępowania na okres maj-sierpień 2020 r., jedynie potwierdza, że odpadła potrzeba realizacja zamówienia w pierwotnej postaci (jej zakres ograniczono z czterech do dwóch akademików, z czego jeden stanowi de facto hotel asystenta). Dlatego też za niezrozumiałe uznać należy stanowisko Odwołującego, zdaniem którego wykwaterowanie większości studentów i całkowite wyłączenie jednego z akademików na potrzeby kwarantanny nie stanowi zmiany okoliczności zewnętrznych i nie może wywoływać skutku w postaci unieważnienia postępowania. Ta sytuacja ewidentnie wskazuje, że dalsze prowadzenie postępowania w zakresie, jaki został ustalony, stało się bezcelowe. Zmiana ta okazała się być istotna do tego stopnia, że Zamawiający podjął decyzję o przeorganizowaniu całego sposobu obsługi akademików i oparciu obsługi portierskiej domów studenckich o dozór elektroniczny, aby ograniczyć ilość osób fizycznie obecnych na terenie Osiedla Akademickiego. W konsekwencji powyższego, ustalony zakres zamówienia (obsługa portierska czterech domów studenckich na okres od podpisania umowy do kwietnia 2023 r.) przestał być adekwatny do aktualnych, faktycznych potrzeb publicznych, które zmieniły się w sposób istotny, na skutek sytuacji obiektywnie niemożliwej wcześniej do przewidzenia. Udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, bez uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia postępowania, przestało zatem leżeć w interesie publicznym, jak również nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający. Wskazać należy, że pojęcie interesu publicznego jest pojęciem niedookreślonym, niemniej jego funkcja w stosowaniu prawa sprowadza się do wyposażenia decydującego (w tym wypadku zamawiającego) w możliwości reagowania na sytuacje faktyczne doniosłe prawnie, społecznie i gospodarczo, niemieszczące się w ramach oceny typowych jednostkowych stanów faktycznych, prowadzącym do elastycznego i słusznego rozstrzygania spraw (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 maja 2018 r., sygn. akt XXIII Ga 405/180). Wobec braku zdefiniowania pojęcia interesu publicznego w ustawie orzecznictwo przyjmuje rozumienie tego pojęcia wynikające z uchwały Trybunału Konstytucyjnego z dnia 12 marca 1997 r. (sygn. akt W 8/96), w której uznano, że za interes publiczny należy uznać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego (por. m.in. postanowienie KIO z dnia 30 marca 2020 r., sygn. akt KIO/W 12/20). Co prawda interesu publicznego co do zasady nie powinno się utożsamiać z interesem własnym Zamawiającego, niemniej mogą mieć miejsce przypadki, kiedy te interesy będą zbieżne. Zamawiający będący uczelnią wyższą, realizuje cele publiczne związane z szeroko rozumianą oświatą i dysponuje środkami publicznymi przeznaczonymi na ten cel. Prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia nie może być oderwane od ww. okoliczności, tj. faktu, że Zamawiający gospodaruje co do zasady środkami publicznymi, a ich bezcelowa dystrybucja zdecydowanie w interesie publicznym nie leży. Kontynowanie przedmiotowego postępowania i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, czego domaga się w istocie Odwołujący, prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający miałby zawrzeć umowę w zakresie, który nie odpowiadał faktycznym potrzebom publicznym. Odwołujący nie kwestionował także stanowiska Zamawiającego, że obsługa portierska domów studenckich jest co do zasady finansowana ze środków pochodzących z opłat wnoszonych przez osoby korzystające z noclegów w akademikach (studentów, asystentów, doktorantów czy osoby wynajmujących pokoje komercyjnie), których to środków - wobec braku studentów i innych najemców, w tym komercyjnych - Zamawiający nie posiada w zakresie warunkującym sfinansowanie zamówienia. Nie sposób bowiem porównywać przychodów uzyskiwanych przy pełnej obsadzie domów studenckich (1000 osób, pełny miesiąc) z przychodami uzyskiwanymi z doraźnych (tygodniowych) noclegów ok. 50 osób. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp ma zastosowanie właśnie do takich sytuacji, jak będąca przedmiotem rozpoznania - kiedy to na skutek nadzwyczajnych okoliczności prowadzenie postępowania/wykonanie zamówienia stało się niecelowe lub wiązałoby się z wyrządzeniem szkody w mieniu publicznym (por. m.in. wyrok KIO z dnia 12 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 99/16). W ocenie Izby nie można tracić z oczu okoliczności, że prawa i interesy wykonawcy podlegają ochronie o tyle, o ile nie godzą w interes publiczny. W przedmiotowym przypadku kontynuowanie postępowania, które nie leży już w interesie publicznym w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie, w efekcie czego udzielenie zamówienia danemu wykonawcy nastąpiłoby ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający, czyni zasadnym uznanie prymatu interesu publicznego nad interesem wykonawcy. Przy czym podkreślić należy, że nie chodzi tu wyłącznie o interes Odwołującego, lecz o interes jakiegokolwiek wykonawcy, który złożyłby w postepowaniu ofertę najkorzystniejszą i mógłby uzyskać zamówienie. Argumentacja Odwołującego, jakoby Zamawiający powinien prowadzić postępowanie, zawrzeć z nim umowę, a następnie ewentualnie skorzystać z możliwości odstąpienia od umowy na podstawie art. 145 ust. 1 ustawy Pzp lub ograniczyć zakres umowy do 10%, którą to możliwość Zamawiający przewidział w SIWZ, jest bezzasadna. Odwołujący zdaje się pomijać okoliczność, że art. 145 ust. 1 ustawy Pzp zawiera przesłanki analogiczne jak art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, z którego Zamawiający skorzystał. Regulacje te są ze sobą spójne, przy czym art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp referuje jeszcze do etapu przed zawarciem umowy o zamówienie publiczne, zaś art. 145 ust. 1 odnosi się już do etapu po zawarciu umowy o zamówienie publiczne. Niekonsekwentne jest zatem twierdzenie, że Zamawiający nie mógł unieważnić postępowania, ale po zawarciu umowy w razie potrzeby ewentualnie będzie mógł od umowy odstąpić. Ponadto stanowisko Odwołującego sprowadza się w istocie do tego, że Zamawiający miałby zawrzeć z Odwołującym umowę na realizację przedmiotu zamówienia, który w takim kształcie, jak pierwotnie ustalony, nie jest obiektywnie uzasadniony i nie leży w interesie publicznym, a następnie już tuż po zawarciu umowy dokonywać zmian ograniczających zakres zamówienia (czy to w zakresie, do jakiego uprawnia go SIWZ, czy też w oparciu o art. 144 ust. 1 ustawy Pzp) lub od umowy odstąpić, narażając się na ewentualne roszczenia wykonawcy z tego tytułu. W tym stanie rzeczy brak było podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 6 oraz art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Pzp. Izba nie uwzględniła również zarzutu naruszenia art. 93 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wszystkich wykonawców, którzy: 1) ubiegali się o udzielenie zamówienia w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert, 2) złożyli oferty - w przypadku unieważnienia postępowania po upływie terminu składania ofert, podając uzasadnienie faktyczne i prawne. W ocenie Izby uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego, jakkolwiek dość zwięzłe, to jednak w swym całokształcie wyjaśniało podstawy faktyczne i prawne zapadłej decyzji i wskazywało na bezcelowość wykonania zamówienia w pierwotnej postaci. Odwołujący na podstawie tej informacji, nie zgadzając się z tą czynnością, był w stanie sformułować zarzuty w odwołaniu i polemizować ze stanowiskiem Zamawiającego co do zgodności z ustawą zaskarżonej czynności. Możliwe było także dokonanie przez Izbę oceny działania Zamawiającego. Odwołujący nie wskazywał, aby treść przedstawionego uzasadnienia było niewystarczające dla możliwości podjęcia działań w celu ochrony jego interesów. Podnoszona zaś okoliczność, że w treści informacji o unieważnieniu postępowania Zamawiający nie wyjaśnił dlaczego udzielając odpowiedzi na pytania zapewniał wykonawców, że postępowanie będzie kontynuowane, pozostaje bez znaczenia dla oceny przedmiotowego zarzutu, Zamawiający nie miał bowiem takiego obowiązku, zaś unieważnienia postępowania - jak wskazano już wcześniej - mógł on dokonać de facto na każdym jego etapie, także po upływie terminu składania ofert. Mając na uwadze, iż nie potwierdziły się omówione powyżej zarzuty, za bezzasadny Izba uznała także zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 5 i art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp. Natomiast kwestia oceny ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych nie leży w kognicji Izby, jako organu właściwego do rozpoznawania odwołań wnoszonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego rolą jest weryfikacja zgodności działań i zaniechań Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: .............................................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 764/19 WYROK z dnia 13 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A. prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. 2. Polgard s.c. P. G., G. A. z siedziba dla lidera Konsorcjum: ul. Kijowska 10/12A, 03-743 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 764/19 UZASADNIENIE PKP Intercity Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 142A (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód", znak 29/09/PR2/2015. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. pod numerem 2016/S 025-041048. W dniu 15 kwietnia 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. TK Telekom Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Kijowskiej 10/12A, 2. P. G. i G. A., prowadzący działalność gospodarczą w ramach spółki cywilnej pod firmą Polgard s.c. P. G., G. A. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim przy ul. Sikorskiego 31 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum”) otrzymali informację o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. W dniu 25 kwietnia 2019 r. Konsorcjum wniosło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu prowadzonego postępowania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy przez unieważnienie postępowania pomimo braku zaistnienia przesłanek, o których mowa w tym przepisie, a w konsekwencji 2. art. 7 ust. 1 ustawy przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; - powtórzenie czynności badania i oceny oferty Odwołującego; - wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że w dniu 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie argumentując, iż od daty wszczęcia postępowania zmieniła się liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach: Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Garbówek i Kraków Zachodni i w związku z tym nastąpiła istotna zmiana okoliczności, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zamawiający wskazał również, że nie był w stanie przewidzieć tej zmiany oraz iż nie ma interesu publicznego w realizowaniu zamówienia. Odwołujący nie zgadzał się z ww. argumentacją podkreślając, że przedmiotem postępowania jest wdrożenie systemu monitoringu, który w znacznej mierze składa się z urządzeń rejestrujących (kamery) oraz obsługującego ich oprogramowania. System ten musi spełniać określone funkcjonalności opisane w OPZ, mające na celu zapewnienie bezpieczeństwa stacjonującego taboru. W tym zakresie, potrzeby i oczekiwania Zamawiającego nie mogły ulec zmianie bowiem przeznaczenie systemu jest nadal takie samo. Zmianie (zwiększeniu) uległ obszar i ilość pojazdów, które mają być rejestrowane. Zdaniem Konsorcjum jest to jednak okoliczność, którą Zamawiający będąc największym przewoźnikiem w Polsce zobowiązany był przy zachowaniu zwykłej staranności przewidzieć. Odwołujący podnosił, że Zamawiający sam wskazywał na str. 4 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, iż w latach: 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Skoro zatem wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r, zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to zdaniem Odwołującego należało uznać, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie. Kolejno Odwołujący twierdził, że o świadomości Zamawiającego w zakresie potrzeby posiadania długofalowej strategii w przedmiocie przewozów i taboru świadczą również dokumenty powoływane na str. 3 uzasadnienia w postaci uchwalonych Strategii obejmujących okresy od trzech do pięciu lat. Trudno jest zatem uwierzyć, iż Zamawiający ogłaszając przetarg w lutym 2016 r. nie przewidział możliwości zwiększenia ilości pasażerów czy też liczby pojazdów. W ocenie Konsorcjum zwiększona liczba podróżnych z upływem lat nie jest okolicznością, której nie dało się przewidzieć w trakcie postępowania, tym bardziej, że już przed wszczęciem postępowania Zamawiającemu znana była ta tendencja. Co więcej, jeśli wskazany wzrost był zdaniem Zamawiającego tak wysoki i nie przewidywalny, to powinien on wykazać, dlaczego dopiero teraz w jego ocenie skutkować to powinno unieważnieniem postępowania. Zaś Zamawiający wskazywał, że „sposób objęcia tej stacji monitoringiem wizyjnym określony w ramach niniejszego postępowania zdezaktualizował się w sposób istotny i nie odpowiada aktualnym potrzebom Zamawiającego" co zdaniem Odwołującego nie wskazuje na naruszenie interesu publicznego a jedynie na swoje aktualne potrzeby. Konsorcjum podnosiło, że okolicznościami uzasadniającymi unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp nie mogą być sytuacje, które są następstwem błędnych decyzji podjętych przez Zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub w postępowaniu, a także niedbalstwa lub niezachowania wymaganej staranności w przygotowaniu lub prowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Kolejno Odwołujący twierdził, że Zamawiający wiedział również o konieczności zapewnienia przez wykonawcę wybranego w postępowaniu możliwości rozbudowy systemu wraz ze zwiększającym się ruchem pojazdów szynowych, bowiem w licznych postanowieniach OPZ oraz wyjaśnieniach do SIWZ stworzył mechanizmy, które to umożliwiają. W konsekwencji, nie jest prawdziwa teza Zamawiającego, iż system będący przedmiotem postępowania nie daje możliwości jego rozbudowy. Odwołujący wyjaśniał, że oferowany przez wykonawcę system gwarantuje również osiągnięcie zakładanych przez Zamawiającego celów w postaci ograniczenia liczby zdarzeń dewastacji taboru i minimalizacji ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci ataków terrorystycznych. System jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Ponadto system może być dowolnie rozbudowany zarówno w zakresie funkcjonalności jak i urządzeń, w szczególności, nie zawiera żadnych ograniczeń jeżeli chodzi o liczbę zamontowanych w nim kamer. Odwołujący zwracał uwagę, że nie ma również przeszkód, aby system został rozbudowany przez wykonawców wyłonionych w kolejnych postępowaniach. Odwołujący nie zgadzał się z Zamawiającym, że realizacja umowy w ramach postępowania nie leży w interesie publicznym, skoro na jej podstawie Zamawiający otrzyma w pełni funkcjonalny i rozbudowywalny system gwarantujący spełnienie celów zakładanych na etapie wszczęcia postępowania i obecnie. Podsumowując stwierdził, że Zamawiający nie wykazał kumulatywnego spełnienia przesłanek, o których mowa w art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp, tj. zmiany o istotnym charakterze, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie umowy nie leży w interesie publicznym oraz braku możliwości wcześniejszego przewidzenia wystąpienia tej okoliczności. Zamawiający wniósł do Izby odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości uznając je za całkowicie niezasadne. Odnosząc się do zarzutów odwołania w aspekcie interesu publicznego Zamawiający przede wszystkim wskazywał na cel zamawianego systemu, określony przy wszczęciu postępowania. Następnie wyjaśniał, że w przypadku zamawiających sektorowych, w szczególności będących podmiotami prawa publicznego, o których mowa w art. 3 ust. 1 pkt 3 Pzp, do których należy Zamawiający, nie da się pominąć aspektu zaspokajania przez te podmioty potrzeb o charakterze powszechnym niemających charakteru przemysłowego ani handlowego. Zamawiający zatem zaspokaja potrzeby powszechne w zakresie kolejowego transportu pasażerskiego. W zakresie świadczenia usług publicznych powoływał się na orzeczeniu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (TSUE) z dnia 5 października 2017 r. w sprawie CS67/15 LitSpecMet TSUE, w którym potwierdzono, że „działalność litewskiej spółki kolejowej, która obejmuje świadczenie publicznych usług transportu osób, uznaje się za prowadzoną w celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym oraz że spółkę tę należy kwalifikować jako podmiot prawa publicznego”. Zamawiający wyjaśniał, że zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, w który została wyposażona przy powstaniu Spółki w rezultacie komercjalizacji przedsiębiorstwa państwowego Polskie Koleje Państwowe, który to park modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj transportu. Główny cel, który przyświecał wszczęciu niniejszego postępowania to zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego Zamawiający wskazywał, że w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu postępowania wskazał interes publiczny który nie zostanie osiągnięty przy kontynuacji niniejszego postępowania, mianowicie jest to przede wszystkim bezpieczeństwo i zapewnienie możliwości przewozu koleją co wskazano jako cele postępowania na str. 5 informacji o unieważnieniu postępowania: ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji nowo nabywanego taboru, prowadzących do czasowych wyłączeń taboru, minimalizacja ryzyka wystąpienia aktów terrorystycznych na bocznicy. Zamawiający wskazywał, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych. Prawdopodobna jest sytuacja, w której podczas nocnego postoju pociągu na bocznicy ktoś podczepia ładunek wybuchowy pod pociąg albo uszkadza lokomotywę w sposób zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Ponadto, w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej graffiti, zdewastowany tabor jest wyłączany na co najmniej kilka dni z eksploatacji, co, jak napisano na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W tym kontekście zdaniem Zamawiającego objęcie monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska tylko torów 211-218, co było wystarczające w 2016 r., ale nie jest obecnie i na przyszłość, nie spełni ww. celów, ponieważ ze względu na szeroko zakrojone inwestycje taborowe, część nowo nabytego lub zmodernizowanego taboru, w szczególności składów zespolonych, nie mieściłaby się w obszarze objętym systemem, a posiadanie niekompletnego systemu monitoringu (nie obejmującego całego obszaru bocznicy, na którym stacjonuje nowy lub zmodernizowany tabor) jest niecelowe. Zamawiający podnosił, że Odwołujący zdaje się sugerować, że pełną funkcjonalność i zapewnienie monitoringu dla całego obszaru wymagającego ochrony, system CCTV osiągnie po rozbudowie jednak mimo iż słowo „system" kojarzy się informatycznie, jako swego rodzaju dedykowane oprogramowanie, to jednak w niniejszym postępowaniu „system CCTV" ma wymiar przede wszystkim fizyczny, wyznaczony obszarem chronionym. Zamawiający wyjaśniał, że na wymiar fizyczny obecnie zamawianego systemu składają się urządzenia wymienione w załączniku nr 3a do siwz: 123 kamery, 3 rejestratory, 3 serwery, 16 monitorów, 4 komputery, switche oraz niewymienione z ilości w siwz, jednak niezbędne do działania systemu urządzenia sieciowe, konstrukcje wsporcze do kamer, trasy kablowe, przyłącza elektryczne (i inne elementy infrastruktury teletechnicznej) łączące poszczególne urządzenia i centrum 7 monitoringu, których wykonanie na bocznicy wiąże się z wykonaniem robót budowlanych. Im większy obszar do objęcia monitoringiem, tym bardziej rozległe sieci światłowodowe i więcej robót budowalnych do ich wykonania, Większy obszar wyznaczy inne rozmieszczenie i typy kamer ze względu na odmienną perymetrię i pole widzenia kamer. Ponadto, ze względu na kształt bocznicy Olszynka Grochowska i obecnie rozmieszczenie taboru na torach, na których w latach 2015-2016 stały wagony wyłączone z eksploatacji, objęcie monitoringiem dotychczas planowanego obszaru (tory odjazdowe 211-218) a następnie obejmowanie dodatkowym monitoringiem kolejnych dwóch obszarów Olszynki Grochowskiej, nie będzie stanowiło rozbudowy pierwotnego systemu, tylko zakup trzech systemów, z których podgląd będzie ewentualnie możliwy w jednym centrum wizyjnym. Zamawiający kolejno podnosił, że na str. 5 uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania podano, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia wg obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i marnotrawienie środków publicznych. Odwołujący wskazywał na możliwość rozbudowy systemu (w istocie zdublowania zamówień), jednak zdaniem Zamawiającego nie obchodzi go w tym momencie, jakim kosztem Zamawiający mógłby „rozbudować" system. Nie można również pominąć tego, że przy zakładanym w obecnym OPZ 8-letnim utrzymywaniu systemu przez dotychczasowego wykonawcę, jakakolwiek rozbudowa tego systemu wiązałaby się ze współpracą z dotychczasowym wykonawcą systemu. Inni wykonawcy nie mieliby szans w złożeniu konkurencyjnej oferty, gdyż tylko znajomość dotychczasowego systemu umożliwia jego rozbudowę. Następnie Zamawiający odnosił się kwestii istotnej zmiany okoliczności, której nie można było przewidzieć wskazując, że Odwołujący bazując na jednym zdaniu z decyzji o unieważnieniu postępowania: „W latach 2015-2016 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych" postawił tezę, że „Skoro zatem wzrost podróżnych jest obserwowany od 2015 r., zaś postępowanie zostało ogłoszone w lutym 2016 r. to uznać należy, że Zamawiający miał wszelkie podstawy, i przy zachowaniu najmniejszej staranności powinien, przypuszczać, że ilość pasażerów, a w konsekwencji liczba pojazdów niezbędnych do ich przewożenia ulegnie zmianie". Zdaniem Zamawiającego teza ta nie jest właściwa, ponieważ ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 5 lutego 2016 r. a decyzja o wszczęciu postępowania zapadła w drodze uchwały Zarządu Spółki w dniu 5 stycznia 2016 r. Podkreślał, że dopiero po zakończeniu roku Spółka posiada pełen ogląd sytuacji odnośnie liczby pasażerów przewiezionych w roku poprzednim, z uwzględnieniem szczytów przewozowych i może porównać sytuację rok do roku. Przy czym sam pojedynczy rok nie jest miarodajny dla ustalenia polityki taborowej. Liczba pasażerów to zmienna, którą ocenia się na pewnym trendzie i im dłuższy okres tym precyzyjniej można prognozować przyszłe lata. Stąd, wszczynając postępowanie na początku 2016 r. nie można było przewidzieć na podstawie dostępnych wtedy danych, że w kolejnych latach nastąpi gwałtowny wzrost liczby pasażerów. Przed wszczęciem niniejszego postępowania analizowane były dane z roku 2014 i poprzednich, a wówczas zanotowano spadek liczby przewiezionych pasażerów. Zamawiający wskazywał, że w latach: 2013-2014 roku nastąpił znaczny spadek liczby pasażerów. Wprawdzie w roku 2015 nastąpił wzrost, niemniej jednak nadal nie można mówić o jakimś stałym trendzie, czy też o osiągnięciu poziomu z 2012 roku. Natomiast od 2016 liczba pasażerów rośnie stabilnie. Natomiast w zakresie zarzutu Odwołującego odnoszącego się do tego, że zapewne w 2016 r. ogłaszając przetarg, Zamawiający miał długofalową strategię przewidującą wzrost pasażerów - Zamawiający uważał za spekulacje stwierdzenia Odwołującego zawarte na str. 34 odwołania. Zamawiający podnosił, że prace nad stworzeniem długoterminowej strategii rozpoczęły się na początku 2017 r., kiedy Spółka zaobserwowała dynamiczny trend wzrostowy liczby pasażerów, szczególnie na wyremontowanych przez PKP PLK liniach kolejowych (na wybranych liniach nawet 300% wzrostu). Łącząc kwestie ambitnych modernizacji linii oraz wzrostu liczby pasażerów, Spółka była w stanie opracować długoterminowy model uwzględniający stabilne i ambitne wzrosty. Aby zaspokoić rosnący popyt Spółka stanęła przed koniecznością zwiększenia podaży taboru i stąd zakrojony na szeroką skalę program inwestycyjny w tabor i infrastrukturę usługową, Następnie Zamawiający szczegółowo odnosił się przywołanych przez Odwołującego postanowień OPZ, przesądzających o możliwości rozbudowy systemu. Jego zdaniem zlepek różnych fragmentów OPZ i odpowiedzi do siwz nie potwierdza tezy Odwołującego, że Zamawiający z góry przewidywał powiększenie obszaru monitorowanego. Również, wbrew twierdzeniom Odwołującego, zawartych na str. 7 odwołania zwiększenie obszaru monitorowanego nie jest możliwe w ramach umowy zawartej, bowiem wówczas Zamawiający naruszyłby ustawę wychodząc poza zakres zamówienia. Jednak z punktu widzenia Zamawiającego ma to kolosalne znaczenie, nie tytko z powodu dofinansowania unijnego na projekt (który zresztą również wymaga zmiany), lecz także z powodu konieczności poddania nowego zakresu zamówienia regułom konkurencji. Zamawiający wskazywał, że Odwołujący załączył pismo od dystrybutora kamer, z którego wynika, że „oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności", co zdaniem Zamawiającego oznacza, że mowa o innych kamerach z innymi funkcjonalnościami. W ofercie Odwołującego kamery Geutebrueck to najdroższe w całej ofercie kamery termowizyjne za cenę 50.746,11 zł netto/szt., co przy 60 sztukach tych kamer w ofercie Odwołującego daje kwotę 3.044.766,60 zł netto, to jest około potowa ceny całej oferty. Nie wiadomo, czy przy spadających cenach tego typu urządzeń, następczynie kamer z oferty Odwołującego nie mają dużo niższej ceny. Z pisma dystrybutora kamer wynika, że „urządzenia oraz oprogramowanie dedykowane do systemów CCTV jest rozwijane i na bieżąco są dodawane nowe funkcjonalności. Ciągły rozwój produktów daje coraz większe możliwości skalowalności systemu, modułowości oraz zabezpieczenia zarejestrowanych materiałów przed nieuprawnionym dostępem". Wobec tego Zamawiający stwierdził, że nie można na skutek negocjacji z jednym wykonawcą, dokonywać znaczących zmian w pierwotnych założeniach projektu, gdyż byłoby to porównywalne do nieuprawnionego udzielenia jednemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki. Tylko poddanie zmodyfikowanego zakresu projektu regułom konkurencyjności poprzez zastosowanie konkurencyjnego trybu udzielenia zamówienia w rozumieniu ustawy daje gwarancję zachowania podstawowych zasad zamówień publicznych. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w całości nie potwierdziły się. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, instalacja i utrzymanie elementów stacjonarnego systemu monitoringu CCTY na stacjach postojowych Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek, Kraków Zachód" Zamawiający prowadził w trybie przetargu ograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r., poz. 2164). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 lutego 2016 r. W dniu 13 czerwca 2017 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na niezgodność z SIWZ i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy z uwagi na brak oferty niepodlegającej odrzuceniu. Od tej czynności Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało uwzględnione i wynikiem tego było nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz czynności odrzucenia oferty Odwołującego, powtórzenie czynności i badanie oferty Odwołującego. Nie było sporne między stronami, że w okresie od września 2017 r. do lipca 2018 r. na skutek zawiadomienia Zamawiającego w prokuraturze toczyło się postępowanie, którego przedmiotem było występowanie zmowy przetargowej i wpływania na wynik przetargu pomiędzy Odwołującym a jednym z wykonawców również ubiegających się o udzielenie zamówienia, które ostatecznie zostało umorzyło umorzone z powodu braku znamion przestępstwa. W odpowiedzi na wezwania Odwołującego do podjęcia czynności w oparciu o wyrok Izby Zamawiający w przesyłanych odpowiedziach wpierw powoływał się na toczące się postępowanie karne w sprawie, a po tym jak Zamawiający powziął informację, że postępowanie karne zostało umorzone to następnie poinformował Odwołującego, iż czynności oceny ofert zostaną podjęte do końca IV kwartału 2018 r. Następnie pismem z dnia 15 kwietnia 2019 r. Zamawiający unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy. W uzasadnieniu ww. decyzji podał m. in., że jedynymi z największych i najważniejszych z punktu widzenia wartości stacjonującego taboru są bocznice znajdujące się na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód. Z uwagi na konieczność zapewnienia bezpieczeństwa stacjonującego taboru właśnie ll tych bocznic dotyczyło niniejsze postępowanie. Zamawiany przez Zamawiającego system monitoringu wizyjnego CCTV miał zapobiegać najczęstszym dewastacjom taboru (np. w postaci graffiti), ale przede wszystkim miał służyć zabezpieczeniu przed uszkodzeniem taboru, a także zminimalizować ryzyko wystąpienia aktów terrorystycznych. W OPZ wskazano, że „Podstawowym celem projektowanego systemu bezpieczeństwa jest wykrycie osób nieupoważnionych poruszających się wewnątrz chronionego obszaru". Załącznikiem nr 1 do wyjaśnień siwz z dnia 23.06.2016 r. był rysunek „Rozmieszczenie kamer i szkic obszaru monitorowanego (pyt. 84 i 95)", który określał zakres zamówienia w rezultacie odpowiedzi na pytania nr 84 i 95 do siwz. Z kolei ilość i rodzaj kamer będących elementami zamawianego systemu CCTV określono w OPZ oraz w załączniku nr 3a do siwz formularz cenowy. W odpowiedzi na pyt. 311 do siwz Zamawiający potwierdził, że lista kamer jest wiążąca. Umowa przewiduje utrzymanie systemu CCTV przez potencjalnego wykonawcę przez okres 96 m-cy (8 lat). Zamawiający następnie wskazywał, że w okresie 3 lat od momentu wszczęcia postępowania, zaszła istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć, a która sprawiła, że realizacja zamówienia nie leży w interesie publicznym. Od czasu wszczęcia postępowania liczba i sposób rozmieszczenia taboru stacjonującego na stacjach Warszawa Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód zmieniła się i ulegnie dalszym zmianom, z przyczyn określonych poniżej. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny wzrost liczby przewożonych podróżnych. Z 31,2 min pasażerów w 2015 r., do 38,5 min pasażerów w 2016 r., 42,8 min w 2017 r. i 46,1 min pasażerów w 2018 r., co oznacza w 2018 r. wzrost liczby pasażerów o 48% w stosunku do roku 2015 r., gdy tworzono założenia do niniejszego postępowania. Obszar chroniony monitoringiem na stacji Olszynka Grochowska, objęty zakresem obecnego postępowania jest około 3 razy mniejszy niż odpowiadający aktualnym i przyszłym potrzebom. W postępowaniu przewidziano pokrycie monitoringiem torów 211-218, co w roku 2016 mogło być wystarczające. W następnych latach wprowadzono do eksploatacji kolejne EZT (ED160/161), a fakt ten wymusił zwiększenie liczby torów przeznaczonych do obsługi EZT. W latach 2015-2018 nastąpił dynamiczny i niespodziewany na taką skalę wzrost liczby przewożonych podróżnych. Zamawiający podnosił, że realizacja projektu miała zagwarantować Zamawiającemu osiągnięcie następujących celów: 1. ograniczenie liczby zdarzeń dewastacji taboru - w szczególności nowo nabywanego i modernizowanego, powodujących niejednokrotnie czasowe wyłączenia taboru na przeprowadzenie napraw zdewastowanego taboru. Co istotne - nieplanowe wyłączenia taboru, wynikające np. z konieczności naprawy zdewastowanych składów wiążą się dla Zamawiającego nie tylko z poniesieniem strat finansowych związanych z ich naprawą, ale również powodować mogą niewywiązanie się z realizacji planowego rozkładu jazdy; 2. minimalizacja ryzyka wystąpienia zjawisk niepożądanych w postaci aktów terrorystycznych. To założenie może zostać spełnione wyłącznie w przypadku rozszerzenia obszaru dozorowanego na te tory odstawcze na poszczególnych stacjach, na których, w wyniku realizacji założeń Strategii obecnie oraz w przyszłości będą stacjonować pociągi. Gdyby Zamawiający zdecydował się na wykonanie zamówienia wg OPZ z niniejszego postępowania, otrzymałby niefunkcjonalny system, który nie zapewniałby ochrony istotnych dla przewoźnika składników majątkowych: nowych lub zmodernizowanych EZT, lokomotyw i wagonów. Istotność tych elementów taboru przejawia się przy tym nie tylko w ich wartości, ale też znaczeniu dla pracy przewozowej. Nie zapewni się ochrony bocznicy np. przed aktami terrorystycznymi, gdy tylko część terenu będzie objęta monitoringiem, a pozostała część będzie go pozbawiona. Byłoby sprzeczne z interesem publicznym realizowanie niniejszego zamówienia w pierwotnym kształcie, a następnie, w kolejnym postępowaniu, obejmowanie obszarem chronionym pozostałego wymaganego obszaru bocznic, gdyż system CCTV ma stanowić jedną funkcjonalną całość, centralnie zarządzaną. Narażałoby to również Zamawiającego na posiadanie i zarządzanie wieloma systemami CCTV o różnym zaawansowaniu technologicznym. Takie rozwiązanie byłoby znacznie droższe. Pierwotny kształt systemu, objęty niniejszym postępowaniem, zakłada bardzo słabo rozwiniętą strukturę sieci światłowodowej na bocznicy, co nie daje możliwości podłączenia kamer w innych miejscach bocznicy. System określony w niniejszym postępowaniu nie daje możliwości jego rozbudowy bez dublowania wydatków co oznacza, że dołączanie kolejnych kamer będzie związane z kolejnymi niepotrzebnymi kosztami. Zdaniem Zamawiającego realizacja zamówienia wg obecnego OPZ to marnotrawienie środków publicznych, którymi dysponuje. Zamawiający rozważał zmianę przedmiotu umowy pod kątem dopuszczalnych zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego, jednak konieczne zmiany projektu (obszaru chronionego, liczby, rozmieszczenia i parametrów kamer) są tak istotne, że wykraczałyby w 13 sposób znaczący poza pierwotny zakres zamówienia i zakres świadczenia wykonawcy. Należy przy tym mieć na uwadze, że niniejsze postępowanie jest częścią większego projektu o dofinansowanie z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2014-2020, a zatem będzie podlegało szczegółowej weryfikacji pod kątem dopuszczalnych zmian umowy. Podsumowując, opis przedmiotu zamówienia z 2015/2016 r. sporządzony został w sposób nieprzystający do aktualnych, faktycznych potrzeb Zamawiającego, które zmieniły się w sposób istotny, na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia co do jej konkretnych skutków i rozmiarów. A zatem, udzielenie zamówienia publicznego w pierwotnie opisanym kształcie i zakresie będzie sprzeczne z interesem publicznym, gdyż nie zapewni ochrony i bezpieczeństwa taboru kolejowego na bocznicach w Warszawie, Gdyni i Krakowie, jako że z przyczyn niemożliwych wcześniej do przewidzenia zmieniła się liczba i rozmieszczenie taboru na tych bocznicach. Realizacja zamówienia wg nieaktualnych założeń, bez uwzględnienia istotnych zmian, które nastąpiły od momentu wszczęcia niniejszego postępowania, oznaczałaby działanie wbrew interesowi publicznemu i ze szkodą dla środków publicznych, którymi dysponuje Zamawiający. Powyższy ustalenia Izba poczyniła w oparciu o dokumentację postępowania przesłaną przez Zamawiającego do Izby. W toku postępowania przed Izbą zostały złożone następujące dowody: 1. Oświadczenie pochodzące od firmy C-AIM Sp. z o.o. w Warszawie - autoryzowanego dystrybutora urządzeń marki firmy Geutebrueck z dnia 18 kwietnia 2019 r. w którym stwierdzono m. in., że „ (...) oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności (.)", 2. Schematy poszczególnych stacji postojowych, tj. Olszynka Grochowska, Gdynia Grabówek i Kraków Zachód, obrazujące zmiany w obszarze monitorowania, które wystąpiły względem OPZ funkcjonującego w postępowaniu; 3. Raporty Zamawiającego, w których wskazano informacje na temat zmiany ilości pasażerów latach: 2013-2014, 4. Opracowanie „Dobór kamery spełniającej wymagania OPZ” sporządzone przez mgr inż. P. M. z firmy NET Service S.A., 5. „Analiza zakresu objętego obszarem monitoringu w lokalizacji Warszawa Olszynka Grochowska sporządzona przez inż. P. M. z firmy NET Service S.A.; W toku rozprawy, strony udzieliły następujących odpowiedzi na zadane pytania: 1. Czy istnieje, zdaniem Zamawiającego, możliwość rozbudowy rozwiązania zaoferowanego przez Odwołującego o nowe obszary monitorowania Zamawiający wyjaśnił, że jest to możliwe ale tylko w ograniczonym zakresie. 2. Czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje Odwołujący wyjaśnia, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje przestarzałe. Spór w niniejszej sprawie sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy w powyższych okolicznościach faktycznych zostały wypełnione wszystkie przesłanki uprawniające Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy ? Izba stanęła na stanowisku, że na tak zadane pytanie należy udzielić twierdzącej. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, że przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie jeśli nastąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. W kontekście treści przywołanego przepisu stwierdzić należy, że możliwość jego zastosowania jest uwarunkowana kumulatywnym spełnieniem wszystkich przesłanek, tj. wystąpienia istotnej zmiany okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym oraz istotnej zmiany okoliczności, której nie można było wcześniej przewidzieć. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i judykatury za ugruntowany należy uznać pogląd zasadzający się na tym, że wystąpienie istotnej zmiany okoliczności musi mieć charakter obiektywny, a zatem konieczne jest stwierdzenie, że zmiana wystąpiła, a nie powstała jedynie możliwość jej wystąpienia. Oznacza to, że przy zachowaniu należytej staranności istotnej zmiany okoliczności nie mógł wcześniej przewidzieć zarówno zamawiający, jak i wykonawca. Wobec tego okoliczności wskazane w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp muszą mieć charakter trwały i nieprzewidywalny w chwili wszczęcia postępowania. To zamawiający jest obowiązany wykazać, że zachowując należytą staranność, nie mógł wcześniej przewidzieć wystąpienia istotnej zmiany okoliczności, powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Natomiast w zakresie pojęcia „interesu publicznego” zauważyć należy, że ustawodawca w przepisach Pzp nie zawarł definicji interesu publicznego. Pojęcie to nie jest również definiowane w innych, powszechnie obowiązujących przepisach prawnych. Wobec tego zasadnym jest odwołanie się do orzecznictwa Izby w którym w pełni podziela się wykładnię tego pojęcia dokonaną przez Trybunał Konstytucyjny w uchwale z dnia 12 marca 1997 r., W 8/96, gdzie określono, że za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury czy porządku publicznego. Zatem powołanie się na przesłankę unieważnienia, o której mowa w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp wymaga od Zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem „interes publiczny”, który nie musi być tożsamy z interesem Zamawiającego. Zamawiający powinien zatem wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania, gdyż tylko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta wystąpiła. W każdym wypadku Zamawiający ma obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny i znaczący, że bezwzględnie wymaga ograniczenia uprawnienia wykonawców. Przekładając powyższe rozważania na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że Zamawiający w sposób odpowiedni wykazał kumulatywne wypełnienie przesłanek, opisanych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, co w konsekwencji skutkowało uznaniem przez Izbę, iż Zamawiający zachował się w sposób właściwy unieważniając prowadzone postępowanie. Izba stanęła na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie wystąpiła istotnej zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub zawarcie umowy nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć. Za tego rodzaju zmianę Izba uznała dynamiczny wzrost ilości pasażerów w latach 2015-2018. W ocenie Izby zmiana okoliczności związana z ilością pasażerów jest istotna ze względu na skutki jakie za sobą pociąga w zakresie „obszaru chronionego”, objętego przedmiotem zamówienia. Z dowodów przedłożonych przez Zamawiającego w postaci schematów jednoznacznie wynika, że zmiany są istotne, ponieważ w przypadku stacji postojowej Olszynka Grochowska obszar monitowania musiałby zostać zwiększony o około 70% względem tego pierwotnego. Również w przypadku stacji postojowej Gdynia Grabówek musiałoby nastąpić znaczne powiększenie obszaru chronionego. Konsekwencją powyższego byłaby istotna zmiana obszaru chronionego względem tego ze stanu z 2016 r., która pociągałaby za sobą konieczność zmiany sposobu i ilości rozmieszczenia kamer. Dostrzeżenia wymaga również, że omawiane postępowanie jest prowadzone w oparciu o stan prawny sprzed nowelizacji z 2016 r., a zatem do tego postępowania mają zastosowanie również przepisy art. 144 Pzp w stanie sprzed nowelizacji. Zgodzić się należy z Zamawiającym, że wzór umowy opracowany na potrzeby tego postępowania opisujący procedurę zmiany umowy przewidywał jedynie możliwości, opisane w pkt. 24.2.1, które nie pozwalają na rozszerzenie obszaru monitorowania, jak również zwiększenia i liczby kamer. W tym miejscu zasadnym jest również zaprzeczenie tezie prezentowanej przez Odwołującego, który w odwołaniu stwierdził, że zaoferowany system jest aktualny, zaś urządzenia monitorujące wchodzące w jego skład nadal oferowane. Dostrzec należy, że w toku rozprawy na zadane pytanie, czy oferowane przez Odwołującego rozwiązanie w ofercie w obecnym czasie istnieje Odwołujący oświadczył, że są to te same urządzenia ale mają inne numery katalogowe, są to nowocześniejsze wersje, które można rozbudować, na pewno nie są to wersje przestarzałe. Powyższe znajduje również potwierdzenie w oświadczeniu autoryzowanego dystrybutora urządzeń Geutebrueck w którym stwierdzono jednoznacznie, że „oferowane trzy lata temu przez firmę Geutebrueck urządzenia są dostępne (jedynie symbolika urządzeń uległa zmianie) i zostały dodane do nich nowe funkcjonalności". Wobec tego zasadnym jest twierdzenie Zamawiającego, że w opisywanym przypadku mamy do czynienia z sytuacją, w której na obecnym etapie postępowania występują już nie te, wskazane w ofercie ale nowocześniejsze wersje urządzeń o innych numerach katalogowych, względem tych, zaoferowanych w ofercie przez Konsorcjum. Kolejno Izba odnosiła się kwestii możliwości przewidzenia przez Zamawiającego okoliczności zmiany ilości pasażerów w aspekcie dynamicznego wzrostu. W oparciu o przedstawioną przez Zamawiającego statystykę w zakresie przewozu pasażerów w latach: 2012-2018, popartą dowodami w postaci raportów stwierdzić należy, we wskazywanym okresie następował zarówno spadek jak i wzrost ilości pasażerów. Otóż w roku 2012 r. ilość pasażerów wyniosła 35,2 min. Natomiast w roku 2013 ilość pasażerów wynosiła 30,7 min, a tym samym spółka odnotowała spadek względem roku poprzedniego. Natomiast w roku 2014 ilość pasażerów wyniosła 25,5 min. Wobec w roku 2014 Spółka odnotowała spadek ilości pasażerów zarówno względem roku 2012 r. jak i roku 2013. Porównując dane w zakresie ilości pasażerów z roku 2015 r. (31,2 min. pasażerów) z danymi z roku 2012 stwierdzić należy, że pomimo, iż nastąpił wzrost ilości pasażerów względem roku 2013 i 2014 to wciąż wielkość ta nie przekroczyła poziomu z roku 2012 r. Dopiero w roku 2016 przy osiągnięciu poziomu 38,5 min. pasażerów została przekroczona wielkość w zakresie ilości pasażerów, osiągnięta w 2012 r. Ponadto dopiero od 2016 r. następuje stały i stabilny przyrost ilości pasażerów, tj. w 2017 r. 42,8 min. pasażerów i w 2018 r. - 46,1 min. pasażerów. Biorąc pod uwagę powyższe Izba stwierdziła, że w zakresie wielkość pasażerów nie następował stały ich przyrostu a wręcz należałoby uznać, że wielkość ta miała charakter sinusoidalny, przejawiający się w tym, że raz następował wzrost a raz spadek ilości pasażerów. Na kanwie powyższych rozważań istotnym jest, że Zamawiający wszczął postępowanie 5 lutego 2016 r. Tym samym analizy poprzedzające wszczęcie postępowania w zakresie ilości i przyrostu pasażerów mogły dotyczy w najlepszym przypadku okresu do roku 2015, a te, z uwagi na ich niestabilny charakter nie dawały podstawy do uznania, że w następnych latach następować będzie nieprzerwanie wzrost ilości pasażerów. W związku z tym Izba doszła do przekonania, że Zamawiający nie był w stanie przewidzieć zmiany okoliczności związanej ze wzrostem ilości pasażerów. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego jakoby Zamawiający uchwalając koleje dokumenty o randze strategii był w stanie przewidzieć lub przewidywał, opisywany powyżej wzrost liczby pasażerów. Słusznie zauważa Zamawiający, że wskazywane przez Odwołującego dokumenty zostały przyjęte w 2017 bądź 2018 r., a tym samym znaczenie późniejszym czasie niż data wszczęcia postępowania przez Zamawiającego. W związku z tym stanowisko Odwołującego w tym zakresie należy uznać za chybione. Na końcu Izba odniosła się do przesłanki powodującej to, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. W omawianym zakresie Izba podziela stanowisko Zamawiającego zasadzające się na tym, że Zamawiający zaspokaja potrzeby społeczne w zakresie transportu kolejowego przy użyciu parku taborowego, który modernizuje i powiększa w zależności od społecznego zapotrzebowania na ten rodzaj transportu. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby, że głównym celem prowadzonego postępowania było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, w szczególności jak twierdził Zamawiający, nowych elektrycznych zespołów trakcyjnych. Zgodzić należy się z Zamawiającym, że bezpieczeństwo taboru przekłada się na bezpieczeństwo podróżnych, ponieważ obecnie nie można wykluczyć zarówno zagrożenia terrorystycznego w postaci umieszczenia ładunku wybuchowego w wagonie lub uszkodzenia lokomotywy w sposób zagrażający bezpieczeństwu podróżnych. Zaś w przypadku dewastacji taboru np. najczęściej graffiti, koniecznym jest wyłączenie zdewastowanego taboru na co najmniej kilka dni z eksploatacji, co może powodować niewywiązywanie się z realizacji planowanego rozkładu jazdy. De facto oznaczałoby to niewywiązywanie się Zamawiającego jako przewoźnika państwowego ze zobowiązań względem obywateli do zapewnienia zaspokajania potrzeb powszechnych w zakresie transportu kolejowego. W kontekście powyższego Izba uznała, że Zamawiający w realiach rozpoznawanej sprawy nie byłby w stanie zrealizować w pełni celu postępowania jakim było zapewnienie bezpieczeństwa posiadanego taboru kolejowego, ponieważ nastąpił wzrost obszaru, który powinien zostać objęty monitorowaniem. Zatem Zamawiający mógłby zapewnić bezpieczeństwo na części obszaru, np. w przypadku stacji postojowej Olszynka Grochowska byłoby to jedynie 30% obszaru, który powinien zostać objęty monitoringiem. Izba uznała za wiarygodne i przekonywujące wyjaśnienia Zamawiającego, który w toku rozprawy wyjaśniał, „że w przypadku realizacji obecnego zamówienia i konieczności ogłoszenia nowych postępowań, mielibyśmy do czynienia z kilkoma małymi obwodami kamer, podczas gdy, gdyby ogłosić jedno postępowanie, będzie to jeden obwód, który będzie uwzględniał wszystkie potrzeby Zamawiającego i kamery będą obejmować znacznie szerszy obszar ochrony. Jeżeli chodzi o realizację schodkową tego postępowania to Zamawiający obejmuje ono okres 8-letni, a gwarancja na sprzęt miała wynosić 5 lat. Zatem w przypadku rozwiązania proponowanego przez Odwołującego występuje jeden wykonawcą, od którego uzależnia się Zamawiający”. Dowody złożone przez Zamawiającego w postaci opracowań i analiz sporządzonych przez mgr inż. P. M. Izba potraktowała jako dokument prywatny, odzwierciedlający stanowisko Zamawiającego. Podkreślenia również wymaga, że Zamawiający jako gospodarz postępowania jest zobowiązany do efektywnego oraz racjonalnego wydatkowania środków publicznych. W związku z tym nie można tracić również z pola widzenia tego aspektu rozpoznawanego postępowania. Rację ma Zamawiający, że kontynuowanie postępowania i udzielenie zamówienia zgodnie z postanowieniami obecnego OPZ oznaczałoby dublowanie wydatków i nieefektywne wykorzystanie środków publicznych. Za słuszne należy uznać także twierdzenie, że jakkolwiek brak interesu ekonomicznego Zamawiającego nie stanowi sam z siebie o braku interesu publicznego w realizowaniu zamówienia publicznego, niemniej w powiązaniu z nieosiągnięciem celów postępowania nie można tego aspektu pominąć. W związku z tym zasadnym jest w tym miejscu powołanie się na stanowiska wyrażonego przez Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 28 lutego 2019 r. w sprawie o sygn. akt IV Ca 1430/18, które kształtuje kompetencje zamawiających do unieważnienia postępowania, kiedy w jego toku zostaną ujawnione okoliczności powodujące, że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego z przyczyn ekonomicznych oraz technologicznych jest dla zamawiającego nieopłacalne. Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp oraz art. 7 ust. 1 Pzp. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 21 …

…Sygn. akt:KIO 2274/18 WYROK z dnia 20 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Lubomira Matczak-Mazuś Małgorzata Matecka Protokolant:Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 19 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 listopada 2018 r. przez wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachz siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31; przy udziale wykonawcy M. K., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M.K. z siedzibą w Stanicy przy ul. Gliwickiej 25,zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4 tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od wykonawcy J.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy ul. Władysława Łokietka 4na rzecz Zarządu Dróg Miejskich w Gliwicach z siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący: …………..……….…….… …………..……….…….… …………..……….…….… Sygn. akt: KIO 2274/18 UZASADNIENIE Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicachz siedzibą w Gliwicach przy ul. Płowieckiej 31 (dalej: „Zamawiający” lub „ZDM”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) – zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" – postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie Miasta Gliwice w latach 2​ 018-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych ​w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 27 kwietnia 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 082-184189. Pismem z dnia 25 października 2018 r. przesłanym drogą elektroniczną Zamawiający poinformował wykonawcę J. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu przy u​ l. Władysława Łokietka 4 (dalej: „Odwołujący” lub „ZUKTZ”) m. in. ounieważnieniu prowadzonego postępowania - w zakresie zadania nr 1 - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. W dniu 5 listopada 2018 r. Odwołujący wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zadania nr 1. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sytuacji, gdy ​ postępowaniu istnieje oferta Odwołującego, która nie podlega odrzuceniu, a kwestia zasadności i zgodności z prawem w dokonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego nie została zakończona. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, bowiem w sprawie nie ma zastosowania przesłanka unieważnienia wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, a tak dokonana czynność w sposób rażący narusza prawa Odwołującego oraz przepisy ustawy. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że w wyniku uwzględnienia skargi przez Sąd, Odwołujący ma możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienie, bowiem Zamawiający już dwukrotnie dokonywał wyboru jego oferty, jako najkorzystniejszej, co oznacza, że Zamawiający nie miał żadnych wątpliwości, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej: „siwz” lub „specyfikacja”). Zdaniem Odwołującego nie został on ostatecznie wykluczony z postępowania, a jego oferta nie została w ogóle odrzucona. Nie jest przedmiotem niniejszego odwołania podstawa wykluczenia wykonawcy albowiem ta nie została jeszcze rozstrzygnięta i będzie rozważana przez Sąd Okręgowy w Gliwicach. Istotne w ramach niniejszego odwołania jest natomiast ustalenie, iż Zamawiający dokonał nowej czynności, która ma istotny wpływ na kontynuację postępowania, mimo iż podstawa tej czynności określona w art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy nie jest przesądzona. W piśmie z dnia 25 października 2018 r. Zamawiający wskazał, że dokonał czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie postanowień wyroku KIO 1888/18. Odwołujący wskazywał, że o zasadności uznawania, iż odwołanie jest w pełni zasadne i istnieją podstawy do jego złożenia przesądziło orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, z którego jego zdaniem wynika, że o braku interesu wykonawcy we wnoszeniu środków ochrony prawnej można mówić jedynie wówczas, gdy oferta danego wykonawcy została ostatecznie odrzucona, tj. został wydany wyrok przez Krajową Izbę Odwoławczą, a wykonawca nie zaskarżył takiego orzeczenia do sądu okręgowego. Wobec tego Odwołujący twierdził, że nie został ostatecznie wykluczony a jego oferta nie została ostatecznie odrzucona to przysługuje mu środek zaskarżenia. Tym bardziej postępowanie nie może zostać unieważnione z powodu braku ważnej oferty. Odwołujący wskazywał również na takie rozumienie interesu we wnoszeniu odwołania zaprezentowane przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 4 października 2018 r. o​ sygn. akt KIO 1888/18, a więc wyroku dotyczącym tego zamówienia, które jest obecnie przedmiotem odwołania. Tym samym zdaniem Odwołującego nie mogą do niniejszego odwołania zostać zastosowane odmienne reguły. KIO w sprawie o sygn. akt. KIO 1888/18, a więc wyroku stanowiącym podstawę do unieważnienia czynności wyboru Odwołującego i podjęcia decyzji o wykluczeniu stanęła na stanowisku, że wniesienie skargi statuuje posiadanie interesu w zaskarżaniu dalszych czynności Zamawiającego podejmowanych w tym postępowaniu. Izba przyznała, że wykonawca Dromar posiada interes w zaskarżeniu wyboru, bowiem jak stwierdziła oferta Dromar na skutek wniesienia skargi (która na dzień rozpatrywania odwołania nie była nawet opłacona, co podnosił Odwołujący) jest uczestnikiem postępowania odwoławczego i może skarżyć pozostałe czynności Zamawiającego. Wobec tego Odwołujący podnosił, że w rozpoznawanym stanie faktycznym tego odwołania mamy do czynienia z identyczną sytuacją faktyczną, polegającą na tym, że wykonawca „wykluczony/odrzucony” wyrokiem Izby wnosi odwołanie na dalsze czynności Zamawiającego. Tym samym złożenie odwołania przez wykonawcę ZUKTZ w jego ocenie jest uprawnione, bowiem czynność unieważnienia nie była zaskarżona w poprzednim odwołaniu. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej odnosił się jedynie do wykluczenia wykonawcy tak, więc nie można mówić o tym, że unieważnienie postępowania jest np. czynnością wykonaną zgodnie z wyrokiem. Odwołujący twierdził, że wadliwość podjętej czynności wynika z okoliczności już opisanych wyżej, w tym także w tej części odwołania, która odnosi się do istnienia interesu po stronie wykonawcy do złożenia odwołania. Czynności te sprowadzają się do braku ostatecznego rozstrzygnięcia w sprawie wykluczenia Odwołującego, ale również z faktu, że Zamawiający wcale nie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Tak, więc w ocenie Odwołującego nie zachodzi okoliczność wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Wykonawca ZUKTZ zaznaczał również, że nie upłynął termin związania ofertą, a także oferta wciąż skutecznie zabezpieczona jest wadium. Odwołujący zaznaczał, że art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu do wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Zdaniem Odwołującego przepis ten należy rozumieć w ten sposób, że jeśli istnieją wątpliwości, co do wykluczenia wykonawcy, a takie istnieć muszą w związku z zapowiedzią zaskarżenia wyroku KIO 1888/18 to brak jest podstaw do zastosowania przesłanki braku ważnej oferty. Ponadto wykonawca ZUKZ wyjaśniał, że złożone odwołanie jest jedynym środkiem ochrony interesów Odwołującego w kontekście dokonanej czynności unieważniania, ponieważ wykonawca nie ma innej drogi prawnej by wstrzymać uprawomocnienie się nowej czynności Zamawiającego. Odwołujący wyjaśniał, że zamierza wnieść skargę, a zatem Zamawiający nie mógł podjąć decyzji o unieważnieniu postępowania z powołaniem się na przesłankę art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Zdaniem Odwołującego zaskarżenie czynności Zamawiającego, polegającej na unieważnieniu postępowania, to jedyny sposób, żeby czynność ta nie uprawomocniła się, a w konsekwencji by wykonawca miał nadal szansę uzyskania zamówienia, a także by skarga na wyrok KIO 1888/18 była rozpatrywana merytorycznie a nieuznana za bezprzedmiotową z uwagi na uprawomocnienie się unieważnienia. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, bowiem do czasu wydania wyroku przez Sąd Okręgowy w przedmiocie skargi Odwołującego na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt. KIO 1888/18 w postępowaniu istnieje, co najmniej jedna, ważna i niepodlegająca odrzuceniu oferta Odwołującego. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego złożone w pismach procesowych oraz na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Krajowa Izba Odwoławcza stwierdza, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Z ustaleń dokonanych przez Izbę wynika, że Odwołujący w dniu 2 listopada 2018 r. pokwitował odbiór orzeczenia Izby (zwrotne potwierdzenie odbioru, znajdujące się w aktach sprawy) z dnia 4 października 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18 a następnie wniósł do Sądu Okręgowego w Gliwicach skargę na ww. orzeczenie Izby. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, który twierdził, że wykonawca ZUKTZ nie ma interesu w uzyskaniu zamówienia w ramach prowadzonego przez Zamawiającego postępowania. W omawianej kwestii Izba w pełni podziela stanowisko Izby wyrażone w uzasadnieniu wyroku KIO z dnia 4 października 2018 r. zapadłego w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18, która dotyczyła nie tylko tego zamówienia, ale również podobnej sytuacji, dotyczącej interesu we wniesieniu odwołania, z tym zastrzeżeniem, że w roli składającego odwołanie występował wówczas nie wykonawca ZUKTZ a wykonawca M. K., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych „Dromar” M.K. z siedzibą w Stanicy przy ul. Gliwickiej 25 (dalej: „Dromar” lub „Przystępujący”), obecnie przystępujący do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W powyższym uzasadnieniu wyroku „odnosząc się do kwestii interesu we wniesieniu odwołania, Izba uznała, iż Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Izba wskazuje na konieczność szerokiego rozumienia interesu we wnoszeniu środków ochrony prawnej, co na gruncie polskich przepisów przekłada się na to, że interesu wykonawcy w uzyskaniu kontraktu nie należy odnosić tylko do „danego postępowania”, ale do „danego zamówienia”. Pojęcie „danego zamówienia” jest, więc pojęciem szerszym od pojęcia samego postępowania o udzielenie zamówienia. Zamówienia bowiem można udzielić nie tylko w wyniku przeprowadzenia jednego postępowania, lecz tych postępowań może być więcej, zwłaszcza w sytuacji, kiedy w wyniku poprzedniego postępowanie w tej samej sprawie nie wyłoniono wykonawcy albo nie udzielono zamówienia. Odwołujący, jako podmiot, który wniósł skargę na wyrok KIO 1600/18, nie utracił statusu wykonawcy i cały czas ma szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia może, zatem ponieść szkodę na skutek niezgodnych z ustawą decyzji Zamawiającego, a tym samym ma interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ustawy Pzp. Pogląd ten jest zgodny z poglądem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej wyrażonym m.in. w wyroku w sprawie C131/16”. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że pozostawanie w terminie na wniesienie skargi do właściwego sądu okręgowego lub też jej wniesienie przez wykonawcę powoduje, że wykonawca nie traci statusu wykonawcy w postepowaniu, co jednocześnie przekłada się na możliwość skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, dlatego też Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do wniesienia odwołania, opisanym w art. 179 ust. 1 Pzp. Przechodząc do merytorycznego rozpoznania sprawy wskazać należy, że przedmiotem sporu pomiędzy stronami była czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu postępowania - w zakresie zadania nr 1 - na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy. Po dokonaniu oceny zarzutu podniesionego w odwołaniu Izba stwierdziła, że nie zasługuje on na uwzględnienie. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp Zamawiający jest zobligowany unieważnić postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Natomiast według przepisu art. 93 ust. 1 pkt 2 i 3 Pzp Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: w postępowaniu prowadzonym w trybie zapytania o cenę nie złożono co najmniej dwóch ofert niepodlegających odrzuceniu (pkt 2) w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji (pkt 3). Izba wskazuje, że analiza treści przepisu art. 93 ust. 1 Pzp wprost prowadzi do wniosku, że katalog przesłanek unieważnienia postępowania ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. W kontekście powyższego na uwagę zasługuje cel prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, którym bez wątpienia jest wybór najkorzystniejszej oferty. Z tych względów instytucję unieważnienia postępowania należy postrzegać w charakterze wyjątku. Co istotne, do wyboru oferty najkorzystniejszej może dojść tylko wtedy, gdy Zamawiający otrzyma, co najmniej jedną odpowiednią ofertę, czyli taką, która spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego. Nie ulega wątpliwości, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy jest czynnością obligatoryjną względem Zamawiającego w sytuacji, gdy w ramach prowadzonego postepowania nie otrzyma on żadnej takiej oferty. W ocenie Izby właśnie z taką sytuacja mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Izba ustaliła, że w wyrokiem z dnia 24 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1600/18 Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła prawidłowość czynności Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp. Kolejno wyrokiem z dnia 4 października 2018 r. Izba nakazała Zamawiającemu - w ramach zadania nr 1 - wykluczenie z prowadzonego postępowania wykonawcy ZUKTZ na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Skutkiem tego, na podstawie art. 24 ust. 4 Pzp należało automatycznie uznać, że oferta wykonawcy wykluczonego (tj. Odwołującego) została uznana za odrzuconą. Biorąc pod uwagę powyższe stwierdzić należy, że w ramach zadania nr 1 nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, co powoduje wypełnienie się przesłanki, opisanej w art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania. Izba za nieuzasadnioną uznaje argumentację Odwołującego zasadzającą się na tym, że Zamawiający jest zobowiązany do niepodejmowania czynności unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy wyroki Izby zarówno ten z dnia 24 sierpnia 2018 r. o sygn. akt KIO 1600/18 jak również wyrok z dnia 6 października 2018 r. sygn. akt KIO 1888/18 zostały zaskarżone przez wykonawców: Dromar i ZUKTZ do Sądu Okręgowego w Gliwicach. W zakresie egzekwowania wykonalności orzeczeń Izby podziela argumentację prezentowana przez Urząd Zamówień Publicznych w opinii prawnej, w której stwierdzono ​ . in.: „(…) Dodatkowo wskazać należy na uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 24 listopada 2005 roku (sygn. akt III CZP m 85/05), z której uzasadnienia wynika, że jeżeli wyrok Zespołu Arbitrów (obecnie Krajowej Izby Odwoławczej) jest skuteczny i wykonalny, to zamawiający zobowiązany jest go wykonać, a ewentualne wniesienie skargi do sądu nie wstrzymuje jego wykonania. Ustawa Pzp przewiduje ponadto szczególny tryb, w którym dopuszczalne jest żądanie wykonania wyroku, w przypadku, gdy zamawiający uchyla się od wykonania czynności wskazanych w sentencji. Kwestię wykonalności orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej reguluje art. 197 ust. 1 ustawy – Pzp, zgodnie z którym orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 roku – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Cytowany przepis ustawy Pzp odsyła do przepisu art. 781 § 2 K.p.c. Stosuje się go do orzeczeń Izby (wyroków oraz postanowień kończących postępowanie w sprawie), które są „innymi tytułami” w rozumieniu tego przepisu. Zgodnie ze wzmiankowanym przepisem sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika może nadać „innym tytułom” klauzulę wykonalności, w następstwie czego stają się tytułami wykonawczymi (art. 776 zd. 2 K.p.c.) i jako takie stanowią podstawę wszczęcia przez wierzyciela egzekucji sądowej. W myśl art. 197 ust. 3 ustawy Pzp sąd stwierdza wykonalność orzeczenia Izby nadającego się do wykonania w drodze egzekucji, nadając orzeczeniu klauzulę wykonalności. O tym czy orzeczenie Izby nadaje się do egzekucji sądowej przesądza jego treść. Wyroki Izby mogą nadawać się do egzekucji sądowej, gdy chodzi o rozstrzygnięcia co do istoty sprawy oraz w przedmiocie kosztów postępowania. Wobec powyższego zasadnym jest stwierdzenie, iż egzekucja wyroków Krajowej Izby Odwoławczej podlega przepisom Kodeksu postępowania cywilnego regulującym postępowanie egzekucyjne i przeprowadzana jest przez właściwe organy egzekucyjne”. (Źródło: Informator Urzędu Zamówień Publicznych nr 9/2012 str. 19-20). Dostrzec również należy, że jedyną czynnością, której dokonania zakazuje Zamawiającemu przepis art. 183 ust. 1 Pzp - do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze - w przypadku wniesienia odwołania jest zawarcie umowy. A contrario, stwierdzić należy, że Zamawiający jest uprawniony do dokonywania innych czynności w prowadzonym postępowaniu, zarówno w przypadku wniesienia odwołania - przed ogłoszeniem przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze, jak i po jego ogłoszeniu. W kontekście powyższego Izba uznała, że rację ma Przystępujący, który twierdził, że „po wydaniu przez KIO orzeczenia w sprawie przepisy nie wprowadzają dla zamawiającego już żadnych ograniczeń i nie limitują czynności, które może on dokonywać w postępowaniu. Skoro, więc po wydaniu orzeczenia przez KIO Zamawiający może nawet zawrzeć umowę, udzielając zamówienia wykonawcy, co do prawidłowości oferty, którego może być przecież wniesiona skarga do sądu okręgowego, to tym bardziej Zamawiający może również podjąć decyzję o unieważnieniu postępowania, w którym nie złożono żadnej niepodlegającej odrzuceniu oferty i zabezpieczyć realizację swoich potrzeb poprzez wszczęcie nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. (…) Z przepisów ustawy Pzp nie wynika obowiązek by Zamawiający zobowiązany był każdorazowo czekać na rozstrzygnięcie sądu okręgowego w przedmiocie prawidłowości wyroku KIO, czego domaga się Odwołujący. Żaden z przepisów ustawy Pzp nie nadaje, bowiem skardze suspensywnego charakteru, tym samym prawnie obojętna jest w sprawie okoliczność, że orzeczenie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1888/18 jest nieprawomocne”. Konkludując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 93 u​ st. 1 pkt 1 Pzp, polegającego na nieprawidłowym unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp w zakresie zadania nr 1. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie d​ o wyniku sprawy oraz zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 pkt 1, § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). ………………………….. ………………………….. ………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1719/19 WYROK z dnia 17 września 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Członkowie: Katarzyna Brzeska Anna Chudzik Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 września 2019 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 września 2019 r. przez wykonawcę ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie oraz Miejski Zarząd Ulic i Mostów w Chorzowie, w imieniu których działa: Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie przy udziale wykonawcy Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Gliwicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu numerem 4; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża Odwołującego: ZUE Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 912 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset dwanaście złotych zero groszy) tytułem zwrotu wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 278 zł 00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł 00 gr. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 z późn.zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1719/19 Tramwaje Śląskie Spółka Akcyjna z siedzibą w Chorzowie działająca w ramach porozumienia zawartego dla przeprowadzenia postępowania dla wspólnych Zamawiających (dalej: „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn.zm.), zwanej dalej: „ustawa Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie” - zadanie nr 4, nr referencyjny: UE/JRP/B/165/2019 (dalej: „Postępowanie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art 11 ust. 8 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 22 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 038084534. Specyfikacja istotnych warunków zamówienia (dalej: „SIWZ”) została zamieszczona na stronie internetowej Zamawiającego. Pismem z dnia 22 sierpnia 2019 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach. W dniu 2 września 2019 r. wykonawca ZUE S.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”) wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy działań i zaniechań Zamawiającego, polegających na: zaniechaniu wykluczenia wykonawcy Silesia Invest Sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również jako „Silesia Invest”), dokonaniu czynności wyboru oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej, zaniechaniu wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej spośród wszystkich ofert złożonych w Postępowaniu, ewentualnie zaniechaniu unieważnienia postępowania, jak i ewentualnie dokonaniu nieprawidłowego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania mimo, że wykonawca ten, w wyniku wezwania do uzupełnienia dokumentów w przedmiocie wykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia, wystosowanego w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, przedstawił zobowiązania do użyczenia mu zasobów, pochodzące od różnych podmiotów na spełnienie tego samego warunku, przy czym żaden z tych podmiotów nie spełnia tego warunku samodzielnie, podczas gdy w przypadku wymogu w zakresie doświadczenia (w postaci realizacji przynajmniej dwóch zamówień określonego rodzaju), nie sposób uznać, że wymóg ten jest spełniony, gdy wykonawca powołuje się na doświadczenia kilku różnych podmiotów, z których żaden nie posiada wymaganego doświadczenia, a posiada ewentualnie jedynie doświadczenie „cząstkowe" (w zakresie jednego zadania), 2) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania pomimo, że wykonawca ten w wyniku wezwania nie dokonał prawidłowego uzupełnienia, a to m.in. z tego powodu, że w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia wykonawca dokonał „wielokrotnego" uzupełnienia, jak i mając na uwadze fakt, że przedłożone przez Silesia Invest dokumenty - w odniesieniu do KZN Rail - były wadliwe (co powodowało kolejne ich uzupełnienie), 3) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania mimo faktu, że wykonawca ten w wyniku wezwania do uzupełnienia wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie dokonał prawidłowego uzupełnienia, bowiem z dokumentów przedłożonych jako uzupełnienie, nie wynika, aby na datę otwarcia ofert wykonawca dysponował doświadczeniem, jakie przedstawił w ramach uzupełnienia swojej oferty na wezwanie Zamawiającego, 4) art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z Postępowania, mimo faktu, że wykonawca ten, po wyroku KIO (który wskazywał na sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu w inny sposób niż prezentował to w toku postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest) nie przeprowadził procedury „samooczyszczenia" w odniesieniu do drugiego zadania DABUD (zadania w Krakowie), a tym samym nie skorzystał z procedury umożliwiającej mu uniknięcie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, który powinien w związku z tym zostać zastosowany przez Zamawiającego, 5) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 63 ustęp drugi dyrektywy 2014/24/UE przez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z postępowania pomimo, że wykonawca ten dokonał nieuprawnionej zmiany oferty, gdyż w wyniku uzupełnienia oferty wykonawca Silesia Invest powołał się na doświadczenie podmiotów, które nie były przewidziane w pierwotnej treści oferty, co z kolei powoduje, że wykonawca ten nie może powoływać się na takie doświadczenie, a tym samym winien zostać wykluczony z udziału w Postępowaniu z powodu niespełnienia warunku. Na wypadek, gdyby Izba uznała, że żaden z powyższych zarzutów nie zasługuje na uwzględnienie, z ostrożności procesowej, Odwołujący jako zarzut ewentualny wskazał naruszenie: 6) art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 146 ust. 6 ustawy Pzp przez wystąpienie przypadku niemożliwej do usunięcia wady, która to uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Następnie na wypadek gdyby Izba uznała, że także zarzut nr 6 nie zasługuje na uwzględnienie, z bardzo daleko posuniętej ostrożności procesowej, Odwołujący podniósł kolejny zarzut ewentualny, tj. zarzut naruszenia: 7) art. 26 ust. 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez skierowanie do Silesia Invest nieprawidłowego wezwania z dnia 18 lipca 2019 r. Wskazując na powyższe, Odwołujący wniósł o: 1) merytoryczne rozpatrzenie odwołania i jego uwzględnienie, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w treści odwołania, 3) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i badania ofert oraz czynności polegającej na wyborze oferty Silesia Invest jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownej oceny i badania ofert i wykluczenia Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty), - alternatywnie, w przypadku nieuznania żadnego z zarzutów nr 1 - nr 5, w miejsce „wykluczenia Silesia Invest z Postępowania (w konsekwencji odrzucenia jej oferty)" unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, - alternatywnie w przypadku nieuznania także zarzutu nr 6 w miejsce „unieważnienia postępowania (...)" - „nakazanie Zamawiającemu dokonanie Silesia Invest wezwania w trybie art. 26 ust. 3 PZP" w sposób opisany w uzasadnieniu odwołania, 5) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał m.in., iż z rozdziałem V, pkt. II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ o zamówienie mogą ubiegać się wykonawcy, którzy legitymują się odpowiednim doświadczeniem m.in. w postaci zrealizowania w ostatnich 5-ciu latach przed upływem terminu składania ofert „co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde." Na wykazanie spełnienia warunku w postaci doświadczenia co do wykonania co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde, wykonawca Silesia Invest w ofercie powołał się na zasoby udzielone przez PPHU DABUD sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie (dalej: „DABUD”), która w swoim zobowiązaniu z dnia 8 kwietnia 2019 r., oddała Silesia Invest m.in. zasoby dotyczące doświadczenia w zakresie wykonania zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każda wskazując w tym zakresie, że DABUD wykonał dwa zadania, tj. zadanie: 1) „Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego (zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. }. Piłsudzkiego oraz na skrzyżowaniu z ul Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska wbudowanego w jezdnię ul Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 27a)" (dalej: „zadanie w Sosnowcu") gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie budowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp, 2) pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al Jana Pawła II - Płac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie" (dalej: „zadanie w Krakowie"), gdzie wedle oświadczenia nastąpiło wykonanie przebudowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp. Zamawiający przyjął takie oświadczenie Silesia Invest i dokonał wyboru oferty tego podmiotu jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Ze stanowiskiem tym nie zgodził się Odwołujący, który skierował do KIO odwołanie na czynności i zaniechania czynności Zamawiającego, wykazując przede wszystkim, że w ramach zadania w Sosnowcu DABUD nie wykonał prac wymaganych SIWZ, a tym samym nie mógł użyczyć odpowiednich referencji Silesia Invest. Odwołujący wskazywał także na zasadność wykluczenia Silesia Invest z powodu podania nieprawdziwych informacji - wskazywał bowiem, że prace na zadaniu w Sosnowcu zostały zlecone firmie DABUD przez SKANSKA, w której to imieniu (SKANSKA) działał Pan J.S., obecny prezes zarządu Silesia Invest. W konsekwencji Silesia Invest, w imieniu której działa Pan S., musiała wiedzieć jaki zakres prac był podzlecony DABUD, a tym samym, że podmiot ten nie posiadał doświadczenia, które mógłby użyczyć na rzecz Silesia Invest. W toku postępowania przed KIO Zamawiający i Silesia Invest, który przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego zgodnie twierdzili, że przez „torowisko tramwajowe w technologii bezpodsypkowej" należy rozumieć jedynie jedną z warstw torowiska, mianowicie ułożenie szyn wraz z pracami towarzyszącymi. Wskazywali, że właśnie w taki sposób rozumieli przedmiotowy wymóg (nie jak wykonanie całego torowiska, bez warstw „dolnych", a jedynie jednej z jego części - samego ułożenia szyn). Izba oddaliła jednak zarzut związany z podaniem nieprawdy. W wyroku z dnia 27 czerwca 2019 r. sygn. KIO 1067/19 Izba uwzględniła zarzut ewentualny odwołania i nakazała Zamawiającemu unieważnienie dotychczas dokonanego wyboru, powtórzenie czynności badania ofert, a w jej ramach wezwanie Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do „wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej wskazanego w rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ." Zamawiający zwrócił się dnia 18 lipca 2019 r. do Silesia Invest z wezwaniem w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. W odpowiedzi na wezwanie Silesia Invest w dniu 23 lipca 2019 r. przedłożyła zobowiązania z datą 19 lipca 2019 r. pochodzące od 3 podmiotów, tj. KZN Rail sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, Z.K. działającego pod firmą Przedsiębiorstwo Tor-Kar-Sson Z.K. oraz Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k., przy czym każdy z tych podmiotów zapewnił Silesia Invest po jednej referencji (jednym zadaniu): KZN - zadanie w Olsztynie, Z.K. - zadanie w Grudziądzu, Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k. - zadanie w Warszawie. Następnie, uzasadniając pierwszy z zarzutów, Odwołujący wskazał, iż na podstawie uzupełnionych dokumentów nastąpił wybór oferty Silesia Invest, co z uwagi na naruszenie przepisów ustawy Pzp nie powinno było mieć miejsca. W przypadku bowiem wymagania od wykonawcy by ten posiadał doświadczenie w wykonaniu przynajmniej 2 zadań określonego rodzaju (budowa lub przebudowa torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1.000 mtp każdy) - jedynym przypadkiem, gdy wykonawca taki warunek spełnia jest albo „własnoręczne" wykonanie takich dwóch inwestycji, ewentualnie powołanie się na zasoby (w postaci doświadczenia) jednego podmiotu, który wykonałby oba zamówienia i w tym zakresie zapewnił wykonawcy stosowne doświadczenie. W innym przypadku wykonawca korzysta z „cząstkowych" doświadczeń dwóch podmiotów, którzy sami nie posiadają stosownego doświadczenia, a więc nie spełniają warunku. Warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia obejmujący wykonanie minimum dwóch robót budowlanych jest warunkiem o tyle szczególnym, że nie sposób logicznie dokonać sumowania doświadczenia dwóch osobnych podmiotów - każdy z nich wykonał bowiem tylko jedno wymagane zadanie i w związku z tym nie ma on wymaganego „poziomu" doświadczenia, które może przekazać wykonawcy, natomiast wykonawcy ma być przekazane odpowiednie, wymagane doświadczenie, a nie jakiekolwiek. Żaden z podmiotów „użyczających" doświadczenie na rzecz wykonawcy nie posiada wymaganego poziomu doświadczenia, a w konsekwencji żaden z nich, ani wspólnie, nie są w stanie przekazać wykonawcy doświadczenia, jakie jest wymagane w SIWZ. Użyczenie przez każdego z nich po 1 zadaniu, nie oznacza, że wykonawca ma doświadczenie w wykonaniu przynajmniej 2 zadań. Dwa podmioty, które wykonały po 1 zadaniu o długości 1.000 mtp nie mają sumarycznie doświadczenia, które może być nabyte tylko wówczas, gdy przez jednego wykonawcę zostaną wykonane przynajmniej 2 zadania o długości 1.000 mtp każde. Nie sposób bowiem nie zauważyć, że doświadczenie jest nabywane jako proces - aby nabyć doświadczenie związane z realizacją drugiego z zadań - dany podmiot musi uprzednio wykonać pierwsze zadanie. Dopiero w trakcie wykonywania drugiego może porównać swoje zachowania z czasu realizacji pierwszego, uzyskując w ten sposób lepszą wiedzę odnośnie realizacji zadań o określonym stopniu skomplikowania. Wykonawca, który korzysta z doświadczenia dwóch podmiotów, które wykonały po jednym zadaniu w żadnym wypadku nie będzie na równi z wykonawcą, który korzysta z doświadczenia jednego podmiotu który wykonał dwa zamówienia. Tylko bowiem w tym drugim przypadku wykonawca będzie mógł oprzeć się o doświadczenie podmiotu, który już zweryfikował swoje wcześniejsze doświadczenie i który pokazał, że właściwe wykonanie zamówienia nie było przypadkiem, ale rzeczywiście posiada on właściwe umiejętności pozwalające mu na należyte wykonanie zamówienia publicznego (dającego rękojmię działania, które nie spowoduje zmarnowania środków publicznych). Odwołujący zauważył, iż zgodnie z Rozdziałem V, pkt III ppkt 5 SIWZ możliwe jest poleganie na doświadczeniu podmiotów trzecich jedynie jeżeli wykonają oni „roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane''. Wynika z tego, że stanowiące przedmiot zamówienia prace polegające na wykonaniu 3.364 mtp toru nie mogą być wykonywane przez jakikolwiek podmiot, tylko taki, który wykonał przynajmniej 2 zamówienia, każde po 1.000 mtp. Podmiot z mniejszym doświadczeniem, który ma np. doświadczenie w zakresie tylko jednego zadania na 1.000 mtp takich prac nie wykona, ponieważ nie ma właściwego doświadczenia do prowadzenia tak dużych inwestycji, a zgodnie z SIWZ ma zostać zaangażowany do realizacji tych prac jako podwykonawca. W konsekwencji nie sposób uznać, by wykonawca Silesia Invest spełniał warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w Rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ, a zatem powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na wyrok SO w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r., sygn. VIII Ga 327/14 oraz wyrok Izby z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. KIO 2169/16, a także stwierdził, że można też przywołać w tym zakresie orzeczenie TSUE w sprawie Esaprojekt, chociaż jest oparte na dyrektywie z 2004 r. a nie obecnie obowiązującej. Na marginesie Odwołujący wskazał, że każdy z wykonawców, którzy składali oferty w tym postępowaniu rozumieli tak samo ten wymóg, a więc, że celem wykazania spełnienia warunku związanego z torowiskiem konieczne jest wykazanie, że albo samodzielnie się takie prace wykonało, albo powołanie się tylko na jeden podmiot, który takie dwa zamówienia zrealizował. Wymóg ten identycznie zatem rozumiało wszystkich 5 oferentów, w tym także wykonawca Silesia Invest, który w pierwotnie złożonej ofercie wskazał dwa zamówienia zrealizowane przez DABUD. Uzasadniając drugi zarzut, Odwołujący podniósł, iż wykonawca Silesia Invest wykazał wymagane doświadczenie w zakresie pkt V, pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ przez podanie 3 „referencji" pochodzących od 3 różnych podmiotów wraz z szeregiem dokumentów, jakie są związane z przypadkiem, gdy wykonawca zamierza polegać na zasobach innego podmiotu. Jeden z tych podmiotów, tj. KZN Rail nie został uznany przez Zamawiającego za prawidłowy. W tym przypadku Zamawiający stworzył dwie wersje tego samego pisma z tej samej daty i z tym samym numerem dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej - jedno skierował do Silesia Invest, drugie, skierował do innych wykonawców (w piśmie kierowanym do Silesia Invest opisał czemu nie bierze pod uwagę referencji pochodzących od podmiotu KZN Rail, a w drugiej wersji tego pisma informacji takiej nie było. Zdaniem Odwołującego doszło do wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest jej oferty na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp. Dokonał on uzupełnienia nie w sposób pozwalający Zamawiającemu ustalić, jakie referencje należy wziąć pod uwagę celem spełnienia tego, czego żądał Zamawiający, ale w taki sposób, że przedstawił wiele referencji, a Zamawiający niejako powinien sobie wybrać te, które mu odpowiadają na potrzeby niniejszego postępowania. Odwołujący wskazał, że referencje KZN Rail, podane jako pierwsze w uzupełnieniu, nie znalazły uznania w oczach Zamawiającego, przy czym uzasadnił to w ten sposób, że: nie musiał ich brać od uwagę, gdyż wystarczające były już 2 dalsze referencje pochodzące od Z.K. i Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp.k. Zdaniem Odwołującego tłumaczenie to jest nieprawidłowe, gdyż w ten sposób Zamawiający mógłby powiedzieć, że ocenia tylko jedną referencję (np. od Pana K.), ponieważ uznawał, że także druga referencja pochodząca od DABUD tj. dotycząca zadania w Krakowie jest prawidłowa. Zasoby pochodzące od KZN Rail nie mogą być brane pod uwagę, gdyż Silesia Invest w nieprawidłowy sposób dokonał uzupełnienia - nie dostarczył bowiem wraz z uzupełnieniem wszystkich wymaganych KRK, a ponadto wszystkie dokumenty zostały podpisane podpisem elektronicznym z algorytmem SHA1., nadto później ponownie dokonała uzupełnienia, co wskazuje, że nastąpiło obejście regulacji związanej z instytucją uzupełnienia przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp i powszechnie uznawanym wymogiem, aby do wezwania dochodziło jednokrotnie, tj. aby wykonawca miał możliwość jednokrotnego uzupełnienia złożonej oferty. W takiej bowiem sytuacji mamy do czynienia z tym, że Zamawiający „pozwala" wykonawcy na wielokrotne uzupełnienie - w sytuacji bowiem, gdy jedna z referencji byłaby nieprawidłowa (jak zresztą się w niniejszej sprawie okazało), Zamawiający „przechodzi" do kolejnej, ustalając czy w ten sposób nastąpiło spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dochodzi zatem do wielokrotnego uzupełnienia oferty samodzielnie przez samego wykonawcę (gdy składa on więcej referencji na wypadek, gdyby jedna z nich okazała się nieprawidłowa), co nie jest dopuszczalne. Powyższe pokazuje, zdaniem Odwołującego, że zarzut nr 2 jest zasadny. Dokumenty złożone w wyniku uzupełnienia powinny pozwalać Zamawiającemu ustalić, że spełniony jest warunek (bez dalszego uzupełniania oferty w tym zakresie), jak i niedopuszczalne jest, aby wykonawca mógł w wyniku otrzymania wezwania wielokrotnie uzupełnić swoją ofertę w ten sposób, że przedstawi więcej zobowiązań na wypadek gdyby któraś z nich okazała się nieprawidłowa. Prowadzi to bowiem do przypadku wielokrotnego uzupełniania niedopuszczalne jest aby w sytuacji, gdy Zamawiający nie uzna referencji podanej pod pkt 1 uzupełnienia, to winien przejść do kolejnej. Już przedstawienie nieprawidłowych, chociażby niekompletnych dokumentów winno prowadzić do wniosku, że nastąpiło nieprawidłowe uzupełnienie, a wykonawca powinien w związku z tym być wykluczony z udziału w Postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 Odwołujący podał, iż w przypadku uzupełnienia wykonawca musi wykazać, że posiadał określone zasoby (znajdował się w określonej sytuacji) już w dacie składania ofert. W innym przypadku wystąpiłoby nierówne traktowanie wykonawców, bowiem aprobowana byłaby sytuacja, że jeden z wykonawców nie musi spełniać wymogów w dacie składania ofert (mimo oświadczenia generalnego, że warunki takie na tą datę spełnia). Tymczasem z dokumentów przedstawionych przez Silesia Invest w wyniku uzupełnienia z dnia 23 lipca 2019 r. w żaden sposób nie wynika, aby Silesia Invest posiadała stosowne referencje w dacie otwarcia ofert. W żadnym z zobowiązań nie ma stosownego oświadczenia pochodzącego od podmiotu użyczającego zasoby. Zamiast tego jest zobowiązanie pochodzące z określonej daty (19 lipca 2019 r.). Nadto w ofercie (pkt 7 i 8) są wskazane jedynie 2 podmioty, na których zasobach wykonawca Silesia Invest będzie polegał w ramach Postępowania, przy czym w odniesieniu do robót dotyczących torowiska tramwajowego wskazał jedynie DABUD. Tym samym w ofercie nie było podanych podmiotów, których zobowiązania zostały obecnie przedłożone. Z dokumentów złożonych w wyniku wezwania do uzupełnienia, które pochodziły z daty po dniu wezwania, powinno natomiast w sposób niebudzący wątpliwości wynikać, że wykonawca dysponował wymaganym doświadczeniem już w dacie składania ofert. W niniejszej sprawie tego brak. W zobowiązaniach pochodzących od któregokolwiek z podmiotów trzecich nie ma mowy o tym, aby zobowiązanie to było aktualne na dzień składania ofert, są to jedynie zobowiązania przedstawione na określony dzień. Tym samym wykonawca Silesia Invest nie wykazał, że posiadał stosowne doświadczenie w dacie otwarcia ofert, co powoduje konieczność wykluczenia tego wykonawcy z postępowania. Na poparcie swojego stanowiska Odwołujący wskazał na komentarz do art. 26 ustawy Pzp, autorstwa M. Sieradzkiej, (Warszawa 2018 r.). Odwołujący dodał, iż Silesia Invest przedstawiła w uzupełnieniu zobowiązania pochodzące od podmiotu, który sam brał udział w Postępowaniu, składając własną ofertę (Tor-Kar-Sson sp. z o.o. sp. k.), a druga referencja jest od „właściciela" ww. podmiotu - tj. od Pana K., który prowadzi swoją działalność gospodarczą pod firmą Tor-Kar- Sson. W uzasadnieniu czwartego zarzutu Odwołujący wskazał, że na etapie poprzedniego postępowania przed KIO, zarówno Zamawiający, jak i Silesia Invest prezentowali stanowisko, że ułożenie tylko jednej warstwy torowiska, a więc częściowe wykonanie torowiska w postaci ułożenia szyn, jest wystarczające do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Po wyroku KIO wiedzą natomiast, że twierdzenie to jest błędne. Jeżeli po wyroku KIO (który wskazywał na prawidłowy sposób rozumienia warunku) w ofercie wykonawcy istniałoby inne nieprawidłowe oświadczenie, tj. dotyczące zadania w Krakowie, to wykonawca powinien skorzystać z określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp instytucji „samooczyszczenia". Skoro tego nie uczynił, to konieczne jest wykluczenie go z udziału w postępowaniu. Odwołujący podał, iż Silesia Invest składając ofertę uznawała, że warunek postawiony w SIWZ należy czytać w ten sposób, że wystarczy wykonanie tylko jednej z części torowiska dotyczącej ułożenia szyn. W związku z tym przedstawiła, celem wykazania doświadczenia w wykonaniu co najmniej dwóch zadań polegających na budowie lub przebudowie torowiska tramwajowego w określonej technologii i długości, dwa zadania zrealizowane przez DABUD (tj. zadanie w Krakowie i zadanie w Sosnowcu). Odwołujący wykazał w postępowaniu toczącym się przed KIO, że Silesia Invest nie posiada stosownego doświadczenia (a więc, że sposób „myślenia" prezentowany przez Silesia Invest jest nieprawidłowy) na przykładzie zadania z Sosnowca (skoro wymóg odnosił się do dwóch, a Silesia Invest przedstawiła dwa zadania, wystarczało podważenie jednego z nich celem wykazania, że Silesia Invest nie spełnia warunku). Nie zwalnia to jednak Silesia Invest z obowiązku zweryfikowania pozostałych zadań, po tym, jak ustalone zostało, że jej sposób rozumienia warunku jest błędny. Także bowiem w przypadku zadania w Krakowie DABUD nie wykonał torowiska, a jedynie jego część. W konsekwencji miało miejsce przedstawienie informacji nieprawdziwych (wprowadzających zamawiającego w błąd), które mogły mieć istotny wpływ na wynik postępowania (na ich podstawie bowiem Zamawiający dokonywał ustalenia, czy wykonawca spełnia konkretny warunek udziału w postępowaniu), a działanie Silesia Invest było co najmniej niedbałe. Odwołujący podkreślił, że o ile procedura samooczyszczenia może nastręczać pewnych wątpliwości interpretacyjnych (w szczególności w jakich przypadkach należy stosować ten przepis), to jednak niniejszy przypadek jest doskonałym przykładem powinności zastosowania tej instytucji. Zamawiający powinien był raz jeszcze dokonać ustaleń w zakresie tego, czy druga referencja DABUD była właściwa, natomiast wzywał w piśmie wystosowanym w trybie art. 26 ust 3 ustawy Pzp o przynajmniej jedną referencje, a więc uznawał, że referencja DABUD dotycząca zadania w Krakowie jest prawidłowa. Gdyby nie była w jego ocenie prawidłowa i gdyby nie była brana pod uwagę przy podejmowaniu decyzji o spełnieniu warunku wzywałby o dwie. W podsumowaniu zarzutu Odwołujący podał, że: w sytuacji gdy KIO w swoim wyroku wskazała, że interpretacja Zamawiającego treści warunku udziału w postępowaniu jest nieprawidłowa, właściwe postępowanie Zamawiającego powinno sprowadzić się do oceny, czy ten sam błąd nie zaistniał w odniesieniu do innych zadań (innych referencji), ustalanie spełnienia warunków powinno bowiem następować na każdym etapie postępowania, zaś Wykonawca, który twierdził, że rozumiał ten warunek tak samo jak Zamawiający, gdyby się okazało, że także na innym zadaniu istnieje ten sam błąd, miał możliwość przyznania się do tego Zamawiającemu, a więc powinien przeprowadzić procedurę samooczyszczenia, a wtedy Zamawiający (o ile nastąpiłoby właściwe uzupełnienie) powinien zaakceptować ofertę Wykonawcy. Gdy jednak do samooczyszczenia nie doszło, Zamawiający nie ma prawa w takiej sytuacji dokonać wyboru oferty Silesia Invest, a powinien wykluczyć wykonawcę z powodu wypełnienia się przesłanek opisanych w art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp. Odwołujący dodał, że zadanie w Krakowie nie może uzasadniać spełnienia warunku udziału w postępowaniu, gdyż tak samo jak zadanie w Sosnowcu nie dotyczy całości torowiska, a jedynie jego części. Referencje dla DABUD od Budimex na zadanie w Krakowie podpisał (ze strony Budimex) Pan DB. W związku z tym Odwołujący skierował zapytanie do ww. jak należy rozumieć przedstawione przez niego referencje tj. czy nastąpiło wykonanie całości torowiska, czy jedynie jego części. Z uzyskanej odpowiedzi (e-mail z dnia 1 września 2019 r.) wynika jednoznacznie, że także na zadaniu w Krakowie DABUD wykonywał jedynie część torowiska (nie wykonywał warstw podbudów z kruszywa, warstw odsączających, drenaży, spawów, podtorza etc.). Na dowód Odwołujący załączył e-mail od Pana DB, Dyrektora Regionu Południowego Budimex S.A. Uzasadniając zarzut nr 5 Odwołujący stwierdził, iż doszło do nieuprawnionej zmiany podmiotowej oferty. Silesia Invest na wezwanie Zamawiającego w miejsce referencji pochodzącej od DABUD przedstawiła referencje pochodzące od 3 różnych podmiotów, przy czym jeden z nich bezpośrednio uczestniczył wcześniej w postępowaniu, jako konkurent Silesia Invest, drugi w sposób pośredni ([przez struktury właścicielskie), a trzeci przedłożył nieprawidłowe dokumenty. Odwołujący przywołał wyrok Izby z dnia 23 października 2018 r., sygn. KIO 2083/18 i wskazał na konieczność prounijnej wykładni przepisu art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, który jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, oraz podkreślił, że w swojej ofercie wykonawca Silesia Invest wskazał, że w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia m.in. co do budowy lub przebudowy torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp polega na zasobach PPHU DABUD sp. z o.o. oraz wskazał, że tylko temu podmiotowi w zakresie prac dotyczących torowiska zamierza prace takie podzlecić. Z oferty złożonej przez Silesia Invest nie wynikał zatem zamiar zaangażowania któregokolwiek z podmiotów, których referencje zostały złożone na wezwanie Zamawiającego wystosowane w trybie art 26 ust. 3 ustawy Pzp. Uzasadnia to, zdaniem Odwołującego, twierdzenie o konieczności wykluczenia wykonawcy Silesia Invest, gdyż nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu zarzutu ewentualnego dotyczącego zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia postępowania, Odwołujący wskazał m.in., iż Zamawiający skonstruował wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w sposób wskazujący na faworyzowanie jednego wykonawcy. Treść wezwania pozwala bowiem wykonawcy uzupełnić ofertę w sposób sprzeczny z wyżej opisanymi regułami. Przewidując sposób obrony Silesia Invest, który, zdaniem Odwołującego, będzie twierdził, że działał wedle treści wezwania, a więc nie można mu czynić w związku z tym zarzutu i go wykluczyć z tego powodu z postępowania, Odwołujący wskazał, że Silesia Invest jest podmiotem profesjonalnym i niezależnie od treści wezwania powinien wiedzieć, jakie są zasady związane z uzupełnianiem oferty. Wykonawca Silesia Invest powinien dokonać prawidłowego uzupełnienia, nie mogąc, jako podmiot profesjonalny, zasłaniać się treścią wezwania ze strony Zamawiającego. Na wypadek, gdyby jednak Izba uznała inaczej, tj. że Silesia Invest nie może podlegać wykluczeniu z postępowania z uwagi na treść wezwania, Odwołujący wniósł o unieważnienie całego postępowania. W tej bowiem sytuacji Zamawiający nie mógłby raz jeszcze wystosować wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, ponieważ byłoby to sprzeczne z zasadą jednokrotności wzywania w tym trybie. W konsekwencji zaistniałby przypadek wystąpienia niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Sytuacja opisana w tym przepisie ma miejsce także wówczas, gdy aktualizuje się treść art. 146 ust. 6 ustawy Pzp, a więc wystąpienie przypadku błędu po stronie zamawiającego, który chociażby potencjalnie mógł mieć wpływ na wynik postępowania (nieprawidłowe wezwanie mogło mieć wpływ na wynik postępowania). Silesia Invest gdyby wykazała, że działając zgodnie z wezwaniem uzupełniła ofertę, nie patrząc na to, że wezwanie takie pozwoliłoby jej uzupełnić ofertę niezgodnie z zasadami uzupełniania ofert, i gdyby przekonała KIO, że w związku z treścią wezwania nie powinna podlegać wykluczeniu z postępowania, byłaby wybrana z powodu nieprawidłowej treści wezwania, pozwalającego przy wykładni na korzyść wykonawcy, uzupełnić ofertę w jakikolwiek sposób. Prowadziłoby to do obejścia przepisów ustawy, z czym nie można się zgodzić i w takiej sytuacji konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Na wypadek, gdyby jednak Izba uznała, że w takiej sytuacji istnieje podstawa do kolejnego wezwania Silesia Invest do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu wymienionych w Rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwsze SIWZ, Odwołujący wskazał na dalszy zarzut ewentualny (a więc, którego potrzeba rozpatrzenia wystąpi wówczas, gdy żaden z wcześniejszych zarzutów, w tym ewentualnego wcześniejszego, nie zostanie przez Izbę uwzględniony), tj. zarzut nr 7 związany z zaniechaniem wystosowania właściwego wezwania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, tj. wezwania, zgodnie z którym Silesia Invest mogłaby przedstawić na spełnienie warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit a tiret pierwsze SIWZ dwie referencje pochodzące od DABUD albo dwie referencje na zadania wykonane siłami własnymi. W takiej bowiem sytuacji Silesia Invest nie będzie mogła zasłaniać się tym, że działała zgodnie z wezwaniem, jakie otrzymała od Zamawiającego. Pismem z dnia 5 września 2019 r. swoje zgłoszenie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Silesia lnvest spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp. k. z siedzibą w Gliwicach (w treści uzasadnienia także: „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Na posiedzeniu Przystępujący złożył pismo zawierające jego stanowisko odnośnie zarzutów i argumentacji zawartych w odwołaniu, w którym wskazał na bezzasadność zarzutów. W piśmie tym zostały również - przedstawione na marginesie w odniesieniu do pierwszego z zarzutów odwołania - stwierdzenia, iż jeśliby nawet przyjąć argumentację i interpretację Odwołującego, opierającą się o faktycznie wykazywane przez Wykonawcę (posiadane przez podmiot trzeci) doświadczenie, to również należałoby uznać, iż Uczestnik postępowania wykazał się wymaganą zdolnością techniczną i zawodową. Zamówienia, na które powołuje się w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu zostały wykonane przez TOR-KAR-SSON spółka z ograniczoną odpowiedzialnością sp.k. oraz Przedsiębiorstwo TOR- KAR-SSON Z.K., które zostały założone przez tego samego właściciela. Spółki prawa handlowego stanowią wynik rozwoju działalności prowadzonej przez tego samego właściciela i niezależnie od tego, która z nich jest podmiotem kontraktującym, spółki te korzystają z tych samych zasobów kadrowych i rzeczowych. Oznacza to, iż podmioty te posiadają de facto wspólne know-how i doświadczenie, których nośnikiem jest kadra zarządzająca i zespół pracowników (posiadających zatrudnienie i pracujących równolegle dla każdego z tych podmiotów), a których zachowanie jest zapewnione przez ciągłość działalności tych powiązanych ze sobą podmiotów (przy sukcesywnym wygaszaniu działalności jednoosobowej). Przy zachowaniu zgodności z prawem wzajemnych rozliczeń obowiązujących w ramach grupy, podmioty te faktycznie dzielą to samo doświadczenie, gdyż zdolności techniczne i zawodowe nie są powiązane z nazwą podmiotu kontraktującego, a z jego przedsiębiorstwem - zasobami rzeczowo-kadrowymi zaangażowanymi w realizację przedsięwzięcia. Zatem doświadczenie uzyskane przez ten zespół przy realizacji pierwszego zadań zostało zweryfikowane przy realizacji kolejnego (niezależnie od zmian formalnoprawnych) - tak jak domaga się tego Odwołujący. Pierwsze z zadań, tj. „Modernizacja sieci tramwajowej w Grudziądzu” realizowane było przez konsorcjum podmiotów, w skład którego wchodziły TOR-KAR-SSON spółka komandytowa oraz TOR-KAR-SSON Z.K. działalność gospodarcza. Podmiotem udostępniającym było Przedsiębiorstwo TOR-KARSSON Z.K., gdyż zgodnie z umową konsorcjum zawartą na potrzeby realizacji tamtego zamówienia, to ten podmiot odpowiadał za zakres robót, którego dotyczyło udostępnienie zasobów. Udostępnienie zasobów w ramach niniejszego postępowania ma przy tym charakter realny i gwarantuje udział obu podmiotów - a więc całości dostępnych im zasobów kadrowych, rzeczowych i organizacyjnych będących nośnikiem doświadczenia - w realizacji przedmiotowego zamówienia w charakterze podwykonawców. Oba podmioty podlegały również weryfikacji pod kątem braku podstaw do wykluczenia. Zatem rozdzielenie zasobów pomiędzy dwa podmioty nie prowadzi w żaden sposób do ominięcia przepisów, jak również nie wpływa na rzeczywiste zapewnienie, że Wykonawca w toku realizacji zamówienia będzie posiadać realny dostęp do wymaganych zasobów zdolności technicznej i zawodowej, w praktyce w taki sposób jak chciałby widzieć to Odwołujący, tj. doświadczenia w dwukrotnym zrealizowaniu zadań określonego rodzaju. Do pisma zostało załączone oświadczenie TORKAR-SSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa Pismem z dnia 16 września 2019 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., iż w opisie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia oraz w wyjaśnieniach nie posłużył się jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w sposób prezentowany przez Odwołującego. Wbrew stanowisku Odwołującego z Rozdziału V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, jak i pozostałych postanowień SIWZ, nie wynika, aby wykonawca w celu spełnienia warunku w nim określonego zobowiązany był do wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego rodzaju wyłącznie poprzez wykonanie tych zadań samodzielnie lub powołanie się na zasoby jednego podmiotu trzeciego tj. takiego, który wykonał oba zadania. Nie wyłączył bowiem w SIWZ możliwości sumowania doświadczenia przez wykonawców i dopuścił tym samym możliwość spełnienia tego warunku przez wykonawcę poprzez: 1) wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę co najmniej dwóch zadań określonego rodzaju (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia poprzez wykonanie przez jednego z nich co najmniej dwóch takich zadań albo co najmniej przez dwóch wykonawców co najmniej po jednym takim zadaniu), albo 2) wykazanie wykonania samodzielnie przez wykonawcę (w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia przez co najmniej jednego z nich) co najmniej jednego zadania określonego rodzaju i powołanie się na zasoby podmiotu trzeciego, który wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju — użyczenie jednego zadania, albo 3) powołanie się na zasoby jednego podmiotu trzeciego, który wykonał co najmniej dwa zadania określonego rodzaju albo powołanie się na zasoby co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej po jednym zadaniu określonego rodzaju — użyczenie dwóch zadań. Zamawiający oświadczył, że gdyby jego zamiarem było określenie tego warunku w sposób interpretowany przez Odwołującego dokonałaby w SIWZ stosownego zastrzeżenia poprzez wyłączenie możliwości powołania się na zasoby różnych podmiotów trzecich i wskazanie, że warunek ten zostanie spełniony wyłącznie, gdy samodzielnie wykonawca albo samodzielnie podmiot trzeci, na zasoby którego się on powołuje wykonawca, wykonali co najmniej dwa zadania określonego rodzaju. Zamawiający nie posłużył się jednak w opisie warunku i wyjaśnieniach jakimikolwiek określeniami mającymi świadczyć o wykładni tego warunku w sposób prezentowany przez Odwołującego. Powodem braku dokonania przez Zamawiającego takiego zastrzeżenia jest okoliczność, że wystarczającym dla niego było wykazanie się przez wykonawcę doświadczeniem w jeden z ww. sposobów. Zamawiający stawiał na równi wszystkie wymienione w tym punkcie sposoby wykazania doświadczenia. Gwarancją należytego wykonania zamówienia było powołanie się przez wykonawcę na doświadczenie co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju. Możliwość spełnienia tego warunku w jeden z ww. sposobów wynika nie tylko z braku odmiennego zastrzeżenia w SIWZ, ale również z Rozdziału V pkt 5 ppkt 3 SIWZ, w którym Zamawiający' wprost dopuścił, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunki określone w Rozdziale V pkt II SIWZ będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów. Zamawiający potwierdził tym samym, że również w przypadku konsorcjum warunek dotyczący doświadczenia może być spełniony łącznie tj. doświadczenie tych wykonawców podlega sumowaniu. Wobec tego przyjęcie wykładni prezentowanej przez Odwołującego rozróżniałoby ocenę tego warunku w odniesieniu do wykonawców składających samodzielnie ofertę i korzystających z zasobów podmiotów trzecich, od wykonawców składających ofertę wspólnie. Zamawiający podkreślił, że był uprawniony do takiego sformułowania warunku, ponieważ w jego ocenie pozostają spełnione zamierzenia wynikające z realizacji przedmiotu zamówienia, jest to zgodne z jego potrzebami, przy zachowaniu zasad zawartych w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, a żaden przepis ustawy Pzp nie zabrania dopuszczenia możliwości sumowania doświadczenia w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Wobec jednoznacznego opisu warunku określonego w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ dokonanie jego wykładni przez Zamawiającego w sposób reprezentowany przez Odwołującego stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (faworyzowania wykonawców samodzielnie spełniających ten warunek, takich jak Odwołujący), gdyż Przystępujący, jak każdy wykonawca, był uprawniony do takiego zinterpretowania opisanego przez Zamawiającego warunku, że wykazanie doświadczenia mogło nastąpić w jeden z ww. wymienionych sposobów, w tym m.in. poprzez powołanie się na zasoby co najmniej dwóch podmiotów trzecich, z których każdy wykonał co najmniej jedno zadanie określonego rodzaju — użyczenie dwóch zadań. Dokonanie oceny oferty Przystępującego w sposób żądany przez Odwołującego, doprowadziłoby nie tylko do naruszenia równego traktowania pozostałych wykonawców, ale również zasady obiektywizmu. Zamawiający postępując arbitralnie dokonałby wykluczenia Wykonawcy, mimo, że ten wykazał doświadczenie spełniające warunek określony w SIWZ. Nadto Zamawiający wskazał, iż wbrew twierdzeniom Odwołującego nie wszyscy wykonawcy biorący udział w Postępowaniu zinterpretowali opis warunku w ten sam sposób. Oprócz Przystępującego, inaczej niż Odwołujący, uczynili to wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: PB JAEKEL-BUD-TECH Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Chorzowie i TORKAR-SSON Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Warszawie. Zdaniem Zamawiającego o zasadności zarzutów Odwołującego nie może świadczyć również przywołany w odwołaniu wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z dnia 12 listopada 2014 r. sygn. akt VIII Ga 327/14, ponieważ stan faktyczny będący podstawą tego orzeczenia był odmienny od okoliczności stanowiących podstawę zarzutów Odwołującego i nie może mieć zastosowania do niniejszej sprawy. Odwołujący pominął okoliczność, że w przywołanej sprawie Sąd Okręgowy w Szczecinie, a wcześniej KIO, oparł swoje rozstrzygnięcie na treści SIWZ, w której zamawiający wprost wyłączył możliwość sumowania doświadczenia przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Takiej możliwości Zamawiający nie wyłączył w Postępowaniu. Również przywołany wyrok KIO z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt KIO 2169/16 odnoszący się do doświadczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie wyklucza co do zasady, że warunki mogą być spełnione łącznie. W szczególności w sytuacji, gdy możliwość taka zostanie dopuszczona w SIWZ, tak jak uczynił to Zamawiający. Zamawiający stwierdził, że opis warunku w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ nie stanowił przedmiotu wątpliwości wykonawców, jak również nie był przedmiotem zaskarżenia do Krajowej Izby Odwoławczej na etapie prowadzonego postępowania przetargowego oraz był stosowany również w innych prowadzonych przez mego postępowaniach przetargowych w ramach projektu „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji Śląsko-Zagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego”- Etap I. W SIWZ dla tych postępowań wykonawcy składający oferty uprawnieni byli, analogicznie jak w przedmiotowym postępowaniu, do wykazania doświadczenia w ww. sposób i w żadnym z tych postępowań, zarówno sposób opisu tego warunku, jak również sposób jego oceny przez Zamawiającego, nie budził wątpliwości wykonawców oraz nie był przedmiotem zaskarżenia do KIO. Następnie, odnosząc się do twierdzeń odwołania dotyczących numeracji pism zawiadamiających o wyborze najkorzystniejszej oferty, Zamawiający wyjaśnił, że oznacza taką samą numeracją pisma wysyłane do uczestników Postępowania, które odnoszą się do tej samej czynności, oraz, że w obu wersjach pisma z dnia 22 sierpnia 2019 r. wskazał w sposób niebudzący wątpliwości, że Przystępujący spełnia warunki określone w SIWZ. Nadto Zamawiający podał, że nie wziął pod uwagę zdolności KZN Rail Sp. z o.o., co wynika jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r. Za bezpodstawny Zamawiający uznał również zarzut dotyczący dokonania przez Przystępującego uzupełnienia dokumentów w sposób uniemożliwiający ocenę spełnienia warunków. Z opisu warunku wynika, że wykonawca powinien wykazać jego spełnienie poprzez wskazanie co najmniej dwóch określonych zadań. Przystępujący zobowiązany był tym samym do wykazania co najmniej dwóch takich zadań, niemniej jednak uprawniony był jednocześnie do wskazania większej ilości takich zadań. Przedłożenie większego doświadczenia, niż wymagane przez Zamawiającego w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie mogło być podstawą do wykluczenia Przystępującego, skoro wykazał on w terminie doświadczenie w wykonaniu co najmniej dwóch zadań określonego w SIWZ rodzaju. Nie nakazuje tego żaden przepis ustawy Pzp czy postanowienie SIWZ. Natomiast na skutek niezałączenia przez Przystępującego do odpowiedzi z dnia 23 lipca 2019 r. zaświadczenia z Krajowego Rejestru Karnego dla członka rady nadzorczej podmiotu trzeciego KZN Rail Sp. z o.o. dla Pana JR, a co za tym idzie niewykazania braku podstaw do wykluczenia z postępowania, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, Zamawiający nie był uprawniony do wzięcia pod uwagę, przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, tego podmiotu, gdyż brak ten nie podlegał uzupełnieniu. Wynika to jednoznacznie z treści wezwania do złożenia wyjaśnień z dnia 1 sierpnia 2019 r. Uzupełnienie przez Wykonawcę zaświadczenia z KRK nie mogło być brane pod uwagę przez Zamawiającego, gdyż zostało złożone po terminie. Bez znaczenia przy tym dla oceny spełnienia warunku postępowania przez Przystępującego pozostaje okoliczność niewskazania przez Zamawiającego wprost na ww. okoliczność w zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty, skoro Zamawiający wskazał na spełnienie tego warunku przy pomocy doświadczenia pozostałych podmiotów trzecich. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym potrzeby posiadania już w dacie składnia ofert, uzupełnionych pismem z dnia 23 lipca 2019 r. zdolności podmiotów trzecich. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący bezzasadnie twierdzi, że wykazanie aktualności tych dokumentów na dzień składania ofert polega na zamieszczeniu w ich treści stosownego oświadczenia. Przystępujący składając ofertę oświadczył w JEDZ, że spełnia warunki określone w SIWZ na dzień składania oferty i nie podlega wykluczeniu z postępowania oraz będzie polegał na zdolności podmiotów trzecich. Wykonując natomiast wezwanie Zamawiającego przedłożył aktualne na dzień ich złożenia dokumenty, w tym zobowiązania podmiotów trzecich z dnia 19 lipca 2019 r. tj. Przedsiębiorstwa TOR-KAR-SSON Z.K. i TORKAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, potwierdzając spełnienie tego warunku na dzień składania ofert. Zobowiązania te pozostają w zgodności z jego deklaracją złożoną przez niego w JEDZ. Co prawda warunki udziału w postępowaniu bezwzględnie muszą być spełnione na dzień składania ofert, nie mniej jednak dokumenty składane na potwierdzenie spełnienia tych warunków mają być aktualne na dzień ich złożenia, co oznacza, iż mają odnosić się do aktualnego stanu faktycznego i potwierdzać wstępne oświadczenie. Taka wykładnia aktualności dokumentów składanych przez wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału reprezentowana jest jednolicie w orzecznictwie KIO. Przyjmując pogląd Odwołującego za zasadny, każdy wykonawca składający ofertę w postępowaniu przetargowym prowadzonym na podstawie ustawy Pzp z zastosowaniem tzw. procedury odwróconej, pomimo wstępnego oświadczenia o spełnieniu warunków, zobowiązany byłby wskazywać w ofercie nie tylko podmioty trzecie na zasobach których zamierza polegać, ale również inne podmioty, z których zasobów mógłby skorzystać gdyby zdolność tych pierwszych nie została uwzględniona przez zamawiającego. KIO w wyroku z dnia 3 września 2018 r. sygn. akt KIO 1643/18 uznała takie stanowisko za bezpodstawne. Zamawiający nie zgodził się również z zarzutem dotyczącym samooczyszczenia Przystępującego po wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. w sprawie sygn. akt KIO 1067/19, stwierdzając, iż Ustawodawca nie zobowiązał wykonawców do przeprowadzenia takiej procedury w przypadku, gdy doświadczenie na które się oni powołują nie spełnia warunków określonych przez zamawiających. Instytucja ta może być zastosowana wyłącznie w przypadkach określonych w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp. Wynika to z literalnej wykładni tego przepisu. Instytucją służącą natomiast wykonawcom do uzupełnienia na wezwanie zamawiających dokumentów w celu potwierdzenia spełnienia warunków jest procedura określona w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Mając powyższe na uwadze, jak również ww. wyrok, w którym KIO uznała, że zadanie w Sosnowcu nie spełnia warunku określonego w Rozdziale V cz. II ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, a jednocześnie Przystępujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd poprzez powołanie się na to doświadczenie, brak było podstaw do jego wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na powołanie się w ofercie na zadanie w Krakowie. Zadanie to, niekwestionowane przez Odwołującego we wcześniejszym odwołaniu, analogicznie jak zadanie w Sosnowcu, powołane zostało w celu wykazania spełnienie ww. warunku oraz potwierdzało wykonanie jedynie jednego z elementów torowiska. Zamawiający będąc zobowiązanym do uwzględnia wytycznych wynikających z ww. wyroku KIO wezwał Przystępującego na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do wykazania spełnienia tego warunku i nie wziął pod uwagę przy jego ocenie zarówno zadania w Sosnowcu, jak i w Krakowie. Co prawda Zamawiający omyłko w wezwaniu z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał Przystępującego do spełnienia tego warunku wyłącznie poprzez zastąpienie doświadczenia w zakresie jednego zadania (zadania w Sosnowcu), niemniej jednak Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie przedstawił trzy nowe zadania, z których dwa — Zadanie w Warszawie (udostępnione przez TOR-KAR-SSON Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie) i Zadanie Grudziądzu (udostępnione przez Przedsiębiorstwo TOR-KAR-SSON Z.K.) spełniają ten warunek. Nieścisłość w wezwaniu nie miała zatem wpływu na prawidłowe uzupełnienie doświadczenia i ocenę spełnienia warunku, skoro Przystępujący przedstawił dwa nowe zadania spełniające ten warunek. Przystępujący nie musiał tym sam korzystać z procedury określonej w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp skoro KIO wykluczyło możliwość wprowadzenia przez Zamawiającego w błąd co do tego warunku. Odnosząc się do kolejnego zarzutu dotyczącego nieuprawnionej zmiany podmiotowej oferty, Zamawiający zwrócił uwagę, że stanowisko reprezentowane przez Odwołującego w tym zakresie jest sprzeczne nie tylko z literalną i celowościową wykładnią art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, orzecznictwem KIO, ale też z opinią Urzędu Zamówień Publicznych. Za bezzasadny Zamawiający uznał również zarzut zaniechania unieważnienia postępowania z uwagi na sposób sformułowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem, aby treść tego wezwania faworyzowała Przystępującego. Pomimo wskazanej powyżej omyłki tj. wezwania Przystępującego do przedstawienia doświadczenia wyłącznie w zakresie jednego zadania, Przystępujący dokonał prawidłowej interpretacji wyroku KIO z dnia 27 czerwca 2019 r. i dokonał uzupełnienia doświadczenia poprzez powołanie się na zasoby dwóch podmiotów spełniających ten warunek. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska. Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania złożoną przez Zamawiającego oraz ww. dowody złożone przez Odwołującego i Przystępującego, odniesienie do których znajduje się w dalszej części uzasadnienia. Po zapoznaniu się z treścią dokumentacji postępowania, po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy oraz wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Nie została wypełniona żadna z przesłanek, skutkujących odrzuceniem odwołania, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do wniesienia odwołania Odwołujący wskazał, iż ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku nieprawidłowych działań Zamawiającego doznał uszczerbku związanego z niemożliwością realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego, a w konsekwencji osiągnięcia z tego tytułu zysku (co jest szkodą). Zamawiający bezpodstawnie wybrał bowiem ofertę Silesia Invest, mimo tego, iż wykonawca ten powinien zostać wykluczony z udziału w Postępowaniu. Gdyby Zamawiający postąpił w sposób prawidłowy - wykluczył Silesia Invest, to oferta Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą, a w konsekwencji to Odwołujący powinien uzyskać zamówienie publiczne. W wyniku błędnych czynności oraz zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości wykonywania zamówienia, co oznacza naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz powstanie po jego stronie szkody w postaci niemożliwości osiągnięcia zysku z tytułu realizacji zamówienia. Oferta wykonawcy Silesia Invest uzyskała 100,00 punktów i została wybrana do realizacji przedmiotowego Zamówienia, natomiast Odwołujący otrzymał 83,91 punktów, co spowodowało uplasowanie jego oferty na drugim miejscu. Izba stwierdziła, że zaistniały przesłanki dla wniesienia odwołania, określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. W przypadku potwierdzenia się zarzutów odwołania, Odwołujący miałby szansę uzyskania zamówienia i korzyści płynących z realizacji umowy zawartej w jego wyniku. Zgodnie z art. 185 ust. 2 i 3 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania od zamawiającego kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. z siedzibą w Gliwicach (dalej również: „Przystępujący”) wypełnił przesłanki wymienione w tym przepisie, w związku z czym skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się jego uczestnikiem. W ocenie Izby zarzut nr 4, tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 8 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Silesia Invest z Postępowania, bowiem nie przeprowadził on procedury samooczyszczenia w odniesieniu do zadania w Krakowie wskazanego przez pierwotnie podany w ofercie podmiot trzeci tj. DABUD i tym samym nie skorzystał z procedury umożliwiającej mu unikniecie wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, jest spóźniony. Jak zostało przedstawione na rozprawie, okoliczności wskazujące na brak spełnienia wymogów SIWZ przez zadanie w Krakowie, są analogiczne, jak te dotyczące zadania w Sosnowcu, zaskarżonego w odwołaniu rozpatrywanym przez Izbę w sprawie KIO 1067/19. Oznacza to, że Odwołujący mógł je podnieść w już pierwszym odwołaniu. Nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że na tamtym etapie postępowania podniesienie zarzutu w zakresie tylko jednego zadania było wystarczające. O ile wystarczało to do podważenia czynności Zamawiającego dotyczących oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, to jednak rezygnując wówczas z zaskarżenia również zadania w Krakowie Odwołujący pozbawił się na przyszłość możliwości skutecznego podniesienia zarzutu w tym zakresie. To, że Izba w sprawie KIO 1067/19 uznała, że sposób rozumienia warunku udziału w postępowaniu jest inny, niż prezentował Przystępujący i odnosi się to zarówno do zakwestionowanego w odwołaniu zadania w Sosnowcu, jak i do zadania w Krakowie, nie oznacza, że rozpoczął swój bieg nowy termin do wniesienia odwołania w odniesieniu do zadania w Krakowie. Z tych względów, wobec merytorycznego rozpatrzenia pozostałych zarzutów, mając na uwadze przepis art. 189 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 1 sentencji. Niezależnie od ww. względów formalnych, skutkujących brakiem merytorycznego rozpoznania ww. zarzutu, ubocznie zauważenia wymaga, iż przedmiotem rozpoznania przez KIO w sprawie sygn. KIO 1067/19 był m.in. zarzut zaniechania wykluczenia Przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp z uwagi na powołanie się przez niego na doświadczenie podmiotu trzeciego tj. PPHU DABUD Sp. z o.o. dotyczące zadania w Sosnowcu. Izba oddaliła ten zarzut. Ponadto, zauważenia wymaga, iż obecnie Przystępujący wykazuje spełnianie warunku udziału w Postępowaniu wskazując na inne podmioty i inne zadania. Izba uznała, iż dowód złożony przez Odwołującego, w postaci e-maila od przedstawiciela Budimex p. DB z dnia 1 września 2019 r. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Jest on złożony na okoliczność niesporną (nie ma sporu pomiędzy stronami, że zadanie w Krakowie nie odpowiada opisowi warunku udziału w postępowaniu), nadto dotyczy zarzutu spóźnionego. Następnie Izba ustaliła, co następuje: Stosownie do postanowień SIWZ przedmiotem zamówienia jest modernizacja infrastruktury torowo-sieciowej w ciągu ul 3 Maja w Chorzowie w ramach realizacji Projektu: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego"- Etap I, współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału V SIWZ, określającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, wykonawcy winni wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie m.in. co najmniej dwoma zamówieniami polegającymi na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde (pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy). Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia (pkt III ppkt 2). W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane, do realizacji których te zdolności są wymagane (pkt III ppkt 5). W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów (pkt V ppkt 3). Pismem z dnia 18 lipca 2019 r., wystosowanym w trybie art. 26 ust. 3 w związku z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał wykonawcę Silesia Invest do uzupełnienia dokumentów potwierdzających wymagane doświadczenie, wskazując: „Mając na uwadze treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 czerwca 2019 r. (sygn. akt KIO 1067/19), Zamawiający informuje, że w toku ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Modernizacja infrastruktury torowo sieciowej w ciągu ul. 3 Maja w Chorzowie”- zadanie nr 4 w ramach realizacji Projektu: „Zintegrowany projekt modernizacji i rozwoju infrastruktury tramwajowej w Aglomeracji ŚląskoZagłębiowskiej wraz z zakupem taboru tramwajowego - etap I", współfinansowanego przez Unię Europejską ze środków Funduszu Spójności w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, stwierdził, że zakres robót wykonanych w ramach zadania pn.: „Modernizacja połączenia tramwajowego Katowic z Mysłowicami i Sosnowcem, dobudowa drugiego toru na połączeniu z Sosnowcem (zadanie nr 20), 2. Modernizacja linii tramwajowej w Sosnowcu na ul. Małachowskiego - odcinek od Ronda im. Gierka do ul. Mościckiego (zadanie nr 26), 3. Modernizacja torowiska w Sosnowcu na ul. J. Piłsudzkiego oraz na skrzyżowaniu z ul. Jana Sobieskiego (zadanie nr 27), 4. Modernizacja torowiska wbudowanego w jezdnię ul. Jana Sobieskiego w Sosnowcu od połączenia torowego do granic miasta z Katowicami (wraz z dobudową drugiego toru). Przebudowa sieci trakcyjnej (zadanie 27a)”, wykazany przez podmiot PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, na zasoby, którego powołali się Państwo w ofercie, nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ. W związku z powyższym, działając na podstawie art. 26 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 22a ust. 6 p.z.p., w celu potwierdzenia spełniania przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ, wzywany Państwa do: 1) złożenia dokumentów potwierdzających, że podmiot trzeci - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie posiada zdolność (doświadczenie) spełniającą warunek określony wr rozdziale V, cz. II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwszy SIWZ tj. że wykonał on poza zamówieniem pn. „Przebudowa Linii Tramwajowej na odcinku Rondo Mogilskie - Al. Jana Pawła II - Plac Centralny wraz z systemem sterowania ruchem w Krakowie” również inne co najmniej jedno zamówienie polegające na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert; lub 2) zastąpienia podmiotu trzeciego - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie w zakresie zdolności (doświadczenia) co do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert, innym podmiotem lub podmiotami, których zdolność (doświadczenie) potwierdza spełnienie przez Państwa warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale V, pkt II, ppkt 2 lit a) tiret pierwsze SIWZ, lub 3) zobowiązania się przez Państwa do osobistego wykonania zamówienia w zakresie w jakim powoływali się Państwo na zdolność (doświadczenie) podmiotu trzeciego - PPHU DABUD Sp. z o.o. z siedzibą w Chorzowie, pod warunkiem wykazania, że samodzielnie spełniają Państwo warunek udziału w postępowaniu określony w Rozdziale V. pkt II, ppkt 2 lit. a) tiret pierwsze SIWZ, co do wykonania co najmniej jednego zamówienia polegającego na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości 1.000 mtp w okresie 5 lat przed upływem terminu składania ofert (...)” W zakreślonym terminie, pismem z dnia 23 lipca 2019 r., wykonawca Silesia Invest Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp.k. złożył dokumenty dotyczące trzech podmiotów, na których zasoby się powołuje, tj. KZN Rail Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Półłanki 25, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Realizacja w formule zaprojektuj i wybuduj zajezdni tramwajowej przy ulicy Kołobrzeskiej w Olsztynie”, TOR-KAR-SSON Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, ul. Marymoncka 42, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Przebudowa torowiska tramwajowego na Rondzie Stefana Starzyńskiego w Warszawie” i Przedsiębiorstwo Tor-Kar-SSon Z.K. w Warszawie, ul. Marymoncka 42, którego zobowiązanie do oddania niezbędnych zasobów wskazuje na doświadczenie w wykonaniu zadania: „Modernizacja sieci tramwajowej w Grudziądzu”. Za podstawę badania i oceny w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu uwzględnione zostały przyjęte przez Zamawiającego dokumenty dotyczące TOR-KAR-SSON Spółka z ograniczona odpowiedzialnością spółka komandytowa i Przedsiębiorstwo Tor-KarSSon Z.K. . Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty przedstawione w odwołaniu. Zgodnie z art. 22a ust 6 ustawy Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Stosownie do art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. W myśl art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. W pierwszej kolejności zauważenia wymaga, iż dla oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu kluczowe znaczenie mają postanowienia SIWZ obowiązującej w danym postępowaniu. W myśl zasad przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wymogi w tym zakresie muszą być bowiem znane wykonawcom od wszczęcia postępowania i przestrzegane w jego toku. Wymagania zamawiającego winny być określone w SIWZ w sposób jasny i precyzyjny, z poszanowaniem ww. zasad. Skutkami niedociągnięć w tym zakresie nie mogą być obciążani wykonawcy. Przechodząc na grunt analizowanej spraw, zauważenia wymaga, iż ww. postanowienia SIWZ wprowadzają wymóg wykazania się przez wykonawców doświadczeniem w wykonaniu co najmniej dwóch zamówień polegających na przebudowie lub budowie torowiska tramwajowego w technologii bezpodsypkowej o długości min. 1000 mtp każde i jednocześnie zawierają wyraźne wskazanie, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów. Brak jest natomiast postanowień odnoszących się w tym aspekcie do wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co do zasady, stosuje się te same reguły, co do wykonawców korzystających z potencjału podmiotu trzeciego, co wynika m.in. z art. 63 ust.1 in fine dyrektywy 2014/24/UE, zgodnie z którym: w odniesieniu do kryteriów dotyczących sytuacji ekonomicznej i finansowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 3, oraz kryteriów dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, określonych zgodnie z art. 58 ust. 4, wykonawca może, w stosownych przypadkach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, polegać na zdolności innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nimi powiązań. W odniesieniu do kryteriów dotyczących wykształcenia i kwalifikacji zawodowych, określonych w załączniku XII część II lit. f), lub dotyczących stosownego doświadczenia zawodowego, wykonawcy mogą jednak polegać na zdolności innych podmiotów tylko wtedy, gdy te ostatnie zrealizują roboty budowlane lub usługi, odnośnie do których takie zdolności są niezbędne. W przypadku gdy wykonawca chce polegać na zdolności innych podmiotów, musi udowodnić instytucji zamawiającej, że będzie dysponował niezbędnymi zasobami, przedstawiając na przykład w tym celu stosowne zobowiązanie takich podmiotów. Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.(...) Na tych samych warunkach grupa wykonawców, o której mowa w art. 19 ust. 2, może polegać na zdolności członków tej grupy lub innych podmiotów. Skoro zatem Zamawiający jednoznacznie zaznaczył w SIWZ, iż w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie mogą oni legitymować się wykonaniem po jednym zadaniu i będzie to podlegało sumowaniu, to w świetle ww. zasad przejrzystości postępowania, równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wykonawców, którzy korzystają z potencjału podmiotów trzecich, nie można traktować bardziej restrykcyjnie i wymagać od nich doświadczenia w większym zakresie, niż od członków konsorcjum, korzystając z tego, że SIWZ w odniesieniu do wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich nie zawiera informacji w tym zakresie. Nadto Zamawiający dał wyraz rozumienia postanowień SIWZ w wyżej przedstawionym wezwaniu do uzupełnienia dokumentów z dnia 18 lipca 2019 r., gdzie wobec zakwestionowania w odwołaniu, rozpatrywanym przez Izbę w sprawie sygn. akt KIO 1067/19, tylko jednego z dwóch zadań wykonanych przez zgłoszony przez Przystępującego podmiot trzeci tj. PPHU DABUD Sp. z o.o., wezwał do złożenia dokumentów dotyczących co najmniej jednego zamówienia. Treść tego wezwania wskazuje, że korzystający z zasobów podmiotów trzecich w zakresie oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, są traktowani przez Zamawiającego na takich samych zasadach jak wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, co należy uznać za prawidłowe. W ocenie Izby zgodzić się należy ze stanowiskiem, prezentowanym przez Odwołującego, z którego wynika, że zsumowanie doświadczeń dwóch odrębnych podmiotów nie oznacza, że wspólnie odpowiadają oni w zakresie doświadczenia wykonawcy, który wykonał dwukrotnie wymagane roboty budowlane. Jednakże, jak słusznie zauważył Zamawiający, ustawa Pzp nie zakazuje określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób wskazujący na sumowanie potencjału podmiotów trzecich. Jak wyżej zaznaczono, kluczowa dla stwierdzenia istnienia warunku udziału w postępowaniu i jego rozumienia, jest treść SIWZ, obowiązująca zarówno Zamawiającego, jak i Wykonawców. Postanowień SIWZ nie można uzupełniać na etapie oceny ofert o treści w niej niezapisane i z niej niewynikające, ani interpretować ewentualnych jej niedociągnięć na niekorzyść wykonawców. W sytuacji zatem, gdy w Postępowaniu w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Zamawiający w SIWZ wyraźnie zaznaczył, że przedmiotowe warunki udziału w postępowaniu będą oceniane łącznie dla wszystkich podmiotów, to te same zasady należy stosować w odniesieniu do wykonawców korzystających w tym zakresie z zasobów podmiotów trzecich, pomimo iż w odniesieniu do nich Zamawiający nie poczynił analogicznego (ani żadnego innego) zastrzeżenia. Skoro zatem Zamawiający uznał, iż zsumowany potencjał w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, pozwala na stwierdzenie zdolności wykonawcy do wykonania przedmiotu zamówienia z należytą starannością, to to samo powinno dotyczyć wykonawcy, który polega na doświadczeniu podmiotów trzecich, które mają być podwykonawcami przy realizacji zamówienia. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, z którego wynika, że w analizowanym postępowaniu dla wykazania potrzebnego potencjału konieczne jest zrealizowanie najpierw pierwszego, a następnie kolejnego zadania. Z uwagi na treść SIWZ za wystarczające bowiem należy uznać połączenie doświadczenia podmiotów nabytego przez nie wobec należytego wykonania dwóch zadań wymaganego rodzaju, niezależnie od tego, czy zadania te były wykonywane w tym samym czy czasie, czy jedno wcześniej, a drugie później. W tych okolicznościach, w sytuacji zastosowania się Przystępującego do wezwania Zamawiającego i zastąpienia podmiotu trzeciego wskazanego w ofercie innymi podmiotami, oraz złożenia dokumentów potwierdzających, że co najmniej dwa podmioty trzecie wykonały co najmniej po jednym wymaganym zamówieniu, należy uznać, iż Zamawiający nie miał podstaw do wykluczenia tego wykonawcy z Postępowania z uwagi na niewykazanie się spełnianiem warunku zdolności technicznej i zawodowej określonego w Rozdziale V, pkt II ppkt 2 lit. a tiret pierwszy SIWZ. Izba uznała, iż dowód złożony na posiedzeniu przez Przystępującego w postaci oświadczenia TOR-KAR-SSON sp. z o.o. sp. k., dotyczący ścisłych powiązań tej spółki z Przedsiębiorstwem TOR-KAR-SSON Z.K. jest nieprzydatny dla rozpoznania sprawy. Z uwagi na treść SIWZ, z której wynika możliwość legitymowania się przez wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich doświadczeniem dwóch podmiotów, to czy istnieją powiązania pomiędzy tymi podmiotami nie ma znaczenia. Również zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez dopuszczenie do wielokrotnego uzupełnienia przez Silesia Invest dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Jak wynika ze stanowiska Przystępującego oraz z dokumentacji postępowania, Zamawiający jednokrotnie, ww. pismem z dnia 18 lipca 2019 r. wezwał go w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentów na potwierdzenie spełniania ww. warunku w zakresie doświadczenia i dokonał oceny wyłącznie w zakresie jednego kompletu dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie, pomijając w ocenie uzupełniony w terminie późniejszym dokument w postaci zaświadczenia z KRK KZN Rail Sp. z o.o. i uznał, iż w stosunku do tego podmiotu (jednego z trzech udostępniających zasoby), nie zostało wykazane, że podmiot ten nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt 14 ustawy Pzp. W związku z tym przesłanie przez Silesia Invest dodatkowych dokumentów po upływie terminu wynikającego z wezwania, nie stanowi podstawy do wykluczenia tego Wykonawcy na podstawie ww. przepisu ustawy Pzp. Również takiej podstawy do wykluczenia tego Wykonawcy nie stanowi przedstawianie większej ilości zamówień na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu niż ilość minimalna określona jako wymagana dla potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Skoro zgodnie z SIWZ istniała potrzeba wykazania się wykonaniem co najmniej dwóch wskazanych zamówień, to wykazywanie się większą liczbą zamówień, tj. trzema, nie jest niezgodne z SIWZ i nie stanowi naruszenia przepisów ustawy Pzp. To, że ostatecznie tylko dwa zostały uwzględnione przez Zamawiającego, nie zmienia tej oceny. Minimalny wymóg został spełniony przez Przystępującego, a zatem nie podlegał on wykluczeniu na podstawie ww. przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. W ocenie Izby nie znajdują także potwierdzenia zarzuty nr 3 i 5 odwołania, tj. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust.1 w zw. art. 24 ust. 1 pkt 12 z ustawy Pzp w zw. z art. 63 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE poprzez zaniechanie wykluczenia Silesia Invest z postępowania, w sytuacji gdy z dokumentów złożonych przez tego Wykonawcę na wezwanie Zamawiającego, wystosowane w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, nie wynika, aby na datę otwarcia ofert dysponował on doświadczeniem, przedstawionym w ramach uzupełnienia oraz dokonał nieuprawnionej zmiany oferty, powołując się na doświadczenie podmiotów, które nie były przewidziane w pierwotnej treści oferty. Ww. przepisy nie zawierają wymagania, aby składane na wezwanie dokumenty potwierdzające legitymowanie się wymaganym doświadczeniem przez zastępowany podmiot trzeci wykazywały udostępnienie zasobów na dzień składania ofert. Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi natomiast podstawę wprowadzenia, w trakcie prowadzonej przez zamawiającego procedury weryfikującej spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty. Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że w przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie, udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu składania ofert. Ponadto, jak słusznie stwierdził Przystępujący, zauważenia wymaga, iż w terminie składania ofert zadeklarował on sposób realizacji zamówienia, polegający na udziale podwykonawców. Zatem istotne oświadczenie woli w tym zakresie pozostało niezmienione. Określenie kto konkretnie będzie podwykonawcą (i zarazem udostępniającym zasoby) jest okolicznością, która podlega zmianie również niezależnie od woli Wykonawcy. Z tego względu za uzasadnione należy uznać umożliwienie Wykonawcy zmiany w toku postępowania podmiotu udostępniającego zasoby, o ile taki nowy podmiot wykazuje brak podstaw do wykluczenia i spełnia dotyczące go warunki udziału w postępowaniu. Interpretacja Odwołującego zastosowana w odniesieniu do korzystania z zasobów podmiotu trzeciego uniemożliwiałaby zmianę takiego podmiotu, dopuszczoną ww. przepisem art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Wykonawca, który w toku badania i oceny ofert na wezwanie Zamawiającego dokonuje zmiany podmiotu, na którego zasobach polega, nie podlega wykluczeniu, jeśli przedstawione przez niego dokumenty potwierdzają dysponowanie wymaganym w SIWZ doświadczeniem. Zarzuty ewentualne podnoszone w odwołaniu również nie zasługują na uwzględnienie. Jak zostało wyżej podniesione, wezwanie do uzupełnienia dokumentów wystosowane przez Zamawiającego do wykonawcy Silesia Invest w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, stanowiło wyraz interpretacji postanowień SIWZ w sposób zgodny z zasadami określonymi w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Wbrew stanowisku Odwołującego nie wskazywało ono na faworyzowanie tego wykonawcy, lecz na równe traktowanie wykonawców korzystających z zasobów podmiotów trzecich i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z tym w ocenie Izby nie zaistniała przesłanka unieważnienia postępowania określona w art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stanowi, iż zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Za niezasadny należy zatem uznać zarzut zaniechania unieważnienia postępowania przez Zamawiającego na tej podstawie. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp Izba uwzględnia odwołanie w przypadku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W sprawie nie zostało wykazane, że doszło do naruszenia przepisów, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Z tych względów na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, Izba orzekła jak w pkt 2 sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972) z uwzględnieniem uzasadnionych kosztów wynagrodzenia pełnomocnika strony w kwocie 3 600 zł 00 gr, kosztów związanych z dojazdem na rozprawę w kwocie 278 zł00 gr oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictw w kwocie 34 zł 00 gr na podstawie rachunków złożonych do akt sprawy. Przewodniczący: .................................. Członkowie: .................................. 31 …

…Sygn. akt: KIO 709/19 WYROK z dnia 30 kwietnia 2019 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - P.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Komunikacyjnego - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 709/19 Uz as adnienie Zamawiający Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne - Łódź Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi (nr ref. WZ-091-93/18). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 1 marca 2019 r. pod numerem 2019/S 043-099284. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. W dniu 16 kwietnia 2019 r. wykonawca P.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe BP Tour B.P. w Bełżycach (dalej jako „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od czynności odrzucenia oferty Odwołującego, a następnie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust 1 pkt 7b ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego z tytułu nieprawidłowej formy wadium, mimo, że złożone w postępowaniu wadium w pełni zabezpiecza ofertę Odwołującego, a tym samym zabezpiecza interes Zamawiającego i spełnia wymagania określone przepisami ustawy Pzp, 2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, mimo, że w okolicznościach postępowania złożono co najmniej jedną ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Wskazując na powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności unieważnienia postępowania z dnia 11 kwietnia 2019 r.; 2. unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego i uznanie jej za ważną w złożonym postępowaniu; 3. przeprowadzenie czynności badania i oceny oferty, a w konsekwencji dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, iż posiada legitymację do wniesienia odwołania, gdyż jego interes został przez Zamawiającego naruszony w przedmiotowym postępowaniu. Złożona przez Odwołującego oferta, która jest prawidłowo zabezpieczona wadium, winna zostać uznana za najkorzystniejszą, czego Zamawiający zaniechał. Wskutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, o których mowa w odwołaniu, Odwołujący nie może uzyskać zamówienia, gdyż jego oferta została odrzucona. Szkoda, którą poniesie Odwołujący polega na utracie korzyści, jakie mógłby osiągnąć z realizacji zamówienia. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Odwołujący wskazał, iż dnia 11 kwietnia 2019 r. otrzymał od Zamawiającego zawiadomienie o wyniku postępowania, w którym Zamawiający wskazał, że odrzuca ofertę Odwołującego z dwóch zasadniczych powodów. Po pierwsze, z powodu nie zawarcia w dokumencie wadialnym - gwarancji ubezpieczeniowej - wszystkich elementów wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIWZ”) i po drugie, z powodu niewłaściwej, zdaniem Zamawiającego, formy dokumentu wadium. Odwołujący nie zgodził się z żadnym z argumentów przedstawionych przez Zamawiającego, gdyż nie znajdują one podstaw w obowiązujących przepisach prawa. Jeśli chodzi o pierwszy z powodów odmowy uznania przez Zamawiającego złożonego dokumentu wadium Odwołujący wskazał, że dołączył do oferty gwarancję wadialną, która zawiera wszystkie elementy umożliwiające zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. To, że w przedmiotowym dokumencie nie zostały odwzorowane przesłanki zatrzymania wadium z powodu wystąpienia sytuacji określonych w przepisach ustawy Pzp, nie oznacza, że w jakikolwiek sposób ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w przepisach ustawy Pzp. Wręcz przeciwnie, dokument wadium został wystawiony już w dniu 8 marca 2019 r., czyli blisko miesiąc przed upływem terminu na składanie ofert, gdzie UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. nie zawarło żadnych zastrzeżeń, warunków, wyłączeń czy ograniczeń co do sposobu zaspokojenia roszczeń Zamawiającego w przypadku ich wystąpienia, w tym też w szczególności nie zawarła informacji, że nie dokona wypłaty wadium w przypadku zaistnienia okoliczności wskazanych w przepisach ustawy Pzp. Nie jest dla Odwołującego zrozumiałym, co stanowiło dla Zamawiającego podstawę do wprost przeciwnego przyjęcia, tj., że skoro dokument wadialny wskazanych w ustawie Pzp informacji nie powiela oznacza to, że Zamawiający nie będzie w stanie się zaspokoić z wadium w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w ustawie Pzp. W celu potwierdzenia, że dołączony do oferty dokument wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej stanowi prawidłowe zabezpieczenie oferty, a tym samym umożliwia bezwarunkowe i nieodwołalne oraz płatne na pierwsze pisemne wezwanie zapłatę i zaspokojenie roszczeń Zamawiającego w przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w przepisach art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, Odwołujący załączył oświadczenie wystawcy gwarancji ubezpieczeniowej UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. z dnia 15 kwietnia 2019 r. (załącznik nr 1 do odwołania). Uzupełniająco Odwołujący podniósł, że okoliczność polegająca na tym, że dołączony do oferty dokument nie zawiera wskazanych w rozdziale VIII ust. 7 SIWZ informacji nie może w żaden sposób przesądzać o odrzuceniu oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. W tym zakresie wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lutego 2010 r. (sygn. akt: KIO/UZP 28/10), w którym Izba stwierdziła, że „(...) Zamawiający tworząc specyfikację istotnych warunków zamówienia, w celu umożliwienia skutecznego wniesienia wadium w postępowaniu, zobowiązany jest jedynie do określenia jego wysokości oraz podania numeru rachunku bankowego, na który wykonawcy będą mogli wnosić wadium w formie pieniężnej. Zamawiający nie musi powielać i powtarzać zapisów ustawy dotyczących form wnoszonego wadium czy okoliczności jego zwrotu i przepadku. Tym bardziej zamawiający w SIWZ nie może tworzyć własnych regulacji i stawiać wymagań niezgodnych z postanowieniami ustawy w tym zakresie. (...) Ustawa prawo zamówień publicznych nie określa, jak powinna brzmieć treść gwarancji wadialnej składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Należy przyznać rację Odwołującemu, że dokument gwarancji nie musi zawierać dosłownego odwzorowania zapisów ustawy.(...)”. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego, brak jest w obowiązujących przepisach ustawy Pzp podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego, gdyż złożona przez niego oferta została prawidłowo zabezpieczona wadium i nie ma żadnych przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia z dołączonego do oferty dokumentu wadialnego ewentualnych roszczeń przez Zamawiającego wynikających z przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się natomiast do zakwestionowanej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o wyniku postępowania formy dokumentu wadialnego, Odwołujący podkreślił, że w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 września 2008 r. (sygn. akt: KIO/UZP 915/08), „(...) skład orzekający Izby rozpoznając sprawę przychylił się do stanowiska Odwołującego w zakresie znaczenia używanego w ustawie Pzp pojęcia "wniesienia wadium" jako instytucji prawa materialnego, a nie instytucji proceduralnej - to jest w przedmiotowej sprawie - sprowadzającej się do doręczenia Zamawiającemu oryginalnego dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Definicja wadium znajduje się w art. 704 §1 k.c. w zw. z art. 14 ustawy Pzp zgodnie z którym "W warunkach aukcji albo przetargu można zastrzec, że przystępujący do aukcji albo przetargu powinien, pod rygorem niedopuszczenia do nich, wpłacić organizatorowi określoną sumę albo ustanowić odpowiednie zabezpieczenie jej zapłaty (wadium)". Przedmiotowa definicja wskazująca na „ustanowienie wadium" świadczy o jej charakterze materialnoprawnym. Stąd użyte w ustawie Pzp pojęcie "wniesienie wadium'oznacza w ocenie Izby nie doręczenie dokumentu wadialnego, ale zabezpieczenie oferty w formach przewidzianych w ustawie Pzp między innymi poprzez gwarancję ubezpieczeniową. (...) W związku z powyższym Izba w przedmiotowej sprawie uznała, że przed upływem terminu składania ofert wadium zostało wniesione, ponieważ po pierwsze gwarancja została wystawiona w dniu 30.06.2008 r. to jest przed upływem terminu składania ofert, który upływał w dniu 04.07.2008 r. ze skutkiem jej obowiązywania od dnia 04.07.2008 r., czyli od dnia rozpoczęcia biegu terminu związania ofertą, a po drugie do oferty została załączona kserokopia dokumentu wadium potwierdzona za zgodność z oryginałem przez Odwołującego, która to została złożona przed upływem terminu składania ofert. Bowiem istotą zabezpieczenia wadialnego jest jego istnienie na dzień składania ofert czy to w postaci pieniężnej, przekazanej na konto Zamawiającego czy to w postaci gwarancji lub poręczenia wystawionego na rzecz Zamawiającego. Sprawą drugorzędną w przedmiotowej sprawie jest doręczenie oryginału dokumentu wadialnego przed upływem terminu składania ofert wobec wystawienia gwarancji przed upływem terminu składania ofert i załączeniem potwierdzonej kserokopii dokumentu przez Odwołującego do oferty złożonej również przed upływem terminu składania ofert. (...). Zresztą z treści przedmiotowej gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, że tylko i wyłącznie w przypadku dysponowania oryginałem dokumentu gwarancyjnego można żądać zaspokojenia należności wadialnej w przypadkach przewidzianych w ustawie Pzp. (...)". Z powyższego orzeczenia, zdaniem Odwołującego, wynika jednoznacznie, że wykonawca może ponosić negatywne skutki przedłożenia wadium w formie innej niż oczekiwał zamawiający tylko i wyłącznie w przypadku, gdy z przedłożonego dokumentu zamawiający nie może zaspokoić swoich roszczeń. Tożsame stanowisko zajęła także Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r. (sygn. akt: KIO 2394/18). Skoro zatem w okolicznościach sprawy Zamawiający nie ma podstaw do wskazanego twierdzenia, w szczególności, że przedłożony przez Odwołującego dokument uniemożliwia mu skuteczne dochodzenia roszczeń od ubezpieczyciela, co potwierdza także dołączone do treści odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, brak jest podstaw do odrzucenia oferty odwołującego. W nawiązaniu z kolei do podniesionej przez Zamawiającego w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty i unieważnieniu postępowania argumentacji wynikającej z opinii UZP, że wadium musi zostać wniesione w oryginale opatrzonym kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez wystawcę, podkreślenia wymaga, że opinia ta nie uwzględnia stanu faktycznego dotyczącego funkcjonowania w obrocie prawnym niezliczonej liczy oryginałów oraz standardowych zapisów dokumentów wadialnych odnoszących się do zabezpieczenia oferty wadium do czasu zwrotu oryginału. Powyższe wynika z tego, że tym samym oryginałem, którym dysponuje zamawiający wraz ze złożona ofertą, dysponuje także wykonawca (choćby w skrzynce mailowej lub programie pocztowym w folderze wiadomościach wysłanych, odebranych, itd.), który może w każdej chwili bez wiedzy zamawiającego zwrócić oryginał do wystawcy dokumentu wadialnego. Tym samym o ważności wadium nie może przesądzać w żaden sposób jego forma, a wyłącznie treść. Skoro zatem w okolicznościach niniejszej sprawy z przedłożonej wraz z ofertą gwarancji wadialnej nie wynika żaden warunek dotyczący dysponowania oryginałem przez Zamawiającego w celu zaspokojenia swoich roszczeń, brak jest podstaw do odmowy uznania jej za w pełni zabezpieczającą interesy Zamawiającego. W ocenie Odwołującego, w stanie faktycznym przedmiotowego postępowania, Zamawiający dokonał oceny oferty, w tym złożonego dokumentu wadialnego przez pryzmat stereotypowych poglądów i opinii z zakresu elektronizacji zamówień publicznych, bez analizy treści złożonej przez Odwołującego oferty wraz z załącznikami. Tymczasem gwarancja ubezpieczeniowa, jaka została złożona tytułem zabezpieczenia oferty złożonej w postępowaniu spełnia wszystkie wymagania, jakie wynikają dla tego rodzaju dokumentu z przepisów ustawy Pzp i w pełni zabezpiecza interes zamawiającego w prowadzonym postępowaniu, a zatem brak jest podstaw do uznania, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Odwołujący podniósł, iż jego oferta jest jedyną złożoną w przedmiotowym postępowaniu. Wobec tego, że Zamawiający nie był uprawniony do odrzucenia oferty Odwołującego, brak jest podstaw formalnoprawnych do unieważnienia prowadzonego postępowania. Tym samym, Zamawiający winien w okolicznościach niniejszej sprawy unieważnić czynność unieważnienia postępowania i przystąpić do czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Tylko bowiem podjęcie działań wskazanych powyżej przez Odwołującego umożliwi Zamawiającemu powrót do postępowania prowadzonego w sposób w pełni odpowiadający wymaganiom zawartym w przepisach ustawy Pzp. Mając na uwadze stanowisko przedstawione w treści uzasadnienia odwołania, Odwołujący wniósł jak na wstępie. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 30 kwietnia 2019 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Wskazał, iż odrzucił ofertę Odwołującego na odstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na okoliczność, iż Odwołujący przedłożył nieprawidłowe wadium. Nieprawidłowość tego wadium objawiała się w trzech zakresach: 1) nieprawidłowa forma - tj. Odwołujący przedłożył kopię, a nie oryginał gwarancji wadialnej; 2) nieprawidłowa treść gwarancji wadialnej - tj. nie zawiera ona zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp; 3) gwarancja podpisana przez nieupoważnioną osobę do działania w imieniu UNIQA S.A. oraz brak pełnomocnictwa dla osoby wskazanej w gwarancji jako działającej w imieniu UNIQA S.A. Odnosząc się do kwestii formy wadium, Zamawiający podniósł, iż Odwołujący do oferty złożył gwarancję wadialną poprzez wczytanie do platformy EPZ skanu dokumentu wystawionego przez UNIQA S.A. i podpisał go sam podpisem kwalifikowanym, a zatem złożył kopię dokumentu gwarancji wadialnej podpisaną przez siebie samego. Zamawiający podkreślił, iż gwarancja ubezpieczeniowa nie jest dokumentem wystawianym przez Odwołującego, a zatem podpis kwalifikowany Odwołującego to nie oryginał dokumentu. Ponadto podniósł, iż z załączonej kopii wynika jednoznaczne, że ktoś inny się pod nią podpisał, tj. przedstawiciel towarzystwa ubezpieczeniowego (podpis ten nie jest podpisem kwalifikowanym, lecz to skan dokumentu papierowego, na którym podpisała się ta osoba). Zamawiający przywołał brzmienie pkt VIII ust. 6 SIWZ, które dotyczy m.in. gwarancji ubezpieczeniowych, a w treści którego wskazano na konieczność złożenia dokumentu w oryginale w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ. Zamawiający powołał się także na opinię Urzędu Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.” gdzie wskazano: 1. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym, a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. 2. Wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej. 3. Zamawiający, zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, ma obowiązek sprecyzować wymagania dotyczące sposobu wniesienia wadium przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zamawiający podniósł, iż w postępowaniach wszczętych od dnia 18 października 2018 r. o wartości równej lub przekraczającej progi unijne komunikacja zamawiającego z wykonawcami odbywa się wyłącznie przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp dotyczy przekazywania wszelkiej dokumentacji w trakcie postepowania o udzielenie zamówienia, również dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Katalog ewentualnych wyjątków od stosowania zasady elektronicznej komunikacji zawartych w art. 10c ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp potwierdza, iż intencją ustawodawcy było objęcie rygorem elektronicznej komunikacji wszelkiej dokumentacji związanej ze składaniem ofert lub wniosków. W związku z powyższym dokument wniesienia wadium, tj. gwarancja ubezpieczeniowa, jako jeden z takich dokumentów niezbędnych do złożenia skutecznej i ważnej oferty, również powinien być wniesiony w postaci elektronicznej. Zatem wystawca gwarancji ubezpieczeniowej winien podpisać się pod nią podpisem kwalifikowanym. W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący nie spełnił wymogów SIWZ i przepisów ustawy co do formy złożonej gwarancji. Zamawiający (zgodnie z opinią UZP) sprecyzował w treści SIWZ w jaki sposób ma być złożony oryginał dokumentu w zakresie gwarancji wadialnej - gwarancja ubezpieczeniowa miała być złożona w formie oryginału (oryginałem jest dokument wystawiony przez wystawcę gwarancji), a taki oryginał winien być wczytany do platformy EPZ wraz z ofertą. Skoro dokument miał być wczytany w oryginale do platformy, to winien zostać podpisany podpisem kwalifikowanym przez wystawcę dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. W ocenie Zamawiającego nie można zatem mówić o spełnieniu wymogu zachowania formy co do oryginały dokumentu - gwarancji ubezpieczeniowej. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Gwarant winien od razu wystawić dokument w postaci oryginału z podpisem kwalifikowanym, a nie w postaci oryginału w wersji papierowej. Odwołujący po zapoznaniu się z treścią SIWZ winien wymagać od gwaranta dokumentu zgodnego z pkt VIII ust. 6 SIWZ. Okoliczność, iż taka opcja jest możliwa potwierdził Odwołujący składając do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela, które zostało załączone w oryginale z podpisem kwalifikowanym. Zdaniem Zamawiającego, skoro aktualnie ubezpieczyciel mógł takie oświadczenie złożyć - to tym bardziej mógł wystawić gwarancję ubezpieczeniową w formie z podpisem kwalifikowanym - byłby to dokument, który mógłby być wczytany jako oryginał do platformy EPZ. Brak złożenia oryginału ubezpieczeniowej gwarancji wadialnej w ocenie Zamawiającego jest równoznaczny z tym, że wadium nie zostało wniesione i brak ten nie podlega uzupełnieniom w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Niezłożenie oryginału gwarancji wadialnej przed upływem terminu składania ofert oznacza niewniesienie wadium oraz stanowi podstawę odrzucenia oferty. Następnie Zamawiający wskazał, iż z kopii gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, iż stanowi ona zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji w sytuacji, gdy Zamawiający wskaże jedną z sytuacji opisanych w pkt VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ. Podkreślił, iż w treści gwarancji muszą znaleźć się informacje o beneficjencie gwarancji, przedmiocie umowy, wysokości wadium, okresie obowiązywania, informacje o podmiocie składającym ofertę oraz o przypadkach, w których gwarancja jest realizowana czyli kiedy wadium zostaje zatrzymane. W omawianej gwarancji brak tych ostatnich informacji. Zamawiający wskazał, iż z treści gwarancji złożonej przez Odwołującego wynika, iż integralną częścią polisy jest gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium. Ponadto na dole polisy wskazano, iż gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Odwołującego oraz na podstawie umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r., lecz umowa ta nie została załączona do oferty. Zamawiający podniósł także, że oświadczenie UNIQA załączone do odwołania nie może być uznane za wiążące, bowiem zostały złożone po terminie składania ofert i w dacie otwarcia ofert, jak i podejmowania decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego, nie były mu znane. W sytuacji gdy Zamawiający nie dysponuje ważnym i oryginalnym oświadczeniem gwaranta co do zapłaty wadium wykonanie uprawnień Zamawiającego - jako beneficjenta gwarancji - mogłoby okazać się niemożliwe, niespełniające wymogu bezwarunkowej płatności na pierwsze żądanie. Ponadto z treści kopii tego dokumentu Zamawiający nie był w stanie stwierdzić czy obejmuje on zobowiązanie gwaranta do zapłaty wadium w sytuacjach opisanych w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż musi mieć pewność, że w całym okresie związania ofertą, który rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert, oferta jest zabezpieczona wadium. Złożenie aktualnie do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela nie spełnia tego wymogu. Zamawiający powołał się także na wyrok KIO z dnia 9 lutego 2012 r., sygn. akt KIO 150/12, w którym podkreślono, iż fakt wniesienia wadium powinien wynikać wprost ze złożonych dokumentów i musi być niewątpliwy. Odnosząc się do kwestii podpisania gwarancji ubezpieczeniowej przez nieumocowaną osobę, Zamawiający wskazał, iż kopia gwarancji została podpisana przez osobę, która nie widnieje jako upoważniona do działania w imieniu UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeniowe S.A. w KRS. Podniósł także, że do kopii gwarancji nie zostało załączone pełnomocnictwo dla tej osoby. Tę samą uwagę Zamawiający podniósł w odniesieniu do oświadczenia UNIQA załączonego do odwołania, ponieważ jest podpisane przez tę samą osobę. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż w terminie określonym w art. 185 ust. 2 ustawy Pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Następnie Izba dokonała oceny czy Odwołujący był legitymowany, zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, do wniesienia odwołania. Zgodnie z ww. przepisem środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Należy zauważyć, iż w przypadku potwierdzenia się zarzutów podniesionych w odwołaniu, skutecznie zakwestionowana zostałaby czynność odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania, a w konsekwencji czynność unieważnienia postępowania. Przeprowadzenie badania i ocena ofert przez Zamawiającego mogłoby prowadzić do wyboru oferty Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, a to oznacza, że Odwołujący miałby realne szanse na uzyskanie zamówienia. Odwołujący niewątpliwie może także ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia w przypadku niesłusznego odrzucenia jego oferty. W tym stanie rzeczy Izba uznała, iż materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp zostały przez Odwołującego wypełnione. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania przekazaną przez Zamawiającego, a także stanowiska Stron postępowania przedstawione w złożonych pismach oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 30 kwietnia 2019 roku, jak również załączone do pism Stron dowody. Izba ustaliła, co następuje: Izba stwierdziła, iż przedstawiony przez Strony stan faktyczny sprawy jest zgodny z dokumentacją postępowania. W szczególności Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem VII SIWZ w postępowaniu komunikacja między Zamawiającym a wykonawcami odbywała się za pośrednictwem kanału elektronicznej komunikacji platformy EPZ pod adresem (ust. 2). Za pomocą tego kanału komunikacji elektronicznej wykonawcy składać mieli m.in. ofertę wraz z pełnomocnictwami oraz wszelkie inne dokumenty i oświadczenia w postaci elektronicznej wymagane w SIWZ i na wezwanie Zamawiającego (ust. 3). W Rozdziale VIII SIWZ Zamawiający określił wymagania dotyczące wadium. Zgodnie z ust. 1 oferta musiała być zabezpieczona wadium w wysokości stanowiącej równowartość 200 000,00 PLN. W ust. 3 Zamawiający dopuścił wniesienie wadium m.in. w formie gwarancji ubezpieczeniowej (pkt 4). W ust. 6 wskazano, iż Zamawiający uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium w formie określonej w ust. 3 pkt 2) - 5) niniejszego rozdziału zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. W przypadku wniesienia wadium w formach innych niż pieniężne, wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Zgodnie z ust. 7 w przypadku składania przez wykonawcę wadium w formie gwarancji, gwarancja ma być co najmniej gwarancją bezwarunkową, nieodwołalną i płatną na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego oraz musi zawierać w szczególności: 1) nazwę dającego zlecenie (wykonawcy), beneficjenta gwarancji (Zamawiającego), gwaranta (banku lub instytucji ubezpieczeniowej udzielających gwarancji) oraz wskazanie ich siedzib, 2) w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - nazwy wszystkich członków podmiotu wspólnego z zaznaczeniem, że działają oni jako podmiot wspólny, 3) określenie wierzytelności, która ma być zabezpieczona gwarancją, 4) kwotę gwarancji, 5) termin ważności gwarancji, 6) zobowiązanie gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego zawierające oświadczenie, iż: a) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a Pzp., z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1 Pzp, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3) Pzp., co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej lub b) wykonawca, którego ofertę wybrano, odmówił podpisania umowy na warunkach określonych w ofercie, lub c) Wykonawca, którego ofertę wybrano, nie wniósł zabezpieczenia należytego wykonania umowy, lub d) zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego ofertę wybrano. W postępowaniu wpłynęła jedna oferta - oferta Odwołującego. Do oferty, w postaci pliku w formacie pdf, załączona została polisa uniwersalna nr 998-A 782005 wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W treści polisy przedmiot gwarancji określono następująco: „zapłata wadium dot. „Świadczenie usług autobusowej komunikacji zastępczej w ramach lokalnego transportu zbiorowego w Łodzi” - znak sprawy WZ-091-93/18.” Wskazano także, iż integralną część polisy stanowi GWARANCJA UBEZPIECZENIOWA zapłaty wadium numer 998-A782005 oraz, że gwarancję wystawiono w oparciu o wniosek Zobowiązanego i na podstawie Umowy generalnej o gwarancje ubezpieczeniowe nr UG/FGK/92/2018/0101 z dnia 16 października 2018 r. Polisa opatrzona została firmową pieczęcią oraz pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) przedstawiciela UNIQA TU S.A. Ponadto została opatrzona pieczęcią i podpisem (własnoręcznym) Odwołującego oraz elektronicznym podpisem kwalifikowanym pełnomocnika Odwołującego. W dniu 11 kwietnia 2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp z uwagi na fakt, iż wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał, iż Odwołujący załączył do oferty gwarancję ubezpieczeniową zapłaty wadium, która nie zawiera w swojej treści zapisów wymaganych w rozdziale VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ, zgodnych z art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp. Zamawiający przywołał treść Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ wskazując, iż otrzymana od Odwołującego gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium nie zawiera w swojej treści obowiązkowych zapisów wskazanych w pkt 6). Ponadto Zamawiający podniósł, iż gwarancja ubezpieczeniowa została złożona w formie elektronicznego dokumentu, zgodnie z obowiązkiem wynikającym z ustawy Pzp, jednakże dokument ten został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, a nie przez osobę umocowaną do tej czynności z ramienia instytucji wystawiającej gwarancję ubezpieczeniową. Zamawiający powołał się na opinię wydaną przez Urząd Zamówień Publicznych „Zasady wnoszenia niepieniężnych form wadium przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówień publicznych w postępowaniach wszczętych po dniu 17 października 2018 r.”, zgodnie z którą wymóg użycia środków komunikacji elektronicznej, z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w art. 10c ust. 1 ustawy Pzp, dotyczy wszelkiej komunikacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą w trakcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym również komunikacji w zakresie przekazywania zamawiającemu dokumentu stanowiącego potwierdzenie wniesienia wadium. Tym samym wadium w formie niepieniężnej wystawione na potrzeby postępowań wszczętych po dniu 17 października 2018 r. powinno być wniesione w oryginale w postaci elektronicznej, a zatem dokument winien być opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez umocowanego przedstawiciela instytucji wystawiającej. Z uwagi na fakt, iż gwarancja ubezpieczeniowa zapłaty wadium została opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez Odwołującego, dokument ten nie jest oryginałem, a jedynie kopią poświadczoną za zgodność z oryginałem, a więc nie została zachowana forma dokumentu wskazana w rozdziale VII ust. 6 SIWZ, gdzie Zamawiający określił, iż uzna wymóg wniesienia wadium w formach innych niż pieniężna za spełniony, gdy wadium zostanie złożone w oryginale, nie później jednak niż w terminie składania ofert (najpóźniej wraz z ofertą) w formie elektronicznej. Zamawiający poinformował także Odwołującego o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a informację w tym zakresie opublikował w dniu 11 kwietnia 2019 r. na stronie internetowej. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba poddała analizie prawidłowość czynności Zamawiającego dokonanych dnia 11 kwietnia 2019 r., tj. odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Prawidłowość ww. czynności podlegała badaniu przez pryzmat uzasadnienia faktycznego i prawnego przedstawionego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 11 kwietnia 2019 r., jako że ocenie Izby podlegać mogą tylko okoliczności zakomunikowane wykonawcy. W konsekwencji nie mogą wpływać na rozstrzygnięcie sprawy nowe okoliczności podnoszone przez Zamawiającego w postępowaniu odwoławczym, które wykraczają poza podstawy faktyczne wskazane w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z tego względu Izba orzekając pominęła argumentację Zamawiającego w zakresie dotyczącym kwestionowania umocowania osoby, która złożyła podpis na polisie do działania w imieniu ubezpieczyciela oraz przedstawiony w tym zakresie dowód w postaci wydruku KRS ubezpieczyciela. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z treścią tego przepisu Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Zamawiający, na podstawie art. 45 ust. 1 ustawy Pzp, ma obowiązek żądać od wykonawców wniesienia wadium, jeżeli wartość zamówienia jest równa lub przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Zgodnie z ust. 6 tego przepisu wadium może być wnoszone w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu; 2) poręczeniach bankowych lub poręczeniach spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej, z tym że poręczenie kasy jest zawsze poręczeniem pieniężnym; 3) gwarancjach bankowych; 4) gwarancjach ubezpieczeniowych; 5) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (Dz.U. z 2018 r. poz. 110, 650, 1000 i 1669). W art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp przewidziano sytuacje, w których Zamawiający zatrzymuje wadium. Zgodnie z ust. 4a zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 26 ust. 3 i 3a, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, pełnomocnictw lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 87 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Z kolei zgodnie z ust. 5 Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana: 1) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie; 2) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. W orzecznictwie Izby jednolicie i konsekwentnie podkreśla się, że dokument gwarancyjny powinien być sformułowany w sposób jasny, nie budzący wątpliwości interpretacyjnych (por. m.in. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku z dnia 4 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2394/18, przywołanym przez Odwołującego w treści odwołania, minimalnymi wymaganiami jakie musi spełniać dokument gwarancji wadialnej jest określenie gwaranta, określenie beneficjenta, określenie warunków zapłaty, na które składają się wysokość sumy gwarancyjnej, okres ważności zobowiązania gwaranta, a także sposób zgłoszenia żądania. Wszystkich tych elementów wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, co wynika jednoznacznie z Rozdziału VIII ust. 7 SIWZ, gdzie określono minimalne wymagania odnoszące się do treści dokumentu gwarancyjnego. W ocenie Izby Zamawiający prawidłowo uznał, że dokument złożony przez Odwołującego wraz z ofertą - polisa uniwersalna wystawiona przez UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A., nie spełnia wymagań wynikających z Rozdziału VIII ust. 7 pkt 6 SIWZ dotyczących warunków zapłaty. W ww. postanowieniu SIWZ Zamawiający wskazał na konieczność uwzględnienia w treści gwarancji zobowiązania gwaranta do zapłacenia kwoty gwarancji na pierwsze pisemne żądanie zawierające oświadczenie o zaistnieniu którejkolwiek z przesłanek, o których mowa w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp (Zamawiający przedstawił w SIWZ konkretny opis przypadków zatrzymania wadium, przytaczając treść ww. przepisów ustawy Pzp). W orzecznictwie Izby ugruntowany jest pogląd, iż treść gwarancji nie musi wiernie odtwarzać brzmienia przepisu ustawy Pzp, wystarczające jest opisanie sytuacji, w których gwarant będzie zobowiązany do zapłaty lub odesłanie do przepisów ustawy Pzp (por. m.in. wyrok z dnia 22 sierpnia 2018 r., sygn. akt KIO 1332/18, wyrok z dnia 3 września 2018 r., sygn. akt KIO 1674/18, wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). W konsekwencji co do zasady w treści dokumentu gwarancji nie muszą być wymienione wprost wszystkie przesłanki określone w art. 46 ust. 4a i 5 ustawy Pzp, pod warunkiem, że z treści dokumentu gwarancji (np. poprzez bezpośrednie odwołanie się do ww. przepisów), da się wywieść, że obejmuje ona swoim zakresem wszystkie okoliczności, o których mowa w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. Izba ustaliła, iż złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna nie zawierała w swojej treści ani informacji co do sposobu zgłoszenia żądania (Zamawiający wymagał, aby była to gwarancja bezwarunkowa, nieodwołalna i płatna na pierwsze pisemne żądanie), ani nie określała okoliczności, których zaistnienie będzie uprawniało Zamawiającego do żądania zapłaty określonej sumy pieniężnej (zakresu zobowiązania gwaranta). Pomimo, iż w ocenie Izby dla skuteczności gwarancji wadialnej zobowiązanie gwaranta mogło zostać określone w sposób odmienny niż wskazał to Zamawiający w SIWZ (np. poprzez proste odesłanie do art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp a nie odwzorowanie treści SIWZ), to podkreślić należy, że niezależnie od formy (sposobu) określenia zobowiązania gwaranta, tożsamy musi być zakres tego zobowiązania, który obejmować ma wszystkie przypadki określone w art. 46 ust. 4a i ust. 5 ustawy Pzp. W przypadku wadium wnoszonego w formie gwarancji (czy to bankowej, czy ubezpieczeniowej) konieczne jest precyzyjne wskazanie przez gwaranta zabezpieczonego rezultatu, czyli okoliczności, w których ziści się gwarancja, których zaistnienie będzie uprawniało beneficjenta do żądania zapłaty określonej w gwarancji sumy pieniężnej (por. wyrok z dnia 18 września 2017 r., sygn. akt KIO 1824/17). Izba w pełni podziela pogląd wyrażony w wyroku z dnia 30 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2179/16, w którym podkreślono, iż gwarancja musi wyraźnie, jasno i konkretnie określać przypadki uprawniające zamawiającego do zatrzymania wadium, tak by nie występowały żadne wątpliwości co do zakresu odpowiedzialności gwaranta i żadne ryzyka mogące czynić niemożliwym zrealizowanie przez zamawiającego przysługującego mu prawa zatrzymania wadium. Dopiero wówczas można mówić o wadium, które skutecznie zabezpiecza ofertę. Mając na uwadze powyższe nie sposób uznać, aby polisa uniwersalna złożona przez Odwołującego, gdzie nie sprecyzowano zakresu zobowiązania, poprzestając na sformułowaniu „zapłata wadium,” czyniła zadość wymaganiom ustawowym i w konsekwencji wymaganiom Zamawiającego wynikającym z SIWZ. Argumentacja Odwołującego, iż brak odesłania w treści gwarancji do przepisów ustawy Pzp nie oznacza, że ubezpieczyciel wyłącza swoje zobowiązanie do zapłaty wadium z tytułu wystąpienia którejkolwiek okoliczności wskazanej w ustawie Pzp i złożone przez niego w tym zakresie jako dowód w postępowaniu odwoławczym oświadczenie UNIQA, nie wpływają na ocenę, iż treść polisy uniwersalnej załączonej przez Odwołującego do oferty nie dawała Zamawiającemu pewności co do skuteczności zabezpieczenia się na jego podstawie w przypadkach określonych w ustawie Pzp. Dokument ten nie określał ani sposobu uruchomienia przez Zamawiającego gwarancji, ani sytuacji, w których Zamawiający będzie mógł skutecznie żądać zapłaty sumy gwarancyjnej, a w swej treści odsyłał do innych dokumentów stanowiących integralną część polisy, których treść nie jest Zamawiającemu (ani Izbie) znana. Co do zasady skuteczność wniesienia wadium powinna być oceniana na podstawie treści gwarancji wadialnej złożonej wraz z ofertą, ponieważ to treść tego dokumentu jest podstawą ewentualnego późniejszego ubiegania się przez Zamawiającego o wypłatę gwarantowanej kwoty. Natomiast w ocenie Izby, jeżeli z samej treści gwarancji nie wynikały okoliczności niezbędne do ustalenia przez Zamawiającego skuteczności wniesionego wadium, to Odwołujący, jako profesjonalista zobowiązany do działania z należytą starannością, winien był złożyć wraz z polisą uniwersalną również dokumenty stanowiące jej integralną część, do których odwołano się w jej treści, jeśli to w nich sprecyzowano zakres zobowiązania gwaranta czy sposób dochodzenia zapłaty. W przeciwnym razie brak jest możliwości ustalenia przez Zamawiającego jaka jest rzeczywista treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w tym (co najważniejsze) zakresu odpowiedzialności gwaranta, a to powoduje, że wadium zostało nieprawidłowo wniesione. Dokumenty wadialne muszą dokładnie określać okoliczności, w których po stronie gwaranta powstaje obowiązek zapłaty. Izba stoi na stanowisku, iż treść zobowiązania wynikającego z gwarancji ubezpieczeniowej, w szczególności zakres odpowiedzialności gwaranta, już z uwagi chociażby na specyfikę tego zobowiązania, musi być interpretowana w sposób ścisły - chodzi tu przecież o zagwarantowanie Zamawiającemu pewności co do zapłaty wadium w określonych prawem przypadkach. Istotne jest zatem, aby treść dokumentu wadialnego (w sytuacji, gdy wadium jest wnoszone w formie gwarancji) uwzględniała wymagania wynikające z ustawy Pzp oraz wymagania Zamawiającego, które zostały określone w SIWZ, tylko w takim wypadku można bowiem uznać, że daje ona Zamawiającemu taki sam poziom bezpieczeństwa, jak suma pieniężna wpłacona na jego rachunek bankowy. Nie można się więc zgodzić z Odwołującym, że brak jest przeszkód formalnoprawnych do zaspokojenia ewentualnych roszczeń Zamawiającego wynikających z ustawy Pzp na podstawie załączonego do oferty dokumentu, ponieważ bazując na jego treści nie ma możliwości określenia w sposób jednoznaczny i nie budzący wątpliwości zakresu odpowiedzialności gwaranta, nie jest także możliwe ustalenie sposobu zgłoszenia żądania. Izba nie podzieliła argumentacji Odwołującego przedstawianej na rozprawie, odnoszącej się do konieczności interpretowania pojęcia „wniesienia wadium” jako jego ustanowienia przez ubezpieczyciela. W ocenie Izby należy odróżnić ustanowienie wadium w formie gwarancji rozumiane jako zawarcie stosownej umowy przez wykonawcę z instytucją (bankiem, zakładem ubezpieczeń) od wniesienia wadium w postępowaniu o udzielenie zamówienia, która to czynność swym zakresem obejmować musi złożenie dokumentu potwierdzającego ustanowienie wadium w formie gwarancji (por. m.in. wyrok z dnia 30 kwietnia 2016 r., sygn. akt KIO 388/16, wyrok z dnia 20 stycznia 2016 r., sygn. akt KIO 23/16). W przeciwnym wypadku Zamawiający nie miałby możliwości ustalenia ani czy wadium zostało wniesione, ani czy zostało wniesione w sposób prawidłowy, a w konsekwencji czy został zrealizowany cel wadium, tj. czy zabezpiecza ono interesy Zamawiającego i czy Zamawiający będzie mógł zaspokoić się z tak wniesionego wadium. Powyższe należy odnieść także do twierdzeń Odwołującego dotyczących kwestii formy dokumentu gwarancji bankowej. Odwołujący, powołując się na okoliczność, iż decydujące znaczenie dla oceny prawidłowości wniesienia wadium ma fakt ustanowienia wadium, a nie forma dokumentu przekazanego Zamawiającemu, pomija kwestię najistotniejszą - że Zamawiający musi mieć pewność, iż zabezpieczenie zostało faktycznie ustanowione, a dla jego skuteczności wystarczające jest dysponowanie przez niego dokumentem w takiej formie i o takiej treści, jaka została mu przekazana przez Odwołującego. Odwołujący złożył wraz z ofertą polisę uniwersalną opatrzoną kwalifikowanym podpisem elektronicznym pełnomocnika Odwołującego, a nie wystawcy dokumentu, którym jest UNIQA Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. W ocenie Izby okoliczności sprawy wskazują, że złożona przez Odwołującego polisa uniwersalna mogła zostać sporządzona w formie pisemnej, określonej w art. 78 § 1 zdanie pierwsze ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1025 za zm.), a nie w formie elektronicznej. O powyższym świadczy opatrzenie jej pieczęcią zakładu ubezpieczeń i własnoręcznym podpisem przedstawiciela, a nie kwalifikowanym podpisem elektronicznym, jak tego wymaga art. 781 § 1 k.c. Aby złożona polisa uniwersalna mogła zostać uznana za oryginał dokumentu gwarancyjnego wniesiony w formie elektronicznej, powinna być opatrzona kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez jej wystawcę (umocowanego przedstawiciela wystawcy), a nie przez pełnomocnika Odwołującego. Odwołujący zdaje się pomijać i dewaluować treść postanowień Rozdziału VIII ust. 6 SIWZ, zgodnie z którymi Zamawiający wymagał wniesienia wadium (w odniesieniu do form innych niż pieniężna) w oryginale, w formie elektronicznej poprzez wczytanie oryginału dokumentu wadialnego do platformy EPZ podobnie jak innych dokumentów. Odwołujący nie uzyskał od gwaranta odpowiedniej formy dokumentu do złożenia w postępowaniu przetargowym, w którym występuje pełna elektronizacja. Odwołujący nie wykazał również, że nie było możliwe uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu opatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym wystawcy, wręcz przeciwnie, załączone przez niego do odwołania oświadczenie ubezpieczyciela opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym tej samej osoby, która złożyła podpis na polisie, wskazuje, że uzyskanie od ubezpieczyciela dokumentu w takiej właśnie formie było możliwe. Odwołujący nie podjął nawet próby wykazania, że przekazał Zamawiającemu polisę właśnie w takiej formie, w jakiej została ona wystawiona, gwarantującej skuteczną realizację roszczeń. Na podstawie samej treści polisy złożonej wraz z ofertą nie sposób przesądzić czy Zamawiający dysponując dokumentem w takiej właśnie formie mógłby skutecznie dochodzić zapłaty wadium od ubezpieczyciela. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, iż skoro w treści gwarancji nie wskazano warunków dotyczących dysponowania jej oryginałem, to jest to równoznaczne z uznaniem, że wymogu takiego nie ma. Załączona do oferty polisa nie zawierała jakichkolwiek informacji o sposobie, w jaki Zamawiający ma wystąpić z ewentualnym roszczeniem o zapłatę wadium, zawierała jedynie odesłanie (w niesprecyzowanym zakresie) do innych dokumentów, których treść - jak wskazano już powyżej - nie była Zamawiającemu znana. W związku z tym nie sposób rozstrzygnąć czy dla skuteczności zabezpieczenia się przez Zamawiającego z przedmiotowej polisy konieczne jest dysponowanie przez Zamawiającego jej oryginałem czy nie, co powoduje, że Zamawiający nie mógł mieć pewności czy wadium zostało prawidłowo wniesione. Bez znaczenia dla powyżej oceny pozostaje złożony przez Odwołującego wraz z odwołaniem dowód w postaci oświadczenia wystawcy polisy, w którym potwierdzono, iż dokument dołączony do oferty stanowi wystarczającą podstawę do uzyskania przez Zamawiającego zapłaty z gwarancji na jego pierwsze żądanie, ponieważ skuteczność wniesienia wadium podlega ocenie przez Zamawiającego na podstawie dokumentów złożonych do upływu terminu składania ofert. W świetle powyższego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy Pzp nie potwierdził się. W konsekwencji Izba stwierdziła również bezzasadność zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, biorąc bowiem pod uwagę, że Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego, która była jedyną ofertą złożoną w postępowaniu, to ziściła się przesłanka unieważnienia postępowania, o której mowa w ww. przepisie, tj. przesłanka niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Mając na uwadze wszystko powyższe, Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie i na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz na podstawie § 3 pkt 1) i 2) lit. b) w zw. z § 5 ust. 3 pkt 1) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3600 zł stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: 20 …

…Sygn. akt: KIO 916/20 WYROK z dnia 12 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę M. Cz. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach przy ul. Kopalnianej 9a (44-230 CzerwionkaLeszczyny) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu z siedzibą przy ul. Plonów 22/1 (41-200 Sosnowiec) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutów naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 oraz art. 91 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, dokonanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX Sp. z o.o. z siedzibą w Iwanowicach Małych oraz podjęcie dalszych czynności w postepowaniu; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę M. Cz. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od zamawiającego Miejskiego Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu na rzecz wykonawcy M. Cz. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 916/20 Miejski Zakład Usług Komunalnych w Sosnowcu zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „Pzp” pn.: Rozbiórka 3 nieużytkowanych budynków wielorodzinnych na terenie Gminy Sosnowiec (numer referencyjny: ZP/47/2020), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 marca 2020 r., pod numerem 524587-N-2020. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane, jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. W dniu 28 kwietnia 2020 r. wykonawca M. Cz. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą FOXMET M. Cz. z siedzibą w Czerwionce-Leszczynach (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego polegających na: - zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX Sp. z o. o. z siedzibą w Iwanowicach Małych, przy ul. Długiej 67, 42-152 Opatów (dalej zwanym jako: „BAKAMAX”) jako zawierającej rażąco niską cenę z przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; - zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX w związku z brakiem wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu w odniesieniu do sytuacji ekonomicznej lub finansowej pozwalającej na realizację zamówienia (brak dowodu opłacenia polisy OC); - dokonaniu wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; - zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 12) w z w. z art. 22c ust. 1 pkt 3) Pzp, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX, podczas gdy ww. wykonawca nie przedstawił na wezwanie zamawiającego opłaconej polisy lub innego niż polisa dokumentu potwierdzającego, że wykonawca BAKAMAX jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych; 2) art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX zawierającej rażąco niską cenę, podczas gdy treść udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę z powodu przyczyn wskazanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania; 3) art. 91 ust. 1 Pzp, przez dokonanie wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, podczas gdy ww. wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, a jego oferta podlega odrzuceniu. W oparciu o przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy BAKAMAX; 3) dokonania odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX; 4) powtórzenia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż posiada interes w uzyskaniu zamówienia (złożona przez niego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu), a w wyniku naruszenia przepisów Pzp jego interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia doznał zaś uszczerbku, bowiem zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty wykonawcy BAKAMAX. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny co do oferty BAKAMAX odwołujący wyjaśnił, że zamawiający pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. w trybie art. 90 ust. 1 Pzp zwrócił się do BAKAMAX z wezwaniem o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy przedstawiona w ofercie cena jest ceną realną i gwarantującą właściwe - zgodne z wymaganiami zamawiającego i z obowiązującymi przepisami - wykonanie usług i robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia. Zamawiający zastrzegł, że przedkładając wyjaśnienia należy jednoznacznie i wyczerpująco, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, wykazać obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. Jednocześnie zamawiający poinformował, że na podstawie art. 90. ust. 3 Pzp odrzuci ofertę wykonawcy, który nie złoży wyjaśnień w wyznaczonym terminie lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdzi, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ponadto, zamawiający uzna za niezłożone wyjaśnienia, które zawierają wyłącznie ogólnikowe, subiektywne lub nieweryfikowalne stwierdzenia lub zawierające wprawdzie skonkretyzowane, obiektywne okoliczności, ale nie kwantyfikujące wprost wpływu tych okoliczności na wysokość oferty. Dalej odwołujący wskazał, że pismem z dnia 15 kwietna 2020 r. wykonawca BAKAMAX odpowiedział na wezwanie zamawiającego czyniąc to w sposób ogólnikowy, bez podawania jakichkolwiek dowodów. Wykonawca BAKAMAX powołał się na następujące czynniki wpływające na wysokość zaoferowanej ceny: 1) posiadanie własnego sprzętu budowlanego; 2) dysponowanie własną kadrą wykwalifikowanych pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe; oraz 3) fakt, iż zaoferowana cena nie odbiega znacząco od kolejnych względem ceny ofert. W ocenie odwołującego co najważniejsze, wykonawca BAKAMAX nie przedłożył jakichkolwiek dowodów potwierdzających rzetelność zaoferowanej ceny (w szczególności nie wykazał kosztów zabezpieczenia terenu, sprawdzenia i odcięcia mediów, wykonania projektów tymczasowej organizacji ruchu i zajęcia pasa drogowego, transportu, pracy sprzętu, robocizny, utylizacji gruzu i innych odpadów, dostawy humusu oraz innych kosztów niezbędnych dla prawidłowego wykonania zamówienia.). W miejsce dowodów, o których mowa wart. 90 ust. 1 Pzp, wykonawca BAKAMAX ograniczył się do gołosłownych zapewnień, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Tymczasem, zgodnie z aktualnie obowiązującym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (np. wyrok KIO z 27 czerwca 2019 r., KIO 1060/19), w przypadku wyjaśnień dotyczących robót rozbiórkowych wszyscy wykonawcy muszą być traktowani tak samo. Skoro odwołujący przedstawił szereg dowodów wraz z wyjaśnieniami na wezwanie zamawiającego, to inni wykonawcy również powinni takie dowody okazać na etapie postępowania przetargowego. W tym kontekście odwołujący wyjaśnił, że zwrócenie się przez zamawiającego do wykonawcy o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny tworzy domniemanie, że oferowana cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Konsekwencją zapytania jest także przerzucenie na wykonawcę ciężaru dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, co znajduje odzwierciedlenie wprost w treści Pzp. Z momentem skierowania stosowanego pisma, na wezwanym wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, że możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę. Złożone w tym przedmiocie wyjaśnienia muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające podaną w ofercie cenę. W zależności od stanu faktycznego danej sprawy, okoliczności, na jakich wykonawca opiera swoją argumentację w przedmiocie zaoferowanej ceny, składając wyjaśnienia wykonawca powinien rozważyć przedstawienie zamawiającemu stosownych dowodów, bowiem o ocenie dostarczonych dowodów stanowi art. 90 ust. 3 Pzp (por. wyrok KIO z 27 listopada 2018 r., KIO 2325/18 oraz wyrok KIO z 22 lipca 2019 r., KIO 1295/19). Wobec powyższego w ocenie odwołującego należało uznać, iż wobec braku wyczerpujących wyjaśnień, na zasadzie art. 90 ust. 3 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp, oferta wykonawcy BAKAMAX podlegała odrzuceniu. W orzecznictwie podkreśla się, iż przesłanka braku wyjaśnień zostaje spełniona w przypadku udzielenia przez wykonawcę niewystarczających wyjaśnień, w szczególności niekompletnych i zbyt ogólnych, niepozwalających na dokonanie oceny oferty pod kątem tego czy nie zawiera rażąco niskiej ceny (por. wyrok KIO z 24 października 2019 r. KIO 1894/19). Brak wyjaśnień, o których mowa w treści art. 90 ust. 3 Pzp, to nie tylko całkowita bierność wykonawcy, tj. brak odpowiedzi na wezwanie, ale też złożenie takich wyjaśnień, które są ogólne, nierzeczowe i niepoparte faktami, zawierające braki czy też nieodnoszące się do kwestii poruszanych w wezwaniu. Jako „nieudzielenie wyjaśnień” należy rozumieć także sytuacje, gdy wyjaśnienia są między innymi ogólne, wymijające, nie odpowiadają treści wezwania zamawiającego. W przypadku składania wyjaśnień w zakresie czy cena zaoferowana nie jest ceną rażąco niską nie chodzi o złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, ale muszą to być wyjaśnienia, które w sposób niebudzący wątpliwości pozwalają na ustalenie, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia powinny wyczerpująco wskazywać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę, tak aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego obliczenia ceny oferty (por. wyrok KIO z 22 lipca 2019 r., KIO 1295/19). Na koniec odwołujący podkreślił, iż w przeciwieństwie do wykonawcy BAKAMAX, przedłożył zamawiającemu wyczerpujące wyjaśnienia elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, które to wyjaśnienia zostały poparte szczegółową kalkulacją kosztów wykonania zamówienia oraz dowodami na potwierdzenie poszczególnych czynników cenotwórczych. Zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców (art. 7 ust. 1 Pzp) obligują zamawiającego do tożsamego traktowania wykonawców znajdujących się w jednakowej sytuacji w postępowaniu. Skoro jeden z wykonawców (w tym przypadku odwołujący) rzetelnie wywiązał się z obowiązku, o którym mowa wart. 90 ust. 2 Pzp, to zamawiający nie powinien premiować drugiego z wykonawców (BAKAMAX), który zaniechał złożenia szczegółowych wyjaśnień oraz dowodów. Jeśli chodzi o zarzut odnoszący się do braku dowodu opłacenia polisy odwołujący stwierdził, że w orzecznictwie KIO (wyrok KIO z 4 grudnia 2017 r., KIO 2444/17) podkreśla się, iż wymaganie od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających, że jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na określoną sumę gwarancyjną nie ma na celu zapewnienia zamawiającemu możliwości zaspokojenia się z posiadanego przez wykonawcę ubezpieczenia. Wymóg ten nie jest też równoznaczny z objęciem ochroną ubezpieczeniową przedmiotu przyszłej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Stawianie takiego warunku udziału w postępowaniu ma bowiem weryfikować, po pierwsze, zdolność podmiotu do bycia ubezpieczonym, a także - po drugie - możliwość opłacenia przez niego składki ubezpieczeniowej. Ustawodawca zakłada, że wykonawca, którego ubezpieczyciel zdecydował się objąć ochroną ubezpieczeniową opiewającą na sumę gwarancyjną wynikającą z treści warunku udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i który jest w stanie spełnić świadczenie w postaci opłacenia składki ubezpieczeniowej, znajduje się w sytuacji ekonomicznej i finansowej dającej rękojmię należytego wykonania zamówienia. Tymczasem, w niniejszej sprawie, w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wykonawca BAKAMAX przedstawił dokument w postaci polisy Hestia Biznes numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r. bez dowodu opłacenia składki. W myśl art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Na zasadzie zaś art. 26 ust. 3 Pzp, zamawiający nie wzywa do ich złożenia brakującego dowodu uiszczenia składki, ponieważ mimo jego złożenia, oferta wykonawcy BAKAMAX podlega odrzuceniu w związku z rażąco niską ceną. W konsekwencji wymienionych wcześniej naruszeń, związanych z zaniechaniem odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX oraz zaniechaniem wykluczenia go z postępowania, w ocenie odwołującego, zamawiający wadliwie dokonał wyboru ww. oferty jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca BAKAMAX. Zamawiający na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron postępowania złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której oddalenie odwołania w całości. W pierwszej kolejności, przed ustosunkowaniem się do twierdzeń i zarzutów odwołującego zamawiający wskazał, że w jego ocenie procedowanie sprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą na obecnym etapie postępowania wydaje się być bezprzedmiotowe. Zgodnie z zapisami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w bieżącym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert (o wadze 20%) było skrócenie terminu realizacji robót budowlanych stanowiących przedmiot zamówienia, ustalonego jako nieprzekraczalny: do dnia 10 czerwca 2020 r. Zamawiający wyjaśnił, że spośród wszystkich 27 wykonawców biorących udział w postępowaniu 25 zaoferowało termin realizacji robót: do dnia 27 maja 2020 roku, a 2 do dnia 3 czerwca 2020 roku. Na dzień dzisiejszy dwa z wyznaczonych i wskazanych wyżej terminów minęły, natomiast ten nieprzekraczalny upływa z dniem dzisiejszym. Mając na uwadze powyższe, w ocenie zamawiającego, nawet w przypadku unieważnienia czynności wyboru oferty BAKAMAX Sp. z o.o. i nakazania powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej powtórną ocenę, oraz badanie ofert, zamówienie nie będzie mogło być skutecznie udzielone, gdyż brak będzie możliwości wyboru oferty najkorzystniejszej, w konsekwencji czego zajdzie konieczność unieważnienia postępowania w oparciu o art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Przesłanka określona w przywołanym przepisie składa się z koniunkcji dwóch okoliczności, których łączne wystąpienie warunkuje jego zastosowanie. Po pierwsze, musi wystąpić naruszenie przepisów ustawy regulujących udzielanie zamówienia (wada postępowania) - w odróżnieniu od wady, którą można przypisać umowie. Po drugie, ta wada postępowania, ma skutkować niemożliwością zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia. Nadto, wada zaistniała w postępowaniu musi być na tyle istotna, iż niemożliwe staje się zawarcie ważnej umowy. Według opinii zamawiającego, wskazaną wyżej okoliczność w sprawie uznać należy za niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy o zamówienie publiczne. W przypadku gdy termin realizacji zamówienia zawarty w dokumentacji postępowania nie stanowi jednego z kryteriów oceny ofert, żaden z przepisów nie sprzeciwia się zawarciu i realizacji umowy w sytuacji, gdy ów termin upłynął. W bieżącym postępowaniu jednakowoż, termin wykonania zamówienia miał znaczenie istotne w rozumieniu art. 144 ust. 1e Pzp o czym świadczy ujęcie go w kryteriach oceny ofert, co z kolei oznacza, że miał on istotny wpływ na postępowanie. Zgodnie z art. 144 ust. 1 pkt 5 Pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. I dalej, jak wynika z art. 144 ust. 1e Pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli między innymi zmienia ogólny charakter umowy w stosunku do charakteru umowy w pierwotnym brzmieniu. Wywodząc z powyższego słusznym jest stwierdzenie, że podpisując umowę z którymkolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu, pomimo upływu terminu na realizację zamówienia w chwili zawierania umowy, zamawiający nie będzie mógł zmienić umowy wydłużając termin jej realizacji, co stanowi o niemożliwości zrealizowania umowy w bieżącym postępowaniu w terminie wyznaczonym i zaoferowanym przez żadnego z wykonawców.. Z tego punktu widzenia twierdzenia odwołującego o posiadaniu przez niego interesu w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, gdyż złożona przez niego oferta posiada cechy pozwalające na uznanie jej za ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu, w dacie orzekania jest bezprzedmiotowe. W zakresie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp zamawiający wyjaśnił, że w myśl przepisu art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp obowiązkiem zamawiającego jest zwrócenie się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu m. in. w przypadku gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 Pzp lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W rozpatrywanym postępowaniu zamawiający przed dniem wszczęcia postępowania oszacował wartość zamówienia na kwotę 353 658,54 (435 000,00 zł brutto). Średnia cena wszystkich 27 złożonych w postępowaniu ofert wynosu 273 786,23 zł brutto, wahając się od 141 204,00 zł brutto do kwoty 725 700,00 zł brutto. Większość wykonawców wykonanie przedmiotu umowy oferowała za cenę w granicach 200 000,00 brutto. Najniższą cenę zaoferował BAKAMAX, przy czym cena kolejnej oferty była jedynie o 246,00 zł brutto wyższa. Zgodnie z twierdzeniem zamawiającego ustawa wprowadzając możliwość odrzucenia oferty z powodu rażąco niskiej ceny nie precyzuje wprost tego pojęcia. Nie definiują go również przepisy dyrektyw Unii Europejskiej leżące u podstaw przedmiotowej regulacji. Znaczenia tego wyrażenia nie wyjaśnia także orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Przyjmuje się za orzecznictwem europejskim, orzecznictwem sądów okręgowych, orzeczeniami Krajowej Izby Odwoławczej oraz doktryną, iż za cenę rażąco niską uważana jest cena nierealistyczna, niewiarygodna w porównaniu do cen rynkowych podobnych zamówień i innych ofert (tak np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z dnia 28 kwietnia 2008 r., XIX Ga 128/08). W wyroku z 28 marca 2013 roku (KIO 592/13) Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że o cenie rażąco niskiej można mówić, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne. O zjawisku rażąco niskiej mówi się, kiedy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, różnica ta nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy bez strat i finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, to zamówienie wykonać. Jak wynika z treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp punktem odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej jest ustalona (oszacowana) przez zamawiającego cena za przedmiot zamówienia. Ceną ustaloną przez zamawiającego, którą będzie stanowiła punkt odniesienia do stwierdzenia mżąco niskiej ceny,. jest wartość przedmiotu zamówienia ustalona przez zamawiającego powiększona o podatek VAT. Przepis art. 89. ust. 1 pkt 4 Pzp wyraźnie bowiem wskazuje, iż chodzi o odniesienie ceny do przedmiotu zamówienia. W chwili oceny ofert, jedynym obiektywnym wyznacznikiem tego, że cena może być uznana za rażąco niską jest wartość zamówienia wraz podatkiem VAT oraz średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert. I tu należy wyraźnie podkreślić, iż wyznacznik ten nie jest jednak wyznacznikiem bezwzględnie wiążącym i ostatecznym, choćby ze względu na możliwość oszacowania przez zamawiającego wartości zamówienia z nienależytą starannością. Wyznacznik ten powinien służyć tylko i wyłącznie podjęciu decyzji o uruchomieniu procedury przewidzianej w art. 90 Pzp, ale nie może przesądzać o tym, że cena jest ceną rażąco niską. W sytuacji, gdy ceny ofert złożonych w postępowaniu odbiegają od wartości ustalonej przez zamawiającego, ale nie różnią się w sposób rażący od cen innych wykonawców zamawiający powinien w pierwszej kolejności przeanalizować czy przyjęta. przez niego wartość zamówienia (powiększona o podatek VAT) była określona z należytą starannością. Jeżeli okaże się, że tak określona wartość została ustalona z nienależytą starannością zamawiający nie powinien jej brać pod uwagę jako punkt odniesienia dla kwalifikacji ceny jako rażąco niskiej. W ocenie niektórych przedstawicieli doktryny, w przypadku nienależytego oszacowania wartości zamówienia, zamawiający na nowo powinien dokonać jej ustalenia, czego nie dokonano w bieżącym postępowaniu. Zauważyć jednak należy, iż modyfikacja ceny, a co się z tym wiąże modyfikacja wartości zamówienia służy wyłącznie do ustalenia rażąco niskiej ceny. Wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego co do zasady nie ulegnie zmianie, zgodnie bowiem z art. 35 Pzp ustalenia wartości zamówienia dokonuje się przed dniem wszczęcia postępowania. Ważnym jest również, iż bieżącym postępowaniu przewidziane jest wynagrodzenie ryczałtowe. Biorąc pod uwagę powołany powyżej. przepis art. 90 ust. 1a pkt 1) w związku z art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp oraz wysokość cen za wykonanie przedmiotu urnowy wynikającą ze złożonych ofert, obowiązkiem zamawiającego było wezwanie wykonawców do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, którego dopełnił stosowanymi wezwaniami, które znajdują się w aktach sprawy. Z uwagi na fakt, iż wszystkich złożonych w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wyjaśnień była zbliżona do siebie, oferta żadnego z wykonawców (niepolegająca odrzuceniu na podstawie innych przepisów) nie została na tej podstawie odrzucona. Każdy z wezwanych do złożenia wyjaśnień wykonawców w złożonych wyjaśnieniach powoływał się na posiadanie własnego sprzętu budowlanego, dysponowanie własną wykwalifikowaną kadrą pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe oraz ogólny poziom, cen rynkowych branży budowlanej. Wszystkie wykazane w wyjaśnieniach wykonawców czynniki pozwalały na uznanie, iż wykonanie przedmiotowego zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego jest możliwe za ceny wskazane w złożonych ofertach. Ponadto zamawiający uznał wskazane w wyjaśnieniach okoliczności jako obiektywne i kwantyfikujące wprost wpływ tych okoliczności na ofert. O tym, czy oferta jest rzeczywiście rażąco niska, rozstrzyga zamawiający w odniesieniu do konkretnego przypadku w oparciu o posiadane dowody w szczególności wyjaśnienia wykonawcy i załączone przez niego dokumenty, oceniane kontekście właściwości przedmiotu zamówienia będącego przedmiotem postępowania. W bieżącym postępowaniu zamawiający nie jest posiadaniu żadnych .dowodów potwierdzających, że cena oferty BAKAMAX była. jest ceną rażąco niską i zgodnie z art. 90 ust. 3 Pzp powinna być odrzucona. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp zamawiający na wstępie przywołał orzecznictwo Izby powołując się na wyroki z 14 czerwca 2018 r. KIO 1059/18, z 4 grudnia 2017 r. KIO 2444/17 oraz z 21 września 2018 r. KIO 1778/18. Ponadto zwrócił uwagę, że w § 2 ust. 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od. wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. 2016, poz. 1126 ze zm.) wskazano, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający może żądać m. in. dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego. Zamawiający zwraca przy tym uwagę, że ani SIWZ, ani we wskazanym powyżej akcie prawnym nie nałożono na zamawiającego obowiązku żądania przedłożenia przez wykonawcę dowodu opłacenia składki polisy, co podnosi odwołujący. Czym innym jest bowiem dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, a czym innym dowód opłacenia składki wynikającej z posiadanego dokumentu. Przepis art. 814 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W przypadku Polisy Hestia Biznes 903013230936, przedłożonej na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu, przez BAKAMAX, zawartej na podstawie Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18 w dniu 4 grudnia 2019 r. okres ubezpieczenia został uzgodniony przez strony umowy ubezpieczenia na okres od 6 grudnia 2019 r. do 5 grudnia 2020 r. Okres ubezpieczenia nie został uwarunkowany terminem opłacenia składki, który strony umowy ubezpieczenia uzgodniły na dzień 18 grudnia 2019 r. Ważnym jest tutaj również, że wskazana wyżej polisa jest wznowieniem co potwierdza, że BAKAMAX jest dla ubezpieczyciela wiarygodnym partnerem. Zamawiający podkreślił, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego umowy ubezpieczenia (art. 805 k.c.). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, co uniemożliwia wykonawcy złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wzięcie w nim udziału. Nie można uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. W bieżącym postępowaniu natomiast termin płatności był odroczony względem ustalonego okresu ubezpieczenia lecz upłynął przed terminem otwarcia ofert (18 grudnia 2019 r.). Uznać należy zatem, że na dzień składania ofert BAKAMAX prowadził działalność objętą skuteczną ochroną ubezpieczeniową (potwierdzona polisą odpowiedzialność ubezpieczyciela) i, złożył wraz z ofertą zgodne z prawdą oświadczenie o spełnianiu wszystkich warunków udziału w postępowaniu, na potwierdzenie czego przedłożył później wskazaną wyżej umowę ubezpieczenia, uznaną przez zamawiającego jako opłaconą polisę potwierdzającą, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500 000,00 złotych, zgodnie z warunkiem udziału w postępowaniu ustanowionym w bieżącym postepowaniu przez zamawiającego. Wywodząc z powyższego nie istniały przesłanki zobowiązujące zamawiającego do wykluczenia wykonawcy z postępowania i odrzucenia jego oferty. Biorąc pod uwagę powyższe, w opinii zamawiającego, nie można uznać za niezgodne z Pzp czynności polegające na dokonaniu wyboru oferty BAKAMAX jako oferty najkorzystniejszej oraz zaniechaniu dokonania wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że zgłoszenie przystąpienia po stronie zamawiającego przez wykonawcę BAKAMAX nastąpiło nieskutecznie. Tytułem wyjaśnienia należy wskazać, że wykonawca BAKAMAX informację o zgłoszonym przystąpieniu po stronie zamawiającego przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 kwietnia 2020 r. za pomocą wiadomości e-mail skierowanej na adres . Do wiadomości został załączony skan pisma o przystąpieniu w formacie .pdf, podpisanego odręcznie przez prezesa zarządu (informacja taka wynika z pieczęci przy podpisie). Dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Zgodnie z art. 185 ust. 2 zd. 2 Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie, natomiast na podstawie § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przez wykonawcę, wnoszone w formie pisemnej w postaci elektronicznej i opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, oraz dalsze pisma w sprawie wnoszone w tej postaci przekazuje się za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu. Jak wskazano powyżej wykonawca BAKAMAX nie zgłosił przystąpienia za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu, a przesłany przez niego za pomocą poczty elektronicznej, zeskanowany dokument nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym, stąd zgłoszone przystąpienie nie spełniało wymogów formalnych zawartych w cytowanych powyżej przepisach. Skład orzekający ma przy tym świadomość, że czynność zgłoszenia przystąpienia nastąpiła w czasie trwania ogłoszonego stanu epidemii spowodowanej wirusem COVID-19, a fizyczne dostarczenie dokumentu w postaci papierowej do siedziby Izby mogło wywoływać obawy, niemniej wykonawcy mają także możliwość zgłoszenia przystąpienia w postaci elektronicznej w sposób wskazany powyżej. W dobie współczesnych środków komunikacji społecznej, powszechności urządzeń do przekazywania informacji, dopuszczenie w art. 185 ust. 2 Pzp możliwości zgłoszenia przystąpienia w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym niweluje ewentualne niedogodności związane z wniesieniem równoważnego zgłoszenia w formie pisemnej do Prezesa Izby. Ponadto należy wskazać, że wykonawca BAKAMAX nie wskazywał, ani nie powoływał się na niemożność skorzystania z elektronicznej skrzynki podawczej Izby, udostępnionej na stronie internetowej Urzędu z powodu jej niedziałania, awarii lub błędu technicznego w jej działaniu, który uniemożliwiałby mu skorzystanie z tej drogi. W związku z powyższym Izba nie dopuściła wykonawcy BAKAMAX do udziału w postepowaniu odwoławczym jako uczestnika. Izba dopuściła w przedmiotowej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci papierowej, nadesłanej do akt sprawy w dniu 12 maja 2020 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) wraz z załącznikami; - oferty złożonej przez BAKAMAX; - pisma z dnia 10 kwietnia 2020 r. skierowanego przez zamawiającego do wykonawcy BAKAMAX, zawierającego m.in. wezwanie skierowane na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz wezwanie do złożenia dokumentu dotyczącego warunku odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej; - wyjaśnień BAKAMAX z dnia 15 kwietnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny; - uzupełnionej w odpowiedzi na wezwanie z 10 kwietnia 2020 r. polisy numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r.; - informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 23 kwietnia 2020 r.; 2) złożonego na rozprawie przez odwołującego wydruku z dnia 12 czerwca 2020 r. ze strony internetowej zamawiającego z zakładki postępowania na okoliczność nieunieważnienia postepowania przez zamawiającego. Izba ustaliła co następuje Zgodnie z rozdziałem 5 pkt 3 SIWZ został postawiony następujący warunek dotyczący sytuacji ekonomicznej i finansowej: W celu potwierdzenia spełnienia warunku sytuacji ekonomicznej i finansowej Zamawiający wymaga posiadania ubezpieczenia Wykonawcy od odpowiedzialności cywilnej (delikt + kontrakt) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia z sumą gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 zł. W rozdziale 7 pkt 6 lit. c) zamawiający wskazał, że na jego wezwanie wykonawca zobowiązany jest złożyć - W celu potwierdzenia spełnienia warunku dotyczącego sytuacji ekonomicznej lub finansowej: opłaconą polisę lub inny niż polisa dokument (obejmujący ubezpieczeniem OC (delikt + kontrakt) termin realizacji robót) potwierdzający, że Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych. Pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. zamawiający wezwał wykonawcę BAKAMAX m. in. do: - złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (na podstawie w art. 90 ust. 1 Pzp); - złożenia opłaconej polisy lub innego niż polisa dokumentu (obejmujący ubezpieczeniem OC (delikt + kontrakt) termin realizacji robót) potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 500.000,00 złotych. Jeśli chodzi o wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny zamawiający poprosił o wyjaśnienie i udokumentowanie, czy przedstawiona w ofercie cena jest ceną realną i gwarantuje właściwe wykonanie usług i robót budowlanych, stanowiących przedmiot zamówienia. Ponadto zamawiający poinformował, że przedkładając wyjaśnienia należy jednoznacznie i wyczerpująco, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, wykazać obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca BAKAMAX złożył: - wyjaśnienia z dnia 15 kwietnia 2020 r. w zakresie rażąco niskiej ceny; - polisę numer 903013230936 z dnia 4 grudnia 2019 r., z której wynikało, że opiewa na kwotę 500.000,00 zł. W wyjaśnieniach w zakresie rażąco niskiej ceny wykonawca BAKAMAX wskazał, że (...) wykonawca wyceniając roboty opiera się na czynnikach obiektywnych pozwalających na najlepszą najniższą wycenę oferty tj: - posiadanie własnego sprzętu budowlanego - dysponowanie własną kadrą wykfalifikowanych pracowników budowlanych posiadających niezbędne uprawnienia oraz doświadczenie zawodowe. - biorąc pod uwagę cenę względem innych oferentów oferowana przez nas cena nie odbiega znacząco od kolejnych względem ceny ofert które wpłynęły do Państwa, co jednoznacznie wskazuje na obecny poziom cen rynkowych branży budowlanej. Wszystkie te czynniki pozwalają na wykonanie przedmiotowego zamówienia w zaoferowanej przez nas cenie ofertowej i zawierają wszystkie koszty potrzebne do wykonania przedmiotowego zamówienia zgodnie z siwz i załącznikami do niej. Co za tym idzie potwierdzamy, iż w naszej ofercie ujęto wszelkie koszty robot min. Zgodnie z przepisami ustawy z dnia 10 września 2020r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę obejmujące złożoną przez nas ofertę. Ponadto oświadczamy, że oświadczenia potwierdzające spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia, które zostały już przez nas złożone wraz z ofertą są dalej aktualne co za tym idzie nasza oferta spełnia wymogi postawione w SIWZ przez Zamawiającego. W zawiadomieniu z dnia 23 lutego 2020 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty i jako najkorzystniejsza została wybrana oferta BAKAMAX. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 89 ust. 1 pkt 4) Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; - art. 90 ust. 2 i 3 Pzp - 2. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 3. Zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.; - art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia; - art. 22c ust. 1 pkt 3 Pzp - W odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących sytuacji finansowej lub ekonomicznej, zamawiający może wymagać w szczególności posiadania przez wykonawcę odpowiedniego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej; - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Izba zważyła co następuje. Odwołanie okazało się zasadne w części dotyczącej zarzutów odnoszących się do zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy BAKAMAX jako zawierającej rażąco niską cenę oraz dokonania wyboru oferty tego wykonawcy jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. W pozostałym zakresie zarzuty odwołania zostały uznane za chybione. W pierwszej kolejności należy wskazać, że Izba nie wzięła pod uwagę twierdzeń zamawiającego podniesionych w odpowiedzi na odwołanie i podtrzymanych na rozprawie o braku interesu odwołującego w uzyskaniu zamówienia ze względu na bezprzedmiotowość sporu z powodu konieczności unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. W tym zakresie Izba wskazuje, że zamawiający do momentu otwarcia rozprawy nie unieważnił postępowania, zatem Izba nie mogła wziąć pod uwagę czynności, która nie została dokonana, a zatem nie mogła wywołać żadnych skutków w postępowaniu odwoławczym. Ponadto zgodnie z treścią art. 192 ust. 7 Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie zostały zawarte w odwołaniu, w związku z tym nie było także podstaw, aby na tym etapie rozstrzygnąć odwołanie pod kątem zasadności unieważnienia postępowania z powodu przesłanki sygnalizowanej przez zamawiającego. Na marginesie skład orzekający uznał za trafne spostrzeżenie odwołującego wyrażone na rozprawie, który 16 stwierdził, że od momentu wniesienia odwołania, aż do otwarcia posiedzenia niejawnego w przedmiotowej sprawie, zamawiający miał sporo czasu na podjęcie jakichkolwiek czynności w postępowaniu, w tym na jego unieważnienie, niemniej dopiero w dniu, w którym został wyznaczony termin tego posiedzenia zamawiający przedstawił informację o zakładanym unieważnieniu postepowania, które jednak nie nastąpiło, zatem należy to uznać, za okoliczność irrelewantną. Jeśli chodzi o zarzut rażąco niskiej ceny wobec oferty wykonawcy BAKAMAX, to w tym przypadku Izba w całej rozciągłości przyjęła argumentację odwołującego. Nie ulegało wątpliwości, że zamawiający wezwał ww. wykonawcę do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (na podstawie art. 90 ust. 1 Pzp). W wezwaniu zamawiający wskazał dokładnie na jednoznaczność i wyczerpujący charakter wyjaśnień, z przedłożeniem stosownych i rzetelnych dowodów, tak aby przez złożone wyjaśnienia taki wykonawca wykazał obiektywne czynniki, które ukształtowały poziom cen zawarty w ofercie. Wykonawca BAKAMAX w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przedstawił zdawkowe informacje na bardzo dużym poziomie ogólności, które nie zostały poparte żadnymi dowodami. Co do złożonych przez wykonawcę BAKAMAX wyjaśnień i ich doniosłości dla procesu ustalenia czy doszło do złożenia ceny rażąco niskiej należy odnieść się do bogatego orzecznictwa Izby w tym zakresie. Orzecznictwo Izby pozostaje zgodne co do tego, że wystąpienie zamawiającego do wykonawcy w trybie art. 90 ust. 1 Pzp stanowi sygnał, że zamawiający po wstępnej ocenie uznał, że zaoferowana przez wykonawcę cena jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wyjaśnienia wykonawcy powinny zatem doprowadzić do przekonania zamawiającego, iż jego założenie jest błędne. Dowód braku zaoferowania ceny rażąco niskiej spoczywa na wykonawcy. Orzecznictwo jest również zgodne co do tego, że dla obalenia powstałego domniemania nie wystarczy złożenie jakichkolwiek wyjaśnień, lecz wyjaśnień odpowiednio umotywowanych (zob. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 5 stycznia 2007 r., sygn. akt V Ca 2214/06, wyrok KIO z dnia 17 października 2016 sygn. akt KIO 1851/16, wyrok KIO z dnia 10 listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2017/16). Zdawkowe i ogólne wyjaśnienia nie stanowią podstawy do obalenia ww. domniemania. Wyjaśnienia powinny być szczegółowe i winny zawierać wszystkie aspekty mające wpływ na cenę tak, aby nie pozostawiały wątpliwości co do prawidłowego jej wyliczenia, a jednocześnie powinny być poparte stosownymi dowodami w każdej sytuacji powołania się na okoliczności w przypadku, których możliwe jest pozyskanie i przedstawienie stosownych dokumentów. W związku z tym Izba nie mogła wziąć pod uwagę wyjaśnień zamawiającego, który wskazał na rozprawie, że był przekonany, iż cena oferty wykonawcy BAKAMAX nie jest rażąco niska, niemniej zdecydował się na skierowanie wezwania w tym zakresie do ww. wykonawcy z powodów formalnych, wynikających z doświadczeń z zaleceń pokontrolnych sformułowanych przez właściwą terenową jednostkę nadzorującą i kontrolującą jednostki samorządu terytorialnego w zakresie gospodarki finansowej i zamówień publicznych. Zgodnie z treścią art. 90 ust. 1a pkt 1) Pzp, zamawiający jest zobowiązany do zwrócenia się do wykonawców o udzielenie wyjaśnień w zakresie ceny w przypadkach wskazanych w tym przepisie, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Jeśli zamawiający był przekonany, że takie okoliczności miały miejsce w przypadku ceny oferty ww. wykonawcy to nie miał powodu wzywać do wyjaśnień, natomiast takie wezwanie nastąpiło ze wszystkimi jego konsekwencjami. Konsekwencją taką było przede wszystkim dokonanie przez zamawiającego rzetelnej i obiektywnej oceny złożonych wyjaśnień. Z przyczyn wskazanych powyżej należało uznać wyjaśnienia wykonawcy BAKAMAX za dalece niewystarczające. Reasumując w ocenie Izby wykonawca BAKAMAX w wyniku swoich działań tj. przede wszystkim wyjaśnień z dnia 15 kwietnia 2020 r. nie wyjaśnił, że jego cena nie jest rażąco niska. W związku z powyższym Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp dotyczący oceny oferty ww. wykonawcy dokonanej przez zamawiającego. Izba doszła do przekonania, że nie znalazł potwierdzenia zarzut dotyczący spełnienia przez wykonawcę BAKAMAX warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do sytuacji ekonomicznej i finansowej z powodu braku opłacenia polisy. W odniesieniu do tego zarzutu skład orzekający w całości uznał argumentację przedstawioną przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Należy zwrócić uwagę, że ani SIWZ, ani w piśmie wzywającym do złożenia polisy z dnia 10 kwietnia 2010 r. zamawiający nie kierował do wykonawców obowiązku przedłożenia dowodu opłacenia składki polisy. Czym innym jest bowiem dokument potwierdzający, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego, a czym innym dowód opłacenia składki wynikającej z posiadanego dokumentu. Przepis art. 814 § 1 k.c. stanowi, że jeżeli nie umówiono się inaczej, odpowiedzialność ubezpieczyciela rozpoczyna się od dnia następującego po zawarciu umowy, nie wcześniej jednak niż od dnia następnego po zapłaceniu składki lub jej pierwszej raty. W przypadku Polisy Hestia Biznes 903013230936, przedłożonej na wezwanie zamawiającego w celu potwierdzenia spełniania przywołanego wyżej warunku udziału w postępowaniu, przez BAKAMAX, zawartej na podstawie Ogólnych Warunków Ubezpieczenia Hestia Biznes o symbolu B-iHB-01/18 w dniu 4 grudnia 2019 r. okres ubezpieczenia został uzgodniony przez strony umowy ubezpieczenia na okres od 6 grudnia 2019 r. do 5 grudnia 2020 r. Okres ubezpieczenia nie został uwarunkowany terminem opłacenia składki, który strony umowy ubezpieczenia uzgodniły na dzień 18 grudnia 2019 r. Ponadto za zamawiającym Izba przyjęła, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego ustawodawca wyraźnie zastrzega obowiązek przedłożenia opłaconej polisy, co wymaga wykazania spełnienia świadczenia obciążającego ubezpieczającego, wynikającego umowy ubezpieczenia (art. 805 k.c.). W związku z powyższym wymóg opłacenia polisy OC powinien, być wypełniony na dzień upływu terminu składania ofert lub wniosków w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Późniejsze wypełnienie tego obowiązku przez wykonawcę (opłata polisy) nie może być uznane za spełnianie warunku podmiotowego udziału w postępowaniu o zamówienie publiczne, co uniemożliwia wykonawcy złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i w konsekwencji wzięcie w nim udziału. Nie można uznać za „opłaconą” w rozumieniu przepisów rozporządzenia polisę, której termin płatności jest odroczony i upływa po terminie otwarcia ofert. W bieżącym postępowaniu natomiast termin płatności był odroczony względem ustalonego okresu ubezpieczenia lecz upłynął przed terminem otwarcia ofert (18 grudnia 2019 r.). Uznać należy zatem, że na dzień składania ofert BAKAMAX prowadził działalność objętą skuteczną ochroną ubezpieczeniową (potwierdzona polisą odpowiedzialność ubezpieczyciela). Tym samym Izba uznała, że należy oddalić zarzuty naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12) w zw. z art. 22c ust. 1 pkt 3) Pzp. W związku z uwzględnieniem zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4) w zw. z art. 90 ust. 2 i 3 Pzp Izba stwierdziła także naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu w dniu 23 kwietnia 2020 r., gdyż jako najkorzystniejsza została wybrana oferty podlegająca odrzuceniu. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp, ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie,. Ponadto mimo tego, iż jeden zarzut postawiony w odwołaniu został oddalony, Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy stronami, gdyż w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym odrzucenia oferty wybranego w postępowaniu wykonawcy zostało uwzględnione i tym samym główny cel wniesienia odwołania został przez odwołującego osiągnięty. W nawiązaniu do powyższego warto zwrócić uwagę na postanowienie Sądu Okręgowego w Koszalinie z 21 maja 2019 o sygn. akt VII Ca 208/19, w którym stwierdzono, że kwestią istotną dla orzeczenia w przedmiocie kosztów jest okoliczność, czy uwzględnienie choćby jednego z podniesionych zarzutów, doprowadziło do unieważnienia czynności wyboru oferty i nakazania dokonania ponownego badania i oceny ofert. Taka sytuacja miała miejsce w przedmiotowej sprawie i dlatego należy stwierdzić, że odwołujący był stroną, która wygrała przedmiotowy spór w całości. Przewodniczący: .................................. 20 …

…Sygn. akt: KIO 1160/19 WYROK z dnia 5 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 lipca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 czerwca 2019 r. przez wykonawcę POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie na rzecz zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1160/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -1. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania 02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielona na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 21 czerwca 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX, polegających na: 1) wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp; 2) odrzuceniu w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp; 3) unieważnieniu postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego dla części VI i IX w dniu 11 czerwca 2019 r.; 2) art. 24 ust. 4 Pzp, poprzez odrzucenie w dniu 11 czerwca 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX; 3) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 11 czerwca 2019 r. dla części VI i IX. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego z dnia 11 czerwca 2019 r. (wykluczenie wykonawcy, odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i zobowiązanie zamawiającego do wyboru oferty odwołującego dla części VI i IX jako najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu. Tym samym, gdyby zamawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysku wskutek nieudzielenia zamówienia. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu zamawiający zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej tj.: którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: a) dla części VI: - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW oraz - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie suchej o mocy minimum 250kW b) dla części IX: - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y OMEGA oraz - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK Następnie odwołujący wskazał, że wraz z jednolitym europejskim dokumentem zamówienia złożył stosowne oświadczenia, a następnie wykazy usług wraz z referencjami poświadczającymi, że te usługi zostały wykonane należycie. Na tej podstawie zamawiający w dniu 25 marca 2019 r. poinformował, że dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w niniejszym postępowaniu. Z przesłanej informacji wynikało, że zamawiający w postępowaniu dokonał oceny ofert, a następnie zbadał, czy odwołujący, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jego oferta otrzymała 100 pkt, natomiast oferta drugiego wykonawcy - KSB Polska Sp. z o.o., została odrzucona. Odwołujący wyjaśnił, że dopiero po tym fakcie wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o., rozpoczął działania mające na celu zdyskredytowanie konkurencji. Na rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. złożył odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej, powielając zarzuty wskazane w zawiadomieniu do prokuratury, 3 z których wycofał się jeszcze przed terminem posiedzenia KIO w przedmiotowej sprawie. Zdaniem odwołujący zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części VI sprowadzały się do twierdzenia, że odwołujący oraz Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mogły realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. Swoje twierdzenia opiera na oświadczeniach KSB Holandia oraz KSB Halle, a nadto na oświadczeniach byłych pracowników odwołującego. Natomiast zarzuty KSB Polska Sp. z o.o. w zakresie części IX sprowadzały się do umowy pomiędzy odwołującym a Aąuanet S.A., z której rzekomo nie wynika, iż odwołujący wykonał usługi remontu pompy KRPK. Powyższe zarzuty oparte na tych samych podstawach zostały ujęte w zawiadomieniu do prokuratury z dnia 13 maja 2019 r., a następnie przesłane do zamawiającego, który na tej podstawie wezwał odwołującego do złożenia stosownych wyjaśnień. W odpowiedzi na wezwanie odwołujący podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania Zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ i złożył stosowne wyjaśnienia w zakresie obydwóch części. Pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. zamawiający poinformował o wykluczeniu odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W dalszej kolejności odwołujący przedstawił opartą na orzecznictwie interpretacje przepisów zawartych w art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. Następnie odwołujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu dla części VI przedłożył wykaz usług, w którym wskazał m.in. remont urządzeń pompowych KSB Amacan typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310 kW na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi. Na potwierdzenie powyższego przedłożył referencje od spółki Delta P Tech Sp. z o.o. z dnia 4 listopada 2016 r. Natomiast w zakresie części IX przedłożył wykaz usług, w którym wskazał m.in. usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu. Należytą realizację wykazanej usługi zostały potwierdzone w poświadczeniu spółki AOUANET S.A. z dnia 11 lutego 2019 r. Po dokonaniu powyższej prezentacji odwołujący wskazał, że zarówno w zakresie części VI oraz IX przedstawione informacje były prawdziwe i zgodne z rzeczywistością, a tym samym nie wprowadził zamawiającego w błąd. W ocenie odwołującego zgodnie z art. 92 ust. 1 pkt 2 Pzp zamawiający jest obowiązany do uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o wykluczeniu wykonawcy. Zamawiający jest zobowiązany do wyczerpującego wyjaśnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz wskazania podstawy prawnej, na której oparł przedmiotową decyzję. Stanowisko zamawiającego powinno zostać sformułowane w sposób umożliwiający wykonawcy odniesienie się do konkretnych przesłanek wykluczenia. Zatem to na gospodarzu postępowania ustawodawca nałożył ciężar udowodnienia zaistnienia w konkretnej sytuacji elementów pozwalających na wyeliminowanie wykonawcy. Natomiast z uzasadnienia informacji zamawiającego o wykluczeniu go w zakresie części VI i IX na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp nie wynika, że te informacje są nieprawdziwe/wprowadzające w błąd zamawiającego. Zamawiający ograniczył się jedynie to stwierdzenia, że dał wiarę twierdzeniom KSB Polska Sp. z o.o., a przecież jedno nie wykluczało drugiego. To, że Delta P Tech Sp. z o.o. w roku 2016 nie mógł realizować usługi remontu urządzeń pompowych KSB typu AMACAN typ PA4 1200-870/310 10 310 o mocy 310 kW na rzecz VITENS N.V. nie wyklucza, że odwołujący takową usługę zrealizował na rzecz Delta P Tech Sp. z o.o. - co jednoznacznie wynika z załączonego wykazu wykonanych usług i załączonych poświadczeń. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części VI było wykonanie co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW oraz co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y zatapialnej w zabudowie suchej o mocy minimum 250kW, co niewątpliwie zostało przez odwołującego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Zdaniem odwołującego dywagacje na ten temat ze strony KSB Polska Sp. z o.o. potwierdzają jedynie, że odwołujący nie mógł realizować takiej usługi na rzecz VITENS N.V., ale z jakiegokolwiek dokumentu złożonego przez odwołującego nie wynika, że oświadczał on coś takiego, a tym samym podał nieprawdę i wprowadził zamawiającego w błąd. Wyjaśnił, że nigdy nie był stroną żadnej umowy z VITENS N.V., a więc nie mógł przedłożyć żadnych dowodów podważających twierdzenia KSB Polska Sp. z o.o., ale przedmiotowe postępowanie tego nie wymagało. Równie dobrze odwołujący musiałby odpierać podobnie absurdalne zarzuty w stosunku do innych podmiotów, którym usług nigdy nie świadczył. Tymczasem odwołujący wyjaśnił, że na rzecz Delta P Tech sp. z o.o. świadczył usługę remontu urządzenia pompowego KSB typu AMACAN o mocy minimalnej 300 kW, a Delta P Tech Sp. z o.o. to wyraźnie poświadczyło. Jako kolejny dowód wykonania przedmiotowej usługi odwołujący wskazał na wysłaną wraz z Informacją o czynności niezgodnej z przepisami z 14 czerwca 2019 załączoną zaksięgowaną fakturę nr FU006/01/2016 z dnia 8 stycznia 2016 r., która dodatkowo w jego ocenie potwierdziła, że odwołujący zawarł umowę pomiędzy stronami oraz że świadczenie było zasadne. Dodatkowo przedłożono również potwierdzenie zapłaty za wykonane usługi. W zakresie wykluczenia odwołującego dla części IX zamówienia wskazał on, że zamawiający ograniczył się jedynie do stwierdzenia, że takie rozumienie formalnego wymogu w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu postawionego przez Zamawiającego w zakresie wykonania remontu, jest nieuprawnione dla jakiegokolwiek z wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i nie może być pominięte W żaden sposób nie wyjaśniając co rozumie pod pojęciem „nieuprawnione rozumienie”. W tym zakresie odwołujący wyjaśnił, że przedłożył wykaz usług, w którym wskazał usługę modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500- 540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu wraz ze stosownymi referencjami. Ponadto szczegółowo wyjaśnił co wchodziło w zakres zrealizowanych usług na rzecz AQUANET S.A. tj. Etap 1 - demontaż starych agregatów pompowych, w którego zakres wchodziło : demontaż rurociągów, demontaż części hydraulicznej pompy, demontaż kozła łożyskowego, rozsprzęglenie silnika, demontaż ramy nośnej agregatu pompowego, skucie fundamentu betonowego. Etap 2 - wykonanie nowych fundamentów, posadowienia ramy nośnej, rozłożenia istniejącej pompy na części pierwsze (zakres pracy identyczny jak przy klasycznym remoncie pompy), montaż części hydraulicznej, montaż wirnika wraz z wałem i kozłem łożyskowym, zasprzęglenie pompy z silnikiem elektrycznym, podłączanie elektryczne pompy, laserowe osiowanie wału pompy z walem silnika, próbny rozruch, sprawdzenie poziomu wibracji w węzłach łożyskowych, przygotowanie pompy do uruchomienia pompy przez serwis KSB. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dla części IX było wykonanie co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y OMEGA oraz co najmniej 2 usług (umowy) polegających na remoncie pomp/y KRPK, co niewątpliwie zostało zdaniem odwołującego przez niego wykazane zgodnie z prawdą i stanem rzeczywistym. Dalej odwołujący wyjaśnił, że zamawiający nie precyzował w SWIZ na czym miał polegać remont, a jedynie lakonicznie ujął, że usługa miała polegać na remoncie pomp/y KRPK. Zgodnie z definicją słownikową remont to doprowadzenie jakiegoś budynku lub urządzenia do stanu używalności (źródło: lub przywrócenie wartości użytkowej przywrócenie wartości użytkowej . W bardziej potocznym rozumieniu pod słowem remont rozumie się również odświeżenia rzeczy czy podniesienie jej wartości użytkowej. Tym samym jest to sformułowanie bardzo nieostre. Tym niemniej wykazanie przez niego usługi modernizacji, remontu, montażu laserowego osiowania oraz uruchomienia agregatu pompowego KSB typ KRPK 500-540 na rzecz AQUANET S.A. z siedzibą w Poznaniu niewątpliwie mieści się pod pojęciem remontu pomp/y KRPK. Ponadto - w jego ocenie - należy mieć na uwadze, że do czynności zamawiającego i wykonawców w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, mają zastosowanie przepisy ustawy z 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Tym samym czynność wykonawcy polegającą na przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd zamawiającego należy oceniać przez pryzmat cywilistyczny, a więc dokonując oceny dochowania przez wykonawcę należytej staranności wymaganej od uczestnika postępowania. Reasumując odwołujący wskazał, że przepisy art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 Pzp stanowią sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego pod rygorem wykluczenia z postępowania. Niewątpliwie w przedmiotowym postępowania, w oparciu o materiał zgromadzony na tym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, powyższe zachowanie po stronie odwołującego nie zostało wykazane i udowodnione. Co do zarzutu podniesionego w pkt 2) odwołujący wyjaśnił, iż zgodnie z treścią art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykluczonego wykonawcy uznaje się za odrzuconą. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu nie było podstaw do wykluczenia go na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) oraz 17) Pzp. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu nieuzasadnionego wykluczenia odwołującego w przedmiotowym postępowaniu za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego odrzucenia jego oferty dla części VI i IX. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. Mając na uwadze powyższe wyjaśnienia podniesione w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) odwołujący wyjaśnił, że w przedmiotowym postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę (odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia jego oferty za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego, zamawiający przedwcześnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności czy w postępowaniu nie ma ofert niepodlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich usunięcia niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że zamawiający swoim działaniem naruszył treść tego przepisu. Reasumując odwołujący podkreślił, że w przypadku obu wskazanych przesłanek wykluczenia podstawowymi elementami, które muszą wystąpić łącznie, są: 1) wprowadzenie zamawiającego w błąd, oraz 2) przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością przez wykonawcę. Odwołujący stwierdził, że w żadnym elemencie nie oświadczył/przedstawił informacji niezgodnych z rzeczywistością, które mogłyby wprowadzić zamawiającego w błąd. Na marginesie, odwołujący podniósł, że należałoby się zastanowić, mając świadomość, że KSB Polska sp. z o.o. konkuruje z odwołującym w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i jej działania mają na celu tylko i wyłącznie zdyskredytowanie tejże konkurencji, to czy to KSB Polska sp. z o.o. nie wprowadza zamawiającego w błąd. Tym niemniej zamawiający musi pamiętać, że to zachowaniem wykonawcy musi być przedstawienie informacji niezgodnych z rzeczywistością. Zatem jeżeli mylne przekonanie o rzeczywistości powstanie u gospodarza postępowania w wyniku innego zdarzenia niż przekazanie informacji, w tym również zachowania, którego dopuścił się wykonawca, zamawiający nie może na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 Pzp wykluczyć uczestnika postępowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że odwołujący spełnia określone w art. 179 ust. 1 Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez zamawiającego przepisów Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na utracie możliwości uzyskania zamówienia. Nie została wypełniona także żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono nieograniczone. Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5 lutego 2019 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i wykonawca ten od tej czynności się nie wniósł odwołania. Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postepowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona. Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z: 1) dokumentacji przekazanej w postaci elektronicznej zapisanej na płycie CD, nadesłanej do akt sprawy w dniu 1 lipca 2019 r. przez zamawiającego, w tym w szczególności z treści: - SIWZ; - pisma z dnia 16 kwietnia 2019 r. spółki KSB Polska Sp. z o.o. wraz z załącznikami do niego w tym przede wszystkim załączonej umowy nr U/1146/MOS/XI/2017 z dnia 24 listopada 2017 r. zawartej pomiędzy Aquanet S.A. i odwołującym wraz z załączoną do niej ofertą wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15 listopada 2017 r.; - wezwania do wyjaśnień z dnia 30 maja 2019 r. skierowanego przez zamawiającego do odwołującego w trybie art. 26 ust. 4 Pzp; - pisma z dnia 5 czerwca 2019 r. stanowiącego odpowiedź odwołującego na ww. wezwanie; - pisma z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącego informacje o wykluczeniu odwołującego w zakresie części VI i IX zamówienia; - pisma odwołującego z dnia 14 czerwca 2019 r. zawierającego informacje o czynności zamawiającego niezgodnej z prawem, wniesionego na podstawie art. 181 ust.1 Pzp wraz z załącznikami; 2) dokumentów uzupełnionych przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym (potwierdzonych za zgodność z oryginałem) obejmujących: - wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części VI zamówienia, podpisany w dniu 6 marca 2019 r.; - poświadczenie z dnia 4 listopada 2016 r. udzielone przez spółkę Delta P Tech Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi; - wykaz usług złożony przez odwołującego w zakresie części IX zamówienia, podpisany w dniu 27 lutego 2019 r.; - oświadczenie z dnia 18 lutego 2019 r. złożone przez odwołującego w zakresie usługi zrealizowanej na rzecz Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; - poświadczenie z dnia 11 lutego 2019 r. udzielone przez spółkę Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; - pismo odwołującego z dnia 5 kwietnia 2019 r. dotyczące poświadczenia udzielonego przez Aquanet S.A. z siedzibą w Poznaniu; 3) złożonych przez zamawiającego na rozprawie: - dowodu nr 1 w postaci wyciągu dokumentów dotyczących parametrów technicznych pompy AMACAN P; - dowodu nr 2 w postaci oświadczenia z dnia 27 czerwca 2019 r. podpisanego przez trzy osoby; - dowodu nr 3 w postaci dwóch pism z dnia 25 sierpnia 2011 r. oraz z dnia 29 sierpnia 2016 r. sporządzonych przez spółkę Aąuanet S.A. z siedzibą w Poznaniu. Izba ustaliła co następuje. Zgodnie z treścią pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW) o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy spełniali warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej (DOŚWIADCZENIE WYKONAWCY) tj.: którzy w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonali: Dla Część VI: - co najmniej 1 usługę (umowę) polegającą na remoncie pomp/y AMACAN o mocy minimalnej 300kW (■■■) Dla Część IX: (■■■) - co najmniej 2 usługi (umowy) polegające na remoncie pomp/y KRPK. Odwołujący w zakresie spełniania warunków udziału w postępowania w powyżej wskazanym zakresie w złożonych wykazach usług wskazał: - odnośnie części VI zamówienia usługę pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW, która miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Do wykazu usług w zakresie części VI odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania; - odnośnie części IX zamówienia usługę pn.: Modernizacja, remont, montaż, laserowe osiowanie i uruchomienie agregatu pompowego KSB typ: KRPK 500-540 na podstawie umowy U/1146/MOS/XI/2017, która miała być wykonana na rzecz spółki Aąuanet S.A. w okresie od grudnia 2017 do lutego 2018 r. Do wykazu usług w zakresie części IX odwołujący załączył poświadczenie jej wykonania. W związku z toczącym się przed Izbą postępowaniem odwoławczym oznaczonym sygn. akt KIO 602/19 spółka KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach złożyła do Izby pismo z dnia 16 kwietnia 2019 r. wraz załącznikami. Pismo to zamawiający przedłożył Izbie w przedmiotowym postępowaniu. Przedmiotowe pismo zostało złożone na okoliczność: niewykonania przez odwołującego w 2016 roku usługi remontu pompy KSB typu AMACAN o mocy 310 kW (cześć VI zamówienia), niewykonania przez odwołującego usługi remontu 11 pompy KSB typu KRPK (cześć IX zamówienia) oraz składania przez odwołującego nieprawdziwych informacji w ww. zakresie. Biorąc pod uwagę okoliczności przedstawione przez wykonawcę KSB Polska Sp. z o.o., zamawiający pismem z dnia 30 maja 2019 r. wezwał odwołującego na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia, czy podtrzymuje on swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX (doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ (IDW)). Zamawiający zastrzegł w tym piśmie, że jeżeli odwołujący podtrzyma swoje stanowisko w powyższym zakresie, to wzywa go do złożenia szczegółowego wyjaśnienia w zakresie wszystkich zarzutów zawartych w ww. dokumentach, wskazując dodatkowo, że dokumenty należy złożyć zgodnie z określonymi w SIWZ (IDW) zasadami. Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. W swojej odpowiedzi podtrzymał w całości swoje stanowisko, że wskazane w wykazach usług dla części VI i IX doświadczenie spełnia wymagania zamawiającego określone w pkt. 5.1.1.2 SIWZ. Odwołujący nie dołączył do swojej odpowiedzi żadnych dokumentów, które mogłyby potwierdzać podnoszone wcześniej kwestie. Zamawiający pismem z dnia 11 czerwca 2019 r. wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia. W przedmiotowym piśmie zamawiający podał uzasadnienie faktyczne i prawne swojej czynności. Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i prawne złożenia informacji oraz załączył do niego dokumenty, które miały potwierdzać wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. tj.: - fakturę VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan; - potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę. Izba zważyła co następuje. Istota odwołania wniesionego w przedmiotowej sprawie sprowadza się do oceny prawidłowości czynności wykluczenia odwołującego przez zamawiającego w ramach części VI i IX zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Pozostałe zarzuty podniesione w odwołaniu tj. zarzut naruszenia art. 24 ust. 4 Pzp oraz art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp są niejako zarzutami pochodnymi od powyżej wskazanego zarzutu głównego. W ocenie Izby zamawiający zasadnie wykluczył odwołującego z części VI i IX postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Zgodnie z przywołaną regulacją zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę: (i) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej „kryteriami selekcji”, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych dokumentów (pkt 16); oraz (ii) wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (pkt 17). Celem powyższych przepisów jest ochrona zamawiającego przed nieuczciwym jak również nieprofesjonalnym działaniem wykonawców, którzy decydując się na udział w postępowaniu winni dołożyć należytej staranności w weryfikacji składanych dokumentów, szczególnie tych, które otrzymują od osób trzecich. Izba uznała, że przepis art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp zawiera w swojej treści kilka elementów, których spełnienie jest wymagane do stwierdzenia naruszenia tego przepisu. Po pierwsze należy wykazać, iż wykonawca wprowadził zamawiającego w błąd; po drugie wprowadzenie zamawiającego w błąd było wynikiem podania nieprawdziwych informacji związanych z przesłankami wykluczenia wykonawcy z postępowania, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub w wyniku zatajenia określonych informacji; po trzecie należy wykazać, że działanie wykonawcy było wynikiem zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. Podstawa wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 16) Pzp może być zastosowana wtedy, gdy wykonawca zamierza wprowadzić zamawiającego w błąd, a więc jego działanie cechuje wina umyślna, zarówno w zamiarze bezpośrednim, jak i ewentualnym. Zamiar bezpośredni występuje wtedy, gdy wykonawca chce wprowadzić zamawiającego w błąd, natomiast zamiar ewentualny wtedy, gdy nie chce, ale przewidując możliwość wprowadzenia w błąd, godzi się na to. Poza tym ta podstawa wykluczenia może być zastosowana także wtedy, gdy działanie wykonawcy charakteryzuje rażące niedbalstwo. Nie jest to już wina umyślna, lecz kwalifikowana postać winy nieumyślnej zakładająca, że osoba podejmująca określone działania powinna przewidzieć ich skutki. Od zwykłej winy nieumyślnej różni się tym, że przewidzenie było tak oczywiste, iż graniczy z celowym działaniem. Z kolei ustawodawca w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp wskazuje, iż wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku, gdy spełnione są następujące przesłanki: po pierwsze zostanie wykazane, iż wykonawca przekazał w toku postępowania przetargowego informacje wprowadzające zamawiającego w błąd; po drugie działanie takie było wynikiem co najmniej lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy; po trzecie takie działanie winno mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia określona w tym przepisie może być zastosowana wtedy, gdy działanie wykonawcy cechuje wina nieumyślna. Należy brać pod uwagę obydwie postaci winy nieumyślnej, czyli niedbalstwo i lekkomyślność. Z niedbalstwem mamy do czynienia wtedy, gdy podejmująca działania osoba nie przewiduje skutków swoich działań, chociaż powinna i mogła je przewidzieć. Natomiast lekkomyślność występuje wtedy, gdy dana osoba przewiduje skutki swoich działań, ale bezpodstawnie przypuszcza, że ich uniknie. Przy wykazaniu wykonawcy niedbalstwa czyli niedołożenia należytej staranności przy podawaniu zamawiającemu wprowadzających w błąd informacji należy mieć na uwadze art. 355 § 1 kc, zgodnie z którym dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 10 marca 2004 r., sygn. akt IV CK 151/03). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (por. uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 kc precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Podkreślić należy, że pojęcie należytej staranności implikuje element działania, podejmowania pewnych czynności, jakich można się spodziewać od uczestnika obrotu profesjonalnego. Przenosząc powyższe rozważania na analizowany stan faktyczny wskazać należy, iż spełnione zostały przesłanki wynikające zarówno z art. 24 ust. 1 pkt 16) jak i 17) Pzp. Na wstępie rozważań dotyczących przedmiotowej sprawy Izba uznała, że twierdzenie odwołującego zmierzające do stwierdzenia, iż zamawiający powinien wykluczyć wykonawcę na podstawie ww. przepisów po uzyskaniu informacji niezgodnych z rzeczywistością, które zostały uzyskane wyłącznie od tego wykonawcy (w tym wypadku odwołującego), jest zbyt daleko idącą interpretacją tych przepisów. Gdyby przyjąć interpretację zaproponowaną przez odwołującego zamawiający nie mógłby skorzystać z informacji budzących jego wątpliwości co do takiego wykonawcy, które pozyskał od innych podmiotów (nie tylko innego wykonawcy biorącego udział w postępowaniu) czy też pozyskał je w wyniku własnych ustaleń. Ponadto na marginesie należy dodać, że dla części VI i IX zamówienia informacje budzące wątpliwości co do rzeczywistego wykonania usług na spełnienie warunków udziału w postępowaniu były wynikiem albo działań podejmowanych przez odwołującego (część VI), albo wynikały z dokumentów, w których przygotowaniu odwołujący brał udział (część IX), co szczegółowo zostało zaprezentowane poniżej. W przedmiotowej sprawie zamawiający dysponował pismem innego wykonawcy tj. spółki KSB Polska Sp. z o.o. z dnia 16 kwietnia 2019 r. Pismo to nie stanowiło ogólnikowego i gołosłownego oświadczenia wykonawcy o niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego, lecz było poparte zebranymi dowodami, które zostały wymienione zarówno w piśmie z dnia 30 maja 2019 r. stanowiącym wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień jak i w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. stanowiącym informacje o wykluczeniu odwołującego z postępowania w ramach wskazanych części. W związku z tym zamawiający wszedł w posiadanie informacji, które w ocenie Izby mogły wywołać jego wątpliwości co do spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez odwołującego. W konsekwencji zwrócił się on do odwołującego z wezwaniem o złożenie wyjaśnień na podstawie art. 26 ust. 4 Pzp (na podstawie ww. pisma z dnia 30 maja 2019 r.). W odpowiedzi na to wezwanie odwołujący pismem z dnia 5 czerwca 2019 r. przesłał wyjaśnienia, które nie zostały poparte żadnymi dokumentami. W ocenie Izby wyjaśnienia odwołującego były lakoniczne i gołosłowne przez co nie mogły rozwiać wątpliwości zamawiającego. Ponadto w zakresie części VI zamówienia odwołujący wyjaśnił m. in., że Wyraźnie należy podkreślić, że ww. usługa była wykonywana przez Pompax sp. z o.o. na rzecz Delta P Tech sp. z o.o., tym niemniej Pompax sp. z o.o. nie jest w stanie zweryfikować w żaden sposób typu urządzenia pompowego, ani tym bardziej podmiotu na rzecz którego Delta P Tech sp. z o. o. wykonywała usługę remontu wskazanej pompy. Bezsporne jednak pozostaje to, że przedmiotowa usługa polegała na remoncie pompy AMACAN o mocy minimalnej 300 kW. Powyższe stwierdzenie odwołującego nie ma żadnego waloru pozwalającego upewnić się, że rzeczywiście wykonał wskazaną usługę. Z tego stwierdzenia można właściwie wywieść okoliczność przeciwną, w związku z tym, że nie ma tam wynikowej argumentacji, a z pewnością już nie mogła ona rozwiać definitywnie wątpliwości zamawiającego. W pozostałym zakresie wyjaśnienia w ramach części VI zamówienia skupiły się właściwie na podważeniu oświadczenia złożonego przez byłych pracowników odwołującego, przy czym jego argumentacja w tym zakresie nie została poparta czy też chociażby uprawdopodobniona stosowanymi dokumentami (np. treścią zawiadomienia o możliwości popełnienia przestępstwa przez osoby składające to oświadczenie). Natomiast jeśli chodzi o wyjaśnienia w zakresie części IX odwołujący skupił się na zaprezentowaniu czynności jakie obejmowała umowa pomiędzy nim a spółką Aąuanet S.A. oraz krótkim wskazaniu, że usługę dotyczącą tej umowy należy zakwalifikować jako remont w potocznym tego słowa rozumieniu. Jak wskazano powyżej zamawiający wykluczył odwołującego z postępowania w zakresie części VI i IX co znalazło swoją emanację w piśmie z dnia 11 czerwca 2019 r. Następnie odwołujący pismem z dnia 14 czerwca 2019 r. w trybie art. 181 ust. 1 Pzp złożył zamawiającemu informację o niezgodnej z przepisami ustawy czynności, do której zamawiający był zobowiązany. Odwołujący przedstawił w nim uzasadnienie faktyczne i prawne złożenia tej informacji, które następnie znacznej mierze zostało powtórzone w odwołaniu oraz dopiero do tego pisma załączył dokumenty, które miały potwierdzać wykonanie usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. Niemniej załączone do tego pisma dokumenty tj.: - faktura VAT nr: FU 006/01/2016, która została wystawiona w dniu 8 stycznia 2016 r. na kwotę 4 494 zł 21 gr brutto za wykonanie remontu pompy kolumnowej typu Amacan; - potwierdzenie zapłaty z dnia 1 lutego 2016 r. ww. faktury na wskazaną powyżej kwotę, w ocenie Izby mogły co jedynie doprowadzić do pogłębienia się wątpliwości co do możliwości wprowadzenia zamawiającego w błąd w zakresie części VI zamówienia. Izba przyjęła w tym zakresie stanowisko zamawiającego wyrażone na rozprawie, które niezbicie wykazało rozbieżności w okolicznościach podnoszonych przez odwołującego. Otóż w wykazie usług złożonym w zakresie części VI zamówienia odwołujący wskazał, że usługa pn.: Remont urządzeń pompowych KSB Amacan, typ PA4 1200-870/310 10 310 z silnikiem o mocy 310kW, miała być wykonana na rzecz spółki Delta P Tech Sp z o.o. w okresie od maja do września 2016 r. Natomiast załączona do pisma z dnia 14 czerwca 2019 r. faktura została wystawiona 8 stycznia 2016 r., a z wygenerowanego potwierdzenia zapłaty wynikało, że zostało ono dokonane w dniu 1 lutego 2016 r. Niniejsze dokumenty nie mogły potwierdzić wykonania usługi na rzecz spółki Delta P Tech Sp. z o.o. ponieważ zostały zostały sporządzone przed terminem rozpoczęcia tej usługi wskazanym w wykazie usług dla części VI (maj 2016 r.). Odwołujący nie był w stanie wyjaśnić tej rozbieżności. Wskazał jedynie, że mogłyby one ewentualnie stanowić podstawę do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) Pzp. W związku z tym Izba uznała, że w zakresie części VI zamówienia zamawiający słusznie dokonał wykluczenia odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp. Jeśli chodzi o część IX zamówienia to należy wskazać, że zamawiający dysponował umową nr U/1146/MOS/XI/2017 zawartą w dniu 24 listopada 2017 r. pomiędzy odwołującym a spółką Aquanet S.A. wraz z załącznikami. Zgodnie z § 1 tej umowy: Zamawiający zleca, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonania wymiany 2 szt. Pompy KSB w (...) w zakresie określonym w zapytaniu ofertowym Zamawiającego znak DW/M O S/269/64766/2017 z dnia 10.11.2017r. oraz ofercie Wykonawcy nr 01006/2017 z dnia 15.11.2017r., stanowiących integralna część niniejszej Umowy (zwanej dalej: „Przedmiotem Umowy”). Natomiast z oferty odwołującego z dnia 15 listopada 2017 r. załączonej do ww. umowy wynika, że zakres usługi obejmował: - demontaż istniejących 2 szt. pomp ściekowych KSB KRP K 500-540/2 (pkt 1 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie); - montaż dwóch kompletnych, nowych pomp KSB Sewatec K 500-630G 3ENH 315L 08 przekazanych od zamawiającego (pkt 2 zawarty w kolumnie pn.: Zakres usługi opisanej w tabelce znajdującej się w ofercie). Wobec powyższego należy stwierdzić, że odwołujący wykonał na rzecz Aąuanet S.A. usługę wymiany pomp. Niemniej nawet jeśli uznać, że ta wymiana była remontem w związku z brakiem dookreślenia tego pojęcia przez zamawiającego to i tak z treści ww. dokumentów niezbicie wynika, że odwołujący wykonał jedynie demontażu pomp KRPK (do których referował warunek w punkcie 5.1.1.2 SWIZ w zakresie części IX). Montaż dotyczył już innego modelu pomp, zatem Izba uznała, że odwołujący wprowadził zamawiającego w błąd także w zakresie przedmiotowej usługi za co słusznie został wykluczony także z tej części. Konkludując Izba uznała, że odwołujący co najmniej w wyniku rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu w zakresie części VI i IX zamówienia przez co słusznie został wykluczony z postępowania przez zamawiającego w ramach tych części na podstawie art. 24 ust. pkt 16) Pzp. Ponadto w ocenie Izby odwołujący co najmniej w wyniku lekkomyślności przedstawił zamawiającemu informacje wprowadzające go błąd, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia dzięki czemu także przesłanka wykluczenia wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 17) Pzp także miała wobec niego zastosowanie. W związku z tym postawiony przez odwołującego zarzut obejmujący powyżej wskazane przepisy należy oddalić. W konsekwencji oddalenia zarzutu naruszania art. 24 ust. 1 pkt 16) i 17) Pzp, Izba uznała, że należy także oddalić pozostałe zarzuty postawione w odwołaniu, które były determinowane przez ww. zarzut. Zgodnie z art. 24 ust. 4 Pzp ofertę wykonawcy wykluczonego uznaje się za odrzuconą w związku z tym oddalenie przez Izbę odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania powinno skutkować także uznaniem oferty takiego wykonawcy za odrzuconą. Natomiast na podstawie art. 91 ust. 1 pkt 1) Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3. W przedmiotowym stanie sprawy ziściła się przedmiotowa przesłanka do unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX ponieważ przedmiotowe postępowanie było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, a wszystkie oferty jakie wpłynęły na te części podlegały odrzuceniu. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp tj. stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt. 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty reprezentacji przed Izbą zgodnie z fakturą złożoną na rozprawie. Przewodniczący: .................................. 18 …

…Sygn. akt: KIO 2046/20 WYROK z dnia 16 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 września 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 sierpnia 2020 r. przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 K r a kó w w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności z 12.08.2020 r. wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazuje Zamawiającemu unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Prawa zamówień publicznych z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania z tego tytułu, jak i zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 Prawa zamówień publicznych. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.kosztami postępowania obciąża Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53,31-586 Kraków i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Zarządu Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Krakówna rzecz Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Krakówkwotę 19 069 zł 72 gr (słownie: dziewiętnaście tysięcy sześćdziesiąt dziewięć złotych siedemdziesiąt dwa gorszę) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu, wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok ​ terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do w Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 2046/20 U z a s a d n i e n i e ..... Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Świadczenie usług parkowania pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym” (oznaczenie sprawy: 5/V/2020)”; zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26.05.2020 r. pod nr 2020/S 101-244425 przez: Zarząd Dróg Miasta Krakowa, ul. Centralna 53, 31-586 Kraków zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 12.08.2020 r. (drogą elektroniczną) Zamawiający poinformował o wykluczeniu - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” - Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o., ul. Saska 4, 30-720 Kraków zwane dalej: „Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o.” albo „Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o.o.” albo „Spółki” albo „Odwołującym”. Stwierdził, że wyklucza Wykonawcę, ponieważ nie wykazał on spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z. Zamawiający, na potwierdzenie spełniania wymogu w zakresie wiedzy i doświadczenia, żądał od Wykonawców wykonania: „co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000.00 zł brutto". Z przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów wynika, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł. W związku z powyższym, Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w części III pkt. 1 lit. a) SIW Z i wyklucza Wykonawcę z postępowania o udzielenie zamówienia. Jednocześnie poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o., ul. Miechowity 6A, 31-475 Kraków zwanych dalej: „Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o.” albo „PUT” albo „Przystępującym”. W dniu 21.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Centrum Motoryzacyjne Saska Sp. z o.o. wniosło odwołanie na czynność z 12.08.2020 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał 20.08.2020 r. (e-mailem). Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” albo „P.z.p.” poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Spółki z postępowania przetargowego, w sytuacji gdy Spółka wykazała spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodniła w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia z postępowania PUT - w sytuacji, w której spółka ta nie wykazała spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazała posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Spółki, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Spółka nie powinna zostać wykluczona z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. w sytuacji w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Spółki, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucam także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów zawartych w ust. 1 lit. a) i ust. 2 lit. a) zarzucam naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2. unieważnienia wykluczenia Spółki z postępowania oraz odrzucenia oferty Spółki 3. ponownego badania i oceny ofert z udziałem oferty Centrum Motoryzacyjne Saska sp. z o. o. 4. wykluczenia z postępowania Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. i odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy ewentualnie wezwania PUT do złożenia dokumentu potwierdzającego ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie wymaganym w SIW Z, a na wypadek bezskutecznego upływu wyznaczonego terminu wykluczenie PUTz postępowania. 5. ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej i wyboru oferty Odwołującego na - podstawie przyjętych kryteriów oceny ofert Ewentualnie, na wypadek nieuwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą ww. wniosków wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 6.unieważnienia czynności wyboru oferty Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w postępowaniu 7. unieważnienia postępowania na podstawie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1) lub 7) P.z.p. Ponadto wnosił o: 8. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wymienionych w treści niniejszego odwołania na okoliczności w nim wskazane, w tym dokumentacji postępowania złożonej przez Zamawiającego, w szczególności korespondencji Spółki i Zamawiającego, 9. nakazanie zapłaty przez Zamawiającego na rzecz Centrum Motoryzacyjnego Saska sp.z o. o. z siedzibą w Krakowie kosztów postępowania odwoławczego według norm prawem przepisanych w tym wpisu, kosztów reprezentacji przez pełnomocnika w wysokości 3600 zł oraz wykazanych kosztów stawiennictwa na rozprawie. W dniu 26.05.2020 r. Zamawiający zamieścił w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej TED ogłoszenie o zamówieniu (nr 2020/S 101-244425). Przedmiotem niniejszego zamówienia była usługa polegająca na świadczeniu przechowywaniu pojazdów usuniętych zgodnie z art. 130a i 50a ustawy Prawo o ruchu drogowym - numer referencyjny: 5/V/2020. Zgodnie z treścią Sekcji III (Informacjeo charakterze prawnym, ekonomicznym, finansowym i technicznym) - III.1. 3 - Zdolność techniczna i kwalifikacje zawodowe Zamawiający wymagał aby Wykonawca posiadał wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto. Warunek ten został oczywiście powtórzony w rozdziale III ust. 1 lit a) SIW Z - Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków . Zamawiający ustalił, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b ustawy P.z.p. a w szczególności wykażą m. in., „że posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto ". W przedmiotowym postępowaniu zostały złożone dwie oferty: 1. Przedsiębiorstwa Usług Technicznych sp. z o. o. z siedzibą w Krakowie, 2. Centrum Motoryzacyjnego Saska sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie Pismem z 06.07.2020 r. Zamawiający wezwał Spółkę do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy PZP w tym wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - wg załącznika nr 7 do SIW Z (wzór). W odpowiedzi na ww. wezwanie Spółka złożyła wymagane dokumenty w tym żądany wykaz. Zawarto w nim 15 pozycji. W kolumnie 2 „rodzaj zamówienia" wpisano „usługa parkowania pojazdów”. Pismem z 31.07.2020 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i złożenia: a) zaświadczenia właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne Zamawiający wskazał przy tym, że złożony na pierwsze wezwanie dokument nie został podpisany kwalifikowanym podpisem elektronicznym b) wykazu wykonanych usług Zamawiający wskazał przy tym, że złożone dotychczas dokumenty nie spełniają wymagań Zamawiającego tj. nie wynika z nich że „w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonał co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto". W odpowiedzi na wezwanie Spółka przedłożyła ponownie zaświadczenie z ZUS zarówno w formacie xml. jak i .pdf oraz udzieliła szczegółowych wyjaśnień w zakresie posiadanego doświadczenia. 12.08.2020 r. Zamawiający zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty (bez uzasadnienia). W tym samym dniu informację tą przesłał Wykonawcy pocztą elektroniczną. Z treści uzasadnienia wynika, że w ocenie Zamawiającego Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu gdyż „żadna z wykazanych przez Wykonawcę usług parkowania nie opiewa na kwotę co najmniej 1.000.000 zł". Jako uzasadnienie prawne wskazano art. 24 ust. 1 pkt 12) P.z.p. Odnośnie zarzut naruszenia przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12) i art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) P.z.p. W ocenie Wykonawcy - warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w części III ust. 1 lit a) SIW Z o treści „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto" nie wskazują jednoznacznie, że wykonawca był zobowiązany wykazać, że świadczył usługę o żądanej wartości na podstawie jednej umowy i dla jednego zamawiającego. Sformułowanie „co najmniej jedna usługa" wskazuje, że Wykonawca może przedstawić więcej niż jedną usługę świadczoną na podstawie jednej lub więcej umów z jednym lub więcej niż jednym zamawiającym, a ich łączna wartość musi wynosić co najmniej 1.000.000 zł. W przeciwnym wypadku Zamawiający powinien zapis SIW Z uzupełnić w taki sposób, aby wprost z niego wynikało, że przez usługę w rozumieniu SIW Z należy rozumieć usługę lub usługi przechowywania pojazdów świadczoną lub świadczone dla jednego zamawiającego na podstawie jednej umowy - np. „posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedno zamówienie polegające na przechowywaniu pojazdów - wykonywane dla jednego zamawiającego, na podstawie jednej umowy - na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto każde". Należy bowiem zwrócić uwagę, że pojęcie „usługi" wyrażone w P.z.p., do którego w takim wypadku trzeba sięgać (art. 2 pkt 10), nie odnosi się do jednej umowy, lecz wskazuje raczej na aspekt przedmiotowy: w świetle tego przepisu, przez usługi należy rozumieć wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy, a są usługami określonymi w przepisach wydanych na podstawie art. 2a lub art. 2b (wyrok KIO z 10.10.2013 r., sygn. akt: KIO 2325/13). We wskazanym powyżej wyroku KIO trafnie wskazała, że "zasadą jest, że warunek udziału w postępowaniu winien abstrahować od okoliczności, które są następstwem przypadku, a powinien odnosić się do obiektywnych walorów wykonawcy, potwierdzających jego zdolność do realizacji zamówienia. W razie przyjęcia niedopuszczalności uznania za jedną usługę świadczenia kontroli biletów na rzecz tego samego podmiotu, na podstawie kolejno po sobie następujących umów, pozostających w bezpośrednim związku, uznanie lub nie warunku udziału w postepowaniu za spełniony byłoby następstwem przypadku. Warunek uznany byłby bowiem za spełniony, gdyby świadczenie usługi na podstawie jednej umowy rozłożyło się w czasie w ten sposób, że taka sama umowa o wymaganej wartości która „wpasowała" się w trzyletni okres byłaby wystarczająca dla potwierdzenia spełnienia warunku, podczas gdy identyczne doświadczenie, jeśli chodzi o przedmiot i zakres, a wynikające z dwóch umów, które przypadły w tym samym okresie i poza niego wykroczyły, już nie spełniałoby warunku, tylko dlatego, że odmiennie rozłożyłoby się w czasie. W takim wypadku, wykonawca, który wykonał takie same czynności na podstawie więcej niż jednej umowy dla jednego odbiorcy [a zatem także w sytuacji, gdy jego doświadczenie jest w rzeczywistości większe] byłby w gorszej sytuacji od tego podmiotu, któremu zdarzyło się wykonać jedną umowę, ale wkomponowaną dokładne w trzyletni okres. Przyjęcie takiej interpretacji warunku udziału w postępowaniu stałoby w konflikcie z wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców." Orzecznictwo wypracowane na gruncie używanych dla opisania warunku udziału w postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia pojęć, nawiązujących do jednej usługi, jednego zamówienia czy jednej umowy, wskazuje wielokrotnie, że - po pierwsze, należy w tym wypadku poszukiwać czytelnych postanowień SIW Z, które zdefiniują pojęcie jednego zadania [usługi, zamówienia, umowy] w ramach postawionego warunku, zaś w razie braku takich postanowień trzeba odczytywać znaczenie warunku z uwzględnieniem specyfiki danego zadania, które jest wyrażone w warunku. Poniżej przedstawione wytyczne orzecznictwa wskazują na taki kierunek rozumowania: 1. Sąd Okręgowy w Krakowie, w uzasadnieniu wyroku z 02.10.2009 r. w spr. XII Ga 311/09, podał:„[...] trafne jest stanowisko KIO, że spełnione są wymagania SIW Z [a zatem wymagania stawiane przez zamawiającego] jeżeli przystępujący do procedury zamówienia publicznego wykaże, że świadczył usługę w sposób ciągły, stanowiącą funkcjonalną całość, nawet jeżeli formalnie była podzielona na kilka umów [aneksów], a których wartość przekracza kwotę 6.000.000 zł. Skarżący zdaje się zapominać, że warunek określony w rozdziale VII pkt 1.1.b SIW Z zawiera zarówno kryterium wartości [6.000.000 zł] jak i czasu [co najmniej dwa lata] i rozmiarów usługi [placówka licząca co najmniej 200 łóżek]. Sam fakt swoistego rozłożenia umowy o świadczenie usług, które odpowiadają stawianym wyżej kryteriom SIWZ, na kilka odrębnych umów, których jednostkowa wartość jest mniejsza niż 6.000.000 zł nie oznacza, że w istocie nie wykonano usługi, która w całości spełnia stawiane wymogi. W tym kontekście Sąd Okręgowy w pełni podziela stanowisko KIO, iż decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji, postrzeganie świadczonej usługi jako funkcjonalnej całości." 2. Jak wskazano w wyroku KIO z 05.02.2013 r., sygn. akt: KIO 138/13, wydanego na gruncie stanu faktycznego, gdzie Zamawiający wyraźnie w SIW Z przy usłudze prawniczej wskazał, że wykazywane usługi będą traktowane jako odrębne, jeśli będą świadczone na podstawie odrębnych umów: „Wskazać należy również, że Zamawiający rozpatrując zarzut dot. wykluczenia Odwołującego z postępowania [wskazując, iż czyni to z ostrożności procesowej] zarzucił również Odwołującemu podanie nieprawdziwych informacji co do faktu nie spełnienia wymogu SIW Z w zakresie wartości każdej wykazanej usługi na kwotę min. 250 tys. zł. Zamawiający wykluczył możliwość sumowania tych umów nawet w sytuacji, kiedy dotyczyły one tego samego przedmiotu zamówienia, a ponadto nie było przerw, pomiędzy kolejnymi następującymi po sobie umowami. Izba odnosząc się w tym zakresie do stanowiska Zamawiającego stwierdza, że brak jest podstaw do nieuwzględnienia powtarzających się świadczeń na rzecz tego samego podmiotu, dotyczącego tego samego przedmiotu zamówienia, na podstawie następujących po sobie kolejnych umów, jako ciągłości jednego świadczenia". 3. Podobnie uznano w uzasadnieniu wyroku KIO z 26.07.2011 r., sygn. akt: KIO 1468/11i 1473/11, na gruncie wymagania odnoszącego się do jednego zamówienia [a zatem wymagania bardziej nawiązującego do jednej umowy, aniżeli użyte w SIW Z opracowanej na użytek analizowanego postępowania pojęcie jednej usługi]:„[...] wykazanie się wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1 mln zł netto, a którego przedmiotem było wdrożenie systemu teleinformatycznego. W tym zakresie uznano, że pod pewnymi warunkami dopuszczalne, w świetle przedmiotowego wymagania jest wykazanie się realizacją takiego przedsięwzięcia, które było wykonane w ramach więcej niż jednej umowy. Pojęcie „jedno zamówienie" nie jest tożsame z pojęciem „jedna umowa". W treści warunku nie mówi się o zamówieniu publicznym w rozumieniu art. 2 pkt 12 ustawy Prawo zamówień publicznych [co by nakazywało traktować je jako umowę], lecz ogólnie o „zamówieniu". Nie sposób także przyjąć, że chodzi tu o jedno postępowanie w ramach którego dochodzi do zawarcia umowy o zamówienie publiczne - wszak i w jednym postępowaniu dopuszczalne jest zawarcie więcej niż jednej umowy. Kluczowym zatem dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy był kontekst, w jakim w analizowanym warunku posłużono się pojęciem „zamówienie". 4. W uzasadnieniu wyroku KIO z 24.07.2009 r. w sprawie KIO/UZP 887/09:„Najczęściej spotykaną i niebudzącą wątpliwości sytuacją jest, gdy jedno zlecenie zostało zawarte w jednej umowie. Jednak w praktyce występują różne okoliczności i bardziej skomplikowane umowy [lub kilka umów]. Dlatego każdy przypadek należy rozpatrywać i klasyfikować jako jedno lub wiele zamówień [usług] indywidualnie, z uwzględnieniem ich charakteru i przebiegu realizacji. W niniejszej sytuacji, zdaniem Izby, możliwe jest zakwalifikowanie następujących po sobie umów i aneksów jako jednej usługi, gdyż stanowią jedną funkcjonalną całość i były wykonywane bez przerwy, bezpośrednio jedna po drugiej, a samo ich wykonanie w rzeczywistości niczym się nie różniło od wykonania usługi zleconej na podstawie jednej umowy. Zatem, skoro celem żądania wykazania się doświadczeniem jest chęć sprawdzenia, co wykonawca wykonywał i w jaki sposób sobie z powierzonymi pracami poradził, ograniczenie jednej usługi do jednej umowy nie wydaje się właściwe. Przy tym charakter tej usługi nie pozwala odnieść oceny doświadczenia wykonawcy do tego, czy potrafi on udźwignąć ciężar jednorazowego wykonania zamówienia, co mogłoby dyskwalifikować tak zdobyte doświadczenie, gdyż istotą tej usługi jest rozłożenia jej świadczenia w czasie". Wykonawca przy tym podkreśla, że Zamawiający nie wskazał, że oczekiwana przez niego wartość odnosząca się do doświadczenia ma dotyczyć usług realizowanych na podstawie jednej umowy zawartej z jednym zamawiającym. W doktrynie i orzecznictwie przyjęto za dopuszczalne by wykonawca wykazywał swoje doświadczenie, powołując się łącznie na dwie lub większą liczbę umów jako jedno zamówienie, chyba że instytucja zamawiająca wykluczyła taką możliwość na podstawie wymogów związanych z przedmiotem i celami danego zamówienia publicznego oraz proporcjonalnych względem nich (wyrok Trybunału Sprawiedliwości UE z dnia 4 maja 2017 r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Jeżeli zatem instytucja zamawiająca nie przewidziała wyraźnie w dokumentacji przetargowej możliwości powołania się przez oferenta na dwie lub większą liczbę umów jako na jedno zamówienie, ale też nie wyłączyła takiej możliwości to zgodnie z ww. wyrokiem jest to dopuszczalne. Argumenty te podnosił Wykonawca już na wcześniejszym etapie, jednak Zamawiający w ogóle nie odniósł się do nich. Niezależnie od powyższego Wykonawca wskazuje, że gdyby Zamawiający faktycznie oczekiwał w niniejszym postępowaniu wykazania doświadczenia polegającego na wykonaniu tylko jednej usługi przechowywania pojazdów o wartości 1 000 000 zł (abstrahując już od braku zdefiniowania samego pojęcia „usługi"), to żądanie takie naruszałoby postanowienia art 7 ust. 1 Pzp. Z przepisu tego wynika, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zwrócić przy tym należy uwagę, że we wcześniejszych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego dot. Przechowywania pojazdów warunku udziału były zgoła inne. I tak: 1) w 2013 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 3/IV/2013, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym. Wartość zamówienia nie mniej niż 150 000 PLN 2) w 2014 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/I/2014, Zamawiający wymagał aby wykonawcy posiadali niezbędną wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert o udzielenie zamówienia zrealizowali zamówienia podobne. Za podobne zamówienie przyjmuje się zamówienie o podobnej do przedmiotu zamówienia skali przedsięwzięcia, wartości, charakterze i stopniu złożoności, tj.: Wykonawca powinien posiadać doświadczenie obejmujące okres realizacji zamówienia co najmniej 6 miesięcy w następującym zakresie: przechowywanie pojazdów na parkingu strzeżonym, którego wartość wynosi nie mniej niż 100 000 PLN. 3) w 2015 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 6/IX/2015, Zamawiający w ogóle zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy a) posiadali uprawnienia do wykonywania określonej działalności lub czynności, jeżeli przepisy prawa nakładają obowiązek ich posiadania. b) dysponowali odpowiednim potencjałem technicznym do wykonania zamówienia tj: Wykonawca, który weźmie udział w postępowaniu przetargowym winien mieć w dyspozycji: - teren parkowania o łącznej ilości miejsc do parkowania minimum 100 - oświetlony, utwardzony i ogrodzony na wysokość minimum 2 m.(stanowi własność lub jest dzierżawiony na okres min. 2 lat) - teren objęty monitoringiem całodobowym - minimum jedno stanowisko dla fizycznego zabezpieczenia pojazdów powyżej 16 ton, - posiadanie ogólnodostępnej toalety, - brama wjazdowa ma być zamykana i oznaczona tablicą „ parking strzeżony" - całodobowe stanowisko dyspozytorskie, które będzie przyjmowało zlecenia umożliwiające przyjęcie i wydanie pojazdu 7 dni w tygodniu c) spełniali warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej tj.: - posiadali ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności. W postępowaniu tym ofertę złożył PUT sp. z o. o. która nie miała dotychczas żadnego doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Zamawiający jednak tak dostosował warunki udziału w postępowaniu aby złożenie oferty było możliwe. 4) w 2017 r. w postępowaniu na świadczenie usług parkowania pojazdów - nr sprawy 4/VIII/2017, Zamawiający również zrezygnował z progu kwotowego i wymagał aby wykonawcy wykazali, że posiadają wiedzę i doświadczenie tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonali co najmniej 1 usługę parkingową podobnego rodzaju polegającą na prowadzeniu usług związanych z przechowywaniem i dozorem pojazdów. Niezrozumiałe jest zatem, obecne stanowisko Zamawiającego, wyrażone w informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, który chcąc dokonać wyboru Wykonawcy świadczącego nieskomplikowane usługi jakimi są usługi przechowywania pojazdów, na okres niecałych dwóch lat wymaga wykazania doświadczenia zupełnie nieadekwatnego do rodzaju i wartości zamówienia publicznego. W ocenie Wykonawcy niedopuszczalne jest takie rozumienie zapisów SIW Z, a które zostało przyjęte przez Zamawiającego, a na podstawie którego z zapisów SIW Z rzekomo wynika, że Wykonawca musi się wykazać wykonaniem jednego zamówienia o wartości 1000 000 zł. Należy przy tym wskazać, że Zamawiający wbrew zapisom ustawy de facto nie przedstawił uzasadnienia faktycznego ani prawnego swojej decyzji, wobec czego utrudnione jest odniesienie się do jego argumentów. W zawiadomieniu o wyborze oferty Zamawiający wskazał jedynie, że wyklucza Wykonawcę z postępowania ze względu na brak spełnienia warunku udziału w tymże. Zamawiający wskazał przy tym jednostkę redakcyjną przepisu na którym rzekomo się oparł jednak bez zacytowania przepisu, ani szczegółowego opisu stanu faktycznego, który powinien być podstawa jego zastosowania. Zamawiający nie odniósł się też w żadne sposób do argumentów zawartych w piśmie Wykonawcy złożonym w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia złożonych dokumentów. Uniemożliwia to ocenę spójności wywodu Zamawiającego jak i podejmowanych przez niego czynności zmierzających do przyporządkowania określonej normy prawnej do ustalonego stanu faktycznego czyli subsumpcji. Nie sposób ustalić jakimi regułami i jakiej wykładni Zamawiający się posłużył. Zwrócił uwagę, że wykładania to świadomy proces ustalania znaczenia tekstu prawnego i może zostać wykorzystany tylko wówczas gdy dany tekst prawny budzi wątpliwości (zgodnie z regułą clara non sunt interpretanda). W przedmiotowej sprawie znaczenie tekstu jest dla Wykonawcy jednoznaczne i nie pozostawia pola na podejmowanie nadzwyczajnych środków mających na celu wyinterpretowanie innego znaczenia normy prawnej niż ta zawarta w zapisach SIW Z. Zamawiający wskazał wprost, że oczekuje doświadczenia w zakresie przechowywania pojazdów. Wymagał wykazania co najmniej jednej usługi. Tymczasem Wykonawca taką usługę wykonuje od 1997 r. bez przerwy i posiada w tym zakresie największe doświadczenie spośród podmiotów występujących na rynku małopolskim. W tym miejscu należy podnieść, iż: „Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny" (wyrok KIO o sygn. akt: KIO 377/20 z 10.03.2020 r.). Jak wcześniej wspomniano wykładni tekstu prawnego można dokonywać jedynie wówczas, gdy tekst ten jest niejasny. Ponadto kolejne rodzaje wykładni (językowa, systemowa, funkcjonalna) można stosować jedynie wtedy, gdy pomimo zastosowania reguł danej wykładni tekst prawny nadal nie jest jasny. Znaczenie wyrażeń użytych przez Zamawiającego tymczasem nie powinno budzić wątpliwości. Zapis SIW Z tak jak i każdy tekst prawny stanowi pewną całość i niedopuszczalne jest takie jego rozumienie, aby pewne fragmenty stały się zbędne, jak i dodawanie wyrażeń/znaczeń, które nie zostały użyte. Gdyby zatem Zamawiający chciał dopuścić jedynie tych Wykonawców, którzy byli stroną umowy której przedmiot stanowiło przechowywanie pojazdów, a której wartość wynosiła co najmniej 1 milion zł. to oznaczałoby to, że Zamawiający ograniczył w sposób niedopuszczalny możliwość udziału w niniejszym postępowaniu do de facto jednego podmiotu, a to PUT gdyż nigdy wcześniej na terenie działania Zamawiającego żaden podmiot nie zrealizował jednego zamówienia (rozumianego jako jedna umowa ) o takiej wartości. Zaznaczyć przy tym należy, że wynagrodzenie, które dotychczas przyznał Zamawiający dla Odwołującego się z tytułu przechowywania pojazdów (należności uzyskane na podstawie przepisów ustawy o postępowaniu egzekucyjnym w administracji) znacznie przekraczają 1 000 000 złotych. Dotyczy to jednak usług świadczonych do 2017 r. Obecnie toczą się kolejne postępowania administracyjne o przyznanie kosztów pojazdów zatrzymanych w trybie art. 50a i 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym. Przyjęcie wniosków które proponuje Zamawiający uznając, że chodzi mu o jedną umowę to zachowanie sprzeczne z dyrektywą argumentum ad absurdum. Wykładnia prawa nie może bowiem prowadzić do absurdalnych wniosków. A tak by się stało gdyby przyjąć sposób rozumienia Zamawiającego. Jak wcześniej już wskazano w rozumieniu P.z.p. usługa to świadczenie. Świadczenie z kolei to zgodnie ze słownikiem języka polskiego: 1. «obowiązek wykonania lub przekazania czegoś na czyjąś rzecz; też: to, co jest z tytułu takich zobowiązań wykonywane lub przekazywane» 2. «w prawie cywilnym: zachowanie się dłużnika przewidziane treścią zobowiązania» Usługa zatem to określone zachowanie dłużnika wynikające z treści zobowiązania, ale nie będące dostawą ani robotą budowlaną. Usługą będzie zatem świadczenie polegające na przechowywaniu oznaczonego co do tożsamości pojazdu. Przedmiotem zamówienia jest jednak przechowywanie różnych, obecnie nieskonkretyzowanych pojazdów, w nieznanym jeszcze okresie. Nie będzie to zatem jedna usługa, ale wiele pojedynczych usług. Dopiero łączna wartość wszystkich usług świadczonych na podstawie konkretnego zamówienia publicznego stanowi jego wartość. Zamówienie publiczne jest bowiem odpłatną umową zawieraną pomiędzy Zamawiającym i Wykonawcą której przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane, a nie usługa, dostawa lub robota budowlana. Ustawodawca posługuje się określeniem „te usługi - zatem liczbą mnogą. Gdyby zamiarem Zamawiającego było ustalenie warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że należy faktycznie wykazać się wykonaniem pojedynczej usługi o wartości co najmniej 1 000 000 zł, byłby to warunek niemożliwy do spełnienia i uniemożliwiający złożenie oferty przez jakikolwiek podmiot, bowiem praktycznie niemożliwe jest aby pojedyncza usługa przechowywania pojazdu osiągnęła taką wartość. W takim przypadku postępowanie powinno zostać unieważnione gdyż, nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Niezależnie od tego w ocenie Spółki przyjęcie takiego wymogu i wybór oferty wykonawcy niespełniającego tego wymogu prowadzi do przyjęcia, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odnośnie zarzutów dotyczących Przystępującego. W części III SIW Z lit. b) (Warunki udziału w postępowaniu oraz opis sposobu dokonywania oceny spełniania tych warunków) Zamawiający wskazał, że w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust.1, 1a i 1b P.z.p. w tym spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. Tymczasem z polisy przedstawionej przez PUT sp. z o. o. wynika, że owszem obejmuje ona okres wymagany przez Zamawiającego i dotyczy m. in. przedmiotu zamówienia, jednak suma ubezpieczenia w niej zawarta - 4500 000 zł dotyczy 8 różnych przedmiotów działalności (wg PKD) oraz dodatkowo 3 rodzajów działalności nieprzyporządkowanych do kodów PKD. W ocenie Spółki powyższy dokument nie stanowi dowodu na to, że PUT wykazał spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Polisa bowiem nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niego, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 000 zł. Wskazana w polisie suma ubezpieczenia dotyczy bowiem wszystkich rodzajów działalności nią objętych, a każda wypłata z ubezpieczenia pomniejsza sumę ubezpieczenia. Głównym przedmiotem działalności PUT jest wykonywanie instalacji kanalizacyjnych, wodociągowych, cieplnych, klimatyzacyjnych i prawdopodobnym jest, że przy wykonywaniu tej właśnie działalności potencjalne roszczenia będą najwyższe. Może się zatem zdarzyć, że wypłata z polisy OC Wykonawcy uniemożliwi Zamawiającemu skuteczne żądanie wypłaty z tej polisy na wypadek zaistnienia zdarzenia objętego ubezpieczeniem. Z tego powodu nie sposób uznać, że ów Wykonawca spełnia warunki w zakresie sytuacji ekonomicznej i finansowej. W takim przypadku, Zamawiający co najmniej winien wezwać wykonawcę do uzupełnienia dokumentacji i wykazania, że w dacie składania oferty był objęty wymaganym ubezpieczeniem na kwotę wskazaną przez Zamawiającego. Tak się jednak nie stało, czym Zamawiający naruszył art. 26 ust. 3 P.z.p. Gdyby PUT nie złożył na wezwanie wymaganych dokumentów powinien zostać wykluczony z postępowania. Zamawiający w dniu 21.08.2020 r. (drogą elektroniczną) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 24.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 14.09.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP)Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. złożyło pismo procesowe wnosząc do oddalenie odwołania w całości. Co do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp poprzez – zdaniem Odwołującego – bezpodstawne wykluczenie Odwołującego z postępowania, w sytuacji, gdy wykazał on spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. a SIW Z: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. a SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: a) posiadają wiedzę i doświadczenie, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1.000.000,00 zł brutto.” Wobec powyższego stwierdził, że literalne brzmienie warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. a SIW Z wyraźnie wskazuje, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej jednej usługi polegającej na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. Poprzez tak opisany warunek Zamawiający wymagał, aby wykonawca startujący w niniejszym postępowaniu posiadał doświadczenie adekwatne do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia (OPZ) wykonawca ma w ramach umowy zawartej z Zamawiającym świadczyć m.in. następujące usługi: umieszczania usuniętego pojazdu na parkingu Wykonawcy znajdującym się na obrębie granic administracyjnych Gminy Miejskiej Kraków, całodobowego przyjmowania na parkingu strzeżonym pojazdów holowanych w trybie art. 50a oraz 130a ustawy Prawo o ruchu drogowym, prowadzenia ewidencji pojazdów przyjętych na parkingi, całodobowego wydawania pojazdów osobom uprawnionym, dysponowania łączną ilością miejsc do parkowania w liczbie minimum 300 miejsc. Wyżej wymienione usługi wskazują, że celem Zamawiającego jest i było wykazanie się przez wykonawcę w zakresie zdolności technicznej i zawodowej doświadczeniem obejmującym co najmniej jedną usługę polegającą na świadczeniu usług parkowania, tzn. usług (świadczeń) wchodzących w skład tej usługi parkowania (m.in. przyjmowania pojazdów na parking, prowadzenia ewidencji, wydawania pojazdów itp.) na kwotę co najmniej jednego miliona złotych brutto. Gdyby Zamawiający dopuszczał możliwość wykazania się doświadczeniem zdobytym u wielu różnych Zamawiających oraz pozwalającym na ich sumowanie, jak tego chciałby Odwołujący, warunek udziału w niniejszym postępowaniu brzmiałby zupełnie inaczej. Przykładowo jego brzmienie mogłoby być następujące: wykonawcy na potwierdzenie wiedzy i doświadczenia w niniejszym postępowaniu przetargowym winni wykazać się wykonaniem usług parkowania pojazdów na łączną kwotę co najmniej 1 000 000 zł brutto. W ocenie Przystępującego warunek postawiony przez Zamawiającego należy czytać w sposób literalny, nie stosując interpretacji rozszerzającej o słowa, których w nim brak, była by to bowiem nadinterpretacja SIW Z. Warunek udziału w przedmiotowym postępowaniu w zakresie wiedzy i doświadczenia ma być przecież miernikiem wskazującym, że wykonawca, który w swej przeszłości zawodowej wykonywał określone zadania, zbliżone zakresem do tego, które jest przedmiotem zamówienia, wykona je w sposób prawidłowy. Nie oznacza to, że te zadania mają być identyczne z przedmiotem zamówienia. Ważne jest, aby były one reprezentatywne do potwierdzenia zdolności wykonawcy do realizacji tego zamówienia, tj. aby obejmowały one elementy, które są istotne z perspektywy ustalenia, że wykonawca posiada odpowiednie doświadczenie. W niniejszym przypadku właśnie tak jest. Przystępujący daje rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia i tak też został oceniony przez Zamawiającego. Ponadto, jeżeli warunki udziału w danym postępowaniu sformułowano w sposób jednoznaczny, to nie są możliwe różne sposoby ich odczytania. Zgodnie z wyrokiem KIO z 10.03.2020 r., KIO 377/20:„Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny”. Zgodnie z wyrokiem KIO z 17.12.2019 r., KIO 2433/19 „Oceny warunku udziału w postępowaniu należy dokonać przez pryzmat przedmiotu zamówienia, a nie indywidualnych możliwości konkretnego wykonawcy zainteresowanego realizacją usługi. To nie interes wykonawcy powinien w tym zakresie determinować ocenę warunku, ale cel któremu służyć ma postawiony warunek udziału w postępowaniu”. To na Zamawiającym jako gospodarzu postępowania spoczywa obowiązek niebudzącego wątpliwości i precyzyjnego sformułowania warunków udziału w postępowaniu tak, aby możliwa była ich ocena na zasadzie „spełnia / nie spełnia”. Postanowienia SIW Z muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia SIW Z ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencjii równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. W ocenie Przystępującego warunek z części III ust. 1 lit. a SIW Z był sformułowany jednoznacznie, wskazywał minimalną kwotę usługi, która miała być świadczona, aby doświadczenie wykonawcy wybranego do realizacji zamówienia mogło zostać uznane za spełniające wymagania Zamawiającego. W tym miejscu Przystępujący zwraca uwagę na fakt, że do dnia składania ofert brak było jakichkolwiek pytań skierowanych do Zamawiającego w zakresie rozumienia warunku udziału w postępowaniu, co potwierdza, że jego brzmienie było jasne i zrozumiale. Przystępujący zwraca uwagę, na to, że z treści oferty Odwołującego się jednoznacznie wynika, że nie spełnia on warunku wiedzy i doświadczenia wymaganego w niniejszym postępowaniu, bowiem żadna ze wskazanych przez niego usług w załączniku nr 7 do SIW Z pt.:„doświadczenie zawodowe” nie opiewa na kwotę co najmniej 1 miliona złotych brutto. Ponadto, usługi wymienione w ww. zał. nr 7 do SIW Z były realizowane dla wielu różnych podmiotów. Powyższe dyskwalifikuje więc Odwołującego się z udziału w niniejszym postępowaniu. Przystępujący wskazuje też, że treści SIW Z z roku 2013, 2014, 2015 i 2017, na które powołuje się Odwołujący, nie mają dla niniejszego postępowania żadnego znaczenia. Odwołujący przecież nie odwołuje się od rozstrzygnięć zapadłych w tych postępowaniach przetargowych, jak również nie wnosi odwołania na treść ukształtowanych w nich (w tych SIW Z) warunków udziału w postępowaniu. Porównywanie więc warunków udziału w zakończonych postępowaniach przetargowych z niniejszym postępowaniem nie ma uzasadnienia. W ocenie Przystępującego działania Zamawiającego były prawidłowe oraz zgodne z Pzp. Wobec tego zarzut Odwołującego jest chybiony. Co do zarzutu zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania, w sytuacji, gdy – według Odwołującego – nie wykazał on spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w tym w szczególności z części III ust. 1 lit. b SIW Z, tj. nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 złotych: Wskazał, że zgodnie z częścią III ust. 1 lit. b SIW Z (pogrubienia dodane przez Przystępującego): „W przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy na dzień składania ofert nie podlegają wykluczeniu z postępowania oraz spełniają warunki udziału w postępowaniu na podstawie art. 22 ust. 1, 1a i 1b ustawy Pzp, a w szczególności wykażą, że: (…) b) spełniają warunki dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej, tj. posiadają ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł. (…) 2. Ocena spełnienia przez wykonawcę warunków o których mowa w niniejszej specyfikacji nastąpi na podstawie przedłożonych w ofercie oświadczeń, których wykaz został określony w części IV SIW Z (…). Na potwierdzenie ww. warunku, Zamawiający żądał przedłożenia: „f) Dokumentu potwierdzającego, że „Wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Brzmienie ww. warunku udziału w postępowaniu z części III ust. 1 lit. b SIW Z wskazuje na to, że Zamawiający wymagał od wykonawców wykazania się zdolnością ekonomiczna i finansową, tj. posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej (OC) w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tyś. złotych, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Zgodnie z wyrokiem KIO z 14.06.2018 r., KIO 1059/18:„Ratio legis w żądaniu dokumentu potwierdzającego spełnianie warunku ekonomicznego polisy ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności gospodarczej polega na tym, że potwierdza wiarygodność ekonomiczną wykonawcy, który ubezpieczając swoją działalność, z jednej strony wykazuje się odpowiedzialnością profesjonalisty dbającego o bezpieczeństwo własne i swoich kontrahentów, a z drugiej wykazuje, iż znajduje się w sytuacji finansowej i ekonomicznej pozwalającej mu na poniesienie kosztów ubezpieczenia. Natomiast polisa OC w ramach wykazania spełniania warunku nie służy do zabezpieczenia realizacji zamówienia. Nie jest to ubezpieczenie danej inwestycji czy przedsięwzięcia gospodarczego, które jest przedmiotem zamówienia. Takie ubezpieczenie może być żądane przy zawarciu umowy, jako dodatkowy sposób zabezpieczenia realizacji zamówienia poza ustawowo przewidzianym zabezpieczeniem wykonania umowy.”. Dodatkowo zgodnie z treścią ustawy Prawo zamówień publicznych oraz jej przepisów wykonawczych Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że „wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną określoną przez zamawiającego”. Nie ulega wątpliwości, że polisa OC na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu nie musi być zgodna z przedmiotem zamówienia – identyczna z opisem poczynionym przez zamawiającego, ale powinna być jedynie związana z tym przedmiotem zamówienia. Polisa OC wymagana w niniejszym postępowaniu nie służy bowiem do potwierdzenia ubezpieczenia przedmiotu zamówienia, stąd też zarzut Odwołującego, że „polisa Przystępującego nie spełnia wymagań Zamawiającego, gdyż nie wynika z niej, że suma ubezpieczenia w zakresie usług będących przedmiotem zamówienia wynosi co najmniej 500 tyś złotych” jest niezasadny. Odnosząc się natomiast do wartości wskazanej w treści polisy OC przedłożonej przez Przystępującego, Przystępujący wskazuje, że suma gwarancyjna wskazana w treści ubezpieczenia (polisy OC) mieści się w wymaganiach określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie wymagał przecież, aby suma gwarancyjna wskazana w treści polisy OC wykonawców biorących udział w niniejszym Postępowaniu dotyczyła tylko i wyłącznie jednego zdarzenia lub ryzyka. Zamawiający w warunku nie wskazał, że żąda od wykonawców wykazania się ubezpieczeniem OC przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł. Zamawiający jednoznacznie podał w treści SIW Z, że będzie ten warunek weryfikował w sposób „spełnia / nie spełnia”, czyli literalnie, zgodnie z ustawą Prawo zamówień publicznych. Z powyższego wynika, że polisa OC na sumę gwarancyjną 4 500 000 zł mieści się w wymaganiu postawionym przez Zamawiającego, bowiem przekracza ona jego wartość 9 krotnie, co potwierdza, że Przystępujący daję rękojmię należytej realizacji zamówienia i jest wiarygodny finansowo. Zresztą, sam Zamawiający nie miał wątpliwości co do tego, że przedłożona przez Przystępującego polisa OC spełnia wymagania. Odwołującyw sposób nieuprawniony wywodzi, że polisa OC składana w celu spełnienia warunku udziału w postępowaniu winna obejmować swoim zakresem całość lub zasadniczą część przedmiotu zamówienia, jak też wymaga ubezpieczenia usług będących przedmiotem zamówienia w wysokości co najmniej 500 000 zł, w sytuacji, gdy nie doszło jeszcze do podpisania umowy z Zamawiającym. Gdyby przyjąć interpretację Odwołującego się w tym zakresie, doszłoby do sytuacji, w której wykonawcy musieliby dostosowywać ściśle posiadane asekuracje ubezpieczeniowe OC do przedmiotu zamówienia, nie mając przy tym pewności, że zamówienia te otrzymają. Powyższe stałoby w sprzeczności z Pzp. Przystępujący wskazuje, że w jego ocenie brak jest również podstaw do zastosowania procedury wezwania z art. 26 ust. 3 Pzp. Przystępujący przedłożył bowiem wszystkie wymagane dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia oraz potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5 Pzp, w sytuacji gdy nie zachodziły do tego podstawy: Przystępujący wskazał, że zgodnie z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Oferta Odwołującego nie została odrzucona ani uznana za odrzuconą, w związku z powyższym ww. zarzut Odwołującego w tym aspekcie nie znajduje jakiegokolwiek uzasadnienia, bowiem dotyczy on czynności, które w istocie na nastąpiły. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, w sytuacji, w której Przystępujący powinien zostać z postępowania wykluczony: Przystępujący wskazał, że Pzp nie przewiduje procedury odrzucenia oferty wykonawcy, w sytuacji wykluczenia wykonawcy z postępowania. Należy bowiem odróżnić odrzucenie oferty od uznania oferty za odrzuconą, jak też tryby postępowania, w których może dojść do takich sytuacji. W niniejszym postępowaniu powyższe nie ma zastosowania, wobec tego należy uznać zarzut w tym zakresie za całkowicie chybiony. Co do zarzutu – zdaniem Odwołującego – dokonania przez Zamawiającego wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechania dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego się pomimo tego, że ta oferta jest najkorzystniejsza, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu: Przystępujący wskazał, że w ocenie Przystępującego Zamawiający w sposób prawidłowy prowadził przedmiotowe postępowanie. Zamawiający działając zgodnie z treścią SIW Z oraz Pzp wykluczył Odwołującego z niniejszego postępowania, w związku z powyższym jedyną ofertą, która spełnia wymagania Zamawiającego oraz jest najkorzystniejsza wobec przyjętych kryteriów oceny ofert i nie podlega odrzuceniu w tym postępowaniu jest oferta Przystępującego. Wybór dokonany przez Zamawiającego jest zatem prawidłowy i zgodny z obowiązującymi przepisami. Co do zarzutu – w ocenie Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp: Przystępujący wskazał, że Zamawiający nie naruszył przepisów art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp, a więc nie dokonał naruszenia art. 7 Pzp. W myśl art. 7 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Powyższe zasady nie zostały naruszone, gdyż wybrana została oferta wykonawcy, która jest ofertą najkorzystniejszą w myśl przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu oraz nie został wybrany wykonawca, który podlegałby wykluczeniu z niniejszego postępowania. Co do zarzutu – według Odwołującego – naruszenia przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania przetargowego przez Zamawiającego: Przystępujący wskazał, że brak jest jakichkolwiek podstaw do dokonania unieważnienia przedmiotowego postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Reasumując, przesłanka wymieniona w pkt 1 powyżej będzie miała zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Sytuacja taka wystąpi, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z postępowania. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie wystąpiło. Odnosząc się natomiast do przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, pod pojęciem niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy należy rozumieć takie uchybienie przepisom Pzp, którego skutków nie można usunąć przy zastosowaniu procedury wynikającej z obowiązującej ustawy. Musi to być przy tym uchybienie na tyle poważne, że umowa w sprawie zamówienia publicznego zawarta w następstwie procedury dotkniętej tym uchybieniem podlegałaby unieważnieniu. Powyższe w ogóle w niniejszej sytuacji nie nastąpiło. Nawet sam Odwołujący nie wskazał w treści odwołania jaką to wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy dotknięte jest niniejsze postępowanie, dlatego też w ocenie Przystępującego zarzut nie znajduje żadnego uzasadnienia. Do otwarcia posiedzenia Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO nie wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedzi na odwołanie. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Wykazywał, że w wyniku dokonania zaskarżonych czynności tj. wykluczenia Odwołującego - przez Zamawiającego z naruszeniem przepisów Pzp, został pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia - co prowadziło do poniesienia szkody przez Odwołującego wskutek utraty szans na zawarcie umowy z zamawiającym i uzyskania wynagrodzenia za zrealizowane zamówienie. Jednocześnie, należy wskazać w kontekście nakazanego unieważnienia będącego wynikiem uwzględnienia zarzutu zaniechania unieważnienia postępowania - za wyrokiem KIO z 29.01.2018 r., sygn. akt: KIO 74/18, że:„W orzecznictwie dostrzegalna jest obecnie tendencja do szerszego traktowania interesu w uzyskaniu zamówienia, którą należy odnieść do pojęcia „podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania” w rozumieniu art. 192 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Jest to wynikiem faktu, iż w ostatnim czasie doszło do przemodelowania procedury ubiegania się o zamówienie publiczne ze względu na rezygnację z tzw. kumulatywnego obowiązku informacyjnego (vide zmiana art. 92 ust. 1 ustawy Pzp), oparcia czynności badania spełnienia warunków i braku podstaw do wykluczenia na oświadczeniach własnych wykonawców, i co najistotniejsze dla niniejszego rozstrzygnięcia, możliwości zastosowania procedury odwróconej ujętej w treści art. 24aa ust. 1 ustawy Pzp. Szerokie rozumienie interesu w uzyskaniu zamówienia było już przedmiotem orzecznictwa Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej: TSUE). W motywach 27 i 28 wyroku z dnia 5 kwietnia 2016 r. w sprawie rozpoznawanej pod sygn. akt C-689/13 Puligenica Facility Esco Trybunał uznał, że wykonawcy mogą mieć interes w dążeniu do wykluczenia wszystkich wykonawców biorących udział w danym postępowaniu, aby umożliwić sobie ubieganie się o dane zamówienie w nowym postępowaniu. Pogląd ten był już wcześniej prezentowany przez Trybunał w wyroku Fastweb C-100/12 (EU:C 2013:448). TSUE stoi na stanowisku, że interes w uzyskaniu danego zamówienia należy rozumieć jako interes w zawarciu umowy na konkretny przedmiot zamówienia i nie ma znaczenia, czy wykonawca dąży do uzyskania tego zamówienia w bieżącym czy w przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia, jak długo się o nie ubiega i dąży do zawarcia umowy, to ma interes i może dążyć do wyeliminowania wszystkich wykonawców i unieważnienia postępowania, tak aby móc wystartować w nowym postępowaniu. Takie podejście Trybunału ma obecnie dodatkowe uzasadnienie w rozwiązaniach przyjętych w dyrektywach 2014/24/UE oraz 2014/25/UE.”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w kopii potwierdzonej za zgodność z oryginałem, w tym w szczególności postanowień SIW Z oraz załączników, a zwłaszcza załącznika nr 7 do SIW Z (wzór w zakresie Doświadczenia zawodowego). Nadto, istotne dla stron postanowienia umowy. Dodatkowo dowodami są również oferty złożone w postępowaniu przez Odwołującego oraz Przystępującego, a także protokół postępowania, jak i wniosek Zamawiającego o wszczęcie postępowania. Jednocześnie dowodami są dokumenty złożone przez Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp, a zwłaszcza wykaz usług, czyli Doświadczenie zawodowe Odwołującego obejmujące 15 wykazanych pozycji. Izba dopuściła jako dowód dołączone do odwołania przez Odwołującego załączniki: 1) Kopię informacji z otwarcia ofert z 30.06.2020 r. 2) Kopię informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z 12.08.2020 r. 3) Wyciąg z SIWZ z 2013 /3/IV/2013/; 4) Wyciąg z SIWZ z 2014 /4/I/2014/; 5) Wyciąg z SIWZ z 2014 /1/XI/2014/; 6) Wyciąg z SIWZ z 2014 /7/XII/2014/; 7) Wyciąg z SIWZ z 2015 /6/IX/2015/; 8) Wyciąg z SIWZ 2017 /4/VIII/2017/; 9) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 2 Pzp z 06.07.2020r.; 10) Kopię pisma Zamawiającego, tj. wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 31.07.2020r.; 11) Kopię odpowiedzi Odwołującego na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z 05.08.2020 r.; 12) Kopię polisy OC Przystępującego z 27.03.2020 r. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienie, pisma procesowego Przystępującego, odpowiedź na odwołanie, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. art. 24 ust. 1 pkt 12) z Pzp poprzez: a) bezpodstawne wykluczenie Odwołującego, w sytuacji gdy Odwołujący wykazał spełnienie wszystkich warunków udziału w tym postępowaniu, a w szczególności zapisu części III ust. 1 lit a) SIW Z, w tym udowodnił w toku postępowania posiadanie niezbędnej wiedzy i doświadczenia, tzn.: w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert wykonała usługę polegającą na przechowywaniu pojazdów o wartości co najmniej 1.000.000,00 zł brutto oraz, że usługa ta została wykonana należycie; b) bezpodstawne zaniechanie wykluczenia Przystępującego - w sytuacji, gdy Przystępujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postepowaniu określonego w części III SIW Z ust. 1 lit b) gdyż nie wykazał posiadania ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną 500 000 zł 2. art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez: a) odrzucenie oferty Odwołującego, w sytuacji gdy nie zachodziły podstawy do odrzucenia tejże oferty, albowiem Odwołujący nie powinien zostać wykluczony z udziału w postępowaniu, gdyż spełnia wszelkie warunków udziału w postępowaniu określone w SIWZ, b) zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego w sytuacji, w której ów Wykonawca powinien zostać z postępowania wykluczony 3. art. 91 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty, która nie jest najkorzystniejsza w rozumieniu Pzp i zaniechanie dokonania wyboru jako oferty najkorzystniejszej - oferty Odwołującego, mimo że ta jest najkorzystniejsza wobec przyjętych przez Zamawiającego kryteriów oceny, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu W konsekwencji powyższych działań i zaniechań Zamawiającego zarzucił także naruszenie przepisu z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości w szczególności poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i równego traktowania wykonawców w postępowaniu, a to wobec wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę, który nie spełniał warunków udziału w postępowaniu, zatem powinien zostać wykluczony z postępowania, a jego oferta winna zostać odrzucona. Ewentualnie na wypadek nieuwzględnienia dotyczących udziału i oferty Odwołującego zarzucił naruszenie art. 93 ust. 1 pkt 1) i 7) Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, odpowiedzi na odwołanie oraz pisma procesowego Przystępującego. Jednocześnie, Zamawiający w ramach odpowiedzi na odwołanie złożonej na posiedzeniu stwierdził co następuje: „W postępowaniu zostały złożone dwie oferty: jedna przez Odwołującą a druga przez PUT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Pismem z dnia 6 lipca 2020 r. Zamawiający wezwał Odwołującą do złożenia aktualnych na dzień złożenia oświadczenia lub dokumentów potwierdzających okoliczności o których mowa w art. 25 ust. 1 pzp, w tym w szczególności wykazu usług wykonanych w ostatnich 3 latach przed upływem terminu składania ofert wraz z podaniem ich wartości, dat. wartości o podmiotów na rzecz których były owe usługi parkowania pojazdów wykonane. Pismem z dnia 31 lipca 2020 r. Zamawiający ponownie wezwała Odwołującą do przedłożenia wykazu wykonanych usług. Odwołująca złożyła wyjaśnienia i przesłała je Zamawiającemu. Zamawiający w dniu 12 sierpnia 2020 r. zamieścił na swojej stronie internetowej informację o wyborze najkorzystniejszej oferty oraz przekazał informację do wykonawców. W uzasadnieniu do wyboru oferty wpisano m.in. że Odwołująca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu Z uwagi na nie wykazanie przez Odwołującą realizacji usług parkowania na kwotę co najmniej 1 000 000, 00 zł brutto. (…) 3. Zarzuty dot. warunków udziału w postępowaniu 3.1. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był m.in. warunek określony w części III ust. l lit. a SIW Z dot. posiadania wiedzy i doświadczenia, tj. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonanie: co najmniej jednej usługi o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Odwołująca podnosi w odwołaniu, że zawarte powyżej sformułowanie „jedna usługa” oznacza w istocie wiele usług, świadczonych na rzecz wielu podmiotów, na podstawie wielu umów, których wartość po zsumowaniu ma wynosić kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Zamawiającego już literalna treść rzeczonego warunku zawartego w SIW Z nie pozwala na przyjęcie takiego oczywiście błędnego wniosku - mówiąc wprost jedna usługa nie jest tożsama z wieloma usługami. Jeśli celem Zamawiającego byłoby dopuszczenie wykazania się przez Wykonawcę doświadczeniem wynikającym z realizacji umów na rzecz kilku podmiotów to warunek wskazany w SIW Z w jasny sposób by określał, iż badane będzie łączne doświadczenie przy realizacji „usług” a nie „jednej usługi”. Rzeczony warunek winien być czytany literalnie, co również wynika z orzecznictwa KIO m.in. wynikająca z treści wyroku KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 377/20,w którym stwierdzono, iż „ Ocena spełnienia wymagań winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczona rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu, jak również nie jest dopuszczalna wykładania uznaniowa. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, dorozumianym znaczeniu w obliczu danej sprawy o udzielenie zamówienia publicznego czy założeniach czynionych na potrzeby oceny. Na marginesie zwracam uwagę, iż Odwołująca nie przedłożyła pytań do Zamawiającego do dnia złożenia oferty co do treści SIWZ dotyczącego rozumienia warunku udziału w postępowaniu. Z ostrożności procesowej, gdyby przyjąć, iż interpretacja przedstawiona przez Odwołującą w treści odwołania dot. przedmiotowego warunku w treści SIW Z była zdaniem Wysokiej Izby słuszna tj. wymóg realizacji jednej usługi na wskazana kwotę w istocie obejmował realizację wielu usług, na podstawie wielu umów, zawartych z wieloma kontrahentami, to i tak Odwołująca nie spełniła rzeczonego wymogu zawartego w treści cz. III ust. 1 lit, a SIW Z. Należy wskazać, iż Odwołująca została wezwana przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie przedłożenia dokumentów poświadczających doświadczenie zawodowe na podstawie art. 26 ust. 1 i art. 26 ust. 3 pzp. Jak wynika z treści oferty złożonej przez Odwołującą suma poz. 1-15 w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) zrealizowanych została opisana jako kwota 1.053.590,52 zł brutto. Natomiast w wyniku złożonych przez Odwołującą w toku postępowania wyjaśnień na żądanie Zamawiającego, łączna kwota realizacji usług parkowania pojazdów, która wynika z zsumowania kwot określonych w listach referencyjnych przedłożonych przez Odwołującą jest ona znacząco niższa niż wskazany wymóg 1 000 000,00 zł brutto. Listy referencyjne Odwołująca udokumentowała jedynie dla: a) poz. 1 (na kwotę 140.000,00 zł), b) poz. 2 (na kwotę ok. 194.724,38 zł), c) poz. 3 (na kwotę - brak wskazania kwoty w liście referencyjnym), d) poz. 4 (na kwotę ok. 239.031,47 zł), e) poz. 5 (na kwotę 137.949,04 zł), f) poz. 7 (na kwotę ok. 100.961,00 zł). Odwołująca nie przedłożyła referencji dla poz. 6 oraz 8-15 zawartych w wykazie doświadczenia zawodowego. Po zsumowaniu pozycji 1,2, 4, 5 i 7 otrzymujemy kwotę ok. 812.665,89 zł, bez pozycji 3 (brak wskazania kwoty w liście referencyjnym). Podkreślenia wymaga, że doświadczenie miało obejmować trzy ostatnie lata (termin składania i otwarcia ofert to dzień 30 czerwca 2020 r.). Przedłożone listy referencyjne odnosiły się do okresów wcześniejszych niż 30 czerwca 2017 r. wobec czego niektóre pozycje miały liczone tylko proporcjonalnie tj. do 30 czerwca 2017, stąd wynik pozycji określony w przybliżeniu. Odwołująca podała w kilku przypadkach, iż kwota wynikająca z referencji obejmuje np. okres od stycznia 2017 r., bądź nawet okres do roku 2013. Ale nawet jeśli w takim przypadku dokonamy zsumowania poz. 1-5 oraz poz. 7 (pozycje na które Odwołująca przedstawiła referencje) zgodnie z kwotami wskazanymi w Wykazie usług (Doświadczenie zawodowe) otrzymujemy kwotę 893.966,15 zł. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z 26.07.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, (dalej zwane rozporządzeniem), zamawiający na potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu może żądać wykazu wykonanych usług. W wykazie wykonawca ma obowiązek podać wartość wykonanych usług, ich przedmiot, daty wykonania i podmioty, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączyć dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie. Dowodami są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane. Już z treści przepisu jednoznacznie wynika, że dokument potwierdzający należyte wykonanie usługi pochodzi od podmiotu trzeciego - tego na rzecz którego usługi były wykonywane, nie zaś od samego wykonawcy. Przepis w swej treści wspomina co prawda o sytuacji, w której to sam wykonawca składa zamawiającemu oświadczenie w miejsce referencji, ale czyni to wówczas, gdy "z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów". Taka okoliczność, tj. uzasadniona przyczyna o obiektywnym charakterze, w niniejszej sprawie nie występuje. Zgodnie z orzecznictwem KIO przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 pzp in principio nakazuje wykluczyć z postępowania wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie wystarczy zatem, by wykonawca był ogólnie znany w branży; zadaniem wykonawcy jest wykazanie spełniania przez niego wymaganych warunków udziału przez stosowne tego udokumentowanie w odpowiednim dla postępowania trybie i czasie (vide wyrok KIO z dnia 5 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 513/20). Zatem należy stwierdzić, iż Odwołująca nic przedstawiła dowodów, referencji potwierdzających realizację usług parkowania pojazdów na wymagana w SIW Z kwotę 1 000 000,00 zł brutto. Przepis art. 22 ust. 1a pzp stanowi, iż zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu oraz wymagane od wykonawców środki dowodowe w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. W przedmiotowym postępowaniu warunek posiadania rzeczonego doświadczenia wynikał m.in. z faktu, iż kwota jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia to kwota 2.489.640,00 zł brutto. Warto nadmienić, iż przedstawione w odwołaniu okoliczności postępowań z lat ubiegłych nie mają jakiegokolwiek znaczenia dla oceny niniejszego postępowania. 3.2 W odniesieniu do przedstawionego w odwołaniu zarzutu zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawcy Przedsiębiorstwo Usług Technicznych Sp. z o.o. zwanego dalej jako Przystępujący, spełnia warunki udziału w postępowaniu, w tym również określone w części III pkt. 1 lit. b) SIW Z. Zamawiający w tym zakresie, na potwierdzenie spełnienia wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej, żądał od Wykonawców posiadania: „ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500.000,00 zł.”. Z przedłożonych przez Przystępującego dokumentów wynika, iż spełnia on warunki udziału w postępowaniu, w tym posiada ubezpieczenie od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, m.in. w zakresie prowadzenia parkingu strzeżonego, na sumę gwarancyjną 4.500.000,00 zł. Zgodnie z przepisami pzp Zamawiający może żądać od wykonawcy dokumentów potwierdzających, że Przystępujący jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia przepisy te nie wymagają aby polisa ubezpieczeniowa była identyczna z wymogami określonymi przez Zamawiającego, a jedynie powinna być związana z przedmiotem zamówienia. Odnosząc się do wartości polisy przedłożonej przez PUT Sp.z o.o. należy wskazać, iż Zamawiający nie wymagał aby suma gwarancyjna dotyczyła tylko jednego zdarzenia lub ryzyka. 4. Zarzut odrzucenia oferty Odwołującej oraz zaniechania odrzucenia oferty PUT Sp. z o.o. Niezrozumiały jest zarzut odrzucenia oferty Odwołującej - jak wprost wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 12 sierpnia 2020 r., Zamawiający wykluczył Odwołującego z postępowania. Nie doszło zatem do odrzucenia oferty Odwołującej ani do uznania jej za odrzuconą, wobec czego zarzut jest zupełnie bezpodstawny i nie znajduje oparcia w stanie faktycznym sprawy. Ponadto jeśli Odwołująca twierdzi, iż oferta Przystępującego winna zostać wykluczona to w takiej sytuacji przepisy pzp nie przewidują odrzucenia oferty tegoż Wykonawcy. Tym samym bezzasadny jest również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego. 5. Zarzut naruszenia zasad określonych w art. 7 ust. 1 pzp Wbrew zarzutom podniesionym w odwołaniu dotyczących rzekomego naruszenia określonej w art. 7 ust. 1 pzp zasady konkurencji i równego dostępu do zamówienia, o złamaniu tychże zasad nie może przesądzać fakt, że na rynku istnieją podmioty, które w świetle danegoo opisu przedmiotu zamówienia czy przy przyjętych znaczeniach warunków udziału w postępowaniu mają mniejsze szanse na uzyskanie zamówienia (vide wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie KIO/UZP 641/09 z dnia 28 maja 2009 r.). Zdaniem Zamawiającego w przeprowadzonym postępowaniu nie doszło do naruszenia zasad określonych w art. 7 ust.1 pzp. 6. Zarzut zaniechania unieważnienia postępowania Nie występują podstawy do unieważnienia postępowania. Aby postępowanie mogło zostać unieważnione musiałby zaistnieć przesłanki określone w art. 93 ust. 1 pkt 1 pzp tj. gdyby nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu. Mogłoby to zatem nastąpić jedynie w przypadku, gdy nie złożono w postępowaniu żadnej oferty lub oferty złożono, jednak wszystkie zostały odrzucone bądź to z uwagi na wady samej oferty, bądź z uwagi na fakt, że zostały złożone przez wykonawców wykluczonych z Postępowania. Jako, że okoliczności takie nie nastąpiły, również i ten zarzut nie ma jakichkolwiek podstaw.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego. Ich ocena był odmienna między stronami. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów 1 a oraz 2 a, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Izba przeanalizowała wymóg z cz. II pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia, uznając, że należało wykazać się wiedzą i doświadczeniem w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składnia ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, w tym okresie wykonali: co najmniej jedną usługę o podobnym charakterze do przedmiotu zamówienia, tj. polegającą na świadczeniu usług parkowania pojazdów na kwotę co najmniej 1 mln zł brutto. Należy uznać, że tak jak podnosił Odwołujący bazując na przytoczonym w odwołaniu orzecznictwie, ale także na rozprawie Zamawiający, iż pojęcie usługi nie należy utożsamiać z jedną umową, a dopuszczalne było w ramach potwierdzenia wartości odnoszącej się do doświadczenia wykazaniem się usługą realizowana w ciągu ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie, na rzecz jednego Zamawiającego z wielu umów. Inaczej mówiąc Izba podzieliła stanowisko, że takie sumowanie byłoby dopuszczalne gdyby usługa była realizowana w ramach następujących po sobie odrębnych umów, gdy stanowiły one funkcjonalną całość, następowały po sobie i dotyczyły, tzn. były realizowane na rzecz tego samego podmiotu. Nie różniłoby się więc to niczym z sytuacją jakby było to realizowane na podstawie jednej umowy. Jednakże, w ocenie Izby, brak jest podstaw, żeby takie sumowanie mogło mieć miejsce, tak jak uważał Odwołujący w odwołaniu oraz na rozprawie, także w sytuacji gdy realizowanych byłoby klika umów wykonywanych na rzecz różnych Zamawiających. Wymóg bowiem w cz. III pkt 1 lit. a SIW Z w zakresie wiedzyi doświadczenia nie dopuszczał takiej możliwości, gdyż nie zawierał sformułowania przed oczekiwaną wartością: „na łączną kwotę”. Jednocześnie, Zamawiający podnosił w odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie w stosunku do wykazu usług Odwołującego nowe zarzuty, przedstawiając dodatkowe okoliczności, które nie były podstawą wykluczenia i w konsekwencji nie były objętemu odwołaniem. Izba wskazuje, że niejako w konsekwencji powyższego nie podlegają one rozpoznaniu, gdyż względem tych nowych okoliczności, w wypadku ponownej oceny i ich wyartykułowaniu przysługiwałby Odwołującemu oddzielny środek ochrony prawnej. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów 1 b oraz 2 b, Izba uznała, że z w/w zarzuty podlegają oddaleniu. Należy uznać, że stanowisko Odwołującego względem polisy OC Przystępującego stanowi nadinterpretację wymogu dotyczącego sytuacji ekonomicznej i finansowej z cz. III pkt. 1 lit. b SIW Z. Niewątpliwe bowiem chodziło o wykazanie się posiadaniem ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia na sumę gwarancyjną co najmniej 500 tys. zł. W ocenie Izby, chodziło po pierwsze o ubezpieczenie w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem zamówienia, nie zaś posiadaniem ubezpieczenia OC przyszłego kontraktu. Nadto, ścisłe powiązanie wartości polisy z przedmiotem zamówienia nie ma takiego aspektu, jak uważał Odwołujący na rozprawie. Przede wszystkim dlatego, gdyż polisa OC powinna być jedynie związana z przedmiotem zamówienia, a odnosić się sensu stricte do całej prowadzonej działalności gospodarczej. Suma gwarancyjna 9 – krotnie przekracza wskazaną w wymogu kwotę, tj. sumę gwarancyjną. Ubezpieczenie, zaś dotyczy całej działalności gospodarczej, czyli każdego i wszystkich razem przypadków. Każde zdarzenie jest ubezpieczone do wartości 4, 5 mln zł., także prowadzenie strzeżonego parkingu. Zamawiający także nie oczekiwał od Wykonawców wykazaniem się ubezpieczeniem OC tylko przedmiotu zamówienia na sumę gwarancyjną wskazaną w wymogu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W konsekwencji oddalenia wskazanych powyżej zarzutów, oddaleniu podlega także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 Pzp. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutów naruszenia art. 93 ust.1 pkt 1 i 7 Pzp, Izba uznała że pierwszy z nich podlega oddaleniu, z kolei drugi, jest zasadny. Dodatkowo w tym kontekście potwierdził się również zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp. Izba podkreśla, że zarzuty naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 i 7 Pzp zostały sformułowane przez Odwołującego w wypadku nieuwzględnienia zarzutów dotyczących wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, co miało miejsce. Z tych względów, Izba była zobowiązana do ich rozpoznania. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie, jeżeli nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu albo nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od wykonawcy niepodlegającego wykluczeniu, z zastrzeżeniem pkt 2 i 3 art. 93 Pzp. Niniejsza przesłanka ma więc zastosowanie, jeżeli po przeprowadzeniu postępowania okaże się, że w dyspozycji Zamawiającego nie ma jakiejkolwiek oferty niepodlegającej odrzuceniu. Powyższe w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu nie miało miejsca, tym bardziej, że Izba nie uznała zarzutów w stosunku do oferty Przystępującego, jednocześnie uznając wykluczenie Odwołującego za zasadne z uwagi na okoliczności przywołane w uzasadnieniu. W zakresie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, należy podkreślić, iż nie chodziło tutaj Odwołującemu o kwestionowanie postanowień SIW Z sensu stricte, co byłoby działaniem spóźnionym, ale ustalenie czy w kontekście takich, a nie innych postanowień SIW Z z cz. III pkt. 1 lit. a SIW Z zaistniały okoliczności dające podstawę do uznania, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym zakresie Izba podkreśla, że miało miejsce naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż wymóg SIW Z wskazany powyżej jest nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Wymaga podkreślenia, że mimo, iż wymóg ostatecznie pozwala na sumowanie usług w ramach kilku umów na rzecz jednego Zamawiającego, to niewątpliwe nie pozwala na takie sumowanie w ramach umów od różnych Zamawiających. Biorąc pod uwagę wartość co najmniej 1 mln zł. brutto, Zamawiający winien wykazać adekwatność i proporcjonalność względem przedmiotu zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie powołał się na kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, która jak wynika z dokumentacji postępowania jest oparta o plan finansowy. Przedstawiono tam również całkowitą wartość szacunkową netto i brutto w rozbiciu na wartość szacunkowa zamówienia podstawowego i zamówienia z art. 67 ust. 1 pkt 6 Pzp. Powyższe zostało także powtórzone w protokole postępowania. Izba wskazuje, że podstawą rozliczenia jest cena jednostkowa wskazana w ofercie i przepisana do umowy. Brak jest metodologii na jakiej oparł Zamawiający wyliczenie wartości szacunkowej w protokole. Jednocześnie z oświadczeń złożonych na rozprawie wynika, rynek lokalny jest niewielki i odnosi się do Odwołującego oraz Przystępującego, tudzież jeszcze innego podmiotu. W ocenie Izby, Zamawiający nie wykazał w żadnym razie adekwatności wartości oczekiwanego doświadczenia względem przedmiotu zamówienia. Nie przedstawiono również żadnego rozeznania rynku, w kontekście tego ilu Wykonawców jest w stanie spełnić wartość oczekiwanego doświadczenia. Co więcej, jak wynika z wykazu usług przedstawionego przez Odwołującego, mimo jego niewątpliwie bogatego portfolio dotyczącego realizacji na rzecz wiarygodnych i cenionych Zamawiających, nie był Odwołujący w stanie osiągną pułap co najmniej 1 mln zł brutto, nawet łącząc usługę realizowaną na podstawie kilku umów od jednego Zamawiającego, gdyż dysponował jedynie realizacjami na rzecz różnych Zamawiających. W ocenie Izby biorąc pod uwagę specyfikę zamówienia, rozliczenie jednostkowe, Zamawiający winien w innych sposób sformułować oczekiwane doświadczenie w ramach wymogu, tak aby było proporcjonalne i adekwatne do przedmiotu zamówienia, uwzględniające istniejącą sytuacje na rynku, chociażby poprzez dopuszczenie zliczania różnych umów o podobnym charakterze od różnych Zamawiających w celu osiągnięcia określonego pułapu kwotowego oczekiwanego doświadczenia. Zamawiający nie wykazał w sposób wymierny, że miało miejsce określenie tego pułapu w sposób proporcjonalny i adekwatny do przedmiotu zamówienia. Stwierdzone naruszenie przepisów Pzp w odniesieniu do sformułowanego wymogu - przekładało się na wadliwość postępowania przetargowego, nie pozwalając wykonawcom na skuteczny udział w postępowaniu, zatem miało istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 Pzp. W konsekwencji uznając konieczność uznania zarzutu i nakazania unieważnienia postępowania wobec braku możliwości usunięcia zaistniałej wady na obecnym etapie postępowania, jak i wobec uznania, że jest to wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne stało się uwzględnienie zarzutu Odwołującego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. a i b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. zgodnie z przedłożonym rachunkiem (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia) oraz dojazdu własnym samochodem w kwocie 469 zł 72 gr., tj. zgodnie z przedłożonym wyliczeniem (§ 3 pkt 2 lit. a w/w rozporządzenia). Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 830/19 WYROK z dnia 6 czerwca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel Magdalena Grabarczyk Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4, przy udziale wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu - Gminie Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4: a) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; b) wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; c) odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. 2. Oddala odwołanie w zakresie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego: a) art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, polegającego na zaniechaniu uznania sfałszowania gwarancji wadialnej, złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215; b) art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, polegającego na zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 jako stanowiącej czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; c) art. 91 ust. 1 Pzp polegające na przyznaniu wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 - 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2, tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od zamawiającego Gminę Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Nowym Sączu. Przewodniczący: ............................... Sygn. akt: KIO 830/19 UZASADNIENIE Gmina Moszczenica z siedzibą w Moszczenicy przy ul. Samorządowej 4 (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wybór Administratora Projektu: „Odnawialne źródła energii dla mieszkańców gmin członkowskich klastra energii „Biała - Ropa” w ramach Poddziałania 4.1.1 Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Małopolskiego na lata 2014-2020”. Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 15 lutego 2019 r. pod numerem 2019/S 033-074623. W dniu 23 kwietnia 2019 r. Zamawiający przesłał wykonawcy BICO GROUP Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Staniewickiej 1 lok. 2 (dalej: „Odwołujący” lub „BICO GROUP”) drogą elektroniczną informację o wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie, z którą za najkorzystniejszą ofertę uznał ofertę wykonawcy Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mazowieckiej 25/215 (dalej: „Przystępujący” lub „Doradztwo i Usługi”). W dniu 6 maja 2019 r. wykonawca BICO GROUP wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności Zamawiającego, polegających na: dokonaniu wyboru oferty Przystępującego oraz zaniechaniu wykluczenia odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego a także zaniechaniu dokonania wyboru oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenia następujących przepisów Pzp: 1. art. 7 ust. 1 ustawy, przez zaniechanie przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości; 2. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, przez zaniechanie wykluczenia z postępowania Przystępującego, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 3. art. 89 ust. 1 pkt 7b ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Przystępującego, podczas gdy wadium nie zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert; 4. art. 89 ust. 3 ustawy, przez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, podczas gdy jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „uznk") (posłużenie się sfałszowanym dokumentem „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. oraz antydatowanie wiadomości e-mail przesłanej do Zamawiającego w dniu 27 kwietnia 2019 r.); 5. art. 91 ust. 1 ustawy, przez dokonanie wyboru oferty podlegającej odrzuceniu oraz wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego, polegającym na przyznaniu ww. ofercie 10 punktów w ramach kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta”, podczas gdy do oferty nie załączono oświadczenia producenta. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: • unieważnienia czynności wyboru oferty Przystępującego; • odrzucenia oferty Przystępującego; • wykluczenia z postępowania Przystępującego; powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie treści oferty złożonej przez wykonawcę Doradztwo i Usługi. W dniu 12 kwietnia 2019 r. S. S., pracownik Zamawiającego przesłała drogą elektroniczną kopię oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi. Odwołujący wyjaśniał, że archiwum ZIP „Oferta Moszczenica z podpisami.zip" zawierała spakowane 36 plików, z czego 18 plików to dokumenty składające się na treść oferty oraz wadium, zaś pozostałe 18 elementów to pliki zewnętrzne podpisu elektronicznego złożonego przez C. C. (pliki podpisu elektronicznego w formacie XAdES-T). Jeden z plików podpisanych przez C. C. („Gwarancja-sig.pdf) zawiera dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" datowanej na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta (TUiR WARTA S.A. lecz posiadał przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.). W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego (z pominięciem narzędzi informatycznych służących składaniu podpisu) umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Wykonawca BICO GROUP podał, że w dniu 26 kwietnia 2019 r. przedstawiciel Odwołującego dokonał w siedzibie Zamawiającego wglądu w dokumentację ww. postępowania, gdzie otrzymał na nośniku pamięci (pendrive) kopię całej dokumentacji postępowania. Przedstawiciele Zamawiającego zapewniali przedstawiciela Odwołującego, że jedynym dowodem wniesienia wadium przez wykonawcę Doradztwo i Usługi jest gwarancja ubezpieczeniowa znajdująca się w przekazanej dokumentacji postępowania. Wobec tego, w dniu 26 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:12 przedstawiciel Odwołującego złożył w Urzędzie Gminy Moszczenica wniosek o unieważnienie czynności wyboru oferty Doradztwo i Usługi wraz z kopią zawiadomienia o przestępstwie ściganym z urzędu. Odwołujący twierdził, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. w godzinach porannych C. C., reprezentująca wykonawcę Doradztwo i Usługi, posługując się adresem poczty elektronicznej (e-mail): c.@londonstudio.pl na urządzeniu MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40, po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. wysłała wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi na adres: wprowadzając w ten sposób w błąd 6 pracownika Zamawiającego co do rzeczywistej daty wysłania ww. wiadomości (zawierającej prawidłowo podpisaną „Ubezpieczeniową gwarancję przetargową Nr 908562366961”). Wykonawca BICO GROUP wskazywał, że C. C. (nadawca wiadomości e-mail) zmieniła datę na swoim komputerze przed wysłaniem wiadomości. Dzięki temu przedmiotowa wiadomość sprawia wrażenie wysłanej w dniu 28 marca 2019 r, podczas, gdy w rzeczywistości została wysłana w dniu 27 kwietnia 2019 r. Jednocześnie, osoba wysyłająca ww. wiadomość nie była w stanie zaingerować w ustawienia zegara na swoim serwerze pocztowym oraz na serwerze odbiorcy. Ustawienia serwerów nie zostały zmienione, dlatego godziny transferu wiadomości pomiędzy serwerami są zbieżne (nie wielkie różnice sekundowe wynikają z braku synchronizacji pomiędzy zegarami w kolejnych punktach). Zmieniona została data zegara systemowego na komputerze nadawcy (MacBook Pro o numerze IP: 5.172.234.40). Następnie Odwołujący wyjaśniał, że w dniu 29 kwietnia 2019 r. ok. godz. 13:25 na jego adres elektroniczny: wpłynęła wiadomość od Zamawiającego (z adresu: ) zatytułowana: „odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dot. udostępnienia dokumentów". Wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Odwołujący podnosił, że Zamawiający przed upływem terminu składania ofert nie otrzymał ze strony Przystępującego dowodu wniesienia wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, bowiem dysponował jedynie elektroniczną kopią „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. podpisaną przez osobę reprezentującą wykonawcę Doradztwo i Usługi, a nie przez Gwaranta (podpis typu zewnętrznego C. C. znajduje się w pliku pod nazwą „Gwarancja-sig.pdf.pdf.xades”). Zdaniem Odwołującego brak kwalifikowanego podpisu elektronicznego osoby umocowanej do reprezentowania TUiR WARTA S.A. uniemożliwia potraktowanie takiego dokumentu jako oświadczenia Gwaranta. Dodatkowo stwierdził, że dokument ten mógł wprowadzać Zamawiającego w błąd, albowiem został opatrzony grafiką imitującą autentyczny podpis elektroniczny przedstawiciela gwaranta. W ocenie Odwołującego - przyjmując hipotetycznie że oprócz „kopii” gwarancji wadialnej załączonej do oferty, oryginał dokumentu elektronicznego „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r. został Zamawiającemu przesłany droga mailową w dniu 28 marca 2019 r. (a więc przed upływem terminu składania ofert) należy stwierdzić, że również w tym przypadku gwarancja nie zostałaby wniesiona prawidłowo. Odwołujący wyjaśniał, że w treści SIWZ Zamawiający zastrzegł w punkcie 10.1.9, że inne dokumenty składane razem z ofertą (np. wadium) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP). Z kolei, zgodnie z punktem 10.7.7) SIWZ, do oferty należało dołączyć dowód wniesienia wadium. W opinii Odwołującego oznacza to, że dokument elektroniczny potwierdzający wniesienie wadium należało złożyć wraz z ofertą, a zatem za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej zastrzeżonych dla oferty (ePUAP/ miniPortal UZP). W kontekście powyższego wykonawca BICO GROPU stwierdził, że na gruncie niniejszego postępowania aż dwukrotnie doszło wprowadzenia Zamawiającego w błąd przez wykonawcę Doradztwo i Usługi co do istotnych kwestii mających istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Po raz pierwszy Zamawiający został wprowadzony w błąd poprzez przedstawienie mu sfałszowanego dokumentu „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961" z dnia 27 marca 2019 r., gdzie w miejsce podpisu elektronicznego naniesiono obraz stempla podpisu elektronicznego imitujący autentyczny podpis elektroniczny. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że oferta ww. wykonawcy została prawidłowo zabezpieczona wadium, wobec czego zaniechał odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp. Zaś po raz drugi wykonawca ten wprowadził Zamawiającego w błąd w dniu 27 kwietnia 2019 r., przesyłając wiadomość o temacie: „Fwd: Fwd: RE: Wniosek o gwarancję - Gmina Moszczenica - Doradztwo i usługi' po uprzedniej zmianie ustawień daty w systemie operacyjnym na dzień 28 marca 2019 r. W wyniku tego Zamawiający powziął mylne przekonanie, że wadium w formie elektronicznej zostało wniesione prawidłowo przed upływem terminu składania ofert. Choć zdaniem Odwołującego podniesione argumenty wystarczają do uwzględniania zarzutów odwołania, to wykonawca stwierdził, że zachowanie wykonawcy Doradztwo i Usługi należałoby również ocenić pod kątem popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji przy uwzględnieniu w art. 3 ust. 1 uznk. Odwołujący podnosił, że w świetle podniesionych zarzutów, usiłowanie wywarcia wpływu na wynik postępowania poprzez fałszowanie dokumentów oraz antydatowanie wiadomości email wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, albowiem jest to działanie sprzeczne z prawem oraz dobrymi obyczajami, które narusza interes Odwołującego oraz Zamawiającego. W tym okolicznościach Zamawiający winien rozważyć również odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi w trybie art. 89 ust. 3 Pzp, albowiem jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów uznk. Kolejno Odwołujący wskazywał, że jego zdaniem w ofercie wykonawcy Doradztwo i Usługi zabrakło oświadczenia producenta. Zaś dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka Przystępującego (C. C.). Odwołujący stwierdził, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia winien skutkować brakiem przyznania punktów w jednym z kryteriów (pkt. 13.2 SIWZ). W dniu 16 maja 2019 r. w toku posiedzenia Izby z udziałem stron i Przystępującego Zamawiający złożył w formie pisemnej odpowiedź na odwołanie, w której wnosił m. in. o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu Zamawiający wyjaśniał, że w dniu składania ofert wraz z ofertą Przystępujący złożył dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej, wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961. Dokument gwarancji był opatrzony znakiem graficznym podpisu elektronicznego Gwaranta. Dokument ten został opatrzony podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zamawiającemu nie udało się potwierdzić, by złożony wraz z ofertą plik gwarancji zawierał podpis elektroniczny Gwaranta. Zamawiający w dniu 2 maja 2019 r. wystąpił do Gwaranta z prośbą o potwierdzenie ważności gwarancji oraz tego, czy skutecznie zabezpiecza złożoną przez Przystępującego ofertę. Do pisma kierowanego do Gwaranta załączono dokument gwarancji przekazany Zamawiającemu. Gwarant potwierdził, że gwarancja została wystawiona na wniosek Przystępującego w dniu 27 marca 2019 r. i opatrzona bezpiecznym podpisem elektronicznym przez upoważnioną do tego osobę, ponadto Gwarant stwierdził, że gwarancja zabezpiecza ofertę Przystępującego na wypadek wystąpienia którejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium. W związku z podnoszonymi zarzutami odwołania, co do autentyczności e-maila Przystępującego (kwestia daty 28 marca - 27 kwietnia), do którego załączono dokument wadialny, Zamawiający w dniu 13 maja br. wystąpił ponownie do Gwaranta z pytaniem, czy dysponowanie przez beneficjenta gwarancji jej kopią jest wystarczające do żądania wypłaty wadium. Do zapytania załączono plik dokumentu wadium pochodzący z oferty - a więc bez podpisu przedstawiciela Gwaranta. Gwarant odpowiedział, że dokument ten uprawnia Zamawiającego do złożenia żądania wypłaty w przypadku wystąpienia przesłanki zatrzymania wadium. Gwarant stwierdził, że z treści gwarancji nie wynika obowiązek złożenia oryginału wraz z żądaniem zapłaty. Zamawiający twierdził, że wadium w postaci dokumentu gwarancji nie zawsze musi zostać wniesiony w formie oryginału, bowiem Izba dopuściła wielokrotnie wniesienie gwarancji w postaci kserokopii. Zamawiający wskazuje, że możliwość złożenia kopii gwarancji wadialnej, a nie oryginału, zależy od treści tej gwarancji oraz od postanowień SIWZ. Jeżeli z treści dokumentu gwarancji wynika, że kserokopia jest wystarczająca dla zabezpieczenia oferty, wówczas nie ma przeszkód do tego, aby wykonawca przedstawił kopię gwarancji wadialnej o ile wymóg dostarczenia oryginału nie wynika z treści SIWZ. Wobec tego plik gwarancji wadialnej załączony do oferty, z uwagi na opatrzenie go podpisem elektronicznym Przystępującego, należy uznać za kopię dokumentu. Zamawiający podnosił również, że od 2016 r. obowiązują nowe przepisy dotyczące formy dokumentowej czynności prawnych. Zgodnie z art. 772 Kodeksu cywilnego do zachowania dokumentowej formy czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci dokumentu, w sposób umożliwiający ustalenie osoby składającej oświadczenie. Z kolei zgodnie z art. 773 Kodeksu cywilnego dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. Ponadto Zamawiający zwracał uwagę na art. 73 oraz 809 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z pierwszym z nich, jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę pisemną, dokumentową albo elektroniczną, czynność dokonana bez zachowania zastrzeżonej formy jest nieważna tylko wtedy, gdy ustawa przewiduje rygor nieważności. Z kolei wg art. 809 Kodeksu cywilnego ubezpieczyciel zobowiązany jest potwierdzić zawarcie umowy dokumentem ubezpieczenia - nie wymaga się tu formy pisemnej rozumianej jako opatrzenie dokumentu własnoręcznym podpisem lub równoważnym mu podpisem elektronicznym. Ponieważ w niniejszej sprawie mamy do czynienia z gwarancją ubezpieczeniową zdaniem Zamawiającego należy dojść do wniosku, że w świetle przepisów art. 73, 809, 772 i 773 Kodeksu cywilnego zachowano wymogi formalne gwarancji wadialnej niezbędne dla jej ważności i skuteczności. Zamawiający wyjaśniał, że być może inaczej należałoby ocenić sprawę gdyby przepisy SIWZ wymagały oryginału lub sama gwarancja wymagała dla jej realizacji dysponowania oryginałem dokumentu (w sensie dokumentem opatrzonym podpisem gwaranta). Jednakże 10 okoliczności takie w sprawie nie występują, ponieważ postanowienia SIWZ nie wymagały od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oryginału gwarancji. W szczególności postanowienie pkt 10.1.9) SIWZ, na które powołuje się Odwołujący, nie może stanowić podstawy wymagania złożenia oryginału gwarancji. Punkt ten ma następujące brzmienie: „Inne dokumenty składane razem z ofertą (np. pełnomocnictwo, wadium, zobowiązanie podmiotów) należy złożyć w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a następnie wraz z plikami stanowiącymi ofertę oraz JEDZ skompresować do jednego pliku archiwum (ZIP)”. Zamawiający uznał, że dokument wadialny został bowiem złożony w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym Przystępującego, a zatem wymóg został spełniony. Z żadnego postanowienia SIWZ nie wynikało, by dokument wadium miał być złożony w formie oryginału. W postanowieniach pkt 10.8 SIWZ brak takiego wymagania. Ponadto Zamawiający wskazywał, że wymóg dysponowania oryginałem gwarancji nie wynika z treści samej gwarancji. Co więcej w treści gwarancji zapisano, że to żądanie wypłaty musi być przedłożone w oryginale, a nie wymaga się, aby beneficjent dysponował gwarancją w oryginale. Wyraz „oryginał” jest użyty w dokumencie gwarancji tylko raz i właśnie w odniesieniu do żądania wypłaty a nie do obowiązku posiadania oryginału gwarancji przez beneficjenta. Zdaniem Zamawiającego powyższe, wraz z niebudzącym wątpliwości oświadczeniem Gwaranta przesądza, że oferta Przystępującego jest w pełni zabezpieczona. W konsekwencji należy uznać, że nie istnieje ryzyko odmowy wypłaty kwoty wadium w przypadku wystąpienia ustawowych przesłanek jego zatrzymania. Z tego powodu zarzuty naruszenia 89 ust. 1 pkt 7b Pzp zw. z art. 45 ust. 3 nie potwierdziły się. W ocenie Zamawiającego zasadnicze znaczenie ma kwestia skutecznego zabezpieczenia oferty Przystępującego, która została wyjaśniona w piśmie Zamawiającego, ponieważ oferta Przystępującego jest skutecznie zabezpieczona wadium zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp nie potwierdził się. Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp stwierdzając, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej. Gwarant jednoznacznie potwierdził, że gwarancję wystawił i że zabezpiecza ona ofertę Przystępującego. Odnosząc się zaś do kwestii antydatowania emaila przesłanego 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający stwierdził, że kwestia ta jest bez znaczenia dla oceny prawnej sprawy. Istotne jest jedynie to, że wraz z ofertą przedłożono dokument wadialny, który zabezpieczał ofertę Przystępującego. Zamawiający zauważał, że Pani C. C. przesłała przedmiotowy email dnia 27 kwietnia 2019 r. na dwa adresy Zamawiającego: i . E-mail przekazany na adres wyświetla datę przesłania 27 kwietnia 2019 r. Zamawiający twierdził, że odmienna data wyświetlana na komputerze osoby posługującej się adresem może być więc wynikiem błędu technicznego. Biorąc to pod uwagę w ocenie Zamawiającego Odwołujący nie udowodnił faktu antydatowania e-maila. Zamawiający wyjaśniał, że dla wykluczenia konieczne jest, aby wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia a w niniejszej sprawie antydatowanie e-maila nie mogło mieć wpływu na decyzje Zamawiającego. Wynika to z tego, że dysponowanie dokumentem wadialnym w formie jego elektronicznej kopii jest wystarczające dla zabezpieczenia oferty. Wynika to z treści tego dokumentu, co zostało potwierdzone dodatkowo oświadczeniem Gwaranta. Zamawiający wskazywał, że do oferty załączono dokument wadialny w postaci gwarancji ubezpieczeniowej wystawionej przez Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. nr 908562366961, który opatrzony został podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Zatem samo antydatowanie wiadomości email, przy której przekazano dokument wadialny - o ile do niego doszło - pozostaje bez wpływu na decyzje Zamawiającego. Zamawiający uznał bowiem, że dysponowanie elektroniczną kopią dokumentu od chwili wniesienia ofert było wystarczające dla ewentualnego uzyskania wypłaty wadium i ocenę tę potwierdził Gwarant. Natomiast w zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 3 Pzp Zamawiający podnosił, że w jego ocenie nie doszło do sfałszowania dokumentu wadialnego, co potwierdził Gwarant. Natomiast antydatowanie wiadomości e-mail nie ma wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż Zamawiający uznaje, że dysponowanie kopią gwarancji od chwili otwarcia ofert jest wystarczającym zabezpieczeniem oferty. W zakresie zarzutu dotyczącego niezasadnego przyznania punktów ofercie Przystępującego w kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta” pomimo braku załączenia oświadczenia producenta Zamawiający wskazywał, że ten zarzut jest chybiony. Przystępujący załączył do oferty oświadczenie producenta. Oświadczenie to zostało sporządzone w formie pisemnej („papierowej”) opatrzone 12 odręcznym podpisem. Następnie zeskanowane i opatrzone podpisem elektronicznym przedstawiciela Przystępującego. Działanie Przystępującego jest zgodne z § 5 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania i przechowywania dokumentów elektronicznych z dnia 27 czerwca 2017 r. (Dz.U. z 2017 r. poz. 1320) - dalej: „rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej”, który stanowi, że jeżeli oryginał dokumentu lub oświadczenia, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, lub inne dokumenty lub oświadczenia składane w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie zostały sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego, wykonawca może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię posiadanego dokumentu lub oświadczenia. Zamawiający podnosił, że oświadczenie producenta nie zostało sporządzone w postaci dokumentu elektronicznego (ale w tradycyjnej formie pisemnej) i dlatego Przystępujący złożył je w formie elektronicznej kopii. W opinii Zamawiającego działanie to jest zgodne z cytowanym przepisem i bezzasadne są twierdzenia Odwołującego, jakoby nie doszło do złożenia oświadczenia producenta. Na końcu Zamawiający prezentował argumentację opierającą się na tym, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania. Zamawiający wyjaśniał, że rozpoznawane postępowanie jest drugim postępowaniem o zamówienie publiczne w tym samym przedmiocie. W toku pierwszego postępowania Odwołujący wniósł odwołanie na wybór oferty najkorzystniejszej. Zamawiający uwzględnił to odwołanie, w efekcie czego uznał za najkorzystniejszą ofertę obecnego Odwołującego i wezwał go do złożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a następnie w trybie 26 ust. 3 Pzp. Odwołujący nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wiedzy i doświadczenia i został wykluczony a postępowanie unieważniono. Następnie Odwołujący wniósł kolejne odwołanie, w którym kwestionował decyzję o wykluczeniu i o unieważnieniu postępowania. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem o sygnaturze 50/19 oddaliła odwołanie podzielając ocenę Zamawiającego, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, dotyczących wiedzy i doświadczenia. W konsekwencji decyzja o wykluczeniu i unieważnieniu postępowania została utrzymana w mocy. Obecne popierane odwołanie jest trzecim odwołaniem BICO GROUP odnoszącym się do tego samego przedmiotu zamówienia. Przy czym, w ocenie Zamawiającego, wiadomym jest, że Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu. W aktualnym postępowaniu warunki udziału w zakresie wiedzy i doświadczenia są tożsame z tymi, które obowiązywały w poprzednim postępowaniu przetargowym (w obu specyfikacjach jest to warunek z pkt 6.4.1). Prawomocnym wyrokiem potwierdzono, że BICO GROUP tych warunków nie spełnia. Zamawiający twierdził, że w krótkim okresie czasu pomiędzy postępowaniami BICO GROUP nie mógł nabyć wymaganych wiedzy i doświadczenia. Ponadto w ofercie BICO GROUP nie wskazano na zamiar realizacji zamówienia z udziałem podwykonawcy udostępniającego swoje zasoby. Z powyższego Zamawiający wywodził, że nie ma zatem żadnych wątpliwości, że BICO GROUP warunków obecnego postępowania w zakresie wiedzy i doświadczenia nie spełnia. Oznacza to, że wniesione odwołanie ma na celu jedynie przedłużenie postępowania i dążenie do unieważnienia kolejnego przetargu. Oznacza to również, że Odwołujący nie ma interesu we wnoszeniu odwołania, gdyż nie może mu zostać udzielone zamówienie, a tym samym nie dozna szkody w wyniku ewentualnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Zamawiający do pisma „odpowiedź zamawiającego na odwołanie” załączył korespondencję w sprawie gwarancji ubezpieczeniowej oraz e-mail kierowany na adres z dnia 27 kwietnia 2019 r. Również Przystępujący w toku rzeczonego posiedzenia Izby wniósł pismo procesowe, w którym na wstępie odnosił się do zarzutu fałszerstwa podpisu elektronicznego pełnomocnika ubezpieczyciela pod gwarancją ubezpieczeniową. W tym zakresie twierdził, że dokonanie takiego czynu przez Panią C. C. byłoby całkowicie nielogiczne. Przystępujący wyjaśniał, że wszedł w posiadanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej podpisanego przez pełnomocnika ubezpieczyciela w dniu 27 marca 2019 r. i nie miał żadnego powodu, aby fałszować taki dokument. Złożenie wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej zamiast oryginału wynikało z kwestii czysto technicznych związanych z użytkowaniem przez Panią C. C. laptopa marki MACBOOK z programem operacyjnym Mac OSX. Zapisanie na dysku tego komputera pliku oryginału gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela w drodze korespondencji e-mail, spowodowało przekształcenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w dokument zawierający jedynie graficzne odwzorowanie podpisu. Pani C. C. nie wiedziała, że w przypadku laptopa marki MACBOOK zapisanie dokumentu zawierającego podpis elektroniczny, dokument ten zostanie przekształcony w zwykły PDF. Nie można wykluczyć, że przekształcenie dokumentu z podpisem elektronicznym w zwykły dokument z odwzorowaniem graficznym podpisu wynikało z rodzaju sprzętu z jakiego korzystała C. C. Nie wiedząc o przekształceniu podpisu elektronicznego ubezpieczyciela w zwykłe odwzorowanie graficzne, Pani C. C. dołączyła gwarancję ubezpieczeniową do oferty podpisując ją własnym podpisem elektronicznym. Zdaniem Przystępującego z powyższych wyjaśnień wynika, że Pani C. C. nie miała żadnych logicznych powodów do fałszowania gwarancji ubezpieczeniowej, ponieważ dysponowała jej oryginałem w formie elektronicznej przed upływem terminu do składania ofert. Tym samym twierdzenia odwołującego o popełnieniu przestępstwa fałszerstwa jest całkowicie bezpodstawne. Kolejno Przystępujący odniósł się do drugiego zarzucanego przez Odwołującego przestępstwa tj. fałszerstwa komputerowego, polegającego na antydatowaniu wiadomości email, zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wysłanej do Zamawiającego. W jego ocenie było to również bezpodstawne pomówienie C. C. Przystępujący podnosił, że Odwołujący wskazywał, że C. C. umyślnie zmieniła datę w systemie operacyjnym swojego komputera z 27 kwietnia 2019 roku, na datę 28 marca 2019 roku po to, aby wprowadzić w błąd Zamawiającego, co do daty wysłania wiadomości email do Zamawiającego zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej otrzymanej od ubezpieczyciela. Zdaniem Odwołującego miało to zostać dokonane po to, aby wprowadzić Zamawiającego w błąd co do daty złożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej z zachowaniem terminu do złożenia oferty Przystępujący stwierdził, że C. C. nigdy nie miała zamiaru antydatować jakiejkolwiek wiadomości e-mail, a rzeczywiście jedynie doszło do omyłkowego wysłania wiadomości email z komputera Pani C. C. do Zamawiającego w momencie, gdy na komputerze zmieniona była data w systemie operacyjnym. Przystępujący wyjaśnił, że: „Wynikało to z nieszczęśliwego zbiegu okoliczności, a mianowicie po otrzymaniu przez Panią C. C. w kwietniu 2019 r. informacji o złożeniu wraz z ofertą elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej, a nie jej oryginału oraz w związku ze skierowanym w stosunku do niej pomówieniem o sfałszowaniu podpisu elektronicznego, Pani C. C. została poproszona o przesłanie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej na adres email Pana B. K. (informatyka Zamawiającego; adres email: ), w celu weryfikacji prawdziwości podpisu pod oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej. W dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 rano, Pani C. przesłała na adres Pana K. wiadomość e-mail jaką otrzymała od ubezpieczyciela wraz z załączonym oryginałem gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. Pan K. po zweryfikowaniu prawdziwości podpisu elektronicznego pod gwarancją ubezpieczeniową, zasugerował Pani C., aby ta przesłała tego samego emaila od ubezpieczyciela zawierającego oryginał gwarancji ubezpieczeniowej na adres Zamawiającego dotyczący przetargów: Mniej więcej w tym samym czasie mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 roku”. Przystępujący wskazywał, że Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. Gdyby Pani C. C. miała jakąkolwiek złą intencję i chciała dokonać antydatowania wiadomości email zawierającej oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, nie wysłałaby wcześniej wiadomości email do Pana K. z datą 27 kwietnia 2019 roku. Tym samym twierdzenia Odwołującego o umyślnym antydatowaniu wiadomości email są całkowicie niespójne i nielogiczne. Pani C. C. nigdy w jakiejkolwiek korespondencji z Zamawiającym nie twierdziła, że złożyła oryginał gwarancji ubezpieczeniowej wraz z ofertą. Mając powyższe na uwadze Przystępujący twierdził, że podnoszone przez Odwołującego zarzuty, dotyczące dopuszczenia się przez Przystępującego czynów nieuczciwej konkurencji oraz wprowadzania w błąd Zamawiającego, są całkowicie bezpodstawne. W zakresie skuteczności ustanowienia wadium to Przystępujący uznawał, że złożenie elektronicznej kopii, a nie oryginału było wystarczające i nie stanowi to naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp oraz SIWZ. Przystępujący twierdził, że z treści specyfikacji wynikało, że w ramach przetargu mógł składać elektroniczne kopię dokumentów w zakresie dokumentów jego dotyczących pod warunkiem, że dokumenty te zostaną podpisane jego podpisem elektronicznym, co będzie równoznaczne z poświadczeniem za zgodność z oryginałem. Co więcej Zamawiający nie mógł żądać oryginałów chyba że dokument jest niewyraźny lub budzi wątpliwości. Dodatkowo Przystępujący podnosił, że w zakresie samego wadium Zamawiający wskazywał jedynie, że do oferty powinien zostać dołączony dowód ustanowienia wadium, nie wskazując na obowiązek przedkładania oryginału jakiegokolwiek dokumentu. Mając na uwadze treść SIWZ, zdaniem Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości, że złożenie dowodu ustanowienia wadium w postaci elektronicznej kopii gwarancji ubezpieczeniowej było prawidłowe i w pełni zgodne z wymaganiami postawionymi przez Zamawiającego w SIWZ. Wynika to z formy zabezpieczenia tj. gwarancji ubezpieczeniowej, jak 16 również treści gwarancji ubezpieczeniowej. Po pierwsze z ustawy z dnia o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej nie wynika obowiązek udzielenia gwarancji ubezpieczeniowej w formie pisemnej lub innej szczególnej formie, dla jej ważności i skuteczności. Po drugie z treści gwarancji ubezpieczeniowej złożonej w niniejszej sprawie wynika, że interes finansowy Zamawiającego był właściwie zabezpieczony, ponieważ do skorzystania z gwarancji ubezpieczeniowej nie było konieczne przedłożenie oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a więc wystarczająca była kopia do skorzystania z niej przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się określonych w niej warunków. Ponadto z treści gwarancji ubezpieczeniowej nie wynika, aby gwarancja wygasała np. na skutek zwrotu oryginału ubezpieczycielowi. Przystępujący stał na stanowisku, że brak przedłożenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej, a złożenie jej kopii elektronicznej poświadczonej za zgodność z oryginałem, nie ma znaczenia dla skuteczności zabezpieczenia interesów finansowych Zamawiającego, który może zaspokoić swoje ewentualne roszczenia w formie niepieniężnej. Na dowód możliwości skorzystania przez Zamawiającego z gwarancji ubezpieczeniowej, co jasno wynika treści dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej, Przystępujący dodatkowo przedłożył oświadczenie ubezpieczyciel, z którego wynika, że zgodnie z treścią gwarancji ubezpieczeniowej do skorzystania z niej przez Zamawiającego nie jest potrzeby oryginał gwarancji. Kolejno Przystępujący prezentował argumentację w zakresie złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta wskazując, że niezależnie od właściwych postanowień SIWZ, dopuszczających złożenie elektronicznej kopii dokumentu przez wykonawcę, możliwość złożenia elektronicznej kopii dokumentu poświadczonej za zgodność z oryginałem przez wykonawcę w sytuacji, gdy oryginalny dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej przewiduje rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej. Powołując się na ww. przepisy rozporządzenia Przystępujący stwierdził, że miał prawo złożyć elektroniczną kopię oświadczenia producenta sterowników, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument, został sporządzony w formie pisemnej (nie elektronicznej). Przystępujący wraz z ww. pismem przedłożył Izbie następujące dokumenty: 1. oświadczenia ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. z dnia 13 maja 2019 r., dotyczące gwarancji ubezpieczeniowej, 2. oświadczenie B. K. (pracownika Zamawiającego), 3. wydruk wiadomości e-mail z dnia 27 kwietnia 2019 r. do pracownika Zamawiającego zawierający wiadomość e-mail z dnia 27 marca 2019 roku od ubezpieczyciela TUIR WARTA S.A. do Przystępującego, 4. odpis wyroku KIO z dnia 28 stycznia 2019 r. w sprawie o sygn. akt KIO 50/19, 5. wezwanie do usunięci skutków naruszeń dóbr osobistych z dnia 13 maja 2019 r. wystosowane w imieniu Przystępującego do przedstawiciela Odwołującego. W dniu 20 maja 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynął wniosek o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. W dniu 24 maja 2019 r. Przystępujący przesłał pismo w którym wnosił o oddalenie ww. wniosku. W dniu 3 czerwca 2019 r. ze strony Zamawiającego do Izby w formie elektronicznej wpłynęło pismo, w którym Zamawiający poinformował o unieważnieniu prowadzonego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jednocześnie wnosząc o umorzenie postępowania. W dniu 5 czerwca 2019 r. ze strony Odwołującego wpłynęło pismo do Izby w którym Odwołujący wskazał, że zgłoszony przez Zamawiającego wniosek jest niezasadny. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia, dowody oraz stanowiska i oświadczenia Stron oraz Przystępującego wyrażone w pismach procesowych i złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Na wstępie Izba odniosła się do wniosków złożonych przez Odwołującego i Zamawiającego, które wpłynęły do Izby już po zamknięciu rozprawy. 1. Wniosek Odwołującego o otwarcie na nowo zamkniętej rozprawy. Izba uznała zgłoszony przez Odwołującego wniosek o otwarcie na nawo zamkniętej rozprawy za niezasadny. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 191 ust. 3 Pzp Izba otwiera na nowo zamknięta rozprawę, jeżeli po jej zamknięciu ujawniono okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia odwołania. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie okoliczności wskazane w powyższym przepisie nie wystąpiły. Izba stwierdziła, że żądanie zawarte we wniosku Odwołujący oparł przede wszystkim na argumentacji, odnoszącej się do tego, że dokument w postaci oświadczenia producenta, przedłożony przez Przystępującego w zakresie kryterium „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" - zamiast podpisu zawiera faksymile i nie został sporządzony w formie papierowej a elektronicznej. W tym miejscu zwrócenia uwagi wymaga, że w odwołaniu w zakresie zgłoszonego zarzutu i w jego uzasadnieniu Odwołujący nie powołał ww. okoliczności na które wskazywał na rozprawie i które uczynił jedną z podstaw złożonego wniosku. Tym samym Izba uznała, że żądanie wniosku wykracza poza zakres zaskarżenia podczas, gdy Izba zgodnie z art. 192 ust. 7 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Wobec tego ww. okoliczności wskazywane przez Odwołującego w złożonym wniosku nie mogą stanowić podstawy do pozytywnego rozpoznania złożonego wniosku. Dostrzec również należy, że w toku postępowania przed Izbą Zamawiający dysponował oryginalną dokumentacją w formie papierowej, która następnie została przekazana Izbie. Natomiast z protokołu rozprawy jednoznacznie wynika, że Zamawiający poza dokumentacją w formie papierowej posiadał również ofertę Przystępującego w formie elektronicznej. Tym samym nie zasługuje na aprobatę zarzut Odwołującego o braku możliwości weryfikacji wersji elektronicznej oferty Przystępującego. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła oddalić zgłoszony przez Odwołującego wniosek jako bezzasadny. 2. Wniosek Zamawiającego o umorzenie postępowania. W dniu 3 czerwca 2019 r. Zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 830/19. Powyższy wniosek, tym razem jednak zgłoszony przez Zamawiającego, Izba uznała za bezpodstawny. W omawianym zakresie istotnym jest, że Zamawiający w dniu 3 czerwca 2019 r. przesłał do Izby pismo, w którym wnosił o umorzenie postępowania prowadzonego w sprawie o sygn. akt KIO 830/19 informując, że w dniu 3 czerwca 2019 r., stosując się do informacji Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 24 maja 2019 r., unieważnił prowadzone postępowanie na postawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp z uwagi na to, że jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Biorąc pod uwagę powyższe Izba nie znalazła podstaw prawnych do uwzględnienia wniosku Zamawiającego i umorzenia postępowania. Izba zwraca uwagę na zawarty w ustawie zamknięty katalog przesłanek umożliwiających Izbie umorzenie prowadzonego postępowania, które w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły. W realiach rozpoznawanej sprawy bez wątpienia nie mieszczą się w nich okoliczności, dotyczące unieważnienia przez Zamawiającego postępowania, zgłoszone po zamknięciu rozprawy. Podkreślenia również wymaga, że czynność Zamawiającego, polegająca na unieważnieniu prowadzonego postępowania została dokonana w dniu 3 czerwca 2019 r., a tym samym nie jest jeszcze czynnością ostateczną, gdyż może jeszcze podlegać zaskarżeniu. W kontekście powyższego Izba oddaliła wniosek o umorzenie postepowania, zgłoszony przez Zamawiającego, jako bezpodstawny. 3. Brak Interesu po stronie Odwołującego. W rozpoznawanej sprawie Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do korzystania ze środków ochrony prawnej, o którym stanowi przepis art. 179 ust. 1 Pzp, według którego środki ochrony prawnej określone w ustawie przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Odwołujący złożył ofertę, która w świetle obowiązujących kryteriów oceny ofert, mogłaby być uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wykazał w ten sposób, że może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów Pzp, gdyż pozbawiony został możliwości uzyskania odpłatnego zamówienia publicznego, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, że Odwołujący nie ma interesu w skorzystania ze środka ochrony prawnej w postaci odwołania z uwagi na to, że - zarówno w pierwotnie prowadzonym postępowaniu, jak i w obecnym, w których Zamawiający sformułował tożsame warunki udziału dla wykonawców - Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku w zakresie wiedzy i doświadczenia, a od tego czasu upłynęło ok. 2-3 miesięcy. Z powyższego Zamawiający wywodził, że w tym czasie Odwołujący nie miał możliwości nabycia doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego w tym postępowaniu. Ponadto w formularzu ofertowym Odwołujący nie wskazał podwykonawcy, dlatego też nie może się powoływać na jego potencjał. Izba zwraca uwagę, że Odwołujący na dzień złożenia odwołania posiadał status wykonawcy, który nie został wykluczony z postępowania a jego oferta nie została odrzucona. Tym samym w okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy uwzględnienie odwołania bez wątpienia przybliżyłoby wykonawcę do korzystnego rozstrzygnięcia w postaci uzyskania zamówienia. Po dokonaniu oceny zarzutów podniesionych w odwołaniu Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Po przeprowadzeniu analizy materiału dowodowego w sprawie Izby stwierdziła, że zarzuty zgłoszone w odwołaniu w części potwierdziły się. 4. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7b) ustawy w zw. z art. 45 ust. 3 ustawy, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego. Izba uznała, że zgłoszony zarzut potwierdził się. W specyfikacji Zamawiający w pkt 10.7.7) SIWZ określił, że do oferty należy dołączyć dowód wniesienia wadium. Natomiast zgodnie z punktem 10.8 7 SIWZ „wadium wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej lub bankowej będzie akceptowane pod warunkiem, że jest zgodne z Prawem Zamówień Publicznych, a w szczególności: - gwarancja będzie zawierała wszystkie przypadki utraty wadium przez wykonawcę określone w art. 46. ust. 4a i ust. 5 Prawa Zamówień Publicznych, - okres ważności gwarancji będzie nie krótszy niż okres związania ofertą określony SIWZ”. Z ustalonego stanu faktycznego wynika, że Przystępujący w dniu 28 marca 2019 r. za pomocą ePUAP złożył ofertę w ramach prowadzonego postepowania. Wraz z ofertą został złożony dokument „Ubezpieczeniowa gwarancja przetargowej Nr 908562366961" datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten nie posiadał podpisu elektronicznego przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Dokument zawierał adnotację: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27,14:43". Dokument ze strony wykonawcy został podpisany przez C. C.. Powyższa gwarancja ubezpieczeniowa została wystawiona przez ubezpieczyciela na rzecz Przystępującego w formie dokumentu elektronicznego i została przesłana Przystępującemu za pomocą e-maila. W dniu 26 kwietnia 2017 r. Zamawiający zwrócił się do Przystępującego telefonicznie z prośbą o przesłanie oryginału dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej celem weryfikacji jej prawidłowości. W dniu 27 kwietnia 2019 r. Przystępujący przesłał oryginał Ubezpieczeniowej gwarancja przetargowej Nr 908562366961 datowany na dzień 27 marca 2019 r. Dokument ten posiadał podpis elektroniczny przedstawiciela Gwaranta tj. TUiR WARTA S.A. Pani D. G. Powołany dokument gwarancyjny został przesłany w dniu 27 kwietnia o godz. 8.48 na adres: . W piśmie procesowym jak również w toku rozprawy Przystępujący przyznał, że w dniu 27 kwietnia 2019 r. przesłał oryginał ww. gwarancji ubezpieczeniowej również na adres przetargi@qminamoszczenica.eu ze zmienioną datą na dzień 28 marca 2019 r. Biorąc pod uwagę powyższe należy zwrócić uwagę, że nie było sporne między stronami, że Przystępujący przed terminem składania ofert przesłał gwarancję wadialną podpisaną przez wykonawcę bez podpisu Gwaranta. Nie było również sporne, że oryginał ww. gwarancji został przesłany Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. W toku rozprawy, jak również w złożonym piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że przesłany Zamawiającemu w dniu 27 kwietnia 2019 r. e-mail zawierał zmienioną datę na 28 marca 2019 r. Wobec powyższego stwierdzić należy, że brak jest sporu pomiędzy stronami co do powyższych ustaleń oraz przyznania Przystępującego zgodnie z dyspozycją art. 190 ust. 5 Pzp nie było wymagane prowadzenie postępowania dowodowego celem ustalenia niespornego stanu faktycznego czy też okoliczności przyznanych przez Przystępującego. Przytaczając, zgodnie z wymaganiami art. 196 ust. 4 Pzp, przepisy stanowiące podstawę prawną zapadłego rozstrzygnięcia, a których naruszenie przez Zamawiającego zarzucał Odwołujący, wskazać należy, iż zgodnie z art. 45 ust. 3 Pzp wadium wnosi się przed upływem terminu składania ofert. Według art. 89 ust. 7b PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wadium nie zostało wniesione lub zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, jeżeli zamawiający żądał wniesienia wadium. Wobec przedstawionego powyżej stanu faktycznego Izba stoi na stanowisku, że wadium zostało wniesione przez Przystępującego w sposób nieprawidłowy. U podstaw rozstrzygnięcia Izby legło przekonanie, że dokument gwarancyjny należy badać pod kątem skutecznego oświadczenia woli podmiotu składającego określone oświadczenie. W związku z tym Izba stanęła na stanowisku, że aby stwierdzić, czy oświadczenie woli zostało złożone i od kogo pochodzi to dokument gwarancyjny powinien posiadać podpis Gwaranta. W omawianym przypadku dokument został wystawiony i przesłany przez Gwaranta Przystępującemu w formie elektronicznej. Natomiast dokument gwarancyjny złożony przez Przystępującego przed terminem składania ofert nie posiadał podpisu Gwaranta złożonego czy to w formie pisemnej (podpis odręczny) czy też w formie elektronicznej. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający na podstawie dokumentu, który zawierał jedynie podpis elektroniczny wykonawcy a nie zawierał podpisu Gwaranta nie mógł mieć pewności co do tego, od kogo dokument gwarancyjny pochodzi a co za tym idzie, czy a jeśli tak to, kiedy i przez kogo zostało złożone oświadczenie woli. W związku z tym Izba oceniła negatywnie zachowanie Zamawiającego, który uznał złożony ww. dokument za prawidłowy. O słuszności prezentowanej argumentacji przesądza dalsze postępowanie Zamawiającego, który po uzyskaniu informacji ze strony Odwołującego o nieprawidłowości podpisu na dokumencie gwarancyjnym przesłanym przez Przystępującego nie był w stanie stwierdzić czy złożona gwarancja jest prawidłowa, tzn. czy została podpisana przez uprawnioną osobę. Zamawiający całkowitą pewność co do dokumentu gwarancyjnego uzyskał dopiero po prawie miesiącu od terminu składania ofert, bo w dniu 27 kwietnia 2019 r., gdy Przystępujący przesłał Zamawiającemu dokument oryginalny gwarancji ubezpieczeniowej zawierający podpis osoby reprezentującej Gwaranta, tj. Pani D. G. Powyższe stanowisko zostało wyrażone jednoznacznie w notatce służbowej pracownika Zamawiającego Pana B. K., który dopiero po zbadaniu dokumentu gwarancji, przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. podał m. in., że „(...) Po przeprowadzonej weryfikacji okazało się, że z podpisanymi przesłanej w dniu 27 kwietnia 2019 r. jest wszystko OK. (...) W przesłanej korespondencji otrzymałem również dokument pełnomocnictwa Pani D. G. (.)”. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na doniosłość instytucji jaką jest instytucja wadium z uwagi na cel i funkcję jaką spełnia w ramach prowadzonego postępowania. Z ustalonej linii orzeczniczej Izby wynika jednoznacznie, że wadium stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed ogólnie pojętym nierzetelnym wykonawcą. Z uwagi na powyższe kwestia oceny skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, ponieważ zabezpieczenie oferty wadium i związana z tym możliwość zaspokojenia się Zamawiającego w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp muszą pozostawać poza sferą domniemań. Izba stoi na stanowisku, że w rozpoznawanej sprawie Zamawiający posiadając dokument gwarancyjny bez podpisu Gwaranta mógł jedynie domniemywać na podstawie jego treści od kogo pochodzi ale nie mógł mieć całkowitej pewności, czy w ogóle został podpisany, a jeśli tak to, czy został podpisany przez uprawnioną osobę w odpowiednim czasie, tj. przed terminem składania ofert. W związku z tym Izba stwierdziła, że Zamawiający przyjmując dokument w takiej formie wykazał się co najmniej daleko idącą niefrasobliwością w zakresie zabezpieczenia własnych interesów na wypadek konieczności zaspokojenia się w razie wystąpienia okoliczności wskazanych w przepisach Pzp. W związku z tym, że dokument gwarancyjny nie może być podstawą uzupełnienia to Zamawiający już na podstawie jego pierwotnej treści powinien móc zweryfikować jego istotne elementy. Za taki element bez wątpienia należy podpis Gwaranta. Natomiast w omawianej sprawie Zamawiający nie mógł potwierdzić prawidłowości przesłanego przez Przystępującego dokumentu gwarancyjnego w zakresie wymaganego podpisu Gwaranta z uwagi na to, że dokument nie zawierał takiego podpisu. Jego weryfikacja odbyła się na późniejszym etapie w oparciu o oryginalny dokument przesłany przez wykonawcę. Uwzględniając przedstawione powyżej rozważania Izby należy uznać za chybioną argumentację prezentowaną przez Zamawiającego oraz Przystępującego, opierającą się na tym, że Zamawiający postanowieniami SIWZ nie ustanowił obowiązku złożenia oryginału wadium, a zatem przedstawiony przez wykonawcę Doradztwo i Usługi dokument gwarancyjny należy uznać za kopię, która w sposób dostateczny zabezpiecza interesy Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe na kanwie przedstawionych rozważań Izby bez znaczenia dla rozpoznawanego zarzutu są późniejsze dowody złożone przez Zamawiającego oraz Przystępującego wraz z pisami procesowymi, w postaci korespondencji z ubezpieczycielem firmą TUiR WARTA S.A. późniejszych oświadczeń Gwaranta, potwierdzających ważność gwarancji oraz możliwość wypłaty na podstawie kopii gwarancji. Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, że w okolicznościach faktycznych sprawy Zamawiający przez brak odrzucenia oferty Przystępującego dopuścił się naruszenia art. 89 ust. 7b Pzp skutkiem czego było również naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp, polegające na prowadzeniu postępowania w sposób naruszający zachowanie uczciwej konkurencji i niezapewniający równego traktowania wykonawców. 5. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy Przystępującego z uwagi na to, że wykonawca ten w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgłoszony zarzut w części potwierdził się. Z ustaleń Izby wynika, że w dniu 27 kwietnia 2019 roku o godz. 8:48 Pani C. C. przesłała na adres Pana B. K. (pracownika Zamawiającego) kalisz@gminamoszczenica.eu oryginał gwarancji ubezpieczeniowej oraz pełnomocnictwem do jej udzielenia w imieniu ubezpieczyciela. W piśmie procesowym Przystępujący przyznał, że ww. oryginał gwarancji wraz z pełnomocnictwem został również przesłany przez wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. na następujący adres Zamawiającego:przetargi@gminamoszczenica.eu. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. e-mail został wysłany z datą 28 marca 2019 r. Przystępujący wyjaśniał m. in., że: „ (...) mąż Pani C. C. starała się zweryfikować przyczynę przekształcenia oryginału gwarancji ubezpieczeniowej w kopię podczas zapisywania dokumentu na dysku laptopa marki MCBOOK, w tym celu mąż Pani C. C. sprawdzał ustawienie systemu operacyjnego w laptopie Pani C. na dzień wysłania oferty przetargowej, tj. na dzień 28 marca 2019 roku. Mąż Pani C. chciał sprawdzić z jakiego powodu oryginał gwarancji uległ przekształceniu w kopię. Pani C. C. nie wiedząc o zmianach w systemie dokonanych przez męża przesłała na adres , tę samą wiadomość email od ubezpieczyciela zawierającą oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, którą wcześniej przesyłała do Pana K. Ze względu na zmiany w systemie operacyjnym wprowadzone przez męża Pani C., email został wysłany z datą 28 marca 2019 r. (.) Pani C. C. nie miała w żądnej mierze intencji antydatowania wiadomości email. (.)”. Z dokumentacji postępowania wynika również, że pracownik Zamawiającego wyznaczony do przeprowadzenia postępowania Pani S. S. w sprawie otrzymanego e-maila wyjaśniła m. in., że: „(.) W dniu 29.04.2019 r. przeglądając skrzynkę pocztową zorientowałam się, że mam nie odczytanego meila z dnia 28.03.2019 r. który dotyczy gwarancji. Po otwarciu wiadomości zobaczyłam, że jest to gwarancja wadialna przesłana przez Firmę Doradztwo i Usługi Sp. z o.o. w Krakowie - Panią C. C. w dniu 28.03.2019 r. i wtedy pomyślałam że przez pomyłkę nie odczytałam tej wiadomości (.)”. W dniu 29 kwietnia 2019 r. za pomocą e-maila Zamawiający w odpowiedź na wniosek z dnia 24 kwietnia 2019 r. dotyczący udostępnienia dokumentów przesłał Odwołującemu informację, że „wiadomość zawierała prawidłowo podpisany dokument ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej nr 908562366961 z dnia 27 marca 2019 r. wraz z pełnomocnictwem TUiR Warta dla D. G. Jednocześnie, w piśmie przewodnim z dnia 29 kwietnia 2019 r. Zamawiający wyjaśnił, że ww. dokument został omyłkowo „pominięte" podczas czynności udostępnienia Odwołującemu kopii dokumentacji postępowania w dniu 26 kwietnia 2019 r. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się: wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec treści powyższego przepisu dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: - przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają zamawiającego w błąd, - informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje zamawiającego, - przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba zwraca uwagę, że Zamawiający, oceniając, czy informacje podane przez wykonawcę wprowadzają go w błąd, powinien się ograniczyć wyłącznie do jednoznacznego ustalenia, czy dana informacja jest prawdziwa, czy nieprawdziwa. Do uznania informacji za wprowadzającą w błąd nie jest istotne ustalenie, jaka przyczyna spowodowała, że wykonawca taką informację przedstawił. Po przeprowadzeniu analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego Izba stwierdziła, że wskazane powyżej przesłanki kumulatywnie ziściły się w zakresie przesłania Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez tego wykonawcę wadium. Przekładając powyższe na stan faktyczny sprawy stwierdzić należy, że nie budzi żadnych wątpliwości, że Przystępujący potwierdził niezgodność daty e-maila z dnia 28 marca 2019 r. przesłanego na adres: przetargi@gminamoszczenica.eu z datą rzeczywistą jego wysłania, tj. 27 kwietnia 2019 r., prezentując jednocześnie stanowisko, że z faktu, że zmiana daty wysłania e-maila była wynikiem niezamierzonego działania, polegającego na „ręcznej” zmianie daty w systemie operacyjnym komputera Pani C. C. przez jej męża. Odwołujący kwalifikacji tych niezgodności w zakresie dat upatrywał w źródle ich powstania. Otóż w ocenie Izby nie sposób zgodzić się z takim stanowiskiem. Kwestia niezgodności informacji z rzeczywistością, stanowiąca rozróżnienie »prawda« czy »fałsz«, nie jest zależna od intencji, czy też źródła, lecz stanowi wartość bezwzględną niepodlegającą ocenie”. Istotnym jest, że przesłanie przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. na adres Zamawiającego: przetargi@gminamoszczenica.eu wiadomości e-mail, której załącznikiem był oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, ze zmienioną „odręcznie” w systemie operacyjnym komputera datą na 28 marca 2019 r. spowodowało, że Zamawiający uznał, że wiadomość otrzymał przed upływem terminu składania ofert i jedynie przez przeoczenie wiadomość ta nie została przez pracownika Zamawiającego w osobie S. S., odczytana. Konsekwencją powyższego było uznanie przez Zamawiającego, że dysponował oryginałem gwarancji wadialnej Przystępującego przed upływem terminu na składanie ofert. Opisana powyżej sytuacja jednoznacznie dowodzi, że Zamawiający został wprowadzony przez Przystępującego w błąd w zakresie mogącym mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego, bowiem e-mail zawierał oryginał gwarancji ubezpieczeniowej, stanowiącej wadium. Jeśli zaś chodzi ostatnią z przesłanek, polegającą na tym, że przedstawieniu informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy należy zwrócić uwagę, że informacje przedstawianie przez wykonawcę w postępowaniu o zamówienie są składane w odpowiedzi na wymagania określone przez zamawiającego. W związku z tym ich podanie winno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru postępowania o zamówienie oraz zawodowego charakteru powadzonej działalności przez wykonawców. Jak wskazuje się w orzecznictwie, należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwanie, co do umiejętności, wiedzy, skrupulatności i rzetelności, zapobiegliwości i zdolności przewidywania. Bez wątpienia obejmuje także znajomość obowiązującego prawa oraz następstw z niego wynikających w zakresie prowadzonej działalności. Powyższe pozwala na przyjęcie, że dla wykluczenia wykonawcy na podstawie art. 24 ust 1 pkt 17 Pzp, wystarczające jest to, by podanie obiektywnie niezgodnych ze stanem rzeczywistym informacji (a więc informacji nieprawdziwych) wynikało z lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Izba wyjaśniając wskazuje, że do oceny czynności wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia na podstawie art. 14 Pzp stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego. Zgodnie z art. 355 § 1 Kodeksu cywilnego dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Przy czym wzorzec należytej staranności ma charakter obiektywny i abstrakcyjny, jest ustalany niezależnie od osobistych przymiotów i cech konkretnej osoby, a jednocześnie na poziomie obowiązków dających się wyegzekwować w świetle ogólnego doświadczenia życiowego oraz konkretnych okoliczności (uzasadnienie wyroku Sądu Najwyższego z 23 października 2003 r., sygn. akt V CK 311/02). Dodatkowo w stosunku do profesjonalistów miernik ten ulega podwyższeniu, gdyż art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Za takiego profesjonalistę należy również uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. W tym wypadku Przystępujący przed wysłaniem jakiejkolwiek wiadomości do Zamawiającego powinien dokonać szczególnej weryfikacji ustawień komputera w odniesieniu do daty, mając prawną świadomość, jako profesjonalista, konsekwencji jej nierzetelności. Izba oceniając opisane powyżej zachowanie Przystępującego, w kontekście złożonych przez wykonawcę wyjaśnień, wskazuje na co najmniej brak należytej staranności wykonawcy, przejawiający się brakiem weryfikacji daty w systemie operacyjnym komputera przed wysłaniem wiadomości e-mail w sytuacji, gdy wykonawca wcześniej dokonał jej zmiany. Przystępujący jako podmiot profesjonalny występujący na branżowym rynku jest zobowiązany starannego działania, a za takie nie może być uznane przesłanie Zamawiającemu wiadomości e-mail z datą niezgodną z rzeczywistą. Biorąc pod uwagę powyższe w omawianym zakresie Izba stwierdziła, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp w omawianym powyżej zakresie należy uznać za zasadny. Jeśli zaś chodzi o zarzut art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp opierający się na posłużeniu się przez Przystępującego podrobionym dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący twierdził, że dokument „Ubezpieczeniowej gwarancji przetargowej Nr 908562366961", datowanej na dzień 27 marca 2019 r. nie posiada podpisu elektronicznego przedstawiciela jego gwaranta lecz posiada przeróbkę imitującą podpis elektroniczny D. G. (pełnomocnika TUiR WARTA S.A.) o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". W miejsce stempla autentycznego podpisu elektronicznego umieszczono obraz stempla podpisu elektronicznego mający imitować prawdziwy podpis elektroniczny. Obraz stempla został wklejony do pliku PDF w formie niskiej jakości grafiki rastrowej, co szczególnie widać przy większym przybliżeniu obrazu. Izba dokonała porównania treści dokumentu gwarancji przesłanego przez Przystępującego wraz z ofertą w dniu 28 marca 2019 r. oraz dokumentu przesłanego Zamawiającemu przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. i stwierdziła, że oba dokumenty posiadają powołaną powyżej adnotację o treści: „Signed by/Podpisano przez: D. G. Towarzystwo Ubezpieczeń i Reasekuracji WARTA S.A. Date/.Data: 2019-03-27, 14:43". Z tą różnicą, że dokument gwarancji przesłany przez Przystępującego w dniu 27 kwietnia 2019 r. został opatrzony podpisem elektronicznym Pani D. G.. Podkreślenia wymaga, że ciężar zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego obciąża Odwołującego, który w tym przypadku poza własnymi twierdzeniami nie przedstawił żadnego dowodu, który dowodziłby słuszności prezentowanej przez niego tezy. W związku z tym Izby uznała, że zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp podlega w omawianym zakresie należy oddalić jako niepotwierdzony. Izba uznała, że za takie dowody nie mogą być uznane w szczególności przedstawione przez Odwołującego kopie pism z dnia 23 i 30 kwietnia w postaci zawiadomień do prokuratury o popełnieniu przestępstwa, czy też pismo z dnia 30 kwietnia 2019 r. kierowane do Centralnego Biura Antykorupcyjnego w Krakowie. Za niemające istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia zarzutu należy również uznać wezwanie Przystępującego do Odwołującego z dnia 13 maja 2019 r. o usunięcie skutków naruszeń dób osobistych. 6. Zarzut art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Izba oddaliła zgłoszony zarzut, ponieważ nie stwierdziła, że złożenie oferty przez Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. W zakresie zarzutu dotyczącego sfałszowania dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej to Izba uznała zgłoszony zarzut za niepotwierdzony. Konsekwencją powyższego brak jest również podstaw do stwierdzenia przez Izbę naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp. Jeśli zaś chodzi o czynność przesłania przez Przystępującego po terminie składania ofert e-maila ze zmienioną datą to Izba stanęła na stanowisku, że czyn ten nie wyczerpuje znamion wskazanych w przepisie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy uznk. 7. Zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego na wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie nie załączenia przez Przystępującego w ofercie oświadczenia producenta. Zgłoszony zarzut Izba uznała za bezzasadny. Przede wszystkim wskazać należy, że Odwołujący w treści odwołania twierdził, że w ofercie Przystępującego zabrakło oświadczenia producenta. Dokument elektroniczny pod nazwą „LOYTEC Statement Support” podpisała przedstawicielka wykonawcy Pani C. C.. Odwołujący wskazywał, że w świetle wymagań co do formy dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu tego rodzaju oświadczenie powinno zostać złożone w formie oryginalnego dokumentu elektronicznego podpisanego przez właściwą osobę umocowaną do reprezentowania producenta (w tym przypadku LOYTEC electronics GmbH z siedzibą w Wiedniu). Brak takiego oświadczenia powinien skutkować brakiem przyznania punktów w tym kryterium. Z ustaleń Izby wynika, że w analizowanym postępowaniu jednym z kryteriów oceny ofert uczyniono: „Infolinia serwisowa producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta" (pkt 13.2 SIWZ). Punkty za powyższe kryterium miały zostać przyznane w skali punktowej od 0 do 10 pkt. W powyższym kryterium oceniana była deklaracja producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki dotycząca dostępności infolinii serwisowej. Zamawiający wymaga aby w celu potwierdzenia, Wykonawca złożył wraz z ofertą oświadczenie producenta sterowników i Innych urządzeń informatycznych i automatyki dot. dostępności infolinii serwisowej czynnej co najmniej we wszystkie dni robocze w roku. Izba ustaliła, że Przystępującego wraz ofertą złożył żądany przez Zamawiającego dokument w postaci oświadczenia producenta firmy LOYTEC Electronics GmbH, który zawiera podpis H. H. (Sales Director EMEA LOYTEC electronics GmbH). W związku z tym Izba uznała, że dokument został sporządzony w formie pisemnej a następnie złożony przez Przystępującego w formie elektronicznej kopii, która został podpisana podpisem elektronicznym podpisem wykonawcy w osobie Pani C. C. Powyższe zostało również potwierdzone przez Przystępującego w toku rozprawy, który oświadczył, że otrzymał oświadczenie od producenta w „formie papierowej” a nie elektronicznej. Zgodnie z treścią § 5 ust. 1 rozporządzenie o środkach komunikacji elektronicznej jeżeli wykonawca nie posiada oryginału dokumentu, o którym mowa w art. 25 ust. 1 ustawy, w formie dokumentu elektronicznego, może sporządzić i przekazać elektroniczną kopię takiego dokumentu, z wyjątkiem oświadczeń dotyczących wykonawcy i innych podmiotów, na których zdolnościach i sytuacji polega wykonawca na zasadach określonych w art. 22a tej ustawy, lub oświadczeń dotyczących podwykonawców. Natomiast według ust. 2 ww. przepisu w przypadku przekazywania przez wykonawcę elektronicznej kopii dokumentu, podpisanie jej przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę kwalifikowanym podpisem elektronicznym jest równoznaczne z poświadczeniem przez wykonawcę albo odpowiednio przez podmiot, na którego zdolnościach lub sytuacji polega wykonawca, albo przez podwykonawcę elektronicznej kopii dokumentu za zgodność z oryginałem. Z treści powołanego przepisu jednoznacznie wynika, że Przystępujący był uprawniony do złożenia elektronicznej kopii oświadczenia producenta sterowników opatrzonej własnym kwalifikowanym podpisem elektronicznym, w sytuacji, gdy otrzymany od producenta dokument nie został sporządzony w formie elektronicznej a papierowej. Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut Odwołującego, który podczas rozprawy twierdził, że oświadczenie producenta nie zawiera podpisu a jedynie faksymile uznając, że zgłoszony zarzut wykracza poza granice zaskarżenia zawarte w odwołaniu. Powyższe stanowisko Izba opiera o przepis art. 192 ust. 7 Pzp, który stanowi, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Podsumowując, Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy, polegającego wadliwym dokonaniu oceny oferty Przystępującego w aspekcie niezasadnego przyznania wykonawcy punktów w kryterium „Infolinia serwisowa producenta dot. infolinii serwisowej producenta sterowników i innych urządzeń informatycznych i automatyki czynna co najmniej we wszystkie dni robocze w roku potwierdzona oświadczeniem producenta". Konkludując Izba stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które skutkowało koniecznością uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu: - unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; - wykluczenie z postępowania wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp z uwagi na przesłanie zamawiającemu przez ww. wykonawcę w dniu 27 kwietnia 2019 r. informacji e-mail ze zmienioną datą na 28 marca 2019 r. w zakresie złożonego przez wykonawcę wadium; - odrzucenie oferty wykonawcy Doradztwo i Usługi na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp z uwagi na nieprawidłowy sposób wniesienia przez wykonawcę wadium. Uwzględniając powyższe, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 Pzp orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp stosownie do wyniku sprawy oraz zgodnie z § 3 pkt 1 i 2 lit b) i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238). 33 …

…Sygn. akt:KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 WYROK z dnia 6 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ewa Kisiel Ryszard Tetzlaff Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie w dniach: 25 i 30 czerwca 2020 r. odwołań, wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 maja 2020 r. przez wykonawców: A.Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20); B.wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20); C.Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20); w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87, których łączne rozpoznanie zostało zarządzone przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarządzeniem z dnia 1 czerwca 2020 r. przy udziale: A.wykonawcy Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; B.wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego oraz KIO 1129/20 po stronie odwołującego; C.wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 po stronie odwołującego oraz KIO 1145/20 po stronie zamawiającego; D.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20, KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; E.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1129/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; F.wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; G.wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego; H.wykonawcy Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 1145/20 i KIO 1149/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. A. I.Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1129/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 3.odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp, 4.dokonanie ponownej oceny ofert. II.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. B. I.Umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 w zakresie zarzutu (w pkt 2 str. 2 odwołania) dotyczącego zaniechania udostępnienia wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 1.MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 informacji zawartych w: 1.„Wykazach wiedzy i doświadczenia” z wyłączeniem informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 2.piśmie wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk i uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIWZ”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. II. Uwzględnia odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1145/20 i nakazuje zamawiającemu Aplikacjom Krytycznym Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87: 1.unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.ujawnienie „Wykazów wiedzy i doświadczenia” w zakresie informacji zawartych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług dotyczących: -wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2.Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B, -wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182, -wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69, -wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A; 3.ujawnienie pisma wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOWIEDŹ NA WEZWANIE DO ZŁOŻENIA WYJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w całości, z tym zastrzeżeniem, że niejawna pozostaje treść pisma wraz z załącznikami, zawarta na stronie 2 pisma od słów: „Możliwość kalkulowania ceny przez Wykonawcę na zaoferowanym Zamawiającemu poziomie wynika (...)” do słów na stronie 3 „W związku z faktem, że Wykonawca współpracuje z konsultantami (...)”. 4.ujawnienie w całości pisma wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A z dnia 22 kwietnia 2020 r. „Część poufna uzasadnienia”, zawierającego wyjaśnienie wykonawcy objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa określonego katalogu informacji w postaci wykazów usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. 5.wykluczenie z postępowania wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy ul. Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 6.wykluczenie z postępowania wykonawcy Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawiej 55 na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp, 7.dokonanie ponownej oceny ofert. III.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. A.Oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 1149/20. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Aplikacje Krytyczne Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 oraz odwołującego: Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 45 000 zł 00 gr (słownie: czterdzieści pięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną odpowiednio przez wykonawców: 1. Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy al. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20)w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 2. wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), 3. Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn. akt KIO 1149/20) w kwocie 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem wpisów od odwołań; 2.2zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (sygn. akt KIO 1129/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.3zasądza od zamawiającego Aplikacji ............ Krytycznych ...................... Sp. ............ z .... o. o. .. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 na rzecz odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (sygn. akt KIO 1145/20) kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu uiszczenia wpisu od odwołania; 2.4zasądza od wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (sygn.. akt KIO 1149/20) na rzecz zamawiającego: Aplikacji Krytycznych Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r., poz. 1579) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1129/20 KIO 1145/20 KIO 1149/20 UZASADNIENIE Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044. W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców: 1.wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt. KIO 1129/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 1.niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert. W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę. Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania. Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym. Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600. Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego. Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14. Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu. Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7). Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji"). Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe. Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł). Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie. Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie. Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około: 189.378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób. Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty. Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych". Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający. Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic. Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic. KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na: 1.niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej: „Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ". Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia. 3.wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa. W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust. 1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust. 2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów. II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący: Lp. Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400 1. 5&T o.o. 1,06 2. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A. 3. Śii Sp. z o.o. 2586 4700 0,55 4. Asseco Poland S.A. 1516 2500 0,61 ; 5. 7N Sp. z o.o. 422 560 0,75 6. Bilennium Sp. z o.o. 816 1000 0,81 7. Transition Technologies S.A. 377 0,63 600 *520 *0,86 8. Britenet Sp. z o.o. 600 9. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o. 10. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o. 11. BlueSoft Sp. z o.o. Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt. Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej. Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania. Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe. Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji. III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy. Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu. W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. 2.Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej. Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób: 1.Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa. Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej), -wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp. Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona. Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu. Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców. Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe. W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania. Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów: Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych. Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. Ad. Il. 1.3) Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa. Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa. II. 2. Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic. Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów. II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców). Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu: „Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami: 1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40% 1. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu: „Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej. 1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...) 2) Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty. Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę. Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej). Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle. Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń". Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert). Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania. II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił. Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych. Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp. Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych. Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników. Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników. Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym. Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd. Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3 członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie. Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje. Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji. Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91. Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r. II.3. Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp. Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku: Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych. Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku: Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.” Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.” Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.” Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny). W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania. KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: 2.czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów; 4. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej: „Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art. 26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54. W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał: „UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów" Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP. W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ. W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip. Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: . W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób: OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.” Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż: „ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia. Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP. Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego. W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami. Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r. Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp. Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia…

…Sygn. akt: KIO 805/19 WYROK z dnia 17 maja 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Bartosz Stankiewicz Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 maja 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 maja 2019 r. przez wykonawcę POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie przy ul. Przemysłowej 7A (64-130 Rydzyna) w postępowaniu prowadzonym przez Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. z siedzibą w Warszawie przy Placu Starynkiewicza 5 (02-015 Warszawa) orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności z dnia 24 kwietnia 2019 r tj. odrzucenia oferty wykonawcy POMPAX Sp. z o.o. dla części VI i IX zamówienia i unieważnienia postępowania dla części VI i IX zamówienia oraz nakazuję dalsze badanie i ocenę oferty ww. wykonawcy w ramach części VI i IX zamówienia; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie; 3. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego - Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie tytułem wpisu od odwołania; zasądza od zamawiającego - Miejskiego Przedsiębiorstwa Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. na rzecz odwołującego - POMPAX Sp. z o.o. z 3.2. siedzibą w Kłodzie kwotę w wysokości 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. - Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 805/19 Uzasadnienie Miejskie Przedsiębiorstwo Wodociągów i Kanalizacji w m. st. Warszawie S.A. zwane dalej: „zamawiającym”, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. -1. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej: „Pzp” pn. Serwisowanie oraz remont pomp i mieszadeł firmy KSB (nr postępowania 02317/WS/PW/PZP-DRZ-WRS/U/2018), zwane dalej „postępowaniem”, które zostało podzielona na części. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 grudnia 2018 r., pod numerem 2018/S 247-571398. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są usługi, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Wykonawca POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Kłodzie zwany dalej: „odwołującym” w dniu 6 maja 2019 r. wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od następujących czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu dla części VI i IX, polegających na: 1) niezastosowaniu się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano i wyborze oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej dla części VI i IX; 2) odrzuceniu w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp; 3) unieważnieniu postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r. dla części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. W związku z powyższym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla części VI i IX postępowania z dnia 25 marca 2019 r.; 2) art. 89 ust. 1 pkt 7a) Pzp, poprzez odrzucenie w dniu 24 kwietnia 2019 r. oferty odwołującego dla części VI i IX postępowania; 3) art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w dniu 24 kwietnia 2019 r. dla części VI i IX postępowania. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, unieważnienie czynności zamawiającego z 24 kwietnia 2019 r. (odrzucenie oferty i unieważnienie postępowania dla części VI i IX) i zobowiązanie zamawiającego do wykonania postanowień z Informacji Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX z dnia 25 marca 2019r. Jeśli chodzi o interes we wniesieniu odwołania odwołujący podniósł, iż działanie zamawiającego narusza jego interes i działa na jego szkodę, gdyż w wyniku zaskarżonych czynności zamawiający nie udzielił zamówienia dla części VI i IX zamówienia odwołującemu. Tym samym, gdyby zamawiający wskazane wyżej czynności dokonał prawidłowo, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienia, a więc oczywiste jest, iż zaskarżone czynności zamawiającego narażają odwołującego na poniesione szkody w postaci kosztów sporządzenia oferty oraz w postaci utraconego zysk wskutek nie udzielenia zamówienia. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1) powyżej odwołujący wyjaśnił, iż w przedmiotowym postępowaniu na rozstrzygniecie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r. ws. wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. Postępowanie odwoławcze prowadzone było pod sygnaturą akt KIO 602/19. W dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez odwołującego. W ocenie odwołującego zgodnie z obowiązującymi przepisami w przypadku, gdy w postępowaniu wniesione zostało odwołanie na czynność zamawiającego wyboru oferty w odniesieniu do jednej z części zamówienia, zamawiający nie może podpisać umowy w sprawie zamówienia publicznego z wykonawcą wybranym dla tej części. W związku z tym w przypadku, gdy wniesione zostało odwołanie na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, zamawiający winien wstrzymać się z unieważnieniem czynności zaskarżonej i dokonaniem powtórzonej czynności do czasu wydania orzeczenia przez Krajowa Izbę Odwoławcza (art. 183 ust. 1 Pzp). Orzeczenie to może przybrać postać wyroku — gdy przeprowadzona zostanie rozprawa i Izba uwzględni lub oddali odwołanie (art. 192 ust. 1 Pzp), bądź postanowienia - gdy Izba odrzuci odwołanie bądź umorzy postępowanie wskutek cofnięcia odwołania przez wykonawcę (art. 187 ust. 8 Pzp) lub uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu (art. 186 ust. 2 i 3 Pzp). Dopiero w sytuacji, gdy zamawiający uwzględni w całości zarzuty u odniesione w odwołaniu, po zakończeniu postępowania odwoławczego zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu zgodnie z zadaniem zawartym w odwołaniu. Nadto, zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej. Tym samym odwołujący skonstatował, że skoro odwołanie - KSB Polska Sp. z o.o. zostało przez samego odwołującego skutecznie cofnięte, zamawiający nie dokonuje ponownie czynności wyboru oferty, gdyż wybór dokonany w dniu 25 marca 2019 r. jest wiążący dla wszystkich stron postępowania. Z chwilą wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 25 marca 2019 r. postępowanie na etapie badania i oceny ofert uległo zakończeniu, w związku z tym ponowna ocena oferty odwołującego dokonana po tej dacie była niedopuszczalna. Skuteczne skorzystanie przez którąkolwiek ze stron postępowania odwoławczego z przysługującej jej tzw. czynności dyspozytywnej (czyli uwzględnienia w całości zarzutów odwołania przez zamawiającego lub cofnięcia odwołania przez odwołującego) powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozstrzygnięcia zarzutów odwołania, a cofniecie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych, jakie są związane z jego wniesieniem. W związku z powyższym zamawiający był związany jedynie dyspozycją z art. 183 ust. 1 Pzp, która wskazuje, że w przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez KIO wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze. Zasady związane z procedurą odwoławczą wskazują, że otrzymanie przez zamawiającego postanowienia o umorzeniu postępowania wydanego przez KIO pozwala uznać, że zakończyło się postępowanie odwoławcze. Zakończenie postępowania daje natomiast możliwość zawarcia umowy bez ryzyka, że naruszony został art. 183 ust. 1 Pzp. Co istotne, jak wskazał powyżej odwołujący cofnięcie odwołania nie powoduje żadnych skutków prawnych jakie są związane z jego wniesieniem. Co do zarzutu podniesionego w pkt 2 odwołujący wyjaśnił, iż w informacji o odrzuceniu oferty dla części VI i IX z 24 kwietnia 2019 r. zamawiający w uzasadnieniu faktycznym poinformował odwołującego, iż oferta odwołującego podlegała odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp, gdyż zamawiający jest obowiązany odrzucić ofertę jeżeli wykonawca nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Według zamawiającego wystarczającą podstawą dla powyższej czynności jest brak samodzielnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawcę. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożone oferty mają konkretną ważność. Termin ważności ofert określa każdorazowo zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp w postępowaniach o wartości równej lub przekraczającej kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp termin związania ofertą nie może być ustalony na okres dłuższy niż 60 dni. Jeśli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający ustanawia wadium, musi zostać ono wniesione do upływu terminu składania ofert i obejmować cały okres od terminu składania ofert do upływu terminu związania ofertą. Odwołujący podkreślił, że zamawiający nie ma obowiązku wzywać wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą. Wskazuje na to dyspozycja art. 85 ust. 2 Pzp. Jeśli zamawiający chce skorzystać z przysługującego mu uprawnienia, może tylko raz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, na co najmniej 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców do przedłużenia terminu związania ofertą. Następnie odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji, gdy zamawiający zwróci się do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą a wykonawca nie wyrazi na to zgody, oferta 5 wykonawcy podlegać będzie odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Jednak nie ma podstaw do odrzucenia oferty na podstawie wspomnianej przesłanki, w przypadku braku samodzielnego przedłużenia związania ofertą (w sytuacji gdy zamawiający nie zwrócił się do wykonawcy o takie przedłużenie). W ocenie odwołującego wykładnia przepisów art. 89 ust. 1 pkt 7a oraz art. 85 ust. 2 Pzp w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego, kiedy zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, a wykonawcy upłynął termin związania ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp., gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż wykonawca nie wyraził zgody. Brzmienie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp wskazuje, że odrzuca się ofertę, gdy nie jest wyrażona zgoda na przedłużenie terminu związania ofertą. Aby wyrazić zgodę na przedłużenie oferty, to trzeba otrzymać w tym zakresie wniosek od zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Takie niezmienne stanowisko ugruntowane jest w orzecznictwie KIO i sądów powszechnych od lat. Odwołujący w dalszej kolejności wskazał, że zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania oferta nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty. Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) odwołujący podniósł, że mając na uwadze powyższe uzasadnienie w przedmiotowym postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę (tj. odwołującego), która nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jest niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu bezpodstawnego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na uwzględnienie uznać należy także zarzut niezasadnego unieważnienia postępowania. W ocenie odwołującego zamawiający przedwcześnie unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie mając pewności, że czy w postępowaniu nie ma ofert 6 nie podlegających odrzuceniu. Art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp jako przepis nakazujący zakończyć postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego bez wyboru oferty najkorzystniejszej i zawarcia umowy o zamówienie publiczne, musi być wykładany ściśle. Oznacza to, że nie może być żadnych wątpliwości, co do tego czy przesłanka unieważnienia zaistniała. W okolicznościach przedmiotowej sprawy takie wątpliwości są, zatem bez ich usunięcia niedopuszczalne jest zastosowanie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp, co oznacza, że zamawiający swoim działaniem naruszył treść tego przepisu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca - KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 16 maja 2019 r., zamawiający złożył oryginał odpowiedzi na odwołanie, w której wniósł o: - odrzucenie odwołania w związku z tym, iż zarzut nr 1) jest z oczywistych względów spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych przepisami art. 189 ust. 2 pkt 3) oraz pkt 2) w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp; - oddalenie odwołania w związku bezzasadnością podniesionej argumentacji. Mając na uwadze okoliczności zaistniałe w sprawie należy uznać, iż podniesione zarzuty nie mają wpływu na wynik postępowania, co stanowi przesłankę do oddalenia odwołania; - zasądzenie kosztów zastępstwa prawnego zgodnie z obowiązującymi przepisami i przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. W związku z wnioskiem o odrzucenie odwołania w odniesieniu do zarzutu w pkt 1) zamawiający podniósł, iż z oczywistych względów zarzut ten należy uznać za spóźniony. Odwołujący wskazuje, iż podstawą zarzutu jest niezastosowanie się przez zamawiającego do rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, przy czym faktyczną ewentualną podstawą odwoławczą w tym zakresie winna być czynność Zamawiającego dokonana pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. w sprawie unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania, albowiem zamawiający w wyniku tej czynności unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. Skoro odwołujący podniósł zarzut niezastosowania się przez zamawiającego do rozstrzygnięcia z dnia 25 marca 2019 r., to tym samym już w dniu 9 kwietnia 2019 r. powziął wiadomość o okolicznościach faktycznych, które mogłyby taki zarzut uzasadniać. Na obecnym etapie, w odniesieniu do przedmiotowego zarzutu należy uznać, że zachodzi przekroczenie terminu do jego podniesienia. W odniesieniu do zarzutu w pkt 2) i 3) zamawiający podniósł, iż odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, albowiem na skutek przerwania biegu związania ofertą niemożliwe jest zawarcie umowy z odwołującym. Powyższe zagadnienie potwierdzają poglądy wyrażane w orzecznictwie oraz piśmiennictwie. Dla przykładu w Informatorze UZP nr 3 z 2017 r. wskazano jak poniżej: „W myśl art 66 § 2 Kodeksu cywilnego, jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie, zaś oferta złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Z przytoczonych przepisów wynika, że Kodeks cywilny przewiduje związanie oferenta treścią złożonej oferty. Związanie jest zatem koniecznym elementem konstrukcyjnym oferty jako instytucji prawa cywilnego. Stanowi to jeden z najważniejszych skutków prawnych oferty i oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do zawarcia zaproponowanej umowy. Po złożeniu oferty decyzja ojej przyjęciu i zawarciu umowy należy wyłącznie do drugiej strony (oblata). Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty oblat będzie mógł domagać się od oferenta wykonania zawartej umowy. Natomiast bezskuteczny upływ terminu związania ofertą przed jej przyjęciem jest równoznaczny z końcem bytu oferty jako takiej. Przenosząc powyższe na grunt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, związanie wykonawcy złożoną przez niego ofertą oznacza obowiązek pozostawania w gotowości do wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, a w konsekwencji do zawarcia proponowanej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Po złożeniu oferty decyzja o jej przyjęciu i zawarciu umowy należy do zamawiającego. Właśnie ze względu na stan związania, w razie przyjęcia oferty, zamawiający będzie mógł domagać się od wykonawcy zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W piśmiennictwie wskazuje się, że oferta prawidłowo wybrana od razu przekształca się w swoistą umowę przedwstępną, zobowiązującą do zawarcia przyrzeczonej umowy w sprawie zamówienia publicznego Natomiast upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można już mówić o istnieniu tej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W konsekwencji zamawiający uznał, iż upływ terminu związania ofertą sprawia, że nie można mówić już o istnieniu oferty odwołującego w postępowaniu, a tym samym o jego interesie we wniesieniu przedmiotowego odwołania. Odnośnie wniosku zamawiającego o oddalenie odwołania zamawiający w zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1) wyjaśnił, że W przedmiotowym postępowaniu na rozstrzygnięcie zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX odwołanie wniósł wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. W związku z treścią wniesionego przez KSB Polska Sp. z o.o. odwołania z dnia 1 kwietnia 2019 r., zamawiający dokonał pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. Przedmiotowa informacja w dniu 9 kwietnia 2019 r. została przekazana wszystkim uczestnikom postępowania, w tym również ówczesnemu odwołującemu spółce KSB Polska Sp. z o.o. oraz obecnemu odwołującemu spółce POMPAX Sp. z o.o. Następnie w dniu 17 kwietnia 2019 r. postępowanie odwoławcze zostało umorzone z uwagi na wycofanie zarzutów przez KSB Polska Sp. z o.o. W świetle powyższego zamawiający uznał, że na obecnym etapie postępowania podniesione przez odwołującego zarzuty wobec naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp w związku z rzekomym niezastosowaniem się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, co w ocenie odwołującego stanowiło naruszenie art. 91 ust. 1 Pzp, są w ocenie zamawiającego zupełnie bezpodstawne i bezprzedmiotowe w stosunku do okoliczności faktycznych zaistniałych w postępowaniu. Z nieznanych zamawiającemu powodów odwołujący pomija w opisie stanu faktycznego sprawy istotnej czynności dokonanej przed umorzeniem ówczesnego postępowania odwoławczego — mianowicie pomija fakt, że zamawiający pismem z dnia 9 kwietnia 2019 r. dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. W świetle powyższego podnoszony zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp i rzekome niedostosowanie się do rozstrzygnięcia zamawiającego z dnia 25 marca 2019 r., w którym poinformowano o wyborze oferty odwołującego jako najkorzystniejszej dla części VI i IX, z oczywistych względów nie zasługuje na uznanie, bowiem w dniu umorzenia postępowania odwoławczego, zamawiający prowadził ponowną ocenę i badanie ofert. Na marginesie Zamawiający zwrócił uwagę, iż zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem, nawet gdyby przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy wręcz uznać, że mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia. W tym stanie rzeczy argumentacja odwołującego zmierzająca do wskazania konieczności wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności zaskarżonej i wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania 9 orzeczenia przez KIO w ocenie zamawiającego nie znajduje podstaw zarówno w przepisach Pzp jak i orzecznictwa. Jako wystarczające w tym względzie należałoby już nawet uznać literalne odczytanie brzmienia art. 183 ust. 1 Pzp, z którego odwołujący wywodzi swoje twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności przez zamawiającego. Tym niemniej ww. przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 2) zamawiający wyjaśnił, że W świetle stanu faktycznego sprawy należy podnieść, iż zgodnie z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, czynność zamawiającego z dnia 24 kwietnia 2019 r. polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego została oparta o dwie przesłanki — art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. Tym niemniej odwołujący wnosząc przedmiotowe odwołanie, kwestionuje jedynie jedną z tych podstaw prawnych i faktycznych. W konsekwencji podstawa odrzucenia oferty oparta o przepis art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp stała się prawomocna, albowiem nie została zakwestionowana przez odwołującego. Powyższe okoliczności faktyczne determinują konieczność uwzględnienia przepisu art. 192 ust. 2 Pzp, zgodnie z którym Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia W obecnej sytuacji faktycznej i prawnej na skutek braku zakwestionowania przez odwołującego drugiej z podstaw odrzucenia, ewentualne rozstrzyganie zasadności czy braku zasadności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 87 ust. 1 pkt 7a) Pzp nie ma i nie może mieć istotnego wpływu na wynik postępowania, albowiem na skutek uprawomocnienia się drugiej z podstaw odrzucenie oferty odwołującego, nawet ewentualne uwzględnienie przez Izbę zasadności argumentacji odwołującego nie będzie miało wpływu na ukształtowany już skutecznie wynik postępowania oparty o odrzucenie oferty odwołującego, którego podstawą był art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 1 Kodeks cywilny. Co do zarzutu dotyczącego zarzutu podniesionego w pkt 3) zamawiający wyjaśnił, iż w świetle stanu faktycznego sprawy oraz argumentacji i wywodów przedstawionych w zakresie zarzutów opisanym w pkt 1) i 2), niewątpliwie zaistniała okoliczność stanowiącą podstawę do unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1) Pzp. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony, ustaliła i zważyła co następuje. Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 189 ust. 2 Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania w związku z tym, iż zarzut nr 1) jest z oczywistych względów spóźniony natomiast w odniesieniu do zarzutów nr 2) i 3) odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania, tj. z uwagi na zaistnienie przesłanek określonych przepisami art. 189 ust. 2 pkt 3 oraz pkt 2 w zw. z art. 179 ust. 1 Pzp. Jeśli chodzi o wniosek dotyczący zarzutu wskazanego w pkt 1) należy wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jak ustaliła Izba zamawiający w dniu 25 marca 2019 r. dla części VI i IX zamówienia dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty odwołującego. Natomiast w dniu 9 kwietnia 2019 r. zamawiający dokonał unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania, tym samym w wyniku tej czynności unieważnił rozstrzygnięcie z dnia 25 marca 2019 r. i przystąpił do ponownej oceny i badania ofert. W informacji z dnia 9 kwietnia 2019 r. zamawiający podał krótką, jednozdaniową informację o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX bez wskazania jakichkolwiek okoliczności faktycznych jaki i prawnych tej czynności. W ocenie Izby czynność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX jakkolwiek pogarszała pozycję odwołującego ponieważ jego oferta nie miała już statusu wybranej najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, jednak z powodu lakoniczności ww. informacji odwołujący mógł pozostawać w niepewności co do okoliczności faktycznych unieważnienia wyboru jego oferty w zakresie części VI i IX postępowania i spodziewać się kolejnych czynności zamawiającego, które dawałyby mu skonkretyzowaną podstawę do podejmowania lub nie dalszych kroków prawnych np. wezwania do wyjaśnień treści oferty lub uzupełnienia dokumentów, ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, wykluczenia go z postępowania, odrzucenia jego oferty lub unieważnienia postępowania w ramach przedmiotowych części. Dodatkowo składając odwołanie od czynności unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania w tym stanie sprawy odwołujący mógłby się narazić na oddalenie jego odwołania w związku z jego przedwczesnym wniesieniem. W związku z tym w ocenie Izby odwołujący w okolicznościach przedmiotowej sprawy mógł pozostawić bez reakcji czynność zamawiającego z dnia 9 kwietnia 2019 r. i podjąć kroki prawne w postaci wniesienia odwołania po dokonaniu przez zamawiającego dalszych czynności dotyczących odwołującego i takie czynności w ocenie Izby nastąpiły w dniu 24 kwietnia 2019 r. kiedy to zamawiający odrzucił ofertę odwołującego i unieważnił postępowanie w ramach części VI i IX. Tym samym Izba uznała, że wniosek zamawiającego zmierzający do uznania zarzutu wskazanego w pkt 1) jako spóźnionego należy oddalić. Odnośnie wniosku zamawiającego w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) należy wskazać, że zgodnie z art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Natomiast art. 179 ust. 1 Pzp stanowi, że środki ochrony prawnej określone w dziale VI Pzp przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby zamawiający przy przedmiotowym wniosku w sposób nieuprawniony utożsamił kwestię braku interesu w uzyskaniu danego zamówienia z przesłanką odrzucenia odwołania wskazaną w art. 189 ust. 2 pkt 2 Pzp. Już w samej treści wniosku zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) w związku z tym, że odwołujący nie posiada interesu we wniesieniu odwołania. Natomiast z ugruntowanego i jednolitego orzecznictwa Izby wynika, że brak interesu we wniesieniu środka ochrony prawnej stanowi przesłankę oddalenia odwołania bez jego merytorycznego rozpoznawania, a nie odrzucenia odwołania. Przykładowo można wskazać orzeczenie Izby z 11 stycznia 2017 r. o sygn. akt KIO 2431/16; KIO 2436/16 zgodnie z którym przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającej na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia przez Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza z urzędu w każdym rozpatrywanym przypadku zobowiązana jest do badania przesłanek wskazanych w art. 179 ust. 1 p.z.p., tj. interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniesienia lub możliwości poniesienia szkody na skutek naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy p.z.p. Są to przesłanki materialno-prawne, co oznacza, iż odwołanie w przypadku ich braku lub nieudowodnienia podlega oddaleniu z uwagi na brak legitymacji do jego wniesienia, niezależnie od zasadności podnoszonych w odwołaniu zarzutów oraz orzeczenie z 28 stycznia 2015 r. o sygn. akt KIO 104/15, zgodnie z którym w ocenie KIO brak możliwości wykazania się przez odwołującego interesem w uzyskaniu danego zamówienia uniemożliwia merytoryczne rozpoznanie odwołania, gdyż ocena istnienia interesu wykonawcy, w rozumieniu przepisu 179 ust. 1 p.z.p., jako przesłanka materialno-prawna ulokowana została przez ustawodawcę pomiędzy oceną formalną wniesionego odwołania (art. 189 ust. 2 p.z.p.), a możliwością materialnego uwzględnienia/oddalenia odwołania (art. 192 p.z.p.). W związku z tym Izba stwierdziła, że wniosek zamawiającego zmierzający do uznania zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) jako podlegających odrzuceniu z uwagi na brak interesu odwołującego we wniesieniu odwołania należy oddalić. Izba nie dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim, który zgłosił swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Przesłanki przystąpienia uregulowane zostały w art. 185 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w postaci papierowej albo elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przywołana regulacja zawiera niezbędne przesłanki przystąpienia, z których na pierwszy plan wysuwa się interes wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Potwierdza to art. 185 ust. 3 Pzp stanowiąc, że wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, stają się uczestnikami postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Orzecznictwo przyjmuje, że pojęcie interesu wykonawcy w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje ma szerszy zakres przedmiotowy, niż wskazane w art. 179 ust. 1 Pzp pojęcie interesu w uzyskaniu danego zamówienia, jednak nie jest ono nieograniczone. Jak ustaliła Izba okolicznością bezsporną było, iż oferta wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim została „ostatecznie” odrzucona tj. zamawiający w dniu 5 lutego 2019 r. odrzucił ofertę ww. wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b) Pzp i wykonawca ten od tej czynności się nie wniósł odwołania. Zgodnie z art. 2a ust. 2 zd. 2 dyrektywy 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r. zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EWG i 92/13/EWG w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, zwanej „dyrektywą odwoławczą” Oferentów uważa się za zainteresowanych, jeśli nie zostali jeszcze ostatecznie wykluczeni. Wykluczenie ma charakter ostateczny, jeśli zainteresowani oferenci zostali o nim powiadomieni i jeżeli zostało ono uznane za zgodne z prawem przez niezależny organ odwoławczy lub nie może już podlegać procedurze odwołania. Ponadto zgodnie z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Technische Gebaudebetreuung i Caverion Osterreich Trybunał orzekł, że Artykuł 1 ust. 3 dyrektywy Rady 89/665/EWG z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane, zmienionej dyrektywa 2007/66/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., należy interpretować w ten sposób, ze nie sprzeciwia się on temu, aby oferentowi wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji instytucji zamawiającej z postepowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego odmówiono dostępu do umożliwiającego zakwestionowanie zawarcia umowy odwołania od decyzji o udzieleniu odnośnego zamówienia publicznego, jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony oferent i wybrany oferent, a zdaniem wykluczonego oferenta oferta wybranego oferenta również powinna była zostać odrzucona. Izba wzięła pod uwagę powyżej cytowane przepisy i stanowiska oraz nie dopatrzyła się żadnej korzyści, jaką wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Ożarowie Mazowieckim miałby odnieść z uzyskania rozstrzygnięcia w postępowaniu na korzyść zamawiającego, w sytuacji, gdy sam nie jest już wykonawcą, który ubiega się o udzielenie zamówienia w postępowaniu. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji zebranej w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 602/19 w tym w szczególności z treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (zwanej dalej: „SIWZ”) oraz złożonych na rozprawie pism potwierdzonych przez pełnomocnika zamawiającego za zgodność z oryginałem tj.: - wydruku pisma z dnia 9 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem przesłania ww. pisma; - pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o odrzuceniu oferty odwołującego dla części VI i IX postępowania wraz z dowodem przesłania ww. pisma; - pisma z dnia 24 kwietnia 2019 r. stanowiącego informację o unieważnieniu postępowania w części VI i IX wraz z dowodem przesłania ww. pisma. Izba ustaliła co następuje. Postanowienia dotyczące terminu związania ofertą zostały przez zamawiającego podane w pkt 9 SIWZ. Wskazywały one, iż: 9.1. Wykonawca pozostaje związany złożoną ofertą przez 60 dni. Bieg terminu związania ofertą rozpoczyna się wraz z upływem terminu składania ofert . 9.2. Wykonawca samodzielnie lub na wniosek Zamawiającego może przedłużyć termin związania ofertą, z tym że Zamawiający może tylko raz, co najmniej na 3 dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do Wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o oznaczony okres, nie dłuższy jednak niż 60 dni 9.3. Jeżeli Zamawiający wymagał wadium to przedłużenie okresu związania ofertą jest dopuszczalne tylko z jednoczesnym przedłużeniem okresu ważności wadium albo, jeżeli nie jest to możliwe, z wniesieniem nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. Jeżeli przedłużenie terminu związania oferta dokonane jest po wyborze oferty najkorzystniejszej, obowiązek wniesienia nowego wadium lub jego przedłużenia dotyczy Wykonawcy, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza. W pkt 8.1. SIWZ zamawiający zawarł informację dotyczące wniesienia wadium i dla części VI i IX postępowania ustalił kwotę wadium w wysokości odpowiednio 10.000 zł (słownie: dziesięć tysięcy złotych) i 7.000 zł (słownie: siedem tysięcy złotych). Odwołujący wniósł wadium w formie pieniężnej. W dniu 25 mara 2019 r. zamawiający w ramach części VI i IX zamówienia wybrał jako najkorzystniejszą ofertę odwołującego. Następnie w dniu 3 kwietnia wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie oznaczone sygn. akt KIO 602/19 żądając m. in. unieważnienia ww. czynności oraz wykluczenia odwołującego i odrzucenia jego oferty. Zamawiający nie czekając na orzeczenie Izby w dniu 9 kwietnia 2019 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty dla części VI i IX zamówienia. W związku z tym wykonawca KSB Polska Sp. z o.o. cofnął odwołanie, a Izba umorzyła je postanowieniem z dnia 17 kwietnia 2019 r. W dalszej kolejności zamawiający w dniu 24 kwietnia 2019 r.: - odrzucił ofertę odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z 2014 r. poz. 121 ze zm.), zwanej dalej: „kc”. Niemniej obie podstawy odrzucenia oferty odwołującego były związane z upływem terminu związania ofertą. Jak wskazał zamawiający w uzasadnieniu faktycznym pisma o odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu otwarcie ofert odbyło się w dniu 4 lutego 2019 r. Natomiast zamawiający wyjaśnił, że bieg terminu związania ofertą rozpoczął się wraz z upływem terminu składania ofert tj. dnia 4 lutego 2019 r., a związku wniesieniem odwołania od dnia 3 kwietnia 2019 r. do dnia 17 kwietnia 2019 r. uległ zawieszeniu. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający ustalił, ze termin związania ofertą odwołującego upłynął w dniu 19 kwietnia 2019 r; - unieważnił postępowania w ramach części VI i IX na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że ramach ww. części oferty złożyli KSB Polska Sp. z o.o. oraz odwołujący, przy czym oferta KSB Polska Sp. z o.o. została odrzucona w dniu 5 lutego 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7b Pzp a oferta odwołującego w dniu 24 kwietnia 2019 r. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp. Treść przepisów: - art. 91 ust. 1 Pzp - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia' - art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2, na przedłużenie terminu związania ofertą' - art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów wskazanych w pkt 2) i 3) odwołania. W pozostałym zakresie Izba oddaliła odwołanie. Jeśli chodzi o zarzut wskazany w pkt 1) odwołania dotyczący naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez niezastosowanie się do rozstrzygnięcia postępowania dla części VI i IX postępowania z dnia 25 marca 2019 r., Izba w przyjęła argumentacje zamawiającego wyrażoną w odpowiedzi na odwołanie w części dotyczącej wskazania uzasadnienia oddalenia tego zarzutu i mając na uwadze ugruntowane orzecznictwo w tym zakresie uznała, że nawet gdyby zamawiający przed umorzeniem postępowania odwoławczego nie dokonał unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części VI oraz IX postępowania i nie przystąpiłby do ponownej oceny i badania ofert, to mógłby w każdym czasie do dnia zakończenia postępowania takiej czynności dokonać samodzielnie i zweryfikować poprawność podjętych rozstrzygnięć, w tym ponowić czynność oceny ofert. Należy uznać, że mechanizm kontrolowania procedury przez zamawiającego i w konsekwencji naprawianie popełnionych błędów należy rozpatrywać w kategoriach obowiązków, a nie uprawnień zamawiającego. Zamawiający bezsprzecznie może więc unieważnić dokonaną ocenę ofert i powtórzyć badanie, a następnie dokonany wybór. Jedynym ograniczeniem dla ponownej oceny ofert jest fakt podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. W tym stanie rzeczy argumentacja odwołującego zmierzająca do wskazania konieczności wstrzymania się zamawiającego w zakresie unieważnienia czynności zaskarżonej i wstrzymania dokonania powtórnej czynności oceny ofert do czasu wydania orzeczenia w ocenie Izby nie znalazła podstaw zarówno w przepisach Pzp jak i w orzecznictwie. Jako wystarczające w tym względzie należałoby już uznać literalne brzmienie art. 183 ust. 1 Pzp, z którego odwołujący wywodzi swoje twierdzenia o konieczności wstrzymania czynności przez zamawiającego. Tym niemniej ww. przepis stanowi jedynie, iż: „W przypadku wniesienia odwołania zamawiający nie może zawrzeć umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę wyroku lub postanowienia kończącego postępowanie odwoławcze, zwanych dalej „orzeczeniem”. W związku z powyższym Izba uznała, że postawiony przez odwołującego zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 Pzp należy oddalić. Przechodząc do uzasadnienia rozstrzygnięcia w zakresie zarzutu podanego w pkt 2) odwołania Izba w pierwszej kolejności uznała za stosowne wskazać okoliczności związane interesem odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, który był kwestionowany przez zamawiającego. W pierwszej kolejności Izba uznała, że Krajowa Izba Odwoławcza nie jest związana podstawą prawną wskazaną przez odwołującego, przy dokonywaniu kwalifikacji naruszenia prawa przez zamawiającego. W nawiązaniu do powyższego warto podkreślić, że zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego, sąd w swoich orzeczeniach nie jest związany wskazaną przez powoda podstawą prawną roszczenia, przeciwnie, sąd jest obowiązany rozpatrzyć sprawę wszechstronnie i wziąć pod rozwagę wszystkie przepisy prawne, które powinny być zastosowane w rozważanym przypadku (por. wyroki Sądu Najwyższego: z 13 lipca 2005 r. sygn. akt I CK 132/05, z 2 grudnia 2005 r. sygn. akt II CK 277/05, z 29 października 2008 r. sygn. akt IV CSK 260/08, z 27 marca 2008 r. sygn. akt II CSK 524/07, z 12 grudnia 2008 r. sygn. akt II CSK 367/08, z 19 marca 2012 r. sygn. akt II PK 175/11, z 28 marca 2014 r. sygn. akt III CSK 156/13). Przenosząc ten pogląd na grunt postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą, w myśl zasady da mihi factum, dabo tibi ius, Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy okoliczności faktyczne podniesione w zarzutach odwołania, a także opis czynności lub zaniechania zamawiającego, wskazują na faktyczne naruszenie przepisów ustawy. Zatem Izba, w ramach dokonywanej subsumpcji, jest upoważniona do oceny odwołania w aspekcie przepisów prawnych, które powinny być zastosowane, jako mające oparcie w ustalonych faktach, bowiem Izba nie jest związana podstawą prawną, wskazaną przed odwołującego. Stanowisko to znalazło potwierdzenie w orzecznictwie sądów powszechnych, jak i Krajowej Izby Odwoławczej. Jak trafnie podnosi się w orzecznictwie sądów powszechnych zakres zarzutów wyznaczają okoliczności faktyczne, w których odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy (por. Wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 29 czerwca 2018 r., sygn. akt XIII Ga 546/18, wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z 18 kwietnia 2012 r. sygn. akt I Ca 117/12, wyrok Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. sygn. akt X Ga 110/09). Argumentacja ta znajduje odzwierciedlenie w orzecznictwie Izby, gdzie zaznacza się, iż „za zarzuty uznaje się przedstawione przez wykonawcę okoliczności faktyczne mające świadczyć o naruszeniu przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Podkreślić także należy, że Izba nie jest związana wskazywaną przez wykonawcę podstawą prawną zarzutów” (zob. wyrok Izby z 30 maja 2017 r. sygn. akt KIO 993/17, por. też wyroki Izby z 2 sierpnia 2017 r. sygn. akt KIO 1488/17, z 10 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1370/18, z 26 czerwca 2018 r. sygn. akt KIO 1075/18, z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Skład orzekający powyższe poglądy podzielił i przyjął za własne. Krajowa Izba Odwoławcza zatem związana jest zawartymi w odwołaniu zarzutami (art. 192 ust. 7 Pzp), ale nie jest związana przyjętą przez odwołującego kwalifikacją prawną okoliczności faktycznych i prawnych wskazanych w zarzucie. Warto tu zauważyć, że art. 180 ust. 3 Pzp wymaga wskazania czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, która doprowadziła do naruszania ustawy oraz zwięzłego przedstawienie zarzutów. W odwołaniu należy też określić żądanie oraz wskazać okoliczności faktyczne i prawne, uzasadniające wniesienie odwołania. Okoliczności faktycznych i prawnych nie można jednak utożsamiać z podstawą prawną, czy kwalifikacją stanu faktycznego do przepisów prawa - art. 192 ust. 2 Pzp stanowi bowiem, iż Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia - niezależnie od tego, jak to naruszenie w oparciu o przedstawione zarzuty zostanie zakwalifikowane (zob. wyrok Izby z 27 marca 2019 r. sygn. akt KIO 420/19). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę sporu zakreślonego przez zakres zarzutów rozpoznawanego odwołania Izba stwierdziła, że co prawda w treści zarzutu jak i całego odwołania, odwołujący nie wskazał naruszenia treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 kc, który był jedną z podstaw odrzucenia jego oferty niemniej następujące okoliczności w ocenie Izby spowodowały konieczność merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu. Po pierwsze jak wynika z treści informacji z dnia 24 kwietnia 2019 r. o odrzuceniu oferty odwołującego w ramach części VI i IX zamówienia obie podstawy odrzucenia oferty odwołującego odnosiły się do upływu terminu związania ofertą odwołującego, co wynika z ustaleń faktycznych podanych przez zamawiającego w tej informacji. Do tej okoliczności tj. upływu terminu związania jego ofertą odnosił się odwołujący w swoim odwołaniu. Po drugie w odwołujący (str. 6 akapit 2 odwołania) wskazał, że: Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą KIO, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego upływ terminu związania oferta nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, polegającego na umożliwieniu zamawiającemu doprowadzenia do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego poprzez samo przyjęcie oferty. Z tego względu upływ terminu związania ofertą nie decyduje o nieskuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie Wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powyższym, brak jest podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną (pogrubienie własne Izby) lub podlegającą odrzuceniu oraz W świetle przepisów Ustawy Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, zgodnie z którym upływ terminu związania ofertą powodowałby nieważność oferty (pogrubienie własne Izby). Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o skuteczności oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Mając na uwadze powyżej wskazane fragmenty odwołania Izba uznała, że w swojej argumentacji odwołujący odnosił się także do niemożności uznania oferty za nieważną w związku z upływem terminu związania ofertą a do tego odnosi się treść art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. Po trzecie w żądaniach stawianych w odwołaniu, odwołujący domagał się unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty bez wskazania na konkretną podstawę prawną. Reasumując w ocenie Izby brak wskazania w odwołaniu wszystkich przepisów stanowiących podstawę prawną odrzucenia oferty odwołującego nie stanowi przeszkody do merytorycznego rozpoznania przedmiotowego zarzutu, gdyż Izba jest uprawniona do orzekania w sytuacji, gdy opis czynności lub zaniechania zamawiającego wskazują na faktyczne naruszenie przepisów Pzp i nie budzą one żadnych wątpliwości. Przechodząc już do merytorycznego rozpatrzenia odwołania w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2) Izba nie podzieliła podnoszonej przez zamawiającego argumentacji, że brak przedłużenia terminu związania ofertą powoduje konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp w zw. z art. 66 § 2 kc. W ocenie Izby na gruncie Pzp fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odrzucenia takiej oferty, ponieważ przepisy Pzp - stanowiące Zex specialis w stosunku do przepisów kc - nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. art. 85 ust. 2 Pzp, kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy - jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody - co w ustalonym przez Izbę stanie rzeczy nie miało miejsca. W świetle przepisów Pzp brak jest jakiegokolwiek przepisu, który upływ terminu związania ofertą wiązałby z jej wygaśnięciem czy nieważnością. Wskazywany przez zamawiającego art. 66 § 2 kc, który mógłby mieć zastosowanie w oparciu o art. 14 Pzp., dotyczy cywil i stycznego związania ofertą, które na gruncie Pzp jest ukształtowane w sposób odmienny, zatem w ocenie składu orzekającego zamawiający winien dokonać oceny i badania oferty odwołującego, bowiem nic nie stoi na przeszkodzie, aby została ona wybrana jako najkorzystniejsza. Zgodnie z art. 66 § 1 kc oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy, zaś na podstawie 66 § 2 kc jeżeli oferent nie oznaczył w ofercie terminu, w ciągu którego oczekiwać będzie odpowiedzi, oferta złożona w obecności drugiej strony albo za pomocą środka bezpośredniego porozumiewania się na odległość przestaje wiązać, gdy nie zostanie przyjęta niezwłocznie; złożona w inny sposób przestaje wiązać z upływem czasu, w którym składający ofertę mógł w zwykłym toku czynności otrzymać odpowiedź wysłaną bez nieuzasadnionego opóźnienia. Zatem oferta, o której mowa w art. 66 kc, powoduje taki stan związania złożonym oświadczeniem, że samo przyjęcie oferty prowadzi do zawarcia umowy, a okres związania ofertą wyznacza de facto okres ważności oferty. Jednakże, na gruncie Pzp, norma rekonstruowana w zakresie związania ofertą nie uwzględnia treści art. 66 § 2 kc, gdyż przepis ten jest zastępowany przez przepisy szczególne zarówno co do materialnoprawnej struktury zobowiązania jakie ze sobą niesie, terminu związania jak i jego skutków (/ex specialis derogat legi generali). Na gruncie Pzp to nie wykonawca składający ofertę określa 19 termin związania ofertą, ale zamawiający, zgodnie z art. 85 ust. 1 Pzp, który stanowi, że wykonawca jest związany ofertą do upływu terminu określonego w SIWZ - to nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających z przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona postanowieniami dokumentacji postępowania. Oferta, o której mowa w art. 66 kc, jest oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta co do zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są po stronie oferenta dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta stanowczość powoduje, że stan związania ofertą polega na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy, o treści określonej w ofercie. Zaś z uwagi na znaczną uciążliwość stan ten został ograniczony terminem - po upływie którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie terminu określonego w ofercie, w oparciu o 66 § 2 kc, oferta złożona na gruncie kc traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy (która skutkuje automatycznym zawarciem umowy, w przypadku przyjęcia oferty przez oblata). Innymi słowy, oferta po upływie terminu nie może być uznana za ofertę skuteczną. Na gruncie Pzp skutek ten nie występuje - dopiero wybór oferty jako najkorzystniejszej prowadzi do możliwości zawarcia umowy, a jej zawarcie jest zabezpieczone przez szereg instrumentów oraz roszczeń przysługujących zarówno zamawiającemu jak i wykonawcy. Na gruncie cywilnym tymczasem przyjęcie oferty jest już wykreowaniem zobowiązania, a ewentualne roszczenia przysługujące stronom (już zawartej) umowy mają charakter odszkodowawczy - z tytułu niewykonania bądź nienależytego wykonania zobowiązania. Oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie posiada zatem waloru stanowczości, o którym mowa w kc. Dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, stosunku umownego (w postaci automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego). Wybór oferty wykonawcy jedynie uprawnia zamawiającego do żądania od wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli, w przedmiocie zawarcia umowy. Zatem związanie ofertą na gruncie Pzp oznacza jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku złożenia - w przypadku wyboru jego oferty - oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku gdy wykonawca obowiązku tego nie dopełni, umowa nie zostanie zawarta (zob. wyrok Izby z 11 lutego 2019 r. sygn. akt KIO 105/19). Jak trafnie wskazał Sądu Okręgowy w Warszawie w wyroku z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14 Z uwagi na tak istotne różnice w zakresie doniosłości skutków przyjęcia oferty na gruncie przepisów(samoistne, automatyczne zawarcie umowy) i wyboru oferty najkorzystniejszej na gruncie przepisów (wstępny etap poprzedzający zawarcie umowy) nie można w prosty mechaniczny sposób przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Z uwagi na tak doniosłe skutki przyjęcia oferty z kodeksu cywilnego (automatyczne zawarcie umowy) upływ terminu związania ofertą powoduje automatyczny, bezpowrotny upadek oferty. Jej przyjęcie po upływie terminu związania nie rodzi skutku w postaci zawarcia umowy, może być jedynie rozważane jako nowa oferta zamawiającego. Skutek wyboru oferty w rozumieniu prawa zamówień publicznych nie jest tak doniosły, tj. nie powoduje automatycznego zawarcia umowy, brak jest zatem podstaw aby tak doniosły był również skutek upływu terminu związania ofertą polegający na automatycznym, bezpowrotnym jej upadku. MM konsekwencji powyższego na gruncie Pzp upływ terminu związania ofertą nie powoduje utraty przez ofertę waloru stanowczości, czyli jej wygaśnięcia. Po upływie terminu związania ofertą jest ona nadal ważna, z tą różnicą, że działania zgodne z jej treścią (czyli zawarcie umowy na warunkach w ofercie oznaczonych) zależne jest wyłącznie od suwerennej decyzji wykonawcy, który nie może być już po terminie związania do zawarcia umowy skutecznie przymuszony. Tym samym nie ma przeszkód do dokonania wyboru takiej oferty, a następnie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego (por. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z 17 stycznia 2014 r. sygn. akt IX Ga 392/13, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 19 czerwca 2015 r., sygn. akt sygn. XXIII Ga 729/15, postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z 24 lutego 2010 r. sygn. akt SK 22/08). Zatem nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej, zaś zamawiający nie wskazał, ani nie wykazał okoliczności przeciwnej. Ponadto z treści postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 13 lipca 2017 r. w sprawie Saferoad Grawil et Saferod Kabex, o sygn. akt C-35/17, Izba wyciągnęła zupełnie odmienne wnioski niż zamawiający. Zamawiający w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego w zakresie części VI i IX cytował fragmenty ww. postanowienia jako okoliczności uzasadniające odrzucenie oferty odwołującego zarówno na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp jak i art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W ocenie Izby Trybunał w przedmiotowym orzeczeniu dostrzegł, że wskutek występujących od wielu lat sporów dotyczących upływu terminu związania ofertą, polskie orzecznictwo wypracowało dwie równoległe linie, co spowodowało brak pewności prawnej zarówno dla wykonawców, jak i zamawiających. W tej sytuacji TSUE kategorycznie stwierdził, że jeżeli wykluczenie wykonawcy z postępowania ze względu na upływ terminu związania ofertą nie było wyraźnie przewidziane w ustawie ani w 21 ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ, to zasady równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej. Warto dodać, że zamawiający w SIWZ nie przewidział wyraźnie w treści SIWZ lub ogłoszenia o zamówieniu sankcji odrzucenia ofert wykonawcy, co do której upłynął termin jej związania. Warto zaznaczyć, że do upływu terminu związania ofertą termin ten chroni zamawiającego i przyznaje mu prawo przyjęcia oferty oraz żądania zawarcia umowy. Jeżeli wykonawca, którego oferta została wybrana, odmówi podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami. Po upływie terminu związania ofertą instytucja ta chroni wykonawcę, dając mu prawo do uchylenia się od zawarcia umowy. Nie oznacza to jednak, że po upływie terminu związania ofertą nie może dojść do zawarcia umowy, gdyż w takim przypadku brak jest jedynie po stronie wykonawcy takiego obowiązku. Jeżeli po upływie terminu związania ofertą istnieje zgodna wola stron zawarcia umowy, umowa może zostać podpisana. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający w sposób niezgodny z przepisami odrzucił ofertę odwołującego naruszając tym samym treść art. 89 ust. 1 pkt 7a Pzp oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 Pzp. W odniesieniu do zarzutu wskazanego w pkt 3) Izba stwierdziła, że mając na uwadze powyższe stanowisko należy uznać, że w postępowaniu złożono co najmniej jedną ofertę, która na ten moment nie podlegała odrzuceniu, a tym samym unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp było niezasadne. W konsekwencji uwzględnienia zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty odwołującego za zasługujący na uwzględnienie Izba uznała także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczący niezasadnego unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zamówienia. W związku z powyższym, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp, orzeczono jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 192 ust. 2 Pzp. Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Potwierdzenie zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w art. 192 ust. 2 Pzp., ponieważ zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz §5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972), obciążając zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego w postaci wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, zgodnie ze złożoną fakturą VAT, w kwocie wynikającej z § 3 pkt 2 lit. b ww. rozporządzenia. Ponadto mimo tego, iż jeden z zarzutów postawionych w odwołaniu został oddalony, Izba nie znalazła uzasadnienia dla częściowego rozdzielenia kosztów pomiędzy strony, gdyż w ocenie Izby odwołanie w istotnym i kluczowym dla odwołującego zakresie dotyczącym odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania w zakresie części VI i IX zostało uwzględnione i tym samym ma on szanse na to, iż jego oferta zostanie w tych częściach uznana za najkorzystniejszą. Przewodniczący: 23 .................................. …

…Sygn. akt: KIO 2405/25 WYROK Warszawa, dnia 15 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 10 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Sarinż sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane TOR sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Sarinż sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane TOR sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Sarinż sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane TOR sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 164 zł 00 gr (sto sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 2.2.zasądza od odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Sarinż sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane TOR sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach na rzecz zamawiającego PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3764 zł 00 gr (trzy tysiące siedemset sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2405/25 Uzasadnienie Zamawiający – PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej na linii nr 669 w km -0,931 – 3,959”; roboty budowlane; nr postępowania 0441/IZ08GM/02490/02123/25/P. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 13 maja 2025 r., pod numerem: Dz.U. S: 91/2025, 302578-2025. W dniu 12 czerwca 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Sarinż sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Przedsiębiorstwo Remontowo-Budowlane TOR sp. z o.o. z siedzibą w Mysłowicach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia postępowania z uwagi na przekroczenie wartości, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia pismem z 30 maja 2025 r., które zostało opublikowane w dniu 2 czerwca 2025 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 255 pkt 3 ustawy pzp, art. 28 ustawy pzp, art. 260 ust. 1 ustawy pzp, art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 222 ust. 4 ustawy pzp. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postepowania i podjęcie działań wskazanych w art. 255 pkt 3 ustawy pzp w celu pozyskania środków pozwalających na udzielenie zamówienia, a następnie kontynuowanie postępowania aż do wyboru najkorzystniejszej oferty. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: 1. Naruszenie art. 255 pkt. 3 ustawy pzp. Zgodnie z przeważającym kierunkiem wykładni Krajowej Izby Odwoławczej (KIO), zamawiający zobowiązany jest do podjęcia czynności mających na celu pozyskanie uzupełniającego finansowania, a następnie opisania rezultatu działań podjętych w przypadku, gdyby Zamawiający takich środków nie uzyskał. W przypadku unieważnienia postępowania z powodu przekroczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zamawiający winien wykazać, iż podjął odpowiednie kroki w celu uzyskania dodatkowych środków finansowych. W niniejszym postępowaniu nie udowodniono, że PKP PLK S.A. wystąpiło o zwiększenie budżetu, zarówno wobec instytucji zewnętrznych, jak i choćby wewnętrznie do zarządu spółki, co stanowi rażące naruszenie obowiązków ciążących na zamawiającym. 2. Naruszenie art. 28 ustawy pzp. Zamawiający dysponował ofertami wykonawców co do tego samego przedmiotu zamówienia, który stanowił przedmiot niniejszego postępowania. Wiedząc, że obie oferty otwarte 15 kwietnia 2025 r. znacząco przekroczyły kwotę, jaką na sfinansowanie zamówienia przeznaczył Zamawiający, jego obowiązkiem przed ponownym ogłoszeniem postępowania było dołożenie należytej staranności dla weryfikacji i aktualizacji własnych szacunków wartości przedmiotu zamówienia. Brak tej staranności przyczynił się do zaniżenia kwoty niezbędnej do sfinansowania zamówienia w niniejszym postępowaniu z winy Zamawiającego. 3. Naruszenie art. 260 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający nie dopełnił obowiązku uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, co stoi w sprzeczności z zasadą transparentności postępowania. Brak rzetelnych informacji na temat wartości zamówienia oraz możliwości jego sfinansowania uniemożliwia wykonawcom podejmowanie świadomych decyzji dotyczących składania ofert. 3. Naruszenie art. 16 ust. 1 pkt. 2 ustawy pzp. Zasada przejrzystości postępowania wymaga, aby zamawiający odpowiednio informował o wartości zamówienia oraz możliwościach jego finansowania. Brak informacji o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie robót przed terminem składania ofert 29 maja 2025 r., w sytuacji, gdy Zamawiający powinien przed ogłoszeniem postępowania, najpóźniej od 15 kwietnia 2025 r. poważnie liczyć się z brakiem ofert mieszczących się w zaplanowanych ramach finansowych, stanowi uchybienie zasadzie przejrzystości. W przypadku powiadomienia wykonawców przed terminem składania ofert o górnej granicy środków przeznaczonych na realizację zamówienia, wykonawcy w postępowaniu mieli możliwość rezygnacji ze składania oferty lub obniżenia ceny do poziomu zakładanego przez Zamawiającego, co zwiększało szanse na wyłonienie wykonawcy i udzielenie zamówienia. ROZWINIĘCIE ZARZUTÓW A) Okoliczności faktyczne Zamawiający opublikował ogłoszenie o wszczęciu niniejszego postępowania w dniu 13 maja 2025 r. po uprzednim unieważnieniu postępowania o udzielenia zamówienia w tym samym przedmiocie, pod numerem 0441/IZ08GM/01018/00929/25/P, ogłoszonym 7 marca 2025 r. i które unieważniono 24 kwietnia 2025 r. z uwagi na okoliczność, iż obie złożone oferty przekraczały kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Bezpośrednio przed otwarciem ofert wykonawców, 15 kwietnia 2025 r. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie zamówienia w pierwszym postępowaniu zamierzał przeznaczyć kwotę: 31 178 798,03 zł netto tj.: 38 349 921,58 zł brutto. Kolejne ogłoszenie o wszczęciu postępowania z 13 maja 2025 r. z terminem składania ofert do 29 maja 2025 r. godz. 9.00 przewidywało wszystkie te same elementy do wyceny przez wykonawców co w pierwotnym postępowaniu, lecz także dodatkowe czynności opisane w załączniku nr 11 do Specyfikacji Warunków Zamówieniarachunek ilościowy (Rozbicie cenowe oferty- RCO) w pozycji I.10 RCO- wykonanie dodatkowych prac przy obiekcie mostowym (most kolejowy jednoprzęsłowy, żelbetowy nad rzeką Kozi Bród oraz drogą w km 2,725 linii nr 714). Obiekt ten pierwotnie był przewidziany do wykonania także w pierwszym postępowaniu, ogłoszonym 7 marca 2025 r., lecz następnie wskutek pytań wykonawców do treści SW Z, 21 marca 2025 r. został wykreślony przez Zamawiającego. Zakres robót mających stanowić przedmiot zamówienia w postępowaniu zgodnie z treścią ogłoszenia z 13 maja 2025 r. był zatem szerszy niż zakres robót w poprzednim postępowaniu ogłoszonym 7 marca 2025 r. W ofercie, zgodnie z formularzem RCO wypełnionym według instrukcji Zamawiającego, Odwołujący wycenił te dodatkowe prace na kwotę netto 1 098 316,47 zł (co uwzględniając podatek VAT, zwiększyło kwotę oferty o 1 350 929,26 zł). Co istotne, zarówno w pierwszym unieważnionym postępowaniu (wszczętym 7 marca 2025 r.), jak i w postępowaniu, którego dotyczy niniejsze odwołanie (wszczętym 13 maja 2025 r.) termin końcowy wykonania robót z umowy określono oznaczonym terminem, to jest 31 grudnia 2025 r. Zważywszy na późniejszy o ponad 2 miesiące termin ogłoszenia o postępowaniu, w konsekwencji odsuwający w czasie moment zawarcia umowy i przystąpienia do wykonania robót przez wykonawców, w bieżącym postępowaniu wykonawcy dysponowali także krótszym terminem realizacji zamówienia. Pomimo skrócenia terminu realizacji zamówienia oraz zwiększenia zakresu obowiązków wykonawców o wykonanie dodatkowych prac, Zamawiający mając wiedzę, iż obie oferty w pierwszym postępowaniu przekroczyły wartość kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, po terminie składania ofert a bezpośrednio przed otwarciem ofert, w dniu 29 maja 2025 r. o godz. 10.26 poinformował w toku postępowania, iż przeznaczył na sfinansowanie zamówienia ponownie tę samą kwotę co we wcześniej unieważnionej procedurze, tj. 31 178 798,03 zł netto tj.: 38 349 921,58 zł brutto. 2 czerwca 2025 r. Zamawiający na platformie zamówieniowej opublikował pismo z 30 maja 2025 r. nr sprawy PZ.294.9772.2025 informujące wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt. 3 ustawy pzp, gdyż do Zamawiającego w terminie składania ofert wpłynęły 3 oferty, jednakże oferta z najniższą ceną (42 260 925,23 zł) przewyższyła kwotę, którą Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający nie udzielił żadnej informacji ani Odwołującemu nie jest znana żadna informacja o czynnościach podjętych przez Zamawiającego w celu zwiększenia kwoty na sfinansowanie zamówienia do kosztu najkorzystniejszej oferty. B) Stan prawny 1. Naruszenie obowiązku Zamawiającego z art. 255 pkt. 3 ustawy pzp co do wykazania realizacji obowiązku wystąpienia o dodatkowe środki. Zamawiający nie wykazał, że przed unieważnieniem postępowania wystąpił o dodatkowe środki, co stanowi naruszenie jego obowiązków i zasady dobrego gospodarowania publicznymi środkami. Obowiązek ten powinien być realizowany w przypadku, gdy najtańsza oferta przekracza kwotę, którą zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Zgodnie z literalnym brzmieniem normy art. 255 pkt 3 ustawy pzp Zamawiający nie może zastosować najdalej idącego środka kończącego postępowanie o udzielenie zamówienia, jeśli nie jest spełniona dodatkowa przesłanka w postaci braku jakiejkolwiek aktywności Zamawiającego w przedmiocie pozyskania środków pozwalających na sfinansowanie najtańszej oferty (względnie oferty łącznie ocenionej jako najkorzystniejsza) jeśli jej cena przekroczyła kwotę, jaką Zamawiający planował przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis nie stwarza dowolności, lecz przeciwnie nakłada obowiązek na Zamawiającego podjęcia aktywności i dopiero wykazanie braku możliwości sfinansowania najkorzystniejszej oferty uzasadnia unieważnienie postępowania. Zamawiający najpóźniej od 15 kwietnia 2025 r. powinien liczyć się z koniecznością pozyskania dodatkowych środków, ponad kwotę którą ujawnił po terminie składania ofert. Co więcej, Odwołującemu znane są liczne przypadki, gdy Zamawiający wystąpił i skutecznie pozyskał dodatkowe środki na sfinansowanie zamówień; przykładowo: i) Zaprojektowanie i wykonanie robót dla zadania pn. Prace na linii kolejowej nr 273 na odcinku granica IZ w km 285,000 do Szczecin Podjuchy w km 346,358 oraz prace na linii kolejowej nr 401 na odcinku Szczecin Dąbie SDB w km -0,636 do Lubiewo w km 88,100 realizowanego w ramach projektu Prace na wybranych odcinkach ciągu linii kolejowej CE 59 w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (KPO); Numer postępowania 9090/IREZA5/00932/00647/25/P https://platformazakupowa.plk-sa.pl/app/demand/notice/public/35484/details Środki zamawiającego: 48 153 259,22 zł brutto Oferta wybrana: 111 368 529,60 zł brutto ii) Zaprojektowanie i wykonanie robót na linii kolejowej nr 273 od km 116,000 do km 285,000 realizowanego w ramach projektu Prace na wybranych odcinkach ciągu linii kolejowej C-E 59 w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększenia Odporności (KPO), Numer postępowania 9090/IREZA5/00927/00653/25/P https://platformazakupowa.plksa.pl/app/demand/notice/public/35481/details Środki zamawiającego: 107 720 624,32 zł brutto Oferta wybrana: 124 710 916,63 zł brutto Uwzględniając okoliczność, że Zamawiający dysponuje realnymi możliwościami wygospodarowania znacznych środków, wielokrotnie przekraczających wartość różnicy oferty Odwołującego w stosunku do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie wykonania zamówienia (ok. 3,9 mln zł brutto), nie istnieje prawnie uzasadniona przyczyna, dla której Zamawiający unieważnił postępowanie zanim podjął aktywność zmierzającą do znalezienia dodatkowego finansowania. Na potwierdzenie stanowiska odwołania o tym, iż art. 255 pkt 3 ustawy pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego starań podjętych celem pozyskania finansowania można przywołać szereg orzeczeń Izby, w szczególności wyroki: • KIO 1681/24 z dnia 5 czerwca 2024 r., w którym potwierdzono, że brak działań mających na celu pozyskanie dodatkowych środków jest podstawą do stwierdzenia naruszenia przepisów ustawy pzp. • KIO 3004/21 z dnia 8 listopada 2021 r., w którym wskazano na obowiązek zamawiającego do działania w interesie publicznym. • KIO 1529/21 z dnia 22 lipca 2021 r., w którym podkreślono znaczenie transparentności w postępowaniu. W rezultacie należy zdaniem Odwołującego uznać, iż naruszenie normy art. 255 pkt 3 ustawy pzp przez Zamawiającego w postępowaniu jest oczywiste, a zważywszy, że Odwołujący złożył ofertę z najkorzystniejszą ceną, nieznacznie przekraczającą kwotę zarezerwowaną przez Zamawiającego, wpływ tego naruszenia na końcowy rezultat postępowania o udzielenie zamówienia jest istotny. 2. Naruszenie art. 28 ustawy pzp przez nieprawidłowe ustalenie wartości zamówienia Zamawiający zaniżył wartość zamówienia i w sposób sprzeczny z zasadami racjonalnego planowania oraz bez dołożenia należytej staranności, mając informację rynkową o cenach ofertowych wykonawców, którzy złożyli oferty w pierwszym unieważnionym postępowaniu, bezzasadnie przyjął tę samą wartość zamówienia, chociaż doszło do istotnego skrócenia czasu na realizację robót oraz zwiększenia zakresu robót. Nie zaistniały żadne znane Odwołującemu okoliczności, które uzasadniałyby jakiekolwiek prawdopodobieństwo uzyskania istotnie niższych cen rynkowych, nawet gdyby istotne warunki zamówienia w postępowaniu nie uległy zmianie na niekorzyść wykonawców w stosunku do pierwotnego postępowania. Z żadnych oficjalnych danych nie wynikała na moment składania ofert by doszło do realnego lub prognozowanego spadku cen za roboty. Zakładając zatem dobrą wolę Zamawiającego oraz realnie istniejącą, pilną potrzebę zlecenia robót, wydaje się, że minimum zapobiegliwości ze strony Zamawiającego wymuszało zaplanowanie finansowania na poziomie nie niższym niż najniższa cena wykonawców z pierwszego postępowania. Co istotne, w postępowaniu Odwołujący złożył ofertę z ceną niższą niż najtańsza oferta w pierwotnym postępowaniu, przekraczającą kwotę przeznaczoną przez Zamawiającego o 3 911 003,65 zł brutto, co stanowiłoby konieczność dofinansowania zamówienia na poziomie 10% wyższym niż założona przez Zamawiającego. Natomiast w pierwotnym postępowaniu Zamawiający uzyskał najtańszą ofertę z ceną 48 942 920,96 zł oraz konkurencyjną ofertę z ceną 75 090 347,06 zł (odpowiednio wyższymi o 28% i 96% od kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego). W tym stanie rzeczy już w chwili ogłoszenia o wszczęciu postępowania 13 maja 2025 r. dysponował dostatecznie pewnymi danymi, że środki przeznaczone na sfinansowanie zamówienia również i w ponownym postępowaniu nie spowodują uzyskania żadnej oferty w granicach przewidzianych przez Zamawiającego. Zatem powielenie tej samej kwoty przy jednoczesnym istotnym skróceniu terminu przewidzianego na realizację zamówienia oraz poszerzeniu przedmiotu umowy należy ocenić jako rażące naruszenie art. 28 ustawy pzp. Kwota podana wykonawcom do wiadomości 29 maja 2025 r. już w chwili zamieszczenia ogłoszenia o wszczęciu postępowania, tj. 13 maja 2025 r. była zaniżona. 3. Naruszenie art. 260 ust. 1 ustawy pzp obowiązku informacyjnego wobec wykonawców Niezależnie od wadliwości samej decyzji o unieważnieniu postępowania, Zamawiający pomimo przytoczenia całości przepisu art. 255 pkt 3 ustawy pzp jako podstawy unieważnienia postępowania, w żaden sposób nie odniósł się w informacji o umorzeniu postępowania do tego czy podjęto choćby próbę, niezależnie od skutków oraz od udowodnienia czy aktywność Zamawiającego była wystarczająca. Tymczasem przepis ten wyraźnie nakłada na Zamawiającego obowiązki związane z ujawnieniem wszelkich okoliczności istotnych dla podjęcia decyzji o zakończeniu postępowania w sposób najbardziej niekorzystny dla oferentów, tj. przez umorzenie postępowania już po złożeniu ofert. Zważywszy, że oferenci nie ponoszą żadnej winy w braku zabezpieczenia odpowiedniego finansowania przez Zamawiającego, tym bardziej Zamawiającemu powinno zależeć na tym, by decyzja o unieważnieniu postępowania nie dawała żadnych podstaw, choćby wyłącznie formalnych, do konieczności skorzystania przez oferentów ze środków ochrony prawnej. 4. Naruszenie art. 16 pkt. 1-3 ustawy pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz przejrzystości Zamawiający ponownie przeprowadził procedurę o udzielenie zamówienia i mimo zmiany warunków na niekorzyść wykonawców, pozyskał ofertę Odwołującego wyraźnie tańszą niż najtańsza oferta w pierwszym postępowaniu. Co więcej, jeśli przedmiot zamówienia miał istotne, wręcz priorytetowe znaczenie dla Zamawiającego (czego wyraz zamawiający dał w treści ogłoszenia o zamówieniu z 13 maja 2025 r., podkreślając istotną wagę przedmiotu robót dla trwającej aktualnie szeroko zakrojonej inwestycji w aglomeracji katowickiej), a z drugiej strony kwota przeznaczona już w poprzednim postępowaniu nie mogła być zwiększona, nie istniała przeszkoda by odpowiednio wcześnie zakomunikować to wszystkim potencjalnym oferentom. Zamawiający ujawnił kwotę na sfinansowanie zamówienia dopiero po terminie składania ofert, choć jak wynika z toku pierwszego postępowania oraz postępowania unieważnionego 2 czerwca br., była to ta sama kwota co ujawniona 15 kwietnia 2025 r. Gdyby wykonawcom ujawniono nieprzekraczalny poziom wartości finansowania już na etapie czy to ogłoszenia o zamówieniu, czy w dowolnym terminie przed terminem składania ofert, wykonawcy mogliby podjąć świadomą decyzję czy pogodzić się z minimalną marżą w celu pozyskania zamówienia, czy też składać ofertę w warunkach wysokiego prawdopodobieństwa braku szans na pozyskanie zamówienia. Przepis art. 222 ust. 4 ustawy pzp co prawda przewiduje obowiązek publikacji kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia aż do momentu przed otwarciem ofert, jednakże w sytuacji, gdy nie jest w stanie pozyskać żadnego finansowania ponad kwotę, przy której nie udało się uprzednio wyłonić wykonawcy, zasada transparentności i lojalności nakazywałaby zakomunikowanie tej okoliczności wcześniej niż w ostatnim ustawowo dopuszczalnym czasie. W dniu 8 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami i odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Uchwała Nr 82/2025 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 4 lutego 2025 r. – w par. 1 wskazano:„Postanawia zaciągnąć zobowiązanie do świadczenia pieniężnego Spółki, którego wartość nie przekroczy kwoty netto 32 737 737,93 (słownie: trzydzieści dwa miliony siedemset trzydzieści siedem tysięcy siedemset trzydzieści siedem 93/100) PLN, powiększonej o należny podatek od towarów i usług (VAT), zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym: 1) kwoty netto 31 178 798,03 (słownie: trzydzieści jeden milionów sto siedemdziesiąt osiem tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt osiem 03/100) PLN, na sfinansowanie zamówienia podstawowego; 2) kwoty netto 1 558 939,90 (słownie: jeden milion pięćset pięćdziesiąt osiem tysięcy dziewięćset trzydzieści dziewięć 90/100) PLN na ewentualną waloryzację wynikającą ze zmiany cen, przez zawarcie umowy na wykonanie zadania pn. „Poprawa stanu infrastruktury kolejowej na linii kolejowej nr 669 w km 0,931 — 3,959" z wykonawcą wyłonionym zgodnie z przepisami ustawy — Prawo zamówień publicznych.” Szacowanie wartości zamówienia na kwotę 31 178 798,03 zł netto. Pismem z dnia 29 maja 2025 r. Zamawiający poinformował, że na sfinansowanie w/w zamówienia zamierza przeznaczyć kwotę: 31 178 798,03 zł netto tj.: 38 349 921,58 zł brutto. Z informacji z otwarcia ofert z dnia 29 maja 2025 r. wynika, że w postępowaniu złożono 3 oferty na kwoty: 67 607 486,24 zł, 47 923 591,56 zł, 42 260 925,23 zł – Odwołujący. Notatka z posiedzenia komisji przetargowej: „W dniu 29.05.2025 r w Zakładzie Linii Kolejowych w Sosnowcu odbyło się spotkanie członków Komisji Przetargowej, w którym uczestniczyli również Dyrektor Zakładu Z.G., Naczelnik Działu IZGM M.ś. oraz Radca Prawny A.W.. Na spotkaniu przedstawione zostały informację dotyczące otwarcia ofert jakie wpłynęły w w/w postępowaniu oraz wartości na jakie zostały one złożone. W postępowaniu wpłynęły trzy oferty od następujących firm: (…). Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia kwotę 38 349 921 ,58 zł brutto. Kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa środki jakie Zamawiający posiada na sfinansowanie zamówienia. Komisja podczas spotkania zawnioskowała do Dyrektora o podjęcie decyzji o unieważnieniu postępowania z powodu braku możliwości pozyskania dodatkowych środków na zwiększenie finansowania, o czym Dyrektor Zamawiającego został poinformowany podczas telefonicznej konsultacji z Biurem Dróg Kolejowych Centrali Spółki.” Pismem z dnia 30 maja 2025 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania: „Zamawiający informuje, że unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3) ustawy Pzp. Uzasadnienie prawne: Zgodnie z art. 255 pkt 3) ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie faktyczne: W postępowaniu ogłoszonym w dniu 13.05.2025 w Dz. U. UE pod numerem 302578-2025, do upływu terminu składania ofert tj. do dnia 29.05.2025 r. do godziny 9:00 wpłynęły 3 oferty. Przed otwarciem ofert Zamawiający, działając na podstawie art. 222 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. 2024 r. poz. 1320 z późn.zm.) zamieścił na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tj.: 38 349 921,58 zł brutto. Z uwagi na fakt, że oferta z najniższą ceną (42 260 925,23 zł brutto) przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający unieważnia niniejsze postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy Pzp.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający prawidłowo dokonał unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy pzp. Odwołujący podnosił, że Zamawiający zaniechał podjęcia działań mających na celu pozyskanie środków finansowych pozwalających na wybór oferty z najniższą ceną. Nadto, w decyzji o unieważnieniu postępowania nie opisał jakie kroki poczynił, aby zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Odwołujący argumentował również, że Zamawiający nie dokonał szacowania z należytą starannością i nie zwiększył kwoty przeznaczonej na realizację inwestycji, pomimo że w poprzednio ogłoszonym postępowaniu wpłynęły oferty znacznie przekraczające budżet Zamawiającego. Poinformowanie o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia na chwilę przed otwarciem ofert, czyli w ostatnim ustawowo dozwolonym terminie stanowiło w ocenie Odwołującego naruszenie zasady przejrzystości postępowania. Izba dokonała analizy dokumentacji postępowania oraz przedłożonych w sprawie dowodów nie stwierdzając naruszenia powołanych w odwołaniu przepisów ustawy pzp. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy pzp podkreślenia wymaga, że Odwołujący dokonał błędnej wykładni powołanego przepisu, co doprowadziło do nieprawidłowych wniosków zaprezentowanych w odwołaniu. Zgodnie z dyspozycją tego przepisu: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 3) cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.” Bezsporne było w sprawie, że cena oferty najkorzystniejszej przekracza kwotę podaną przez Zamawiającego bezpośrednio przed otwarciem ofert. Istota sporu osadzała się na argumentacji Odwołującego, że stwierdzenie: „chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty.” nakłada na Zamawiającego szereg obowiązków, które jest zobowiązany wypełnić, aby unieważnić postępowanie. Odwołujący twierdził, że po pierwsze Zamawiający powinien podjąć działania polegające na analizie własnych możliwości finansowych celem zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia do ceny najkorzystniejszej oferty. Po drugie, Zamawiający jest zobowiązany opisać i wykazać, że takie kroki zostały podjęte w decyzji o unieważnieniu postępowania. Izba uznała, że twierdzenia Odwołującego są w całości chybione podzielając przy tym zarówno poglądy doktryny jak i orzecznictwa Izby i Sądu Zamówień Publicznych. Zaznaczenia wymaga przede wszystkim, że przesłanek unieważnienia postępowania nie można interpretować rozszerzająco. Wywodzenie więc z ww. cytowanego zdania obowiązków zamawiającego, które wprost nie zostały w przepisie nałożone przez Ustawodawcę stanowi właśnie niedozwoloną wykładnię rozszerzającą. Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną do ceny najkorzystniejszej oferty co jednoznacznie świadczy o przyznaniu zamawiającemu uprawnienia, którego brak powodowałby kategoryczny nakaz unieważnienia postępowania. Zamawiający pomimo posiadania w budżecie dodatkowych środków finansowych nie mógłby zwiększyć kwoty przeznaczonej i wybrać oferty. Postępowanie musiałoby zostać unieważnione, a jego cel zniweczony. Izba w całości podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia 21 października 2024 r., sygn. akt: KIO 3537/24, w którym Izba sięgnęła do uzasadnienia do nowelizacji przesłanki unieważnienia postępowania zasadnie wskazując: „Zdaniem izby uszedł uwadze odwołującego cel regulacji. W uzasadnieniu do nowelizacji art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z 2004 r., będącego odpowiednikiem art. 255 pkt 3 Pzp, wskazano wyraźnie na powody wprowadzanej regulacji: Inne proponowane przepisy mają na celu jednoznaczne przyznanie zamawiającemu uprawnienia do zwiększenia kwoty, którą przeznaczy na sfinansowanie zamówienia w porównaniu z kwotą, którą podał bezpośrednio przed otwarciem ofert (art. 93 ust. 1a). Rozwiązanie to służyć ma wyeliminowaniu wątpliwości interpretacyjnych, które zaistniały w orzecznictwie sądowym, zgodnie z którymi – wbrew literalnemu brzmieniu art. 86 ust. 3 i art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy – na zamawiającym ciąży obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli najkorzystniejsza oferta zawiera cenę wyższą od kwoty, którą zamawiający podał bezpośrednio przed otwarciem ofert. Kwota, którą zamawiający podaje bezpośrednio przed otwarciem ofert, jest jedynie jego deklaracją na temat środków finansowych, jakie w danym momencie zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W trakcie postępowania kwota środków znajdujących się w jego dyspozycji może jednak ulec zmianie. W szczególności, po otwarciu ofert, zamawiający będzie mógł zwiększyć ilość środków przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia, jeżeli deklarowana przez niego wcześniej kwota odbiega od ceny oferty najkorzystniejszej (por druk sejmowy nr 2310 w ramach prac nad ustawą o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw z dnia 2 grudnia 2009 r. (Dz.U. Nr 223, poz. 1778, za stroną sejm.gov.pl). Jak wynika z powyższego, wyłącznym celem ustawodawcy było wyeliminowanie przymusu unieważnienia postępowania i przyznanie zamawiającemu uprawnienia do zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, z którego może, lecz nie musi korzystać. W szczególności zaś celem tym nie było zmuszanie zamawiającego niejako do skutku do poszukiwania możliwości zwiększania finansowania do ceny oferty najkorzystniejszej. Odwołujący w proponowanej przez siebie wykładni przepisu pominął zatem reguły wykładni autentycznej prawa, a więc wykładni prawa przeprowadzanej przez samego ustawodawcę.” Na taką interpretację art. 255 pkt 3 ustawy pzp wskazała również Izba w wyroku KIO 68/24 z dnia 30 stycznia 2024 r.: „Przepis ten wyraźnie wskazuje na możliwość zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, zatem ustawodawca decyzję w tym zakresie pozostawił wyłącznie zamawiającemu. Nie nakłada on również na zamawiającego obowiązku zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Ewentualne zwiększenie kwoty, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty jest uprawnieniem, a nie obowiązkiem zamawiającego (tak również wyrok KIO z 14 marca 2014 r., KIO 392/14 oraz wyrok KIO z 16 sierpnia 2016 r., KIO 1413/16). Podkreślić przy tym należy, że Zamawiający ma pełną autonomię co do podjęcia decyzji o poszukiwaniu dodatkowych środków na realizację zamówienia. Odmowa zwiększenia kwoty nie może stanowić podstawy jakichkolwiek roszczeń i nie stanowi uzasadnionej podstawy do kwestionowania czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania (wyrok KIO z 22.01.2019 r. sygn. akt KIO 2608/18). W ocenie Izby fragment ww. przepisu w brzmieniu: "chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty" umożliwia odstępstwo od kategorycznego nakazu, jaki wynika z poprzedzającego go sformułowania, obligującego zamawiającego do unieważnienia postępowania. Należy go interpretować jako uprawnienie zamawiającego. Oznacza to, że to do zamawiającego należy ocena jego ewentualnych możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel, a decyzja w tym zakresie zależy od swobodnego uznania zamawiającego (tak też wyrok KIO z dnia 29 marca 2022 r., KIO 718/22).” Podobnie Izba w wyroku z dnia 15 kwietnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1040/24. Izba zwraca również uwagę na rozważania Sądu Zamówień Publicznych w tym zakresie w wyroku z dnia 22 lipca 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 73/22:„Sąd Okręgowy uznał, że skarżący błędnie interpretuje normę zawartą w art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp2004 (…) decyzja co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia należy do zamawiającego, bowiem to zamawiający podejmuje decyzję o wszczęciu postępowania i o budżecie na ten cel przeznaczony, a kwestia faktycznych zasobów finansowych zamawiającego nie ma w tej kwestii znaczenia (…) ewentualne zmiany co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są czynnościami leżącymi po stronie zamawiającego i w zależności od jego statusu prawnego podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Określenie przez zamawiającego kwoty, jaką zamierza on przeznaczyć na realizację zamówienia ogłaszanej w trybie art. 86 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych mieści się, co oczywiste, w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Prawa zamówień publicznych tych kompetencji nie ograniczają. Ten ostatni przepis dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Możliwość podwyższenia kwoty, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi jego uprawnienie, a nie obowiązek. Zmiana przepisu z przyjęciem treści obecnie obowiązującej dała zamawiającemu uprawnienie do podjęcia decyzji uzasadnionej jego celem podstawowym. To uprawnienie nie oznacza jednak nałożenia na zamawiającego obowiązku korygowania uprzednio ustalonych i ogłoszonych zamiarów co do kwoty przewidzianej do wydatkowania. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” W następstwie uznania, że zwiększenie środków finansowych pozostaje w sferze swobodnej, autonomicznej decyzji Zamawiającego Izba nie podzieliła także stanowiska Odwołującego, że Zamawiający powinien był poczynić starania celem uzyskania dodatkowego finansowania inwestycji i wykazać, że takie działania zostały podjęte. Nie jest przy tym wiadome jak daleko posunięte musiałaby być to działania i kiedy można by było uznać, że były one wystarczające dla uzasadnienia unieważnienia postępowania. Izba zauważa, że przepis nie nakłada na Zamawiającego takiego obowiązku. Odmienna interpretacja powodowałaby konieczność poddawania każdorazowo kontroli całej gospodarki finansowej Zamawiającego celem ustalenia czy Zamawiający posiadał środki na zwiększenie kwoty przeznaczonej, a które mogłyby zostać przesunięte w budżecie na wykonanie danej realizacji. Nie jest jednak rolą Izby przeprowadzanie takiej weryfikacji, która musiałaby odbywać się również w zakresie celowości i gospodarności wydatkowania środków. Izba bada wyłącznie prawidłowość czynności bądź zaniechań Zamawiającego pod względem zgodności z ustawą pzp (tak też rozważania Izby w wyroku KIO z dnia 21 października 2024 r., sygn. akt: KIO 3537/24). Podobnie zważyła Izba w wyroku z dnia 30 maja 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1665/25: „nie można wymagać od zamawiającego, aby dokonywał przesunięć swoich środków finansowych, rezygnując z zadań, które ma zaplanowane do wykonania w ramach danego okresu budżetowego i przeznaczyć uzyskane stąd kwoty na jedne zakupy kosztem drugich albo też nakazywanie mu wydania na dane zamówienie kwoty, którą zamierzał wydać na coś innego lub którą zamierzał zaoszczędzić. Przepisy nie przyznają wykonawcom uprawnień do żądania ingerencji w budżet zamawiającego pod kątem wydatkowania przez niego środków budżetowych, a także kontroli tych wydatków w zakresie celowości i gospodarności. Kontrolę prawidłowości wydatków zamawiającego sprawują powołane w tym celu instytucje. Taką instytucją nie jest Krajowa Izba Odwoławcza, gdyż Izba nie jest uprawniona do ingerencji w gospodarkę finansową Zamawiającego i nie może też nakazać zwiększenia środków przeznaczonych na realizację zadania.” Pogląd, że zamawiający nie jest zobowiązany poszukiwać dodatkowych środków, a tym samym wykazywać, że ich nie posiada znajduje także potwierdzenie w doktrynie: „Celem takiego uregulowania jest ochrona zamawiającego przed roszczeniem o zawarcie umowy w przypadku braku środków finansowych. Informacja o kwocie, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, podawana jest przez zamawiającego najpóźniej przed otwarciem ofert. Zgodnie z art. 222 ust. 4 Pzp zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W jednostkach sektora finansów publicznych kwota ta, w przeciwieństwie do wartości zamówienia i zaoferowanej ceny, ma swoje źródło w planie finansowym lub w dokumentach planowania wieloletniego. Jest to wiążąca deklaracja na temat minimalnej sumy gwarantowanej, która stanowi dodatkowy warunek zamówienia. Udostępnienie informacji o minimalnej sumie gwarantowanej, najpóźniej przed otwarciem ofert, zapobiega bezzasadnemu unieważnieniu postępowania z powodu rzekomego braku środków. Przez złożenie oświadczenia w sprawie deklarowanej kwoty zamawiający zobowiązuje się przyjąć ofertę najkorzystniejszą, jeśli zaoferowana cena lub koszt nie przekroczy tej kwoty. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, odnosi się zarówno do ceny, jak i – jeżeli dotyczy – kosztu. Kwota, jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, może zostać ujawniona przed upływem lub po upływie terminu składania ofert, lecz przed otwarciem ofert (art. 222 ust. 4 Pzp). Ustawodawca wyraźnie dopuścił możliwość zwiększenia kwoty pokrycia finansowego w związku z wyborem oferty. Decyzja o zwiększeniu tej kwoty jest oparta na swobodnym uznaniu zamawiającego. Wyrażenie „może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty” należy interpretować jako uprawnienie zamawiającego i to do jego decyzji należy kwestia możliwości zwiększenia środków finansowych na dany cel. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. (…) Hołdując racjonalności, przesłanka ta zakłada unieważnienie postępowania bez konieczności badania i oceny ofert w celu wyboru oferty najkorzystniejszej, w sytuacji gdy od początku wiadomo, że cena żadnej oferty nie zmieści się w ustalonym limicie, a zamawiający tego limitu nie zmieni. Sformułowanie przepisu („zamawiający unieważnia”) prowadzi do wniosku, że ustawowy przymus unieważnienia postępowania zachodzi od razu, gdy tylko okaże się, że zachodzi jedna z dwóch alternatywnych przesłanek, a zamawiający nie może lub nie chce zwiększyć kwoty pokrycia finansowego.” (tak też: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wydanie II, pod redakcją Huberta Nowaka Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023). Odwołujący powołując się na okoliczność, że znane mu są przypadki, gdy Zamawiający pozyskiwał skutecznie środki na sfinansowanie zamówień, gdzie składano wyższe oferty niż kwota podana przed otwarciem ofert podnosił, że: „Zamawiający dysponuje realnymi możliwościami wygospodarowania znacznych środków, wielokrotnie przekraczających wartość różnicy oferty Odwołującego w stosunku do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie wykonania zamówienia.” Odwołujący nie wykazał przy tym, żeby takie środki na przedmiotowe przedsięwzięcie mogły zostać faktycznie wygospodarowane. Stwierdzenie to pozostaje w sferze przypuszczeń Odwołującego, przy czym jak już Izba wskazała, to Zamawiający jest dysponentem środków i wyłącznym decydentem w zakresie planów budżetowych i inwestycyjnych. Zamawiający podjął uchwałę (Uchwała Nr 82/2025 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 4 lutego 2025 r.) w jakiej wysokości może zaciągnąć zobowiązane do świadczenia pieniężnego celem wykonania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający tej kwoty nie zdecydował się zwiększyć działając w granicach uprawnienia wynikającego z art. 255 pkt 3 ustawy pzp nienakazującego przedstawiania jakichkolwiek dowodów na okoliczność posiadanych możliwości dodatkowego finansowania. Nie ma przy tym znaczenia wysokość kwoty o jaką trzeba by było zwiększyć środki finansowe. Przepis stanowi o przekroczeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia nie uzależniając unieważnienia postępowania od wysokości tego przekroczenia. Izba podziela w tym zakresie stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 30 stycznia 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 68/24: „podkreślić należy, że możliwość unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, nie jest warunkowana "istotnością" przekroczenia zakładanego budżetu zamawiającego. Przepis ten mówi po prostu o sytuacji przewyższania kwoty którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zatem możliwe będzie unieważnienie postępowania na ww. podstawie nawet w przypadku nieznacznego przekroczenia budżetu zamawiającego. Przy czym "istotność" tego przekroczenia na pewno ma wpływ na decyzję zamawiającego w przedmiocie ewentualnego zwiększenia kwoty, jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Pamiętać jednak należy, że decyzja w tym przedmiocie stanowi uprawnienie zamawiającego, z którego może ale nie musi korzystać.” W konsekwencji Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy pzp nie zasługiwał na uwzględnienie. W świetle powyższych rozważań niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy pzp, zgodnie z którym: „O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne.” Odwołujący podnosił, że wbrew zasadzie transparentności Zamawiający nie przedstawił rzetelnych informacji czy podjęto choćby próbę zwiększenia środków na przedmiotową realizację. Zarzut niewątpliwie stanowi kontynuację błędnej wykładni art. 255 pkt 3 ustawy pzp w zakresie w jakim Zamawiający miałby być zobowiązany poszukiwać dodatkowych środków pieniężnych na sfinansowanie zamówienia, a w konsekwencji w decyzji o unieważnieniu postępowania te działania opisać wraz z ich skutkami. Jak już wskazano, Izba nie podziela takiego poglądu co wpływa również na zakres koniecznego uzasadnienia decyzji o unieważnieniu postępowania, które w przedmiotowej sprawie jest wystarczające w granicach okoliczności faktycznych wyznaczonych brzmieniem art. 255 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu jakie środki zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia i jakie otrzymał oferty. Zaznaczył, że ceny tych ofert przekraczają możliwości finansowe Zamawiającego co jest wystarczające dla zastosowania dyspozycji ww. przepisu. Zamawiający wskazał więc jednoznacznie, że możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty, a więc nie skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 255 pkt 3 ustawy pzp do zwiększenia tej kwoty. Tak też zważył Sądu Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 22 lipca 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 73/22:„dowód na posiadanie środków finansowych przez Zamawiającego jest nieistotny dla rozstrzygnięcia sprawy, gdyż samo posiadanie środków finansowych, będących różnicą między środkami przeznaczonymi przez Zamawiającego na sfinansowanie zamówienia a ceną oferty, nie świadczą o niemożliwości unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp2004, a zatem przedmiotowy wniosek dowodowy jest wynikiem błędnej interpretacji przez skarżącego przesłanek unieważnienia postępowania z art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp2004. Nie ma podstaw, aby Wykonawca skutecznie mógł się domagać w niniejszej sprawie wykazywania przez Zamawiającego, jak się przedstawia jego sytuacja finansowa i dlaczego podejmuje określone decyzje biznesowe. W związku z tym oczekiwanie, że Zamawiający będzie udowadniał, iż jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków na realizację przedmiotowego zamówienia, nie jest uzasadnione. Z tych względów podnoszony zarzut, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania Zamawiający nie zawarł stwierdzenia, że nie może zwiększyć budżetu na ten cel, jak też nie przedstawił uzasadnienia dlaczego nie ma takiej możliwości, nie zasługuje na uwzględnienie.” Podobnie Izba w wyroku z dnia 1 lutego 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 79/24: „decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych na realizację zamówienia jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia są uprawnieniem Zamawiającego, a nie jego obowiązkiem i w zależności od statusu prawnego jednostki zamawiającej podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Zatem, Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Art. 255 pkt 3 ustawy Pzp dopuszcza więc wprost możliwość unieważnienia postępowania przez Zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Przepis art. 255 pkt 3 ustawy Pzp nie nakłada na Zamawiającego szczególnego ciężaru dowodowego, w szczególności przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania zamówienia, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania na tej podstawie.” oraz Izba w wyroku z dnia 20 stycznia 2024 r. (KIO 68/24): „Wobec tak przyjętej interpretacji powyższego przepisu nie można również uznać, że na zamawiającym ciąży jakiś podwyższony rygor dowodowy uzasadnienia czynności unieważnienia postępowania na tej podstawie. Skoro decyzja o zwiększeniu kwoty jest suwerenną decyzją zamawiającego, a wykonawca nie może badać jego rzeczywistych możliwości finansowych, dla uzasadnienia dokonania czynności unieważnienia wystarczającym jest powołanie się na okoliczności, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 3 ustawy PZP, tj. na wysokość kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz kwoty jaka została wskazana w ofercie wykonawcy najkorzystniejszego lub wykonawcy z najniższą ceną. Proste porównanie tych kwot, jest zdaniem Izby wystarczającym uzasadnieniem dokonania tej czynności.” Za chybiony Izba uznała również zarzut naruszenia art. 28 ustawy pzp. Odwołujący w tym zakresie podnosił, że Zamawiający już po pierwszym ogłoszonym postępowaniu, które zostało unieważnione miał świadomość, że ceny ofert znacznie przekraczają kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Pomimo tej okoliczności Zamawiający nie zdecydował się zwiększyć tej kwoty w kolejnym ogłoszonym postępowaniu. Zdaniem Odwołującego, ceny ofert zarówno w poprzednim jak i obecnym postępowaniu świadczą o tym, że Zamawiający zaniżył wartość szacowaną zamówienia. Odwołujący wskazywał również, że kwota ta pozostała bez zmian, chociaż Zamawiający zwiększył zakres do wykonania. Odnosząc się do powyższego zaznaczenia wymaga, że w kontekście unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 3 ustawy pzp, który odwołuje się do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, kwestia właściwego oszacowania wartości zamówienia pozostaje irrelewantna, dla oceny prawidłowości tej czynności. Należy odróżnić wartość szacowaną zamówienia od kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Jakkolwiek ta druga bardzo często odpowiada wartości szacowanej zamówienia to dotyczy ona możliwości finansowych zamawiającego przeznaczonych na dany cel i może być zarówno od szacunku wyższa jak i niższa. Zamawiający może bowiem liczyć, że z uwagi na konkurencyjność postępowania otrzyma oferty korzystniejsze cenowo od wartości szacowanej. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wskazywał, że ogłaszając kolejny raz postępowanie obniżył wymagania w zakresie warunków udziału w postępowaniu, co w jego ocenie mogło wpłynąć na szerszy krąg wykonawców a w konsekwencji korzystniejsze ceny ofert. To, że stan faktyczny okazał się odmienny od tych zapatrywań mogło wynikać ze zbyt krótkiego terminu realizacji zamówienia co wpłynęło niekorzystnie na wysokość zaoferowanych cen. Kluczowym jednak jest, że przepis art. 255 pkt 3 ustawy pzp odnosi się do kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia a nie wartości szacowanej, a ta jak już Izba wskazała, kwota ta wynikała z Uchwały Zarządu Zamawiającego i była niższa niż ceny ofert w tym postępowaniu. Izba nie znalazła także podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, a więc naruszenia zasady przejrzystości w postępowaniu. Odwołujący dostrzegł, że informacja o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia została ujawniona w jakkolwiek ostatnim dopuszczalnym ustawowo terminie to jednak zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy pzp, który stanowi, że: „4. Zamawiający, najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.” Jak wskazano w wyroku z dnia 11 grudnia 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 3551/23: „kwota podana na sfinansowanie zamówienia jest kwotą minimalną, którą zamawiający może przeznaczyć, a którą uprawniony będzie zwiększyć do ceny najkorzystniejszej oferty. Określona i podana do publicznej wiadomości kwota stanowi gwarancję dla wykonawców, że w przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej będzie niższa to zamawiający zawrze z wykonawcą umowę. Przepis służy więc realizacji zasad zamówień publicznych, jest gwarancją jawności, przejrzystości i uczciwej konkurencji w postępowaniu oraz równości. Kwota ujawniona w trybie art. 222 ust. 4 ustawy pzp wiąże więc zamawiającego w tym sensie, że zamawiający nie będzie uprawniony unieważnić postępowania w sytuacji, gdy cena oferty najkorzystniejszej mieści się w podanej kwocie. Nie jest to natomiast kwota, której zamawiającemu nie wolno przekroczyć. Zamawiający w toku postępowania może pozyskać dodatkowe środki i z ich pomocą sfinansować zamówienie.” Nie jest więc celem podawania przed otwarciem ofert kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia dostosowywanie cen ofert przez wykonawców do tej wartości, czy też możliwość podjęcia przez nich na tej podstawie decyzji co do udziału w postępowaniu, jak zdaje się sugerował Odwołujący. Regulacja określona dyspozycją art. 222 ust. 4 ustawy pzp realizuje zasadę przejrzystości w tym sensie, że eliminuje możliwość po stronie zamawiającego manipulacji tą kwotą po otwarciu ofert w sytuacji, gdy zamawiający nie będzie zainteresowany rozstrzygnięciem postępowania. Zamawiający bezpośrednio przed otwarciem ofert poinformował wykonawców o kwocie przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia zgodnie z art. 222 ust. 4 ustawy pzp, stąd Izba nie stwierdziła naruszenia przepisów ustawy pzp w tym zakresie. W konsekwencji Izba oddaliła odwołanie w całości. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego, koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego i koszty dojazdu Zamawiającego na posiedzenie i rozprawę oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3600,00 zł oraz z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę w wysokości 164,00 zł na podstawie faktury Vat i biletu kolejowego złożonych przez Zamawiającego na rozprawie. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1318/19 WYROK z dnia 24 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Członkowie: Anna Packo Anna Osiecka Aleksandra Patyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 lipca 2019 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C. z siedzibą w Jasieniu, S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P. z siedzibą w Koluszkach, Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łagiewnikach Nowych, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową z siedzibą w Myśliborzu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G. z siedzibą w Karwowie, Autostrada Mazowiecka Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Wardex Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Słupnie zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością spółkę komandytową tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwa Robót Drogowo - Mostowych Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, R. C. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością, Maldrobud Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej na rzecz Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1318/19 Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Łodzi prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „całoroczne, kompleksowe utrzymanie dróg krajowych administrowanych przez Rejony GDDKiA Oddział w Łodzi z podziałem na 3 części” na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 z późn. zm.), w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 7 lutego 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 27-60420. Wartość zamówienia jest większa niż kwoty określone na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. I Zarzuty i żądania odwołania Odwołujący - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Przedsiębiorstwo Robót Drogowo - Mostowych Sp. z o.o., R. C. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą TRANSPORT HANDEL R. C., S. P. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano Drogowe „Bud Dróg” S. P., Kłys Roboty Drogowe Sp. z o.o., Maldrobud Sp. z o.o. sp. komandytowa wniósł odwołanie wobec zaniechania przez Zamawiającego zwrócenia się do Przystępującego (oferenta nr 8) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G., Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., Wardex Sp. z o.o. o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia rażąco niskiej ceny/kosztu, w następstwie którego doszło do błędnego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz zaniechania odrzucenia oferty jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu oraz braku podania podstawy prawnej odrzucenia oferenta nr 6 - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A., Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz braku wezwania oferenta nr 1 - FBSerwis S.A. do udzielenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia rażąco niskiego kosztu oraz braku wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej i nie zawierającej rażąco niskiej ceny lub kosztu. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w jego piśmie z 14 maja 2019 r., 2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1.b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r., 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty FBSerwis S.A. mimo zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, która winna podlegać odrzuceniu w oparciu o zastosowanie podstawy zawartej w niniejszym zarzucie, 6. art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie polegające na braku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty Przystępującego mimo pisemnej sygnalizacji Odwołującego skierowanej do Zamawiającego w tym przedmiocie, zważywszy także na fakt, że Przystępujący w punkcie 11. swojej oferty nie zastrzegł informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie podał numeru załącznika, w którym takie informacje miałyby zostać zawarte, a ponadto brak jest informacji o powyższym zastrzeżeniu na platformie zakupowej Zamawiającego, 7. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak dopełnienia przez Przystępującego obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, 8. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do Przystępującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny lub kosztu, mimo sygnalizacji w tej materii ze strony Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r., 9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że w świetle naruszeń ww. przepisów ustawy wybór taki należy traktować jako dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, 10. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do FBSerwis S.A. i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, zważywszy, że zgodnie z punktem 1. Instrukcji Dla Wykonawców (IDW) Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „Komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w niniejszym postępowaniu odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej (dalej: Platforma). Ilekroć w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia lub w przepisach o zamówieniach publicznych mowa jest o stronie internetowej należy przez to rozumieć także Platformę”, a tym samym wszystkie dokumenty dotyczące przebiegu postępowania winny być publikowane na platformie zakupowej pod linkiem , 11. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty oferenta nr 6, a tym samym niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego z oferentów, a tym samym nie zapewnił całemu postępowaniu waloru zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia ofert Przystępującego i/lub FBSerwis S.A., a w konsekwencji wybór jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, ewentualnie 2. uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu odrzucenia w przedmiotowym postępowaniu Przystępującego i/lub FBSerwis S.A. lub powtórzenie czynności Zamawiającego polegającej na badaniu ofert lub nakazanie unieważnienia czynności Zamawiającego w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że 1 lipca 2019 r. uzyskał od Zamawiającego informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie części nr 2, które zostało opublikowane na platformie zakupowej eB2B Zamawiającego. 1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Zgodnie z punktem 19.1. specyfikacji istotnych warunków zamówienia cena stanowi kryterium oceny ofert o wartości 60%. Mimo nadania takiego waloru przy finalnej ocenie ofert, Zamawiający dopuścił się naruszenia ww. normy poprzez zaniechanie żądania od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty w zakresie zawarcia w ofercie rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w jego piśmie z 14 maja 2019 r., w szczególności w zakresie pozycji: Lp. 1 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 13 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 14 - koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji D- 05.03.26a, które powodują, że koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 15 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 16 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 18 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 19 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 20 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 21 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 37 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 38 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 39 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony; Lp. 40 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 41 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 44 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 46 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 49 - rynkowy koszt zakupu materiału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji; Lp. 50 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 51 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 52 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 53 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 54 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 58 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 59 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 60 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 61 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01a; Lp. 62 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 63 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 67 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 68 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 73 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 74 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 76 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 77 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 78 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 82 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 83 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 87 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 89 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 117 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 118 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 120 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 124 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 129 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 130 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 134 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 135 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 136 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 137 - sam koszt usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 141 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 142 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 144 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 148 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 149 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 155 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 162 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 164 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 168 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 174 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 177 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 180 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 190 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 200 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 202 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 203 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 204 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 205 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 209 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 210 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 211 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego; Lp. 212 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie Przystępującego, a tym samym, skoro koszt wykazany w ww. 70 pozycjach kosztorysu, w tym w szczególności w zakresie pozycji formularza 2.1.b jest ceną/kosztem mniejszą niż koszt wytworzenia przez producenta materiału, będącego tylko jedną ze składowych danej pozycji, to Przystępujący, który nie jest producentem, wykazał cenę/koszt rażąco niską, zaś tak skonstruowana oferta, która diametralnie odbiega od realiów rynkowych została błędnie skalkulowana. Mimo takich działań ze strony Odwołującego nastąpiło zaniechanie przez Zamawiającego polegające na braku żądania od Przystępującego wyjaśnień. Zamawiający, mając ustawowe narzędzie do rozstrzygania wątpliwości, nie posłużył się nim, mimo że także ekonomika postępowania przetargowego oraz interes Zamawiającego i pozostałych oferentów by na tym zyskały. Jeśli oferent nr 8 nie jest producentem danego materiału, to w warunkach rynkowych nie jest w stanie zapewnić sobie materiału na potrzeby niniejszego postępowania przetargowego, którego cena jest niższa niż cena rynkowa producentów. Taki koszt nie może zostać także potraktowany jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro zgodnie z punktem 14.10 specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zamawiający informuje, iż zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli Wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert, w sposób niebudzący wątpliwości zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, załączając stosowne wyjaśnienia, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4 ustawy Pzp. Wszelkie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które Wykonawca pragnie zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, winny być załączone na Platformie w osobnym pliku wraz z jednoczesnym zaznaczeniem polecenia załącznik stanowiący tajemnicę przedsiębiorstwa” - zaś oferta Oferenta nr 8 nie zawiera takiego zastrzeżenia. Zgodnie z tezą zawartą w orzeczeniach nie zasługuje na ochronę na gruncie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych objęcie tajemnicą informacji w ofercie składanej w postępowaniu o udzielenie zamówienia wówczas, gdy jedynym celem (interesem), prowadzącym do uzyskania zamówienia, jest dla wykonawcy uniemożliwienie innym wykonawcom, którzy złożyli oferty konkurencyjne, zapoznanie się z jego ofertą. 2. Zamawiający dopuścił się naruszenia normy art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie w zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych w 70 pozycjach formularza 2.1.b, a wskazanych Zamawiającemu szczegółowo przez Odwołującego w piśmie z 14 maja 2019 r. Skala zaniechania jest tym bardziej rażąca, że Odwołujący wskazał, obrazując Zamawiającemu kwestię rażąco niskiego kosztu oraz tego, że wykazany w pozycjach koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tę pozycję kosztorysową. Działanie Odwołującego miało na celu to, by Zamawiający zwrócił się do oferenta nr 1 o udzielenie wyjaśnień, w tym poprzez złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie zawartych w kosztorysie ofertowym następujących pozycji kosztorysowych zawartych w kosztorysie ofertowym - formularzu 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”: Lp. 1 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 10 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 11 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 12 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 14 - koszt jest rażąco niski z uwagi na zapisy i wymogi Specyfikacji D-05.03.26a, które powodują, że koszt przedstawiony przez Oferenta nr 1 jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 16 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 18 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 19 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 20 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 21 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 37 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony przez Oferenta nr 1; Lp. 38 - w zakresie cen materiałów ich rynkowy koszt jest wyższy niż założony przez Oferenta nr 1; Lp. 40 - rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż zawarty przez Oferenta nr 1 globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 41 - tylko koszt zakupu materiału jest wyższy niż zawarty przez Oferenta nr 1 globalny koszt dla całej pozycji; Lp. 44 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-08.01.01a; Lp. 49 - rynkowy koszt zakupu materiału jest bardzo wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji przez Oferenta nr 1; Lp. 50 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 51 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 52 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 53 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 54 - sam koszt materiału jest wyższy niż globalny koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 57 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 58 - koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 60 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 61 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01a; Lp. 62 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 63 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie dla całej pozycji; Lp. 71 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp.72 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 73 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 74 - koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, dodatkowo wskazany koszt, jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi ha zapisy Specyfikacji D-03.02.01; Lp. 76 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 77 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a; Lp. 78 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-06.04.01a, Lp. 81 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 82 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 85 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski; Lp. 87 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 89 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 111 - rynkowy koszt materiału jest wysoki w stosunku do ceny globalnej wskazanej w tej pozycji; Lp. 121 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 124 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 125 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 137 - sam koszty usługi sprzętowej niezbędnej do załadunku/rozładunku przewyższa koszt wskazany w ofercie; Lp. 138 - sam koszt zakupu materiałów przekracza koszt wskazany dla całej pozycji; Lp. 144 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 148 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 149 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 151- wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 152 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 155 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 164 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 172 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 174 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż sam koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 180 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 196 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 204 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 208 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 209 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 210 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 211 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 212 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 213 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie; Lp. 214 - wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski, gdyż koszt materiału i robocizny jest wyższy niż wskazany w ofercie. Skoro koszt wykazany w ww. pozycjach kosztorysu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, jest ceną/kosztem mniejszym niż koszt wytworzenia przez producenta samego materiału, będącego tylko jedną ze składowych tej pozycji (obok np.: kosztów robocizny), to Oferent nr 1, który nie jest producentem, wykazał koszt rażąco niski, zaś tak skonstruowana oferta, która diametralnie odbiega od realiów rynkowych, została błędnie skalkulowana. Mimo działań ze strony Odwołującego nastąpiło zaniechanie przez Zamawiającego żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w zakresie kosztów wymienionych pozycjach formularza 2.1 .b. 3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten jest skorelowany z zarzutem nr 1. Do naruszenia tej normy doszło poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego, zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu. Skoro oferta Przystępującego stanowi jedynie 68,05% średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, Zamawiający nie może posiłkować się przy dokonaniu oceny ofert tym, by wykluczyć najwyższą złożoną przez oferenta nr 6 ofertę lub dla pominięcia tej oferty w przyjęciu średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert posiłkować się terminem rażąco zawyżonej/wygórowanej oferty, która nie posiada definicji legalnej w ustawie Prawo zamówień publicznych. To Przystępujący winien wykazać, poprzez przedłożenie stosownych dowodów, że złożona przez niego oferta nie jest rażąco niska w stosunku do pozostałych ofert, zestawiając poszczególne elementy oferty z pozostałymi ofertami. Taki też obowiązek spoczywa na Przystępującym w myśl art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, który nie może przerzucać tego obowiązku poprzez posiłkowanie się sformułowaniem, że wartość pozostałych ofert (zważywszy, że złożono jeszcze 4 inne oferty) jest znacznie zawyżona w stosunku do wartości rzeczywistych, skoro to właśnie oferta Przystępującego odbiega od pozostałych ofert, które także zostały złożone przez doświadczone i znające realia rynkowe podmioty. Dodatkowo taka argumentacja, wobec braku znajomości specyfiki działania pozostałych oferentów, nie może się ostać, gdyż Przystępujący nie posiada wiedzy na temat sposobu kalkulacji ofert przez pozostałych oferentów. Wykluczenie oferty oferenta nr 6 bez podania podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia przez Zamawiającego także świadczy o formalnym naruszeniu, skoro w sposób całkowicie dyskrecjonalny eliminuje się złożoną ofertę, aby tylko nie zastosować obligatoryjnej podstawy do odrzucenia oferty Przystępującego. 4. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty FBSerwis S.A. jako zawierającej rażąco niski koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia i podlegającej w ten sposób odrzuceniu, Odwołujący stwierdził, że w piśmie z 14 maja 2019 r. wskazał Zamawiającemu kwestię rażąco niskiego kosztu oraz tego, że wykazany w pozycji formularza 2.1.b. koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tą pozycję kosztorysową. Tym samym Odwołujący unaocznił Zamawiającemu precyzyjnie, że skoro koszt wykazany szczegółowo w przytoczonym piśmie i ofercie oferenta nr 1 jest kosztem mniejszym niż koszt wytworzenia przez producenta danego elementu, to oferent nr 1, który nie jest producentem, wykazał koszt rażąco niski, który diametralnie odbiega od realiów rynkowych i został błędnie skalkulowany, zaś oferta winna zostać odrzucona. Mimo tak precyzyjnego wykazania nieadekwatności do realiów rynkowych kosztu, Zamawiający nie tylko zaniechał podjęcia czynności wezwania do wyjaśnień, ale ponadto naruszył normę wyrażoną w stawianym zarzucie. Mimo wykazania przez Odwołującego, że przyjęty przez oferenta nr 1 koszt znacznie odbiega od cen rynkowych materiałów przyjętych dla danych pozycji, które nie odpowiadają nawet rynkowym cenom zakupu samego materiału, co stanowi o faktycznym założeniu realizacji zamówienia poniżej kosztów wytworzenia materiałów potrzebnych do kompletnego wykonania robót budowlanych, Zamawiający nie podjął stosownych działań, przez co dopuścił się wskazanego naruszenia i bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty nr 1. 5. Co do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący stwierdził, że postawił niniejszy zarzut mając na uwadze możliwość subsumpcji zaniechań Zamawiającego w zakresie oceny oferty nr 8 także jako zawierającej błędy w obliczeniu kosztu i podlegającej w ten sposób odrzuceniu. Skoro Odwołujący, jako profesjonalny wykonawca, zna aktualne realia rynkowe, zaś wykazany w kosztorysie ofertowym - formularzu 2.1.b przez Przystępującego koszt odbiega rażąco również od cen poszczególnych elementów cenotwórczych składających się na tę pozycję kosztorysową, to taka oferta winna podlegać odrzuceniu, jako zawierająca błędy w obliczeniu kosztu/ceny. Dla zobrazowania skali oderwania konkretnego kosztu od realiów rynkowych Odwołujący wskazał jako przykład, pozycję Lp. 74 „wymiana wykonanie sączków z rur drenarskich PCV”, gdzie sam rynkowy koszt zakupu materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie, a tym samym wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy Specyfikacji D-03.02.01, a mimo to Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, mimo ewidentnego błędu w obliczeniu kosztu, a tym samym i ceny. Skoro koszt materiału wykazany w Lp. 74 nie odpowiada nawet aktualnym kosztom materiałów bez uwzględnienia kosztu robocizny polegającej na wymianie/wykonaniu sączków, to zaniechanie Zamawiającego w zakresie braku odrzucenia oferty czyni niniejszy zarzut zasadnym. 6. Co do zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że jego ewidentność i prawidłowość wynika z faktu, że Zamawiający zaniechał posłużenia się instytucją, która zapewnia Zamawiającemu zachowanie należytej staranności w przypadku, gdy cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, rodzą wątpliwości i wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Zamawiający ma szerokie pole do interpretacji tej normy w realiach konkretnego postępowania i winien zastosować niniejszą normę, nawet gdy nie jest w pełni przekonany co do słuszności takiego wezwania. Ustawodawca szeroko posłużył się we wskazanym przepisie klauzulami generalnymi „rodzą wątpliwości i wydają się” oraz „budzą wątpliwości”, by Zamawiający mógł, powołując się na swoją ocenę, skorzystać z uprawnienia do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień. Co więcej, w myśl wzmiankowanej normy, Zamawiający zobligowany jest do jej stosowania i do wzywania do wyjaśnień, zaś w niniejszych realiach Zamawiający poprzez swoje zaniechanie dokonał obrazy norm art. 90 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, zachowując należytą staranność, winien, wobec rodzenia się wątpliwości, co najmniej skorzystać z normy zawartej w naruszonym przepisie i wezwać Przystępującego do wyjaśnień. Takie uchybienie jest jednocześnie skorelowane z zasadą jawności postępowania, która doznała uszczerbku także z uwagi na fakt, że Przystępujący nie zastrzegł na etapie składania oferty w punkcie 11. swojej oferty informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa oraz nie podał numeru załącznika, w którym takie informacje miałyby zostać zawarte oraz brak informacji o powyższym na platformie zakupowej Zamawiającego. Zamawiający nie może zatem konwalidować takiego zastrzeżenia, jeżeli zostało złożone już po dacie złożenia oferty. Należy wskazać, iż brak jest uzasadnienia dla zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa informacji, które ukrywane są tylko przed innymi wykonawcami w postępowaniu, a staną się jawne po podpisaniu umowy z Zamawiającym. Tajemnica przedsiębiorstwa jest wartością, która chroniona jest przez przedsiębiorcę przez cały czas, a nie tylko na etapie od dnia złożenia oferty do dnia podpisania umowy. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, aby informacje mogły zostać uznane za podlegające ochronie tajemnicy przedsiębiorstwa, wszystkie okoliczności spełnić muszą się w odniesieniu do nich łącznie i nie mogą być ujawnione do wiadomości publicznej, a nadto przedsiębiorca musi podjąć niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Wykonawca jest zobowiązany wykazać wszystkie przesłanki zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa najpóźniej wraz z pismem zawierającym informacje chronione, a uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlega uzupełnieniu, zaś w przypadku, gdyby takie uzasadnienie nie zostało sporządzone lub nie zawierało wszystkich przesłanek wymaganych dla zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, wówczas należy traktować, że takie wadliwie uzasadnione informacje nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa i winny być udostępnione przez Zamawiającego pozostałym oferentom. 7. W zakresie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut oparty jest na skali zaniechania Zamawiającego, który nie zastosował wzglądem Przystępującego normy wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, która nakłada na wykonawcę ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Skoro Zamawiający, dzięki zestawieniu ofert, posiadł wiedzę na temat rażąco niskiej ceny Przystępującego oraz dzięki pismu z 14 maja 2019 r. posiadł bardziej szczegółowy obraz w kwestii rażąco niskiego kosztu w pozycjach formularza 2.1.b, to zaniechanie Zamawiającego jest tym bardziej rażące, skoro nie dokonał przed wyborem najkorzystniejszej oferty, szczegółowego rozpoznania kwestii rażąco niskiej ceny i nie wymagał tego od Przystępującego, mimo że taki obowiązek wynika wprost z normy wyrażonej w art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Takie wyjaśnienia winny być możliwie szczegółowe, aby nie pozostawić Zamawiającemu żadnych wątpliwości. Zgodnie z orzecznictwem niewskazanie przez zamawiającego w treści wezwania sposobu przedstawienia wyjaśnień oznacza, iż wybór w tym zakresie został pozostawiony wykonawcy. Niemniej jednak, wyjaśnienia te powinny być konkretne i wyczerpujące. Oznacza to, że wyjaśnienia powinny odnosić się do konkretnych wartości ekonomicznych. Ogólne twierdzenia dotyczące np. posiadanego doświadczenia lub zasobów personalnych nie mogą zostać uznane za spełniające ww. wymóg konkretności. Wyjaśnienia powinny również być kompletne, a zatem na ich podstawie zamawiający powinien móc ocenić, czy wykonawca uwzględnił w cenie oferty wszystkie istotne pozycje kosztowe. 8. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że Zamawiający poprzez swoje zaniechanie w przedmiocie stosownych wezwań Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny/kosztu przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji. Brak skorzystania z norm wskazanych w zarzutach nr 1-7 odwołania w sposób pośredni oraz bezpośredni stanowi o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji, gdyż zarówno Odwołujący, jak i pozostali oferenci zostali pozbawieni przez Zamawiającego ochrony uczciwej konkurencji poprzez brak działań zmierzających do wyjaśnienia przez Przystępującego rażąco niskiej ceny/kosztu. 9. Co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową tego, że na skutek naruszenia przez Zamawiającego norm wyrażonych w art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nie może być mowy o tym, by postępowanie, którego uczestnikiem jest Odwołujący, mogło mieć walor udzielonego zgodnie z przepisami ustawy. Także w orzecznictwie wskazano, że jeżeli w ocenie ofert nie bierze udziału oferta, która została nieprawidłowo odrzucona, to mamy do czynienia z naruszeniem art. 7 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych, zatem jeżeli w ocenie ofert bierze udział oferta Przystępującego nie podlegająca kontroli Zamawiającego z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, mimo istnienia podstaw do jej zastosowania, wówczas mamy do czynienia z naruszeniem art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. 10. Co do zarzutu naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową bierności Zamawiającego w zakresie informowania oferentów o przebiegu postępowania poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów oraz otrzymywanych od oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do oferenta nr 1 i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, zważywszy, że zgodnie z punktem 1. Instrukcji Dla Wykonawców Zamawiający wyraźnie wskazał, że: „komunikacja między zamawiającym a wykonawcami w niniejszym postępowaniu odbywa się przy użyciu Platformy zakupowej , a tym samym wszystkie dokumenty dotyczące przebiegu postępowania winny być publikowane na platformie zakupowej pod wskazanym linkiem. Zamawiający czyni więc iluzorycznym zapis narzuconego przez siebie zapisu, skoro sam nie komunikuje się z oferentami w sposób w przewidziany w Instrukcji dla Wykonawców. Takie postępowanie stoi w sprzeczności z tezą wyrażoną w orzecznictwie, że zamawiający, po przekazaniu wykonawcom informacji dotyczącej oceny ofert ostatecznych, winien udostępnić te części protokołu i załączniki, które z tą czynnością były związane. Przede wszystkim postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 11. Co do zarzutu naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący wskazał, że zarzut ten stanowi wypadkową całkowitej dowolności Zamawiającego w zakresie odrzucenia oferty oferenta nr 6 bez podania podstawy prawnej takiego rozstrzygnięcia oraz powodów takiego działania Zamawiającego w stosunku do oferty nr 6. Tym samym takie zaniechanie Zamawiającego ma wpływ na pozostałych oferentów i jawność całego postępowania. II Stanowisko Zamawiającego W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Zamawiający podkreślił na wstępie, że sposób sformułowania odwołania powoduje trudność w identyfikacji konkretnych okoliczności faktycznych ze stawianymi zarzutami. W postępowaniu na część nr 2 zamówienia wpłynęło 5 ofert. Komisja przetargowa, na skutek badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, stwierdziła, że jedynie w stosunku do oferty nr 8 może zachodzić podejrzenie rażąco niskiej ceny i pismem z 16 maja 2019 r., na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień. Przystępujący przedstawił wyjaśnienia wraz z licznymi dowodami na okoliczności podnoszone w wyjaśnieniach. Ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji rażąco niskiej ceny lub kosztu. W orzecznictwie wypracowano stanowisko, zgodnie z którym punktem wyjścia do rozważań o rażąco niskiej cenie może być generalnie cena całkowita oferty, a nie poszczególne ceny jednostkowe, czy ceny poszczególnych elementów składających się na cały przedmiot zamówienia. Co do zasady obowiązek żądania wyjaśnień jest w pełni zależny od zamawiającego i występuje w przypadku, gdy zamawiający, oceniając oferty wykonawców, poweźmie wątpliwości co do całej ceny lub kosztu oferty. Zgodnie z orzecznictwem prawo do żądania wyjaśnień w celu zbadania, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, stanowi wyłączną kompetencję zamawiającego jako podmiotu, który prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i brak jest jakichkolwiek podstaw do uznania, że na decyzję zamawiającego w tym zakresie mogą mieć wpływ wykonawcy (wyrok SO w Poznaniu, sygn. akt X Ga 652/13). Ustawodawca uszczegółowił generalną zasadę występowania z żądaniem wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny, wskazując w przepisie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych na szczególne przypadki, w których żądanie złożenia wyjaśnień może być konieczne. Te szczególne przypadki ustawodawca odniósł do wartości matematycznie przeliczalnych, pozostawiając jednak zamawiającym możliwość ich oceny w konkretnym przypadku. W przedmiotowej sprawie Zamawiający, mając na uwadze, że cena oferty nr 8 jest o 31,94% niższa od średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu, wezwał wykonawcę do wyjaśnień. W przypadku oferty nr 1 taka zależność nie wystąpiła. Zamawiający nie miał więc obowiązku wzywania do wyjaśnień wykonawcy, który złożył ofertę nr 1, a sam jako gospodarz postępowania nie powziął wątpliwości odnośnie realności ceny oferty. Zamawiający, dokonując szacowania wartości zamówienia z należytą starannością, ustalił wartość zamówienia w części nr 2 na kwotę 99.694.715,86 PLN, zatem cena kwestionowanej oferty różni się zaledwie ok. 7% od wartości szacowanej, niekwestionowanej przez Odwołującego. Nadto wyłącznie oferta Przystępującego mieściła się w budżecie Zamawiającego, co stawia pod znakiem zapytania realność możliwości udzielenia zamówienia wykonawcy oferującemu wykonanie przedmiotu zamówienia za kwotę niemal 50% wyższą niż szacunki Zamawiającego. Zamawiający nie ma realnego wpływu na „apetyt” w zakresie zyskowności uczestników postępowania, a tym samym oferowane przez nich poszczególne ceny w ofertach. Zgodnie z orzecznictwem warunkiem wystosowania wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest to, czy zamawiający w toku badania i oceny oferty wykonawcy powziął wątpliwości co do realności zaoferowanej ceny, kosztu lub istotnej części składowej. Odmiennie sytuacja przedstawia się na gruncie art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych, którego zaniechanie zastosowania przez zamawiającego, w przypadku wystąpienia określonych w nim przesłanek, może stanowić podstawę do formułowania zarzutu. Wystosowanie wezwania na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych stanowi jednak uprawnienie zamawiającego polegające na tym, że dopiero w przypadku powzięcia przez niego wątpliwości co do zaoferowanej ceny, zwraca się do wykonawcy o przedłożenie stosownych wyjaśnień. Wyjaśnienia dotyczące ceny oferty nr 8 przedstawione przez Przystępującego były obiektywnie kompletne, wyczerpujące i spójne. Zawierały wykazanie czynników, które miały wpływ na zaoferowanie danej ceny. Wykonawca do wyjaśnień załączył także liczne dowody. Domniemanie (jeśli w ogóle można o takim mówić) zaoferowania ceny rażąco niskiej ma charakter wzruszalny i może zostać obalone przez złożenie stosownych wyjaśnień popartych dowodami przez zainteresowanego wykonawcę. Oceniając przedmiotowe wyjaśnienia Zamawiający brał pod uwagę także fakt, że ocena rażąco niskiej ceny nie może doprowadzić do wyeliminowania podmiotu, który przy użyciu reguł konkurencji, racjonalnej kalkulacji ekonomicznej i gospodarczej jest w stanie zaoferować znacznie tańszą od konkurencji realizację zamówienia. Obowiązek odrzucenia oferty materializuje się dopiero wtedy, gdy wykonawca nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z orzecznictwem to zamawiający, oceniając ofertę, podejmuje decyzję, czy jego zdaniem cena oferty nosi znamiona ceny rażąco niskiej w stosunku do przedmiotu zamówienia ustalonego z należytą starannością w toku szacowania wartości, czy też nie. Jeżeli zamawiający uzna, że ceny ofert wykonawców nie budzą wątpliwości co do ich wysokości, nie podejmuje czynności, o których stanowi przepis art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W takiej sytuacji odwołujący, kwestionujący ocenę zamawiającego, zobowiązany jest udowodnić, że wskazane ceny ofert są na tyle wątpliwe, że noszą znamiona cen rażąco niskich, co zobowiązuje zamawiającego do wszczęcia procedury wyjaśniającej. Ciężar dowodu, zgodnie z przepisem art. 190 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, obciąża stronę, czy uczestnika postępowania odwoławczego, który z tego faktu wywodzi skutki prawne. Skoro odwołujący uważa, że wykonawca nie jest w stanie wykonać za zaoferowaną cenę zamówienia, to powinien to udowodnić. Samo podniesienie zarzutu, że oferta nie uwzględnia danego kosztu bez podania kosztów (kwot), jakie wiążą się z przywołanymi przez odwołującego okolicznościami, jest niewystarczające do udowodnienia rażąco niskiej ceny. Ponadto zarzut naruszenia przepisu art. 90 ust. 3 czy art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób konieczny musi brać swój początek w wyjaśnieniach z przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Tym samym odwołujący, bez odniesienia do realnej, a nie jedynie podejrzewanej przez siebie treści tych wyjaśnień, nie jest w stanie prawidłowo sformułować zarzutów. Rozstrzygając sprawę w kontekście rażąco niskiej ceny, Izba bada nie tyle samą cenę oferty, co czynność zamawiającego polegającą na ocenie złożonych przez wykonawcę wyjaśnień i prawidłowość odrzucenia lub zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy. Mając na uwadze fakt, że postępowanie wyjaśniające prowadzi się tylko w stosunku do tych wykonawców, których oferty zakwalifikowano jako zawierające wartości rodzące albo ustawowe, albo własne zamawiającego podejrzenie wystąpienia rażąco niskiej ceny lub kosztu, pozostali wykonawcy nie są informowani o czynnościach podjętych w tym zakresie przez zamawiającego. W doktrynie podkreśla się, że zarówno wezwanie, jak i wyjaśnienia stanowią załączniki do protokołu postępowania i mogą być udostępnianie po wyborze oferty. Wykonawca, składając wyjaśnienia, może zastrzec, że nie mogą być one udostępniane. Wyjaśnienia te mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W przedmiotowej sprawie określony zakres wyjaśnień został przez Przystępującego zastrzeżony jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający jednak uznał, że nie wykazano w wystarczający sposób, że przedmiotowe informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odnosząc się do kwestii błędu w obliczeniu ceny lub kosztu, Zamawiający podkreślił, iż ustawa Prawo zamówień publicznych nie zawiera definicji legalnej błędu. Zgodnie z przepisem art. 14 ustawy Prawo zamówień publicznych błąd należy rozpatrywać jako wadę oświadczenia woli w rozumieniu przepisów Kodeksu cywilnego. Na podstawie przepisu art. 84 § 2 Kodeksu cywilnego, można powoływać się tylko na błąd uzasadniający przypuszczenie, że gdyby składający oświadczenie woli nie działał pod wpływem błędu i oceniał sprawę rozsądnie, nie złożyłby oświadczenia tej treści (błąd istotny). Chodzi tu o błąd co do faktu, polegający na niezgodnym z rzeczywistością wyobrażeniu o istniejącym stanie rzeczy lub o treści czynności prawnej. Błędem w obliczeniu ceny, w rozumieniu przepisu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest błąd co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego. Błędy w obliczeniu ceny charakteryzują się tym, że nie można ich w żaden sposób poprawić. Błędem w obliczeniu ceny będzie więc zastosowanie niewłaściwych jednostek miar, niewłaściwych ilości lub zakresu czynności, czy też zastosowanie niewłaściwej stawki podatku VAT. Odwołujący nie wyartykułował, jaki błąd i na czym polegający zidentyfikował, tj. jaki stan zastany jest, a jaki powinien być jego zdaniem w ofercie. O błędzie w obliczeniu ceny można mówić w sytuacji, gdy cena została skalkulowana w sposób, który nie uwzględnia cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu i warunków realizacji. Oznacza to, że wykonawca przyjął mylne założenia, bowiem punktem wyjścia do skalkulowania ceny jest inny stan faktyczny niż wynika ze specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Powyższe wskazuje, że chodzi o błąd, który każdy z wykonawców może popełnić, czyniąc podstawą wyceny zamówienie, które nie odpowiada opisowi przedmiotu zamówienia, a więc temu, czego oczekuje zamawiający. Wykonawca, wnosząc odwołanie, ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania. W przedmiocie zarzutu naruszenia przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych Odwołujący nie wypełnił przedmiotowego obowiązku. Odnosząc się do zarzutu zaniechania przez Zamawiającego wezwania do wyjaśnień na podstawie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu, Zamawiający wskazał, że czynności związane z ewentualnym odrzuceniem oferty wykonawcy z powodu rażąco niskiej ceny, uwzględniając w tym zakresie przepisy prawa i orzecznictwo, powinny być poprzedzone przeprowadzeniem przez niego procedury weryfikacji ceny ofertowej przez złożenie wyjaśnień przez wykonawcę na podstawie przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto trudno racjonalnie oczekiwać, że zamawiający każdorazowo będzie uchylał swoje decyzje na skutek gołosłownych twierdzeń innych wykonawców. Zastosowanie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych wymaga bowiem wystąpienia wątpliwości po stronie zamawiającego, a istnienie tych wątpliwości powinno wynikać z uzasadnionych przesłanek. Przedmiotowy przepis ma bowiem zastosowanie wówczas, gdy treść oferty budzi wątpliwości, jest niespójna, zawiera sprzeczności, w szczególności w zakresie spełnienia wymagań specyfikacji istotnych warunków zamówienia co do merytorycznej treści oferty. Oferty nr 1 i nr 8 takich wątpliwości u Zamawiającego nie budziły. W przedmiotowej sprawie brak podania faktycznego uzasadnienia odrzucenia oferty nr 6 nie miało wpływu na przebieg i wynik postępowania o udzielenie zamówienia, zatem ma zastosowanie art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazujący oddalenie zarzutu. III Stanowisko Przystępującego Przystępujący po stronie Zamawiającego - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: B. G. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „PRIMA” B. G., Autostrada Mazowiecka Sp. z o.o., Wardex Sp. z o.o. również wnieśli o oddalenie odwołania. Przystępujący podniósł, że zarzuty nr 1-5 odwołania w istocie dotyczą szacowania przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego, o którym Odwołujący podjął informację w dniu otwarcia ofert. Odwołujący nie zwrócił się w terminie o dostęp do kosztorysów inwestorskich i wartości w zakresie usług, pomimo że miał taką możliwość. Wartość szacunkowa przyjęta przez Zamawiającego - 99.694.715,86 zł nie odbiega od wartości z ofert Odwołującego i FBSerwis S.A. Odwołujący wniósł o nierozpoznawanie zarzutów spóźnionych dotyczących czynności oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, tj. zarzutów nr 1-5 odwołania. Przystępujący wniósł tez o nierozpoznawanie zarzutów nr 1, 3 o 6-8 odwołania z uwagi na to, że dotyczą domniemanych przez Odwołującego „zaniechań Zamawiającego”, a w rzeczywistości zaniechania te nie istnieją, gdyż czynności, których domaga się Odwołujący, zostały wykonane. Opierają się bowiem o założenie Odwołującego, jakoby Zamawiający zaniechał wyjaśnień w zakresie cen z oferty Przystępującego. Tymczasem Zamawiający przeprowadził tę czynność - szczegółowo i rzetelnie sformułował wezwanie do wyjaśnień w zakresie ceny oferty, a następnie ocenił złożone wyjaśnienia. Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego, 23 maja 2019 r. złożył szczegółowe wyjaśnienia w zakresie ogólnej ceny oferty, jak również cen konkretnych pozycji wskazanych przez Zamawiającego w wezwaniu z 16 maja 2019 r., natomiast Odwołujący, pomimo że miał możliwość złożenia wniosku o dostęp do wyjaśnień, w żaden sposób nie zakwestionował tych wyjaśnień w odwołaniu. Ww. wyjaśnienia dotyczyły: 1) ogólnej ceny oferty; 2) kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.a „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania rutynowego dróg i obiektów inżynierskich”, co do: grupy robót V - utrzymanie znaków i elementów bezpieczeństwa ruch, grupy robót VIII - zieleń oraz grupy robót X - zimowe utrzymanie dróg; 3) kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b „Bieżące utrzymanie sieci drogowej w zakresie utrzymania strukturalnego dróg i obiektów inżynierskich”, co do pozycji nr: 9, 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 102,117-118,124-126, 136, 141, 148-149. W ramach wyjaśnień Przystępujący złożył wyjaśnienia w zakresie części pozycji kosztorysu ofertowego - formularza 2.1 b, co do których Odwołujący obecnie podnosi, że dokonana przez Przystępującego wycena ma charakter nierynkowy. Dotyczy to pozycji nr: 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 117-118, 124, 136, 141, 148-149. Zamawiający wezwał w tym zakresie szczegółowo do wyjaśnień. Natomiast Odwołujący nie zapoznał się z dokumentacją postępowania i nie uwzględnił w odwołaniu, że Zamawiający szczegółowo wezwał do wyjaśnień i Przystępujący złożył wyjaśnienia. Odwołujący w ramach odwołania nie kwestionuje w ogóle treści wyjaśnień złożonych przez Przystępującego, nie formułuje też zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w związku z błędną oceną wyjaśnień. Zatem dokonana przez Zamawiającego pozytywna ocena wyjaśnień Przystępującego z 23 maja 2019 r. (w zakresie pozycji nr 49, 61-62, 76, 82-83, 89, 117, 118, 124, 136 ,141, 148, 149 kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b) potwierdzona wyborem jego oferty, nie została w ogóle zakwestionowana przez Odwołującego. W konsekwencji co najmniej w zakresie ww. pozycji odwołanie w ogóle nie powinno być rozpoznawane z tego względu, że nawet gdyby uznać rację Odwołującego co do konieczności wyjaśnień, to nie istnieje kwestionowane zaniechanie, ponieważ Zamawiający szczegółowo wezwał do wyjaśnień i dokonał badania. Powyższa zależność została najprawdopodobniej dostrzeżona również przez samego Odwołującego, który w odwołaniu zakwalifikował zarzucane Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty jako naruszenie art. 87 ust. 1, a nie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzuty związane z zaniechaniem wezwania do złożenia wyjaśnień z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych są bezprzedmiotowe, jako że dotyczą w istocie zaniechań nieistniejących. Z kolei zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego w związku z jej rażąco niską ceną. Tymczasem zaniechanie to nie istniało w momencie wniesienia odwołania. Zaniechanie odrzucenia oferty jest elementem procesu badania i oceny oferty. Zamawiający przed wniesieniem odwołania dokonał badania i oceny oferty Przystępującego, z uwzględnieniem złożonych przez niego wyjaśnień, w zakresie ceny oferty. Efektem tego procesu był wybór oferty Przystępującego. W związku z powyższym zarzut jest bezprzedmiotowy, jako że dotyczy nieistniejącego zaniechania. Przystępujący - z ostrożności procesowej - przedstawił również „argumentację merytoryczną” w zakresie wszystkich pozycji powołanych przez Odwołującego w odwołaniu. Odwołujący sformułował część zarzutów (zarzuty nr 1 i 3) w sposób niewłaściwy, nieskonkretyzowany - blankietowy - uniemożliwiając tym samym ich ocenę przez Izbę i przez Zamawiającego oraz ustosunkowanie się do nich przez Przystępującego. Odwołujący w ramach uzasadnienia do podniesionych zarzutów nr 1 i 3 nie sprecyzował okoliczności, których dotyczą jego twierdzenia. Przykładowo Odwołujący wskazał, że w zakresie pozycji nr 62 formularza 2.1.b „Regulacja wysokości wpustów krat żeliwnych wpustów ulicznych i włazów studni rewizyjnych wraz z elementami betonowymi (pierścień odciążający, płyta pokrywowa, płyta pośrednia, krąg betonowy)” cena przyjęta przez Przystępującego jest nierynkowa, bowiem „koszt materiału jest wyższy niż wskazany w ofercie Oferenta nr 8 dla całej pozycji”. Z kolei w przypadku pozycji nr 44 formularza 2.1.b „Regulacja krawężnika betonowego, kamiennego na ławie betonowej w pionie i poziomie” Odwołujący wskazał, że „wskazany koszt jest nierynkowy i rażąco niski z uwagi na zapisy specyfikacji D- 08.01.01a”. Takie sformułowanie zarzutu jest całkowicie nieskonkretyzowane. Odwołujący co do pozycji nr 62 nie wskazał okoliczności faktycznych stanowiących podstawę jego wniesienia, tj. dlaczego uważa, że koszt materiału jest wyższy niż przyjęty przez Przystępującego. Odwołujący nie wskazał również, czy chodzi o rynkowy koszt materiału, koszt materiału wynikający z kosztorysu inwestorskiego, czy koszt materiału właściwy tylko dla Odwołującego. Dla wykonania pozycji nr 62 konieczny jest zakup co najmniej takich materiałów jak: pierścień odciążający w razie konieczności wymiany, masa zaprawowa CX oraz masa asfaltowa. Odwołujący nie wskazał, o cenę którego materiału mu chodzi. Analogicznie sytuacja ma się w przypadku przytoczonych przez Odwołującego w treści odwołania pozostałych pozycji. Z kolei co do pozycji nr 44 Odwołujący nie wskazał, jakie konkretnie postanowienia specyfikacji D-08.01.01a miał na myśli. Specyfikacja D-08.01.01a jest dokumentem obejmującym szczegółowe wymagania co do materiałów, sprzętu oraz wykonania robót ujęte łącznie na 5 stronach. Nie sposób zatem ustalić, z którego postanowienia specyfikacji Odwołujący wywodzi, że cena poddana przez Przystępującego jest nierynkowa. Takie sformułowanie zarzutów uniemożliwia Przystępującemu odniesienie się do twierdzeń Odwołującego. Zarzutu sformułowanego w ten sposób nie da się również ocenić, jako że nie wiadomo, co miałoby być punktem odniesienia dla oceny, czy działanie Zamawiającego było nieprawidłowe (tj. ceny rynkowe czy właściwe dla Odwołującego). Powyższa argumentacja dotyczy również zarzutu nr 3, jako że w jego treści Odwołujący nawiązuje do treści zarzutu nr 1 i wskazuje, że zarzuty te są skorelowane. Praktyka polegająca na braku postawienia sprecyzowanych zarzutów w odwołaniu, a następnie uzupełnianiu takich braków dopiero na posiedzeniu/rozprawie poprzez podanie zupełnie nowych okoliczności faktycznych została zanegowana w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Wskazuje się, że braki takie nie podlegają uzupełnieniu, jako że umożliwiałoby to formułowanie zarzutów po upływie terminu na wniesienie odwołania. Odwołanie nie może mieć charakteru blankietowego. Powinno konkretyzować zarzuty nakierowane na uwzględnienie odpowiadających im żądań, wskazywać okoliczności faktyczne i prawne, które pozwalają na dokonanie oceny zasadności tych zarzutów. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza, że niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, ale konieczne jest określenie ich zakresu faktycznego. Oznacza to zatem obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu. Z zestawienia przepisów wynika, że podmiot wnoszący odwołanie i stawiający zarzuty wobec czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących oceny oferty innego wykonawcy nie jest zupełnie zwolniony z obowiązku uwodnienia swoich twierdzeń oraz że ciężar dowodu nie spoczywa wyłącznie na zamawiającym oraz wykonawcy, co do którego oferty zgłoszono wątpliwości. W istocie jest tak, że podmiot wnoszący odwołanie również zobowiązany jest przedstawić dowody na okoliczności, że kwestionowana oferta zawiera rażąco niską cenę. Odwołujący nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W szczególności Odwołujący, w ramach uzasadnienia zarzutu naruszenia 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych nawet nie skonkretyzował go w taki sposób, aby umożliwić ocenę przez Zamawiającego i odniesienie się przez Przystępującego. Zarzuty odwołującego dotyczące zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień oraz zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego (zarzuty nr 1 i 3) dotyczą częściowo pozycji kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b. których wartość jest znikoma w stosunku do ogólnej wartości oferty Przystępującego: Ogólna wartość oferty Przystępującego wynosi 92.648.356,75 zł, tymczasem Odwołujący podnosi nierynkową wycenę pozycji, których wartość w stosunku do ogólnej wartości oferty jest znikoma, tj. mieści się w zakresie 800-10.000 zł za cały okres realizacji umowy. Dotyczy to aż 24 pozycji (nr 14-16, 20, 21, 41, 53, 54, 59, 60, 63, 73, 74, 82, 83, 117, 120,129, 130, 134, 137 168, 174, 177 i 188) spośród 71 pozycji zakwestionowanych przez Odwołującego. Ponadto zarzuty dotyczą częściowo pozycji, których realizacja może w ogóle nie nastąpić, w szczególności pozycje dotyczące wykonywania prac remontowych lub regulacyjnych, co do których nie wiadomo, czy w okresie realizacji umowy elementy ulegną takiej degradacji/rozregulowaniu, że zajdzie konieczność ich remontowania/regulowania, np. pozycje nr 1, 13, 15, 16, 18, 19, 20, 21, 49, 87, 89, 129, 130 (prace remontowe) oraz nr 44, 61, 62, 63, (prace regulacyjne); pozycje dotyczące wykonywania prac w zależności od warunków pogodowych, co do których brak jest pewności, że będą musiały one zostać wykonane, np. pozycje nr 202, 203, 204,205. W zakresie zarzutów naruszenia: art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust 1 i 3 (zarzut nr 6), art. 90 ust. 2 (zarzut nr 7), art. 7 ust. 1 (zarzut nr 8), art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 9) Przystępujący wskazał, że Odwołujący przy ich formułowaniu nie dochował należytej staranności i zaniechał ustalenia stanu faktycznego postępowania przez co nie dowiedział się, że Zamawiający 16 maja 2019 r. dokonał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W zakresie zarzutów naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 (zarzut nr 11) oraz art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (zarzut nr 3) Odwołujący przedstawił argumentację, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych SA bez podania w zawiadomieniu o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. podstawy prawnej i faktycznej tej czynności. Dodatkowo Odwołujący kreuje teorię, że takie działanie Zamawiającego było celowe, tak by nie musiał uwzględniać oferty w kalkulacji średniej arytmetycznej cen złożonych ofert oraz że odrzucił ją na nieznanej ustawie Prawo zamówień publicznych podstawie dotyczącej „rażąco zawyżonej/wygórowanej oferty”, co oparte jest na nieprawdzie. Tylko w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. opublikowanej na stornie postępowania na platformie zakupowej brak jest informacji o podstawie odrzucenia ww. oferty oraz uzasadnienia dla tej czynności. Jednakże w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. przekazanej bezpośrednio Odwołującemu, jak również wszystkim innym uczestnikom postępowania, Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty ww. wykonawcy były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach (brak poprawnego pełnomocnictwa do złożenia oferty, podpisanie oferty przez osobę nieposiadającą umocowania do reprezentowania wykonawcy). W związku z powyższym Odwołujący, formułując zarzuty nr 3 i 11, zdawał sobie sprawę z podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia oferty oraz wiedział, że czynność ta nie miała nic wspólnego z ceną, jaką zaoferował ten wykonawca. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny. Odwołujący, zarzucając Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty w zakresie pozycji nr: 1, 13-16, 18-21, 37-41, 44, 46, 49-54, 58-63, 67- 68, 73-74, 76-78, 82-83, 87, 89, 117, 118, 120, 124, 129, 130, 134-137, 141, 142, 144, 148, 149, 155, 162, 164, 168, 174, 177, 180, 190, 200, 202-205 oraz 209-212 kosztorysu ofertowego oparł się wyłącznie na subiektywnym przeświadczeniu co do cen materiałów i robocizny. Odwołujący, dla poparcia swoich twierdzeń o nierynkowości przyjętych przez Przystępującego cen materiałów i robocizny, nie przytoczył jakichkolwiek dowodów (np. ofert dostawców czy zapytań ofertowych), nie odwołał się również do cen wynikających z kosztorysu inwestorskiego Zamawiającego. Zamiast tego powołał się na treść swojego pisma z 14 maja 2019 r., które również nie zawierało jakichkolwiek dowodów i stanowiło wyłącznie oświadczenie własne Odwołującego. W związku z tym, że Odwołujący jest bezpośrednio zainteresowany rozstrzygnięciem postępowania na jego korzyść, oświadczenie to nie może być zakwalifikowane jako dowód w postępowaniu odwoławczym. Jednocześnie Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu jakichkolwiek innych dowodów. Uznać zatem należy, że twierdzenia Odwołującego pozostają całkowicie gołosłowne. Nie sprostał on ciężarowi wykazania, że dokonana przez Przystępującego wycena kwestionowanych pozycji ma charakter nierynkowy. Poszczególni konsorcjanci Przystępującego dysponują zasobami materiałowymi oraz możliwościami zakupu zasobów materiałowych na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia po cenach niższych niż ceny rynkowe, a lider konsorcjum to znana i wiarygodna firma lokalna. Lider konsorcjum działa na rynku lokalnym właściwym dla miejsca realizacji zamówienia oraz posiada bazę, która będzie wykorzystywana przy realizacji zamówienia w odległości ok. 30 km od Łowicza (miejscowość Karwowo k. Sochaczewa). Dojazd z bazy do dróg, na których realizowane będzie zamówienie, zajmuje jedynie około 20 minut. Na terenie bazy znajduje się w pełni wyposażony warsztat samochodowy oraz wulkanizacyjny. Cały teren, na którym mieści się siedziba, ma ponad 2 ha powierzchni i stanowi własność konsorcjanta. Baza zlokalizowana jest w małej miejscowości, co wpływa na obniżenie kosztów utrzymaniowych. Dysponuje też własną betoniarnią oraz składem kruszyw. Informacje te znalazły się w wyjaśnieniach w zakresie ceny oferty. Uzyskiwanie cen w poszczególnych pozycjach - zarówno w zakresie materiałowym, jak i w zakresie możliwości wykonania poszczególnych elementów - jest inne dla wykonawców detalicznych, inne w przypadku podwykonawstwa, a inne w przypadku wykonawców wyspecjalizowanych w usługach utrzymania dróg. Natomiast brak konkretyzacji zarzutu ze strony Odwołującego uniemożliwia na tym etapie szersze odniesienie się do tego, dlaczego uważa on poszczególne ceny za nierynkowe, czy też poniżej kosztów wytworzenia. Rynkowy charakter cen przyjętych przez Przystępującego w ww. pozycjach potwierdza okoliczność, że podobnie pozycje te wycenił Zamawiający w kosztorysie inwestorskim. W żadnej z pozycji wycena Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od wyceny Zamawiającego, zaś w przypadku szeregu pozycji jest niemal identyczna lub wręcz wyższa. Zarzut oparty jest na błędnej kwalifikacji prawnej. Odwołujący w uzasadnieniu do zarzutu dąży do wykazania, że Zamawiający dopuścił się naruszenia polegającego na zaniechaniu wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie „rażąco niskiego kosztu” przyjętego w poszczególnych pozycjach formularza, więc zaniechanie zakwalifikowane powinno być z art. 90 ust. 1, a nie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy ogólnego wyjaśniania treści oferty oraz stanowi w istocie przepis ogólny w stosunku do art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, który stanowi właściwą podstawę do wyjaśniania treści oferty w zakresie rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przystępujący wniósł o oddalanie zarzutu naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jako nieudowodnionego, opartego wyłącznie na przekonaniach Odwołującego oraz bezpodstawnego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny oraz przedwczesny. Czynienie Zamawiającemu zarzutu, że nie odrzucił oferty Przystępującego w związku z domniemanym wycenieniem niektórych pozycji kosztorysu ofertowego w sposób nierynkowy jest w obecnym stanie postępowania przedwczesne. Odrzucenie oferty Przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych musi zostać poprzedzone wezwaniem Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty na podstawie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający 16 maja 2019 r. wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień co do pozycji nr: 9, 49, 61, 62, 76, 82, 83, 89, 102, 117, 118,124-126, 136, 141, 148, 149. Odwołujący nie podniósł, że dokonana przez Zamawiającego ocena wyjaśnień Przystępującego była niewłaściwa, a jedynie nierynkową wycenę niektórych pozycji w formularzu, jednak w ogóle nie odwołał się do treści wyjaśnień Przystępującego czy do oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego. Odwołujący nie sformułował też zarzutu zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, sformułował wyłącznie zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień treści oferty na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z powyższym zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest nie tylko przedwczesny, lecz także niekompatybilny z zarzutem naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Skoro Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1, który dotyczy wyjaśnienia treści oferty, a nie wyjaśnienia ceny oferty, to nie może skutecznie stawiać zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wskazał, że „zarzut jest skorelowany z zarzutem nr 1 powyżej”. Przyjęcie takiej konstrukcji zarzutów nr 1 i 3 odwołania, jak zrobił to Odwołujący, jest niewłaściwe i wyklucza ich uwzględnienie przez Izbę. Nie można zgodzić się z tezą Odwołującego, że Zamawiający w toku postępowania - w celu wybrania oferty Przystępującego - dokonał zabiegu odrzucenia najdroższej ze złożonych ofert i pominął jej wartość przy ustalaniu średniej arytmetycznej ceny wszystkich ofert. Argumentacja Odwołującego jest o tyle nietrafna, że Odwołujący uzyskał od Zamawiającego wersję zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r., gdzie wskazano, że podstawą odrzucenia oferty nr 6 były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach (brak poprawnego pełnomocnictwa do złożenia oferty, podpisanie oferty przez osobę nieposiadającą umocowania do reprezentowania wykonawcy). Zamawiający, mimo odrzucenia oferty nr 6, wcześniej wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty. W związku z powyższym argumentacja Odwołującego oparta jest wyłącznie na jego przypuszczeniach, pomieszaniu przesłanek zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp oraz art. 90 ust. 1a ustawy Prawo zamówień publicznych oraz nie uwzględnia, że Przystępujący został wezwany do złożenia wyjaśnień ceny oferty. Niezależnie od powyższego twierdzenia Odwołującego w ramach tego zarzutu nie zostały udowodnione. Odwołujący zarzucił, że cena oferty Przystępującego „odbiega od cen pozostałych ofert, które zostały złożone przez doświadczone i znające realia rynkowe podmioty”. To twierdzenie Odwołującego jest nieudowodnione. Odwołujący zarzucił Przystępującemu nierynkową wycenę niektórych pozycji formularza 2.1.b, a nie całej oferty. Tymczasem Odwołujący nie przedstawił nawet, jak wskazane kwestionowane przez niego pozycje wyceniali inni wykonawcy, którzy złożyli ofertę w niniejszym postępowaniu. Odwołujący pominął również, że w żadnej z zakwestionowanych przez niego pozycji wycena Przystępującego nie odbiega w sposób znaczący od wyceny Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny. Podstawa odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy w ogóle zaoferowania nierynkowej ceny oferty, lecz obliczenia ceny oferty w sposób niezgodny ze sposobem obliczenia wynikającym przepisów prawa, specyfikacji istotnych warunków zamówienia, względnie uwzględnienia niewłaściwej stawki podatku VAT. W orzecznictwie wskazuje się jednocześnie, że cena nierynkowa nie może być utożsamiana z błędem w obliczeniu ceny. Stwierdzenie błędu w obliczeniu ceny wymaga wykazania przez zamawiającego odstępstwa przez wykonawcę od sposobu jej ustalenia wskazanego przez zamawiającego, zaś stwierdzenie ceny rażąco niskiej wymaga dokonania negatywnej oceny wyjaśnień udzielonych przez wykonawcę w tym przedmiocie, a więc stwierdzenia przez zamawiającego, że w warunkach danego postępowania wykonawca nie wskazał na żadne obiektywne czynniki, które pozwalają na skalkulowanie ceny na poziomie podanym przez wykonawcę. Przystępujący oświadczył, że cena oferty, jak również cena wszystkich kwestionowanych przez Odwołującego pozycji kosztorysu ofertowego zostały obliczone w oparciu o prawidłowo ustalony zakres wymagań określony przez Zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, uwzględnia wszystkie elementy cenotwórcze konieczne do prawidłowego wykonania zamówienia oraz zawiera prawidłową stawkę podatku VAT. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny. Odwołujący przy formułowaniu zarzutu nie dochował należytej staranności i zaniechał ustalenia stanu faktycznego postępowania, przez co nie dowiedział się, że Zamawiający 16 maja 2019 r. dokonał wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty (Przystępujący wystąpił do Zamawiającego o przekazanie pełnej korespondencji między nim a Odwołującym i ustalił, że Odwołujący nie występował o udostępnienie wyjaśnień Przystępującego w zakresie ceny oferty). 23 maja 2019 r. Przystępujący złożył szczegółowe wyjaśnienia. Odwołujący nie formułuje jakichkolwiek zarzutów w stosunku do dokonanej przez Zamawiającego oceny wyjaśnień Przystępującego ani nie wskazuje, że Zamawiający powinien wezwać do złożenia wyjaśnień ponownie. Co do argumentacji Odwołującego dotyczącej art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych i momentu zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa co do informacji przekazywanych Zamawiającemu, to jest ona całkowicie chybiona i nie ma związku z postępowaniem. Przystępujący nie zastrzegł przy składaniu oferty treści kosztorysu ofertowego - formularza 2.1.b jako tajemnicy przedsiębiorstwa, zastrzeżenia takiego dokonał natomiast w ramach wyjaśnień z 23 maja 2019 r., gdzie tajemnicą przedsiębiorstwa objął m.in. tę część wyjaśnień, która dotyczyła zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji nr: 49, 61, 62, 76, 82, 83, 89, 117, 118, 124, 136, 141, 148, 149. Możliwość zastrzeżenia na podstawie art. 8 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych tajemnicy przedsiębiorstwa co do treści wyjaśnień dotyczących kalkulacji oferty dopiero w momencie składania tych wyjaśnień potwierdzono w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Nie można bowiem żądać od wykonawców, aby do dnia złożenia ofert przewidywali fakt wezwania do złożenia wyjaśnień na etapie oceny ofert, przedmiot wezwania, czy oczekiwania zamawiającego. W przeciwnym wypadku byliby oni zmuszeni do zastrzegania treści ewentualnych wyjaśnień jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób także pominąć, że obowiązkiem wykonawcy zastrzegającego informacje jest wykazanie, że rzeczywiście informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykazanie byłoby oczywiście niemożliwe skoro wykonawca nie wie, przed terminem składania ofert, udzielenie jakich informacji będzie konieczne, aby sprostać wezwaniu zamawiającego. Natomiast z uwagi na to, że Odwołujący nie wnosił o dostęp do wyjaśnień i nie próbuje ich kwestionować, jego argumentacja „poboczna” związana z zasadą jawności w ogóle nie ma zastosowania w postępowaniu. W związku z powyższym Przystępujący wniósł o oddalenie zarzutu naruszenia art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jako oderwanego od okoliczności faktycznych postępowania oraz opartego na błędnym założeniu co do momentu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Zarzut naruszenia art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny. Konstrukcja zarzutu jest nieprawidłowa. Przepis ten powinien być powołany w związku z innym przepisem, który nakłada na Zamawiającego obowiązek pewnego zachowania się, np. art. 90 ust. 1, jako że z samego art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynika dla Zamawiającego jakikolwiek obowiązek. Z treści przepisu wynika, że jest on raczej skierowany do wykonawcy. Przepis art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych nie dotyczy wzywania do złożenia wyjaśnień, lecz rozkładu ciężaru dowodu, że cena oferty nie jest rażąco niska. Tymczasem w ramach uzasadnienia zarzutu Odwołujący przedstawił argumentację, w której zarzucił Zamawiającemu zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny oferty, mimo że dysponował zestawieniem ofert oraz pismem Odwołującego z 14 maja 2019 r. W istocie Odwołujący zarzuca więc naruszenie art. 90 ust. 1, a nie art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zarzut jest też nieadekwatny w okolicznościach postępowania w związku z faktem, że 16 maja 2019 r. Zamawiający wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny oferty i w ramach wyjaśnień z 23 maja 2019 r. Przystępujący wykazał, że zaoferowana przez niego ogólna cena oferty, jak również cena niektórych z zakwestionowanych przez Odwołującego pozycji, była wyceniona w sposób rynkowy, co potwierdziła pozytywna ocena wyjaśnień dokonana przez Zamawiającego. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest całkowicie bezzasadny i niewłaściwie postawiony. Przepis ten stanowi normę generalną, która precyzowana jest przez przepisy nakładające na zamawiającego obowiązek zachowania się w określony sposób. Zatem zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych powinien być skonkretyzowany poprzez odwołanie się do jakiegoś przepisu szczegółowego, określającego obowiązek, którego Zamawiający zaniechał. Tymczasem Odwołujący w treści uzasadnienia do zarzutu nie wskazał na jakikolwiek przepis konkretyzujący naruszenie art. 7 ust. 1 i nie wskazał, że naruszenie art. 7 ust. 1 stanowi konsekwencję naruszenia przez Zamawiającego innych przepisów określających konkretne obowiązki ciążące na Zamawiającym, które naruszył, albo z których się nie wywiązał. Zarzut naruszenia art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny, a jego postawienie wiąże się z niedochowaniem przez Odwołującego należytej staranności przy ustalaniu faktycznego przebiegu postępowania. Wbrew twierdzeniom Odwołującego oferta Przystępującego podlegała kontroli Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Przywołany przez Odwołującego wyrok nie dotyczy stanu faktycznego istniejącego w niniejszej sprawie. Zarzut naruszenia art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest bezzasadny, a argumentacja Odwołującego opiera się wyłącznie na ogólnym przepisie art. 8 ust. 1 i pozostaje całkowicie oderwana od szczegółowej regulacji dotyczącej dokumentowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wynikającej z art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z art. 96 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych dokumentowanie postępowania, w tym w zakresie dokonywanych przez zamawiającego czynności oraz korespondencji wymienianej między zamawiającym a wykonawcami, odbywa się w ramach protokołu postępowania oraz załączników do protokołu. Zgodnie z art. 96 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych korespondencja, w tym wezwania do złożenia wyjaśnień oraz wyjaśnienia składane przez wykonawcę stanowią załącznik do protokołu postępowania. Zgodnie z art. 93 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający udostępnia załączniki do protokołu nie wcześniej niż po wyborze oferty najkorzystniejszej, zaś zgodnie z § 4 ust. 1 ww. rozporządzenia udostępnienie protokołu postępowania odbywa się na wniosek wykonawcy. Zatem w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych oraz rozporządzenia w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego zamawiający nie ma obowiązku publikowania korespondencji wymienianej z wykonawcami sam z siebie. Działanie takie podejmowanie jest przez zamawiającego wyłącznie na wniosek wykonawcy. Tymczasem Odwołujący w toku postępowania nie wystąpił do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie korespondencji wymienianej między Zamawiającym a Przystępującym, co Przystępujący ustalił po złożeniu do Zamawiającego wniosku o udostępnienie korespondencji wymienianej z Odwołującym. Nie można również wywodzić obowiązku publikowania korespondencji wymienianej między Zamawiającym a wykonawcami z postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia dotyczących komunikami w postępowaniu. Postanowienie to dotyczy wyłącznie sposobu komunikacji w postępowaniu i wynika z niego, że odbywa się ona za pośrednictwem platformy zakupowej. Nawiązuje ono do art. 10a ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczącego komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego, a nie do regulacji dotyczącej dokumentowania przebiegu takiego postępowania. W związku z tym brak jest podstaw do wywodzenia obowiązku Zamawiającego publikacji na platformie zakupowej korespondencji wymienianej z wykonawcami w toku postępowania. Przywołany przez Odwołującego wyrok wydany został w zupełnie odmiennych okolicznościach od okoliczności niniejszego postępowania. Zarzut naruszenia art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych jest oparty na twierdzeniach Odwołującego sprzecznych z rzeczywistym stanem rzeczy. Odwołujący podniósł, że Zamawiający odrzucił ofertę wykonawców: KBU Sp. z o.o., ALVAC S.A. oraz Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. oraz nie podał podstawy prawnej i uzasadniania dla czynności odrzucenia. Istotnie, w wersji zawiadomienia o wyniku postępowania z 1 lipca 2019 r. opublikowanej na platformie zakupowej brak jest informacji o podstawie odrzucenia oferty ww. wykonawcy oraz uzasadnienia dla tej czynności. Jednakże w wersji zawiadomienia przekazanej bezpośrednio Odwołującemu i wszystkim innym uczestnikom postępowania Zamawiający wskazał, że podstawą odrzucenia oferty ww. wykonawcy były art. 89 ust. 1 pkt 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz szczegółowo przedstawił okoliczności faktyczne uzasadniające odrzucenie oferty na przytoczonych podstawach. Przystępujący uzyskał od Zamawiającego wersję zawiadomienia o wyniku postępowania przekazaną bezpośrednio Odwołującemu. W związku z tym wszyscy wykonawcy uczestniczący w postępowaniu, także Odwołujący, posiadali wiedzę o zakresie podstaw prawnych i faktycznych odrzucenia oferty nr 6. Niezależnie od powyższego po stronie Odwołującego brak jest interesu w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w podnoszeniu zarzutów w stosunku do czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty tego wykonawcy oraz zaniechania polegającego na braku podania podstawy prawnej i uzasadniania tej czynności. Odwołujący nie wykazał, w jaki sposób odrzucenie oferty wspomnianego wykonawcy oraz rzekomy brak podania informacji o podstawie odrzucenia tej oferty powoduje, że Odwołującemu uniemożliwiono uzyskanie zamówienia, jak również nie wykazał, że może w związku z powyższym ponieść szkodę. IV Ustalenia Izby Na wstępie Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, opisanych w art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, a Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Izba ustaliła także, iż stan faktyczny postępowania w zakresie postawionych zarzutów (w szczególności treść specyfikacji istotnych warunków zamówienia, treść oferty Przystępującego i złożonych przez niego wyjaśnień, treść oferty wykonawcy FBSerwis S.A., treść pozostałych pism) nie jest sporny między Stronami i Przystępującym. Po zapoznaniu się z przedmiotem sporu oraz argumentacją obu Stron i Przystępującego, w oparciu o stan faktyczny ustalony na podstawie dokumentów postępowania przetargowego przedstawionych przez Zamawiającego oraz dokumentów i oświadczeń złożonych w toku postępowania odwoławczego, w tym podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie od Przystępującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, 2. art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego żądania od FBSerwis S.A. wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty i rażąco niskiego kosztu, w tym w szczególności w zakresie kosztów wymienionych w pozycjach formularza 2.1 .b, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia, 4. art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty FBSerwis S.A. mimo zawierania przez nią rażąco niskiego kosztu w stosunku do przedmiotu zamówienia, 5. art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego jako zawierającej błędy w obliczeniu ceny lub kosztu, 6. art. 90 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 8 ust. 1 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie polegające na braku zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu w zakresie oferty Przystępującego, 7. art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak dopełnienia przez Przystępującego obowiązku wykazania, że złożona przez niego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu, 8. art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezapewnienie zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zgodnego z zasadami proporcjonalności i przejrzystości postępowania, poprzez niezwrócenie się do Przystępującego o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny lub kosztu, 9. art. 7 ust. 3 w zw. z art. 90 ust. 1 pkt 1 i ust. 1 a pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, mimo że w świetle naruszeń ww. przepisów ustawy wybór taki należy traktować jako dokonany z naruszeniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych, 10. art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak jawności działań Zamawiającego, który nie publikuje pism kierowanych do oferentów, w tym w szczególności pism kierowanych do FBSerwis S.A. i Przystępującego, a dodatkowo nie zamieszcza żadnych wzmianek o dokonanych czynnościach na dedykowanej ku temu platformie, 11. art. 92 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez brak podania przez Zamawiającego powodów odrzucenia oferty oferenta nr 6, a tym samym niezachowanie zasad uczciwej konkurencji, bowiem Zamawiający dopuścił się dyskryminacji jednego z oferentów, a tym samym nie zapewnił całemu postępowaniu waloru zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Przywołane przepisy stanowią, co następuje. Zgodnie z art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2 tego przepisu, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Z kolei art. 90 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera dyspozycję, zgodnie z którą, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu, w szczególności w zakresie: 1) oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę; 2) pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów; 3) wynikającym z przepisów prawa pracy i przepisów o zabezpieczeniu społecznym, obowiązujących w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 4) wynikającym z przepisów prawa ochrony środowiska; 5) powierzenia wykonania części zamówienia podwykonawcy. Przy tym, zgodnie z ust. 1a art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; 2) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1. Art. 90 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera wskazanie na rozkład ciężaru dowodowego w procedurze wyjaśnień stanowiąc, iż obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Z kolei zgodnie z art. 90 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz ze złożonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Podstawy odrzucenia oferty zawarte są także w art. 89 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia (pkt 4.) lub zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu (pkt 6.). Art. 7 i 8 ustawy Prawo zamówień publicznych zawierają zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia i udzielania takich zamówień. Art. 7 ust. 1 wskazuje, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Stosownie do treści art. 7 ust. 3 zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Art. 8 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych podkreśla zasadę jawności postępowania stanowiąc, że postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, zaś ust. 3 tego artykułu wskazuje na wyjątek od tej zasady, zgodnie z którym nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż w terminie składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 86 ust. 4. Art. 96 ustawy Prawo zamówień publicznych reguluje sposób dokumentowania postępowania. Zgodnie jego ust. 1 w trakcie prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający sporządza protokół, zawierający co najmniej informacje w tym przepisie wymienione, zaś oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania wykonawców, zawiadomienia, wnioski, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego stanowią załączniki do protokołu (ust. 2). Protokół wraz z załącznikami jest jawny. Załączniki do protokołu udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty lub unieważnieniu postępowania, z tym że oferty udostępnia się od chwili ich otwarcia, oferty wstępne od dnia zaproszenia do składania ofert, a wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu od dnia poinformowania o wynikach oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu (ust. 3). Z tym, że, jak wynika z § 4 ust. 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (Dz.U. z 2016 r. poz. 1128) zamawiający udostępnia protokół lub załączniki do protokołu na wniosek. Z kolei art. 92 ustawy Prawo zamówień publicznych zawiera regulację wskazującą na informacje, które podlega…

…Sygn. akt: KIO 2683/20 WYROK z dnia 16 listopada 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Konrad Wyrzykowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 listopada 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 października 2020 r. przez wykonawcę: COVERTECH Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków, orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: COVERTECH Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: COVERTECH Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04667 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 120 zł 00 gr (słownie: sto dwadzieścia złotych zero groszy) od wykonawcy: COVERTECH Sp. z o.o., ul. Trakt Lubelski 275T/10, 04-667 Warszawa na rzecz zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna, ​ ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków, stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 2683/20 Uzasadnienie Zamawiający: 3 Rejonowa Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Dostawa odbiorników sygnałów alarmowych". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 1/2020 w dniu 21 sierpnia 2020 r. pod poz. 576815-N-2020. W dniu 13 października 2020 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o odrzuceniu złożonych ofert oraz o unieważnieniu postępowania. Wykonawca COVERTECH Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1.odrzuceniu oferty Odwołującego jako niespełniającej wymogów SIW Z na podstawie błędnych wniosków i przesłanek polegających na arbitralnym uznaniu oferowanego przez Odwołującego urządzenia ALIN CO DX-SR8E za sprzęt o innym rodzaju, posiadającym funkcję nadawania, co miałoby spowodować niezgodność treści oferty z treścią SIW Z, a ponadto uznanie go za sprzęt równoważny zamiast tożsamy do urządzenia referencyjnego, bez wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień w kwestii stanu funkcji nadawania w zaoferowanym urządzeniu DX-SR8E, która to funkcja okazała się kluczowa dla Zamawiającego i błędne założenie, że zaoferowany produkt będzie posiadał możliwość nadawania oraz błędne przyjęcie, że funkcja nadawania ma jakikolwiek wpływ na część odbiorczą, a ponadto jest możliwa do „przypadkowego" uruchomienia przez użytkownika , co stanowi naruszenie art 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp, 2.zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy MILDAT z powodu niezgodności parametrów oferowanego przez tego wykonawcę urządzenia z wymaganiami przewidzianymi dla urządzeń równoważnych, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 oraz art 89 ust 1 pkt 2 Pzp, 3.unieważnieniu postępowania z naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp pomimo, że w postępowaniu złożono ofertę niepodlegającą odrzuceniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu; 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.dokonania ponownej oceny oferty Odwołującego z uwzględnieniem rzeczywistych cech zaoferowanego produktu jako tożsamego do produktu referencyjnego; 4.ponownej oceny oferty wykonawcy MILDAT i jej odrzucenie również z powodu niezgodności oferowanego przedmiotu zamówienia z parametrami równoważności dla sprzętu równoważnego. 5.wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ważną i zgodną z SIW Z ofertę. Przedmiotem oferty Odwołującego jest sprzęt tożsamy do urządzenia referencyjnego. Zamawiający dokonał błędnej oceny oferty Odwołującego i na tej podstawie - jej bezzasadnego odrzucenia. Z treści SIW Z wynika, że przedmiotem dostawy ma być odbiornik radiowy ALINCO DX-R8E lub produkt równoważny, spełniający wskazane w SIWZ parametry techniczne. Odwołujący wskazał, że w poprzednim postępowaniu na ten sam przedmiot zamówienia została złożona jedna oferta - Odwołującego, na dokładnie ten sam sprzęt. Tamto postępowanie zostało unieważnione z powodu braku środków na jego realizację, gdyż cena oferty przekroczyła środki jakie Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia. W tamtym postępowaniu Zamawiający nie dopatrzył się w tym samym przedmiocie oferty cech niezgodności z SIW Z, jakich dopatrzył się w obecnej ofercie Odwołującego, złożonej na dokładnie ten sam sprzęt i na podstawie identycznej SIWZ. Zarzut nr 1 Zamawiający żądał dostarczenia urządzenia referencyjnego o oznaczeniu ALINCO DX-R8E. Odwołujący zaoferował urządzenie o oznaczeniu ALINCO DX-SR8E, będące tym samym odbiornikiem, albowiem pomimo fizycznego wyposażenia go w dodatkową płytkę (obwód elektroniczny) nadajnika, nie jest możliwe uruchomienie funkcji nadawania, gdyż na potrzeby tego postępowania została ona przez producenta trwale dezaktywowana. Powodem, dla którego Odwołujący zaoferował inną wersję tego samego urządzenia był fakt, iż producent zaprzestał produkcji wersji wskazanej jako referencyjna, o czym Zamawiający został poinformowany przez Odwołującego już w czasie poprzedniego postępowania. Jako dowód Odwołujący przedstawił oświadczenie producenta ALINCO o zaprzestaniu produkcji wraz z tłumaczeniem. Oba ww. oznaczenia dotyczą dwóch wersji wykonania tego samego urządzenia. Obie wersje mają ten sam obwód odbiornika, współdzielą tę samą obudowę, ten sam panel czołowy, te same i identycznie rozmieszczone przyciski funkcyjne oraz używają tego samego oprogramowania, różnią się jedynie jedną literą w oznaczeniu oraz dodatkowym, wyłączonym na potrzeby tęgo postępowania obwodem nadajnika w wersji DX-SR8E. Podsumowując - urządzenia firmy ALINCO o oznaczeniach DX~R8E oraz DX-SR8E w zakresie przedmiotu zamówienia, tj. „odbiornika sygnałów alarmowych" są tym samym, tożsamym urządzeniem. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zastrzegł w SIW Z, iż nie dopuszcza, aby urządzenie referencyjne miało zainstalowane dodatkowe moduły, wykraczające ponad wymagane, nawet jeśli są wyłączone. Jako dowód Odwołujący przedstawił pismo producenta urządzenia wskazujące na tożsamość produktu zaoferowanego i pożądanego. Odnosząc się do uzasadnieniu odrzucenia oferty, Odwołujący wskazał jak poniżej: 1. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający błędnie uznał, że zaoferowane przez Odwołującego urządzenie ALINCO DXSR8E posiada możliwość nadawania z tego tylko powodu, iż z informacji na stronie producenta wynika, że standardowo wyposażone jest ono również w dodatkowy obwód nadawczy (płytkę drukowaną), który według opinii Zamawiającego może zakłócić w jakiś nieokreślony sposób odbiór sygnałów alarmowych, przy czym Zamawiający nie sprecyzował jakie konkretnie zakłócenia ma na myśli. Zamawiający pominął jednak próbę wyjaśnienia treści oferty Odwołującego w tym zakresie, ignorując fakt, że Odwołujący nie zaoferował mikrofonu i przycisku nadawania, bez których nadawanie jest niemożliwe, nawet bez dezaktywacji obwodów nadawczych. Ponadto, w formularzu parametrów technicznych dołączonym do oferty (pkt 10 f zał. nr 3) Odwołujący jasno wskazał, że funkcjonalność nadawania jest wyłączalna. Dodatkowo, w zał. nr 3 pkt 10 nie jest wymienione gniazdo mikrofonu, co jasno wskazuje, że oferowane urządzenie DX-SR8E, pomimo posiadania dodatkowej płytki nadajnika, możliwości nadawania posiadać nie może. W przypadku wyłączenia funkcji nadawania, co ma miejsce w oferowanym urządzeniu DX-SR8E, urządzenie to staje się wyłącznie odbiornikiem DX- R8E. Fakt, iż posiada ono wbudowany, ale nieaktywny tor nadawczy w żaden sposób nie czyni go urządzeniem innym od referencyjnego i nie czyni go nadajnikiem, gdyż możliwości nadawania nie posiada. Odwołujący przedstawił pismo producenta dotyczące tożsamości produktów, funkcji nadawania w urządzeniu będącym przedmiotem oferty oraz jej wpływu na część odbiorczą. 2. Odwołujący podniósł, że aby doszło do nadawania (aktywacji transmisji radiowej) bezwzględnie wymagany jest sprawny i działający obwód nadajnika radiowego oraz przycisk nadawania, uruchamiający obwód nadajnika i rozpoczynający pracę obwodu nadajnika. Odwołujący wskazał, że zaoferowane przez niego urządzenie - odbiornik DX-SR8E - ma trwale (fabrycznie) wyłączony (nieaktywny) obwód nadajnika, nie posiada przycisku nadawania ani mikrofonu, gdyż nie zostały one Zamawiającemu zaoferowane jako wyposażenie. Zatem, nadawanie z tego urządzenia, pomimo że posiada wbudowaną płytkę z obwodem nadajnika, nie jest fizycznie możliwe. Nawet jeśli zakładać hipotetyczną sytuację, w której użytkownik we własnym zakresie dokupiłby sobie odpowiedni mikrofon z przyciskiem nadawania, to nie miałby go gdzie podłączyć oraz w żaden sposób nie byłby w stanie uruchomić fabrycznie zablokowanego obwodu nadajnika. Odwołujący zaoferował urządzenie, które w 100% odpowiada wymaganiom Zamawiającego i jest modelem określonym przez niego jako referencyjny, noszącym jedynie nieco inne oznaczenie literowo-cyfrowe (litera „S"). Odwołujący podniósł, że w dniu 06.10.2020 r. w odpowiedzi na pytanie dotyczące pewnego parametru technicznego zaoferowanego urządzenia, Zamawiający został poinformowany przez Odwołującego, iż zaoferowane urządzenie DX-SR8E jest TYM SAMYM URZĄDZENIEM co urządzenie referencyjne DX-R8E i obwody odbiornika tych urządzeń są identyczne, gdyż są to dwie wersje (warianty) tego samego urządzenia. Zatem, oferowane urządzenie nie jest produktem równoważnym, którego dotyczą wymagania techniczne jakie ma spełnić sprzęt równoważny, jest to po prostu dokładnie to urządzenie, które chciał zakupić Zamawiający. Podsumowując, odrzucenie oferty Odwołującego było błędne i narusza dyspozycję art. 89 ust 1 pkt 2 Pzp. Zarzut nr 2 Oferta Mildat Sp. z o.o. powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Oferta firmy Mildat Sp. z o.o. obejmuje urządzenie Kenwood TS-480 SAT, które jako równoważne do referencyjnego powinno spełniać wymogi SIW Z dla urządzeń równoważnych. Urządzenie Kenwood TS-480SAt nie spełnia tych wymogów w następujących punktach SIWZ: 1. Stabilność częstotliwości - Zamawiający wymagał wartości +/-1 ppm Wykonawca Mildat Sp. z o.o. podał jako wartość tego parametru +/-1 ppm, co nie jest prawdą, gdyż z instrukcji oferowanego odbiornika wynika, że dla osiągnięcia takiej wartości stabilności w deklarowanej temperaturze pracy konieczne jest wyposażenie go w dodatkowy, oddzielny moduł o nazwie SO-3, którego wykonawca Mildat Sp. z o.o. nie zaoferował, tzn. nie wskazał w formularzu ofertowym, iż oferowane przez niego urządzenie jest w niego doposażone. Wymienił jedynie podstawowy model, co oznacza iż charakteryzuje się on stabilnością 10 ppm a nie 1 ppm. Jako dowód Odwołujący przedstawił wyciąg z instrukcji urządzenia Kenwood wskazujący moduł SO-3 jako element opcjonalny. 2. Parametry „czułość odbiornika" podane przez Mildat Sp. z o.o. w pkt 5 tabeli zgodności a)A3E - 2 µV (mikrowolty) b)J3E - 0,2 µV c)F3E - 0,2 µV nie odpowiadają parametrom wymienionym w instrukcji tego urządzenia. Biorąc pod uwagę zakres częstotliwości odbiornika żądany przez Zamawiającego i określony na 150 kHz (0,15 MHz) -30 MHz i minimalne wymaganie co do wartości parametru czułości dla poszczególnych rodzajów emisji w tym zakresie, nawet pomijając brak podania w instrukcji w ogóle wartości czułości dla zakresu 0,15-0,5 MHz, w zakresie emisji J3E i zakresie częstotliwości do 1,705 MHz, urządzenie Kenwood nie spełnia wymogów SIW Z, ponieważ wartość czułości to 4 µV (mniej=lepiej), a więc 4 razy gorsza od żądanej, dla emisji A3E (AM) wartość czułości to 31,6 µV przy żądanym 1 µV, a więc 31,6 razy gorsza od wymaganej dla urządzeń równoważnych. Jeżeli chodzi o parametr selektywność dla emisji AM i FM, której wartości określił Zamawiający w pkt 6 tabeli w zał. nr 3, w ofercie firmy MILDAT zostały podane jedynie następujące wartości (bez wskazania rodzaju emisji): dla -6dB jako 2,4kHz oraz dla -60dB jako 4,4kHz. Wykonawca Mildat Sp. z o.o. nie podał selektywności w sposób wymagany przez Zamawiającego, wskazując odpowiednie rodzaje emisji, a ponadto podał je błędnie, gdyż w instrukcji urządzenia wskazano inne wartości selektywności dla tego urządzenia. Dla modulacji AM i poziomu -60dB oferowane przez firmę Mildat Sp. z o.o. urządzenie wartość ta wynosi 40 kHz, podczas gdy wymaganie było 18 kHz (mniej= lepiej), to samo jest dla emisji FM i wartości -6db - wymaganie SIW Z było 6 kHz, a urządzenie ma 12 kHz. Jako dowód Odwołujący wskazał wyciąg z instrukcji obsługi urządzenia Kenwood TS-480 SAT. Ponadto, wykonawca Mildat Sp. z o.o. zaoferował antenę aktywną, która do prawidłowej pracy wymaga zasilacza 12VDC, który nie został zaoferowany, a według informacji producenta tej anteny, nie jest on wyposażeniem standardowym tej anteny. W związku z tym zaoferowany został niekompletny sprzęt. Jako dowód Odwołujący przedstawił instrukcję obsługi anteny Boni-Whip z tłumaczeniem Zarzut nr 3 W takim stanie sprawy decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania, jako oparta na fałszywych przesłankach, została podjęta z naruszeniem przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp. Oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, zatem przesłanka przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 Pzp nie zaktualizowała się w przedmiotowym postępowaniu. Pismem z dnia 11 listopada 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Zamawiający wyjaśnił, że w cz. lll ust. 1 SIW Z określił przedmiot zamówienia jako dostawę odbiorników sygnałów alarmowych KF ALINCO DX-R8E lub równoważnych. W załączniku nr 4 do SIW Z ust. 1.2. Zamawiający określił, że odbiornik jest przeznaczony do odbioru korespondencji w sieciach radiowych w zakresie KF. Z powyższego zapisu wynika jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia jest odbiornik nie zaś transceiver. Różnica pomiędzy tymi dwoma rodzajami urządzeń polega na tym, że odbiornik (ang. receiver) ma tylko jedną funkcję czyli odbiera. Nie posiada zatem modułu czy też bloku nadawczego. Odwołujący zaoferował urządzenie o nazwie ALINCO DX-SR8E, które posiada dodatkowy moduł (blok) służący do nadawania. A zatem jest to inne urządzenie aniżeli opisane w SIW Z. Co więcej, jak sam określił w ofercie Odwołujący, ów moduł jest aktywny, ale „może zostać wyłączony”. Z samej nazwy wynika, że są to dwa inne urządzenia. Oznaczenie S oznacza, że urządzenie posiada część nadawczą, a więc nie jest wyłącznie odbiornikiem. Powyższe potwierdza także Odwołujący, choć bagatelizuje znaczenie różnicy w oznaczeniach. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu, że nie skorzystał z art. 87 ust. 1 Pzp, tymczasem na etapie oceny ofert Odwołujący został wezwany do wyjaśnienia treści oferty. W odpowiedzi z dnia 6.10.2020 r. Odwołujący oświadczył, iż: „Zaoferowane przez nas urządzenie DX-SR8E nie jest jednak produktem równoważnym, stanowi bowiem rozbudowaną o część nadawczą wersją żądanego odbiornika DX-R8E, która w części będącej przedmiotem zamówienia ( a więc części odbiorczej) jest tym samym urządzeniem co wymienione w SIW Z jako referencyjne. przedmiotem naszej oferty jest dokładnie ten sam odbiornik jaki Państwo żądaliście czyli ALINCO DXR8E, doposażony jedynie w część (dodatkowe układy) nadawczą i posiadający fabrycznie oznaczenie DX-SR8E, gdzie „S” oznacza rzeczoną część nadawczą i w związku z tym nie dotyczą go parametry równoważności jako, że są one przewidziane dla innych odbiorników nie będących odbiornikiem ALINCO -DX-R8E.” Z powyższych wyjaśnień wynika jednoznacznie, iż 1)oferowane urządzenie nie jest tylko odbiornikiem, bo zostało doposażone „w część (dodatkowe układy) nadawczą”, 2)nie może być traktowane jako urządzenie referencyjne, którego wymagał w SIW Z Zamawiający (ALINCO DX-R8E) ponieważ posiada fabryczne oznaczenie DX-SR8E, gdzie S jak potwierdza sam wykonawca oznacza rzeczoną część nadawczą. Zamawiający podkreślił, że oba te urządzenia istnieją. Oba te urządzenia oferuje na stronie internetowej Odwołujący. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, panel obu tych urządzeń się różni. (Urządzenie oferowane przez Wykonawcę ma oznaczenie MIC i miejsce na podpięcie mikrofonu; urządzenie wymagane przez Zamawiającego takiego oznaczenia nie ma). Oba te urządzenia Odwołujący oferuje w innych kategoriach. Urządzenie wymagane przez Zamawiającego w SIW Z Odwołujący zaliczył do kategorii Odbiorniki KF, zaś urządzenie oferowane w ofercie zaliczył do kategorii Radiostacje Jako dowód Zamawiający załączył wydruk ze strony internetowej Inne podmioty także rozróżniają te dwa urządzenia i oferują je po innych cenach. Na określenie urządzenia oferowanego przez odwołującego inni wykonawcy używają sformułowania „przewoźno- bazowy transceiver” (wydruki ze strony internetowej ercomer). Także producent potwierdza, że podstawową różnicą między tymi dwoma produktami jest dodatkowy obwód nadawania oznakowany jako DX-SR8E Zamawiający wskazał, że oferowany przez Odwołującego produkt w dacie składania oferty już jest wyprodukowany, jest dostępny na magazynie producenta. Sam producent pisze w oświadczeniu z dnia 30 lipca 2020 roku że „zaprzestaje produkcji DX-R8E, a posiada jedynie 89 sztuk urządzeń DX-SR8E — są to ostatnie dostępne urządzenia na magazynie”. A zatem wbrew treści wyjaśnień z 6 października 2020 r. oferowane urządzenie nie zostało doposażone w część nadawczą, ale posiada ją zamontowaną fabrycznie przez producenta jako standardowy element wyposażenia, który producent zamontował bez związku z postępowaniem w którym złożono odwołanie. Zamawiający uznał, że skoro wykonawca zaoferował inny produkt niż oczekiwany przez Zamawiającego to należy dokonać jego oceny pod kątem równoważności. Aby produkt mógł być oceniany pod kątem równoważności musi on przede wszystkim być odbiornikiem. Jeżeli urządzenie jest wyposażone w moduł nadawczy (blok nadawczy) pomimo że istnieje możliwość jego wyłączenia, to nadal jest to transceiver czyli nadajniko-odbiornik. Urządzenie oferowane przez Odwołującego nie posiada zdemontowanego modułu nadawczego. Wykonawca w ofercie oświadczył, że ów moduł może zostać wyłączony, czyli, że jest aktywny. Zamawiający wyjaśnił, że dokonuje oceny zgodności oferty z treścią SIW Z nie zaś oświadczenia producenta sprzętu, które w tym zakresie różni się od oświadczenia zawartego w ofercie. Oświadczenia producenta z dnia 16 października 2020 r. o treści „niniejszym oświadczamy, że transceiver DX-SR8E został zaoferowany z zainstalowaną ale fabrycznie wyłączoną częścią nadawczą TX” potwierdza, że to urządzenie, jako transceiver, posiada wbudowany element, który odróżnia go od zwykłego odbiornika. Zamawiający wyjaśnił, że poprzednie postępowanie unieważnił z powodu braku środków finansowych, w związku z czym nie badał treści ofert, II. Zamawiający podniósł bezzasadność zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Mildat Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność parametrów oferowanego sprzętu. Podkreślił, że dokonał odrzucenia oferty Mildat Sp. z o.o. z uwagi na niezgodność treści oferty z SIWZ z tożsamych przyczyn, jak oferta Odwołującego. III. Zamawiający wskazał, że w przypadku uznania przez KIO, że zarzut nr 1 jest zarzutem bezzasadnym, to bezzasadnym okaże się także zarzut dotyczący unieważnienia postępowania z powodu braku ofert nie podlegających odrzuceniu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony p​ ostępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu treść wymagań Zamawiającego określonych ​ Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie Opisu przedmiotu zamówienia nie budziła wątpliwości oraz w nie stanowiła przedmiotu sporu pomiędzy stronami. Zamawiający ​ cz. III. ust. 1 SIW Z opisał przedmiot zamówienia jako dostawę odbiorników sygnałów alarmowych KF ALINCO DX-R8E w lub równoważnych oraz w załączniku nr 4 do SIW Z ust. 1.2 określił m.in., że odbiornik jest przeznaczony do odbioru korespondencji w sieciach radiowych w zakresie KF, który to opis potwierdza jednoznacznie, że przedmiotem zamówienia jest odbiornik nie zaś nadajniko-odbiornik (transceiver). Nie była sporna także pomiędzy stronami okoliczność, na czym polega różnica pomiędzy tymi dwoma rodzajami urządzeń, tj. że odbiornik (ang. receiver) ma tylko funkcję odbioru, nie posiada zatem modułu (bloku) nadawczego. Istotą sporu była kwestia, czy urządzenie zaoferowane przez Odwołującego, które posiada dodatkowy moduł (blok) służący do nadawania, można uznać za odbiornik w rozumieniu treści SIWZ (lub urządzenie równoważne). W przedmiotowym postępowaniu Odwołujący zaoferował urządzenie o nazwie ALINCO DX-SR8E. W złożonej ofercie, w załączniku nr 3 do SIW Z opisującym parametry techniczne ww. urządzenia Odwołujący potwierdzając wszystkie wymagania Zamawiającego złożył także dodatkowe oświadczenie, iż zaoferowane urządzenie posiada moduł służący do nadawania, który można wyłączyć. W tabeli nr 1 Odwołujący wpisał bowiem, że oferuje urządzenie o nazwie ALINCO DX SR8E, tj. urządzenie inne niż wymagał Zamawiający w SIW Z, a w tabeli wymaganych parametrów technicznych posiadane funkcjonalności w kolumnie 3 lp. 10 pod literą f) Odwołujący wpisał „blok nadawczy (funkcjonalność można wyłączyć)”. Odwołujący złożył tym samym w ofercie oświadczenie o zaoferowaniu urządzenia posiadającego dodatkową funkcjonalność, która nie była wymagana w SIW Z, tj. wyposażeniu urządzenia w blok nadawczy Odwołujący zaoferował zatem nie odbiornik, ale inne urządzenie a mianowicie transceiver czyli nadajniko-odbiornik. Zarówno z nazwy urządzenia ALINCO DX SR8E, jak i z opisu jego parametrów technicznych przedstawionych przez Odwołującego w ofercie wynika, że urządzenie zaoferowane przez Odwołującego posiadające fabryczne oznaczenie DX-SR8E i urządzenie referencyjne według SIW Z (ALINCO -DX-R8E) są to dwa różne urządzenia. Dodatkowe oznaczenie urządzenia literą S oznacza, że zaoferowane urządzenie posiada część nadawczą, a tym samym nie może być traktowane jako urządzenie referencyjne, którego wymagał w SIW Z Zamawiający (ALINCO DXR8E), ponieważ nie jest wyłącznie odbiornikiem lecz nadajniko-odbiornikiem, co potwierdził sam Odwołujący w wyjaśnieniach z dnia 6 października 2020 r. Odwołujący jednoznacznie wyjaśnił w powyższym piśmie, że „Zaoferowane przez nas urządzenie DX-SR8E nie jest jednak produktem równoważnym, stanowi bowiem rozbudowaną o część nadawczą wersją żądanego odbiornika DX-R8E, która w części będącej przedmiotem zamówienia (a więc części odbiorczej) jest tym samym urządzeniem co wymienione w SIW Z jako referencyjne. Przedmiotem naszej oferty jest dokładnie ten sam odbiornik jaki Państwo żądaliście czyli ALINCO DXR8E, doposażony jedynie w część (dodatkowe układy) nadawczą i posiadający fabrycznie oznaczenie DX-SR8E, gdzie „S” oznacza rzeczoną część nadawczą i w związku z tym nie dotyczą go parametry równoważności jako, że są one przewidziane dla innych odbiorników nie będących odbiornikiem ALINCO -DX-R8E”. Powyższe wyjaśnienia zostały złożone przez Odwołującego na etapie oceny ofert na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp z dnia 5 października 2020 r. Jak słusznie zauważył Zamawiający, urządzenie zaoferowane przez Odwołującego nawet on sam zalicza do produktów kategorii „Radiostacje”, natomiast urządzenie referencyjne opisane w SIW Z – do kategorii „Odbiorniki KF” (na własnej stronie internetowej), co potwierdza jednoznacznie, że nie są to tożsame urządzenia. Producent zaoferowanego przez Odwołującego urządzenia w oświadczeniu z dnia 30 lipca 2020 r. stwierdził, że „zaprzestaje produkcji DX-R8E, a posiada jedynie 89 sztuk urządzeń DX-SR8E — są to ostatnie dostępne urządzenia na magazynie”, co oznacza, wbrew wyjaśnieniom Odwołującego z dnia 6 października 2020 r., że oferowane urządzenie nie zostało doposażone w część nadawczą, ale posiada ją zamontowaną fabrycznie przez producenta, jako standardowy element wyposażenia. Zgodnie natomiast z oświadczeniem ww. producenta z dnia 6 października 2020 r. „Wszystkie techniczne parametry i funkcje części odbiorczej w obydwu w/w wersjach są identyczne ponieważ jest to to samo urządzenie.”, co potwierdza tożsamość obu ww. urządzeń, ale wyłącznie w zakresie „części odbiorczej”, co zostało również potwierdzone w oświadczeniu z dnia 16 października 2020 r. Nie jest to zatem urządzenie tożsame w pełnym zakresie. W ocenie Izby, twierdzenie Odwołującego, że urządzenie ALINCO DX SR8E jest odbiornikiem, nie jest zgodne ze stanem faktycznym. Jeżeli bowiem urządzenie jest wyposażone w moduł nadawczy (blok nadawczy), to pomimo, że istnieje możliwość jego wyłączenia, jest to nadal transceiver czyli nadajniko-odbiornik. Oświadczenie producenta z dnia 16 października 2020 r. zawiera jednoznaczne oświadczenie „ (…) że transceiver DX-SR8E został zaoferowany z zainstalowaną ale fabrycznie wyłączoną częścią nadawczą TX (...).” Skoro zatem producent sam określa to urządzenie jako transceiver i potwierdza, że posiada ono wbudowany blok nadawczy, który odróżnia go od odbiornika, to oczywistym jest, że zaoferowane urządzenie nie tylko nie jest tym samym urządzeniem, które zostało opisane w SIW Z, ale nie stanowi także urządzenia równoważnego, które powinno posiadać te same funkcjonalności i parametry techniczne, co urządzenie referencyjne. Zgodnie z treścią art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący w ofercie w załączniku nr 3 do SIW Z określił jakie urządzenie oferuje, tj.urządzenie o nazwie ALINCO DX SR8E. Jest to urządzenie inne niż wymagał Zamawiający w SIW Z, które, zgodnie z oświadczeniem wykonawcy zawartym w ofercie (załącznik nr 3 do SIW Z)- w tabeli wymaganych parametrów technicznych - posiadane funkcjonalności w kolumnie 3 lp. 10 pod literą f), posiada blok nadawczy (z zastrzeżeniem, że funkcjonalność tę można wyłączyć). Odwołujący zaoferował zatem urządzenie, które nie jest odbiornikiem, ale nadajniko-odbiornikiem, który nie jest urządzeniem tożsamym z urządzeniem opisanym w SIW Z ani urządzeniem równoważnym do opisanego w SIW Z. Dodatkowo, wbrew twierdzeniom Odwołującego zawartym w odwołaniu, zaoferowane urządzenie, zgodnie z treścią jego oferty, nie ma zdemontowanego lub zdezaktywowanego modułu nadawczego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że Odwołujący zaoferował urządzenie o oznaczeniu ALINCO DXSR8E, będące tym samym odbiornikiem co urządzenie referencyjne o oznaczeniu ALINCO DX-R8E. Zgodnie bowiem z treścią oferty Odwołującego, zaoferowane urządzenie jest wyposażone w dodatkowy obwód elektroniczny nadajnika, który może być wyłączony. Odwołujący dodatkowo wyjaśnił na rozprawie, że nawet po dezaktywacji tego obwodu, co następuje przez odłączenie go od jego zasilania, nadal jest możliwe przywrócenie tej funkcji. Z powyższego wynika, że w zaoferowanym urządzeniu jest nadal możliwe uruchomienie funkcji nadawania. Fakt, że Odwołujący nie zaoferował Zamawiającemu mikrofonu i przycisku nadawania, nie zmienia stanu rzeczy, że urządzenie zaoferowane przez Odwołującego jest innym urządzeniem niż urządzenie referencyjne, tj. nadajniko-odbiornikiem z tym że bez mikrofonu i przycisku nadawania. Całkowicie bezzasadny jest zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie zastrzegł w SIW Z, iż nie dopuszcza, aby urządzenie referencyjne miało zainstalowane dodatkowe moduły, wykraczające ponad wymagane, nawet jeśli są wyłączone. Zamawiający jest zobowiązany w postępowaniu jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia. Nie sposób przy tym uznać, że w tym obowiązku mieści się opisywanie przedmiotu zamówienia od strony negatywnej, tj. przez opisywanie elementów, których zamawiane urządzenie nie posiada. W okolicznościach tej sprawy wezwanie Odwołującego do wyjaśnienia treści oferty nie znajduje podstaw, wobec jednoznacznej treści oferty Odwołującego w zakresie objętym rozpoznaniem. W trybie wyjaśnień (art. 87 ust. 1 Pzp) nie jest możliwe doprowadzenie treści oferty Odwołującego do zgodności z treścią SIW Z, gdyż prowadziłoby do niedopuszczalnej zmiany złożonej treści oferty. Nie jest możliwe również dokonanie poprawy treści oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż oferta w rozpoznawanym zakresie nie zawiera omyłki, co jasno wynika z wyjaśnień Odwołującego. Odnosząc się do kwestii dotyczącej poprzednio prowadzonego przez Zamawiającego postępowania na ten sam przedmiot zamówienia należy wskazać, że, jak wyjaśnił Zamawiający, nie dokonywał on w tamtym postępowaniu badania oferty Odwołującego, gdyż postępowanie zostało unieważnione ze względu na to, że cena oferty przekraczała kwotę środków, jakie Zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Reasumując, Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego przepisu art 89 ust 1 pkt 2 oraz art. 87 ust. 1 Pzp, w wyniku odrzucenia oferty Odwołującego jako niespełniającej wymogów SIW Z w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 oraz art 89 ust 1 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Mildat Sp. z o.o. z powodu innych przyczyn niż będących podstawą odrzucenia tej oferty z dnia 13 listopada 2020 r. oraz naruszenia przepisu art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania, Izba zważyła, że zgodnie z art. 180 ust. 2 Pzp, jeżeli wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8, odwołanie przysługuje wyłącznie wobec czynności: 1) wyboru trybu negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki lub zapytania o cenę; 2) określenia warunków udziału w postępowaniu; 3) wykluczenia odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia; 4) odrzucenia oferty odwołującego; 5) opisu przedmiotu zamówienia; 6) wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta firmy Mildat Sp. z o.o. została odrzucona na mocy decyzji Zamawiającego z dnia 13 października 2020 r. Wykonawca ten nie wniósł odwołania na tę czynność. Zamawiający w dniu 13 października 2020 r. odrzucił obie oferty złożone w postępowaniu, wobec czego nie dokonywał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, lecz w konsekwencji odrzucenia obu złożonych ofert – unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 1 Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, w świetle art. 180 ust. 2 Pzp Odwołującemu nie przysługuje odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Mildat Sp. z o.o. z dodatkowych przyczyn, która została już wcześniej odrzucona przez Zamawiającego oraz wobec czynności unieważnienia postępowania. Są to czynności (zaniechanie dokonania czynności) wyłączone na mocy art. 180 ust. 2 Pzp z katalogu czynności wobec których przysługuje wykonawcy odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego o wartości mniejszej niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Zarzuty powyższe nie podlegały zatem merytorycznemu rozpoznaniu. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 652/19 WYROK z dnia 25 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 kwietnia 2019 r. przez wykonawcę: Bekerfix Sp. z o.o., ul. Fabryczna 9, 88-400 Żnin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: Bekerfix Sp. z o.o., ul. Fabryczna 9, 88-400 Żnin, i: 1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: wykonawcę: Bekerfix Sp. z o.o., ul. Fabryczna 9, 88-400 Żnin tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza kwotę 150 zł 00 gr (słownie: sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) od wykonawcy Bekerfix Sp. z o.o., ul. Fabryczna 9, 88-400 Żnin na rzecz zamawiającego: 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Sygn. akt: KIO 652/19 Uzasadnienie Zamawiający: 3 Regionalna Baza Logistyczna z siedzibą w Krakowie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Dostawa technicznych środków materiałowych oraz części zamiennych”. Zamówienie zostało podzielone na 11 (jedenaście) zadań. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr: 2019/S 012-023387 w dniu 17 stycznia 2019 r. W dniu 8 kwietnia 2019 r. wykonawca Bekerfix Sp. z o.o. z siedzibą w Żninie wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia przez Zamawiającego w dniu 29 marca 2019 r. postępowania, w zakresie zadania nr 8, na podstawie art. 93 ust. 1 pkt. 7 Pzp. Odwołujący zarzucił naruszenie przez Zamawiającego następujących przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1. art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez jego błędne zastosowanie i przyjęcie, że w postępowaniu, w zakresie zadania nr 8, na skutek błędu Zamawiającego, powstała niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która miałaby polegać na braku możliwości ustalenia czy oferty wykonawców dotyczyły palnika RIELLO czy produktu równoważnego, podczas gdy wada taka nie miała miejsca, ewentualnie: Zamawiający mógł z łatwością tę wadę usunąć w oparciu o wyjaśnienia wykonawców na podstawie art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp, ewentualnie: wada taka nie miała charakteru istotnego; 2. art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców, w tym także Odwołującego, do udzielenia wyjaśnień w zakresie przyczyny niedołączenia do oferty załączników w postaci karty katalogowej i deklaracji zgodności WE podczas gdy Zamawiający był uprawniony i powinien zastosować ww. wezwanie, gdyż wyjaśnienia wykonawców, w tym także Odwołującego, nie doprowadziłyby do zmiany treści złożonych ofert. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie zadania nr 8; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert ewentualnie powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wezwania wykonawców, w tym Odwołującego, do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp, 3. zasądzenie zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, kosztów dojazdu na rozprawę oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Termin składania ofert upłynął w dniu 21 lutego 2019 r. Odwołanie dotyczy zadania nr 8, które obejmowało dostawy 70 sztuk „Palnik RIELLO 40G2W KOMPLETNY oraz 15 sztuk Filtr zewnętrzny paliwa palnika RIELLO. Jedynym kryterium oceny ofert w postępowaniu była cena. Odwołujący wskazał, że złożył ofertę, która okazała się najkorzystniejsza. W dniu 18 lutego 2019 r. Zamawiający przedstawił wyjaśnienia do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz dokonał zmiany SIWZ, która dotyczyła możliwości oferowania nie tylko Palnika RIELLO 40G2W lecz także produktu równoważnego. Dodano ppkt 6 w rozdziale XI pkt 1 SIWZ o treści: „w przypadku gdy wykonawca złoży ofertę na realizację zadania nr 8 a oferowany przez niego produkt będzie produktem równoważnym wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć deklarację zgodności WE oraz kartę katalogową z oferowanym modelem urządzenia. Karta katalogowa musi zawierać informacje o wszystkich wymaganiach i parametrach technicznych wyszczególnionych w opisie przedmiotu zamówienia. Jeśli karta katalogowa nie zawiera opisu wyszczególnionych danych należy je odrębnie wyspecyfikować i złożyć w załączeniu do oferty. UWAGA! Karta katalogowa stanowi integralną część oferty i opisuje parametry oferowanego asortymentu. Jeżeli treść karty katalogowej będzie niezgodna z wymaganiami zamawiającego lub jeśli wykonawca nie załączy do oferty karty katalogowej, jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ. Ponadto w przypadku gdy wykonawca wraz z oferta nie złoży deklaracji zgodności WE jego oferta zostanie odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ." Zamawiający w dniu 29 marca 2019 r. unieważnił postępowanie w zakresie zadania nr 8 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Jako przyczynę spełnienia przesłanki wystąpienia „wady uniemożliwiającej zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy” Zamawiający wskazał, że pomimo dopuszczenia do oferowania produktu równoważnego w stosunku do palnika RIELLO 40G2W, w formularzu oferty brak było odrębnego zapisu, w którym wykonawcy byliby zobowiązani do wskazania czy oferują palnik RIELLO czy produkt równoważny. Ponadto, zgodnie z SIWZ, w przypadku zaoferowania produktu równoważnego wykonawca zobowiązany był do złożenia wraz z ofertą deklaracji zgodności WE oraz karty katalogowej, w konsekwencji - wobec braku możliwości doprecyzowania przez wykonawcę w formularzu ofertowym rodzaju oferowanego asortymentu (palnik RIELLO czy produkt równoważny) - Zamawiający nie ma możliwości ustalenia czy wobec braku dołączenia karty katalogowej i deklaracji zgodności WE do oferty, dany wykonawca oferuje palnik RIELLO 40G2W, czy też oferuje produkt równoważny, ale złożył przy tym ofertę niezgodną z treścią SIWZ, a zatem podlegającą odrzuceniu. Odwołujący podniósł, że w literaturze wskazuje się, w oparciu o wykładnię celowościową, iż żeby zaistniała przesłanka wady postępowania, wpływającą na zawarcie umowy, muszą wystąpić 4 elementy: a) fakt wystąpienia wady postępowania; b) wada musi mieć charakter istotny, a więc wady o marginalnym znaczeniu pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, nie są wystarczającą podstawą do unieważnienia postępowania (zob. wyrok KIO z dnia 22 września 2017 r., KIO 1893/17, wyrok KIO z dnia 30 grudnia 2016 r., KIO 2389/16); c) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, konieczne jest zatem ustalenie związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy wystąpieniem wady a brakiem możliwości zawarcia umowy, d) wada jest niemożliwa do usunięcia przy zastosowaniu procedur wynikających z ustawy Pzp. Przesłanki unieważnienia umowy zawartej w ramach zamówienia publicznego są określone w art. 146 ust. 1 Pzp i w niniejszym stanie faktycznym przesłanki te nie wystąpiły (zob. wyrok KIO z dnia 12 grudnia 2013 r., KIO 2730/13). Treść art. 146 ust. 6 Pzp, który brzmi: „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania” wskazuje, że możliwość unieważnienia postępowania jest dopuszczalna, a „Kluczowym argumentem przemawiającym za taką możliwością jest fakt, że zamawiający unieważniając przed zawarciem umowy postępowanie o udzielenie zamówienia obarczone wadą uprawniającą Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do żądania unieważnienia umowy, zapobiega szkodom.” (zob. wyrok KIO z dnia 10 września 2014 r., KIO 1804/14). Jako inne przypadki istotnego naruszenia przepisów Pzp wskazuje się w szczególności naruszenia podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, np. naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 Pzp), wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza przy prawidłowym zastosowaniu przyjętych kryteriów oceny ofert lub takie ich opisanie, które uniemożliwia wybór oferty najkorzystniejszej (zob. wyrok KIO z dnia 27 marca 2017 r., KIO 479/17), pominięcie przez zamawiającego w SIWZ postanowień odnośnie przyszłej umowy, nieprawidłowe określenie kryterium oceny ofert. (zob. również: I. Skubiszak-Kalinowska, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art. 93 p.z.p., LEX 2019). Powyższe uwagi nie zmieniają jednak podstawowej zasady unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, które może mieć miejsce jedynie w wyjątkowych sytuacjach. W uzasadnieniu unieważnienia postępowania Zamawiający zaniechał przedstawienia powiązania pomiędzy art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, a spełnieniem przesłanki z art. 146 ust, 1 lub ust. 6 Pzp. Zamawiający błędnie przyjął założenie odnośnie złożenia oferty sprzecznej z SIWZ. Takie założenie jest błędne z tego względu, że Zamawiający posiada środki ochrony przez zawarciem umowy z wykonawcą niezgodnej z ofertą lub niezgodnej z SIWZ, poprzez odmowę zawarcia umowy i ewentualnie w dalszej kolejności eliminacji takiego oferenta, bądź dopiero wtedy unieważnienia przetargu. Przedkładając powyższe rozważania na stan faktyczny niniejszej sprawy Odwołujący wskazał, że w ogóle nie doszło do powstania wady postępowania. Zmiana SIWZ w zakresie zadania nr 8 dopuściła możliwość oferowania produktów równoważnych w stosunku do palnika RIELLO, wskazała ona, iż „w przypadku gdy wykonawca złoży ofertę na realizację zadania nr 8 a oferowany przez niego produkt będzie produktem równoważnym wraz z ofertą zobowiązany jest złożyć deklarację zgodności WE oraz kartę katalogową z oferowanym modelem urządzenia.” Z treści zmienionej SIWZ wynika zatem, stosując rozumowanie logiczne a contrario, że jeżeli wykonawca oferuje palnik RIELLO to nie trzeba dołączać ani karty katalogowej ani deklaracji zgodności WE. Odwołujący złożył ofertę bez doręczenia karty katalogowej oraz deklaracji zgodności. Skoro zatem SIWZ przewidywała okoliczności, w których wykonawcy zobowiązani są do dołączenia dodatkowych załączników, a Odwołujący takich załączników nie dołączył, to znaczy, że przedmiotem oferty był palnik RIELLO, co też miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp. Jeżeli nawet uznać, że doszło do zaistnienia wady postępowania, to zanim postępowanie zostanie unieważnione należy zastosować przepisy Pzp, mające na celu usunięcie tej wady, co może nastąpić w dowolny sposób, byleby nie był on sprzeczny z ustawą Pzp, a w szczególności nie prowadził do wypaczenia wyniku postępowania (zob. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, komentarz do art. 93 p.z.p.. LEX). Gdyby wada postępowania w niniejszej sprawie rzeczywiście powstała, to Zamawiający powinien zastosować procedurę określoną w art. 87 ust. 1 zdanie 1 Pzp. W literaturze wskazuje się, że w ramach składania wyjaśnień, w żadnym wypadku nie można zmieniać ani uzupełniać treści oferty. Wyjaśnienia można dokonać wyłącznie w taki sposób, aby nie prowadziło to do jej zmiany lub poprawiać w jej treści omyłki (zob. M. Jaworska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, komentarz do art. 87 p.z.p,, Legalis 2018). W ramach wyjaśnień nie jest możliwe negocjowanie treści oferty i wprowadzanie niedozwolonych zmian w trakcie prowadzonych wyjaśnień, które może polegać np. na wprowadzaniu do oferty nowej treści, takiej, która pierwotnie się tam nie znajdowała. Przykładowo, jeśli brak jest oznaczenia modelu oferowanego urządzenia i model ten nie wynika z pozostałych informacji zawartych w ofercie, nie będzie dopuszczalne prowadzenie wyjaśnień mających na celu uzupełnienie tej informacji (tak wyrok KIO z dnia 20 marca 2017 r., KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17). Podobnie w przypadku niewskazania przez wykonawcę terminu płatności czy okresu gwarancji, jeśli zamawiający nie zastrzeże w SIWZ, że brak tej informacji będzie skutkował przyjęciem określonej wartości, nie będzie podstaw do wyjaśnienia tej informacji. Prowadziłoby to bowiem do wprowadzenia do oferty nowego elementu zobowiązania, nieznajdującego się w niej pierwotnie. Zamawiający powinien zatem ewentualnie zwrócić się do wykonawców z prośbą o złożenie wyjaśnień polegających na wskazaniu czy ewentualny brak załączenia wskazanych załączników (tj. karty katalogowej i deklaracji zgodności WE) był celowy i w konsekwencji dany wykonawca oferuje produkt RIELLO czy jednak przedmiotem oferty są palniki równoważne. Niedołączenie do oferty tych załączników powinno skutkować odrzuceniem oferty. Odwołujący podkreślił, że takie wyjaśnienia nie prowadzą do modyfikacji treści złożonej oferty i mieszczą się w dozwolonej dyspozycji określonej w art. 87 ust. 1 zd. 1 Pzp. W konsekwencji zatem zastosowanie tego przepisu pozwoliłoby w sposób zgodny z prawem i procedurą przewidzianą w Pzp na odpowiednią weryfikację poprawności złożonych ofert oraz w konsekwencji na odrzucenie tych ofert, które dotyczyły produktu równoważnego, a nie zawierały wskazanych przez Zamawiającego załączników w postaci karty katalogowej oraz deklaracji zgodności WE. Zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp. Nawet gdyby przyjąć, że doszło do wystąpienia wady oraz, że nie można tej wady usunąć w trybie art. 87 ust. 1 Pzp, to należy powołać się na treść art. 91 ust. 1 Pzp, który stanowi o tym, że „1. Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.” W niniejszym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena i w konsekwencji ocena ofert w żadnym stopniu nie była uzależniona od tego czy wykonawcy oferują palnik RIELLO, czy też produkt równoważny. Oznacza to, że nie mogło dojść do wystąpienia istotnej wady postępowania, gdyż niedołączenie załączników oznaczałoby oferowanie produktu RIELLO, a więc ocenianego w ten sam sposób. W postępowaniu najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący, którego oferta dotyczyła palnika RIELLO. Nawet gdyby pozostałe oferty podlegały odrzuceniu lub zostałyby uwzględnione, to postępowanie w pełni zgodnie z prawem, wygrałby Odwołujący. Zakładając nawet czysto hipotetycznie, że najkorzystniejsza oferta podlegałaby odrzuceniu ze względu na niedołączenie załączników, to Zamawiający, zamiast unieważniać całe postępowanie, powinien, po wyborze oferty, a przed zawarciem umowy gdyby okazało się, że wykonawca oferowałby jednak produkt równoważny, unieważnić wybór oferty, odrzucić ją, oraz dokonać ponownej oceny i badania złożonych ofert, (zob. wyroki KIO: z dnia 06 marca 2018 r., KIO 298/18 oraz z dnia 27 października 2017 r., KIO 2108/17). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Wskazał na bezzasadność zarzutu błędnego zastosowania w postępowaniu art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp jak również niezastosowania art. 87 ust 1 Pzp Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania, jeśli jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą, która uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, przy czym przepis ten nie pozostawia Zamawiającemu swobody w podjęciu decyzji w razie ziszczenia się przesłanek, o których mowa w ww. przepisie. W orzecznictwie przyjmuje się, że art. 93 ust. 1 pkt 7 ma zastosowanie nie tylko w przypadku zaistnienia sytuacji wymienionych w art. 146 ust. od 1 do 5, ale także w przypadku zaistnienia przesłanki z ust. 6 ustawy. Zgodnie z treścią art. 146 ust 6 Pzp, „Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy: które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.” Zamawiający wyjaśnił, że w roku 2019, w wyniku kontroli doraźnej w bardzo zbliżonym stanie faktycznym, gdzie postępowania Zamawiający nie unieważnił, ale dopytał wykonawcę, jaki produkt oferuje, Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy i stwierdził, że postępowanie winno być unieważnione z uwagi na fakt wystąpienia przesłanki z art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp (sygn. UZP/DKZP/KND/29/18). Mimo wniesienia zastrzeżeń, Krajowa Izba Odwoławcza wydała uchwałę, w której podtrzymała wyniki kontroli przeprowadzonej przez Prezesa UZP. Zamawiający w niniejszej sprawie kierował się właśnie ową uchwałą. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, jego oferta nie była ofertą najkorzystniejszą. Owszem była ofertą z najniższą ceną, ale aby poddać ofertę ocenie, w pierwszej kolejności obowiązkiem Zamawiającego jest ustalenie, czy zaproponowany w ofercie produkt spełnia wymogi SIWZ. Tymczasem Zamawiający na podstawie złożonej oferty nie mógł ustalić, jaki produkt zaoferował Odwołujący. W treści oferty Odwołującego nie ma informacji o tym, czy oferuje on w zakresie zadania nr 8 palnik RIELLO 40G2 czy też produkt równoważny. Wręcz przeciwnie, z literalnej treści oferty wynika, że Odwołujący nie dokonał wyboru oferowanego produktu, użył bowiem spójnika „lub”. Zgodnie z zasadami języka polskiego spójnik „lub” oznacza, że można zaoferować albo jeden produkt, albo drugi, ale także oba wymienione. A zatem skoro z treści oferty nie wynika, jaki produkt został zaoferowany: oryginał, czy też zamiennik (produkt równoważny), to Zamawiający nie mógł powziąć z treści oferty wiedzy w tym zakresie. Powyższe nie wynika bowiem ani z formularza oferty, ani z formularza cenowego, ani też z pozostałych załączników do oferty. Zamawiający podkreślił, że pozostali dwaj wykonawcy, którzy złożyli oferty w zakresie zadania nr 8, jednoznacznie określili, że oferują oryginał, a nie produkt równoważny. Z uwagi na fakt, że oferta Odwołującego zawierała najniższą cenę, a Zamawiający bez narażenia się na zarzut naruszenia zasady równego traktowania wykonawców nie mógł pozyskać informacji, jaki faktycznie produkt zaoferował Odwołujący, z uwagi na popełnione w postępowaniu błędy musiał unieważnić postępowanie, bowiem rzutowałyby one w sposób bezpośredni na wybór oferty. Zamawiający, aby uzyskać wiedzę, jaki produkt oferuje Odwołujący, musiałby wykonawcę o to dopytać. Takim działaniem zaś doprowadziłby do uzupełnienia treści oferty, a więc do jej modyfikacji. Do oferty zostałyby bowiem wprowadzane dane, których pierwotnie ona nie zawierała, ewentualnie zostałyby z niej usunięte dane, które zawierała (poprzez pozostawienie spójnika „lub” i nieusunięcie jednego z wymaganych przez Zamawiającego produktów Odwołujący zaoferował więcej niż 1 rodzaj produktu). Z literalnego brzmienia nazwy oferowanego przez Odwołującego produktu wynika, że oferuje on „Palnik lub produkt równoważny”, a ta czynność, jak słusznie w odwołaniu podnosi sam Odwołujący, wykraczałaby poza dopuszczalne ramy art. 87 ust. 1 Pzp. Takie zaś działanie jest niedopuszczalne i godzi w zasadę równego traktowania wykonawców. Zamawiający nie był w stanie ocenić, czy oferta wykonawcy jest zgodna z treścią SIWZ, albowiem nie mógł w zgodzie z obowiązującymi przepisami ustalić jaki produkt zaoferował Odwołujący. Przyczyną takiego stanu rzeczy były błędy popełnione przez Zamawiającego. Zamawiający, zmieniając w dniu 18 lutego 2019 treść SIWZ w zakresie zadania nr 8, dopuszczając możliwość złożenia produktu równoważnego do palnika RIELLO 40G2, zwiększając jednocześnie w sposób znaczny zakres danych opisujących przedmiot zamówienia, zaniechał zamieszczenia poprawionego druku formularza cenowego/opisu przedmiotu zamówienia. Dopisał jednakże w owym druku w opisie przedmiotu zamówienia wymaganie dodatkowe w postaci deklaracji WE. A zatem w realiach niniejszego postępowania deklaracja zgodności WE była ostatecznie wymagana dla produktu równoważnego, ale także dla produktu oryginalnego, to jest palnika RIELLO 40G2. Skoro Zamawiający nie wprowadził nowego wzoru formularza cenowego, a Odwołujący w poprawionym przez siebie druku i tak nie zamieścił wszystkich danych uzupełnionych w wyjaśnieniach do SIWZ z dnia 18 lutego 2019 roku (brak np. danych wymagań konstrukcyjnych, brak danych wymagania dodatkowe itp.), to nic nie stało na przeszkodzie, żeby tak jak inni wykonawcy również doprecyzował przedmiot, jaki oferuje poprzez wpisanie nazwy zamiennika, bądź usunięcie informacji o produkcie równoważnym, czego jednak nie uczynił. Być może został w tym zakresie wprowadzony w błąd przez Zamawiającego, który przez przeoczenie uniemożliwił mu wpisanie produktu, jaki faktycznie oferuje. Zatem skoro to Zamawiający swoim działaniem wprowadził Odwołującego w błąd, to jedyną możliwością było unieważnienie postępowania. Zamawiający dodatkowo wskazał, że w wyniku wyjaśnień i zmiany treści SIWZ w zakresie zadania nr 8 doszło do kolejnej zmiany, która uszła uwadze Odwołującego. A mianowicie, pierwotnie przedmiot zamówienia w zakresie tego zadania obejmował 2 pozycje — palnik w ilości 70 sztuk i filtry w ilości 15 sztuk. Tymczasem w wyniku modyfikacji, doszło w istocie do usunięcia z przedmiotu zamówienia pozycji nr 2 — filtrów. Z literalnej bowiem treści wyjaśnień — strona 1 cz. II 1 wynika, że „w załączniku nr 2 do SIWZ dla zadania nr 8 zamawiający zmienia opis przedmiotu zamówienia na następujący: Palnik Riello 40G2 lub równoważny” i dalej następuje opis tego palnika, natomiast nie pojawia się już informacja o filtrach. A zatem, skoro Zamawiający w całości zmienił zapisy w zakresie przedmiotu zamówienia do zadania nr 8, to faktycznie — wbrew swoim intencjom usunął także pozycję dotyczącą filtrów. Tymczasem wszystkie złożone oferty zawierały także filtry. Ten fakt również powoduje, że postępowanie obarczone jest wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy, bowiem oferty wykraczają poza opis przedmiotu zamówienia w zakresie ww. filtrów. Reasumując, postępowanie było obarczone wadą, która polegała na tym, że Zamawiający w postępowaniu przez niedopatrzenie zaniechał zamieszczenia poprawionego formularza cenowego/opisu przedmiotu zamówienia, w którym umożliwiłby wykonawcom wpisanie, jaki faktycznie produkt zaoferowali. Drugą wadą było takie sformułowanie zapisów wyjaśnień z dnia 18 lutego 2019 r., które w istocie doprowadziło do usunięcia z zadania nr 8 filtrów, czego wykonawcy, w tym Odwołujący, nie zauważyli i zaoferowali owe filtry. Powyższe wady są niemożliwe do usunięcia. Nie można bowiem w oparciu o treść art. 87 ust. 1 zdanie 1 dopytać wykonawcy, jaki produkt zaoferował. Jednocześnie wpisanie nazwy produktu jest niezbędne nie tylko do oceny ofert, ale także następnie do wpisania jej do umowy. Pozyskanie takich danych w oparciu o art. 87 ust. 1 Pzp, stanowiłoby niedopuszczalną zmianę oferty i byłoby w istocie negocjowaniem jej treści. Zgodnie z treścią art. 87 ust. 1 Pzp, instytucja wyjaśnień odnosi się wyłącznie do treści oferty, tymczasem zadanie pytania, dlaczego wykonawca nie dołączył do oferty dokumentów, nie odnosi się do treści oferty. Dotyczy innych dokumentów niż oferta. Owe dokumenty są opisane w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów. Dopytanie wykonawcy, z jakiego powodu nie dołączył do oferty deklaracji zgodności, która była wymagana zarówno dla produktu oryginalnego jak i zamiennika w żaden sposób nie mogłoby prowadzić do uzyskania, zgodnie z przepisami, niezbędnych Zamawiającemu do oceny ofert informacji. Biorąc pod uwagę fakt, że Odwołujący zdaje sobie sprawę z tego, że brak wpisania nazwy produktu równoważnego eliminowałby jego ofertę z postępowania, oczywistym jest, że na potrzeby niniejszego postępowania będzie prezentował stanowisko, że od samego początku jego zamiarem było oferowanie oryginału. Jednak owego zamiaru nie wyraził w ofercie. Zamawiający podkreślił, że oferta Odwołującego jest o około 1/4 tańsza aniżeli druga z ofert i o tyle też niższa od kwoty, jaką Zamawiający przewidział na zakup produktu. Jest także niższa o ponad 35% od kolejnej, co także uprawdopodabnia, że w istocie Odwołujący chciał zaoferować zamiennik. Zamawiający podkreślił, że w umowie przewidział konieczność wpisania nazwy oferowanego produktu, co również uzasadniało, iż Zamawiający musiał powziąć z oferty wiedzę, jaki konkretnie produkt oferuje wykonawca. Odnosząc się do karty oceny oferowanego produktu, Zamawiający podniósł, że dołączenie tego dokumentu miało na celu uzyskanie informacji o parametrach wyrobu. A zatem, wbrew zapisom SIWZ, jego niezłożenie nie mogłoby skutkować odrzuceniem oferty. W rzeczywistości bowiem jest to dokument, o którym mowa w § 13 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia w sprawie dokumentów, a zatem podlega on uzupełnieniu, niezależnie od tego, jaką informację w tym zakresie zawarł w SIWZ Zamawiający. Stąd też, wbrew twierdzeniom Odwołującego, brak przedłożenia tego dokumentu wcale nie świadczy o tym, że w ofercie zaoferował on oryginał produktu. Nie można z błędnego zapisu SIWZ wnioskować, że a contrario nie przedłożenie jakiegoś dokumentu stanowi niepodważalny dowód na to, że nie zaoferowano zamiennika (produktu równoważnego). Zamawiający wskazał, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 3 Pzp, udziela się zamówienia wykonawcy wybranemu wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy, a zatem wybór oferty, której nie można poddać weryfikacji w zakresie oceny spełniania wymogów SIWZ, doprowadziłby do tego, że Zamawiający naruszyłby art. 7 ust 3 Pzp. Zdaniem Zamawiającego, twierdzenia Odwołującego, że zaoferował on palnik RIELLO są czynione wyłącznie na użytek niniejszego postępowania i w żadnym razie nie wynikają ze złożonej oferty. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Zamawiający w dniu 18 lutego 2019 r. dokonał zmiany treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w zakresie zadania nr 8, wprowadzając postanowienia ppkt 6 w rozdziale XI pkt 1 SIWZ, dotyczące możliwości zaoferowania produktów równoważnych do produktu referencyjnego - palnika RIELLO 40G2. W takim przypadku wykonawca miał obowiązek złożyć wraz z ofertą kartę katalogową oferowanego palnika potwierdzającą spełnianie określonych w SIWZ wymagań oraz deklarację zgodności WE. Dokonując zmiany SIWZ, Zamawiający nie wprowadził odpowiednich zmian do formularza ofertowego lub formularza cenowego, które umożliwiałyby podanie przez wykonawców w ofercie nazwy oferowanego produktu. W postępowaniu na zadanie nr 8 zostały złożone trzy oferty, w tym oferta Odwołującego. Dwaj wykonawcy z własnej inicjatywy podali w formularzu cenowym zawartym w ofercie nazwę oferowanego palnika - „Palnik RIELLO 40G2W Kompletny”, natomiast Odwołujący podał w tym samym miejscu formularza cenowego jako przedmiot swojej oferty „Palnik RIELLO 40G2 Kompletny lub równoważny” wraz z opisem technicznym wynikającym z wymagań SIWZ (z wyłączeniem rysunków technicznych). Ani Odwołujący, ani pozostali dwaj wykonawcy, nie załączyli do swoich ofert karty katalogowej i deklaracji zgodności WE. Biorąc pod uwagę, że cena oferty Odwołującego (jedyne kryterium oceny ofert) była najniższa, była to oferta w pierwszej kolejności podlegająca badaniu i ocenie przez Zamawiającego. Zamawiający nie dokonał jednak oceny tej oferty, lecz unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, jako obarczone wadą uniemożliwiającą zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego niepodlegającej unieważnieniu. Zamawiający stwierdził, że nie ma możliwości dokonania prawidłowej i zgodnej z przepisami ustawy Pzp oceny ofert złożonych w ramach tego zadania, gdyż z treści oferty Odwołującego, nie wynika jaki produkt ten wykonawca zaoferował, co było wynikiem błędnego sformułowania przez Zamawiającego treści SIWZ oraz w konsekwencji - z powodu „braku możliwości ustalenia czy oferty wykonawców dotyczyły palnika RIELLO czy produktu równoważnego”. W ocenie Izby, w okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp, poprzez unieważnienie postępowania w zakresie zadania nr 8, z uwagi na niemożliwą do usunięcia wadę postępowania, uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, która powstała niewątpliwie na skutek błędu Zamawiającego. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że wada postępowania polegająca na braku możliwości ustalenia przez Zamawiającego w oparciu o treść złożonej oferty czy oferta Odwołującego obejmowała palnik RIELLO 40G2 czy też produkt równoważny, nie miała miejsca w przedmiotowym postępowaniu. Z treści oferty Odwołującego, w szczególności z zapisu „Palnik RIELLO 40G2 Kompletny lub równoważny” nie wynika, jaki konkretny produkt stanowi przedmiot tej oferty. Spójnik „lub” powoduje, że oba wskazane przez wykonawcę rozwiązania zostały zaoferowane w sposób równorzędny. Jednocześnie, w ocenie Izby, z samego faktu, że wykonawca nie złożył wymaganych dokumentów (karty katalogowej i deklaracji zgodności WE) dla produktu równoważnego, nie można wprost wnioskować, że przedmiotem tej oferty jest palnik RIELLO 40G2. Nie ma też znaczenia dla oceny treści złożonej oferty pismo Odwołującego z dnia 4 kwietnia 2019 r. zawierające oświadczenie wykonawcy w powyższym zakresie. Wbrew twierdzeniu Odwołującego, Zamawiający nie mógł tej wady sanować w oparciu o wyjaśnienia wykonawcy na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawców, w tym Odwołującego, do udzielenia wyjaśnień co do przyczyny niedołączenia do oferty załączników w postaci karty katalogowej i deklaracji zgodności WE nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Izby, w danym stanie faktycznym Zamawiający nie był uprawniony do żądania wyjaśnień treści oferty co do przyczyn niezałączenia dokumentów na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp. Nie ma bowiem znaczenia przyczyna niezałączenia dokumentów, skoro dokumentów tych i tak nie można uzupełnić (o czym poniżej). Zgodnie z art. 87 ust. 1 Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert wówczas gdy pojawią się wątpliwości co do treści złożonej oferty wymagające wyjaśnienia. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści, a do tego de facto musiałyby prowadzić wyjaśnienia Odwołującego. Wyjaśnienia co do zasady mogą dotyczyć wszystkich elementów oferty. Zakazane jest natomiast prowadzenie z wykonawcą negocjacji co do treści oferty oraz dokonywanie w niej jakichkolwiek zmian, czy też uzupełnień, poza czynnościami określonymi w art. 87 ust. 1a i 2 Pzp. Należy przez to rozumieć, że wyjaśnienia treści oferty nie mogą doprowadzić do sytuacji, w której oferta wykonawcy uległaby zmianie. Należy podkreślić, że dyspozycja art. 87 ust. 1 Pzp wyraża ogólną zasadę niezmienności treści oferty po upływie terminu składania ofert. Wyjaśnienie treści oferty z zastosowaniem powyższej regulacji winno mieścić się w granicach merytorycznych treści oferty, zawartych w niej oświadczeń i informacji, tj. nie może stanowić zmiany oferty. Zasadą jest, że już z samej oferty musi jednoznacznie wynikać, jakie produkty i rozwiązania oferuje wykonawca, tak, aby zamawiający mógł zweryfikować poprawność oferty pod kątem wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Dopuszczenie, aby wykonawca określał (konkretyzował) oferowany przedmiot zamówienia dopiero po otwarciu ofert, w toku czynności badania ofert i dopiero na tym etapie precyzował oferowane rozwiązania, stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, dopuszczając możliwość manipulacji treścią oferty, a po stronie zamawiającego powodowałoby niepewność, co do rzeczywistych cech oferowanego przedmiotu zamówienia oraz utrudnienie w ustaleniu jego zgodności z wymaganiami opisanymi w SIWZ (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2017 r. sygn. akt KIO 265/17). Od Zamawiającego, jako gospodarza postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy oczekiwać wnikliwego, a zarazem rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia - to na Zamawiającym spoczywa obowiązek zapewnienia poszanowania zasad prawa zamówień publicznych oraz interesów wszystkich uczestników procesu udzielania zamówień publicznych. Weryfikacji ofert zamawiający może dokonywać jedynie w oparciu o postanowienia, które sam ustanowił, wiążące zarówno wykonawców, jak i Zamawiającego. Zamawiający nie jest uprawniony, aby postanowienia SIWZ zmieniać, czy interpretować w sposób dowolny i nierówny wobec pozostałych wykonawców na etapie badania i oceny ofert. Zatem, dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający może oprzeć tę czynność wyłącznie o treść oferty i dołączone do oferty dokumenty. Zezwolenie jednemu z wykonawców na wskazanie właściwego przedmiotu oferty po upływie terminu składania ofert należałoby uznać za rażąco sprzeczne z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 Pzp. Jednocześnie należy zauważyć, że Odwołujący sam wskazywał w odwołaniu, że w ramach składania wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp nie można zmieniać ani uzupełniać treści oferty. W ramach wyjaśnień, o które wnosił Odwołujący, musiałoby nastąpić wprowadzanie zmian w złożonej ofercie, np. poprzez usunięcie z oferty pewnej treści w tym przypadku - zawężenie oświadczenia Odwołującego co do oferowanego przedmiotu zamówienia (usunięcia stwierdzenia „lub równoważny”). Zdaniem Odwołującego, Zamawiający mógł „zwrócić się do wykonawców z prośbą o złożenie wyjaśnień polegających na wskazaniu czy ewentualny brak załączenia wskazanych załączników (tj. karty katalogowej i deklaracji zgodności WE) był celowy i w konsekwencji dany wykonawca oferuje produkt RIELLO czy jednak przedmiotem oferty są palniki równoważne i niedołączenie do oferty tych załączników powinno skutkować odrzuceniem oferty”. Zapytanie wykonawców, czy celowo nie złożyli załączników do oferty, oznaczałoby de facto zapytanie o to - jaki produkt oferują. Wykonawca musiałby złożyć zatem nowe oświadczenie (zobowiązanie) po terminie składania ofert co do przedmiotu jego oferty. Z pewnością byłaby to zmiana treści oferty złożonej pierwotnie. Należy także w tym miejscu zwrócić uwagę na charakter dokumentów, wymaganych w ofercie na potwierdzenie parametrów równoważności, tj. deklaracji zgodności WE oraz karty katalogowej produktu. Skoro dokumenty te miałyby wskazywać oferowany przedmiot zamówienia, wobec braku określenia tego przedmiotu w formularzu ofertowym, to w istocie stanowiłyby one element oferty opisujący oferowany przedmiot zamówienia, a zatem nie mogłyby być przedmiotem uzupełnienia w trybie przewidzianym w art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby, tak jak złożenie karty katalogowej i deklaracji zgodności w ofercie nie może zastępować oświadczenia wykonawcy co do oferowanego przedmiotu zamówienia, tak brak złożenia ww. dokumentów nie zastępuje oświadczenia wykonawcy o treści przeciwnej. Reasumując, opisane powyżej wyjaśnienia, zdaniem Izby, prowadziłyby do modyfikacji treści złożonej oferty, a tym samym należy uznać, że nie mieszczą się one w dyspozycji art. 87 ust. 1 Pzp. W przedmiotowym postępowaniu nie ma zatem możliwości zastosowania tego przepisu w celu weryfikacji treści złożonych ofert, w tym w szczególności oferty Odwołującego co do przedmiotu zamówienia. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp stanowi, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zamawiający, dopuszczając możliwość zaoferowania produktów równoważnych w stosunku do palnika RIELLO 40G2, w formularzu oferty nie umożliwił wykonawcom jednoznacznego wskazania w ofercie - jaki produkt dany wykonawca oferuje (palnik RIELLO czy też produkt równoważny). Fakt, że Odwołujący w formularzu cenowym wskazał jako przedmiot oferty „Palnik RIELLO 40G2 Kompletny lub równoważny” potwierdza, że wykonawca nie określił w ofercie konkretnego produktu, bowiem zaoferował alternatywnie Palnik RIELLO lub też produkt równoważny. Treść oferty jest jednoznaczna w powyższym zakresie. Jednocześnie nie ma podstaw do przyjęcia domniemania faktycznego, że skoro wykonawca nie złożył określonych dokumentów dla produktu równoważnego, to znaczy że zaoferował produkt referencyjny. Z faktu, że SIWZ przewidywała okoliczności, w których wykonawcy zobowiązani są do dołączenia dodatkowych załączników, a Odwołujący takich załączników nie dołączył, nie można wywodzić, że przedmiotem oferty był palnik RIELLO. Zgodnie z treścią SIWZ, fakt braku złożenia przez wykonawcę ww. dokumentów (deklaracji zgodności WE oraz karty katalogowej) wraz z ofertą, Zamawiający nie mógł poczytywać za równoznaczne z zaoferowaniem palnika RIELLO 40G2, czy też jako zaoferowania produktu równoważnego. Tym samym Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, iż nie mógł on dokonać oceny zgodności treści oferty Odwołującego z treścią SIWZ. Niezłożenie przez wykonawcę jednoznacznego oświadczenia co do skonkretyzowanego przedmiotu oferty powoduje, że braku tego nie można uzupełnić wyjaśnieniami, gdyż wyjaśnienia takie musiałyby ingerować w treść oświadczenia złożonego w ofercie uprzednio przez Odwołującego. Podkreślić należy, że przyczyna takiego stanu rzeczy leży w przedmiotowym postępowaniu po stronie Zamawiającego, który popełnił błędy formułując treść SIWZ w ten sposób, że, zmieniając w dniu 18 lutego 2019 treść SIWZ w zakresie zadania nr 8, zaniechał zamieszczenia poprawionego druku formularza cenowego/opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie wprowadził również nowego wzoru formularza cenowego, a Odwołujący w poprawionym przez siebie druku nie sprecyzował przedmiotu, jaki oferuje. Zatem, skoro to Zamawiający swoim działaniem wprowadził Odwołującego w błąd co do sformułowania treści oferty, to jedyną możliwością było unieważnienie postępowania. W przeciwnym razie zostałyby naruszone podstawowe zasady postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określone w art. 7 ust. 1 Pzp. Brak możliwości oceny ofert to jest istotna wada postępowania mająca wpływ na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, która podlegałaby unieważnieniu z uwagi na wpływ naruszenia zasad Pzp na wynik przedmiotowego postępowania. Wywołana przez Zamawiającego wada postępowania jest jednocześnie niemożliwa do usunięcia przy zastosowaniu procedur wynikających z ustawy Pzp, w szczególności procedury wyjaśnień na podstawie art. 87 ust.1 Pzp. Niezależnie od przesłanek unieważnienia umowy zawartej w ramach zamówienia publicznego określonych w art. 146 ust. 1 Pzp, w niniejszym stanie faktycznym należy brać pod uwagę treść art. 146 ust. 6 Pzp, zgodnie z którym Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślić należy, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający musi mieć pewność już na etapie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, że nie ma jakiejkolwiek wątpliwości, iż oferta wybrana jako najkorzystniejsza spełnia wszystkie wymagania SIWZ. Oferta taka będzie stanowiła załącznik do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Błędne jest założenie Odwołującego, że Zamawiający może skorzystać ze środków ochrony przed zawarciem z wykonawcą - umowy niezgodnej z ofertą lub niezgodnej z SIWZ - poprzez odmowę zawarcia umowy i ewentualnie w dalszej kolejności eliminację takiego wykonawcy, bądź w dalszej kolejności unieważnienia przetargu. Takie środki mogą być stosowane w sytuacjach jedynie wyjątkowych. Nie budzi żadnych wątpliwości Izby fakt, że badanie i ocena ofert, a w konsekwencji wybór oferty najkorzystniejszej powinien nastąpić wyłącznie zgodnie z przepisami ustawy Pzp na etapie wykonywania czynności w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a nie na etapie zawarcia umowy. Fakt, że w niniejszym postępowaniu jedynym kryterium oceny ofert była cena nie oznacza, że nie mogło dojść do wystąpienia istotnej wady postępowania. Zamawiający poddaje ocenie oferty i wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie art. 91 ust. 1 Pzp, spośród ofert, które nie podlegają odrzuceniu. Jeżeli w danym postępowaniu Zamawiający nie może dokonać oceny ofert i stwierdzić, że oferta jest zgodna z wymaganiami SIWZ, to nie może dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu ofertę z najniższą ceną złożył Odwołujący. Jak wyjaśnił Zamawiający, cena zaoferowana przez Odwołującego jest niższa od wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego i pozostałych ofert. Oferta ta powinna podlegać badaniu i ocenie przez Zamawiającego jako pierwsza (spośród złożonych trzech ofert na zadanie nr 8), jednak czynności te nie były wykonane przez Zamawiającego, zatem przedwczesne i nieuprawnione jest twierdzenie Odwołującego, iż „w postępowaniu najkorzystniejszą ofertę złożył Odwołujący”. Nie można przyjąć, co twierdził Odwołujący, iż wykonawca ten „złożył ofertę, która okazała się najkorzystniejsza”. Zamawiający czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie przeprowadził. W ramach niniejszej sprawy nie były brane pod uwagę kwestie dotyczące innych błędów popełnionych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, które nie stanowiły jednak podstawy do unieważnienia postępowania, a które zostały przywołane przez Zamawiającego dopiero w odpowiedzi na odwołanie. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). 17 …

…Sygn. akt: KIO 1554/20, KIO 1572/20 WYROK z dnia 26 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Luiza Łamejko Protokolant: Klaudia Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 8 lipca 2020 r. przez wykonawcę Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12, 42-300 Myszków (sygn. akt: KIO 1554/20), B. w dniu 10 lipca 2020 r. przez wykonawcę Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz (sygn. akt: KIO 1572/20), w postępowaniu prowadzonym przez 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków przy udziale wykonawcy Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 1554/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawcę Autocraft Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie (sygn. akt: KIO 1554/20), 2. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawcę Moto Budrex Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (sygn. akt KIO 1572/20) i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Moto Budrex Sp. z o.o., oraz dokonanie powtórnego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Moto Budrex Sp. z o.o., 3. Kosztami postępowania obciąża Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12, 42-300 Myszków i 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12, 42-300 Myszków i Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz, w tym: A. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12, 42-300 Myszków tytułem wpisu od odwołania, B. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od Autocraft Sp. z o.o., ul. 8-go marca 12, 42-300 Myszków na rzecz 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków kwotę 150 zł 00 gr (słownie: sto pięćdziesiąt złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu dojazdu na posiedzenie Izby, 3.3. zasądza od 3 Regionalna Baza Logistyczna, ul. Montelupich 3, 30-901 Kraków na rzecz Moto Budrex Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 291, 85-438 Bydgoszcz kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ................................... Sygn. akt: KIO 1554/20, KIO 1572/20 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Dostawa akumulatorów do KTO Rosomak w latach 2020-2023”. Postępowanie to prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843), zwanej dalej: „ustawa Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 lutego 2020 r. pod pozycją 2020/S 039-091708. Sprawa o sygn. akt: KIO 1554/20 W dniu 8 lipca 2020 r. wykonawca Autocraft Sp. z o.o. z siedzibą w Myszkowie (dalej: „Autocraft”) wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego związanych z badaniem i oceną ofert, a prowadzących do wykluczenia Autocraft, odrzucenia jego oferty i unieważnienia postępowania. Wykonawca Autocraft zarzucił Zamawiającemu: 1. naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp poprzez wykluczenie Autocraft, który przedłożył dokumenty potwierdzające posiadanie wymaganej w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIWZ”) zdolności technicznej i zawodowej, a w konsekwencji uznanie jego oferty za odrzuconą, pomimo iż powinna ona uczestniczyć w ocenie ofert, co nastąpiło na skutek pogwałcenia zasady rozstrzygania wątpliwości w zakresie treści SIWZ na korzyść wykonawcy; 2. naruszenie art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sporządzenie przez Zamawiającego uzasadnienia faktycznego uniemożliwiającego ocenę czy faktycznie Zamawiający miał podstawy do przyjęcia, iż Autocraft nie wykazał podstaw do udziału w postępowaniu w postaci wymaganych w SIWZ zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca Autocraft wniósł o: 1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wykluczenia Autocraft, 3. nakazanie Zamawiającemu powtórzenia procesu badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Autocraft, 4. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentów powołanych w odwołaniu, na okoliczności w nim wskazane, 5. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Autocraft kwoty w wysokości 18.600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz zastępstwa procesowego. Argumentując zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp w zw. z art. 24 ust. 4 ustawy Pzp Autocraft wskazał na treść rozdziału VI ust. 3 pkt. 1 lit. I) SIWZ oraz przedstawił stan faktyczny zaistniały w postępowaniu. Jak podał Autocraft, z przebiegu postępowania wynika, że oferta złożona przez Autocraft została oceniona najwyżej, tym samym wykonawca ten został wezwany przez Zamawiającego do złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp, w tym wykazu dostaw. Wezwanie to nastąpiło pismem z dnia 07 kwietnia 2020 r. Pismem z dnia 10 kwietnia 2020 r. Autocraft zwrócił się do Zamawiającego z prośbą o przedłużenie terminów na złożenie dokumentów wymaganych w SIWZ w rozdziale VI ust. 3 do dnia 24 kwietnia 2020 r. z uwagi na pandemię. Jednocześnie Autocraft zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie pkt. d i e wezwania, poprzez zapytanie między o: 1. na jaką wartość ma udokumentować realizację dostaw ciągłych - 50% wartości zamówienia wg oferty Wykonawcy czy 50% wartości przeznaczonej na realizację zamówienia przez Zamawiającego; 2. czy potwierdzeniem należytego wykonania zadania mogą być protokoły odbioru wojskowego; Pismem z dnia 14 kwietnia 2020 r. Zamawiający miedzy innymi: 1. wyraził zgodę na przedłużenie terminu złożenia wymaganych w piśmie z dnia 07 kwietnia 2020 r. dokumentów do dnia 24 kwietnia 2020 r. (pkt. 1); 2. wskazał, iż wymaga aby wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykazał się należytym zrealizowaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiących przedmiot zamówienia, przez co Zamawiający rozumie akumulatory do KTO Rosomak, których suma odpowiada 800.000,00 zł brutto (pkt. 3). Pismem z dnia 24 kwietnia 2020 r. Autocraft, zgodnie z treścią wezwania do złożenia dokumentów, przekazał na rzecz Zamawiającego (pkt. d) wykaz dostaw ciągłych w postaci 29 FV sprzedaży podpisanych przez obie strony transakcji - w tym przedstawiciela ROSOMAK S.A. Autocraft przekazał również przykładowy zestaw jednej z dostaw, tj. zamówienie, protokół odbioru wojskowego, FV sprzedaży, potwierdzenie zapłaty. Autocraft wskazał, iż są to dostawy ciągłe, w jego ocenie nie ma zatem konieczności dostarczenia całego kompletu dokumentów, do każdej wskazanej dostawy, a sam fakt długoterminowej współpracy z odbiorcą świadczy jednoznacznie o ich należytym wykonaniu. Autocraft pokreślił, że na każdej z FV, załączonych przez wykonawcę znajduje się nie tylko podpis osób upoważnionych, ale również pieczęć firmowa ROSOMAK S.A. Wskazany jest również numer zamówienia, do którego to nastąpiło wystawienie FV. W przykładowym protokole odbioru, stosowanym w transakcjach pomiędzy Stronami, wskazane jest, iż przedmiot umowy jest zgodny z wymaganiami zawartymi w umowie, został wykonany zgodnie z wymaganiami zawartymi w umowie i został odebrany przez Kontrolę Jakości Producenta/Dostawcy z wynikiem pozytywnym. Wystawienie FV następowało zaś zawsze w dniu dokonania odbioru. Pismem z dnia 05 maja 2020 r. Zamawiający wezwał Autocraft do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie dostaw. Zamawiający wskazał, iż w odpowiedzi na wezwanie do złożenia ww. dokumentów w dniu 24 kwietnia 2020 r. Autocraft złożył faktury na łączną kwotę 1.029.294,02 zł. Złożone dokumenty nie mogą jednak zostać uznane za dokumenty potwierdzające spełnienie tego warunku w zakresie zdolności technicznej, gdyż ww. faktury sprzedaży nie mogą zostać uznane za „wykaz dostaw” (rozumiany jako oświadczenie własne wykonawcy), wykonanych w okresie 3 lat, zaś przedłożone potwierdzenie odbioru, potwierdzenie zapłaty nie są dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie dostaw. W ocenie Zamawiającego, dokumentem potwierdzającym należyte wykonanie dostaw może zostać dokument wystawiony wyłącznie przez podmiot, na rzecz którego dostawy zostały zrealizowane. Uzupełnienie dokumentacji miało nastąpić do dnia 08 maja 2020 r. Pismem z dnia 06 maja 2020 r. Autocraft wniósł o przedłużenie terminu na złożenie dodatkowych dokumentów do dnia 15 maja 2020 r. Jednocześnie Autocraft wskazał, iż faktura VAT jest dokumentem potwierdzającym sprzedaż, z pieczęciami i podpisami sprzedającego oraz kupującego nie jest jednak oświadczeniem własnym sprzedającego a oświadczeniem obu stron i bez najmniejszej wątpliwości stanowić może wykaz dostaw. Autocraft wskazał również, że najlepszym potwierdzeniem należytego wykonania dostaw jest terminowa zaplata za nią i stała wieloletnia współpraca z ROSOMAK S.A. Pismem z dnia 07 maja 2020 r. Zamawiający wyraził zgodę na przedłużenie terminu na złożenie dokumentów do dnia 15 maja 2020 r. Autocraft za istotną uznał okoliczność, że w tym samym dniu, tj. 07 maja 2020 r. wykonawca za pośrednictwem platformy zakupowej przesłał do Zamawiającego referencje udzielone przez ROSOMAK S.A., w których to wskazano, iż Autocraft w okresie od dnia 01 kwietnia 2017 r. do 01 kwietnia 2020 r. zrealizował dostawy akumulatorów do KTO Rosomak na kwotę przewyższającą 800.000,00 zł netto. Zaświadczył również, iż dostawy zostały wykonane należycie. Jak podał Autocraft, w tym samym dniu, tj. 07 maja 2020 r., po otrzymaniu ww. referencji, Zamawiający umieścił na platformie zakupowej pismo datowane na dzień lutego 2020 r., stanowiące zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Z zawiadomienia wynikało, że Zamawiający dokonał wyboru oferty Autocraft jako najkorzystniejszej. Jednocześnie, w uzasadnieniu wyboru Zamawiający wskazał, że oferta odpowiada wymogom określonym w ustawie Pzp oraz wymaganiom Zamawiającego zawartym w SIWZ, wykonawca potwierdził, iż spełnia określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu oraz wykazał, iż nie podlega wykluczeniu z postępowania. W tym samym dniu Autocraft otrzymał informację od Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Autocraft stwierdził, że otrzymując tego rodzaju informację miał prawo twierdzić, iż Zamawiający uznał złożone przez niego dokumenty, w szczególności faktury VAT - opatrzone podpisem i pieczęcią przedstawiciela ROSOMAK S.A. - oraz referencje z dnia 06 maja 2020 r. za wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania dostaw oraz że tego rodzaj dokumenty zostały uznane przez Zamawiającego za wykaz dostaw. Tym samym, wykonawca nie miał obowiązku przesyłania dalszych dokumentów. Niezależnie od powyższego Autocraft zauważył, że Zamawiający w rozdz. V ust. 1 pkt. 2) lit. c SIWZ określił wymagania dotyczące warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej. Zamawiający wskazał, że uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykazał się należytym zrealizowaniem dostaw odpowiadających swoim rodzajem dostawom stanowiącym przedmiot zamówienia, przez co zamawiający rozumie akumulatory do KTO Rosomak, których suma odpowiada wartości brutto 50% wartości zamówienia, tj. 800 000,00 zł. Autocraft stwierdził, że z wykazu dostaw złożonego przez wykonawcę w postaci faktur VAT wynika, iż wykonawca ten wykonał dostawy akumulatorów do KTO Rosomak na łączną kwotę 1.029.294,02 zł., a więc kwotę znacznie przewyższającą wymagania Zamawiającego. Jak zaznaczył Autocraft, powyższy fakt znajduje swoje potwierdzenie również w referencjach od ROSOMAK S.A. z dnia 06 maja 2020 r. Pomiędzy treścią wykazu dostaw, a treścią referencji nie zachodziła zatem nieścisłość, wręcz przeciwnie, dokumenty te uzupełniały się wzajemnie. Autocraft podkreślił, że Zamawiający w SIWZ nie wskazał wzoru dokumentu dla „wykazu dostaw”, tym samym wykonawca mógł wykonać tego rodzaju wymóg w dowolnej formie. Jednocześnie przez fakt, iż załączone faktury VAT zawierały podpis Autocraft, taktować je należy jako oświadczenie własne wykonawcy o wykonanej dostawie. Jak stwierdził Autocraft, stanowisko prezentowane przez wykonawcę - polegające na twierdzeniu, iż wskazane faktury VAT wraz z dowodami ich przyjęcia i pełną zapłatą za nie wynagrodzenia dla wykonawcy potwierdzają należyte wykonanie przez Autocraft dostaw znajduje potwierdzenie w całej rozciągłości w obowiązującym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, zgodnie z którym: - faktura VAT nie jest wystarczającym dokumentem, na podstawie którego możliwe byłoby stwierdzenie należytego wykonania zamówienia. Sytuacja zmienia się, gdy wykonawca w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w przedmiocie doświadczenia, składa fakturę VAT wraz z poleceniem zapłaty (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia 16 października 2012 r., sygn. akt KIO 2089/12); - faktury VAT wraz z potwierdzeniami ich zapłaty stanowią o tym, że dana umowa została całkowicie rozliczona, a co za tym idzie, zamówienie zostało ukończone i uznane przez zamawiającego za należycie wykonane (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1071/14) - dokumenty księgowe takie jak faktury są kontrolowane przez obie strony umowy, dlatego też opłacone faktury nie mogą być traktowane jako niewystarczające dla potwierdzenia realizacji kontraktów na dużą skalę oraz należytego wykonania zamówień, szczególnie wówczas, gdy towarzyszy im oświadczenie własne o należytym wykonaniu usług i informacja o braku możliwości uzyskania odpowiednich zaświadczeń (tj. dokumentów innych niż faktury) od odbiorców usługi (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 07 kwietnia 2011 r., sygn. akt KIO 650/11). Wobec powyższego, zdaniem Autocraft, wykonawca dochował należytej staranności, aby przedłożyć Zamawiającemu wszelkie dostępne dokumenty potwierdzające zrealizowanie wskazywanych dostaw. Treść tych dokumentów wzajemnie się uzupełnia i czytane razem dowodzą należytej realizacji dostaw. W ocenie Autocraft, w prezentowanym stanie faktycznym sprawy, Zamawiający dokonał nieuzasadnionego wykluczenia Autocraft z postępowania. Argumentując zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. Pkt 3 ustawy Pzp Autocraft stwierdził, że zawiadomienie o wykluczeniu ma bardzo lakoniczną treść w stosunku do przedstawionego przez Autocraft stanu faktycznego i prawnego. W ocenie Autocraft, Zamawiający ograniczył się do przywołania przepisów prawa, nie wskazał natomiast jakiegokolwiek uzasadnienia o charakterze merytorycznym. Nie wskazał faktycznych podstaw podjętej ostatecznie decyzji. Za taką podstawę nie można, zdaniem Autocraft, uznać wskazania, że wykonawca został wezwany do wyjaśnień, a złożone wyjaśnienia nie potwierdziły spełniania warunku. Tak sformułowane stanowisko jest nad wyraz enigmatyczne, nie odnosi się do faktów, stwierdzonych okoliczności, które zaważyły na decyzji Zamawiającego. Autocraft podkreślił, że jeżeli Zamawiający miał wątpliwości co do informacji wynikających z oferty, złożonych wykazów i referencji oraz wyjaśnień, to winien był je jasno w decyzji o wykluczeniu Autocraft wyartykułować. Jak zauważył Autocraft, nie jest rolą wykonawcy domyślać się, jakie elementy stanu faktycznego doprowadziły Zamawiającego do podjęcia określonych decyzji. Autocraft stwierdził, że nie można zapominać, że przedstawiona wykonawcy argumentacja jest i może być podstawą zbudowania zarzutów w ramach korzystania ze środków ochrony prawnej. Tymczasem, jak zauważył Autocraft, w przedmiotowym postępowaniu wykonawca wnosząc odwołanie jedynie mógł domyślać się, w jaki sposób Zamawiający odczytuje warunek udziału w postępowaniu i dlaczego uzupełnione dokumenty i złożone przez Autocraft wyjaśnienia nie zostały uznane za wystarczające celem potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, tym bardziej, że oferta Autocraft po licznych wyjaśnieniach została uznana za najkorzystniejszą i spełniającą wymagania ustawy Pzp oraz SIWZ, a sam wykonawca Autocraft nie podlegał wykluczeniu przy pierwszym badaniu ofert. Autocraft zaznaczył, że to na podstawie informacji przekazanej zgodnie z art. 92 ustawy Pzp wykonawca, po pierwsze, podejmuje decyzję, czy skorzystać ze środków ochrony prawnej, a po drugie, jakie zarzuty sformułować w odwołaniu i w jaki sposób polemizować ze stanowiskiem zamawiającego. Uzasadnienie faktyczne zawiadomienia o wykluczeniu wykonawcy i odrzuceniu oferty powinno wyczerpująco obrazować, jakie przyczyny legły u podstaw decyzji zamawiającego tak, aby wykonawca, gdy oceny zamawiającego nie podziela, mógł się do wskazanych przez zamawiającego uchybień ustosunkować (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 54/20). Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Moto Budrex Sp. z o.o. W dniu 12 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Sprawa o sygn. akt: KIO 1572/20 W dniu 10 lipca 2020 r. wykonawca Moto Budrex Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Moto Budrex”) wniósł odwołanie wobec odrzucenia oferty Moto Budrex i unieważnienia postępowania zarzucając Zamawiającemu: - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp poprzez jego zastosowanie do oferty Moto Budrex i odrzucenie na tej podstawie oferty wykonawcy, podczas gdy nie miał on zastosowania, albowiem nie wystąpił stan faktyczny, w którym Moto Budrex nie wyraził zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, - w konsekwencji naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 7a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, naruszenie art. 93 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie poprzez błędne przyjęcie, iż nie złożono żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu i unieważnienie postępowania, - naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp nakazującego prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców przez prowadzenie postępowania w sposób przewlekły powodujący upływ terminu związania ofertą oraz przez wykładnię przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a w związku z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp w sposób rozszerzający, nie znajdujący oparcia w jego treści, a także nakładanie na Moto Budrex obowiązku nieprzewidzianego w przepisach prawa - wniesienia o ponowne przedłużenie terminu związania ofertą. Moto Budrex wniósł o nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, - unieważnienia czynności odrzucenia oferty Moto Budrex, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Moto Budrex, - powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Moto Budrex. Wykonawca Moto Budrex wskazał, że zgodnie z SIWZ, termin składania ofert upływał w dniu 27 marca 2020 r. o godz. 9.00., a termin związania ofertą wyznaczony został na 25 maja 2020 r. W dniu 7 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty spośród trzech, jakie zostały złożone - była to oferta wykonawcy Autocraft, mimo iż wykonawca ten wezwany pismem z dnia 05 maja 2020 r. do złożenia wykazu dostaw, w terminie do 8 maja 2020 r. wykazu tego nie dostarczył. W dniu 21 maja 2020 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawców o przesłanie oświadczenia o wyrażeniu lub niewyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą o 30 dni. Wszyscy wykonawcy, w tym Moto Budrex, w piśmie z dnia 21 maja 2020 r. wyrazili zgodę na przedłużenie ww. terminu. Jak podał Moto Budrex, pismem z dnia 28 maja 2020 r. Zamawiający poinformował o anulowaniu wyboru najkorzystniejszej oferty dokonanego w dniu 07 maja 2020 r. Zamawiający, na zapytanie Moto Budrex, kiedy rozstrzygnie ostatecznie przetarg, poinformował w rozmowie telefonicznej, że komisja zbiera się 25 czerwca. Ostatecznie jednak dopiero w dniu 30 czerwca Zamawiający poinformował o odrzuceniu dwóch ofert - ZAP Sznajder Batterien S.A. oraz oferty Moto Budrex wskazując jako podstawę prawną art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, o wykluczeniu wykonawcy Autocraft wybranego pierwotnie - na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, oraz o unieważnieniu przetargu z powodu braku ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym Zamawiający wskazał, że „do upływu przedłużonego terminu związania ofertą, tj. 24.06.2020 r. oraz w związku z komplikacjami proceduralnymi, Zamawiającemu nie udało się dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Powyżsi wykonawcy mimo upływu przedłużonego terminu związania ofertą nie wnieśli samodzielnie o jego ponowne przedłużenie. Z uwagi na powyższe złożone przezeń oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Prawo zamówień publicznych.”. Wykonawca Moto Budrex stwierdził, że po otrzymaniu informacji z dnia 30 czerwca 2020 r. dwukrotnie w pismach z 3 lipca 2020 r. zwrócił się do Zamawiającego o zmianę decyzji i uwzględnienie oferty Moto Budrex. Wykonawca wskazywał, że nie było podstawy prawnej do odrzucenia złożonej przez Moto Budrex oferty, a tym samym deklarował swoją wolę zawarcia umowy mimo upływu terminu związania ofertą. Moto Budrex podniósł, że taką wolę można też wyprowadzić z wcześniejszego zachowania wykonawcy, który w dniu 25 czerwca 2020 r. (a więc dzień po upływie terminu związania ofertą) dopytywał się kiedy wreszcie Zamawiający dokona rozstrzygnięcia przetargu. Moto Budrex zauważył, że Zamawiający miał mnóstwo czasu na rozstrzygnięcie przetargu już w pierwotnym terminie związania wykonawców ofertami, a z pewnością w terminie przedłużonym z inicjatywy Zamawiającego. Jak zaznaczył Moto Budrex, pomiędzy czynnością unieważnienia wyboru oferty z dnia 21 maja 2020 r. a przedłużonym terminem związania ofertami, minął ponad miesiąc, w którym Zamawiający nie podejmował żadnych czynności. Moto Budrex wskazał ponadto, że okoliczności wykluczenia wykonawcy Autocraft były znane Zamawiającemu już w dniu 8 maja 2020 r., a z pewnością w dniu 21 maja 2020 r. Zdaniem Moto Budrex, Zamawiający przez własne zaniechanie i brak sprawności w prowadzeniu postępowania doprowadził do sytuacji upływu przedłużonego terminu związania ofertami, na który wykonawcy, w tym Moto Budrex, wyrazili zgodę w trybie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Jak zaznaczył Moto Budrex, Zamawiający nie wykorzystał maksymalnego przedłużenia terminu związania ofertą wnioskując o przedłużenie tylko o 30 dni, mimo iż ustawa Pzp zezwala na przedłużenie o dni 60. Moto Budrex zaznaczył też, że w postępowaniu nie były składane dotychczas żadne środki zaskarżenia powodujące przedłużenie postępowania, zatem tylko od sprawności działania Zamawiającego zależało czy zmieści się w terminie związania ofertą. Jak podkreślił Moto Budrex, wykonawca ten nie miał żadnych podstaw, by przewidywać, iż Zamawiający nie jest w stanie dokonać wyboru oferty w terminie. Moto Budrex wskazał, że art. 85 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia jedynie przedłużenie terminu, czyli musi ono być dokonane przed jego upływem, nie jest dopuszczalne otwarcie tego terminu na nowo. Jak zauważył Moto Budrex, wykonawca nie ma informacji o wewnętrznych działaniach zamawiającego i do końca dnia, w którym upływa termin związania ofertą ma prawo zakładać, iż zamawiający w tym terminie się zmieści. Moto Budrex zaznaczył, że ww. przepis w żadnej mierze nie nakłada na wykonawców obowiązku przedłużenia terminu, ani złożenia wniosku samodzielnie o przedłużenie terminu. Moto Budrex stwierdził, że opisane powyżej działanie Zamawiającego prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż unieważniając przetarg z powodu braku własnej sprawności w rozstrzygnięciu przetargu Zamawiający powoduje, że przy ewentualnym ponownym ogłoszeniu przetargu na to samo zadanie, wszyscy potencjalni wykonawcy będą już znali oferty konkurencji, co niewątpliwie naruszy reguły uczciwej konkurencji. Moto Budrex podniósł, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie był uprawniony do zastosowania art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp i odrzucenia na tej podstawie oferty Moto Budrex (jak również oferty trzeciego z wykonawców ZAP Sznajder Batterien S.A.) i to odrzucenie nastąpiło z rażącym naruszeniem powołanych przepisów. Jak wskazał Moto Budrex, katalog przesłanek odrzucenia oferty zamieszczony w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp jest katalogiem zamkniętym z uwagi na sankcyjny charakter procedury odrzucenia oferty i nie może być wykładany rozszerzająco. W ocenie Moto Budrex, już tylko literalna wykładnia przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7a w związku z treścią art. 85 ust.2 ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że Zamawiający odrzuca ofertę jedynie w sytuacji, gdy zwrócił się do wykonawców przed upływem terminu związania ofertą o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu, a wykonawca nie wyraził na to przedłużenie zgody. Nie ma on zatem zastosowania do sytuacji, gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania ofertą z własnej inicjatywy, niejako antycypując, że zamawiający nie jest w stanie rozstrzygnąć postępowania w założonych terminach. Moto Budrex podkreślił, że wykonawca nie może być karany za zaniechania i nienależytą organizację po stronie zamawiającego. Moto Budrex zwrócił uwagę, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp był wielokrotnie przedmiotem wnikliwej wykładni w orzecznictwie KIO oraz sądów powszechnych z wykorzystaniem stanowiska Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w tym częściowo przed nowelizacją ustawy Pzp, gdy brak zgody na przedłużenie terminu związania ofertą skutkował wykluczeniem wykonawcy (co jednak nie ma wpływu na aktualność tamtejszych rozważań). Jak wskazał Moto Budrex, w najnowszym orzecznictwie zdecydowanie przeważa stanowisko, że przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się tylko do sytuacji, w której wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą i nie można tej przesłanki rozciągać na inne niewskazane w treści przepisu przypadki, a w szczególności na sytuację, gdy wykonawca nie przedłuży terminu związania ofertą samodzielnie. Jednocześnie wskazuje się, iż oferta, której termin związania upłynął, pozostaje ważna i może być wybrana przez zamawiającego, a wykonawca taki pozostaje uczestnikiem postępowania i może zostać z nim zawarta umowa. Moto Budrex podkreślił, że wykonawca nie ma obowiązku przedłużania z własnej inicjatywy terminu związania ofertą - ustawodawca wyraźnie przewiduje tu prawo, a nie obowiązek po stronie wykonawcy. Z powyższego Moto Budrex wywiódł, że skoro nie jest to obowiązek, ale prawo, to z tytułu nieskorzystania z tego prawa nie może być nakładana na wykonawcę żadna sankcja, a instytucja odrzucenia oferty taką sankcją jest. Jak zauważył Moto Budrex, przepis art. 85 ust. 2 ustawy Pzp umożliwia jedynie przedłużenie terminu, czyli musi ono być dokonane przed jego upływem, nie jest dopuszczalne otwarcie tego terminu na nowo. Moto Budrex stwierdził, że wykonawca nie ma informacji o wewnętrznych działaniach zamawiającego i do końca dnia, w którym upływa termin związania ofertą ma prawo zakładać, iż zamawiający w tym terminie się zmieści. Moto Budrex zauważył, że postępowanie w sprawie udzielenia zamówienia publicznego nakłada szereg obowiązków przede wszystkim na zamawiającego, to zamawiający bowiem dysponując pieniędzmi publicznymi ma dbać o należyte ich wydatkowanie i dbać o to, by w wyniku postępowania wybrać najlepszą ofertę zgodnie z art. 7 ust. 3 ustawy. Terminy przewidziane w ustawie są terminami wiążącymi także, a może przede wszystkim, dla zamawiającego, który ma tak prowadzić postępowanie, aby w terminach tych doprowadzić do jego zakończenia i wyboru wykonawcy. Celowi temu służy też instytucja zawieszenia terminów w wypadku korzystania ze środków odwoławczych. Jak zaznaczył Moto Budrex, przekraczając termin związania ofertą, Zamawiający naraża się na ryzyko odmowy zawarcia umowy ze strony wykonawcy, którego termin związania ofertą już upłynął, jak i na brak zabezpieczenia w postaci wadium. Moto Budrex wywiódł, że nieprzypadkowo ustawodawca daje zamawiającemu tylko jednokrotne prawo wnioskowania o przedłużenie terminu związania ofertą. Moto Budrex stwierdził, że należy odwrócić spektrum widzenia z punktu, który sankcjonuje tylko wykonawcę na spojrzenie, w którym to zamawiający ma w sposób należyty dbać o interes publiczny, a za zaniedbania zamawiającego odpowiedzialności nie mogą ponosić ubiegający się o zamówienie wykonawcy. W przekonaniu Moto Budrex, konsekwentna jest regulacja ustawodawcy, iż w sytuacji, gdy zamawiający wykonując należycie swoje obowiązki zwraca się do wykonawców z wnioskiem o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu (co może uczynić tylko raz), wykonawcy nie muszą się na to zgodzić i w razie braku zgody nie tracą wadium, jednak w sytuacji braku zgody zastosowanie znajduje właśnie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp i oferta takiego wykonawcy podlega odrzuceniu. Ustawodawca mimo dyscyplinowania zamawiającego w zakresie sprawnego prowadzenia postępowania, słusznie przyjmuje, że sytuacja może nieraz wymagać przedłużenia postępowania. Natomiast dalsze przedłużanie postępowania nie może już wiązać wykonawcy i blokować jego środków, w dalszym ciągu możliwy jest jednak wybór oferty wykonawcy i zawarcie z nim umowy, mimo nieprzedłużenia przez niego terminu. Moto Budrex podkreślił, że żaden przepis ustawy Pzp nie stanowi, że oferta traci ważność po upływie terminu związania ofertą, a Trybunał Konstytucyjny w orzeczeniu z 24 lutego 2010 r., sygn. akt SK 22/08 uznał, iż zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie wymaga ważności terminu związania ofertą i dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą. Moto Budres przywołał wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 16 lipca 2014 r., sygn. akt XXIII Ga 924/14, w którym Sąd stwierdził, iż ze względu na specyfikę postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz swoisty charakter oferty złożonej na gruncie przepisów ustawy Pzp należy uznać, że upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. Sąd ten wskazał, iż nie można w sposób mechaniczny przenosić rozwiązań prawa cywilnego na prawo zamówień publicznych w zakresie skutków i konsekwencji upływu terminu związania ofertą. Podobne stanowisko zostało wyrażone w wyroku Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 21 września 2012 r., sygn. akt XIII Ga 379/12, w którym Sąd wskazał, iż celem związania wykonawcy ofertą jest zabezpieczenie interesów zamawiającego poprzez umożliwienie mu dochodzenia zawarcia umowy od wykonawcy związanego ofertą, po upływie terminu związania ofertą jest ona jednak nadal ważna, tyle tylko, że zawarcie umowy zależy od suwerennej decyzji wykonawcy. Podobnie, w wyroku Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 17 stycznia 2014 r., sygn. akt IX Ga 392/13 (powołującego się na wcześniejszy wyrok Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r., syn. akt VI Ga 192/10) wydanym w oparciu o przepisy ustawy przed nowelizacją, w którym Sąd ten stwierdził, iż upływ terminu związania ofertą w żadnym przypadku, sam przez się, nie może stanowić podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, bowiem nie stanowi przeszkody do badania oferty, jej wyboru i podpisania umowy. Moto Budrex wskazał, że stwierdzenie to zachowuje aktualność odpowiednio w obecnym stanie prawnym, z tą różnicą, iż instytucję wykluczenia zastąpić należy instytucją odrzucenia oferty. Moto Budrex zwrócił też uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 września 2018 r., sygn. akt KIO 1864/18, w którym Izba stwierdziła, że zasada związania ofertą sformułowana w art. 66 kodeksu cywilnego doznaje modyfikacji na gruncie ustawy Pzp: „To nie wykonawca składający ofertę określa termin związania ofertą, ale zamawiający, jedynie w takich granicach, jakie określa art. 85 ust. 1 ustawy. To nie wykonawca formułuje treść zobowiązań wynikających z ewentualnego przyjęcia oferty przez zamawiającego, lecz jest ona wyznaczona postanowieniami SIWZ, a co za tym idzie, oferta składana przez wykonawcę stanowi rodzaj przyjęcia zaproszenia, niejako "oferty” zamawiającego w zakresie ustalenia przedmiotu zamówienia. Oferta, o której mowa w art. 66 kodeksu cywilnego, jest oświadczeniem wyrażającym stanowczą decyzję oferenta dotyczącą zawarcia umowy, przy czym sens tej stanowczości polega na tym, że zbędne są już po stronie oferenta jakiekolwiek dalsze oświadczenia, aby umowa doszła do skutku. Ta właśnie stanowczość powoduje po stronie oferenta stan związania, polegający na tym, że oblat może przez samo przyjęcie oferty doprowadzić do zawarcia umowy o treści określonej w ofercie. Z uwagi na znaczną uciążliwość związania dla oferenta, stan ten został ograniczony terminem - po upływie którego związanie ofertą wygasa. W konsekwencji, po upływie tego terminu oferta w rozumieniu art. 66 k.c. traci swoją podstawową właściwość, jaką jest stanowczość woli zawarcia umowy skutkująca automatycznym zawarciem umowy w przypadku przyjęcia oferty przez oblata, a zatem nie może już być uznawana za ofertę skuteczną. Natomiast oferta składana w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego waloru stanowczości, w rozumieniu wskazanym powyżej, nie posiada. Należy bowiem zauważyć, że dokonanie przez zamawiającego wyboru oferty najkorzystniejszej nie powoduje powstania pomiędzy nim, a wykonawcą stosunku umownego (automatycznego zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego), a jedynie uprawnia go do żądania od wykonawcy złożenia kolejnego oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy. Związanie ofertą na gruncie zamówień publicznych oznacza zatem jedynie powstanie po stronie wykonawcy obowiązku złożenia - w przypadku wyboru jego oferty oświadczenia woli w przedmiocie zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Moto Budrex podał, że ww. rozważania należy zmodyfikować na tle nowelizacji kodeksu cywilnego z 2003r., gdzie usunięto z elementów istotnych oferty termin, do upływu którego oferta jest wiążąca. Moto Budrex zaznaczył, że do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego nie dochodzi przez przyjęcie oferty wykonawcy przez zamawiającego - wymagane jest złożenie przez każdą ze stron odrębnych oświadczeń woli o zawarciu umowy, z tym że wykonawca związany ofertą jest zobligowany do zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium, wciąż jednak ma swobodny wybór co do zawarcia umowy, natomiast jeżeli zamawiający dokona wyboru oferty po upływie terminu związania ofertą, wykonawca w dalszym ciągu ma swobodny wybór co do zawarcia umowy, różnica jest jedynie taka, że w razie odmowy nie grozi mu utrata wadium. W interesie zamawiającego jest zatem, aby dokonać czynności wyboru oferty jeszcze w terminie związania ofertą. Moto Budrex przywołał także wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 105/19, w którym Izba orzekła: „Fakt nieprzedłużenia terminu związania ofertą nie powoduje niemożliwości wyboru oferty wykonawcy i zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego, zatem zamawiający nie ma możliwości odstąpienia od oceny i badania oferty, bowiem przepisy p.z.p. - stanowiące lex specialis w stosunku do przepisów kodeksu cywilnego - nie wiążą negatywnych skutków z brakiem związania ofertą i nie zwalniają zamawiającego z właściwego wykonania swoich ustawowych obowiązków. Wyjątkiem jest art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. w zw. z art. 85 ust. 2 p.z.p., kiedy zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy - jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody.” Izba wskazała, iż „nie ma żadnej podstawy prawnej, aby po upływie terminu związania ofertą zamawiający mógł odstąpić od jej oceny i badania oraz nie ma żadnej przeszkody prawnej do wyboru takiej oferty jako najkorzystniejszej” oraz że po wydaniu postanowienia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu, obecnie już w orzecznictwie i doktrynie znacząco przeważa stanowisko, iż nie ma żadnych podstaw prawnych do zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy, której termin związania upłynął. Jak zauważył Moto Budrex, powyższa interpretacja znajduje wzmocnienie na tle nowej regulacji zamówień publicznych - ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019r. poz. 2019), gdzie w art. 220 ustawodawca w ogóle zrezygnował z instytucji przedłużania dobrowolnego związania ofertą przez wykonawców, pozostawiając tylko możliwość zwrócenia się zamawiającego jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą stanowiąc w ust. 2 i 3 tego artykułu: 3. W przypadku, gdy wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpi przed upływem terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2. zamawiający przed upływem terminu związania ofertą, zwraca się jednokrotnie do wykonawców o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, nie dłuższy niż 60 dni. 4. Przedłużenie terminu związania ofertą, o którym mowa w ust. 2, wymaga złożenia przez wykonawcę pisemnego oświadczenia o wyrażeniu zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Moto Budrex wywiódł, że ustawodawca doszedł do słusznego wniosku, że instytucja dobrowolnego przedłużenia terminu związania ofertą przez wykonawców jest zbyteczna i niczemu nie służy, a wręcz stanowi zachętę do naruszania prawa przez zamawiających. W przekonaniu Moto Budrex, tak właśnie jest w obecnym stanie prawnym. W ocenie Moto Budrex, próba zrównania tej instytucji z instrumentem przedłużenia terminu związania ofertą na wniosek zamawiającego za zgodą wykonawcy poprzez przypisanie jej tego samego znaczenia i tej samej sankcji odrzucenia oferty z chwilą upływu terminu związania ofertą nie znajduje żadnego oparcia ani w treści art. 85 ust. 2, ani art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp i nie może być uznana za legitymizowaną. Moto Budrex przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 151/17 cytowany w późniejszym wyroku KIO z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt KIO 2104/19, w którym Izba wskazała: „(...) gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą, czy to samodzielnie, czy też na wezwanie zamawiającego, to powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca jednak nie zdecydował się na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą.". Jak stwierdził Moto Budrex, treść art. 89 ust.1 pkt 7a ustawy Pzp jest jednoznaczna, jasna i czytelna. Jak podnosi Krajowa Izba Odwoławcza w ww. orzeczeniu KIO 2104/19: „(..) katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób ścisły. Takie też przesłanie płynie z orzeczenia TSUE (Postanowienie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w sprawie 035/17 Saferoad Grawil sp. z o.o. i Saferoad Kabex sp. z o.o.. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu).". Trybunał Sprawiedliwości stwierdził w tym orzeczeniu: „Zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, iż stoją na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z przetargu publicznego wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązującej krajowej ustawy, lecz z wykładni tej ustawy i tej dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy administracji lub sądownictwa administracyjnego występujących w tej dokumentacji luk". Jak wskazał Moto Budrex, w wyroku z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt KIO 2104/19 Izba przywołuje szereg orzeczeń Izby w sprawie przedmiotowego przepisu, które podziela (m.in. KIO 153/18 z 12 lutego 2018 r., KIO 324/17 z 7 marca 2017 r., KIO 1305/17 z 11 lipca 2017 r., KIO 1912/17 z 28 czerwca 2017 r., KIO 1371/18 z 24 lipca 2018 r.) i stwierdza, iż „Odesłanie z art. 89 ust. 1 pkt 7a do art. 85 ust. 2 ustawy Pzp dotyczy wyłącznie udzielenia zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, tj. sytuacji, w której zamawiający w zakreślonej cezurze czasowej wystąpi do wykonawcy o przedłużenie terminu związania ofertą, a ten zaniecha przedłużenia przedmiotowego terminu lub odpowie na wezwanie w sposób niezgodny z jego treścią. Zgodnie z powszechnie przyjętym w orzecznictwie poglądem, rozszerzenie przesłanek odrzucenia oferty poza granice wyznaczone przepisami ustawy Pzp jest niedopuszczalne. Wszelkie wątpliwości interpretacyjne w tym zakresie przecięło przywołane wyżej postanowienie TSUE (z dnia 13 lipca 2017 r. wydane w sprawie C- 35/17). Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, iż skoro art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp odnosi się tylko do sytuacji, w której wykonawca na wniosek zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to nie można przedmiotowej przesłanki odrzucenia rozciągać również na inne, niewskazane w treści przepisu przypadki. Brak jest również jakichkolwiek podstaw do przyjęcia, że oferta, co do której upłynął termin związania ofertą, straciła cechy oferty i w związku z tym powinna być uznana za nieważną lub podlegającą odrzuceniu. W żadnym wypadku nie można zatem uznać, że z momentem upływu terminu związania ofertą złożoną przez Odwołującego przestał On być uczestnikiem postępowania. (...) Gdyby Ustawodawca chciał, aby podstawa odrzucenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłużenia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyrażenie zgody, to wówczas w art. 89 ust. 1 pkt 7a nie zastosowałby odnośnika do wyrażenia "nie wyraził zgody na przedłużenie okresu związania ofertą", ale zastosowałby określenia typu "nie nastąpiło przedłużenie okresu związania ofertą", "nie przedłużyli okresu związania ofertą" i tym podobne. Ustawodawca użył natomiast wyraźnego określenia "nie wyraził zgody" odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej możliwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp skorelowanej z odpowiedzią na wezwanie zamawiającego.”. Moto Budrex zwrócił uwagę, że analogiczny pogląd został wyrażony w szeregu innych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej, np. w wyroku z 11 października 2017 r., sygn. akt KIO 2181/17 „Przepis (przypis Odwołującego: art. 89 ust. 1 pkt. 7a) stanowi bowiem jednoznacznie, że odrzuca się ofertę tylko takiego wykonawcy, który nie wyraził zgody, o której mowa w art. 85 ust. 2 Pzp, na przedłużenie terminu związania ofertą. W art. 85 ust. 2 Pzp zaś jest mowa o zgodzie, jaką wykonawca ma wyrazić w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą. Tylko i wyłącznie wtedy gdy wykonawca odmówi wyrażenia zgody na przedłużenie związania oferta aktualizuje się obowiązek odrzucenia oferty wykonawcy. Obowiązek odrzucenia oferty natomiast nie występuje, gdy wykonawca nie przedłuży samodzielnie terminu związania ofertą. Przepisów sankcyjnych, do jakich bez wątpienia należy przepis art. 89 Pzp odnoszący się do odrzucenia ofert, nie można interpretować rozszerzająco. W konsekwencji oferta odwołującego może być jeszcze wybrana jako najkorzystniejsza. Jedyna różnica jest taka, że z uwagi na upływ terminu związania ofertą wykonawca nie ma już obowiązku zawarcia umowy pod rygorem utraty wadium.”. W wyroku z 27 września 2018 r., sygn. akt KIO 1864/18 Izba stwierdziła: „ Wskazać należy, że w treści przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7a ustawy Pzp jest odniesienie do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Tym samym należy dokonać wykładni art. 89 ust. ł pkt. 7a ustawy Pzp poprzez odniesienie się do przepisu art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. który stanowi, iż zamawiający może zwrócić się do wykonawcy o wyrażenie zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. Zatem wykładnia obu przepisów w zakresie ich obopólnej relacji prowadzi do wniosku, iż odrzucenie oferty wykonawcy może nastąpić jedynie w przypadku, gdy wykonawca nie zgodził się na przedłużenie terminu związania ofertą, mimo że zamawiający uprzednio zwrócił się do wykonawcy o wyrażenie takiej zgody. W świetle powyższego, kiedy zamawiający nie wzywał wykonawcy do przedłużenia terminu związania ofertą, bo np. wyczerpał już jednokrotność wezwania, a wykonawcy upłynął termin związania ofertą, brak jest podstaw do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p.. gdyż w tej sytuacji nie można twierdzić, iż wykonawca nie wyraził zgody." W wyroku z dnia 24 lipca 2018 r., sygn. akt KIO 1371/18 Izba orzekła: „Zdaniem Izby brak terminu związania ofertą jest podstawą do odrzucenia oferty tylko w sytuacji, kiedy wykonawca wezwany przez Zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą nie wyrazi na to zgody (...) żaden przepis ustawy nie wymaga permanentnego utrzymania przez wykonawcę stanu związania ofertą, a tylko to mogłoby być podstawą w razie upływu tego terminu do rozpatrywania niezgodności takiej oferty z ustawą. Jednocześnie de lege lata żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany już nie jest. Izba stoi na stanowisku, że katalog przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy ma charakter zamknięty i nie można podstaw odrzucenia interpretować w sposób rozszerzający. Wszelkie postawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania lub odrzucenia jego oferty, jako wyjątki od zasady, iż złożona oferta podlega badaniu i wyborowi winny być interpretowane w sposób ścisły. (..) Końcowo podkreślić należy, iż upływ terminu związania ofertą nie przesądza o nieskuteczności oferty, a jedynie o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy, natomiast możliwość podpisania umowy z wykonawcą który nie potwierdził na ten termin związania ofertą jest w orzecznictwie możliwością niekwestionowaną.”. Analogiczne stanowisko Izba zajęła w uchwałach z dnia 4 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 24/19 i z 1 kwietnia 2019 r., sygn. akt KIO/KU 21/19. Moto Budrex podał, że znane są mu orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej prezentujące stanowisko odmienne, są one jednak po wydaniu przywołanego wyżej postanowienia TSUE nieliczne, jak wyrok z dnia 14 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1507/19, tu jednak, zdaniem Moto Budrex, stanowisko Izby było spowodowane wątłością uzasadnienia odwołującego, gdyż w uzasadnieniu Izba stwierdziła, że brak było argumentacji formalnej czy prawnej ze strony zamawiającego i przystępującego, którzy bronili wyboru oferty, której termin związania minął. Ponadto, Moto Budrex wskazał, że pozostaje uczestnikiem postępowania mimo upływu terminu związania ofertą i przysługują mu środki ochrony prawnej przewidziane w ustawie Pzp. Jak podał Moto Budrex, powyższe jest konsekwencją faktu, że zamawiający zobowiązany był podjąć i podjął czynności wobec oferty złożonej przez wykonawcę, gdyby Moto Budrex nie był już uczestnikiem postępowania, jego oferta mogłaby zostać po prostu pominięta czy zignorowana. Takiej sytuacji jednak ustawa Pzp nie przewiduje. Jak wskazano, skoro oferta nie traci ważności pomimo upływu terminu związania ofertą, tak samo i wykonawca, który ją złożył dalej bierze udział w postępowaniu aż do jego zakończenia lub prawomocnego rozstrzygnięcia o jego ofercie. Moto Budrex przywołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 września 2019 r., sygn. akt KIO 1685/19, w którym Izba wskazała: „Treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 7a p.z.p. potwierdza, że oferta co do której upłynął termin związania jest ważna, bowiem przepis zobowiązuje zamawiającego do jej odrzucenia w przypadku braku zgody na przedłużenie terminu związania ofertą. W postępowaniu o udzielenie zamówienia oferta może być wycofana, odrzucona, wybrana jako najkorzystniejsza, bądź oceniona na którejś pozycji w rankingu ofert. Nic występuje pojęcie oferty o niezidentyfikowanym statusie” i „Skoro, zgodnie z przywołanym wyżej orzecznictwem, w związku z zaniechaniem przedłużenia terminu związania ofertą, brak przesłanki wykluczenia wykonawcy w postępowania czy odrzucenia jego oferty oraz nie ma przeszkód, aby z wykonawcą podpisać umowę, to ma on interes we wniesieniu odwołania.”. Podobnie w wyroku z 17 października 2018 r., sygn. akt KIO 1939/18 Izba stwierdziła, iż „Odwołujący jest legitymowany, zgodnie z przepisem art. 179 ust. 1 Pzp, do wniesienia odwołania. Tym samym Izba nie uwzględniła przeciwnej argumentacji Zamawiającego, który wywodził nie spełnianie przez Odwołującego wynikających z przywołanego przepisu przesłanek materialnoprawnych z faktu braku związania ofertą w dacie wniesienia odwołania. De lege lata żaden przepis Pzp nie wiąże uprawnienia do skorzystania ze środka ochrony prawnej z koniecznością pozostawania przez wykonawcę wnoszącego odwołanie w stanie związania ofertą, podobnie jak nie uniemożliwia zamawiającemu wyboru oferty wykonawcy, w przypadku której stan ów ustał, z zastrzeżeniem przepisu art. 89 ust. 1 pkt. 7a Pzp, który nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie, jako że nie stanowił podstawy odrzucenia oferty Odwołującego. Co więcej, przywołany przepis odnosi się do sytuacji, w której wykonawca nie wyraża, na wniosek zamawiającego, zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, czym daje wyraz braku zainteresowania ubieganiem się o uzyskanie zamówienia publicznego. W pozostałych przypadkach upływ terminu związania ofertą wywołuje jedynie ten skutek, że wykonawca nie ma obowiązku zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, co jednak nie jest równoznaczne z rezygnacją z ubiegania się o udzielenie zamówienia.”. Podsumowując, Moto Budrex stwierdził, że w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie miał podstaw prawnych do odrzucenia oferty Odwołującego z powodu tego, iż Odwołujący nie wniósł samodzielnie o jego ponowne przedłużenie - takiej podstawy prawnej nie ma w ustawie Pzp, nie jest nią w szczególności powołany przez Zamawiającego przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Moto Budrex zaznaczył, że nie był zobowiązany do wnoszenia samodzielnie o przedłużenie terminu związania ofertą, a jego oferta, mimo upływu terminu, była ważna. Zamawiający był zatem zobowiązany do oceny oferty Moto Budrex i dokonania czynności wyboru z uwzględnieniem oferty Moto Budrex. W konsekwencji nie doszłoby do unieważnienia postępowania na mocy art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Zamawiający naruszył zatem przepis art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp, a w konsekwencji art. 93 ust. 1 ustawy Pzp, jednocześnie, idąc za postanowieniem TSUE z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17, naruszył zasadę uczciwej konkurencji i wyboru najlepszej oferty wyrażonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, nakładając na wykonawcę obowiązki nieprzewidziane w przepisach prawa i SIWZ (niezwrócenie się o przedłużenie terminu związania ofertą) i sankcje z przepisów prawa niewynikające. W dniu 12 sierpnia 2020 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając złożone odwołania na rozprawie i uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy wymieniony w treści uzasadnienia, jak również stanowiska stron i uczestnika postępowania zaprezentowane na piśmie i ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Izba stwierdziła, że Odwołujący legitymują się interesem we wniesieniu środka ochrony prawnej, o którym mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zakres zarzutów, w sytuacji ich potwierdzenia się, wskazuje na pozbawienie Odwołujących możliwości uzyskania zamówienia i jego realizacji, narażając ich tym samym na poniesienie w tym zakresie wymiernej szkody. Izba oddaliła odwołanie wniesione przez wykonawcę Autocraft. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego wskazanych odwołaniu przepisów ustawy Pzp. Nie potwierdził się zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 12 w zw. z art. 24 ust. 4 ustaw Pzp. Nie ulega wątpliwości, że w przedmiotowym postępowaniu jednym z dokumentów, do złożenia którego zobowiązani byli wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia, był wykaz dostaw. Dokumentu tego wymagał Zamawiający w pkt VI ust. 3 pkt f Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia: „VI. Wykaz oświadczeń lub dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia (...) f. Wykaz dostaw, które wykonawca zrealizował w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert bądź realizuje w przypadku świadczeń ciągłych bądź okresowych, wraz z dokumentami potwierdzającymi, że dostawy te zostały wykonane należycie”. Dokument ten miał zatem stanowić oświadczenie wiedzy wykonawcy obejmujące jego doświadczenie odpowiadające sformułowanemu przez Zamawiającego warunkowi udziału w postępowaniu (pkt V ust. 1 pkt 2 lit. c Specyfikacji). Uprawnienie Zamawiającego do żądania oświadczenia wykonawcy złożonego w formie wykazu dostaw wynika wprost z przepisów rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. z 2020 r., poz. 1282). W § 2 ust. 4 ww. rozporządzenia ustawodawca wskazał, że w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać wykazu dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto, w przedmiotowym postępowaniu, Zamawiający dwukrotnie wzywał Autocraft do złożenia wykazu dostaw pismem z dnia 7 kwietnia 2020 r. oraz pismem z dnia 5 maja 2020 r. Jak wynika z ww. postanowień Specyfikacji oraz rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, wykaz dostaw powinien stanowić oświadczenie wiedzy wykonawcy obejmujące dostawy odpowiadające swoim przedmiotem warunkowi udziału w postępowaniu wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane. Tego rodzaju oświadczenie wykonawcy badane jest przez zamawiającego nie tylko pod kątem wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, ale także pod kątem innych przesłanek do wykluczenia wykonawcy, w tym z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Ze względu na funkcję, jaką pełni w postępowaniu, oświadczenie to jest jednym z najistotniejszych oświadczeń składanych przez wykonawcę ubiegającego się o zamówienie. W stanie faktycznym przedmiotowej sprawy wykonawca Autocraft, pomimo jednoznacznego wymagania sformułowanego w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, a także pomimo wezwań kierowanych przez Zamawiającego, nie złożył wykazu dostaw. Wykonawca ten broniąc swojej oferty nie był pewien, który z dokumentów może być uznany za brakujący dokument - w odwołaniu wskazywał, że za wykaz dostaw powinny zostać uznane złożone przez Autocraft faktury VAT. Na rozprawie z kolei wykonawca opierał swoją argumentację na twierdzeniu, że to referencja przedstawiona Zamawiającemu w dniu 7 maja 2020 r. pozyskana od ROSOMAK S.A. powinna zostać uznana za dokument własny wykonawcy zawierający wszystkie informacje, jakie miały znaleźć się w wykazie dostaw. Należy zwrócić uwagę, że zarówno Zamawiający w Specyfikacji, jak też ustawodawca z przywołanych powyżej przepisach rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, rozróżnił wykaz usług od dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Wykaz dostaw powinien pochodzić od wykonawcy i stanowić jego oświadczenie wiedzy, zaś dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zamówienia to referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, co wynika wprost z dyspozycji § 2 ust. 4 ww. rozporządzenia. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, że faktury VAT oraz referencje złożone przez wykonawcę Autocraft mogą ewentualnie zostać uznane za dokumenty potwierdzające należytą realizację dostaw wykonanych przez tego wykonawcę, nie mogą one jednak zastąpić oświadczenia samego wykonawcy obejmującego doświadczenie własne odpowiadające postawionemu przez Zamawiającego warunkowi. Warto przy tym zauważyć, że postępowanie o udzielenie zamówienia, z uwagi na charakter środków, z jakich jest finansowane, jest postępowaniem sformalizowanym. Ustawodawca uregulował zarówno obowiązki zamawiającego, jak i wykonawców ubiegających się o zamówienie. Określając katalog dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawców, to na wykonawców ustawodawca nałożył obowiązek wykazania, poprzez złożenie stosownych dokumentów, że spełniają warunki udziału w postępowaniu. W przedmiotowej sprawie wykonawca Autocraft nie sprostał ciążącemu na nim obowiązkowi, a co za tym idzie, czynność wykluczenia Autocraft na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp była prawidłowa. Nie potwierdził się także zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 92 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że w zawiadomieniu skierowanym do wykonawców w dniu 30 czerwca 2020 r. Zamawiający przywołał i przytoczył przepis ustawy Pzp, który stanowił podstawę do wykluczenia Autocraft z udziału w postępowaniu. Zamawiający zwrócił uwagę na postanowienie Specyfikacji dotyczące obowiązku złożenia przez wykonawcę wykazu dostaw, podał czynności, które nastąpiły w toku badania i oceny oferty Autocraft, a także w sposób nie budzący wątpliwości wskazał na zaniechanie przez Autocraft złożenia wykazu dostaw. Treść informacji o wykluczeniu wykonawcy Autocraft nie może budzić wątpliwości co do przyczyn takiej czynności Zamawiającego. Za zasadny Izba uznała zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 7a w zw. z art. 85 ust. 2 ustawy Pzp, a w konsekwencji, także zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w sposób wskazany przez Moto Budrex w odwołaniu. Izba przychyliła się do stanowiska znacząco przeważającego w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych, w myśl którego nie przedłużenie samodzielne przez wykonawcę terminu związania ofertą nie może stanowić podstawy do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Przesłanki leżące u podstaw tego poglądu zaprezentowane zostały szeroko przez Moto Budrex w złożonych pismach, w tym w treści odwołania, które znalazło odzwierciedlenie w zaprezentowanym powyżej stanie faktycznym, wobec czego Izba uznała za zbędne powtórne ich przytaczanie. Podkreślenia jednak wymaga, że analiza treści art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp prowadzi do wniosku, że obowiązek zamawiającego odrzucenia oferty wykonawcy aktualizuje się w sytuacji, w której na jego wezwanie do przedłużenia terminu związania ofertą, wykonawca takiej zgody nie wyrazi. Wniosek taki należy wywieść z użytego przez ustawodawcę w komentowanym przepisie sformułowania „nie wyraził zgody, o której mowa art. 85 ust. 2”, bowiem właśnie o wyrażeniu zgody w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do przedłużenia terminu związania ofertą jest mowa w art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Gdyby ustawodawca chciał zrównać sytuację, w której wykonawca nie przedłuża terminu związania ofertą samodzielnie z sytuacją nie przedłużenia tego terminu na wezwanie zamawiającego, powodem odrzucenia oferty uczyniłby brak związania ofertą. Ustawodawca nie zdecydował się jednak na takie rozwiązanie, szczególne znaczenie, biorąc pod uwagę sankcję, przypisując czynności dokonywanej na wezwanie zamawiającego w przedmiocie przedłużenia terminu związania ofertą. Izba miała ponadto na uwadze konieczność ścisłej wykładni przepisów o charakterze sankcyjnym, do których należy niewątpliwie art. 89 ust. 1 pkt 7a ustawy Pzp. Mając na względzie zaprezentowany przez Moto Budrex pogląd wyrażany w orzecznictwie, Izba stwierdziła, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę wykonawcy Moto Budrex, gdyż brak jest podstawy prawnej w tym zakresie. W konsekwencji, Izba podziela pogląd, że zasadność stanowiska zaprezentowanego przez Moto Budrex dodatkowo wzmacnia orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 13 lipca 2017 r. w sprawie C-35/17 (Saferoad Grawil sp. z o.o., Saferoad Kabex sp. z o.o. przeciwko Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Poznaniu), w którym Trybunał podkreślił, iż zasadę równego traktowania i obowiązek przejrzystości należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie wykluczeniu wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wskutek niespełnienia przez tego wykonawcę obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej ani z przepisów obowiązującego prawa. Z uwagi na powyższe, Izba uwzględniła odwołanie nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Moto Budrex oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Moto Budrex. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 192 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawieustawy Pzp oraz w oparciu o przepis5 ust. 2 pkt 1 oraz5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: ................................... 25 …

…Sygn. akt: KIO 2640/18 WYROK z dnia 07.01.2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kawa Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 07.01.2019 r w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24.12.2018 r. przez wykonawcę Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin, w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Ruda Śląska, Plac Jana Pawła II 6, 41- 709 Ruda Śląska, przy udziale wykonawców I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka 1 oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa, ul. Wolności 28a, 42-500 Będzin i zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7500,00 (siedem tysięcy pięćset) złotych uiszczonych przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok- w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Przewodniczący …………..…………….. ​akt KIO 2640/18 UZASADNIENIE Miasto Ruda Śląska Plac Jana Pawła II nr 6 41-709 Ruda Śląska, dalej zwany „Zamawiającym” prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska - przycinka drzew w dzielnicach: Bykowina, Wirek, Nowy Bytom i Chebzie” nr ref. AP.271.114.2018 Zamawiający w dniu 20.12.2018 roku poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, za która została uznana oferta złożona przez P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska, który to wykonawca skutecznie przystąpił do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Od takiej czynności Zamawiającego wykonawca Zakład Usług Komunalnych K. Sp. z o.o. Sp. komandytowa (dawnej: Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o.o, Sp. komandytowa) 42 - 500 Będzin, ul. Wolności 28 a (dalej „Odwołujący”), złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. We wniesionym odwołaniu zarzucił Zamawiającemu działanie niezgodne z przepisami ustawy poprzez zaniechanie następujących czynności w postępowaniu: 1,Zaniechania czynności zgodnie z art. 90 ust. 1a pkt 1; 2.Art. 90 ust, 1, ust. 3, ust. 4. Podnosząc powyższe wskazał na naruszenie przez Zamawiającego: 1.Art. 90.1 ust. 1a; 2.Art. 90.1 ust. 1, ust. 3, ust. 4. oraz wniósł o nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wybranego oferenta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jako zawierającej składniki jednostkowe z rażąco niską ceną i dokonania powtórnego wyboru najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu powyższego podał, że w dniu 03.12.2018 r. na otwarciu ofert Zamawiający odczytał kwotę, którą przeznaczył na w/w zadanie (245.637,10 zł brutto) i otworzył złożone do postępowania oferty. Złożono trzy oferty z cenami ofertowymi brutto: - Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 1.774.000,00 zł - P.P. U. Hebex S. C. I. i A. N. - cena ofertowa: 241.950,00 zł - Zakład Usług Komunalnych L. K. Sp. z o. o. Sp. k. - cena ofertowa: 242.700,00 zł. W dniu 10.12.2018 r. pismem nr L.dz. 2/12/2018 Odwołujący zapytał Zamawiającego, czy ten zwrócił się do oferentów z wnioskiem o wyjaśnienie rażąco niskiej ceny, ponieważ oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. W odpowiedzi na powyższe pismo Zamawiający podał, że w niniejszym postępowaniu „Zamawiający odstąpił od wezwania Wykonawców (składających oferty 2 i 3) od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny” argumentując to tym, że „cena Wykonawcy ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. z miejscowości Durdy (składającego ofertę nr 1) ewidentnie odbiega od cen pozostałych Wykonawców i tym samym sztucznie zawyża średnią arytmetyczną cen pozostałych ofert”. Zamawiający w podsumowaniu treści przesłanej odpowiedzi podał, że „Żadna z zaoferowanych przez Wykonawców cen w niniejszym postępowaniu nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego”. Powyższe Odwołujący skwitował, cyt. że „Skoro Zamawiający nie badając ofert doszedł do takiego wniosku to musi być skorumpowany”. Nadto podał, że jego zdaniem oferta P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. jest ofertą z rażąco niską ceną uniemożliwiającą wykonanie przedmiotowego zamówienia. Przedstawiając argumentacje mająca uzasadnić prezentowane stanowisko, podał, że zgodnie z załącznikiem nr 4 do SIWZ „opis przedmiotu zamówienia” strona 27 przy kalkulacji cen należy uwzględnić: - Przycinkę koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego; - Transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym: - Uporządkowanie przejętego terenu z grubizny i gałęzi i naprawienie ewentualnych szkód powstałych podczas realizacji zadania. Przywrócenie terenu do stanu poprzedniego w terminie 3 dni, licząc od dnia, w którym rozpoczęto prace; - Zabezpieczenie przejezdności wraz z regulacją ruchu (Wykonawca opracuje na własny koszt tymczasową organizację ruchu drogowego na czas trwania robót, uzgodni ją i zatwierdzi z właściwymi organami); - Ewentualne wyłączenie, zabezpieczenie przed uszkodzeniami linii napowietrznych (w tym stosowne uzgodnienia). Wskazał, że tak postawione wiele wymagań generuje koszty. Ponadto odnosząc się do kosztów wykonania zamówienia wskazał na koszt wykonania cięć technicznych jednego drzewa w zależności od średnicy (pozycja 1 „fi 41 -60 cm” w kosztorysie ofertowym). Przedmiotowe wyliczenia zostały wykonane na podstawie Katalogu Nakładów Rzeczowych (skrót KNR 2-21) pod nazwą „Tereny zieleni”: Katalog KNR 2-21 - tab. 0104 poz. 06 drzewa o średnicy powyżej 41 cm: -stawka r-g od 01.01.2019 - 14,70 zł -norma czasowa - ogrodnicy grupa I i III Pilarze; 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Kierujący ruchem: 1,1661 x 14,70 = 17,15 zł Praca sprzętu: zapis w poz. 1 „przycinka koron drzew przy użyciu sprzętu specjalistycznego” (ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg. Ze względu na fakt, iż praca podnośnika będzie trwała tyle samo czasu co pilarzy przyjęto normę KNRu: 1,1661 X (65+23% VAT) = 93,23 zł W podpunkcie 2 w „opisie przedmiotu zamówienia” (załącznikiem nr 4 do SIW Z) jest mowa o tym, że przy kalkulacji cen należy uwzględnić „transport oraz utylizację odpadów stałych powstałych podczas wykonywania prac zgodnie z obowiązującym stanem prawnym”. Transport wg KNR 2-21 tab. 0102 poz. 04 wyliczony za pomocą tablicy opracowanej przez Ministerstwo Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z roku 1972 nazwanej „Wskaźnikiem Kosztów Inwestycyjnych - Elementy Terenów Zieleni” i tak tablica (kserokopia w załączeniu) w pozycji średnica do 45 cm (czyli powyżej 41 cm) w rubryce 4 - „gałęzie” widnieje zapis 1,06 m , a ze względu na to, że Ustawa o Ochronie Przyrody umożliwia jednorazowo tylko wykonanie cięć w ilości 30% korony to ilość odpadów jaka powstanie wynosi: - l,06m3 x 30% = 0,32 m3 odpadów - transport - załadunek: - załadunek: 1,2702 x 0,32 m3 x 14,70 = 5,98 zł - samochód ciężarowy (przyjęto 10 km):(0,294 + (0,017 x 18)) x 32 x (65+23%VAT) = 15,35 zł - utylizacja: 0,32 m3 x 130 zł/m3= 41,60 zł Razem koszt, tylko i wyłącznie koszt, wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł. Porównując to z ceną zaoferowaną przez P.P.U. Hebex S.C. (89,00 zł) w przedziale średnic fi 41-60 cm różnica pomiędzy ceną ofertową a ceną wykonania liczona po cenach umiarkowanych na rynku wynosi: 101,46 zł, co przy ilości 500 sztuk drzew jakie Zamawiający zamierza zrealizować wynosi 50.730,00 zł. Odnosząc się do pozycji kosztorysu ofertowego wybranego wykonawcy stwierdził, że wskazana cena nie pokryje kosztów wykonania danych prac. Ponadto w uzasadnieniu zarzutu rażąco niskiej ceny – gdyż tylko taki zarzut został podniesiony, wskazał na okoliczność nieprawidłowości zobowiązania podmiotu trzeciego udostepniającego zasoby wybranemu wykonawcy. Podał, że we wszystkich pozycjach zobowiązania jest wymieniony podmiot F.H.U. Media-Pamer T. P., ul. Pawła 1, 41-709 Ruda Śląska, z którego wynika, iż w/w firma użycza podnośnika montażowego T-205 H25 m nr rej. SL 88964. Podał, że na stronie internetowej wynajmującego / udostępniającego zwyżki, czyli F.H.U. Media- Pamer T. P. jest zapis o wynajmie zwyżek bez operatora a dokument „Zobowiązanie innego podmiotu” z dnia 03.12.2018 r. nie zawiera żadnego zapisu na ten temat. Wskazał, że „Zobowiązanie innego podmiotu” w pozycji nazwa sprzętu (narzędzi/urządzenia) parametry - opis - widnieje następujący zapis: „Podnośnik montażowy T-205 H25 m nr rej. SL 88964”. Na stronie 5 w SIW Z w pozycji 3.13 podpunkt 3 Zamawiający określił parametry podnośnika koszowego jako „minimum 24 metry”. Natomiast na stronie internetowej udostepniającego zasób są dwa zdjęcia podnośnika o numerze rejestracyjnym SL 88964, czyli tego, który zostanie udostępniony / wynajęty oferentowi P.P.U. Hebex S.C. I. i A. N. w przedmiotowym postępowaniu. Na zdjęciu na ramieniu podnoszącym widnieje wyraźnie „22 m”. Na tej podstawie można jednoznacznie stwierdzić, że P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym. Dzięki przedmiotowemu przetargowi podnośnik nagle urósł o 3 metry. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o odrzucenie odwołania, a w przypadku braku stwierdzenia przestanek do jego odrzucenia, o oddalenie odwołania w całości, jako całkowicie bezzasadnego. Wskazał, że zdaniem Zamawiającego odwołanie podlega odrzuceniu, ponieważ zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, ewentualnie należy uznać, a takze dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 ustawy. W tym zakresie podał, że w przypadku postępowań o wartości zamówienia poniżej tzw, kwoty unijnej, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 2 ustawy, odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przesłania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia - jeżeli zostały przesłane w sposób określony w art. 180 ust. 5 zdanie drugie. Wskazał, iż w dniu 10.12.2018 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o przesłanie informacji – wyjaśnienia dotyczącej rażąco niskiej ceny - złożonej przez Wykonawcę Hebex s.c, I. i A. N. - wskazując jako podstawę prawną przepis art. 90 ust. 1a ustawy oraz wskazując, iż cena ofertowa firmy Hebex s.c. I. i A. N. jest niższa o 67,86% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert. Zamawiający w odpowiedzi przekazał Odwołującemu w dniu 11.12,2018 r. za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej informację, iż na podstawie art. 90 ust. 1a ustawy odstąpił od wezwania o udzielenie wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny argumentując swoją decyzję, iż rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Zamawiający poinformował wówczas Odwołującego, iż żadna z zaoferowanych cen nie budzi wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający podnosił, iż informację o czynności (zaniechaniu dokonania czynności) stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania Odwołujący otrzymał już w dniu 11.12.2018 r., a zatem odwołanie w tym zakresie należało wnieść najpóźniej w dniu 17.12.2018 r. (5 dzień upływa w dniu ustawowo uznanym za dzień wolny od pracy). Tymczasem Zamawiający otrzymał kopię odwołania w dniu 21.12.201 br., a zatem po upływie ustawowego terminu do wniesienia odwołania. Podkreślił jednak, że odwołanie zostało wniesione przed upływem 5 dni od dnia przekazania przez Zamawiającego zawiadomienia o wyniku postępowania (wyborze najkorzystniejszej oferty), jednak zdaniem Zamawiającego kwestionowana jest czynność (zaniechanie), o której Odwołujący wiedział wcześniej i mimo tej wiedzy nie skorzystał ze środków ochrony prawnej. Wskazał także na występująca drugą podstawę prawną do odrzucenia odwołania podając, że kolejną podstawą do odrzucenia odwołania, która znajduje zastosowanie w tym postepowaniu jest art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy - gdyż w postępowaniu o wartości zamówienia poniżej tzw. kwoty unijnej, odwołanie dotyczy innych czynności niż określone w art. 180 ust. 2 Pzp. Odwołujący według Zamawiającego utrzymuje, iż cena oferty złożonej przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. jest ceną rażąco niską i zarzucił Zamawiającemu zaniechanie zbadania tej ceny, wskazując naruszenie art. 90 ust. 1a pkt 1 oraz art. 90 ust. 1, ust. 3 i ust. 4 ustawy. Wprawdzie jeden z przepisów, które rzekomo miałby naruszyć Zamawiający odnosi się do odrzucenia oferty, to jednak zdaniem Zamawiającego istotą podnoszonych zarzutów i całego odwołania, jest zaniechanie wezwania Wykonawcy PPU Hebex s.c. do wyjaśnienia ceny, w oparciu o art. 90 ust. 1 i art. 90 ust. 1a ustawyPzp. Tym samym zwrócił uwagę na fakt, iż czynności te nie zostały objęte przedmiotem odwołania w postępowaniach o wartości poniżej tzw. kwoty unijnej co sprawia, iż wniesione odwołanie podlega odrzuceniu. Na wypadek nieuwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania wniósł o jego oddalenie wskazując, że oferta złożona przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. nie posiada w ogóle znamion ceny rażąco niskiej. Wskazał, że zgodnie z art. 90 ust. 1 ustawy o znamionach wystąpienia ceny rażąco niskiej można mówić wyłącznie wówczas, gdy zaoferowana cena lub koszt lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającego z odrębnych przepisów. Należy podkreślić, iż przepis ten nie uzależnia pojęcia ceny rażąco niskiej od różnicy procentowej ceny w stosunku do określonych wartości. Jedynymi zatem przestankami warunkującymi zwrócenie się o wyjaśnienia zaoferowanej ceny, jest przekonanie co do tego, że cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości zamawiającego. Od początku w niniejszej sprawie zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa i jej istotne części składowe nie wydają się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz wymaganiami wynikającymi z odrębnych przepisów. Opierając się na opinii prawnej UZP podał, iż regulacja zawarta w przepisie art. 90 ust.1 Pzp stanowi generalną zasadę wskazującą na podstawę wystąpienia przez zamawiającego do konkretnego wykonawcy z żądaniem udzielenia wyjaśnień co do podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu. Przepis ten - w odróżnieniu od obowiązującej dotychczas regulacji (art. 90 ust. 1 w brzmieniu nadanym nowelizacją ustawy Pzp z dnia 29 sierpnia 2014 r. ustawa o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2014 r. poz. 1232) - nie określa sztywnych, matematycznych reguł, kształtujących podstawę do wystąpienia z takim żądaniem do wykonawcy przez zamawiającego. W świetle powyższego zatem zamawiający będzie miał obowiązek występowania do wykonawcy z żądaniem złożenia wyjaśnień w sprawie podejrzenia rażąco niskiej ceny lub kosztu w sytuacji gdy zostanie stwierdzona rozbieżność pomiędzy ceną ofertową (kosztem) w ofercie wykonawcy a wyceną przedmiotu zamówienia dokonywaną przez zamawiającego z należytą starannością w konkretnych warunkach gospodarczych i konkretnych okolicznościach sprawy. Wspomniane powyżej okoliczności sprawy wydają się szczególnie istotne w niniejszym sporze. Otóż przedmiotowe postępowanie jest powtórzeniem uprzednio unieważnionej części postępowania o identycznym przedmiocie zamówienia. Zamawiający wszczął w dniu 09.10.2018r. postępowanie pn. „Przycinka drzew na terenie Miasta Ruda Śląska" - nr ogłoszenia: 633085-N-2018 z dnia 09.10.2018r. oznaczenie postępowania: AP.271.102.2018. Wskazane postępowanie zostało podzielone na 3 części, z czego Zamawiający udzielił zamówienia na dwie z nich - a jedną część unieważnił na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 - złożono wówczas jedną ofertę (ofertę złożył Odwołujący). Na sfinansowanie każdej z części zamówienia Zamawiający zamierzał wówczas przeznaczyć kwotę 202 841,33 zł. Wartość ofert z najniższymi cenami w poszczególnych częściach zamówienia kształtowała się następująco: - część 1: 245 594,20 zł część 2: 291 200,00 zł część 3: 245 680,00 zł Zamawiający zwrócił się wówczas do wszystkich trzech wykonawców (w tym do Odwołującego) oferujących te ceny, o wyjaśnienie zaoferowanej ceny. Wezwanie to poprzez analogię do badania ceny rażąco niskiej można nazwać mianem „wezwania o wyjaśnienia ceny rażąco wysokiej". Złożone wyjaśnienia miały pomóc Zamawiającemu w podjęciu decyzji czy podjąć próbę zwiększenia środków finansowych na realizację zamówienia, czy też unieważnić postępowanie w poszczególnych częściach. W odpowiedźi wszyscy wykonawcy przedstawili stosowne wyjaśnienia. Odwołujący przedstawił wówczas kalkulację, z której wynikało iż łączna kwota tylko wynagrodzenia pracowników oddelegowanych do realizacji zadania wyniesie w ciągu dwóch lat 268 500 zł. Kwota ta, obejmująca tylko koszty utrzymania pracowników - jest znacznie wyższa od ceny ofertowej Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu na identyczny zakres zamówienia. W odpowiedzi na wyjaśnienia Wykonawcy Zamawiający unieważnił przedmiotową część postępowania i jednocześnie dokonał wyboru najkorzystniejszych ofert w pozostałych częściach uznając, że zaoferowane ceny mimo, że -przekraczają kwoty, które Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, to jednak są cenami adekwatnymi do sytuacji rynkowej i nie są zawyżone. Podał, że po unieważnieniu jednej z części zamówienia w poprzednim ww. postępowaniu Zamawiający niezwłocznie przystąpił do ogłoszenia kolejnego postępowania w tym zakresie. Postępowanie to stanowi przedmiot obecnego odwołania. Mając na uwadze bieżącą sytuację gospodarczą i aktualne ceny rynkowe usług stanowiących przedmiot zamówienia, Zamawiający zaktualizował wartość zamówienia i zwiększył kwotę na realizację powtórzonego (czyli bieżącego) zamówienia do wartości 245 637,10 zł. (kwota ta jest także wartością szacunkową niniejszego zamówienia powiększoną o wartość brutto). Wskazał, że w postępowaniu złożono trzy oferty przy czym cena trzeciej była rażąco wysoka i tym samym nie mogła wpływać na średnia cen pozostałych ofert. Średnia arytmetyczna cen złożonych ofert wynosi 752 883,33 zł. Od samego początku, czyli od otwarcia ofert, dwie najniższe ceny zaoferowane przez dwóch różnych wykonawców nie wydawały się Zamawiającemu rażąco niskie i nie budziły jego wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Nie ulega wątpliwości wg. Zamawiającego, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 są zbliżone do wartości szacunkowej zamówienia powiększonej o wartość należnego podatku od towarów i usług. Nie ulega wątpliwości także, iż ceny ofertowe ofert nr 2 i nr 3 znacznie odbiegają od średniej arytmetycznej cen złożonych ofert. Wreszcie nie ulega wątpliwości fakt, iż cena ofertowa oferty nr 1 znacznie odbiega od wszystkich wymienionych tutaj kwot, w tym wartości zamówienia oszacowanej przez Zamawiającego. Już na pierwszy rzut oka (bez konieczności dokonywania dodatkowych analiz) da się zauważyć, iż kwota ta jest mocno zawyżona. Stanowi to przesłankę do uznania, iż rozbieżność zaoferowanych cen wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. Także we wcześniej organizowanym postępowaniu (AP.271.102.2018 - wspomnianym wyżej) - zakres zamówienia rozstrzygniętych części 1 i 3 byt tożsamy z zakresem unieważnionej części 2 a zaproponowane ceny ofertowe przez Wykonawców za wyjątkiem jednej oferty opiewały na kwoty mniejsze niż 300 000 zł (średnia arytmetyczna wszystkich złożonych ofert na wszystkie części/zadania to 285 518,55 zł). Odnosząc się do wyliczeń wskazanych przez Odwołującego w odwołaniu Zamawiający wskazuje, iż nie są one w żaden sposób miarodajne i nie mogą stanowić dowodu na to, iż zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c, I. i A. N. cena jest ceną rażąco niską. Wynika to z tego, że żaden z przepisów prawa nie nakłada obowiązku stosowania Katalogów Nakładów Rzeczowych. Również Zamawiający w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIW Z) dla przedmiotowego zamówienia nie wymagał, aby Wykonawcy dokonali kalkulacji ceny ofertowej w oparciu o wspomniane Katalogi, W związku z tym każdy Wykonawca zobowiązany był do ustalenia ceny ofertowej na podstawie własnych kalkulacji. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 3 jest błędny, ponieważ przepis ten znajduje zastosowanie wyłącznie w przypadku wcześniejszego wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny, co w niniejszym przypadku nie miało miejsca. Zarzut Odwołującego dotyczący naruszenia art. 90 ust. 4 - także nie jest właściwy, ponieważ przepis ten odnosi się do postępowań o wartości zamówienia o wartości równej lub wyższej od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy - tymczasem wartość zamówienia przedmiotowego postępowania jest mniejsza od kwoty określonej w przepisach na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy. Wskazany przepis nie ma zastosowania w niniejszym postępowaniu. Jednocześnie zauważył, że pomimo niepodniesienia innego zarzutu poza brakiem wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień ceny ofertowej podał, że część uzasadnienia wniesionego odwołania odnosi się do wykazanego przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. potencjału technicznego. Zamawiający oświadczył, że mając na uwadze należytą staranność oraz podstawowe zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w szczególności zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji, dokona unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i powtórzy czynność badania oferty Przystępującego Wykonawcy pod kątem wykazania spełniania postawionych w SIW Z warunków udziału w postępowaniu. Na etapie rozprawy oświadczył, że takiej czynności Zamawiający już dokonał. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca I. i A. N. prowadzących działalność gospodarczą pod nazwą P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N., ul. Wyzwolenia 111, 41-707 Ruda Śląska. Jednakże wykonawca ten nie ustosunkował się na piśmie do zarzutów odwołania, jak również jego pełnomocnik nie stawił się na posiedzeniu w KIO. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając złożone odwołanie na rozprawie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron postępowania zaprezentowane na piśmie i do protokołu rozprawy, ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. Na wstępie ocenie Izby podlegały wnioski Zamawiającego o odrzucenie odwołania. Izba oddaliła oba wnioski uznając je za niezasadne. W zakresie wniosku o odrzucenie odwołania z powodu niezachowania terminu na jego wniesienie Izba stwierdza, że odwołanie wnosi się od dokonania czynności lub zaniechania jej dokonania przez Zamawiającego. W przedmiotowej sprawie sam fakt poinformowania wykonawcy o braku wystąpienia z wezwaniem do wykonawcy – Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny nie tworzy jednoznacznie sytuacji, iż Zamawiający w toku dalszych czynności badania i oceny ofert nie mógł takiej czynności podjąć. Niewątpliwym jest, że to dopiero wybór najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje uczestnikom postępowania, że Zamawiający zakończył czynności badania i oceny ofert i tym samym data wybory najkorzystniejszej oferty jednoznacznie wskazuje jakie czynności Zamawiający podjął, a jakich zaniechał. Biorąc pod uwagę, okoliczności i powody- w tym postępowaniu, zaniechania przez Zamawiającego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny oferty, czy nie jest ceną rażąco niską Izba uznała, że termin na podnoszenie zarzutu w tym zakresie należy liczyć od poinformowania wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przy drugiej wskazywanej przez zamawiającego podstawie prawnej mającej stanowić podstawę odrzucenia odwołania stwierdzić należy, że Zamawiający wniesione odwołanie ocenia w sposób zawężający, mając na względzie tylko kwestie braku wystąpienia do Przystępującego o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego. Zdaniem Izby podniesiony zarzut w odwołaniu należy jednak oceniać przez pryzmat kwestionowania wyboru jako najkorzystniejszej oferty, oferty Przystępującego. Niewątpliwym jest, że w przypadku odrzucenia oferty Przystępującego to oferta Odwołującego byłaby oferta najkorzystniejszą w postępowaniu. Izba za Uchwałą Sądu Najwyższego z 17 listopada 2017 r., sygn. akt III CZP 58/17 wskazuje, żezakwestionowanie wyboru najkorzystniejszej oferty może nastąpić zarówno ze względu na to, że wybrana oferta w ogóle nie podlegała ocenie w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp, jak i ze względu na to, że wybrana oferta została nieprawidłowo oceniona w świetle przesłanek określonych w art. 91 Pzp w zw. z przepisem art. 90 ust.1 Pzp. Przed merytorycznym odniesieniem się do zarzutu(ów) odwołania wskazać należy, że sposób sformułowania zarówno zarzutów odwołania, jak i całego odwołania może budzić – zarówno zdaniem Izby jak również Zamawiającego, uzasadnione wątpliwości. W szczególności występuje rozbieżność w samym formułowaniu zarzutów, ich wskazywaniu, a także w prezentowanym uzasadnieniu, gdzie występuje trudność w przypisaniu do jakiego zarzutu podana argumentacja znajduje odniesienie. Zdaniem Izby uszło uwadze piszącemu przedmiotowe odwołanie, iż jest ono pismem inicjującym postępowanie odwoławcze i jako takie winno spełniać wymagania ustawowe wskazane w art. 180 ust.3 Pzp. W szczególności w tym zakresie wskazać należy, że wskazane zarzuty składają się wyłącznie z podania podstawy prawnej, przy czym część z wskazanych przepisów nie ma związku z przedmiotowym postępowaniem (jak chociażby przepis art. 90 ust.3 i 4 Pzp). Wskazać należy za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie sygn. akt XXIII Ga 416/11 z 15 lipca 2011 roku, iż granice rozpoznania sprawy przez KIO są ściśle określone przez zarzuty odwołania odnoszące się do konkretnej czynności Zamawiającego opartej na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Zważyć należy, że samo powołanie przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, który miałby naruszyć zamawiający nie tworzy zarzutu. Zarzut stanowi bowiem wskazanie czynności bądź zaniechania przez Zamawiającego czynności, do których jest zobowiązany na podstawie ustawy (art. 180 ust. 1 Pzp) oraz okoliczności faktyczne wskazujące na naruszenie przepisów prawa. O treści zarzutu decyduje przytoczona podstawa faktyczna, wskazane przez danego odwołującego okoliczności faktyczne, wskazywane uzasadnienie, jak i przypisana im kwalifikacja prawna, szczególnie, że ta kwalifikacja prawna decyduje o uwzględnieniu żądania odwołania. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09, „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Podkreślenia przy tym wymaga, że postępowanie odwoławcze służy do zbadania poprawności czynności i zaniechań Zamawiającego w zakresie wyznaczonym podniesionymi zarzutami, ocenianymi przez pryzmat wymagań stawianych w postępowaniu o zamówienie publiczne i z uwzględnieniem instrumentów, jakie zamawiający przewidział w nim dla zbadania ofert. Wskazać należy, że Izba nie może wywodzić z treści odwołania jakie zarzuty postawił odwołujący, zarzut powinien być sformułowany w sposób jednoznaczny tak, aby Izba i inni uczestnicy postępowania mogli w sposób jednoznaczny stwierdzić co jest przedmiotem zaskarżenia odwołującego. Podkreślić należy, że o ile dowody na mocy art. 190 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący może przedstawiać, aż do zamknięcia rozprawy to o tyle okoliczności z których chce wywodzić skutki prawne muszą być zawarte w odwołaniu pod rygorem ich nieuwzględnienia z uwagi na brzmienie przepisu art. 192 ust.2 Pzp Izba bada odwołanie wyłącznie w granicach zarzutów w nim podniesionych (art. 192 ust. 7 Pzp). Za wyrokiem KIO sygn. KIO 1102/17 z dnia z dnia 12 czerwca 2017 r. stwierdzić należy, że braki w uzasadnieniu faktycznym są nienaprawialne – uzasadnienie faktyczne zakreśla granice rozpoznania zarzutów odwołania. Wskazać należy, że oceniając wskazane w odwołaniu naruszenia niewątpliwie możliwe jest wywiedzenie, iż Odwołujący kwestionuje wskazaną w ofercie Przystępującego cenę za wykonanie zamówienia wskazując, że jest ona rażąco niska. Natomiast w zakresie wzmiankowanej tylko i wyłącznie w uzasadnieniu odwołania kwestii dotyczącej udostępnionych zasobów brak jest możliwości ustalenia jaką czynność Zamawiającego Odwołujący kwestionuje i jaki ewentualnie zarzut w tym zakresie zamierzał postawić. Wskazać należy, że Odwołujący konkludując argumentacje w tej kwestii podał, że ” P.P.U. Hebex S.C. przedstawiła fałszywy dokument w celu osiągnięcia korzyści, co jest niewątpliwie karalne a zakres sprawdzenia i badania dokumentów złożonych do postępowania przetargowego ciąży na Zamawiającym”. Z powyższego zdaniem Izby możliwe jest wywiedzenie zarzutu niespełniania warunków udziału w postępowaniu ( art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp), składania nieprawdziwych informacji (art. 24 ust.1 pkt 16 lub 17 Pzp), czy też niezgodności treści oferty z SIWZ (art. 89 ust.1 pkt 2 Pzp). Powyższe wątpliwości są tym bardziej uzasadnione, że pełnomocnik Odwołującego na rozprawie z opisu udostępnienia podnośnika podanego w uzasadnieniu wywodził, że Przystępujący korzystając w tym zakresie z zasobu podmiotu trzeciego (w odróżnieniu od Odwołującego który ma własne podnośniki) ponosi dodatkowe koszty wykonywania zamówienia, a tym samym oferta Przystępującego winna być z wyższą ceną niż oferta Odwołującego. Jednakże biorąc pod uwagę stanowisko Zamawiającego, iż w zakresie spełniania wymagań SIW Z przez wskazany podnośnik, będzie ponownie badał tą kwestię i w związku z tym unieważnił wybór najkorzystniejszej oferty, Izba uznała, że na tym etapie postępowania odwoławczego brak jest substratu zaskarżenia w postaci czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Tym samym ocena zasadności tej kwestii (brak postawionego zarzutu) nie może mieć wpływu na wynik postępowania (art. 192 ust.2 Pzp). Odnosząc się do zarzutów wynikających że wskazanego art. 90 ust. 1-4 Pzp zdaniem Izby wywieść należy, że Odwołujący pomimo wskazania ww. podstaw kwestionuje tylko dwie czynności Zamawiającego, tj czynność zaniechania wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień, a nadto uznania, że cena oferty wybranej była rażąco niska i tym samym oferta ta winna polegać odrzuceniu. Odnosząc się do braku wezwania wykonawcy – Przystępującego w trybie art. 90 ust. 1a pkt 1 Pzp wskazać należy, że niewątpliwym jest, że cena dwóch ofert – Przystępującego i Odwołującego jest niższa o ponad 30 % od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Niewątpliwym jest, zdaniem Izby, że wpływ na takie ustalenie miała oferta złożona przez Wykonawcę Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k, która wynosiła 1 774 000 zł, a więc była ponad siedmiokrotnie wyższa od ceny ofert Przystępującego i Odwołującego. W tej sytuacji Zamawiający dysponując wiedzą, co do cen ofert zaoferowanych na inne praktycznie tego samego rodzaju usługi (zamówienie było podzielone na trzy części i miało za przedmiot bardzo podobny zakres i rodzaj usługi) miał podstawy do przyjęcia, iż ceny oferty nr 2 i 3 nie zawierają rażąco niskiej ceny. Nadto zaoferowane ceny były zbieżne kwotą oszacowania wartości zamówienia. Dlatego też Izba uznała, że Zamawiający miał pełną podstawę do przyjęcia, że różnica w wartości szacunkowej oferty Przystępującego do średniej arytmetycznej cen ofert wynikała z wygórowanej ceny oferty wykonawcy Usługi Leśne i Ogrodnicze ELITELAS Sp. z o.o. Sp. k. Na marginesie powyższej kwestii zauważyć należy, że Odwołujący nie zauważa, że w przedmiotowym stanie faktycznym także cena jego oferty winna podlegać wyjaśnieniu i brak wezwania do wyjaśnień w tym zakresie Odwołującego jednoznacznie wskazywał na brak takiej czynności Zamawiającego wobec oferty Przystępującego. Odnosząc się do zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego Izba uznaje powyższy zarzut za niezasadny, a ustalenia Zamawiającego w tym zakresie za prawidłowe, które Izba przyjmuje w znacznym zakresie jako własne. Podnieść należy co w sposób niesporny ustalono w trakcie rozprawy, że cena za wykonanie przedmiotowego zamówienia została ustalona w sposób ryczałtowy, mimo tego, że wykonawcy wskazywali ceny jednostkowe za wykonanie określonych w formularzu prac przy drzewach i krzewostanie. Podkreślić należy, że wynagrodzenie ryczałtowe jest określane z góry i nie ulega zmianie. Sąd Najwyższy wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślał, że przyjmujący zamówienie nie może żądać podwyższenia wynagrodzenia ryczałtowego. Ryczałt polega na umówieniu z góry wysokości wynagrodzenia w kwocie absolutnej, przy wyraźnej lub dorozumianej zgodzie stron na to, że wykonawca nie będzie się domagać zapłaty wynagrodzenia wyższego (por. wyrok SN z 1998-11-20, sygn. I CKN 913/97 LEX nr 138655).Ponadto za wyrokiem SA w Poznaniu z dnia 6 marca 2001 r., I ACa 1147/00, wskazać należy, że „Jeżeli za wykonane dzieło strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe, dołączenie przez wykonawcę do umowy kosztorysu nie ma znaczenia, a dokument ów uznać należy jedynie za uzasadniający merytorycznie oferowaną przez przyjmującego zamówienie (wykonawcę) kwotę wynagrodzenia ryczałtowego". Tym samym wskazywanie przez Odwołującego na niewłaściwe – jego zdaniem skalkulowanie kosztów wykonania niektórych robót nie ma znaczenia, dla uznania ceny ofertowej Przystępującego za rażąco niską. Odwołujący w odwołaniu nie wskazał (nie podniósł zarzutu), iż cena oferty Przystępującego jako całość jest rażąco niska, ale wskazał na wycenę niektórych składników jednostkowych podając iż zawierają niska cenę. Tym samym przy wynagrodzeniu ryczałtowym nawet wykazanie zbyt niskiej ceny za wykonanie jakiegoś elementu przedmiotu zamówienia nie może skutkować co do zasady uznaniem całej ceny za rażąco niska i w konsekwencji powodować odrzucenie takiej oferty w oparciu o przepis art. 90 ust.3 Pzp. Stwierdzić należy, że Odwołujący nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu, który potwierdzałby rażąco niska cenę oferty Przystępującego i obalał stanowisko Zamawiającego w tym zakresie. Na pewno powoływanie się na rzekoma rozmowę z podmiotem wynajmującym podnośniki nie może uzasadniać twierdzenia ceny rażąco niskiej oferty Przystępującego. Odwołujący w tym zakresie podał, że – „ponieważ na rynku istnieją rozbieżności w cenie 1 mtg pracy sprzętu zadzwoniliśmy do F.H.U. Media-Pamer T. P. i otrzymaliśmy odpowiedź, że przy wynajmie długoterminowym stosują stawkę 65 zł netto za 1 mtg”. O tak ustalona stawkę Odwołujący miedzy innymi dokonywał kwestionowania ceny oferty Przystępującego. Takie ustalenia telefoniczne nie mogą stanowić dowodu w sprawie na podstawie których Izba mogłaby oprzeć swoje orzeczenie. Aby Izba mogła oprzeć orzeczenie na złożonych dowodach to dowody te muszą być pewne i kategoryczne - wyrok SO w Wrocławiu z 6 lutego 2018 roku Sygn. akt XI Ga 692/17. O cenie rażąco niskiej można mówić, gdy jest oczywiste, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę za podaną cenę byłoby nieopłacalne, albo gdy cena w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, w szczególności gdy różnica ta nie będzie możliwa do uzasadnienia obiektywnymi względami pozwalającymi wykonawcy zrealizować to zamówienie bez strat i dodatkowego finansowania wykonania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. W przedmiotowej sytuacji Izba za prawidłowe uznała poczynione przez Zamawiającego ustalenia, który wskazał, że zaoferowana przez Wykonawcę P.P.U. Hebex s.c. I. i A. N. cena ofertowa jest ceną realną, rynkową i nie jest to cena o znamionach ceny rażąco niskiej. Świadczyć o tym miało także to, iż Wykonawca ten od wielu lat wykonuje u Zamawiającego dokładnie takie same usługi. Ceny uprzednio wykonywanych usług były na zbliżonym poziomie, jak te zaoferowane w przedmiotowym postępowaniu i nie było żadnych problemów z realizacją tego rodzaju zamówień. Także obecnie Wykonawca ten zawarł umowę i jest w trakcie realizacji bliźniaczego zamówienia, a cena za te usługi wynosi 245 680 zł (umowa z dnia 22.11.2018 r. zawarta w wyniku przeprowadzenia postępowania wspomnianego wyżej na Przycinkę drzew na terenie miasta Ruda Śląska, zadanie/część nr 3, o numerze sprawy AP,271.102.2018). Powyższe stanowi dodatkowy argument na to, iż zaoferowana cena nie wydaje się rażąco niska i nie budzi żadnych wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania zamówienia zgodnie z jego wymaganiami oraz z wymaganiami wynikającymi z określonych przepisów. Podał, że Odwołujący w treści odwołania kwestionuje cenę swojego konkurenta (Przystępującego), a ta jest niższa zaledwie o 750 zł od ceny ofertowej Odwołującego (różnica ta stanowi ok. 0,3% ceny ofertowej Odwołującego). Odwołujący także w treści odwołania przyjął - w oparciu o Katalog Nakładów Rzeczowych - iż koszt wykonania pielęgnacji 1 szt. drzewa wynosi 190,46 zł, wskazując jednocześnie, iż w przypadku Wybranej do realizacji oferty (firmy Hebex s.c.) kwota ta wyniesie 89,00 zł. Tymczasem pomimo oszacowania tej usługi na 190,46 zł - Odwołujący także zaproponował znacznie niższą cenę jednostkową: 135 zl – pozostając tym samym w sprzeczności do własnych wyliczeń. Odnosząc się do kwestii zbyt niskiej wyceny kosztów utylizacji uzyskanych w wyniku prac elementów drzewostanu wskazać należy, że wyliczenia Odwołującego w tym zakresie są nieprawidłowe, gdyż nie obejmują obowiązków wykonawcy wynikających z § 5 ust.3.2i 3.4 wzoru umowy, które nakładają na wykonawców dostarczanie pozyskanego drewna o grubości pnia min 10 cm do rodzin wskazanych przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej, a nie przekazanie ich w całości do utylizacji. Zamawiający na rozprawie podał, że przekazywana wielkość ww. drewna przy wykonywaniu tego rodzaju usług przekracza zwykle 50% całości pozyskanego drewna. Powyższe zdaniem Izby jednoznacznie wskazują na niezasadność podniesionego zarzutu rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego i tym samym wniesione odwołanie podlegało oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 190 ust.7, 191 ust.2 i 192 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie z treścią art. 192 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, co – ze wskazanych wyżej względów nie miało miejsca w przedmiotowym postępowaniu. ​O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, oraz w oparciu o przepisy § 3 pkt.1a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238). Przewodniczący: ……………………. …

…Sygn. akt: KIO 3080/20 POSTANOWIENIE z dnia 8 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postepowania w dniu ​8 grudnia 2020 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu23 listopada 2020 roku przez Odwołującego Bluebrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Kasę Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Lublinie, z siedzibą w Lublinie przy udziale wykonawcy PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 13 500zł 00 gr (słownie: trzynastu tysięcy pięciuset złotych zero groszy) stanowiącej 90% kwoty uiszczonego wpisu na rzecz Odwołującego - Bluebrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 7​ dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej doSądu Okręgowego w Lublinie. Przewodniczący: ……………………………. Sygn. akt KIO 30803/20 UZASADNIENIE Dnia 23 listopada 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., Nr 1843 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp”) odwołanie złożył wykonawca Bluebrain Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na Zakup kompleksowej usługi obsługi urządzeń drukujących i kopiujących polegającej na zapewnieniu prawidłowej pracy urządzeń wraz z dostawą materiałów eksploatacyjnych, serwisem, wdrożeniem wydruku podążającego i dzierżawą urządzeń do 18.01.2024 roku prowadzi Zamawiający - Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego Oddział Regionalny w Lublinie, z siedzibą w Lublinie na platformie zakupowej pod adresem: . Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2020/S 198-480312, zamieszczone w dniu 12 października 2020 roku. Odwołanie złożono od czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu dotyczących unieważnienia tego postępowania, to jest naruszenia: -art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców, oraz w sposób przejrzysty, w tym zaniechanie wyjaśnienia okoliczności braku złożenia oferty przez potencjalnych wykonawców i ustalenia czy okoliczności te nie wynikały z przyczyn leżących po stronie tych wykonawców, bowiem Odwołujący w tym samym okresie, w którym rzekomo potencjalny wykonawca nie mógł się zalogować, złożył skutecznie ofertę w postępowaniu; -art. 8 ust. 1 Pzp przez niewskazanie w informacji o unieważnieniu postępowania, jak również w dalszej korespondencji z Odwołującym okoliczności uzasadniających unieważnienie postępowania, w tym okoliczności istotnych dla uznania, że zaszły przesłanki do unieważnienia postępowania, w tym, że przyczyna braku działania platformy zakupowej, za pomocą której prowadzone było postępowanie, leżała po stronie Zamawiającego, a nie potencjalnych wykonawców, co narusza wprost zasadę jawności; -art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 146 ust. 1 i ust. 6 Pzp przez unieważnienie postępowania mimo braku zaistnienia ustawowych przesłanek do tego; -art. 93 ust 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 i art. 8 ust. 3 Pzp przez brak uzasadnienia okoliczności unieważnienia postępowania w decyzji z dnia 13 listopada 2020 roku; -art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego o unieważnieniu postępowania po terminie składania ofert, jako wykonawcy który złożył ofertę w postępowaniu. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, -kontynuację postępowania i otwarcie ofert złożonych w postępowaniu, -przeprowadzenie oceny i badania ofert oraz dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ważną ofertę, a zgodnie z informacjami uzyskanymi od Zamawiającego jest to jedyna złożona w postępowaniu oferta. Biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert, oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Zamawiający błędnie uznał, że postępowanie może zostać unieważnione, co wprost powoduje szkodę po stronie Odwołującego. Gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o unieważnieniu postępowania, Odwołujący miałby szansę uzyskać zamówienie. Całokształt działań Zamawiającego związanych z decyzją o unieważnieniu postępowania narusza interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia publicznego. Decyzja Zamawiającego z dnia 13 listopada 2020 roku nie została doręczona Odwołującemu zgodnie z art. 93 ust. 3 pkt 2 Pzp, ale Odwołujący powziął informację o tej decyzji z platformy, na której prowadzone jest postępowanie. Według zapisów platformy, informacja o unieważnieniu postępowania została zamieszczona tam w dniu 13 listopada 2020 roku przed godziną 12.00. Termin na wniesienie odwołania został zatem dotrzymany. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: 27 listopada 2020 roku odpowiadając na wezwanie Zamawiającego, zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego złożył wykonawca PrintNonStop Fleet Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Lublinie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszenia. Zamawiający w dniu 3 grudnia 2020 roku złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, ​ której uwzględnił zarzuty odwołania w całości i wnosił o umorzenie postępowania odwoławczego. Zamawiający w zaznaczył, że unieważnił czynność unieważnienia postępowania i będzie kontynuował przedmiotowe postępowanie. Kopia informacji dla wykonawców o unieważnieniu czynności była załącznikiem do odpowiedzi na odwołanie W dniu 3 grudnia 2020 roku Przystępujący PrintNonStop Fleet Sp. z o.o. z siedzibą ​ Lublinie został wezwane do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu. Do dnia wydania niniejszego w postepowania w aktach sprawy nie złożono oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów odwołania. Odwołujący, w dniu 7 grudnia 2020 roku (godzina 7.50 PM), przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy przed Izbą na dzień 8 grudnia 2020 roku, złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania w całości. Oświadczenie o cofnięciu odwołania zostało złożone przez osobę umocowaną do działania w imieniu wykonawcy. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 187 ust. 8 zdanie pierwsze i drugie oraz art. 192 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie, ponieważ oświadczenie o cofnięciu odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego bez konieczności rozpoznawania zarzutów i merytorycznego stanowiska Izby. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż cofnięcie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i​ rozprawy, zatem za rzecz Odwołującego należało zwrócić 90% kwoty wpisu uiszczonego na rachunek Urzędu Zamówień Publicznych, czyli kwotę 13 500,00 zł, stosownie do § 5 ust. 1 pkt 3a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018r., poz. 972). Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 3278/20 WYROK z dnia 7 stycznia 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Klaudia Szczytowska-Maziarz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 stycznia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2020 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm ​ składzie: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiego Centrum Superkomputerowow Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznańoraz SDA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa orzeka: uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert oraz udostępnienie zainteresowanym wykonawcom oferty wykonawcy Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy, ​ kosztami postępowania obciąża zamawiającego Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm ​w składzie: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań oraz SDA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od zamawiającego Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii, Pl. Trzech Krzyży 3/5, 00-507 Warszawa na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się ​o udzielenie zamówienia – konsorcjum firm w składzie: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskiego Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań oraz SDA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Al. Zwycięstwa 96/98, 81-451 Gdynia kwotę 18 600, 00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) oraz art. 580 ust.1 ustawy z dnia 1​ 1 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) ​ związku z art. 92 ust.1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień w publicznych (Dz.U z 2019 r. poz. 2020) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………. Uzasadnie nie W odniesieniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na „Usługę przeprowadzenia projektu pilotażowego „AI4Youth” w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 - 2020, Priorytet 2: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+l Działanie 2.4: „Współpraca w ramach krajowego systemu innowacji” PO IR Poddziaianie 2.4.1 inno_LAB Centrum analiz i pilotaży nowych instrumentów” wykonawcy wspólnie ubiegający się o​ udzielenie zamówienia: Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo-Sieciowe, ul. Z. Noskowskiego 12/14, 61-704 Poznań, ​S DA sp. z o.o., Al. Zwycięstwa 96 /98, 81-451 Gdynia (dalej „odwołujący”) złożyli odwołanie wobec czynności i zaniechań Ministerstwa Rozwoju, Pracy i Technologii, PI. Trzech ​ rzyży 3/5, 00-507 Warszawa (dalej „zamawiający”). K Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) [dalej „ustawa Pzp”]: 1.art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez nieuzasadnione unieważnienie postępowania ze względu na obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, mimo iż taka wada nie wystąpiła, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, 2.art. 8 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1, poprzez niezasadne zaniechanie udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych wraz z ofertą i nieprawidłowo zastrzeżonych przez SW PS Uniwersytet Humanistyczno-społeczny (dalej „SW PS”) jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Załączników nr 9 i 9a do SIW Z (Wykaz osób), Załączników nr 13 i 13a do SIWZ (Wykaz usług/potencjału), Oświadczenie o dysponowaniu zasobami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2.ujawnienia i udostępnienia odwołującemu pełnej treści dokumentów złożonych przez SWPS wraz z ofertą. Odwołujący podał, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia postępowania zamawiający powołał się na zgłoszenie reklamacyjne złożone przez Polskie Towarzystwo Informatyczne (dalej „PTI”) oraz pisma operatora Platformy eZamawiający (), na której prowadzone było postępowanie z 23.11.2020 r. (odpowiedź na zgłoszenie reklamacyjne) oraz 25.11.2020 r. Wskazał, że – jak podał zamawiający – „ocena tych informacji doprowadziła go do wniosku, że: „Polskie Towarzystwo Informatyczne w sposób przekonujący wykazało, że brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyny leżącej po jego stronie, wskazując, że aplikacja Szafir nie jest zainstalowana na jego komputerze i nie miało wpływu na jej aktualizowanie się w momencie składania oferty”. Stanął na stanowisku, że ocena zamawiającego, prowadząca do stwierdzenia, że postępowanie obarczone jest wadą w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jest całkowicie nieuzasadniona i nieprawidłowa. Podniósł, że zamawiający nie określił dokładnie i nie wykazał, na czym miałaby polegać „wada techniczna postępowania”, przywołał wyrok w sprawie KIO 2603/19 wskazuje, jednak okoliczność wystąpienia „problemów technicznych związanych z platformą” nie tylko nie została obiektywnie potwierdzona, ale pozostaje wręcz w sprzeczności z przywoływanym przez zamawiającego stanowiskiem Marketplanet z 23.11.2020 r., w którym operator stwierdzał, iż „w dniu 18.11.2020 r. nie występowały problemy techniczne na Platformie eZamawiający”. Wskazał, że pismo Marketplanet z 24.11.2020 r. – przekazane zamawiającemu 25.11.2020 r. w żaden sposób nie zmienia i nie neguje wcześniej oceny merytorycznej z​ 23.11.2020 r., ponieważ Marketplanet nie potwierdza jakichkolwiek problemów technicznych Platformy eZamawiający czy braku możliwości złożenia oferty zgodnie z przewidzianą instrukcją. Ocenił, że operator nie potwierdził nawet, iż jakiekolwiek wady czy problemy techniczne w ogóle wystąpiły w sposób wpływający na przebieg postępowania, a stwierdzenie, iż „powyższe postępowanie mogło posiadać wadę techniczną” jest wyrażone w trybie przypuszczającym i na tyle ogólne, że nie pozwala na ustalenie jakichkolwiek faktów istotnych dla oceny zasadności unieważnienia postępowania; w szczególności nie wiadomo, czym jest „wada techniczna postępowania”, ani też nie wskazano, iż jakiekolwiek z tych potencjalnych okoliczności mogły mieć wpływ na możliwość i skuteczność złożenia ofert w postępowaniu. Oświadczył, że nie są mu znane powody wystosowania przez Marketplanet pisma z​ 24.11.2020 r., ani źródło pozyskanych przez Marketplanet informacji, uznając, że analiza jego treści nie pozwala na przyjęcie, iż jest to wiarygodny środek pozwalający na udowodnienie lub chociażby uprawdopodobnienie jakichkolwiek okoliczności istotnych dla unieważnienia postępowania. Odnosząc się do wskazania Marketplanet, iż mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez wykonawcę, stwierdził, iż nie pozwala to na ustalenie, czy taka aktualizacja faktycznie miała miejsce, czy do aktualizacji doszło w momencie składania podpisu przez PTI, czy PTI nie mogło złożyć podpisu na ofercie pomimo aktualizacji komponentów oprogramowania, czy aktualizacja komponentów oprogramowania była bezpośrednią przyczyną uniemożliwiającą PTI złożenie oferty. Zdaniem odwołującego nawet gdyby stwierdzono, iż aktualizacja oprogramowania faktycznie miała miejsce w danym momencie w sposób wpływający na proces składania podpisów elektronicznych, to samodzielnie nie przesądza to o obarczeniu postępowania wadą w rozumieniu art. 93 ust.1 pkt 7 Pzp, ponieważ nie każde trudności, jakie można napotkać wykonawca przy składaniu oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia stanowią wadę postępowania w rozumieniu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Stwierdził, że udział w postępowaniu i składanie ofert obarczone jest ryzykiem wystąpienia zdarzeń losowych, niezależnych bezpośrednio od wykonawcy, które mogą utrudnić mu złożenie oferty, jednakże nie uprawniają go do zgłaszania jakichkolwiek roszczeń wobec zamawiającego. Porównał składanie oferty elektronicznej ze składaniem oferty ​ postaci „papierowej”, wskazując że za wadę postępowania nie zostanie uznana okoliczność, iż np. kurier, za w pośrednictwem którego wykonawca składa ofertę pomylił adresy lub opóźnił się z dostarczeniem przesyłki (nawet mimo gwarantowanego w ramach usługi terminu dostawy), jak również np. fakt, iż po drodze do siedziby zamawiającego, gdzie należało złożyć ofertę wystąpiły korki uliczne, które wydłużyły czas dojazdu w stosunku do zakładanego przez wykonawcę; w podobny sposób, z takimi trudnościami należy liczyć się w przypadku składania ofert w formie elektronicznej, kiedy wystąpić mogą opóźnienia czy utrudnienia związane chociażby z aktualizacjami systemu, działaniem łącza internetowego itp. - mimo, iż mogą one wpływać na proces składania ofert przez wykonawcę, to nie świadczą o wadzie postępowania. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 12.06.2020 r., sygn. KIO 870/20, zgodnie z którym: „Izba oddaliła odwołanie uznając, iż złożone w sprawie dowody wskazują, iż brak możliwości złożenia oferty obciążał Wykonawcę, który nie zabezpieczył odpowiednich narzędzi do skutecznego złożenia oferty, tj. opatrzenia jej podpisem elektronicznym na Platformie Zakupowej. (...) W tych okolicznościach nie było podstaw do uznania, iż dostarczone przez Zamawiającego narzędzie nie spełniało cech dostępności i interoperacyjności, o czym nie mógł świadczyć sam fakt kłopotów z synchronizacją platform. Wprawdzie było to zdarzenie niezależne od Wykonawcy, to fakt, iż udało się sprawnie usunąć usterkę w trakcie rozmowy telefonicznej potwierdza możliwość skorzystania z narzędzie do złożenia oferty. Możliwość wystąpienia zakłóceń jest nieodzownym elementem komunikacji elektronicznej i dopiero wykazanie, iż Platforma nie zadziałała, mogłoby uzasadniać wnioski prezentowane przez Odwołującego. ” Podsumował, że zamawiający błędnie wskazuje w uzasadnieniu czynności jako przesłankę zastosowania przepisu art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp okoliczność, iż brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyny leżącej po stronie wykonawcy – nie jest to jednoznaczne z wystąpieniem wady postępowania stanowiącej podstawę do jego unieważnienia. Dodatkowo podniósł, że ani w uzasadnieniu decyzji zamawiającego, ani ​ którejkolwiek z informacji, na które powołuje się zamawiający w uzasadnieniu unieważnienia postępowania nie w wskazano, iż doszło do naruszenia w postępowaniu jakichkolwiek przepisów ustawy w zakresie obowiązków zamawiającego w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania; w szczególności nie doszło do naruszenia art. 10b ustawy Pzp, tj. wymagań ​ zakresie wykorzystywanych narzędzia i urządzeń do komunikacji elektronicznej lub ich właściwości technicznych, nie w wystąpiły również żadne naruszenia w zakresie wyznaczonego terminu składania ofert czy też przejrzystości i poprawności informacji dotyczących sposobu komunikacji z Zamawiającym i procedury składania ofert. Podkreślił, iż dwóch wykonawców skutecznie złożyło oferty w przewidzianym na to terminie, w tym odwołujący 18.11.2020 r. o godzinie 10.40, nie rejestrując żadnych problemów technicznych, co świadczy o poprawnym działaniu platformy zakupowej i prawidłowości przebiegu postępowania i o tym, iż trudności PTI miały charakter subiektywny i występowały po stronie działań czy też systemu informatycznego tego podmiotu. Za niezrozumiałą uznał ocenę zamawiającego, iż PTI „w sposób przekonujący wykazało” wskazane w uzasadnieniu okoliczności skoro w aktach postępowania, poza zgłoszeniem reklamacyjnym z 18.11.2020 r. i ponownymi zastrzeżeniami PTI z 23.11.2020 r. nie znajdują się inne dokumenty przedstawiane przez PTI. Stwierdził, ze wiadomości mailowe nie zawierają żadnych dowodów na potwierdzenie podnoszonych w nich twierdzeń co oznacza, że ocena zamawiającego opiera się wyłącznie o wybiórcze deklaracje PTI, które nie podlegały ani szczegółowym wyjaśnieniom, ani wykazaniu za pomocą jakichkolwiek środków dowodowych. Zaznaczył, iż Marketplanet nie ustosunkował się do zastrzeżeń PTI z 23.11.2020 r. wobec czego nie można stwierdzić, iż uznał ich zasadność i w jakikolwiek sposób zmienił swoją odpowiedź z 18.11.2020 r., która stwierdziła niezasadność reklamacji zgłoszonej przez PTI, wskazując na brak uwarunkowań technicznych na platformie eZamawiający, które mogły blokować składanie ofert oraz na brak dochowania należytej staranności po stronie PTI. W ocenie odwołującego samo stanowisko PTI budzi wątpliwości co do wiarygodności podnoszonych twierdzeń i poprawności działań przy składaniu oferty. Po pierwsze z tego względu, iż PTI podniosło, iż procedurę składania podpisu rozpoczęto na 3 minuty przed terminem składania ofert, twierdząc, że czas ten był widoczny na ekranie, natomiast zgodnie z pkt. 18.11 SIW Z: „Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu - zegarem Głównego Instytutu Miar.”, a dodatkowo pkt 18.6 SIW Z precyzuje, iż„Za datę wpływu oferty (...) przyjmuje się datę i godzinę ich wczytania na Platformie”, zaś zgodnie z pkt 17.7 SIWZ: „O terminie złożenia Oferty decyduje czas pełnego przeprocesowania transakcji na Platformie.” Uznał na powyższej podstawie, iż nawet jeśli na ekranie komputera wykorzystanego do złożenia oferty wyświetlał się czas inny niż oznaczony zgodnie z pkt 18.11 SIW Z, to jest to okoliczność obciążająca wykonawcę, aktywność użytkownika PTI w systemie wskazuje, iż o​ godzinie 10:59 dokonywane było jeszcze „Podglądu oferty” i „Uzupełnianie formularza oferty”, wobec czego rozpoczęcie podpisywania oferty musiało nastąpić później (każda modyfikacja wczytanej oferty wymaga ponownego jej podpisania). Za bez znaczenia uznał czas rozpoczęcia procedury składania oferty, bowiem zgodnie z SIWZ nie świadczy on o​ dochowaniu terminu składania ofert. Podkreślił, że treść SIW Z była znana i nie była kwestionowana przez PTI przed upływem terminu składania ofert. Po drugie, z tego względu, że wątpliwości budzą twierdzenia PTI dotyczące aplikacji Szafir wskazujące na to, iż osoba zgłaszająca reklamację nie miała świadomości tego, że wykorzystanie tej aplikacji jest przewidzianym i opisanym w Instrukcji etapem procedury składania oferty; instrukcje zawierają bowiem informacje o tym, iż wymagana może być instalacja komponentów oprogramowania Szafir przez wykonawcę w celu poprawnego uruchomienia funkcji podpisu elektronicznego. Ocenił, że treść wiadomości e-mail PTI do operatora platformy poddaje w wątpliwość, czy PTI zapoznało się z wymaganiami i procedurą składania podpisu, skoro PTI twierdziło, iż aplikacji tej nie instalowano. Po trzecie, z tego względu, że wedle odwołującego z korespondencji można wnioskować, iż PTI nie przeprowadziło rekomendowanej testowej procedury sprawdzenia podpisu w celu weryfikacji czy wykorzystywana stacja robocza i przeglądarka są przygotowane prawidłowo do złożenia kwalifikowanego podpisu elektronicznego wobec czego nieuzasadnione są zarzuty PTI, co do działania aplikacji służącej do składania podpisu, jeśli nie wykorzystało ono przewidzianego i zalecanego przez operatora platformy sposobu upewnienia się, że procedura składania podpisu, a tym samym procedura złożenia oferty może być skutecznie przeprowadzona i że zainstalowane są wszystkie wymagane komponenty. Po czwarte z tego względu, że zamawiający w rozdziale 18 Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z wykonawcami zawarł niezbędne i szczegółowe informacje dot. Platformy, tj.: pkt 8.2. „Szczegółowa instrukcja korzystania z Platformy dla wykonawcy dostępna w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego” pod adresem . – w sposób bardzo przejrzysty i krok po kroku instrukcja przeprowadza przez cały proces od momentu założenia konta, poprzez złożenie oferty jak również: Konfiguracja stanowiska pod podpis; instrukcja odsyła również do procedury weryfikacji podpisu. Uzupełnił, że w tym samym rozdziale zamawiający wskazał na niezbędne wymagania sprzętowo – aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie Zakupowej oraz informacje na temat kodowania i czas odbioru danych (pkt.18.10). Po piąte, z tego względu, iż treść wiadomości PTI nie tylko nie wykazuje, ale nawet nie uprawdopodabnia, iż składający podpis dochował wszystkich wymaganych czynności zgodnie ze wskazaną w SIW Z instrukcją oraz spełnił wymagania sprzętowo-aplikacyjne określone ​ pkt 18.8 SIW Z. Wskazał, że z dokumentacji sprawy nie wynika również, iż zgłaszane były jakiekolwiek problemy z w działaniem Platformy czy prośby o wsparcie techniczne przed godziną 11:55, o której PTI wysłało zgłoszenie reklamacyjne do Marketplanet. Podsumował, że ocena „wykazanych” przez PTI okoliczności przez zamawiającego jest wadliwa, gdyż oparta jest wyłącznie na gołosłownych twierdzeniach podmiotu zainteresowanego określonym wynikiem sprawy i to przedstawionych w ramach korespondencji e-mail prowadzonej z działem technicznym Operatora Platformy wskutek złożonej reklamacji. Uzupełnił, że PTI nie skorzystało ze środków ochrony prawnej, a jedynie w formie „reklamacji” kierowanej do operatora Platformy wnioskowało o „uznanie oferty za złożoną ​ terminie” (e-mail z 18.11.2020r.), twierdząc, iż oferta została przez niego złożona prawidłowo (nie przedstawiając w jednak żadnego dowodu). Podał, że czynność otwarcia ofert została przeprowadzona 18.11.2020 r. i​ z opublikowanej przez zamawiającego informacji z otwarcia (jak również z protokołu postępowania) wynika, iż złożono wyłącznie dwie oferty (oferta odwołującego i SWPS). Stwierdził, że kwestionując brak otwarcia złożonej przez siebie oferty, PTI miał prawo skorzystać z przysługującego mu prawa złożenia odwołania na czynności i zaniechania zamawiającego, tymczasem cała wymiana korespondencji odbywała się w ramach „procedury reklamacyjnej”, która nie występuje w ramach prawa zamówień publicznych i prowadzona była pomiędzy operatorem Platformy a PTI (do wiadomości zamawiającego), co nie może być uznane za dopuszczalne, iż działając wyłącznie na podstawie „procedury reklamacyjnej”, zamawiający dokonał oceny stanu faktycznego i stwierdzenia wystąpienia wady postępowania. Zdaniem odwołującego czynność zamawiającego została de facto dokonana ​ interesie konkretnego podmiotu – unieważnienie postępowania daje PTI szansę na podjęcie ponownej próby w skutecznego złożenia oferty w ramach kolejnego postępowania i to pomimo nieskorzystania przez PTI z przysługujących mu właściwych środków ochrony prawnej, t​ j. wyręczając go w ciężarze dowodzenia prawdziwości podnoszonych przez niego twierdzeń. Stanął na stanowisku, że przeciwnie do oceny zamawiającego, stan faktyczny sprawy wskazuje na brak dochowania należytej staranności przy składaniu oferty przez PTI; niezależnie od dochowania wszystkich wymagań dotyczących podejmowanych czynności i​ przygotowania właściwej infrastruktury sprzętowo-aplikacyjnej, po stronie PTI wskazać należy na zaniedbanie w zabezpieczeniu czasu wystarczającego na złożenie podpisu i​ dopełnienie procedury składania ofert przed upływem wyznaczonego terminu. Podniósł, że profesjonalizm wymagany od uczestnika rynku zamówień publicznych wymaga przewidzenia, iż w działaniu systemu informatycznego (niezależnie od tego, czy po stronie wykonawcy czy zamawiającego) występować mogą opóźnienia, chociażby wynikające z chwilowego spowolnienia połączenia internetowego; ryzyko takich opóźnień obciąża wyłącznie wykonawcę. Stwierdził, że powszechnie znana jest okoliczność, iż składanie kwalifikowanego podpisu elektronicznego może trwać więcej niż kilka minut i nie jest wymagane zawarcie przez zamawiającego ostrzeżenia o tym fakcie w SIWZ. Wskazał, że nawet gdyby, zgodnie z twierdzeniami PTI, do uruchomienia procesu składania podpisu doszło na 3 minuty przed upływem terminu składania ofert (​ choć z zarejestrowanych czynności wynika, że nie zostało to zainicjowane wcześniej niż na minutę przed godziną 11:00), to ryzyko, iż dojdzie do opóźnienia procesowania tej czynności i​ w związku z tym złożenia oferty po ustalonym terminie obciąża tylko tego wykonawcę, ze względu na brak dochowania przez niego należytej staranności, tym bardziej, jeśli pomiędzy złożeniem pierwszego podpisu o godzinie 10:39 a podjęciem próby złożenia drugiego podpisu, PTI zgodnie z zapisem aktywności w systemie eZamawiający, dokonywało kolejnych innych czynności: podglądu oferty, przechodzenia do zakładki Dokumenty zamówienia czy wreszcie: Uzupełnienie formularza oferty. W ocenie odwołującego nieadekwatne dla poparcia decyzji zamawiającego o​ unieważnieniu postępowania jest przywoływane w uzasadnieniu orzecznictwo. Uznał, że spośród przywołanych stanowisk KIO tylko jedno dotyczy wady związanej z niemożliwością złożenia oferty w postępowaniu ze względu na problemy technicznej, przy czym żadna – wedle odwołującego – z okoliczności, które przesądziły o rozstrzygnięciu Izby w sprawie o sygn. ​ IO 2603/19 nie występuje w przedmiotowej sprawie. Oznacza to, że wobec różnic K ​ okolicznościach faktycznych sprawy, to stanowisko Izby nie może być uznane za poparcie decyzji o unieważnieniu w postępowania podjętej w tym postępowaniu. Powołał się na przeciwne orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: ·wyrok z 18.04.2019 r.: „Dlatego też Odwołujący winien był zachować należytą staranność jaka jest wymagana od podmiotów prowadzących działalność gospodarczą. Należy zgodzić się z Zamawiającym, który w tym zakresie w oparciu ​ o wyrok Sądu Najwyższego z dnia 22 września 2005 r., IV CK 100/05, wskazał, że ​ "W ocenie Zamawiającego bardzo późne przystąpienie przez Odwołującego do procesu składania oferty wyczerpuje znamiona co najmniej lekkomyślności. Oceny tej należy dokonywać w odniesieniu do dyspozycji art. 355 § 2 kc., tj. zawodowej staranności wykonawcy. Uważa się, że profesjonalizm dłużnika powinien przejawiać się w dwóch podstawowych cechach jego zachowania: postępowaniu zgodnym ​ z regułami fachowej wiedzy oraz sumienności". (...) Niewątpliwie, zdaniem Izby, powyższe wskazuje, że Platforma pozwalała na wgranie oferty, jednakże to brak doświadczenia Odwołującego że składaniem Ofert na Platformie zakupowej NBP oraz wkradająca się nerwowość (co można wywieść z opisu czynności i naprzemiennej konsultacji) w wykonywaniu pewnych operacji technicznych, ze względu na upływający czas spowodowały, że Odwołujący nie zmieścił się w wyznaczonym czasie, aby złożyć ofertę w całości - dokonać także jej podpisania. Na mogące wystąpić problemy z dokonaniem podpisania oferty zwracał uwagę zamawiający ​ w Instrukcji dla wykonawców, co zostało opisane powyżej. Jednakże Odwołujący żadnych prób czy symulacji w tym zakresie próbnego składania oferty, czy jej podpisania nie wykonał. (...) Niewątpliwym jest, że zaistniały problem jest bliźniaczo podobny do problemów jakie zgłaszali także wykonawcy przy składaniu ofert w formie pisemnej. Tam też podnoszono szereg zarzutów iż, wskazując na różnorakie zdarzenia które utrudniły złożenie oferty w wymaganych czasie. W tych wszystkich sytuacjach KIO jednoznacznie wskazywała, że wykonawca winien założyć odpowiedni długi okres czasu dla złożenia oferty i przewidzieć możliwość wystąpienia różnorakich przyczyn i okoliczności które mogły spowodować niedoręczenie oferty na czas. Ta argumentacja KIO jest zdaniem Izby ze wszechmiar zasadna i aktualna w obecnym stanie prawnym. Każda zmiana stanu prawnego generuje nowe okoliczności mogące generować nowy typ przeszkód dla złożenia oferty w zakładanym przez wykonawcę terminie, co w przedmiotowej sprawie Odwołujący nie przewidział. ” ·wyrok z 05.12.2019 r.: „Wzięto pod uwagę, że odwołujący nie przeprowadził fakultatywnej procedury weryfikacji podpisu elektronicznego na platformie. Zgodnie ze zrzutami z ekranu funkcji "sprawdź podpis" złożonymi przez przystępującego, procedura ta umożliwiłaby sprawdzenie systemu operacyjnego, przeglądarki, dodatku do przeglądarki, oprogramowania J ava, aplikacji Szafir Host, inicjalizacji i startu komponentu Szafir. Tymczasem odwołujący przygotowując się do składania oferty nie przeprowadził takiej procedury, co wynikało z oświadczenia przedstawiciela platformy Marketplanet OnePlace i nie było sporne między stronami.”, ·wyrok z 08.07.2019 r.: „Odwołujący podjął czynności związane z ostatecznym złożeniem oferty kilka minut przed terminem składania ofert. Jest to, oczywiście, prawo wykonawcy, jednak w tak krótkim czasie przed terminem składania ofert trzeba brać pod uwagę różnego rodzaju ryzyka związane z technicznym funkcjonowaniem narzędzia do składania ofert. Należy tu też przyznać rację Zamawiającemu, że - nawet jeśli ofertę zamierzają złożyć w ostatniej możliwej chwili - wykonawcy wcześniej powinni zapoznać się z technicznymi aspektami funkcjonowania danej platformy zakupowej, wiadomo bowiem, że ich obsługa, sposób działania czy wymagania techniczne, mogą się między sobą różnić. Z tego też powodu już na etapie sporządzania SIW Z wykonawcy są informowani, z której platformy korzysta zamawiający.” Podsumował, że czynność unieważnienia postępowania została dokonana z​ naruszeniem art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż zamawiający na podstawie posiadanych informacji nie miał podstaw do stwierdzenia, iż postępowanie obarczone było jakąkolwiek wadą i nieprawidłowo ustalił przesłanki zastosowania przedmiotowej normy, szczególnie, iż zgodnie z orzecznictwem KIO, przesłanki skutkujące koniecznością unieważnienia postępowania należy interpretować ściśle i wymagają one po stronie zamawiającego rzetelnego i jednoznacznego potwierdzenia ich wystąpienia. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 stycznia 2020 r. sygn. ​K IO 99/20: „W ocenie Izby jako punkt wyjścia w przedmiotowej sprawie należy przyjąć, że co do zasady unieważnienie postępowania winno być traktowane jako sytuacja wyjątkowa. Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ma bowiem na celu przede wszystkim doprowadzenie do zawarcia umowy z wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. Decyzja o unieważnieniu skutkuje tym, że ustaje toczące się postępowanie i nie może dojść do wyboru najkorzystniejszej oferty z wykonawcą, z którym miałaby zostać podpisana umowa w sprawie zamówienia publicznego. Jak słusznie wskazano w wyroku z 13 stycznia 2012 r. o​ sygn. akt KIO 2808/11 z art. 93 ustawy wynika, iż zamawiający jest zobligowany do unieważnienia prowadzonego postępowania w przypadku wystąpienia któregokolwiek ze zdarzeń enumeratywnie wymienionych w powołanym przepisie ustawy. Oznacza to, że działanie zamawiającego powinno być pozbawione w odniesieniu do instytucji unieważnienia postępowania jakiejkolwiek uznaniowości. Interpretacja przesłanek unieważnienia postępowania powinna być dokonywana w sposób ścisły przy zachowaniu prymatu wykładni gramatycznej i celowości owej, a udowodnienie, że dokonanie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego miało swoje normatywne i faktyczne podstawy, spoczywa zawsze na zamawiającym.” Ocenił, iż decyzja zamawiającego została oparta o ogólnikowe stanowisko operatora Platformy oraz niczym niepotwierdzone twierdzenia zainteresowanego unieważnieniem postępowania podmiotu i nie stanowi czynności podjętej na skutek dogłębnej i wyczerpującej analizy stanu faktycznego; takie działanie zamawiającego jest niedopuszczalne, tym bardziej, iż prowadzi jednocześnie do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez pozbawienie szansy na uzyskanie zamówienia wykonawców, którzy ponieśli koszty związane z przygotowaniem oferty w tym postępowaniu oraz dochowali należytej staranności w jej skutecznym złożeniu w przewidzianym terminie. Ponadto, poprzez zachwianie pozycji konkurencyjnej tych wykonawców w ewentualnym kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia w tym samym zakresie, gdyż oferty tych wykonawców zostały już otwarte, wraz z ujawnieniem ich ceny i deklarowanej oceny punktowej w ramach pozostałych kryteriów, podczas gdy parametry oferty PTI (jako niezłożonej) nie zostały podane do publicznej wiadomości. Uzupełnił, że przywołany przez zamawiającego art. 7 ust. 1 Pzp również podlega naruszeniu właśnie przez nieprawidłową czynność zamawiającego polegającą na unieważnieniu postępowania pomimo braku wykazania obiektywnych przesłanek zgodnie z​ wymaganiami art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odtajnienia informacji niezasadnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa w ofercie SW PS odwołujący podał, że pismem z 18.11.2020 r. zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie, na podstawie art. 96 ust. 3 ustawy Pzp, oferty wraz z załącznikami, złożonej przez wykonawcę SW PS. Podał także, iż wobec faktu, że w odpowiedzi nie otrzymał wszystkich dokumentów złożonych przez SW PS, ponownie zwrócił się do zamawiającego o udostępnienie dokumentów, wskazując, iż SW PS nie dokonało w ogóle poprawnego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w złożonej ofercie, w zakresie jakichkolwiek dokumentów, na co, w odpowiedzi 04.12.2020 r., zamawiający poinformował, iż odmowa udostępnienia dokumentów wynika z faktu, że zweryfikował i uznał zastrzeżenie tajemnicy przez SW PS za zasadne, gdyż„Wykonawca w załączonym do złożonej oferty uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa wykazał, że informacje zawarte ​ ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa.” – ocena ta dotyczyła, zgodnie ze wskazaniem zamawiającego „pełnej w Oferty Uniwersytetu SWPS oraz załączników 13 i 13a wykazu usług/potencjału wraz z załącznikami”. Wskazał, wnioskując po spisie dokumentów załączonych do oferty przez SWPS (​ pkt 13 Formularza oferty), iż nie udostępniono mu następujących dokumentów: „Załączniki n​ r 9 i 9a do SIW Z Wykazu osób”, „Załączniki 13 i 13a do SIW Z Wykaz usług/potencjału”, „Oświadczenie o dysponowaniu zasobami” wobec czego należy uznać, iż te dokumenty zamawiający uznał za prawidłowo zastrzeżone przez SW PS jako tajemnica przedsiębiorstwa. W ocenie odwołującego zawarte w ofercie SW PS „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa” nie spełnia wymagań określonych przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, tj. nie wykazuje, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, jak również nie odpowiada standardom obowiązującym w ramach obszaru stosowania Prawa zamówień publicznych. Podniósł, iż pomimo, iż pismo złożone wraz z ofertą zatytułowano „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”, to w treści brak prawidłowego zastrzeżenia jakichkolwiek dokumentów jako tajemnica przedsiębiorstwa i odniesienia do wymaganych przesłanek ustawowych. Odwołujący wskazał następujące wady uniemożliwiające uznanie prawidłowości zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa: 1.Uzasadnienie sprowadza się do trzech zdań, które w sposób ogólnikowy obejmują całość złożonej przez SW PS oferty. Uzasadnienie nie odnosi się konkretnie do każdego z faktycznie zastrzeżonych dokumentów czy informacji, ani nie wskazuje odrębnie na ich charakter ani wartość gospodarczą, w żaden sposób nie nawiązuje do konkretnych informacji zawartych i utajnianych w dokumentach: „Załączniki nr 9 i 9a do SIW Z Wykazu osób” oraz „Oświadczenie o dysponowaniu zasobami”. 2.Wykonawca wymienia w uzasadnieniu kategorie informacji podlegające ochronie, które nie podlegały przedstawieniu w złożonych dokumentach, takie jak np. „sytuacja finansowa uczelni”, „specyfikacja autorskich narzędzi i opisu oferty” co świadczy ​ o generycznym i abstrakcyjnym charakterze dokonanego zastrzeżenia, nie wykazującym rzeczywistego charakteru tych informacji, które zostały przez wykonawcę złożone i podlegają przez niego ochronie w ramach tego postępowania. 3.Uzasadnienie nie wykazuje wymaganych przesłanek definiujących tajemnicę przedsiębiorstwa zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji., wykonawca nie wskazuje na charakter zastrzeganych informacji ani na czym dokładnie polega ich wartość gospodarcza, brak wykazania, iż wykonawca podejmuje jakiekolwiek działania w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności. 4.Sam fakt, iż informacje „nie były i nie są ujawnione”, nie świadczy o tym, iż są to informacje, które podlegają ochronie właściwej dla tajemnicy przedsiębiorstwa ani, że przez sam ten fakt nabywają taki walor. Wykonawca nie wskazał, że informacje nie podlegają ujawnieniu w żadnym z przewidzianych trybów, np. w trybie dostępu do informacji publicznej, i że nikt nie mógłby ich uzyskać w sposób zgodny z prawem. Brak ich dotychczasowego i aktualnego ujawnienia nie jest równoznaczny ​ z podejmowaniem przez wykonawcę należytych starań i środków w celu utrzymania tego faktu i ochrony dostępu do przedmiotowych informacji. 5.Wykonawca wskazuje, iż część z informacji objęta jest ochroną własności intelektualnej, jednak nie sposób wskazać, w jakim zakresie prawa autorskie czy inny rodzaj ochrony własności intelektualnej miałyby odnosić się do wypełnionych przez wykonawcę wykazów osób i usług czy też dokumentu dotyczącego dysponowania zasobami. Nawet jeśli uznać taką możliwość, ciężar ich prawidłowego oznaczenia ​ i wydzielenia ze złożonych dokumentów spoczywa na wykonawcy zobowiązanym do ich ochrony – wskazanie, iż prawami autorskimi chroniona jest „część” przedstawionych informacji nie stanowi skutecznego zabezpieczenia ich przed nieuprawnionym ujawnieniem. 6.Objęcie określonych informacji bliżej niedoprecyzowaną ochroną własności intelektualnej nie jest równoznaczne z wypełnieniem przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i odmową ich udostępnienia w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie. Objęcie prawami autorskimi nie stanowi podstawy wyłączenia jawności postępowania w ramach art. 8 ust. 3 ustawy Pzp. 7.Wskazanie, iż część informacji „podlega komercjalizacji” nie stanowi przesłanki do ich ochrony i uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż co do zasady udział ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia wiąże się ze sprzedażą dóbr i usług na zasadach rynkowych. Natomiast, jeśli argument wykonawcy miał odnosić się specyficznie do komercjalizacji wyników badań czy technologii, to tego typu informacje nie podlegają ujawnieniu w ramach składanej w postępowaniu oferty, w szczególności w ramach dokumentów dotyczących zasobów wykonawcy i wykazania spełniania określonych w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert. 8.W odniesieniu do wskazanego odrębnie w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu wykaz i opis potencjału, poza ogólnym stwierdzeniem, iż zawiera on dane wrażliwe dla interesu ekonomicznego uczelni, wykonawca nie precyzuje i udowadnia, na czym polega ich sensytywny charakter czy wartość gospodarcza. Wskazanie, iż wykaz powstał w oparciu o niepublikowane dane finansowe nie znaczy, iż zawarte ​ w nim informacje są poufne czy nawet, iż ujawniają takie niepublikowane dane ​ w zakresie mogącym przynieść wykonawcy szkodę. Natomiast, co do merytorycznego zakresu oferty studiów, czy wykazu partnerów biznesowych uczelni – dane te nie są informacjami niepodlegającymi ujawnieniu i chronionymi ze względu na ich wartość gospodarczą. Przeciwnie dane te, podobnie zresztą jak pozostałe wskazywane ​ w wykazach informacje, zarówno w zakresie kadry, jaką dysponuje wykonawca, jak ​ i co do zrealizowanych projektów/usług, stanowią dane nie tylko powszechnie dostępne lub takie, które łatwo można pozyskać, ale zapewne w znacznym zakresie są publikowane i rozpowszechniane przez samego wykonawcę lub osoby, których dotyczą, w celu promocji kompetencji i działalności. Na powyższej podstawie uznał, że wykonawca SW PS nieskutecznie dokonał zastrzeżenia informacji w złożonych dokumentach jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Podkreślił, że uzupełnienia braków takiego zastrzeżenia nie może dokonać samodzielnie zamawiający, gdyż obowiązek ten spoczywa na wykonawcy i powinien być przez niego dopełniony nie później niż w momencie przekazania zamawiającemu informacji podlegających zastrzeżeniu (nawet jeśli ich złożenie wymagane było zgodnie z SIW Z dopiero na późniejszym etapie). Podniósł, że zamawiający, dokonując weryfikacji prawidłowości zastrzeżenia w pełnym zakresie oznaczonych przez wykonawcę informacji, nie może samodzielnie przejmować inicjatywy w zakresie uznania iż niektóre z nich zasługują na ochronę jako tajemnica przedsiębiorstwa, mimo niewykazania takiego ich charakteru przez samego wykonawcę. Uzupełnił, że nieskuteczność, czy wręcz brak dokonania zastrzeżenia widoczny jest już w samej treści oświadczenia wykonawcy – wykonawca, mimo, iż przepis zobowiązuje go do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i wykazania zasadności takiego zastrzeżenia, zawarł w ofercie jedynie wniosek o dokonanie takiego zastrzeżenia przez zamawiającego, do czego ten, nie jest uprawniony. Zaznaczył, że w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa nie znajduje się wymagane zgodnie z art. 8 ust. 3 ustawy Pzp zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (czy inne podobne sformułowanie), a stwierdzenie: „wnosimy o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa ​ odniesieniu załączonej dokumentacji”, co – wedle odwołującego – oznacza, że SW PS nie dochował wymagań w skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa zgodnie z art. 8 u​ st. 3 ustawy Pzp, zaś zamawiający w sposób nieuprawniony i bez podstawy prawnej dokonał czynności zastrzeżenia jawności wybranych dokumentów przedłożonych przez wykonawcę. Wskazał, że zastrzeżenie jawności informacji ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi wyjątek od zasady jawności postępowania, w związku z tym, przesłanki umożliwiające jego zastosowanie powinny być interpretowane ściśle; zgodnie z​ brzmieniem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp wykonawca chcący zastrzec zawarte w ofercie informacje stanowiące dla niego tajemnicę przedsiębiorstwa, zobowiązany jest wykazać, że nie mogą być one udostępniane i udowodnić, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa – wykonawca zobowiązany jest wykazać zasadność dokonanego zastrzeżenia, tj. wykazać, że zostały spełnione wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Podniósł, że do zastrzeżenia powinno być dołączone uzasadnienie oraz dowody wyjaśniające, dlaczego wykonawca zastrzega konkretne informacje. Uzasadnienie to podlega ocenie, więc powinno w sposób wyczerpujący i przekonywujący wskazywać przyczyny ochrony określonych informacji. Niewystarczające dla wykazania zasadności zastrzeżenia jest oparcie jedynie na ogólnych deklaracjach wykonawcy, nieuprawdopodobnionych ani przez przedstawienie dowodów. Uzupełnił, że wykonawca nie przedstawił żadnych dowodów wykazujących wystąpienie którąkolwiek z przesłanek art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ani nawet poprzez podanie konkretnych argumentów. Ocenił, że bezzasadność dokonanego zastrzeżenia, brak złożenia w ofercie uzasadnienia lub złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia skutkować musi odtajnieniem przedmiotowych informacji, a obowiązek zbadania prawidłowości dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia spoczywa na zamawiającym, który zgodnie z art. 8 ust. 1-3, jak również art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia tej czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. Zaznaczył, że wykonawca, decydując się na wykorzystanie tych informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia, powinien liczyć się z zasadą jawności i koniecznością ujawnienia określonego zakresu swojej działalności związanej z jawną procedurą przetargową co dotyczy to w szczególności tych informacji, na podstawie których dochodzi do badania i oceny spełniania warunków udziału w Postępowaniu. Podkreślił, że ciężar udowodnienia skuteczności poczynionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na podmiocie, który z tego działania wyciąga korzystne dla siebie skutki prawne. Podsumował, że wykonawca SWPS nie wykazał w sposób wystarczający i​ przekonujący, iż zastrzeżone przez niego informacje spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, nic także nie świadczy o wartości gospodarczej i rzeczywistej poufności informacji zawartych w złożonych w postępowaniu dokumentach, toteż zasadne jest odtajnienie i udostępnienie odwołującemu pełnej treści tych dokumentów. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej przez zamawiającego na informatycznym nośniku danych (płyta CD) przy piśmie z dnia 17 grudnia 2020 r. – dokumentów przywołanych w dalszej części uzasadnienia, Odpowiedzi na odwołanie – pismo zamawiającego z dnia 5 stycznia 2021 r., dokumentów złożonych przez odwołującego, przywołanych w dalszej części uzasadnienia a​ także oświadczeń i stanowisk stron, zaprezentowanych w toku rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp i nie stwierdziwszy ich, skierował odwołanie do rozpoznania na rozprawę. Skład orzekający Izby ustalił nadto, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, czego zamawiający nie kwestionowali. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zarzut nieuzasadnionego unieważnienie postępowania ze względu na obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, mimo iż taka wada nie wystąpiła, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czym zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. Zgodnie z pkt. 18 SIWZ „Informacje o sposobie porozumiewania się zamawiającego z​ wykonawcami”: „18.2 W postępowaniu zamawiający wymaga przekazywania sobie przez strony postępowania oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przy użyciu środków komunikacji elektronicznej za pośrednictwem Platformy znajdującej się pod adresem: https://mpit.ezamawiajacy.pl w zakładce „Korespondencja”. Szczegółowa Instrukcja korzystania z Platformy dla wykonawcy dostępna jest w zakładce „Regulacje i procedury procesu zakupowego” pod adresem 18.3 Oferty składa się pod rygorem nieważności w postaci elektronicznej opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym. 18.4 Szczegóły na temat wykonywania poszczególnych czynności w toku postępowania zawarte są w Instrukcji dla wykonawcy: (…) przygotowanie/uzupełnianie oferty przed otwarciem ofert - pkt 18÷19.3, str. 27÷43 (…) 18.5Oświadczenia, wnioski, zawiadomienia lub informacje, które wpłyną do zamawiającego, uważa się za dokumenty złożone w terminie, jeśli ich czytelna treść dotrze do zamawiającego przed upływem tego terminu. 18.6Za datę wpływu oferty, oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz informacji przekazywanych przez strony przyjmuje się datę i godzinę ich wczytania na Platformie. (​ …) 18.7Ogólne zasady korzystania z Platformy, z zastrzeżeniem pkt 18.8. niniejszego Rozdziału; 18.7.1zgłoszenie do postępowania wymaga zalogowania Wykonawcy do Systemu na subdomenieMinisterstwa Rozwoju; lub 18.7.2 Wykonawca po wybraniu opcji „Przystąp do postępowania” zostanie przekierowany do strony gdzie zostanie powiadomiony o możliwości zalogowania lub do założenia bezpłatnego konta. Wykonawca zakłada konto wykonując kroki procesu rejestracyjnego; podaje adres e-mail, ustanawia hasło, następnie powtarza hasło, wpisuje kod z obrazka, akceptuje regulamin, klika polecenie „zarejestruj się”. 18.7.3Rejestracja Wykonawcy trwa maksymalnie do 2 dni roboczych. W związku z tym Zamawiający zaleca Wykonawcom uwzględnienie czasu niezbędnego na rejestracje w procesie złożenia Oferty w postaci elektronicznej. Wykonawca wraz z potwierdzeniem złożenia wniosku rejestracyjnego otrzyma informacje, o możliwości przyspieszenia procedury założenia konta, wówczas należy skontaktować się pod numerem telefonu podanym w ww. potwierdzeniu. 18.7.4 Po założeniu konta Wykonawca ma możliwość złożenia Oferty w postępowaniu. (…). 18.8 Zamawiający, zgodnie z § 3 ust. 3 ww. Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 27 czerwca 2017 r. w sprawie użycia środków komunikacji elektronicznej ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego oraz udostępniania ​i przechowywania dokumentów elektronicznych (tj. Dz. U. z 2017 r., poz. 1320 ze zm.) określa niezbędne wymagania sprzętowo - aplikacyjne umożliwiające pracę na Platformie Zakupowej tj.: 18.8.1Stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż ​512 kb/s; 18.8.2Komputer klasy PC lub MAC, o następującej konfiguracji: pamięć min 2GB Ram, procesor Intel IV 2GHZ, jeden z systemów operacyjnych - MS Windows 7 , Mac Os x 10.4, Linux, lub ich nowsze wersje; 18.8.3Zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa obsługująca TLS 1.2, najlepiej ​w najnowszej wersji w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10.0; 18.8.4Włączona obsługa JavaScript; 18.8.5Zainstalowany program Acrobat Reader lub inny obsługujący pliki w formacie .pdf. 18.8.6Dokumenty w formacie .pdf zaleca się podpisywać formatem PAdES. 18.8.7Dopuszcza się podpisanie dokumentów w formacie innym niż .pdf, wtedy będzie wymagany oddzielny plik z podpisem. W związku z tym Wykonawca będzie zobowiązany załączyć oddzielny plik z podpisem. 18.9Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 ww. Rozporządzenia, określa dopuszczalne formaty przesyłanych danych tj. plików o wielkości do 70 MB w formatach: .pdf, .xls, .xlsx, .doc, .docx, .txt, .rtf, .xps, .odt, .ods, .odp, .ppt, .pptx, .csv, .jpg, .jpeg, .tif, .tiff, .geotiff, .png, .svg, .wav, .mp3, .avi, .mpg, .mpeg, .mp4, .m4a, .mpeg4, .ogg, .ogv, .zip, .tar, .gz, .gzip, .7z, .html, .xhtml, .css, .xml, .xsd, .gml, .rng, .xsl, .xslt, TSL, XMLsig, XAdES, PAdES, CAdES, ASIC, XMLenc. 18.10Zamawiający zgodnie z § 3 ust. 3 ww. Rozporządzenia określa informacje na temat kodowania i czasu odbioru danych tj.: 18.10.1 Plik załączony przez Wykonawcę na Platformie Zakupowej i zapisany, widoczny jest w Systemie, jako zaszyfrowany – format kodowania UTF8. Możliwość otworzenia pliku dostępna jest dopiero po odszyfrowaniu przez Zamawiającego po upływie terminu składania ofert. 18.11Oznaczenie czasu odbioru danych przez Platformę stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg czasu lokalnego serwera synchronizowanego odpowiednim źródłem czasu - zegarem Głównego Instytutu Miar.” Termin składania ofert został wyznaczony na 18.11.2020 r. godz. 11 (pierwotnie 12.11.2020 r.), otwarcia ofert na 18.11.2020 r. godz. 12 [pkt 10 i 11 Protokołu postepowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego – druk ZP-PN (dalej „protokół)]. W wyznaczonym terminie składania ofert ofertę złożyli: odwołujący oraz SW SP Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy (pkt 13 Protokołu). Pismem z dnia 30 listopada 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o​ unieważnieniu postępowania, wskazując, co następuje: „Uzasadnienie prawne Zamawiający informuje, że unieważnia niniejsze postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy ze względu na obarczenie go niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Uzasadnienie faktyczne Termin na składanie ofert w ww. postępowaniu minął w dniu 18.11.2020 r. o godz. 11:00. Zamawiający w dniu 18.11.2020 r. otrzymał od Wykonawcy Polskie Towarzystwo Informatyczne informację o braku możliwości złożenia drugiego podpisu elektronicznego ​ ofercie w terminie w wyniku błędnego działania systemu informatycznego. w Zespół Wsparcia Platformy eZamawiający w dniu 18.11.2020 r. przyjął zgłoszenie. Wykonawca w dniu 23.11.2020 r. otrzymał odpowiedź na zgłoszenie od Zespołu Wsparcia Platformy eZamawiajacy, w której Marketplanet stwierdziło, iż w dniu 18.11.2020 r. nie występowały problemy techniczne na Platformie eZamawiajacy. Wykonawca w dniu 23.11.2020 r. ponownie zgłosił zastrzeżenia w zakresie działania Platformy w dniu 18.11.2020 r. z wnioskiem o szczegółowe wyjaśnienie. Platforma eZamawiajacy w dniu 25.11.2020 r. przesłała do Zamawiającego pismo d​ ot. zgłoszenia reklamacyjnego z dnia 18.11.2020 r. dot. ww. postępowania. Zamawiający otrzymał informację, iż „powyższe postępowanie mogło posiadać wadę techniczną, na skutek trwających wcześniej prac migracyjnych związanych z uruchomieniem systemu eZamawiajacy dla Ministerstwa Rozwoju na nowej instancji produkcyjnej. W związku z powyższym mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez Wykonawcę”. Zdaniem Zamawiającego Polskie Towarzystwo Informatyczne w sposób przekonujący wykazało, że brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyny leżącej po jego stronie, wskazując, że aplikacja Szafir nie jest zainstalowana na jego komputerze i nie miało wpływu na jej aktualizowanie się w momencie składania oferty. W wyroku KIO 2899/12 z dnia 10 stycznia 2013 r. Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że zamawiający ma obowiązek unieważnienia postępowania, jeżeli postępowanie obarczone jest wadą, która, po pierwsze – jest niemożliwa do usunięcia, po drugie - uniemożliwia zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Podobne stanowisko Izba zajęła w wyroku KIO 2041/19 z dnia 25 października 2019 r. wskazując, że zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy czym wada postępowania, która była przyczyną jego unieważnienia, musi mieć charakter nieusuwalny i jednocześnie powodujący, iż umowa zawarta w wyniku takiego postępowania będzie wskutek wystąpienia wady podlegała unieważnieniu. W wyroku KIO 2603/19 z dnia 14 stycznia 2020 r., Krajowa Izba Odwoławcza wskazuje także, iż uniemożliwienie wskutek problemów technicznych związanych z platformą złożenia oferty zainteresowanemu wykonawcy, którego oferta mogła potencjalnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza, powoduje obarczenie postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego - art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z uwagi na powyższe oraz biorąc pod uwagę zasadę zachowania uczciwej konkurencji i​ równego traktowania wykonawców, wyrażoną w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp.” PTI w dniu 18.11.2020 r. o godz. 1155 złożyło do Zespołu Wsparcia eZamawiający reklamację o następującej treści: „W związku ze złożeniem oferty w przetargu (Numer postępowania: BDG-V.2611.20.2020.MS) „Usługa przeprowadzenia projektu pilotażowego „AI4Youth” w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 – 2020, Priorytet 2: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I Działanie 2.4: „Współpraca w ramach krajowego systemu innowacji” PO IR Poddziałanie 2.4.1 inno_LAB – Centrum analiz i pilotaży nowych instrumentów.” składamy reklamację ze względu na brak możliwości złożenia w terminie drugiego podpisu elektronicznego w wyniku błędnego działania systemu informatycznego. W dniu 18.11.2020 przed terminem złożenia oferty o godz. 10.39 złożono pierwszy podpis elektroniczny. Złożenie drugiego podpisu rozpoczęto przed terminem złożenia oferty. Dokładnie 3 minuty przed upływem terminu naciśnięty został klawisz podpisz. Czas ten był widoczny na ekranie. System zamiast udostępnić formatkę podpisywania rozpoczął w tym momencie proces aktualizacji komponentów systemu Szafir który trwał prawie 15 minut !!!!! Nigdzie w systemie nie ma informacji iż taka sytuacja może wystąpić. Podpis składano z konta pti@pti.org.pl z komputera, na którym wcześniej popisywano podpisem elektronicznym nowo zakładane konto w systemie https://oneplace.marketplanet.pl Pomimo, że podpis składano z komputera i przeglądarki, z którego wcześniej, kilka dni wcześniej, popisywano podpisem elektronicznym zakładanie konta, system rozpoczął jak zostało podane powyżej, pobieranie i instalację komponentów do składania podpisu, co trwało ok. 15 min. Powyższa sytuacja niezawiniona przez nas, ale wynikająca wyłącznie z działania systemu, spowodowała iż w momencie złożenia podpisu ukazała się informacja o odrzuceniu oferty jako złożonej po terminie. W związku z powyższym składamy reklamacje i wnosimy o uznanie oferty za złożoną w terminie.” Na reklamację PTI z 18.11.2020 r. Marketplanet z Warszawy w piśmie z​ 23.11.2020 r. udzielił następującej odpowiedzi: „Pierwszy podpis w postępowaniu BDG-V.2611.20.2020.MS został złożony w dniu 18.11.2020 0 godzinie 10:39 z adresu IP 95.40.59.250. Kolejne czynności w postępowaniu BDG-V.2611.20.2020.MS wykonywane były na dwóch różnych adresach IP: 188.146.4.14 oraz 46.215.221.102; Zakładka Dokumenty 18.11.2020 10:53 188.146.4.14 zamówienia Podgląd oferty 18.11.2020 10:55 188.146.4.14 Podgląd oferty 18.11.2020 10:56 188.146.4.14 Zakładka Dokumenty 18.11.2020 10:58 46.215.221.102 zamówienia Podgląd oferty 18.11.2020 10:58 46.215.221.102 Uzupełnianie formularza 8.11.2020 10:59 46.215.221.102 oferty Podgląd oferty 18.11.2020 10:59 46.215.221.102 Wobec powyższego, informujemy, że wniosek rejestracyjny nie został podpisany z tej samej stacji roboczej, z której wykonywano ostatnie działania na postępowaniu (podgląd oferty). Z adresu IP 46.215.221.102 nie mamy zarejestrowanej próby złożenia podpisu ​ postępowaniu w Platforma eZamawiający nie ma wpływu na proces aktualizacji komponentów. Jeżeli aplikacja Szafir nie była przez pewien czas uruchamiana, mogą pojawić się niezbędne aktualizacje (na przykład bibliotek), które będą umożliwiały poprawne złożenie podpisu. Czas realizacji aktualizacji zależy o czynników takich jak np. prędkość łącza internetowego, wydajność komputera, programy antywirusowe Ponadto, czynność uruchomienia aktualizacji komponentów .aplikacji Szafir jest każdorazowo decyzją użytkownika, który może uruchomić aktualizację w późniejszym terminie. Jednocześnie informujemy, że proces aktualizacji komponentów wynika z uwarunkowań technicznych wszystkich aplikacji, które są wykorzystywane w systemach informatycznych i nie wynika z problemu technicznego platformy. W dniu 18-11-2020 nie występowały problemy techniczne na platformie eZamawiający, które mogłyby wpłynął na proces składania oferty lub prędkości działania strony. We w dniu 18-11-2020 0 godzinie 10:40 inny Wykonawca w tym postępowaniu składał swoją ofertę, co świadczy o tym, że nie było żadnych uwarunkowań technicznych na platformie eZamawiający, które mogły blokować składanie ofert. Na platformie Oneplace dostępna jest również możliwość sprawdzenia poprawności działania podpisu na stronie oneplace.marketplanet.pl/sprawdz-podpis. Informujemy, że nie odnotowaliśmy próby sprawdzenia podpisu z adresu IP 46.215.221.102. Zachęcamy, aby proces składania oferty rozpoczynali Państwo odpowiednio wcześniej (na przykład dzień wcześniej), uprzednio realizując sprawdzenie podpisu na stronie: (…)” PTI w dniu 23.11.2020 r. o godz. 1410 złożyło do Zespołu Wsparcia eZamawiający reklamację o następującej treści: „Udzielona odpowiedź jest niesatysfakcjonująca i nie wyjaśnia poruszonego problemu. Z faktu iż numer IP z dnia założenia konta jest inny niż numer IP z dnia składania podpisu nie można wyciągnąć żadnych wniosków, w szczególności takich iż wniosek o założenie konta był podpisywany z innej stacji roboczej niż przegląd oferty. Czynności z ofertą wykonywane były z mojego domowego komputera, tego samego z którego było zakładane konto i składany podpis kwalifikowany wymagany do jego założenia. Dla ułatwienia problemu informuję, że moja domowa instalacja posiada dwie karty LTE od dwóch różnych dostawców i obsługiwane przez urządzenie balansujące ruch, w celu zapewnienia odpowiedniej przepustowości transmisji. Nie posiada stałego adresu IP, więc adresy każdego dnia mogą się różnić, ale czynności są wykonywane z tej samej stacji roboczej. Nie jest wyjaśnione dlaczego państwa system nie odnotował dyspozycji podpisz wydanej zgodnie #x200ez widoczną na ekranie mojego komputera informacją 3 minuty przed upływam terminu składania ofert. Powinno być odnotowane w systemie iż efektywnie podpis został złożony pod ofertą, o czym poinformował mnie system jednocześnie informując, że oferta nie została przyjęta bo została złożona po czasie. Te czynności systemu powinny być udokumentowane. Ja nie korzystam z aplikacji Szafir, nie wydawałem polecenia jej aktualizacji ani instalacji, nie jest ona zainstalowana na moim komputerze. Uwagi, że mogłem nie aktualizować tej aplikacji są chyba nie do mnie, bo system nie pytał się mnie czy chcę, czy nie coś aktualizować. To państwa system wystawia formatkę do złożenia podpisu kwalifikowanego i to ta formatka ładowała się w waszym systemie ponad 15 minut informując mnie jednocześnie na ekranie jakie komponenty szafira są ładowane. Powinniście mieć informację o początku i końcu tego procesu w waszym systemie. Jeśli poprawnie była obsługiwana Wasza aplikacja, to znaczy iż przepustowość łącza była odpowiednia. Dziękuję serdecznie za uwagi iż można ofertę składać wcześniej, nie wnoszą one jednak niczego do złożonego protestu. Nie informujecie Państwo na Waszej stronie, że należy przewidzieć czas na kilkudziesięciominutowe składanie podpisu kwalifikowanego, a informacja, że system nie odnotował skutecznego złożenia kwalifikowanego podpisu, nawet po terminie składania ofert jest bulwersująca. Strona poinformowała mnie, że podpis kwalifikowany został skutecznie złożony. Osobnym komunikatem jest, że oferta nie została przyjęta bo została złożona po terminie, ale została złożona została podpisana !!! Jeśli została złożona, jeśli została podpisana to dlaczego jej nie widać? Jednym słowem Państwa odpowiedź nie tylko nie wyjaśnia wątpliwości, ale powoduje iż są one coraz większe. Proszę o wyjaśnienie sprawy precyzyjnie i skutecznie.” Na reklamację PTI z 23.11.2020 r. Marketplanet z Warszawy w piśmie z​ 24.11.2020 r. udzielił następującej odpowiedzi: „ Zgodnie z informacjami, które pozyskaliśmy, powyższe postepowanie mogło posiadać wadę techniczną, na skutek trwających wcześniej prac migracyjnych związanych z uruchomieniem systemu eZamawiajacy dla Ministerstwa Rozwoju na nowej instancji produkcyjnej. W związku z powyższym mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez Wykonawcę.” Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Skład orzekający Izby uznał, że zamawiający nie miał wystarczających podstaw do unieważnienia postępowania. Tytułem wstępu podkreślić należy, że w SIW Z zamawiający podał jedynie „Ogólne zasady korzystania z Platformy” wobec czego dalsze, bardziej szczegółowe informacje były dostępne dla wykonawców dla stronach udostępniającego platformę podmiotu (Marketplanet). Składające reklamacje PTI oceniło, że odpowiedź Marketplanet z 24.11.2020 r. „nie tylko nie wyjaśnia wątpliwości, ale powoduje iż są one coraz większe” (zdanie przedostatnie reklamacji z 23.11.2020 r.). Jest to ocena warta podkreślenia z tego względu, iż zamawiający – co potwierdził na rozprawie – „podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania dysponował reklamacjami PTI z 18 i 23.11.2020 r. oraz odpowiedziami Marketplanet z 23 i 24.11.2020 r.” (str. 6 Protokołu rozprawy) oraz nie uzyskał żadnych innych informacji („Ponownie wskazuje, iż podjęta próba telefoniczna uzyskania dodatkowych informacji nie powiodła się” – str. 6 Protokołu rozprawy). Nawet zatem przyjmując perspektywę PTI (podmiotu, co do którego oczekiwań przyjąć należy, że zainteresowany jest unieważnieniem postepowania skoro jego oferta nie została przyjęta jako złożona po terminie, a tym samym nie ma szans na uzyskanie zamówienia ​ wyniku tego postępowania) zamawiający unieważnił postępowania, nie wyjaśniając dostatecznie przyczyn, dlaczego w oferta nie została złożona w terminie. Podjęcie dalszych czynności wyjaśniających uzasadniało także stanowisko Marketplanet z 24.11.2020 r., które sprowadza się jedynie do wskazania możliwości wystąpienia wady technicznej postępowania (na skutek wcześniej trwających prac migracyjnych związanych z uruchomieniem systemu eZamawiajacy dla zamawiającego na nowej instancji produkcyjnej), co przecież nie jest tożsame z wystąpieniem takiej wady. Skład orzekający Izby uzupełniająco wskazuje, że informacje Marketplanet ​ szczególności co do czynności wykonywanych przez PTI (stacje robocze z różnymi IP) w z​ pisma z 23.11.2020 r. „nie zdezaktualizowały się” (jak twierdził zamawiający) poprzez wskazanie w informacji Marketplanet z 24.11.2020 r. możliwości wystąpienia wady postępowania. Ustalenia z 23.11.2020 r. nie zostały „odwołane”, uzupełnione, czy sprostowane w jakimkolwiek zakresie. Trafnie podniósł odwołujący, odnosząc się w odwołaniu do wskazania Marketplanet, iż mogła nastąpić aktualizacja komponentów oprogramowania, w tym bibliotek podpisu elektronicznego w momencie próby złożenia podpisu na ofercie przez wykonawcę, iż „nie pozwala to na ustalenie, czy taka aktualizacja faktycznie miała miejsce, czy do aktualizacji doszło w momencie składania podpisu przez PTI, czy PTI nie mogło złożyć podpisu na ofercie pomimo aktualizacji komponentów oprogramowania, czy aktualizacja komponentów oprogramowania była bezpośrednią przyczyną uniemożliwiającą PTI złożenie oferty” (str. 4 trzeci akapit). Zamawiający, podkreślając na rozprawie, że jest to „„przetarg unijny” poddany kontroli instytucji zarządzającej, która dotyczyć będzie także zachowania w tym postępowaniu uczciwej konkurencji. Wiedza wynikająca z pisma Marketplanet z 24.11.2020 r. mogłaby instytucję zarządzającą doprowadzić do wniosku, iż naruszono zasadę uczciwej konkurencji, co skutkowałoby obowiązkiem zwrotu przez Zamawiającego części funduszy, co niewątpliwie obciążałoby Skarb Państwa.” (str. 8 Protokołu rozprawy) tym bardziej winien czuć ciężar spoczywającej nań odpowiedzialności i dążyć do wyczerpującego i wszechstronnego wyjaśnienia przyczyn złożenia oferty przez PTI po terminie. Abstrahując od przyczyn odstąpienia w tej sytuacji przez zamawiającego od podjęcia dalszych czynności wyjaśniających, pomimo dysponowania ku temu narzędziami (umowa łącząca zamawiającego z Markerplanet – Otwarty Rynek Elektroniczny S.A. z Warszawy, co wynika ze złożonego przez odwołującego pisma Marketplanet z 23.12.2020 r., żądanie wyjaśnień od PTI wobec obowiązku wykazania przez PTI okoliczności, na które się powoływało w reklamacjach) skład orzekający Izby stanął na stanowisku, że w pierwszej kolejności zamawiający winien zweryfikować prawdziwość informacji podanych przez PTI ​ reklamacji z 18.11.2020 r. i 23.11.2020 r., tj. informacji, że „dokładnie na 3 minuty przed upływem terminu naciśnięty w został klawisz podpisz. Czas ten był widoczny na ekranie” a to ze względu na informację Marketplanet z 23.11.2020 r., że jeszcze o 1059 (na 1 minutę przed upływem terminu składania ofert PTI wykonało czynność „uzupełnienia formularza oferty” i​ czynność „podglądu oferty”, czy rzeczywiście „system (…) rozpoczął (…) proces aktualizacji komponentów systemu Szafir który trwał prawie 15 minut”, czy wreszcie, że na komputerze nie była w ogóle zainstalowana aplikacja Szafir, a to ze względu na informację Marketplanet z​ 23.11.2020 r., że „ Jeżeli aplikacja Szafir nie była przez pewien czas uruchamiana, mogą pojawić się niezbędne aktualizacje (na przykład bibliotek), które będą umożliwiały poprawne złożenie podpisu. Czas realizacji aktualizacji zależy od czynników takich jak np. prędkość łącza internetowego, wydajność komputera, programy antywirusowe. (…) czynność uruchomienia aktualizacji komponentów aplikacji szafir jest każdorazowo decyzją użytkownika. (…)” Zamawiający przyjął wszystkie oświadczenia PTI za odpowiadające stanowi rzeczywistemu pomimo, iż PTI nie zaprezentowało nic na ich potwierdzenie. Szczególne wątpliwości budzi oświadczenie o naciśnięciu klawisza „podpisz” na 3 minuty przed upływem terminu składania ofert, a to ze względu na odnotowane przez Marketplanet inne czynności podejmowane później, tuż przed upływem składania ofert (o 1059) oraz oświadczenie o braku instalacji aplikacji Szafir w kontekście informacji Marketplanet, iż „Jeżeli aplikacja Szafir nie była przez pewien czas uruchamiana, mogą pojawić się niezbędne aktualizacje (…), które będą umożliwiały poprawne złożenie podpisu.” Innymi słowy wyjaśnienia wymagało co najmniej, kiedy rzeczywiście doszło do rozpoczęcia podpisywania oferty (o ostatecznej treści), czy istnieje możliwość poprawnego złożenia podpisu przy braku aktualizacji aplikacji Szafir (i wcześniejszej jej instalacji). Na konieczność instalacji aplikacji Szafir wskazuje nadto złożony przez odwołującego wydruk ze strony internetowej Platformy Marketplanet – „Sprawdź swój podpis elektroniczny”, którego elementem jest także „Oprogramowanie JAVA i aplikacja Szafir Host”, „Inicjacja komponentu Szafir”, Start komponentu szafir”. Dodatkowo w złożonym przez odwołującego wyciągu z Instrukcji dla Wykonawcy dostępnej na platformie Marketplanet „Konfiguracja stanowiska pod podpis”, przewiduje się potrzebę zainstalowania brakujących komponentów do przeglądarki na etapie sprawdzenia systemu. Wreszcie w złożonym przez odwołującego wyciągu z Instrukcji dla Wykonawcy dostępnej na platformie Marketplanet „Finalizowanie składania oferty” wskazuje się: „Jeśli postępowanie wymaga podpisu kwalifikowanego system po wciśnięciu „złóż ofertę” [1] będzie uruchamiał komponent do przeglądarki Szafir SDK służący do podpisu” Okoliczności te nabierają dodatkowego znaczenia ze względu na możliwość wykonywanie przez PTI czynności z różnych stacji roboczych – w jednym tylko przypadku złożono podpis prawidłowo (o 1039 IP 95.40.59.250). Ocena zamawiającego, ujęta w uzasadnieniu unieważnienia postępowania, iż PTI „​ w sposób przekonujący wykazało, że brak możliwości podpisania oferty nie wynika z przyczyn leżących po jego stronie”, wobec całkowicie gołosłownych twierdzeń PTI była nieuzasadniona. Uzupełniająco odnotować należy, że złożenie przez dwóch wykonawców ​ wyznaczonym terminie składania ofert, tj. 18.11.2020 r. do godz. 11 00, w tym przez odwołującego o 1040, ofert w wskazuje na prawidłowe działanie platformy. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Zarzut niezasadnego zaniechania udostępnienia odwołującemu dokumentów złożonych wraz z ofertą i nieprawidłowo zastrzeżonych przez SW PS Uniwersytet Humanistyczno-społeczny jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Załączników nr 9 i 9a do SIWZ (Wykaz osób), Załączników nr 13 i 13a do SIWZ (Wykaz usług/potencjału), Oświadczenie ​o dysponowaniu zasobami, czym zamawiający naruszył przepis art. art. 8 ust. 1-3 ​ zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp potwierdził się. w Skład orzekający Izby ustalił, co następuje. W odniesieniu do sytuacji ekonomicznej lub finansowej zamawiający nie określił warunku (4.2.2 SIWZ). Zgodnie z rozdziałem 12 SIW Z „O pis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert” p​ kt 12.1 zamawiający przewidział ocenę ofert z zastosowaniem trzech kryteriów, w tym dwóch kryteriów pozacenowych, tj. doświadczenie wykonawcy (waga 50%) oraz doświadczenie zespołu wykonawcy dedykowanego do realizacji projektu pilotażowego (waga 40%) Podstawą przyznania punktów miały być wypełnione wzory: nr 9a – wzór wykazu osób do kryterium oraz nr 13a – wzór wykazu usług/potencjału wykonawcy do kryterium. . W Formularzu Ofertowym wykonawca SWPS oświadczył: ·„w ramach kryterium „Doświadczenie Wykonawcy” (pkt 12.3 SIW Z), wraz z ofertą składamy Załącznik nr 13a do SIWZ, zgodnie z zapisami pkt. 7.11.6 SIWZ.”, ·„w ramach kryterium „Doświadczenie zespołu Wykonawcy dedykowanego do realizacji projektu pilotażowego” (pkt 12.4 SIWZ), wraz z ofertą składamy Załącznik nr 9a do SIWZ, zgodnie z zapisami pkt. 7.11.7 SIWZ.”, ·„informacje i dokumenty zawarte w Ofercie na stronach od nr 1 do nr 3 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i zastrzegam/y, że nie mogą być one udostępniane. Informacje ​ i dokumenty zawarte na pozostałych stronach Oferty są jawne.” ·„Załącznikami do niniejszego formularza, stanowiącymi integralną część oferty, są: 1)JEDZ Uniwersytetu SWPS 2)Wydruk z rejestru uczelni Polo 3)Potwierdzenie przelewu wadium 4)Załączniki nr 9 i 9a do SIWZ Wykazu osób 5)Załączniki nr 13 i 13a do SIWZ Wykaz usług / potencjału 6)Oświadczenie o dysponowaniu zasobami 7)Oświadczenie ws trudności w uzyskaniu potwierdzeń doświadczenia Wykonawcy. 8)Oświadczenie o tajemnicy przedsiębiorstwa. 9)Pełnomocnictwo Prorektor ds. nauki do reprezentowania w postępowaniu” Wraz z ofertą SW PS Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy, w celu potwierdzenie ustanowionych warunków udziału w postępowaniu złożył, wypełnione ​ g wzorów opracowanych przez zamawiającego, stanowiących załączniki do SIW Z, wykaz osób (nr 9) oraz wykaz w usług (nr 13), a także „Oświadczenie o dysponowaniu zasobami” (wskazane w Formularzu ofertowym pod pozycją 6). Nadto, w celu uzyskania punktów w ramach pozacenowych kryteriów oceny ofert złożył z 9a i 13a. Wykonawca SW PS Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy w następujący sposób uzasadnił zastrzeżenie dokumentów: „Oświadczam, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w zamówieniu publicznym prowadzonym przez Polską Agencję Rozwoju Przedsiębiorczości pt. Usługa przeprowadzenia projektu pilotażowego „AI4Youth” w ramach Programu Operacyjnego Inteligentny Rozwój 2014 – 2020, Priorytet 2: Wsparcie otoczenia i potencjału przedsiębiorstw do prowadzenia działalności B+R+I Działanie 2.4: „Współpraca w ramach krajowego systemu innowacji” PO IR Poddziałanie 2.4.1 inno_LAB – Centrum analiz i pilotaży nowych instrumentów. wnosimy o zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa w odniesieniu załączonej do dokumentacji przetargowej: 1.Oferty Uniwersytetu SWPS, 2.oraz załączników 13 i 13a. wykaz usług / potencjał z załącznikami Zawarte w ofercie i załącznikach informacje nie były i nie są ujawnione, zarówno w odniesieniu do szczegółowych opisów celów i efektów projektów, sytuacji finansowej uczelni oraz specyfikacji autorskich narzędzi i opisu oferty Uniwersytetu SWPS. Część z nich jest objęta ochroną własności intelektualnej i podlega komercjalizacji. Ponadto zaproponowany wykaz i opis potencjału zawiera dane wrażliwe dla interesu ekonomicznego uczelni, powstał w oparciu niepublikowane dane finansowe, zakres merytoryczny oferty studiów i wykazu partnerów biznesowych uczelni.” Pismem z 27.11.2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę SW PS, że „odtajnił (…) Ofertę – Formularz Ofertowy (Załącznik nr 4 do SIW Z), złożoną w przedmiotowym postępowaniu, zastrzeżoną przez Wykonawcę na stronach 1-3 jako tajemnicę jego przedsiębiorstwa.” 04.12.2020 r. (w odpowiedzi na wniosek odwołującego z 02.12.2020 r.) zamawiający odmówił odwołującemu udostępnienia „pełnej Oferty” oraz „załączników 13 i 13a wykazu usług/potencjału wraz z załącznikami” wykonawcy SWPS, podając, że wykonawca ten ​ załączonym do oferty uzasadnieniu wykazał, że informacje zawarte w ofercie stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. w Zamawiający nie udostępnił złożonych przez SW PS Uniwersytet Humanistycznospołeczny z Warszawy: wypełnionych wzorów załączników: 9, 9a, 13, 13a, „Oświadczenia o dysponowaniu zasobami”, uznając skuteczność zastrzeżenia informacji zawartych w ww. dokumentach jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Skład orzekający Izby zważył, co następuje. Analizując treść pisma wykonawcy SW PS „Uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa”, w pierwszej kolejności nasuwa się spostrzeżenie, że uzasadnienie to jest lakoniczne – jak wskazał odwołujący „sprowadza się do trzech zdań” (str. 11 odwołania XIII.1) – począwszy od „Zawarte w ofercie (…) do „wykazu partnerów biznesowych uczelni”. I choć oczywiście sam ten fakt nie oznacza, że takie uzasadnienie nie może być skuteczne, to jednak ma znaczenie o tyle, że każde zdanie staje się tym bardziej ważkie, a​ przez to winno być jednoznaczne. Tymczasem treść uzasadnienia wykonawcy SWPS budzi wątpliwości. Po pierwsze, wskazany cel „wykazania spełniania warunków udziału” jest nie do pogodzenia z zastrzeżeniem załącznika nr 13a, który stanowić miał „jedynie” podstawę przyznania punktów w pozacenowych kryteriach oceny ofert [załącznikami składanymi w celu potwierdzenia spełnienia warunków miały być załączniki 9 i 13 oraz ewentualnie zobowiązanie podmiotu trzeciego (oświadczenie o dysponowaniu zasobami)]. Jest to także nie do pogodzenia z zastrzeżeniem informacji w doniesieniu do „sytuacji finansowej uczelni” ze względu na fakt, że zamawiający nie ustanowił w postępowaniu żadnego warunku w zakresie sytuacji ekonomicznej lub finansowej wykonawcy. Po drugie, czy rzeczywiście wykonawca SW PS chciał zastrzec załączniki 9 i 9a skoro nie wymienił ich w uzasadnieniu, jak uczynił to wprost w odniesieniu do załączników 13 i 13a, a przecież wszystkie należy zakwalifikować albo jako załączniki do oferty sensu stricte (załączniki do Formularza Ofertowego), albo, że stanowią ofertę sensu largo (Formularz Ofertowy i wszystkie inne dokumenty złożone przez wykonawcę). Po trzecie, co wykonawca SWPS rozumie pod pojęciem „Oferta Uniwersytetu SWPS”: ·jedynie Formularz Ofertowy, na co wskazywałaby treść z tego formularza: „informacje i dokumenty zawarte w Ofercie na stronach od nr 1 do nr 3 stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa” oraz wskazanie jako załączników do oferty załączników nr 9, 9a, 13, 13a i oświadczenia o dysponowania zasobami, a także treść samego uzasadnienia, ​ w którym użyto sformułowania: „Zawarte w ofercie i załącznikach informacje”. ·Formularz Ofertowy wraz z załącznikami, na co wskazywałaby treść z tego formularza: „Załącznikami do niniejszego formularza, stanowiącymi integralną część oferty, są (…)” Co więcej, niewiadomym pozostaje, które konkretnie informacje we wskazanych dokumentach wymagają ochrony, ponieważ wykonawca SW PS nie powiązał informacji z ich wystąpieniem w zastrzeganych dokumentach. Tytułem przykładu, o który dokument i​ informacje o jakiej konkretnie treści chodzi wykonawcy SW PS, gdy wskazuje „C zęść z nich objęta jest ochroną własności intelektualnej i podlega komercjalizacji”, w sytuacji gdy ​ zadaniu poprzedzającym mowa i o szczegółowych opisach celów i efektów projektów, w i​ o sytuacji finansowej uczelni, i o specyfikacji autorskich narzędzi i opisu oferty ? Rolą zamawiającego jest jedynie ocena zasadności dokonanego przez wykonawcę zastrzeżenia, w żadnym jednak przypadku „wyręczanie” wykonawcy, poprzez w szczególności „przypisywanie informacji” do „dokumentów” oraz argumentacji do zastrzeganych informacji. Wątpliwości te obciążają wykonawcę SWPS, który zobligowany był, zgodnie z​ przepisem art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, do wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Nie mogą być interpretowane na jego korzyść ze względu na wyrażoną w przepisie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia, od której odstąpienie stanowi wyjątek. Jak ujął to sam zamawiający, we wzorze Formularza Ofertowego, „W przypadku utajnienia oferty Wykonawca nie później niż w terminie składania ofert zobowiązany jest wykazać, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w szczególności określając, w jaki sposób zostały spełnione przesłanki, o których mowa w art. 11 ust 2 ustawy z​ 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1010), zgodnie z którym tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi określona informacja, jeżeli spełnia łącznie 3 warunki: 1)ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub jest to inna informacja mająca wartość gospodarczą, 2)nie została ujawniona do wiadomości publicznej, 3)podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności.” Tym samym obowiązkiem wykonawcy SWPS było wykazanie wskazanych powyżej trzech przesłanek. W kontekście obowiązku wykazania, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa podnieść należy, co podkreślano już w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, że wykazanie „jest czymś więcej” niż tylko złożeniem przez wykonawcę oświadczenia/oświadczeń. W przeciwnym przypadku ustawodawca w przepisie art. 8 ust. 3 ustawy Pzp poprzestałby na obowiązku wskazania przez wykonawcy – złożenia oświadczenia, które informacje, czy dokumenty zastrzega. Wykonawca SW PS nie poparł swoich oświadczeń żadnymi dokumentami czy to wewnętrznymi (funkcjonujące u wykonawcy procedury w celu zachowania informacji ​ poufności), czy zewnętrznymi (umowy z partnerami biznesowymi uczelni zawierającymi klauzule w zakresie informacji w stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa). Biorąc pod uwagę powyższe, skład orzekający Izby podzielił stanowisko i argumentację odwołującego, iż: 1.uzasadnienie w sposób ogólnikowy obejmuje całość złożonej przez SW PS oferty, uzasadnienie nie odnosi się konkretnie do każdego z faktycznie zastrzeżonych dokumentów czy informacji, ani nie wskazuje odrębnie na ich charakter ani wartość gospodarczą, w żaden sposób nie nawiązuje do konkretnych informacji zawartych ​ i utajnianych w dokumentach, 2.wykonawca wymienia w uzasadnieniu kategorie informacji podlegające ochronie, które nie podlegały przedstawieniu w złożonych dokumentach, takie jak np. „sytuacja finansowa uczelni”, „specyfikacja autorskich narzędzi i opisu oferty,” co świadczy ​ o abstrakcyjnym charakterze dokonanego zastrzeżenia, nie wykazującym rzeczywistego charakteru zastrzeganych informacji, 3.wykonawca nie wskazuje na charakter zastrzeganych informacji ani na czym dokładnie polega ich wartość gospodarcza, brak wykazania, iż wykonawca podejmuje jakiekolwiek działania w celu zachowania przedmiotowych informacji w poufności – sam fakt, iż informacje „nie były i nie są ujawnione”, nie świadczy o tym, iż są to informacje, które podlegają ochronie właściwej dla tajemnicy przedsiębiorstwa ani, że przez sam ten fakt nabywają taki walor. Wykonawca nie wskazał, że informacje nie podlegają ujawnieniu w żadnym z przewidzianych trybów, np. w trybie dostępu do informacji publicznej, i że nikt nie mógłby ich uzyskać w sposób zgodny z prawem. Brak ich dotychczasowego i aktualnego ujawnienia nie jest równoznaczny ​ z podejmowaniem przez wykonawcę należytych starań i środków w celu utrzymania tego faktu i ochrony dostępu do przedmiotowych informacji, 4.nie sposób wskazać, w jakim zakresie prawa autorskie czy inny rodzaj ochrony własności intelektualnej miałyby odnosić się do wypełnionych przez wykonawcę wykazów osób i usług czy też dokumentu dotyczącego dysponowania zasobami, nawet gdyby uznać taką możliwość, ciężar ich prawidłowego oznaczenia ​ i wydzielenia ze złożonych dokumentów spoczywa na wykonawcy zobowiązanym do ich ochrony – wskazanie, iż prawami autorskimi chroniona jest „część” przedstawionych informacji nie stanowi skutecznego zabezpieczenia ich przed nieuprawnionym ujawnieniem, 5.objęcie określonych informacji bliżej niedoprecyzowaną ochroną własności intelektualnej nie jest równoznaczne z wypełnieniem przesłanek uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i odmową ich udostępnienia w ramach prowadzonego postępowania o zamówienie, objęcie prawami autorskimi nie stanowi podstawy wyłączenia jawności postępowania w ramach art. 8 ust. 3 ustawy Pzp, 6.wskazanie, iż część informacji „podlega komercjalizacji” nie stanowi przesłanki do ich ochrony i uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, gdyż co do zasady udział ​ w postępowaniu o udzielenie zamówienia wiąże się ze sprzedażą dóbr i usług na zasadach rynkowych, zaś jeśli argument wykonawcy miał odnosić się specyficznie do komercjalizacji wyników badań czy technologii, to tego typu informacje nie podlegają ujawnieniu w ramach składanej w postępowaniu oferty, w szczególności w ramach dokumentów dotyczących zasobów wykonawcy i wykazania spełniania określonych ​ w postępowaniu warunków udziału w postępowaniu i kryteriów oceny ofert, 7.w odniesieniu do wskazanego odrębnie w uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa dokumentu wykaz i opis potencjału, poza ogólnym stwierdzeniem, iż zawiera on dane wrażliwe dla interesu ekonomicznego uczelni, wykonawca nie precyzuje i udowadnia, na czym polega ich sensytywny charakter czy wartość gospodarcza; wskazanie, iż wykaz powstał w oparciu o niepublikowane dane finansowe nie znaczy, iż zawarte ​ w nim informacje są poufne czy nawet, iż ujawniają takie niepublikowane dane ​ w zakresie mogącym przynieść wykonawcy szkodę. Natomiast, co do merytorycznego zakresu oferty studiów, czy wykazu partnerów biznesowych uczelni – dane te nie są informacjami niepodlegającymi ujawnieniu i chronionymi ze względu na ich wartość gospodarczą. Przeciwnie dane te, podobnie zresztą jak pozostałe wskazywane ​ w wykazach informacje, zarówno w zakresie kadry, jaką dysponuje wykonawca, jak ​ i co do zrealizowanych projektów/usług, stanowią dane nie tylko powszechnie dostępne lub takie, które łatwo można pozyskać, ale zapewne w znacznym zakresie są publikowane i rozpowszechniane przez samego wykonawcę lub osoby, których dotyczą, w celu promocji kompetencji i działalności. Uwzględniając powyższe, skład orzekający Izby uznał, że zarzut się potwierdził. Ze względu na potwierdzenie się obu ujętych odwołaniem zarzutów, skład orzekający Izby orzekł jak w sentencji, uwzględniając odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp, § 3 pkt 1) lit. a) oraz pkt 2) lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:..……………………………………... …