Wyrok KIO 2523/17 z 15 grudnia 2017

Dnia 27 listopada 2017roku odwołujący, którym jest : Wykonawca występujący wspólnie:1.GEOMAR S.A. - Lider Konsorcjum (Pełnomocnik) Al. Piastów 30, 71-064 Szczecin 2.GEOMETRIC Sp. z o.o. - Członek Konsorcjum ul. Kępna 2B; 03-730 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest Miasto Poznań Urząd Miasta Poznania Pl. Kolegiacki 17; 61-841 Poznań Nr ogłoszenia o zamówieniu: 2016/S 250-462122 z dnia 28.12.2016 r. wniósł odwołanie.

Odwołanie dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Miasto Poznań, Plac Kolegiacki 17, 61-841 Poznań, w trybie przetargu nieograniczonego pn.:

Inwentaryzacja geodezyjna, geotechniczna i architektoniczna wraz z aktualizacją map do celów projektowych dla zadania inwestycyjnego „Projekt Centrum". Nr referencyjny: ZOUXII.271.149.2016.MA.

Odwołanie złożono na podstawie art. 179 ust. 1 i art. 180 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 z późn. zm. - dalej jako „Pzp"), od czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu.

Zamawiającemu zarzucono naruszenie: - art. 186 ust. 2 zdanie drugie poprzez zaniechanie unieważnienia czynności dokonanej w Postępowaniu - czynności unieważnienia Postępowania z dnia 25 września 2017 roku mimo uwzględnienia w dniu 17 października 2017 roku odwołania wniesionego przez Odwołującego

w całości, względnie dokonania tej czynności w sposób naruszający zasadę jawności co stanowi naruszenie art. 8 ust. 1 Pzp oraz zasadę pisemności co stanowi naruszenie art. 9 ust.

1 Pzp, a także art. 7 ust. 1 poprzez niezapewnienie równego dostępu do informacji o podejmowanych przez Zamawiającego decyzjach istotnych dla Postępowania, - art. 93 ust. 3 Pzp przez zaniechanie podania prawidłowej podstawy faktycznej i prawnej unieważnienia Postępowania, mimo iż obowiązek taki ciąży na Zamawiającym; ewentualnie naruszenie - art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania na tej podstawie mimo, iż w Postępowaniu nie zaistniały przesłanki do jego zastosowania albowiem nie było ono prowadzone w trybie licytacji elektronicznej; - art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez unieważnienie Postępowania mimo iż nie zaistniała zewnętrzna, obiektywna okoliczność powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.

Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania z dnia 17 listopada 2017 roku oraz jego dalsze prowadzenie, względnie

2

Sygn. akt

KIO 2523/17

unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w brzmieniu z dnia 17 listopada 2017 roku i, jeżeli zachodzą ku temu przesłanki prawne, unieważnienie Postępowania wraz podaniem szczegółowego uzasadnienia zgodnego z okolicznościami faktycznymi prawnego i faktycznego podjętych decyzji. Jednocześnie w przypadku dalszego prowadzenia Postępowania, Odwołujący wnosi o wykonanie przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia 6 lipca 2017 roku zgodnie z jego sentencją. W związku z cofnięciem przez Zamawiającego w dniu 26 września 2017 skargi, wyrok stał się prawomocny i ostateczny i podlega wykonaniu.

Odwołujący złożył w Postępowaniu ważną ofertę, która przedstawia najkorzystniejszy bilans ceny i innych ustalonych kryteriów.

W dniu 17 listopada 2017 roku zamawiający poinformował odwołującego, przesyłając mailem informację, o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp. Odwołujący po analizie zarówno stanu faktycznego jak i uzasadnienia wskazanego przez zamawiającego twierdzi, że nie zachodzą przesłanki do unieważnienia postępowania.

W pierwszej kolejności odwołujący wskazuje, że Zamawiający nie unieważnił czynności unieważnienia Postępowania podjętej w dniu 25 września 2017 roku. Na czynność tą Odwołujący wniósł odwołanie, które zostało przez Zamawiającego w całości uwzględnione. W odwołaniu Odwołujący domagał się między innymi unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania oraz jego dalszego prowadzenia, względnie unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w brzmieniu z dnia 25 września 2017 roku i, jeżeli zachodzą ku temu przesłanki prawne, unieważnienie Postępowania wraz z podaniem szczegółowego uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętych decyzji zgodnego z okolicznościami faktycznymi. Jednocześnie w przypadku dalszego prowadzenia Postępowania, Odwołujący wnosił o wykonanie przez Zamawiającego wyroku KIO z dnia 6 lipca 2017 roku zgodnie z jego sentencją. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie zamawiającego żaden wykonawca. Zgodnie zatem z dyspozycją przepisu art. 186 ust. 2 zdanie drugie, zamawiający po uwzględnieniu odwołania zobowiązany był do unieważnienia czynności odwołania i następnie wykonania czynności wnioskowanych przez odwołującego. Podkreślić również należy, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest w formie pisemnej i nie jest możliwe, by zamawiający podejmował jakiekolwiek decyzje w innej formie.

Jednocześnie wszystkie decyzje zamawiającego podejmowanie w Postępowaniu mające wpływ na status postępowania lub wykonawcy w nim uczestniczącego muszą być podawane do wiadomości co najmniej wykonawcom, zgodnie z zasadą jawności postępowania.

Tymczasem Zamawiający do dnia w którym przesłał informację o ponownym unieważnieniu Postępowania w żaden sposób nie informował o wykonaniu czynności wynikających z uwzględnienia odwołania z dnia 17 października 2017 roku. Również w piśmie z dnia 9 listopada 2017 roku przesłanym w odpowiedzi na pytanie Odwołującego z dnia 8 listopada

3

Sygn. akt

KIO 2523/17

2017 roku o status Postępowania, w szczególności zaś o to czy w dniu 24 października 2017 roku miało miejsce wcześniej anonsowane posiedzenie komisji dotyczące Postępowania i czy została na nim podjęta decyzja, jako konsekwencja oświadczenia z dnia 17 października 2017 roku o uwzględnieniu w całości odwołania Odwołującego, o unieważnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania z dnia 25 września 2017 roku, Zamawiający odpowiedział jedynie, iż „z uwagi na złożoność problemu dalszej realizacji przedmiotowego zamówienia lub jego wstrzymania a także z uwagi na zmianę składu osobowego osób zaangażowanych nie było możliwe podjęcie wiążących decyzji" oraz o fakcie zawieszenia prac komisji w tym przedmiocie do czasu rozstrzygnięcia wniesionego przez Odwołującego odwołania na zaniechanie czynności przez Zamawiającego, co oznaczałoby że Zamawiający nie unieważnił czynności unieważnienia Postępowania z dnia 25 września 2017 roku. Decyzja o unieważnieniu Postępowania podjęta w dniu 17 listopada 2017 roku jest zatem podjęta w Postępowaniu, które na dzień podejmowania decyzji nadal pozostawało unieważnione, a zatem nie ma ona żadnej mocy prawnej. Jeżeli nawet Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia Postępowania z dnia 25 września 2017 roku i nie poinformował o tej czynności, to postępowaniem takim naruszył zasadę jawności postępowania wynikającą z art, 9 ust. 1 Pzp, która jest gwarancją przejrzystości i transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, będącej następstwem zasady jawności funkcjonowania administracji publicznej i jej organów. Tak jak Zamawiający ma obowiązek poinformowania o decyzji o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, tak publiczna jest każda zmiana tej decyzji, w szczególności taka, która zapada jako konsekwencja uwzględnienia odwołania wniesionego przez wykonawcę. Brak upublicznienia czynności podejmowanych przez Zamawiającego należy również rozpatrywać w kontekście naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, która to wymaga, by Zamawiający zapewnił wszystkim wykonawcom identyczny dostęp do informacji dotyczących Postępowania, również po to, by mogli oni podejmować odpowiednie działania, na przykład przedłużać termin związania ofertą czy wnosić środki ochrony prawnej. Tymczasem, decyzja o uwzględnieniu odwołania przez Zamawiającego z dnia 17 listopada 2017 roku nie została w żaden sposób podana do wiadomości ogólnej wykonawców (przynajmniej w sposób formalny), co za tym idzie również decyzja unieważniająca tą decyzję.

Odwołujący wskazuje również, że Zamawiający nie podał istniejącej, a zatem zgodnej z prawem, podstawy prawnej unieważnienia Postępowania. Z treści informacji o unieważnieniu Postępowania wynika, że podstawą prawną czynności jest art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zgodnie z powołanym przepisem Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie licytacji elektronicznej wpłynęły mniej niż dwa wnioski o dopuszczenie do udziału w licytacji elektronicznej albo nie została złożona żadna oferta. Postępowanie natomiast nie było prowadzone w trybie licytacji elektronicznej, a w trybie

4

Sygn. akt

KIO 2523/17

przetargu nieograniczonego. Powołany przepis nie może mieć zatem zastosowania w przedmiotowej sytuacji.

Co prawda w treści informacji o unieważnieniu Zamawiający opisał również, że postawą unieważnienia jest sytuacja w której wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć, jednak nie wskazał przy tym właściwej podstawy prawnej, czyli art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, tylko art. 93 ust. 1 pkt 3 Pzp (dwukrotnie). Nie jest rzeczą wykonawców czy innych podmiotów zainteresowanych Postępowaniem dokonywanie wykładni rzeczywistej woli Zamawiającego i zaistnienia podstaw do unieważnienia postępowania, natomiast jest obowiązkiem Zamawiającego wynikającym z art. 93 ust. 4 Pzp podanie zarówno podstawy prawnej jak i faktycznej podjętej decyzji. W Postępowaniu wskazana podstawa prawna i faktyczna nie są ze sobą zbieżne. Decyzja Zamawiającego nie została jednak w żaden sposób sprostowana czy zmieniona, zatem Odwołujący uznaje ją jako naruszającą porządek prawny Pzp.

Uznając z ostrożności procesowej, że wskazana przez Zamawiającego faktyczna podstawa unieważnienia Postępowania jest tą, która odpowiadałaby unieważnieniu Postępowania na prawnej podstawie uregulowane] w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp, Odwołujący wskazuje, że nie

zachodzą przesłanki do unieważnienia Postępowania. Odwołujący nie kwestionuje zaistnienia pewnych okoliczności dotyczących realizacji przez Zamawiającego szerszego projektu, jakim jest „Projekt Centrum", jednakże podstawy do unieważnienia Postępowania muszą mieć przede wszystkim oparcie w przepisie prawa. Katalog przesłanek unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest bowiem katalogiem zamkniętym i z uwagi na wyjątkowość decyzji o unieważnieniu postępowania i doniosłość jego skutków - nie podlegającym rozszerzającym interpretacjom.

Zgodnie z treścią art. 93 ust 1 pkt 6 Pzp wszystkie wskazane w nim przesłanki unieważnienia postępowania muszą wystąpić łącznie, a brak wystąpienia jakiejkolwiek z nich powoduje, że unieważnienie postępowania jest niedopuszczalne. Uzasadnienie faktyczne powołania takiej przesłanki prawnej, biorąc pod uwagę, że unieważnienie Postępowania jest sytuacją wyjątkową i ściśle określoną w przepisach Pzp, musi w sposób jednoznaczny wskazywać konkretne zdarzenia i okoliczności wpisujące się zakres tych przesłanek. Przesłankami unieważnienia postępowania w przypadku tej podstawy prawnej są:

1. wystąpienie istotnej zmiany okoliczności,
2. powodująca, że prowadzenie lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym,
3. Zamawiający nie mógł wcześniej takiej zmiany przewidzieć.

Usprawiedliwieniem unieważnienia Postępowania nie jest każda zmiana okoliczności, a jedynie ich istotna zmiana. Istotność, czyli waga zmiany okoliczności towarzyszących

5

Sygn. akt

KIO 2523/17

prowadzeniu lub wykonaniu zamówienia, musi być obiektywna, a jej wystąpienia Zamawiający nie mógł wcześniej przewidzieć. Chodzi tu zatem o zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne. Obowiązek przewidywania takich zdarzeń powinien być postrzegany w kategoriach obiektywnych, podobnych do należytej staranności, o której mowa w art. 355 kodeksu cywilnego. Zmiana okoliczności musi wystąpić już po wszczęciu postępowania o udzielenie zamówienia i być zdarzeniem zewnętrznym, pozostającym poza wpływem Zamawiającego. Chociażby za orzeczeniem KIO sygn. akt KIO 1948/11, „do unieważnienia przetargu nie wystarczy sama możliwość zmiany okoliczności.

Zamawiający powinien wykazać, że zmiana ta faktycznie wystąpiła i jest istotna, czyli na tyle znacząca, że zarówno prowadzenie postępowania, jak też wykonanie zamówienia, nie leży już w interesie publicznym. Zmiana okoliczności musi być istotna by unieważniła postępowania Zamawiający musi też udowodnić, że w momencie wszczęcia postępowania, przy zachowaniu odpowiedniej staranności, nie można było przewidzieć zmiany, w wyniku której kontynuowanie postępowania nie będzie już leżało w interesie publicznym. Ma również obowiązek wskazać, o jaki interes publiczny chodzi i udowodnić, że jest on na tyle ważny, że wymaga ograniczenia uprawnień wykonawców. Przede wszystkim zaś zarówno doktryna i orzecznictwo podkreśla, że zmiana okoliczności, o której mowa w ustawie Pzp nie może być wydarzeniem przewidywalnym dla Zamawiającego działającego z należytą starannością lub od Zamawiającego zależne, w szczególności zaś nie uzasadniają unieważnienia postępowania własne błędy Zamawiającego 1. Również za wyrokiem KIO z dnia 7 lipca 2016 roku w sprawie o sygn. KIO 1093/16 podkreślić należy, że „istotna zmiana okoliczności, której nie można było przewidzieć musi mieć charakter okoliczności trwałej, nieodwracalnej, a także zewnętrznej wobec stron postępowania odwoławczego. Nie może być uznana za okoliczność nieprzewidywalną taka zamiana sytuacji, która została wywołana przez jedną ze stron" Dodatkowo, unieważniając postępowanie z powołaniem na art 93 ust 1 pkt 6 Pzp Zamawiający zobowiązany jest wykazać, że wykonanie zamówienia lub prowadzenie postępowania w związku wystąpieniem zmiany okoliczności lub nieprzewidywanego i zewnętrznego zdarzenia, nie leży w interesie publicznym. Definiując interes publiczny należy rozróżnić go od interesu zamawiającego, czy też węziej, ekonomicznego interesu zamawiającego. Za interes publiczny należy bez wątpienia uznawać korzyści uzyskiwane w wyniku realizacji przedsięwzięć służących ogółowi w zakresie zadań ciążących na administracji rządowej oraz samorządowej, realizowanych w drodze świadczenia usług powszechnie dostępnych, związanych np. z ochroną zdrowia, oświaty, kultury, porządku publicznego 2. Tym samym nie należy utożsamiać interesu publicznego z interesem zamawiającego. Podobnie Sąd Okręgowy w Lublinie sygn. akt IX Ga 30/08 „Powołanie się na powyższą przesłankę unieważnienia wymaga od

zamawiającego prawidłowego posłużenia się pojęciem "interes publiczny", który nie musi być

6

Sygn. akt

KIO 2523/17

tożsamy z interesem Zamawiającego. Powołując się na tą przesłankę unieważnienia, Zamawiający powinien wskazać, jaki interes publiczny wymagał dokonania przez niego unieważnienia postępowania. Tyko w ten sposób będzie bowiem w stanie udowodnić, że przesłanka ta rzeczywiście wystąpiła."

Zamawiający wskazał na następujące zdarzenia, będące w jego założeniu stanowić podstawę do unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp: - rezygnacja z części zakresu - konieczność zabezpieczenia ciągłości inwestycji oraz stałego przepływu w transporcie drogowym - konieczność zweryfikowania podziału środków finansowych zabezpieczonych na wykonanie robót budowlanych w poszczególnych częściach projektu jak również niewskazane i niezdefiniowane ryzyka, które mogą wpłynąć na wartość końcową tych robót.

Analizując każdą z wyżej wskazanych okoliczności pod kątem ustawowych przesłanek uzasadniających unieważnienie Postępowania, Odwołujący stwierdza, iż 1 Chociażby wyrok SO w Lublinie w sprawie IX Ga 30/08, Władysław Iwaniec „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" Zamówienia Publiczne Doradca 2016/2/42-43, Monika Wandzel „Unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego" Zamówienia Publiczne Doradca 2014/3/36-46 2 Maria Olszewska, Interes naprawdę publiczny, M.Zam.Pub. 2017/7/43-49

1. W zakresie „rezygnacji z części zakresu".

Zamawiający w SIWZ dotyczącym Postępowania zaznaczył, że realizacja zamówienia, obejmująca wykonanie inwentaryzację geodezyjną i architektoniczną, wraz z aktualizacją map do celów projektowych, w zakresie pierzei frontowych budynków, infrastruktury drogowej oraz infrastruktury podziemnej obiektów budowlanych wraz z przynależnym terenem działki i infrastrukturą podziemną jest realizowana dla zadania inwestycyjnego „Projekt Centrum" przebudowa tras tramwajowych wraz z uspokojeniem ruchu samochodowego w ulicach Św.

Marcin, Fredry, Mielżyńskiego, 27 Grudnia, pl. Wolności, Towarowa. Zamawiający zastrzegł również, że realizacja zamówienia ma na celu profesjonalne przygotowanie planowanych przez Miasto inwestycji infrastrukturalnych poprzez eliminację ryzyka realizacyjnego związanego z niewystarczającym rozpoznaniem warunków lokalnych, a przez to ekonomiczne i sprawne przeprowadzenie skomplikowanych prac modernizacyjnych w rejonach krytycznych dla funkcjonowania komunikacji publicznej i drogowej. Jednym z produktów zamówienia miały być inwentaryzacja podziemnej infrastruktury sieciowej oraz wykonanie map zaktualizowanych między innymi w zakresie infrastruktury podziemnej. Zamawiający wskazał również, że zamówienie finansowane jest ze środków własnych i w żadnej jego części nie jest dofinansowywane ze środków zewnętrznych. Zamawiający nie zastrzegł również, że

7

Sygn. akt

KIO 2523/17

niedojście do skutku finansowania „Projektu Centrum" czy też jego ograniczenie w jakimkolwiek zakresie będzie miało wpływ na prowadzenie Postępowania.

W decyzji o unieważnieniu, Zamawiający wskazał, że Zmniejszony został zakres realizacji „Projektu Centrum" o określony obszar objęty również inwentaryzacją w Postępowaniu.

Zmniejszenie zakresu spowodowane jest nieuzyskaniem przez Miasto Poznań - czyli Zamawiającego, dofinansowania ze środków unijnych na ten cel, co przypieczętowane zostało umową podpisaną przez Zamawiającego z jednostką pośredniczącą w dniu 3 sierpnia 2017 roku.

Odwołujący wskazuje, że zaistniała okoliczność nie jest okolicznością obiektywną i niezależną od stron, a zatem nie może być podstawą do unieważnienia Postępowania w trybie art. 93 ust.

1 pkt 6 Pzp. Podnieść należy, że stroną umowy z instytucją pośredniczącą i zarazem organizatorem „Projektu Centrum" jest sam Zamawiający. Z tego wynika, że miał on w jakimś stopniu wpływ na kształtowanie warunków finansowych „Projektu Centrum". Instytucja pośrednicząca zapewnia jedynie dofinansowanie projektu, nie zaś jego całkowite

sfinansowanie, a zatem od Zamawiającego zależy, czy planując i przeprowadzając tak szeroki projekt zapewni sobie i w jakiej wysokości udział środków własnych. Nieuzyskanie dofinansowania w pełnym wnioskowanym zakresie nie stanowi o konieczności zmniejszenia zakresu „Projektu Centrum". Jest to zatem subiektywna decyzja Zamawiającego, a zatem sam Zamawiający miał wpływ na ukształtowanie zmiany okoliczności w jakich prowadzone jest Postępowanie, co nie mieści się w granicach przesłanek ustawowych unieważnienia w trybie art. 93 ust, 1 pkt 6 Pzp. Zauważyć również należy, że Zamawiający wszczął postępowanie jeszcze w grudniu 2016 roku, doskonale znał jego zakres, a podczas otwarcia ofert wskazał jakie środki zabezpieczył na poczet realizacji zamówienia w Postępowaniu. Nie jest zatem podstawą do unieważnienia Postępowania brak środków finansowych na realizację Postępowania, tylko ewentualny brak środków na pełną zakładaną realizację „Projektu Centrum". Co interesujące, Zamawiający w poprzedniej informacji o unieważnieniu Postępowania z dnia 25 września 2017 roku wskazywał, że planował zawarcie umowy w Postępowaniu najpóźniej w lipcu 2017 roku. Postępowanie jednak przedłużyło się - nie z winy Odwołującego, a z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego - i gdyby kierować się założeniami Zamawiającego to w dniu podpisywania umowy o dofinansowanie „Projektu Centrum" umowa w Postępowaniu byłaby już realizowana. Dodatkowo podnieść należy, że okoliczność ewentualnego ograniczenia zakresu inwestycji musiała być Zamawiającemu znana przed datą 3 sierpnia 2017 roku, już w dniu 27 lipca 2017 roku zamieścił on na stronie internetowej „Projektu Centrum" informację o uzyskaniu środków finansowych (http://www.projektcentrum.pl/wydarzenia,22.html), nie mniej jednak wcześniej nie stanowiło to przeszkody w prowadzeniu Postępowania, a nawet wniesienia skargi na wyrok Izby z dnia 6 lipca 2017 roku. Zawarta w art. 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p. podstawa jest przesłanką, której

8

Sygn. akt

KIO 2523/17

zaistnienie obliguje zamawiającego do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że zamawiający nie ma w tym zakresie możliwości podjęcia swobodnej decyzji, lecz - mówiąc wprost - musi unieważnić postępowanie. Tymczasem podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, co istotne, nie stanowiła również przeszkody w prowadzeniu Postępowania aż do listopada 2017 roku, w szczególności nie była wskazywana jako podstawa unieważnienia Postępowania w dniu 25 września 2017 roku, a została uznana za taką dopiero 17 listopada 2017 roku.

Reasumując, podnoszona okoliczność jest okolicznością zależną od Zamawiającego i nie wskazuje, że w interesie publicznym nie jest realizacja przedmiotu Postępowania. Okoliczność tą - rozumianą jako brak uzyskania dofinansowania na pełen zakres projektu - można było również wcześniej przewidzieć. Za Sądem Okręgowym w Nowym Sączu (wyrok z dnia 22 września 2009 roku w sprawie o sygn. III CA 418/09) „Możliwość zmniejszenia wydatków przez zamawiającego nie świadczy jeszcze o tym, że wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Nie można bowiem utożsamiać interesu publicznego z interesem ekonomicznym zamawiającego”.

1. W zakresie „konieczność zabezpieczenia ciągłości inwestycji oraz stałego przepływu w transporcie drogowym" Zamawiający wskazuje, że część 4 przedmiotu zamówienia w Postępowaniu została przekazana w dniu 7 listopada 2017 wskazaniem Prezydenta Miasta Poznania - czyli Zamawiającego, do realizacji w ograniczonym zakresie inwestorowi zastępczemu, miejskiej spółce inwestycyjnej Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o.o. Zamawiający uzasadnia tą decyzję koniecznością zachowania ciągłości inwestycyjnej, wskazując, że nie udzielenie zamówienia w Postępowaniu, jak odczytuje to Odwołujący, może zatrzymać realizację „Projektu Centrum".

Odwołujący podkreśla, że również w tym przypadku nie zachodzą przesłanki do unieważnienia Postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Przede wszystkim brak zakończenia i przedłużanie procedury udzielenia zamówienia w Postępowaniu wynika z błędów Zamawiającego popełnianych w toku Postępowania oraz uporczywego zaniechania wykonywania wyroków Izby wydanych w tym Postępowaniu. Gdyby Zamawiający wykonał wyrok KIO z 12 kwietnia 2017 roku, czy nawet wyrok KIO z 6 lipca 2017 roku, zamówienie byłoby w tej chwili realizowane, być może nawet w swojej ostatniej fazie. Sam Zamawiający zatem doprowadził do sytuacji, w której bezzasadnie nie udzielono zamówienia w Postępowaniu, a zatem nie zaistniały obiektywne i niezależne od stron Postępowania

okoliczności, które ewentualnie uzasadniałyby unieważnienie Postępowania. Zamawiający mógł i powinien był się liczyć z konsekwencjami przedłużania procedury. Odwołujący podnosił tą okoliczność już wnosząc odwołanie od czynności unieważnienia Postępowania w dniu 25 września 2017 roku, a następnie w kolejnych pismach domagając się podejmowania przez

9

Sygn. akt

KIO 2523/17

Zamawiającego czynności zasądzonych dwukrotnie przez Izbę. Każdy Zamawiający organizujący postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego winien działać zgodnie z przepisami i liczyć się z tym, że ich nieprzestrzeganie spowoduje skorzystanie przez wykonawców z przysługujących im środków ochrony prawnej. Skorzystanie zaś z tych uprawnień powoduje natomiast przedłużanie się postępowania. To na Zamawiającym jako organizatorze Postępowania ciążył obowiązek takiego jego zorganizowania i przeprowadzenia, by zarówno przewidzieć termin na zawarcie umowy uwzględniając przyjętą procedurę prowadzenia postępowania, jak i możliwość wnoszenia odwołań od każdej czynności zamawiającego niezgodnej z prawem. Nade wszystko jednak Zamawiający powinien prowadzić postępowanie zgodnie z przepisami prawa i minimalizować możliwość przedłużania postępowania przez wnoszone odwołania. Decydując się na tzw. procedurę odwróconą, Zamawiający miał świadomość, że w przypadku niewykazania się przez wykonawcę, który złożył ofertę najkorzystniejszą spełnianiem warunków udziału, będzie zmuszony badać spełnianie warunków przez następnego wykonawcę i być może jeszcze przez kolejnego. Czynności tych nie można zrealizować równolegle i dla przeprowadzenia każdej z nich, z uwzględnieniem obowiązku stosowania przez Zamawiającego procedur z art.

26 ust. 3 i ust. 4 Pzp, a także ewentualnie procedury z art. 24 ust. 8 Pzp, niezbędne było założenie odpowiedniego czasu. Te okoliczności były dla Zamawiającego do przewidzenia przy zachowaniu minimalnej staranności.

Również decyzję o przeniesieniu realizacji zadania do PIM Sp. z o.o. podjął Zamawiający, co potwierdza, że sytuacja uzasadniająca według Zamawiającego unieważnienie Postępowania nie jest - w świetle wcześniej przytoczonego orzecznictwa i doktryny - taką okolicznością, która mieściłaby się w zakresie przesłanek określonych w art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp.

Odwołujący wskazuje również, że PIM Sp. z o.o. nie wszczęło jeszcze formalnie żadnego postępowania w przekazanym mu zakresie, a zatem poza samą, odwracalną w rozumieniu Odwołującego, decyzją o przekazaniu prac do realizacji inwestorowi zastępczemu, nie nastąpiła okoliczność powodująca, że prowadzenie Postępowania nie jest możliwe w dotychczasowej formule, czy też że jego prowadzenie nie leżałoby w interesie publicznym.

Istotne dla ziszczenia się przesłanek z art. 93 ust 1 pkt 3 Pzp, jak wyżej wskazano, jest trwały i nieodwracalny, zewnętrzny charakter istotnej okoliczności, której nie można było przewidzieć.

1. W zakresie „konieczności zweryfikowania podziału środków finansowych zabezpieczonych na wykonanie robót budowlanych w poszczególnych częściach projektu jak również inne niewskazane i niezdefiniowane ryzyka, które mogą wpłynąć na wartość końcową tych robót" Jako przyczyny unieważnienia Postępowania Zamawiający wskazał również zawarcie umowy (w dniu 18 sierpnia 2017 roku) z wykonawcą robót dla „Projektu Centrum" na kwotę wyższą o 40% niż środki zabezpieczone na ten cel przez Zamawiającego, co spowodowało częściowe

10

Sygn. akt

KIO 2523/17

ograniczenie prac dotyczących inwestycji oraz finansowanie z własnych środków części inwestycji początkowo planowanej jako realizowanej z udziałem kosztów kwalifikowanych.

Zamawiający wskazał również enigmatycznie, że okoliczności powyższe, „nie stanowią zamkniętego katalogu ryzyk mogących wpłynąć na wartość końcową robót możliwych do zrealizowania w ramach „Projektu Centrum".” Odwołujący podnosi, że również w tym przypadku nie zaszły okoliczności uzasadniające unieważnienie Postępowania z powołaniem na art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp. Postępowanie na wyłonienie wykonawcy robót budowlanych dla „Projektu Centrum" zostało wszczęte w maju 2017 roku, a więc w momencie, gdy Postępowanie, gdyby Zamawiający realizował je respektując orzeczenie Izby z dnia 12 kwietnia 2017 roku i nie przedłużał Postępowania, mogłoby zmierzać ku wyborowi oferty

najkorzystniejszej. W postępowaniu na roboty budowlane złożono tylko jedną ofertę, której wartość przekroczyła kwotę, którą przeznaczy Zamawiający aż o 16 mln zł. Zamawiający mimo możliwości unieważnienia tego postępowania i zbadania konkurencyjności złożonej oferty, nie tylko zdecydował się na wybór jedynego wykonawcy ale również na zwiększenie budżetu przewidzianego dla przedsięwzięcia, jak się okazuje obecnie kosztem Postępowania. Wybór wykonawcy robót budowlanych nastąpił w dniu 27 lipca 2017, czyli podobnie jak w przypadku umowy z instytucją pośredniczącą, okoliczność ta, znana Zamawiającemu nie stanowiła przeszkody w prowadzeniu Postępowania aż do 17 listopada 2017 roku, przez niemal kolejne 4 miesiące. Trudno zatem powiedzieć, podobnie jak w przypadku wcześniejszych rzekomych przesłanek do unieważnienia Postępowania, że wskazywana okoliczność była okolicznością obiektywną, niezależną od Zamawiającego, jak również, że może być traktowana jako istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania nie leży w interesie publicznym. Z jakichś, znanych tylko Zamawiającemu przyczyn, okoliczność ta przez niemal 4 miesiące nie stanowiła przeszkody w prowadzeniu Postępowania, a także mimo jej istnienia nie była wskazywana przez Zamawiającego w decyzji o unieważnieniu Postępowania z 25 września 2017 roku. Nie jest możliwe rozłączenie czasowe wystąpienia istotnej okoliczności powodującej, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia od decyzji o unieważnieniu tego postępowania, intencją przepisów jest przyczynowy i czasowy związek tych dwóch okoliczności, gdyż przepisy prawa nie dopuszczają trwania wykonawcy w stanie niepewności co do możliwych do podjęcia działań Zamawiającego, w szczególności w przypadku tak wyjątkowej czynności jak unieważnienie Postępowania. Zauważyć należy, że wykonawcy ponoszą koszty przygotowania i utrzymania oferty - zespołów ludzi o odpowiednich kwalifikacjach wymaganych dla spełnienia warunku udziału i realizacji licencji, kosztów utrzymania wadium i innych. Nie jest zatem uzasadnione, by Zamawiający w dowolny sposób interpretował zaistniałe zdarzenia, i dopiero w odległym czasie od ich zaistnienia uznawał je jako argument do unieważnienia Postępowania. Przepis art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp powinno się odczytywać w taki sposób, że zmianę okoliczności będącą istotną dla kontynuacji

11

Sygn. akt

KIO 2523/17

Postępowania uznać należy za uzasadniającą jego unieważnienie, jeżeli w rozsądnym okresie czasu po jej wystąpieniu obiektywnie stwierdzić można, że kontynuacja Postępowania nie jest możliwa. Przy czym kontynuacją tą nie tylko jest wybór wykonawcy, ale również podejmowanie jakichkolwiek czynności przez Zamawiającego zmierzających do tego wyboru, na przykład wnoszenie i popieranie skargi na zapadły wyrok Izby.

Reasumując powyższe, Zamawiający nie wskazał w sposób jasny i wiarygodny w informacji o unieważnieniu Postępowania, że kontynuowanie Postępowania nie leży w interesie publicznym. Uzasadnieniem unieważnienia postępowania w trybie art. 93 ust. 1 pkt 6 Pzp jest interes publiczny, którego nie można utożsamiać z interesem Zamawiającego, nawet jeżeli jego podłożem jest interes ekonomiczny Zamawiającego. Prowadzenie Postępowania jest w interesie publicznym, gdyż wynik prac może usprawnić realizację „Projektu Centrum" a nie ją zatrzymać. Biorąc pod uwagę, że Zamawiający wymagał bardzo zawężonego i bardzo specjalistycznego doświadczenia, które uprawniało do ubiegania się o zamówienie w Postępowaniu, wątpliwym jest, by wykonawcy poszczególnych prac projektowych mogli samodzielnie wykonać takie prace, nawet jeżeli Zamawiający ograniczy w jakiś sposób ich zakres w stosunku do przedmiotu Postępowania. Jednocześnie brak jest racjonalnego ale i prawnego uzasadnienia, by Zamawiający, jeszcze w toku Postępowania decydował o prowadzeniu postępowania w analogicznym zakresie przez spółkę miejską, inwestora zastępczego i to w taki sposób, że konieczne byłoby unieważnienie tak zaawansowanego już Postępowania. Takie działanie jest nie tylko nieuzasadnione i nie leży w interesie publicznym, ale również narusza przepisy dyscypliny finansów publicznych, prowadząc potencjalnie do udzielenia zamówienia w tym samym obszarze w dwóch oddzielnie rozliczanych postępowaniach.

Niniejsze odwołanie jest wnoszone od czynności Zamawiającego polegających na unieważnieniu Postępowania mimo niezaistnienia ustawowych przesłanek. Odwołujący wnosi niniejsze odwołanie, gdyż jego interes w uzyskaniu zamówienia, jako wykonawcy, który złożył najkorzystniejszą ofertę w Postępowaniu, doznaje uszczerbku. Złożenie odwołania w powyższym zakresie na obecnym etapie jest zatem konieczne w celu ochrony interesów

Odwołującego, a także w celu ochrony kontynuacji Postępowania i zakończenia go wyborem jednocześnie ważnej i najkorzystniejszej oferty.

Zgodnie z art. 180 ust. 5 Pzp kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu na wniesienie odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać z jego treścią przed upływem tego terminu.

Pismem z dnia 7 grudnia 2017r. zamawiający: Miasto Poznań Urząd Miasta Poznania

12

Sygn. akt

KIO 2523/17

Plac Kolegiacki 17, 61 - 841 Poznań udzielił odpowiedzi na odwołanie wniesione w dniu 27 listopada 2017r.

Działając w imieniu zamawiającego, na podstawie art. 186 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2014 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2015, poz. 2164 ze zm.), dalej przywoływanej w skrócie Pzp, wniesiono odpowiedź na odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na inwentaryzację geodezyjną, geotechniczną i architektoniczną wraz z aktualizacją map do celów projektowych dla zadania inwestycyjnego „Projekt Centrum”.

Zamawiający:

I. Wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu naruszenia przez niego art. 93 ust.1 pkt. 6 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp jako bezpodstawnego.

II. Uwzględnia zarzuty Odwołującego, w którym zarzuca Zamawiającemu naruszenie:

1. art. 93 ust. 1 pkt 3 w związku z art. 7 ust. 1 Pzp poprzez unieważnienie Postępowania na tej podstawie mimo, iż w Postępowaniu nie zaistniały przesłanki do jego zastosowania albowiem nie było ono prowadzone w trybie licytacji elektronicznej.
2. art. 93 ust. i pkt 3 poprzez zaniechanie podania prawidłowej podstawy faktycznej i prawnej unieważnienia Postępowania.
3. art. 186 ust. 2 zdanie drugie poprzez zaniechanie unieważnienia czynności dokonanej w Postępowaniu - czynności unieważnienia Postępowania z dnia 25 września 2017r. mimo uwzględnienia w dniu 17 października 2017r. odwołania wniesionego przez Odwołującego w całości, względnie dokonania tej czynności w sposób naruszający zasadę jawności co stanowi naruszenie art. 8 ust.1 Pzp oraz zasadę pisemności co stanowi naruszenie art.9 ust.1 Pzp, a także art. 7 ust.1 poprzez niezapełnienie równego dostępu do informacji o podejmowanych przez Zamawiającego decyzjach istotnych dla postępowania.

Ad. 11.1 i II.2.

Zamawiający przyznaje, iż w treści pisma z dnia 17 listopada 2017r. informującego o unieważnieniu nastąpiła oczywista omyłka w przywołaniu numerycznej podstawy prawnej czynności unieważnienia Postępowania. Zamawiający podając uzasadnienie prawne powołał się na art. 93 ust. 1 pkt 3, a powinien na art. 93 ust. 1 pkt 6, jednakże w treści tegoż uzasadnienia przywołał brzmienie właściwego przepisu w całości (dwukrotnie). Ponadto z treści całego uzasadnienia bezpośrednio wynika, którą podstawą prawną objęta jest czynność Zamawiającego, a fakt omyłki nie jest tożsamy z zaniechaniem Zamawiającego względem obowiązku podania podstawy prawnej. Wykonawca, co wynika wprost z odwołania, doskonale zrozumiał treść przesłanego przez Zamawiającego uzasadnienia oraz bezbłędnie określił przepis, na który Zamawiający się powoływał, mimo oczywistej omyłki pisarskiej, która nastąpiła w tekście. Zamawiający nie kwestionuje samej omyłki, a jedynie fakt przypisania mu

13

Sygn. akt

KIO 2523/17

przez Odwołującego celowości takiej sytuacji, gdyż omyłka, co do zasady, ma charakter incydentalnego zdarzenia, a nie zamierzonego działania. Powyższe udowadnia sam Odwołujący popełniając identyczny błąd na stronie 1 0 wniesionego odwołania, gdzie przywołuje art. 93 ust.1 pkt.3 w odniesieniu do treści art. 93 ust. 1 pkt.6 ustawy Pzp.

Ad. II.3 Zamawiający w dniu 17 października 2017r. przed Krajową Izbą Odwoławczą złożył oświadczenie, w którym uznał w całości odwołanie wniesione w dniu 5 października 2017r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia publiczne - spółki GEOMAR S.A.

z siedzibą w Szczecinie i GEOMETRIO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W powyższym odwołaniu Odwołujący wniósł o „uwzględnienie odwołania i unieważnienie czynności unieważnienia z dnia 25 września 2017r. oraz jego dalsze prowadzenie, względnie unieważnienie czynności unieważnienia postępowania w brzmieniu z dnia 25 września 2017r. i jeżeli zachodzą ku temu przesłanki prawne, unieważnienie postępowania wraz z podaniem szczegółowego uzasadnienia prawnego i faktycznego podjętych decyzji oraz zgodnego z okolicznościami faktycznymi”. Przychylenie się przez Zamawiającego do któregokolwiek z alternatywnych rozwiązań żądanych przez Wykonawcę w odwołaniu WYMAGAŁO unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w brzmieniu z dnia 25 września 2017r.

Tak więc zgodnie z deklaracją złożoną przed KIO w dniu 17 października 2017r. Zamawiający w dniu 24 października 2017r.wykonał żądania Wykonawcy oraz unieważnił czynność unieważnienia Postępowania z dnia 25 września 2017r. oraz podjął dalsze procedowanie przedmiotowego postępowania, o czym informował wykonawcę w piśmie z dnia 19 października 2017r., następnie w odpowiedzi na odwołanie z dnia 30 października 2017r. jak również w piśmie z dnia 09 listopada 2017r.

Unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania z dnia 25 września 2017r. było czynnością stanowiącą bezsporną konsekwencję oświadczenia Zamawiającego złożonego przed KIO w dniu 17 października 2017r. i wg Zamawiającego nie można traktować jej jak podjęcia nowej, niespodziewanej przez Wykonawcę czynności w Postępowaniu. Zamawiający uznając odwołanie z dnia 5 października 2017r. wniesione na czynność unieważnienia Postępowania złożył w obecności Wykonawcy deklarację wprost o wycofaniu się z decyzji unieważnienia Postępowania z dnia 25 września 2017r. Ponadto jak wskazano powyżej informował o tym Wykonawcę również w kolejnych pismach, co w sposób oczywisty wyklucza zarówno zarzut nieinformowania Wykonawcy o podejmowanych działaniach, jak również zarzut niezachowania formy pisemnej podejmowanych czynności.

Każda podejmowana przez Zamawiającego czynność była i jest dokumentowana, a dokumentacja postępowania udostępniana Wykonawcy na każdy jego wniosek zgodnie z zasadą jawności prowadzonego postępowania. Ponadto należy podkreślić, iż nie ma w ustawie Prawo zamówień publicznych przepisu, który wprost obliguje Zamawiającego do

14

Sygn. akt

KIO 2523/17

przekazania Wykonawcy tego rodzaju informacji, a tym samym nie ma możliwości zarzucenia Zamawiającemu naruszenia zapisów ustawy w tym zakresie.

Reasumując, chcąc wyjść naprzeciw oczekiwaniom Wykonawcy i nie toczyć z nim sporu w zakresie czynności nie mających wpływu na wynik postępowania, ani nie stanowiących naruszenia ustawy Zamawiający postanowił uwzględnić zarzuty wymienione w pkt. 11.1 - 3 powyżej, a w konsekwencji:

1. Informuje, iż prawidłowa podstawa prawna unieważnienia Postępowania z dnia 17 listopada 2017r. to art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, który brzmi „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zamówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć".
2. Informuje, iż na posiedzeniu Komisji Przetargowej w dniu 24 października 2017r.

Zamawiający unieważnił czynność unieważnienia Postępowania z dnia 25 września 2017r. dnia 24 października 2017r.

Odnosząc się do zarzutu wymienionego w pkt I Zamawiający musi podtrzymać swoje stanowisko, gdyż dalsze prowadzenie postępowania stanowić będzie naruszenie dyscypliny finansów publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje

Izba na podstawie przeprowadzonych na rozprawie dowodów z przywołanych przez strony pism i decyzji z dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazanej do akt sprawy przez zamawiającego jak również pism złożonych do akt przez strony ustaliła co następuje.

Izba ustaliła Odwołujący na rozprawie uwzględniając złożoną odpowiedź na odwołanie i odnosząc się do niej to jest pisma z dnia 7 grudnia 2017 roku odnośnie uwzględnienia części zarzutów, w jego

ocenie jest to pozorne uwzględnienie, bowiem zawarte jest w nim przyznanie, iż jest błędna podstawa, ale zamawiający nie dokonał czynności wynikających z uwzględnienia odwołania.

Dlatego też odwołujący podtrzymał w całej rozciągłości wniesione odwołanie. Odwołujący podkreślił, że zamawiający rzekomo unieważnił czynność unieważnienia postępowania o czym dowiaduje się pośrednio z pisma otrzymanego przed rozprawą pismo z dnia 7 grudnia 2017 roku. Przy czym zwracano się o podjęcie czynności i uzyskano odpowiedź w dniu 19 Podsumowując z wypowiedzi października 2017 roku, że zostaną podjęte czynności. odwołującego wynika, że nie otrzymał zawiadomienia od zamawiającego w formie pisemnej o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania do dnia dzisiejszej rozprawy, również

15

Sygn. akt

KIO 2523/17

na stronach internetowych zamawiającego brak takowego zawiadomienia związku z tym, że jest też drugi wykonawca, który nie było powiadomiony o czynności, którą przyrzekł zamawiający, składając oświadczenie o uwzględnieniu odwołania w dniu 17 października 2017 roku.

Nadmieniono również o poprzedzających wyrokach Izby nakazujących wezwanie do uzupełnienia dokumentów, które nie zostały wykonane przez zamawiającego. Z kolei odwołanie, z dnia 30 października 2017 roku, nosi sygnaturę 2285/17wycofano i postępowanie zostało umorzone. Odwołujący otrzymał odpowiedź na to odwołanie - pismo z dnia 2 listopada 2017 roku, w którym zamawiający generalnie stwierdził, że toczy się postępowanie celem dalszego prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Na jeden z wyroków KIO zamawiający wniósł skargę, którą ostatecznie wycofał z sądu. W tym stanie rzeczy odwołujący podtrzymując niniejsze odwołanie stwierdził na rozprawie, że zamawiający nie wykazał istotnych 3 elementów umożliwiających unieważnienie postępowania. A mianowicie wskazuje istotną okoliczność, która powoduje, że realizacja tego zamówienia nie leży w interesie publicznym, okoliczności tych nie mógł przewidzieć. W ocenie odwołującego, nie wykazano, że okoliczności z powodu których unieważniono postepowanie nie zależą od zamawiającego.

Nawiązując do przedmiotu zamówienia odwołujący uważa, że unieważnienie postępowanie zarówno za pierwszym jak i drugim razem nie wykazało okoliczności, iż prowadzenie przedmiotowego dalszego postępowania jest zbędne. Na dowód powyższego stwierdzenia odwołujący przywołał okoliczność ogłoszenia we wrześniu 2017 roku przez zamawiającego postępowania na Koordynatora Projektu Centrum, które zostało rozstrzygnięte i została podpisana umowa. Uważa, że wszczęte postępowanie w zakresie Koordynatora Projektu Centrum w miesiącu wrześniu 2017 roku, kiedy nie było żadnej informacji o unieważnieniu niniejszego postępowania świadczy o tym, że podane przez zamawiającego okoliczności o braku potrzeby prowadzenia dalszego postępowania są nieuzasadnione. Podpisanie umowy z Koordynatorem Projektu Centrum świadczy wręcz o tym, że prowadzone postępowanie, które zamawiający unieważnia jest potrzebne i będzie dalej prowadzone. Na wniosek odwołującego Izba przeprowadziła postępowanie dowodowe z następujących dokumentów:

1. Ogłoszenia o zamówieniu z dnia 7 września 2017 roku numer 585109-N-17 pod tytułem pełnienia funkcji koordynatora projektu program centrum – etap 1 i etap 2. Zwrócono uwagę na str. 8, wiersz 9 i dalsze od dołu, gdzie wymagania w zakresie doświadczenia od koordynatora są niemal identyczne jak wymagania od wykonawców przedmiotowym postępowaniu.
2. Pismo z dnia 30 października 2017 roku zamawiającego pod nazwą informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielnie zamówienia Koordynator Projektu Centrum etap 1 i etap 2. Ogłoszenie o udzielenia zamówienia dnia 24 listopada 2017 roku na funkcje koordynatora projektu, program centrum etap 1 i etap 2.

16

Sygn. akt

KIO 2523/17

1. Ogłoszenie o udzieleniu zamówienia - Koordynator Projektu Centrum etap 1 i 2 z którego wynika, iż wykonawcami będą Ad. W. i PRIB Engineering Sp. z. o. o.
2. Pismo z dnia 25 września 2017 roku Zamawiający unieważnił postępowanie na stronie 3 pisma. Zamawiający stwierdza, że przystępuje do negocjacji z wykonawcą w trybie z wolnej

ręki na prace projektowe. Ponadto miasto Poznań zdecydowało się przez wskazanie powierzyć spółce poznańskiej inwestycje miejskie wykonanie projektu centrum w zakresie zaprojektowania w tym wykonanie map do celów projektowych oraz robót budowalnych.

1. Pismo z dnia 17 listopada 2017 roku w piśmie tym zamawiający podał inną datę niż w piśmie z dnia 25 września 2017 roku wskazaną do sporządzenia mapy inwentaryzacji do celów projektowych oraz do robót budowlanych przez miejską spółkę (Poznańskie Inwestycje Miejskie Sp. z o. o.). Odnosząc się do tego, iż o tej samej czynności wobec spółki miejskiej informuje Zamawiający zarówno w piśmie z dnia 25 września 2017 roku jak i z dnia 17 listopada 2017 roku kwestionuje wiarygodność tej informacji, która stanowi do unieważnienia tego postępowania. Zwraca uwagę również na treść - ostatni akapit str. 2 pismo z dnia 17 listopada 2017 – wynika, że opracowanie włączy wykonanie szczegółowej inwentaryzacji. Z tego akapitu odwołujący wywodzi, że spółka miejska zamiast zamawiającego będzie prowadziła postępowanie, którego efektem ma być wykonanie prac będących przedmiotem niniejszego postępowania.
2. Pismo z dnia 9 listopada 2017 roku zamawiającego do odwołującego odpowiedź na pismo odwołującego o pracach komisji i pismo odwołującego z dnia 8 listopada 2017 roku do zamawiającego 2017 roku.
3. Pismo z dnia 2 listopada 2017 roku odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 30 października 2017 roku w sprawie KIO 2285/17.

Z kolei zamawiający odpierając zarzuty odwołującego wskazał na rozprawie na następujące okoliczności. 1. W dniu 25 września 2017 roku unieważniliśmy postępowanie.

1. W dniu 17 października 2017 roku uwzględniliśmy odwołanie w całości, gdzie odwołujący wnosił o unieważnienia czynności unieważnienie postępowania 3. W dniu 17 października 2017 roku odwołujący wezwał nas do wykonania wyroku 06.07.2017 roku KIO 1229/17, w terminie dwóch dni roboczych na wykonanie czynności. 4. W dniu 19 października 2017 roku powiadomiliśmy odwołującego o podjętych czynnościach, czyli o terminie zwołania komisji przetargowej na dzień 24 października 2017 roku. 5. W dniu 24 października 2017 roku, odbyło się posiedzenie komisji przetargowej, z którego protokół przedkłada do wglądu i z którego wynika, że zamawiający związku z wyrokiem z dna 17 października 2017 roku unieważnia czynność unieważnienia postępowania i podejmuje dalsze czynności w sprawie, przy czym w piśmie tym nie wskazaliśmy konkretnej daty następnych czynności. W tym miejscu ponadto wyjaśnia, że zebranie składu komisji jak konieczność przeanalizowania dokumentów

17

Sygn. akt

KIO 2523/17

wymagało czasu. Nie podjęto do dnia 30 października 2017 roku czynności, o których można było poinformować odwołującego. Natomiast dniu 30 października 2017 roku, otrzymano kolejne odwołanie, jako od czynności niewykonanych przez zamawiającego w terminie wyznaczonym przez odwołującego tj. terminie dwóch dni. Sprawa odwołania z dnia 30 października zawisła pod numerem KIO 2285/17. 6. W dniu 2 listopada 2017 roku zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie, gdzie zażądał oddalenie odwołania w całości z uwagi na jego bezpodstawność (po wysłaniu tego pisma do Odwołującego w dniu 10 listopada 2017 roku, Odwołujący cofnął odwołanie, nie chcąc narazić się na konsekwencje odwołania, jako bezpodstawnego). Trudno jest nam prowadzić postępowanie związku z natarczywym wzywaniem nas do czynności, których nie możemy wykonać w terminie żądanym przez odwołującego. Odnosząc się do wykonywanych czynności przez nas stwierdzam, że po 7 dniu po cofnięciu odwołania dokonaliśmy unieważnienia postępowania przez nas prowadzonego.

Czynność Zamawiającego została poprzedzona posiedzeniem komisji przetargowej w dniu 15 listopada 2017 roku, znajdujących się w aktach - przekazanych. Generalnie my, jako zamawiający nie zgadzaliśmy z treścią wyroków z miesiąca kwietnia i lipca, w którym nakazano nam na wezwanie do uzupełnienia i wyjaśnienia dokumentów na okoliczność spełnia warunków udziału w postępowaniu, w tym celu złożyliśmy, skargę do Sądu Okręgowego w Poznaniu, którą cofnęliśmy. Złożyliśmy skargę do sądu znajdującą się w kartach postępowania, na którą odwołujący złożył odpowiedź. Ostatecznie skargę Sądu Okręgowego w Poznaniu cofnęliśmy. Myśmy wycofali skargę sądu, ponieważ na etapie, na których znajdowało się postępowanie o udzielenie zamówień publicznego straciło sens, w związku z tym również kontynuowanie postępowania przed sądem nie miało dla nas znaczenia. Cofnięcie skargi nastąpiło w dniu 26 września 2017 roku, po otrzymaniu informacji

z biura koordynacji projektów i rewitalizacji miasta o bezcelowości prowadzenia dalszego postępowania. Argumenty znalazły się w piśmie o unieważnieniu z dnia 25 września 2017 roku. Sprowadzało się do tego, że dalsze prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia nie leży w interesie publicznym. Uznając jednak racje odwołującego, który uznał nasze uzasadnienie za niewyczerpujące. Chcielibyśmy się odnieść w naszej ocenie do pełnego uzasadnienie, które zawarliśmy w piśmie 17 listopada 2017 roku. Przedtem chciałabym się odnieść do postępowania w sprawie koordynatora projektu program centrum. Przedmiotowe postępowanie, które jest objęte dzisiejszym sporem obejmuje projekt zarówno na etapie 1 i 2.

W naszej ocenie czynności, które zostały przywołane przez odwołującego tj. ogłoszenie z dnia 7 września 2017 roku świadczą o tym, że zamawiający zamierza kontynuować projekt, przy czym jeżeli chodzi o prace geodezyjne to nie w takim zakresie jak ma to miejsce w spornym postepowaniu, natomiast samo ogłoszenie dotyczy powołanie koordynatora, który będzie sprawował nadzór nad całością inwestycji począwszy od prac geodezyjnych do wykonania robót budowlanych przez prace przedtem projektowe i organizacyjne. Natomiast koordynator

18

Sygn. akt

KIO 2523/17

nie będzie zajmował się wykonywaniem prac geodezyjnych. Jeżeli chodzi powywoływanie się przez odwołującego, że wymaga się prawie takich samych umiejętności fachowych jak w spornym postępowaniu to nie jest to dowód na to, że koordynator będzie wykonywał dokumentację geodezyjną objętą spornym postępowaniem. Jeżeli chodzi o wskazanie w dniu 25 września 2017 roku o unieważnieniu postępowania to nie podaliśmy daty przekazania obowiązków do PIMU, ponieważ Prezydent już wtedy decyzje podjął o przekazaniu, ale samo przekazanie nastąpiło decyzją z dnia 7 listopada 2017 roku i dlatego w unieważnieniu w dniu 17 listopada 2017 roku wskazaliśmy konkretną datę (07 listopada 2017).

Przedkłada mapę – zakres opracowania 13 Czerwca 2016 roku, przy czym nie jest to data potwierdzająca aktualność zakresów. Przedstawiony zakres (tj. 5 zakresów - nie można na dzień dzisiejszy traktować w sposób sztywny, który nie ulegają zmianie). Jest to inwestycja która jest przedmiotem ciągłego zarządu przez samorząd, który to zakres robót do realizacji jest zmieniany w zależności zwłaszcza od dysponowanych finansów oraz wyniku przetargu i potrzeb technologicznych. Zakresy zmieniają się a głównym zagadnieniem jest usprawnienie komunikacji tramwajowej i taki jest zapis dotacyjny, gdzie kilka miesięcy temu w miesiącu sierpniu tego roku przyznano nam środki unijne. Oprócz tego inwestycja finansowana jest ze środków własnych miasta. Chciałbym zaznaczyć, że zakres 1 jest w tej chwili w trakcie realizacji budowlanej wykonywanych przez BUDIMEX jest to ulica Armii czerwonej a aktualnie Św. Marcina, gdzie okazało się w wyniku przetargu, że planowane 30 mln zł wzrosło o 40% w efekcie przetargu. W związku z tym te zakresy przedstawione na mapie mają charakter dynamiczny. Jako przykład pokazujemy, iż przebudowa miała obejmować tak zwaną przestrzeń przed CK Zamek, która została aktualnie wyjęta z tego programu. W tej chwili pokazany odcinek Ratajczaka został wyłączony z inwestycji, aby zakończyć określony etap i uruchomić transport tramwajowy przez ulice Św. Marcin. Dalej wyjaśnia, że ograniczenie inwestycji w tym prac inwestycyjnych przed CK Zamek ulica Kantaka wynika z konieczności optymalizacji procesu inwestycyjnego, która to konieczność wynika z efektów wspomnianego już przetargu. Druga przesłanka jest wyjęciem z inwestycji prac przed CK Zamek z uwagi na brak środków tj. nieuzyskanie dofinansowania ze środków unijnych. Ja jako osoba inżynier kontraktu na budowie rondo Caponiera, która zakończyła się dwa lata temu złożyłem listę uwag do kierownictwa PIMU i władz miasta (biura koordynacji inwestycji rewitalizacji miasta prezydenta), że doprowadziło do poszatkowania kompetencji poprzez różne jednostki miejskie, ponieważ powoduje to chaos decyzyjny jako przykład ul. Caponiera która trwała 5 lat a miała trwać 2,5 roku i aktualnie obie inwestycje oznaczone są na zielono i skrzyżowanie niepodległości z ulicą Św. Marcin realizowane jest przez Urząd Miasta oraz ulica Ratajczaka z Matyji jest realizowane przez PIM. Poprzednio planowanie zielone. Aktualnie inwestycje prowadzić będzie kompleksowo PIM, który jest inwestorem zastępczym i on będzie decydował o sposobie realizacji planowanych inwestycji.

19

Sygn. akt

KIO 2523/17

Uzupełniająco wyjaśniono również, że Zakres, o które toczy się przedmiotowe postępowanie obejmuje wszystkie zakresy na mapie 2, 3, 4. Zakres 1 realizowany przez BUDIMEX nie obejmował spornego postępowania. Aktualnie przedmiotowego postępowania wyłączony jest zakres numer 3 i 4 który jest przekazany do PIM – Inwestor Zastępczy. Pani zastępca dyrektora dodaje na tę chwilę odcinki pomarańczowe obejmujące ulice: aleje Marcinkowskiego, plac wolności, 27 grudnia dobiegające do nich ulice: Ratajczaka, Kantaka i ulica gwarna aktualnie - my w tej chwili nie wiemy, na co nas stać, jeżeli chodzi o przebudowę tych ulic i związku z potrzebę pracami inwetaryzacyjnych. W naszej ocenie na realizację pozostałego zakresu, który nie jest przekazany do PIM, brakuje około 60 mln zł. Miasto generalnie odstępuje od zakresu prac objętych spornym postępowaniem (ogłoszenie o zamówienie było opublikowane w grudnia 2016 roku). Decyzje podejmuje Dyrektor Biura koordynacji inwestycji i rewitalizacji miasta z uzgodnieniu z prezydentem miasta. W tym miejscu zastępca dyrektora oświadcza, że prowadzenie tego przetargu prowadzi na podstawie i w ramach środków postawionych do ich dyspozycji przez dyrektora koordynatora inwestycji i rewitalizacji miasta. Ja stwierdzam, że my posiadamy środki na sporządzenie dokumentacji, ale nie możemy jej zlecić, ponieważ nie posiadamy środków na realizacji inwestycji budowalnej, było by to bezprzedmiotowe w pełnym zakresie. Na dzień dzisiejszy nie wiadomo, czy roboty w oparciu o uzyskaną opinie geodezyjną byłyby prowadzone. Dalej pełnomocnik wyjaśnia, że aktualnie zakres 4 obejmujący ulice niepodległości z Św. Marcin, gdzie inwestorem zastępczym jest PIM i według aktualnych zarządzeń będzie zlecał dokumentacje projektową i budowlaną, która będzie obejmowała również inwentaryzacje geodezyjną, związku z tym kontunuowanie w naszej ocenie spornego postępowania jest bez przedmiotowe wobec zmiany planów, co do robót budowlanych na obszarze miasta w zakresie dróg obejmujących tak zwany projekt centrum i te decyzje podejmuje dyrektor biura. Wszystkie decyzje w mieście podejmuje prezydent.

Podsumowując pełnomocnik dodaje, że w mojej ocenie nie mogliśmy przewidzieć tak znacznego wzrostu wyniku na przetarg na roboty budowlane, które wykonuje na odcinku Św.

Marcin BUDIMEX (zakres numer 1). Bowiem w bieżącym roku odnotowano nieprzewidywalny wzrost w robotach budowlanych tj., wzrost wynagrodzeń i podstawowych materiałów. W związku z tym z konieczności ograniczenia inwestycji, która również podyktowana jest decyzją dofinansowania z UE, w której wyłączono odcinek przed CK Zamek i wyłączeniem ich z realizacji. Również nie objęcie ulicy Kantaka mimo to będziemy realizować.

Izba zważyła Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

20

Sygn. akt

KIO 2523/17

Ogłoszenie o przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego miało miejsce w miesiącu grudniu ubiegłego roku czyli 2016 roku. Przedmiotem niniejszego postępowania miało być sporządzenie szeroko rozumianej dokumentacji inwentaryzacji geodezyjnej, geotechnicznej i architektonicznej wraz z aktualizacją map dla celów projektowych dla zadania inwestycyjnego „Projekt Centrum” dla Centrum Miasta Poznania.

Środki z których miało być finansowane przedmiotowe zamówienie pochodziły z budżetu Miasta Poznania czyli tzw. środki własne. Sprawa prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia kilkakrotnie trafiała pod rozstrzygnięcie Krajowej Izby Odwoławczej w tym z powodu odwołań kierowanych przez odwołującego, który każdorazowo uzyskiwał pozytywny skutek wyniku postępowania odwoławczego. Pierwotnie w miesiącu wrześniu 2017 roku a następnie w miesiącu listopadzie 2017 roku zamawiający podjął czynność unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Co do zasady podstawę unieważnienia postępowania podano art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp czyli zmiana okoliczności, które mają wpływ na interes publiczny co do kontynuowania postępowania a których to okoliczności nie można było przewidzieć na etapie podjęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (zgodnie z art.93 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zmówienia, jeżeli wystąpiła istotna zmiana okoliczności powodująca, że prowadzenie postępowania lub wykonanie zmówienia nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć).

Jak wyżej przedstawiano w ustaleniach Izby zamawiający, już pod koniec września (25

września 2017 roku) podjął decyzję o unieważnieniu postepowania, od której to czynności odwołał się odwołujący. Przy czym postępowanie odwoławcze zostało umorzone z powodu oświadczeń zamawiającego wskutek, których odwołujący cofnął odwołanie. Ponownie a co jest przedmiotem niniejszego rozpoznania Izby zamawiający unieważnił postępowanie w dniu 17 listopada 2017 roku. Na rozprawie strony złożyły w poczet dowodów szereg pism i dokumentów oraz złożyły wyjaśnienia, na podstawie których Izba ustaliła następujący stan faktyczny i prawny. Zamawiający oczekiwał, że w wyniku przedmiotowego postępowania uporządkuje wiedzę co do stanu infrastruktury ulicznej Centrum Miasta. To jest dzięki opracowaniu dokumentacji obejmującej inwentaryzację geodezyjną, geotechniczną i architektoniczną, jako niezbędnego materiału do prowadzenia prac projektowych i budowlanych w sferze komunikacji miejskiej Miasta. Zamówienie z przyczyn obiektywnych (odwołania i procedury odwoławcze) nie zostało zamknięte umową na przestrzeni niespełna 12 miesięcy od daty jego wszczęcia. W między czasie Miasto podpisało umowę w zakresie środków unijnych, która wyłączyła z projektu obiekt pn Centrum Kultury Zamek (CK Zamek) a który to obiekt był objęty zakresem przedmiotowego zmówienia. Mając również na uwadze, że na prace w zakresie dokumentacji inwentaryzacji geodezyjnej, geotechnicznej i architektonicznej Miasto przeznaczyło środki własne. Niemniej zakres niniejszego spornego

21

Sygn. akt

KIO 2523/17

zmówienia obejmował CK Zamek, który wyłączono ze środków unijnych w zakresie dokumentacji projektowo – budowlanej według zawartej umowy w miesiącu sierpniu 2017 roku. Odwołujący podnosił, że prace inwentaryzacji CK Zamek to nie więcej jak 5 % zmówienia według jego wyceny. Kolejną okolicznością, która wpłynęła na decyzje zamawiającego do co unieważnienia postepowania to również zawarta w połowie 2017 roku umowy z wykonawcą BIUDIMEX na roboty budowlane na centralnej ulicy M. Poznania Święty Marcin dawniej Armii Czerwonej. Co zarzucał zresztą odwołujący w tym przypadku jedynej złożonej oferty, której budżet zamawiającego przeznaczony przez Miasto wynosił 40 % w stosunku do budżetu planowanego. Odwołujący zarzuca, że nie zweryfikowano ceny zaoferowanej przez jedynego wykonawcę i zaniedbano konkurencyjność postępowania zawierając umowę w sytuacji złożenia jedynej oferty. Z kolei zamawiający, który podpisał umowę z wykonawcą BUDIMEX stwierdza, że powyższe powoduje zmianę harmonogramu przebudowy ciągu centrum Miasta w stosunku do uprzednio zaplanowanego. Również na co złożył dowody odwołujący w postaci ogłoszeń, umów i pism ze spółką Miasta Poznańskie Inwestycje Miejskie, które jako inwestor zastępczy Miasta włącza w realizacje inwestycji budowlanych. Ponadto odwołujący zarzuca zamawiającemu, że aktualnie zmienił podejście co do inwentaryzacji geodezyjnej i przewiduje jej sporządzenie w ramach dokumentacji projektowej budowlanej. Z przedstawionych okoliczności wprowadzania zmian w zakresie realizacji Projektu Centrum M. Poznania w tym czynności unieważnienia przedmiotowego postępowania na podstawie dowodów oraz wyjaśnień przedstawionych na rozprawie zarówno przez odwołującego jak i zamawiającego, w ocenie Izby nastąpiły okoliczności w rozumieniu art.93 ist.1 pkt 6 ustawy Pzp.

Okolicznościami, które powodują, że projekt Centrum nie będzie realizowany w pierwotnie założonym zakresie są powody finansowe realizowanych inwestycji. Zamawiający postanowił etapowo realizować najważniejsze ciągi komunikacyjne aby uporać się z przeciążeniem komunikacyjnym. Obecni na rozprawie przedstawiciele Miasta składali wyjaśnienia z których wynika mi., że celem uniknięcia przeciągającej się dwukrotnie w czasie inwestycji Kaponiera (zamiast 2, 5 roku trwała 5 lat) Miasto powołało Koordynatora aby uniknąć doświadczeń z poprzedniej inwestycji oraz z powodów finansowych przyjąć inny od założonego planu przebieg inwestycji. Izba nie przyjęła jako wiarygodnych zarzutów formułowanych na rozprawie ze strony odwołującego co do nie zachowania konkurencyjności postępowania w związku z zawarciem umowy z BUDIMEX. Powszechnie jest znana z prasy, mediów sytuacja na rynku budowlanym spowodowana brakiem pracowników, którzy emigrują do pracy na zachód oraz północ poza granice kraju z uwagi na wysokość zarobków oraz zwiększenie kosztów inwestycji z powodu podwyższenia najniższych wynagrodzeń w kraju i brakiem pracowników. Informacje medialne wskazują na powszechne zjawiska braku ofert w przetargach zwłaszcza w budownictwie i konieczności ich powtarzania. W związku z tym według wiedzy Izby stawiane zarzutu braku konkurencyjności przy powierzeniu robót

22

Sygn. akt

KIO 2523/17

jedynemu zgłaszającemu się wykonawcy, którego oferta przewyższa 40 % budżetu jest nie wykazana przez odwołującego. W ocenie Izby decyzje podejmowane przez Miasto w zakresie inwestycji komunikacyjnych centrum Miasta mają charakter uzasadniony wobec braku środków na realizację inwestycji według pierwotnych założeń budżetowych. Odwołujący nie wykazał, że zamiar wykonania dokumentacji w zakresie inwentaryzacji geotechnicznej w ramach dokumentacji projektowej jest nieuprawnione. Według wiedzy i doświadczenia Izby wykonanie wymaganej inwentaryzacji geodezyjnej, geotechnicznej w ramach dokumentacji projektowej budowlanej inwestycji jest typowe i powszechne stosowane.

Reasumując w ocenie Izby spełnione zostały przesłanki unieważnienia postępowania z powodu, że w interesie publicznym nie jest celowe dalsze prowadzenie postępowania, którego realizacja spowoduje wykonanie dokumentacji dla całości Centrum w sytuacji gdy zamawiający zmienia zakres inwestycji komunikacyjnych z powodu braku środków na realizację pierwotnych planów. W ocenie Izby nie leży w interesie publicznym wykonanie dokumentacji inwentaryzacji na tzw. półkę. Owszem Miasto mogłoby zlecać takie zamówienia gdyby pozwalały na to środki finansowe. Odwołujący nie wykazał, iż po stronie Miasta nie zachodzi potrzeba przesuwania środków z powodu okoliczności wskazanych przez Miasto a którym odwołujący nie zaprzeczył.

W tym stanie rzeczy odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. O kosztach orzeczono jak w sentencji.

Przewodniczący

…………..…………………………

23

Sygn. akt

KIO 2523/17

24