Wyrok KIO 2019/13 z 4 września 2013

Zamawiający – Agencja Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa, al. Jana Pawła II Nr 70, 00-175 Warszawa, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zakup routerów dostępowych do sieci MPLS wraz z 3 letnią usługą serwisową” na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r. poz. 907).

Zamawiający dnia 14 sierpnia 2013 roku poinformował wykonawców o wynikach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Dnia 19 sierpnia 2013 roku wykonawca Comarch Polska S.A., al. Jana Pawła II 41 G; 31-

864 Kraków (zwany dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu:

1. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców,
2. naruszenie przepisu art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego, pomimo braku wystąpienia okoliczności, o których mowa w powołanym przepisie,
3. naruszenie przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez uznanie oferty odwołującego za ofertę odrzuconą pomimo braku podstaw do wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania,
4. naruszenie przepisu art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania niezapewniający wykonawców, poprzez zaniechanie wyboru oferty zło onej przez odwołującego z uwagi, i odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i powinna zostać wybrana, jako oferta najkorzystniejsza,
5. naruszenie przepisu art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uniewa nienie przedmiotowego postępowania poprzez uznanie, e w przedmiotowym postępowaniu nie adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, pomimo e w przedmiotowym zło ono postępowaniu zło ona została niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego.

Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) powtórzenia czynności oceny oferty odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, b) uniewa nienie czynności polegającej na wykluczeniu odwołującego na podstawie art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp,

3 c) uniewa nienie czynności polegającej na uznaniu oferty odwołującego za ofertę odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, d) uniewa nienie czynności Zamawiającego polegającej na uniewa nieniu przedmiotowego postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, e) dokonania wyboru oferty zło onej przez odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej na podstawie art. 91 ust. 1 i art. 94 ust. 3 ustawy Pzp.

Do postępowania odwoławczego nie zostało zgłoszone adne przystąpienie.

Zamawiający nie wniósł pisemnej odpowiedzi na odwołanie.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak równie biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, zło one podczas rozprawy, Izba stwierdziła, i odwołanie zasługuje na uwzględnienie.

Izba ustaliła i zwa yła, co następuje.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Izba stwierdziła, e nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

W przedmiotowym postępowaniu wpłynęły trzy oferty: Ventus Communications sp. z o.o., oferta odwołującego oraz Dabacom Bartosz R.

Pismem z dnia 16 lipca 2013 r. zamawiający poinformował o wyborze oferty Dabacom Bartosz R. oraz o odrzuceniu oferty Ventus Communications sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp.

Następnie faksem w dniu 14 sierpnia 2013 r. zamawiający przesłał pismo informujące o:

• uniewa nieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 16 lipca 2013 r., - „podtrzymaniu decyzji” o odrzuceniu oferty Ventus Communications sp. z o.o. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp,
• wykluczeniu odwołującego zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, co skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania i uznaniem jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający uzasadnił, i : „Termin związania

4 ofertą w postępowaniu (...) upłynął w dniu 31 lipca 2013 r. Zamawiający nie skorzystał z uprawnienia do wezwania wykonawców do przedłu enia terminu związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy. Z uwagi na fakt, i wykonawca nie przedłu ył samodzielnie terminu związania ofertą, zostaje na podstawie cytowanego przepisu z postępowania wykluczony”, - wykluczeniu Dabacom Bartosz R. zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 2 pkt. 2 Ustawy, „co skutkuje wykluczeniem wykonawcy z postępowania o uznaniem jego oferty za odrzuconą na podstawie art. 24 ust. 4 Ustawy”, - uniewa nieniu postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp.

Odwołujący wskazał, e z treści pisma otrzymanego w dniu 14 sierpnia 2013 r. wynika, i zamawiający wezwał Dabacom Bartosz R. (którego oferta została uprzednio wybrana jako najkorzystniejsza) do podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a wykonawca ten odmówił podpisania umowy. Zamawiający stwierdził, i mógł wybrać „nie oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert, poniewa termin związania kolejnej oferty upłynął. Mając na uwadze fakt upływu terminu związania ofertą wskazać nale y na pogląd, i po upływie terminu związania ofertą nie jest mo liwe dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W przedmiotowym postępowaniu nie ma adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, a więc brak jest Wykonawcy, którego oferta mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza.”.

Odwołujący stwierdził, e zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, przede wszystkim przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, który nie nakazuje wykluczenia z postępowania wykonawcy, który samodzielnie nie przedłu ył terminu związania ofertą. Dyspozycja powołanego przepisu obejmuje wyłącznie sytuację, w której wykonawca nie zgodził się na przedłu enie terminu związania ofertą. Zgoda ta (lub jej brak) wyra ana jest tylko w przypadku wezwania wykonawcy do przedłu enia terminu związania ofertą na podstawie art. 85 ust. 2 ustawy Pzp. Samodzielne przedłu anie terminu związania ofertą nie odbywa się przez wyra enie zgody, poniewa nie występuje w tym przypadku czynnik wezwania do jej wyra enia. Stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych.

Odwołujący podkreślił, e przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, istnieje w niezmienionej postaci od dnia wejścia w ycie ustawy z dnia 24 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, a więc jeszcze w czasie, gdy wykonawcom nie przysługiwało wyra one w przepisach ustawy uprawnienie do samodzielnego przedłu enia terminu związania ofertą.

Wprowadzając - na podstawie ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2008 r., Nr 171, poz. 1058) mo liwość samodzielnego przedłu enia tego terminu, ustawodawca nie zmienił przepisu art.

24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp - pozostawił go w dotychczasowym brzmieniu. Gdyby intencją

5 ustawodawcy było wprowadzenie sankcji w postaci wykluczenia z postępowania równie wykonawcy, który nie przedłu ył samodzielnie terminu związania ofertą, zostałoby to wprost wyra one w przepisie art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp (np. poprzez sformułowanie, i z postępowania wyklucza się wykonawców, którzy nie zgodzili się na przedłu enie terminu związania ofertą lub nie przedłu yli samodzielnie terminu związania ofertą, albo po prostu sformułowanie, i z postępowania wyklucza się wykonawców, których termin związania ofertą upłynął). aden przepis prawa zamówień publicznych nie stanowi podstawy do wykluczenia z postępowania wykonawcy albo odrzucenia jego oferty ze względu na upływ terminu związania ofertą.

Odwołujący zauwa ył ponadto, e brak wyraźnego zakomunikowania o podtrzymaniu stanu związania ofertą nie mo e być uto samiany z oświadczeniem o niewyra eniu zgody na dalsze związanie ofertą. Braku zgody na przedłu enie terminu związania ofertą nie mo na

bowiem domniemywać. Brzmienie przepisu art. 24 ust. 2 pkt. 2 ustawy Pzp, ma zatem racjonalne uzasadnienie - wykluczeniu z postępowania powinien podlegać bowiem tylko ten wykonawca, którego brak zgody na dalsze związanie ofertą nie budzi wątpliwości. Nie budzi zaś wątpliwości tylko w przypadku, gdy wykonawca został wezwany do wyra enia zgody na przedłu enie terminu związania ofertą i zgody tej nie wyraził.

Niezło enie zamawiającemu oświadczenia o przedłu eniu terminu związania ofertą jest tylko brakiem zakomunikowania przez wykonawcę woli przedłu enia terminu związania ofertą. Podkreślenia wymaga jednak, e aden przepis ustawy - Prawo zamówień publicznych, nie uzale nia „wa ności” oferty od przekazania zamawiającemu informacji o podtrzymywaniu woli związania ofertą. Jak wskazano w wyroku z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. akt KIO 124/13: „Sama instytucja „związania ofertą” słu y temu, aby wykonawca, który zło y ofertę, nie mógł się z niej wycofać. W innej sytuacji działania zamawiającego są obdarzone du ą dozą ryzyka, e wybrany wykonawca nie tylko uchyli się od zawarcia adnych materialnych konsekwencji. Taka umowy, ale tak e z tego tytułu nie poniesie sytuacja mo e doprowadzić u zamawiającego do np. niewykonania zamówienia, mo liwości utraty uzyskanych na realizacje przedmiotu zamówienia środków finansowych, bądź potrzebę wyboru dro szej oferty, a nie tej wybranej pierwotnie jako najkorzystniejszej. To zamawiający odpowiedzialny jest za profesjonalne i sprawne przeprowadzenie postępowania przetargowego. To on w istocie decyduje o dacie wyboru oferty, stąd posiada mo liwość kontroli czy termin wynikający z art. 85 ustęp 1 Pzp upłynie przed, czy po terminie wyboru oferty. Tym samym przedłu enie tego terminu związania ofertą wykonawców le y przede wszystkim w interesie zamawiającego, gdy zabezpiecza jego interesy. To on bowiem dzięki temu ma pewność co do stabilności i stałości treści zło onej oferty pomimo upływającego czasu. Odnosząc się do ewentualnych skutków prawnych braku związania oferta przez wykonawcę stwierdzić nale y, e ustawa Pzp nie zawiera przepisu, który wprost by stanowił

6 o tym, e wybranie oferty co do której wykonawca nie posiada aktualnego oświadczenia o związaniu jej treścią jest niewa ne, a umowa zawarta z takim wykonawcą jest niewa na lub podlega uniewa nieniu. Na gruncie przepisów o zamówieniach publicznych upływ terminu związania ofertą nie decyduje o wa ności i skuteczności zło onej oferty, ale o braku istnienia po stronie wykonawcy obowiązku zawarcia umowy. W związku z powy szym, brak jest podstaw do przyjęcia, e oferta, która nie wią e wykonawcy, straciła cechy oferty i w związku z tym winna być uznana za niewa ną lub podlegającą odrzuceniu”.

Odwołujący wskazał, i jego intencją było i jest ubieganie się o udzielenie zamówienia.

Fakt braku wyraźnego zakomunikowania zamawiającemu o przedłu eniu terminu związania ofertą nie stanowi zatem przeszkody do dokonania oceny oferty odwołującego, a tak e w przypadku uznania jej za najkorzystniejszą - do jej wyboru oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący oświadczył, e podtrzymuje wolę zawarcia umowy w sprawie zamówienia objętego niniejszym postępowaniem - uwa a się za związanego zło oną ofertą.

W ocenie odwołującego zamawiający naruszył przepis art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez wykluczenie odwołującego, pomimo braku wystąpienia okoliczności, o których mowa w powołanym przepisie. Doszło równie do naruszenia przepisu art. 24 ust. 4 ustawy Pzp, poprzez uznanie oferty odwołującego za ofertę odrzuconą pomimo braku podstaw do wykluczenia odwołującego z przedmiotowego postępowania. Ponadto zamawiający naruszył przepis art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez uniewa nienie przedmiotowego postępowania poprzez uznanie, e w przedmiotowym postępowaniu nie zło ono adnej oferty niepodlegającej odrzuceniu, pomimo e w przedmiotowym postępowaniu zło ona została niepodlegająca odrzuceniu oferta odwołującego. Zamawiający naruszył równie przepis art. 7 ust. 1 w zw. z art. 91 ust. 1 i art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, poprzez zaniechanie wyboru oferty zło onej przez odwołującego z uwagi, i odwołujący nie podlega wykluczeniu, oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu i powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza.

W świetle art. 94 ust. 3 ustawy Pzp, oferta odwołującego powinna zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza. Wykonawca Dabacom Bartosz R. uprzednio odmówił podpisania umowy, a więc jego oferta nie powinna być w ogóle rozpatrywana. Oferta Ventus

Communications sp. z o.o. została natomiast uprzednio odrzucona na podstawie art. 89 ust.

1 pkt 2 ustawy Pzp, a więc równie nie mo e zostać wybrana jako najkorzystniejsza (pod względem kryterium ceny o wadze 100% oferta ta plasuje się zresztą ni ej ni oferta odwołującego).

7 Odwołujący wskazał, e ma prawo do skorzystania ze środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia.

Odwołujący zło ył ofertę i ubiega się o przedmiotowe zamówienie. W wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, odwołujący poniósł szkodę, gdy jego oferta nie została wybrana, jako najkorzystniejsza - pomimo i jest taką ofertą. Czynności i zaniechania zamawiającego bezpodstawnie uniemo liwiają wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej. Naruszenie przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych przez zamawiającego uniemo liwia odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Odwołujący nie mo e więc osiągnąć korzyści (zysku), które odwołujący zamierzał osiągnąć w wyniku realizacji przedmiotowego zamówienia.

Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, ma istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania w rozumieniu art. 192 ust. 2 ustawy Pzp. Czynności i zaniechania zamawiającego bezpodstawnie uniemo liwiają wybór oferty odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, e odwołujący legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Izba podziela stanowisko prezentowane przez odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza podziela ugruntowane ju orzecznictwo Izby w zakresie braku mo liwości zastosowania przepisu art. 24 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp w stosunku do wykonawcy, który nie był wzywany do przedłu enia terminu związania ofertą. Jak podkreślono w wyroku z dnia 5 lutego 2013 r., sygn. KIO 124/13: „Jedyną przesłanką, na podstawie której mo na by odrzucić ofertę wykonawcy z powodu upływu terminu związania ofertą, jest art. 24 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp.

Przepis ten mówi, e wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania m.in. jeśli nie wyrazi zgody na przedłu enie terminu związania ofertą, a w konsekwencji w oparciu o przepis art.

24 ust. 4 ofertę takiego wykonawcy uznaje się za odrzuconą. W niniejszej sprawie nie mo na jednak mówić o braku zgody odwołującego na przedłu enie związania ofertą, która mogłaby skutkować jego wykluczeniem, albowiem zamawiający z takim wnioskiem do wykonawców w ogóle nie wystąpił i tym samym wykonawców o taką zgodę nikt nie pytał. W tym zakresie zasadne jest przywołanie stanowiska Sądu Okręgowego w Rzeszowie, który w postanowieniu z dnia 16 lutego 2011 r. VI Ga 192/10 Zamówienia Publiczne w Orzecznictwie Zeszyt nr 8 poz. 198, dokonał wykładni treści art. 24 ust. 2 pkt 2 w zakresie mo liwości wykluczenia wykonawców, którzy nie zgodzili się na przedłu enie okresu związania ofertą, z którą to interpretacją Izba w tym składzie się uto samia. Sąd w uzasadnieniu stwierdził, e „Wykładnia językowa przedmiotowej normy wskazała wprost, i

8 wykluczenie wykonawcy następuje jedynie w przypadku, kiedy wykonawca nie zgodził się na przedłu enie okresu związania ofertą, co oznacza, i zastosowanie tego przepisu mo liwe jest jedynie w sytuacji uprzedniego zwrócenia się przez zamawiającego do wykonawcy o wyra enie takiej zgody. W przypadku zaś kiedy nikt wykonawcy o taką zgodę nie pytał, brak jest podstaw dla stwierdzenia, i nie wyraził on zgody - nie zgodził się, na przedłu enie okresu związania ofertą. Za powy szym przemawia równie dokonana przez Sąd Okręgowy wykładnia systemowa, to jest odczytanie treści art. 24 ust. 2 pkt 2 Pzp w świetle powoływanego zresztą przez skar ącego art. 85 ust. 2 Pzp. Zgodnie z tą normą wykonawca samodzielnie lub na wniosek zamawiającego mo e przedłu yć termin związania ofertą, z tym, e zamawiający mo e tylko raz, co najmniej na trzy dni przed upływem terminu związania ofertą, zwrócić się do wykonawców o wyra enie zgody na przedłu enie tego terminu o oznaczony okres, nie dłu szy jednak ni 60 dni. Norma ta wskazuje więc na dwie mo liwości. Pierwsza to kiedy wykonawca samodzielnie przedłu a termin związania ofertą,

druga kiedy to zamawiający zwróci się do wykonawców o wyra enie zgody na przedłu enie tego terminu. W korelacji właśnie z drugą z tych mo liwości, posługując się zresztą dokładnie tym samym określeniem (odmowa wyra enia zgody na przedłu enie terminu) pozostaje mo liwość wykluczenia wykonawcy z postępowania przetargowego. Gdyby bowiem ustawodawca chciał, aby podstawa wykluczenia skorelowana była z pełną treścią art. 85 ust.

2 Pzp, a więc zarówno co do samodzielnego przedłu enia, jak i w odpowiedzi na zwrócenie się o wyra enie zgody, to wówczas w art. 24 ust. 2 pkt 2 nie zastosowałby z pewnością odnośnika do wyra enia zgody, a do określenia nie zgodzili się na przedłu enie okresu związania ofertą, ale określenia typu nie nastąpiło przedłu enie okresu związania ofertą, nie przedłu yli okresu związania ofertą i tym podobne. Ustawodawca u ył natomiast wyraźnego określenia nie zgodzili się odnosząc się wyłącznie do drugiego fragmentu (drugiej mo liwości) przewidzianej treścią art. 85 ust. 2 Pzp.”.

Przywołane we wskazanym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej stanowisko Sądu Okręgowego w Rzeszowie zostało tak e powołane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2012 r. sygn. KIO 459/12, wydanym w związku z odwołaniem wykonawcy, którego oferty zamawiający nie ocenił ze względu na upływ terminu związania ofertą. Jak zauwa ył skład orzekający: „Nale y równie wskazać, i brak mo liwości poddania zło onej w postępowaniu oferty ocenie, w oparciu o kryteria oceny oferty, mo e nastąpić jedynie wskutek odrzucenia takiej oferty. Zarówno w przypadku bezpośredniego odrzucenia oferty w oparciu o art. 89 ust. 1 pkt 1-8 oraz art. 90 ust. 3, jak równie w przypadku uznania ją za odrzuconą na mocy art. 24 ust. 4 ustawy Pzp nie dochodzi do oceny takiej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert. Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych nie zna innych mechanizmów eliminacji takiej oferty z postępowania. Ustawa Pzp nie zawiera instytucji umo liwiających "pominięcie" oferty nie podlegającej odrzuceniu. Eliminacja oferty

9 z postępowania ze względu na jej jakąkolwiek wadę winna nastąpić przez jej odrzucenie w oparciu o normy prawne wyra one w przepisach ustawy Pzp. Wszak e ustawodawca nawet z wykluczeniem wykonawcy z postępowania wią e domniemanie, e ofertę taką uznaje się za odrzuconą. (...) Odnosząc się do powy szego Izba widzi konieczność obszernego przytoczenia fragmentu uzasadnienia wspomnianego wy ej postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10), w którym zostało wskazane, e: „Przechodząc więc do dalszych zarzutów skargi zamawiającego, w szczególności interpretacji art. 24 ustęp 2 pkt 2 Pzp, to Sąd Okręgowy równie podzielił stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie dokonanej przez nią interpretacji tej e normy prawnej. Stosownie do treści art. 24 ustęp 2 punkt 2 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się równie wykonawców, którzy (...) nie zgodzili się na przedłu enie okresu związania ofertą. (...) Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym nie tylko wprost nie wykluczył Odwołującego, jak równie nie odrzucił zło onej przez niego oferty ale, w ocenie Izby, nie miał podstaw prawnych do dokonania takich czynności. W tym zakresie Izba w całości podzieliła argumentację Sądu Okręgowego w Rzeszowie obszernie zacytowaną w poprzedzającym akapicie.”.

Równie w wyroku z dnia 2 sierpnia 2010 r., sygn. KIO 1469/10 Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła: „Zdaniem Izby zwrot "nie wyrazili zgody na przedłu enie terminu związania ofertą" wyraźnie wskazuje, e przed wykluczeniem z postępowania w pierwszej kolejności Zamawiający musi wystąpić do wykonawców o jego przedłu enie. Dopiero brak zgody wykonawcy bądź nieprzedłu enie tego terminu przez wykonawcę na wyraźne wezwanie Zamawiającego powoduje, e istnieją przesłanki do jego wykluczenia z postępowania. Izba przypomina, e przesłanek wykluczenia z postępowania nie mo na interpretować w swych skutkach prowadzą do wyeliminowania wykonawców rozszerzająco, poniewa z postępowania i uniemo liwia im uzyskania zamówienia.” Podobnie orzekła Izba w uchwale z dnia 2 listopada 2012 r., sygn. KIO/KD 85/12.

Analogicznie Izba orzekła w wyrokach: z dnia 2 kwietnia 2013 roku, sygn. akt KIO 655/13, z dnia 17 kwietnia 2013 roku, sygn. akt KIO 719/13 oraz z dnia 21 maja 2013 roku, sygn. akt KIO 1007/13, KIO 1021/13, KIO 1050/13, KIO 1054/13.

Jak wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 19 marca 2012 r., sygn. KIO 459/12: „Izba nie podzieliła podniesionego w toku rozprawy przez Przystępującego argumentu, e z treści art. 85 ust. 2 ustawy Pzp nale y wyprowadzić wniosek, e za skuteczne przedłu enie terminu związania ofertą nale y uznać jego dokonanie przed upływem tego terminu. Przystępujący wskazał ponadto, e oferta dla której upłynął termin

związania przestaje istnieć, zaś wznowienie tego terminu po jego upływie nale ałoby uznać za zło enie nowej oferty. Przeciwko takiemu stanowisku przemawia szereg wa kich argumentów. Po pierwsze pojęcie związania ofertą jest kwestią woli a nie faktów. Kwestia,

10 czy wykonawca wyra ą wolę zawarcia umowy po upływie okresu związania ofertą, stanowi jego wyłączną domenę związaną z zasadą swobody umów. Jak ka de oświadczenie woli wymaga ono jedynie uzewnętrznienia. Biorąc pod uwagę cel i znaczenie pojęcia związania ofertą moment jego uzewnętrznienia, w odniesieniu do mo liwości zawarcia z wykonawcą wa nej umowy, nale y oceniać w sposób elastyczny. Powy sze stanowisko zostało zaprezentowane w przywołanej w toku rozprawy przez Odwołującego uchwale Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 maja 2011 r. o sygn. akt KIO/KD 44/11, której zasadnicze tezy w tym zakresie Izba, w niniejszym składzie, w całości podziela. W powy szej uchwale zostało bowiem wskazane, e: "Wyra any jest pogląd, i upływ terminu związania ofertą bez jego przedłu enia na dalszy czas trwania postępowania, mo e być rozpatrywany jako nie skutkujący dyskwalifikacją wykonawcy z postępowania, jeśli okoliczności sprawy pozwalają na uznanie, e wykonawca jest zainteresowany udziałem w postępowaniu, w tym wyra a intencję uzyskania zamówienia podtrzymując zabezpieczenie oferty wadium, czy te realizując wolę swojego udziału w postępowaniu poprzez składanie środków ochrony prawnej na czynności eliminujące go z tego postępowania. Wskazuje się, e po upływie terminu związania ofertą, oferta nadal pozostaje ofertą a to nie uprawnia zamawiającego do automatycznego nierozpatrywania takiej oferty i uwa a, e brak związania ofertą oznacza tylko brak obowiązku zrealizowania treści oferty po stronie wykonawcy, ale nie oznacza braku prawa tego wykonawcy do zrealizowania treści oferty. Skoro zatem aden przepis prawa nie zakazuje wyboru oferty wykonawcy, który swoją ofertą związany ju nie jest, nie ma podstaw, aby nie dokonywać oceny tej oferty. W związku z powy szym Zamawiający, na którym cią y obowiązek wybrania oferty najkorzystniej wg kryteriów określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i ogłoszeniu, powinien zwrócić się do wykonawcy niezwiązanego ofertą z pytaniem, czy ten jest gotowy mimo braku związania ofertą, zawrzeć umowę na warunkach wskazanych w tej ofercie. Gotowość wyra ona przez wykonawcę obliguje Zamawiającego do zawarcia umowy z wykonawcą, który zło ył najkorzystniejszą ofertę". Przy przyjęciu zasady elastycznego podejścia do momentu zmaterializowania się w toku postępowania konieczności wyra enia woli zawarcia umowy, przez czynność przedłu enia okresu związania ofertą, Izba widzi konieczność indywidualnego podejścia do tego zagadnienia. Dynamika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mo e wszak e prowadzić do zmiany sytuacji poszczególnych wykonawców. Tym samym wykonawca, który nie widział szansy uzyskania zamówienia mo e na skutek działań innych uczestników postępowania taką szansę uzyskać. Powy sza okoliczność została zasygnalizowana w dalszej części uzasadnienia uchwały Krajowej Izby Odwoławczej podjętej w sprawie o sygn. akt KIO/KD 44/11, gdzie zostało wskazane, e: "Podkreślenia w tym miejscu wymaga, e istotne dla dalszego udziału w postępowaniu danego wykonawcy czynności, takie jak oświadczenie o związaniu ofertą oraz terminie tego

11 związania, jak równie zadbanie o zabezpieczenie oferty wadium przez okres trwania postępowania są, co do zasady, czynnościami podlegającymi dyspozycji wykonawcy, bowiem to on ma interes w wyra aniu i podtrzymywaniu woli zawarcia umowy z zamawiającym, przy czym intencja ta mo e ulec zmianie wraz z upływem czasu, co pozostaje tylko w gestii zainteresowanego wykonawcy". Jak wskazano w powy szej uchwale oraz jak wskazał Odwołujący w treści odwołania, który to pogląd w ocenie Izby nale y w całości podzielić, w obecnym stanie prawnym brak jest przepisu, który nakazywałby zawarcie umowy przed upływem terminu związania ofertą. Zatem wyra enie przez wykonawcę woli w przedmiocie związania ofertą po upływie okresu związania nie stoi na przeszkodzie do zawarcia umowy i tym samym nie uprawnia do uznania, e oferta przestała istnieć. Powy sze nie uprawnia równie Zamawiającego do pominięcia takiego oświadczenia w toku trwającego nadal postępowania. Ponadto ustawodawca mo liwość wykluczenia wykonawcy z postępowania i tym samym uznania zło onej przez takiego wykonawcę oferty za odrzuconą wią e jedynie z brakiem zgody na przedłu enie terminu związania ofertą - a więc wią e jedynie z negatywnym oświadczeniem w tym zakresie. Powy sze wynika

jednoznacznie z przywołanego wy ej postanowienia Sądu Okręgowego w Rzeszowie z dnia 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10). W takim bowiem wypadku wykonawca oświadcza pro futuro, i nie posiada woli zawarcia z zamawiającym umowy - a więc nie czuje się ofertą związany. Zło enie przez wykonawcę, na którymkolwiek etapie postępowania, oświadczenia akceptującego (nie zaś negatywnego) powoduje, i istnieje mo liwość zawarcia umowy, gdy istnieje w tym zakresie po jego stronie wola jej podpisania oraz wykonania.”.

Powy sze stanowisko potwierdza równie postanowienie Trybunału Konstytucyjnego z dnia 24 lutego 2010 roku, sygn. akt SK 22/08, który na podstawie art. 39 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 1 sierpnia 1997 r. o Trybunale Konstytucyjnym (Dz. U. Nr 102, poz. 643, z 2000 r. Nr 48, poz. 552 i Nr 53, poz. 638, z 2001 r. Nr 98, poz. 1070, z 2005 r. Nr 169, poz.

1417 oraz z 2009 r. Nr 56, poz. 459) postanowił umorzyć postępowanie ze względu na utratę mocy obowiązującej przez art. 94 ust. 1 i art. 182 ust. 2 pkt 3 lit. a i b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163, ze zm.) oraz stwierdził zbędność orzekania w stosunku do art. 181 ust. 1 tej ustawy, wyra ając jednocześnie stanowisko, i „W aktualnie obowiązującym stanie prawnym dopuszczalne jest zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego po upływie terminu związania ofertą, (…).”.

Biorąc powy sze pod uwagę, mając na względzie przepis art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, uznając, i naruszenie przepisów ustawy miało wpływ na wynik prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia, orzeczono jak w sentencji.

12 O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust.

9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238).

Przewodniczący

………………………… Członkowie: ………………………… …………………………

13