Wyrok KIO 1129/20 z 6 lipca 2020

Aplikacje Krytyczne Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Chmielnej 85/87 Gmina (dalej: „Zamawiający”), prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 j.t.) - zwanej dalej "ustawą" lub "Pzp" - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Zawarcie umowy ramowej na świadczenie kompleksowych usług z zakresu zapewnienia zasobów ludzkich z branży IT dla spółki Aplikacje Krytyczne sp. z o.o.” (nr postępowania: AKM F/DZA/PZP/06/2019).

Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 12 lutego 2020 r. pod numerem 2020/S 030-070044.

W dniu 14 maja 2020 r. Zamawiający przesłał wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia informacje o wyborze ofert najkorzystniejszych za które zostały uznane oferty następujących wykonawców:

1. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Sygnity S.A. z siedzibą w

Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 - 49,66 pkt, 2.7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 - 47,93 pkt, 3.Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 - 60,51 pkt, 4.wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.

Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B - 88,58 pkt, 5.Sii sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 - 45,65 pkt.

KIO 1129/20

W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca ASSECO Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej:

„Asseco” lub „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

1. niezgodnej z przepisami ustawy oraz Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: „SIW Z" lub „specyfikacja”) czynności oceny i badania ofert; 2.niezgodnej z przepisami ustawy czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej „Konsorcjum Euvic" lub „Przystępujący”), pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu, a wykonawca Konsorcjum Euvic podlega wykluczeniu; 3.zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4.zaniechania wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów.

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 91 ust. 1 ustawy, przez wybranie jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Euvic; 2.art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji").

W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert, -odrzucenie oferty Konsorcjum Euvic, -wykluczenie Konsorcjum Euvic, -dokonanie ponownej oceny ofert.

W treści uzasadnienia Odwołujący wyjaśniał m. in., że Zamawiający nie dopuszczał, aby w ofercie wskazywać „martwe dusze" i możliwe jest jedynie uwzględnienie tych konsultantów, którzy mają aktywne umowy, którzy będą świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, co do których wykonawca jest w stanie zapewnić świadczenie tych usług na rzecz Zamawiającego. Nie jest zaś możliwe podanie w ofercie jedynie osób wpisanych do jakiś baz danych, które nie mają zawartych umów o współpracy. Wykonawca Asseco wskazywał, że Zamawiający w dniu 12 marca 2020 r. dokonał też modyfikacji SIW Z, uszczegóławiając definicję konsultanta aktywnego - Zamawiający wskazał na rodzaje umów, które powinny łączyć konsultanta aktywnego i wykonawcę.

Odwołujący podnosił, że przyjęta polityka wykonawcy Konsorcjum Euvic zakłada, że umowy o współpracy posiada on wyłącznie z konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez wykonawcę przy

konkretnych aktualnie realizowanych projektach, a udostępnienie takiej, chronionej do tej pory informacji, wskazuje nie tylko na potencjał wykonawcy, dotyczący pozyskiwania konsultantów o określonych szczególnych kompetencjach, ale również ich wykorzystania.

Odwołujący stwierdził, że z powyższego wynika, iż Konsorcjum Euvic złożyło w ofercie jasne i konkretne oświadczenie, że wszyscy konsultanci wskazani w ofercie aktualnie realizują projekty. A skoro realizują projekt to Konsorcjum Euvic wypłaca tym 40.000 konsultantów wynagrodzenie co miesiąc. Odwołujący wyjaśniał, że musiał oprzeć się na danych finansowych z lat 2016 - 2018, gdyż sprawozdania finansowe za 2019 r. nie są jeszcze publikowane termin złożenia sprawozdań Zarządów i sprawozdań finansowych dla spółek kapitałowych został przesunięty ze względu na COVID.

W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Euvic, pomimo iż złożenie oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosił, że w zakresie rozpoznawanego postępowania mamy do czynienia z takim przypadkiem działania sprzecznego z dobrymi obyczajami.

Konsorcjum Euvic zawyżyło liczbę konsultantów w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w kryterium pozacenowym oraz doprowadzenia do sytuacji, w której de facto tylko ten wykonawca uzyskał taką liczbę punktów w kryterium pozacenowym, która ma jakikolwiek wpływ na ranking ofert. Tym samym doszło do całkowitego zniekształcenia wyników postępowania. Zdaniem Odwołującego było to działanie celowe Konsorcjum Euvic, mające na celu utrudnianie dostępu do rynku innym wykonawcom. Jest to też działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami, gdyż Konsorcjum Euvic podało dane nie mające oparcia w rzeczywistości, a podało je jedynie w celu uzyskania maksymalnej ilości punktów w kryterium pozacenowym.

Odwołujący stwierdził, że Konsorcjum Euvic otrzymało w kryterium pozacenowym 40 punktów, zaś kolejni wykonawcy od 0 do 2,58 punktów, przy czym tym tylko Odwołujący i wykonawca Sii otrzymali więcej niż 1 punkt, pozostali wykonawcy otrzymali wszyscy mniej niż 1 punkt. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, z którymi ma zawarte aktywne umowy i którzy realizują na rzecz Konsorcjum Euvic rzeczywiste prace i zlecenia i są zatrudnieniu przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach jak wskazało samo Konsorcjum Euvic w swojej ofercie, to ranking wyglądałby zupełnie inaczej. Wykonawca Asseco przedstawił propozycję ranking (bez wykonawcy Billenium, który został wykluczony), przy założeniu, że Konsorcjum Euvic i tak dysponuje największą liczbą aktywnych konsultantów, na poziomie 2 600 konsultantów. Zdaniem Odwołującego największą prawdziwą i uczciwą liczbę konsultantów wskazał w ofercie wykonawca Sii - 2.586, dla Konsorcjum Euvic przyjęto 2.600.

Zdaniem Odwołującego deklaracja przez Konsorcjum Euvic nierzeczywistej i nieprawdziwej liczby aktywnych konsultantów miała na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na zawyżoną wartość w kryterium pozacenowym Konsorcjum Euvic uzyskałoby maksymalną liczbę punktów, podczas gdy pozostali wykonawcy, którzy wskazali w ofertach rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów i tak otrzymają znacznie mniejszą liczbę punktów Konsorcjum Euvic 40 punktów, zaś kolejni w tym kryterium Sii Sp. z o.o. i Asseco Poland SĄ odpowiednio 2,58 i 1,51 punktu. Gdyby Konsorcjum Euvic podało rzeczywistą i realną liczbę konsultantów aktywnych, to ranking wygląda inaczej i nie zachodzą rażące dysproporcje w zakresie kryterium pozacenowego.

Przyzwolenie przez Zamawiającego na dokonywanie takiej manipulacji poszczególnymi kryteriami oceny ofert i zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, prowadzi do sytuacji, w której opisane przez Zamawiającego w SIW Z kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia. Na wadliwość tego typu zachowań wykonawców wskazywała wielokrotnie Krajowa Izba Odwoławcza, przykładowo w orzeczeniach: wyroku z dnia 27 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 293/17, wyroku z dnia 29.03.2017 r. o sygn. akt KIO 543/17, wyroku z dnia 03.12.2015 r. o sygn. akt KIO 2553/15., wyroku z dnia 24.09.2014 r. o sygn. akt KIO 1844/14.

Odwołujący wskazywał, że do zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarczająca jest sama możliwość zagrożenia interesu czy to zamawiającego, czy też innego wykonawcy - tak orzekła Izba w wyroku z dnia 9 kwietnia 2019 roku, sygn. akt: KIO 509/19: „Zaznaczyć w tym miejscu należy, że do wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji wystarcza samo stworzenie stanu zagrożenia dla interesu Zamawiającego, co miało miejsce w tym postępowaniu.

Zamawiający miał zatem obowiązek odrzucić ofertę Odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 Pzp Takie zagrożenie w niniejszym postępowaniu zaistniało - Konsorcjum Euvic udało się doprowadzić do sytuacji, w której samo

otrzymało maksymalną liczbę punktów w kryterium pozacenowym a pozostali wykonawcy (będący konkurentami) otrzymali pomijalne dla oceny ofert liczby punktów. Warto wskazać, jak zmienia się pozycja na liście rankingowej 2 wykonawców, którzy zaoferowali odpowiednio dużą liczbę konsultantów aktywnych (Asseco i wykonawca Sii) - gdyby Konsorcjum Euvic zaoferowało prawdziwą i rzeczywistą liczbę aktywnych konsultantów, to wykonawca Sii znajdowałby się na 2 miejscu (zamiast na 5), zaś Odwołujący na 4 (zamiast na 7).

Następnie Odwołujący przystąpił do argumentacji w zakresie zarzut naruszenia art. 24 ust 1 pkt 16 i 17 ustawy poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Konsorcjum Euvic z postępowania, pomimo iż wykonawca ten przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego oraz wprowadził w błąd Zamawiającego przy przedstawianiu informacji dotyczących obiektywnych i niedyskryminacyjnych kryteriów („kryteria selekcji").

Przypominał, że Konsorcjum Euvic wskazało wyraźnie w ofercie, że uwzględniło w ofercie tylko tych konsultantów, którzy obecnie realizują rzeczywiście prace przy konkretnie aktualnie realizowanych projektach: „umowy o współpracy posiada on wyłącznie z Konsultantami, którzy realizują rzeczywiście prace lub określone zlecenia. Oznacza to, że baza, którą dysponuje Wykonawca jest jednocześnie baza osób w większości zatrudnionych przez Wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach". Bazując na rzeczywistych danych finansowych członków Konsorcjum Euvic wykonawca Asseco stwierdził, że jest to oświadczenie nieprawdziwe.

Gdyby te 40.000 konsultantów (realizując aktualnie projekty) zarabiało jedynie po 5.000 zł (co jest stawką znacznie poniżej rynkowej, co zresztą wynika wprost ze stawek dziennych zaoferowanych przez Konsorcjum Euvic), to same koszty wynagrodzenia miesięcznie wynosiłyby 200.000.000 złotych (40.000 x 5.000 = 200.000.000). Tymczasem 3 członkowie Konsorcjum Euvic nie osiągają takich przychodów w skali roku (w 2018 r.: ok. 190 min zł).

Nawet gdyby wskazani w ofercie konsultanci mieli otrzymywać wynagrodzenie w wysokości zaledwie 1.000 zł miesięcznie, to miesięczny koszt samych wynagrodzeń wynosi 40.000.000 zł. Tymczasem całkowity miesięczny przychód łączny członków Konsorcjum Euvic, z którego należy pokryć przecież także inny koszty, niż wynagrodzenie konsultantów (np. koszty zarządu czy biur) nie wynosi nawet 20.000.000 zł. Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (bazując na danych za 2018 r.) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie. Nie jest możliwe, aby za 395 złotych miesięcznie wskazani konsultanci realizowali rzeczywiście prace i konkretne projekty, bo ta kwota wystarczy na wynagrodzenie za 2 czy 3 godziny konsultanta. Żadna firma informatyczna nie działa tak, że zatrudnia 40.000 osób po 2 godziny miesięcznie.

Zastanawiające jest, czy Zamawiający chciałby, aby konsultanci pracowali dla niego w takim właśnie wymiarze miesięcznym, za to w liczbie np. 500 dla 1 projektu. A tak musiałoby to wyglądać w praktyce, gdyż - jak wynika z oświadczeń Konsorcjum Euvic (gdyby przyjąć je za prawdziwe, czemu Odwołujący przeczy) taki właśnie model ten wykonawca przyjął. Nawet gdyby przyjąć, że przychody członków Konsorcjum Euvic wzrosty o 50% rok do roku (gdyby zachował się trend wzrostowy 2017 do 2018), to i tak przychody roczne wyniosłyby mniej niż 300mln zł (wzrost o 50% ze 189 min), zaś łączny przychód miesięczny jest mniejszy niż 25 mln zł. Dalej nie są to kwoty, które pozwalają twierdzić, że 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach, gdyż po prostu Konsorcjum Euvic nie dysponuje budżetem, aby te 40.000 konsultantów zatrudnić na więcej niż 2 - 3 godziny miesięcznie.

Odwołujący podkreślał, że w złożonych sprawozdaniach Zarządów firmy wchodzące w skład Konsorcjum Euvic podały informację o osobach zatrudnionych w tych firmach na podstawie umów o pracę i osób współpracujących (w szczególności takie sformułowanie zostało zawarte w sprawozdaniu Zarządu firmy EUVIC). Wartość rocznego przychodu za 2018r. całego Konsorcjum Euvic na 1 pracownika w 2018 r. zgodnie z powyższymi danymi wynosi około:

1. 378.428 zł/532 pracowników = 355.974 zł rocznie na 1 pracownika. Przyjmując powyższy średni przychód na jednego pracownika otrzymujemy wartość planowanego przychodu w 2020 r. na poziomie 355.974 zł x 40 000 konsultantów = 14.238.960.000 zł (ponad 14 miliardów złotych rocznie, ponad 1 mld zł miesięcznie!) Dla porównania skonsolidowany przychód całej Grupy Kapitałowej Asseco w 2018 r. wyniósł 9.32 mld zł, przy wszystkich osobach zatrudnionych (umowy o pracę, umowy cywilnoprawne) w liczbie ok. 30.000 osób.

Odwołujący stwierdził, że proste porównanie treści oferty z rzeczywistymi danymi finansowymi Konsorcjum Euvic wskazuje, że Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje

nie mające nic wspólnego z rzeczywistością. Są to informacje, które wprowadziły w błąd 12 Zamawiającego, a które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, gdyż informacje te wprost przekładają się na ranking ofert. Konsorcjum Euvic złożyło oświadczenie, że te 40.000 konsultantów jest zatrudnionych przez wykonawcę przy konkretnych aktualnie realizowanych projektach. Jest to bezsporne, gdyż wynika z treści oferty.

Jednocześnie dane finansowe potwierdzają, że nie jest to oświadczenie zgodne ze stanem rzeczywistym. Co więcej - w Polsce w ogóle nie istnieje firma, która zatrudnia przy aktualnie realizowanych projektach ponad 40.000 konsultantów informatyków. Zatem Konsorcjum Euvic podało w ofercie informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. Podkreślić należy, że Zamawiający świadomie użył w SIW Z pojęcia „aktywny konsultant", a nie „osoba figurująca w bazie danych".

Zatem ani Zamawiający, ani Konsorcjum Euvic nie mogą obecnie twierdzić, że dopuszczalne było powoływanie się na bliżej nieokreślone osoby, z którymi dany wykonawca nie ma aktywnych umów. Gdyby przyjąć taką wykładnię za dozwoloną na obecnym etapie, to oznaczałoby, że na etapie przygotowania ofert Zamawiający celowo wprowadził w błąd innych wykonawców. Przecież nic nie stało na przeszkodzie, aby także inni wykonawcy podali w ofercie równie abstrakcyjne liczby konsultantów istniejących na rynku, niezależnie, czy byliby to konsultanci aktywni - tak jak chciał tego Zamawiający.

Dane o liczbie specjalistów IT są zbierane dla celów statystycznych przez Komisję Europejską. Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to, że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT. Równocześnie w rankingu TOP200 Computerworld 2019 ( dane za 2018 r.) - przychody firm ze świadczenia usług IT pozycjonują Asseco na pierwszym miejscu, wykonawcę Sii na drugim miejscu, a firmę Euvic na 80 miejscu ( firm Edge One Solutions Sp. z o.o. oraz Team Connect Sp. z o.o. nie ma w rankingu TOP200 ) co w korelacji do podanych w ofercie liczby aktywnych konsultantów Asseco - 1.516, wykonawcę Sii - 2.586 a Konsorcjum Euvic ponad 40.000 budzi wątpliwości co do wiarygodności i realności danych przedstawionych przez Konsorcjum Euvic.

Odwołujący wskazywał, że przesłanki wykluczenia z postępowania określone w art. 24 ust. 1 pkt 17 Pzp ziszczają się w każdej sytuacji, w której możliwe jest, że Zamawiający może zostać wprowadzony w błąd, w ogóle nie musi dojść do takiego wprowadzenia w błąd. Już samo podanie informacji, które mogłyby u Zamawiającego spowodować mylne wyobrażenie niezależnie od tego, jaki skutek te informacje spowodują - jest wystarczające, aby uznać, że ziściła się przesłanka wykluczenia z postępowania. Aby uznać daną informacją za wprowadzającą w błąd nie jest też istotne ustalenie, jaka była przyczyna podania danej informacji w ofercie. Wystarczające jest bowiem stwierdzenie nawet najmniejszego stopnia winy - tj. lekkomyślności czy niedbalstwa. Z całą pewnością działanie Konsorcjum Euvic 13 wypełnia znamiona co najmniej lekkomyślności czy niedbalstwa w przedstawianiu Zamawiającemu informacji, które miały istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu. Obowiązkiem wykonawcy jest upewnienie się, czy informacje przekazane Zamawiającemu odpowiadają rzeczywistości, gdyż informacje składane w toku postępowania zmierzają do udzielenia zamówienia waśnie temu wykonawcy, który je składa i w związku z tym mają wpływ na podejmowane przez Zamawiającego decyzje. Zdaniem wykonawcy Asseco podkreślić też należy znaczenie oświadczeń własnych wykonawców, jakim jest zadeklarowanie w ofercie liczby konsultantów. Podanie w/w informacji niezgodnych ze stanem faktycznym w ocenie Odwołującego należy zakwalifikować co najmniej jako lekkomyślność lub niedbalstwo właśnie przy uwzględnieniu obiektywnego wzorca profesjonalisty, jaki to przymiot posiada Konsorcjum Euvic.

KIO 1145/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.

Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Odwołujący” lub „Konsorcjum Sygnity”) wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie

wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, polegających na:

1. niezgodnej z przepisami Pzp ocenie ofert oraz wyborze najkorzystniejszych ofert; 2.bezpodstawnym zaniechaniu udostępnienia Odwołującemu informacji, które nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa: a)wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.

Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej:

„Konsorcjum Euvic”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; b)wykonawcy Britenet Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Karolkowej 30 (dalej: „Britenet”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)wykonawcy 7N Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Puławskiej 182 (dalej: „7N”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; d)wykonawcy Sii Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Al. Niepodległości 69 (dalej: „Sii”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie; e)wykonawcy Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej: „Billennium”) - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a tym wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia.

1. zaniechaniu wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&TServices Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21D (dalej: S&T”),Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie przy ul. Olchowej 14 (dalej: „Asseco”), Transition Technologies S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Pawie 55 (dalej:

„Trasition Technologies”), Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej: „Pentacomp”) - z uwagi na przedstawienie Zamawiającemu nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania w odniesieniu do jednego z kryteriów oceny ofert („Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ"), względnie 4.zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia wyjaśnień dotyczących zadeklarowanych przez nich wartości w zakresie kryterium: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ".

Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 91 ust. 1 Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszych ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, pomimo, że Zamawiający zaniechał dokonania wszystkich czynności do których był on zobowiązany na podstawie przepisów; 2.art. 7 ust. 1 Pzp w związku z naruszeniem art. 8 ust. 1, 2 i 3 Pzp, poprzez zaniechanie odtajnienia i udostępnienia Zamawiającemu informacji zawartych w pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b)Britenet - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy,

c)7N - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w postaci: pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia - z uwagi na to, że informacje oraz dostarczone dokumenty nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, zwłaszcza ze względu na to, iż ww. wykonawcy nie udowodnili, iż podjęli wystarczające działania zmierzające do zachowania w poufności zastrzeżonych informacji; 3.art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia z postępowania: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp - z uwagi na to, iż ww. wykonawcy złożyli w ocenie Odwołującego nieprawdziwe oświadczenia w przedmiocie jednego z kryteriów oceny ofert: „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", gdyż wskazana przez tych wykonawców liczba aktywnych konsultantów jest niewiarygodnie duża, w szczególności w odniesieniu do ogólnej liczby osób zaangażowanych przez każdego z tych wykonawców; względnie 4.art. 87 ust. 1 ustawy przez zaniechanie wezwania wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia stosownych wyjaśnień w zakresie treści złożonej przez nich oferty w zakresie odnoszącym się do zadeklarowanej w ich ofertach „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", w tym poprzez złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie okoliczności zadeklarowanych przez każdego z tych wykonawców.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu:

1. unieważnienie czynności oceny ofert, w tym czynności wyboru jako ofert najkorzystniejszych w tym postępowaniu ofert złożonych przez: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii; 2.odtajnienie i udostępnienie Odwołującemu informacji dotyczących: a)Konsorcjum Euvic - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającymi Konsorcjum, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, b) Britenet - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz samych wyjaśnień składanych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy, c)7N - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, d)Sii - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawca, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, e)Billennium - w szczególności w zakresie pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a wykonawcą, informacji w zakresie wykazu usług wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz uzasadnienie utajnienia.
2. wykluczenie z postępowania wykonawców: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Technologies, Pentacomp, 4.w przypadku, gdyby w ocenie Izby zarzut wskazany w pkt 3 powyżej okazał się zbyt daleko idący Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu wezwanie wykonawców wskazanych w pkt 3 powyżej do złożenia szczegółowych wyjaśnień wraz z dowodami potwierdzającymi prawdziwość deklaracji tych wykonawców w zakresie deklarowanych przez nich wartości w ramach kryterium: „Liczby Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ", 5.dokonanie powtórnej oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert

niepodlegających odrzuceniu.

I.Zarzut zaniechania ujawnienia informacji niestanowiących tajemnicy przedsiębiorstwa.

W uzasadnieniu Odwołujący wyjaśniał, że poniższe uwagi co do zasady w równym stopniu odnoszą się do wszystkich wykonawców, którzy zastrzegli jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz wykonanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie prac, w szczególności zaś do wykonawców, których oferty w tym zakresie kwestionował, tj. Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii oraz Billennium. Dodatkowo w odniesieniu do wykonawcy Britenet Odwołujący kwestionował brak udostępnienia uzasadnienia utajnienia oraz odpowiedzi złożonej przez tego wykonawcę w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny. Natomiast w zakresie wykonawcy Billennium Odwołujący kwestionował dodatkowo utajnienie części uzasadnienia zastrzeżenia części oferty jako tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odwołujący stwierdził, że każdy z wykonawców, których zastrzeżenia są utajnił w złożonej ofercie treść wykazu usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie oraz zobowiązanie do udostępnienia zasobów przez podmiot trzeci wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, dane podwykonawcy wraz z dokumentami dotyczącymi tego podmiotu, stąd też Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu tych dokumentów oraz ewentualnej korespondencji prowadzonej w odniesieniu do tych wykazów. W tej sytuacji Odwołujący wskazywał, że w związku z udostępnioną treścią uzasadnień zastrzeżenia ww. informacji tajemnicą przedsiębiorstwa każdego z tych wykonawców informacje o udzieleniu zamówień w tym zakresie jaki obejmuje wykaz usług, tj. określenie i opis usługi oraz jej wartość, data realizacji, nazwa wykonawcy oraz nazwa i adres odbiorcy usługi, powinny być dostępne publicznie. Po pierwsze wykonawca wskazywał, iż nie ma pewności, na rzecz jakich podmiotów utajnione usługi zostały zrealizowane (na rzecz podmiotów publicznych czy też prywatnych). W zakresie zatem, w jakim wskazane w wykazie usług zamówienia realizowane były na rzecz podmiotów publicznych (realizowane na podstawie przepisów o zamówieniach publicznych), co do zasady informacje na temat ich realizacji są jawne. Następnie Odwołujący podnosił, że nawet jeśli przyjąć, iż wszyscy ww. wykonawcy w swoich wykazach zawarli informacje na temat usług zrealizowanych na rzecz podmiotów nie stosujących przepisów Pzp do udzielania zamówień to i tak ww. dokumenty nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa z uwagi na niezachowanie w stosunku do nich jednej z ustawowych przesłanek warunkujących prawidłowość dokonanego zastrzeżenia, a mianowicie kwestii udowodnienia podjęcia w stosunku do tych informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności. Warunek ten bowiem w ocenie Odwołującego, podobnie zresztą jak w przypadku pozostałych utajnionych informacji, nie został spełniony. Co prawda treść wyjaśnień dołączonych do poszczególnych ofert (Konsorcjum Euvic oraz Sii), czy też do dokumentów składanych w trybie przepisu art. 26 ust.

1ustawy (pozostali wykonawcy) dość pobieżnie wskazuje, iż każdy z tych wykonawców podjął działania zmierzające do zachowania w poufności tych informacji, tym niemniej do wyjaśnień w przedmiotowym zakresie nie został przedłożony jakikolwiek dowód na to, aby w rzeczywistości u poszczególnych wykonawców obowiązywały stosowne regulacje w zakresie ochrony informacji, albo też aby podjęto jakiekolwiek konkretne działania zmierzające do ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa.

Odwołujący stwierdził, że dokładnie ten sam zarzut da się prawdopodobnie postawić w zakresie tak złożonych przez Britenet wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, jak też w stosunku do zastrzeżonych jako tajemnica uzasadnienia samego utajnienia dokonana przez ten podmiot, jak też części uzasadnienia utajnienia dokonanego przez Billennium. Oczywiście w związku z nieudostępnieniem Odwołującemu pełnej treści uzasadnień nie da się z całą pewnością stwierdzić, czy ww. podmioty załączyły do swoich uzasadnień stosowne dowody. W ocenie Konsorcjum Sygnity jest to jednak nadzwyczaj mało prawdopodobne. Samo zastrzeżenie jako tajemnicy całości lub większej części uzasadnienia utajnienia, w którym wykonawca wskazuje potwierdzenie spełnienia przesłanek określonych w przepisie art. 11 ust.

2ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji samo przez się wskazuje, iż praktyka ta ma na celu nie ochronę rzeczywistej tajemnicy przedsiębiorstwa danego wykonawcy, ale uniemożliwienie dostępu do treści zastrzeganych informacji pozostałym uczestnikom niniejszego postępowania w celu uniemożliwienia im ewentualnego zakwestionowania prawidłowości zastrzeganych przez wykonawcę dokumentów.

II.Zarzut zaniechania wykluczenia wykonawców z uwagi na złożenie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego i mających wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego.

W zakresie powołanego zarzutu Odwołujący wskazywał, iż zestawienie informacji wpisanych w ofertach z powszechnie dostępnymi źródłami wiedzy na temat poziomów zatrudnienia u poszczególnych wykonawców prowadzi do wniosku, iż w większości przypadków liczby aktywnych konsultantów wskazane w ofertach są najprawdopodobniej nieprawdziwe, a zostały one zawyżone wyłącznie w celu zwiększenia swoich szans w postępowaniu. Odnosząc się do konkretów Odwołujący wskazywał, iż według jego analizy sytuacja wygląda w sposób następujący:

Lp.

Nazwa Wykonawcy Liczba aktywnych Ogólna liczba Procentowy stosunek konsultantów pracowników i aktywnych spełniających współpracowników konsultantów z oferty wymagania z wg. dostępnych do wszystkich OPZ wskazana w źródeł zatrudnionych u ofercie danego Wykonawcy Services Polska Sp. z 422 400

1. 5&T o.o.

1,06

1. Pentacomp 738 280 2,64 l Systemy V Informatyczne S.A.
2. Śii Sp. z o.o.

2586 4700 0,55

1. Asseco Poland S.A.

1516 2500 0,61 ;

1. 7N Sp. z o.o.

422 560 0,75

1. Bilennium Sp. z o.o.

816 1000 0,81

1. Transition Technologies S.A.

377 0,63 600 *520 *0,86

1. Britenet Sp. z o.o.

600

1. Euvic S.A. + Team Connect *40.800 1200 (700 + 200 + no 300} * Sp. z o.o. + E d g e One Solutions Sp. z o.o.
2. Sygnity S.A. + Makeitright 204 1670 (1200 + 470) 0,12 * Sp. z o.o.
3. BlueSoft Sp. z o.o.

Nie poddany ocen e z uwagi na deklarację nieposiadania osób wszystkich dla ról i otrzymanie w tym kryterium 0 pkt.

Powyższa analiza została sporządzona na podstawie materiałów dostępnych w internecie/ w szczególności informacji załączonych na końcu niniejszego pisma. Każdorazowo do analizy przyjęto dane najkorzystniejsze dla danego Wykonawcy; nawet jeśli dane pochodziły z jego strony internetowej.

Odwołujący zwracał uwagę w kontekście treści przedstawionego powyżej zestawienia, iż jego zdaniem co do zasady informacje w przedmiotowym zakresie podane przez wszystkich wykonawców z poz. 1-9 należy uznać za niewiarygodne i jako takie winny być uznane jako podstawa do wykluczenia tych wykonawców z postępowania.

Odwołujący zwracał uwagę na to, iż nawet jeśli dane przyjęte w kolumnie „Ogólna liczba pracowników i współpracowników wg dostępnych danych" wskazana na podstawie dołączonych do niniejszego odwołania materiałów źródłowych nie jest precyzyjna i nie odpowiada stanowi zatrudnienia na dzień składania ofert, to jednak pozwala niewątpliwie ocenić skalę działalności danego wykonawcy i - porównując ją z zadeklarowaną przez niego liczbą aktywnych konsultantów w bazie, wykonawcy - ocenić wiarygodność przedstawionej informacji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający ma z pewnością świadomość jakie oczekiwania sprecyzował wobec poszczególnych kategorii konsultantów i wie, że oczekiwania te nie są w większości łatwe do spełnienia. Nawet na przykładzie własnej kadry (Zamawiający jest przecież profesjonalistą 20 działającym jako wykonawca na rynku) ma możliwość oceny, jak może wyglądać procentowo stosunek liczby zatrudnionych osób do liczby osób spełniających te wymagania. W przypadku Konsorcjum Sygnity stosunek ten wynosi kilkanaście procent. Oczywiście Odwołujący dopuszczał możliwość, iż w przypadku niektórych wykonawców stosunek ten może być wyższy. Trudno jednak oczekiwać, iż różnice te są kilku-, kilkunasto- lub kilkudziesięciokrotne. Konsorcjum Sygnity stało na stanowisku, że wbrew zdrowemu rozsądkowi i doświadczeniu życiowemu byłoby przyjęcie, iż u większości wykonawców ubiegających się o to zamówienie liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich; pracowników, a w niektórych wypadkach nawet ją przekracza. Wobec tego

Odwołujący stwierdził, że należy dojść do przekonania, iż zadeklarowane w poszczególnych ofertach liczby konsultantów są nierealne, a co za tym idzie nieprawdziwe.

Niezależnie od tego co stało się powodem zadeklarowania nierzeczywistej liczby osób posiadanych w dyspozycji danego wykonawcy faktem jest, że w kontekście danych przedstawionych przez Konsorcjum Sygnity w odwołaniu sytuacja ta prowadzi do wniosku, iż ustalenie, że wskazana liczba konsultantów nie odpowiada stanowi rzeczywistemu, Zamawiający zobowiązany będzie uznać, że dany wykonawca podlega wykluczeniu na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy.

Odwołujący mając na uwadze zatem, iż w kontekście przedstawionych w załączeniu do niniejszego odwołania powszechnie dostępnych źródeł dotyczących danych w zakresie poziomu zatrudnienia u poszczególnych wykonawców, wskazane przez nich w ofertach informacje dotyczące „liczby konsultantów aktywnych w bazie wykonawcy spełniający wymagania określone w OPZ" stwierdził, że ww. informacje są niewiarygodne i mogą Zamawiającego wprowadzić w błąd oraz mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania, stąd też obowiązkiem Zamawiającego jest podjęcie decyzji o wykluczeniu tych wykonawców z postępowania, bez prawa do sprostowania tych nieprawdziwych informacji.

III.Zaniechanie wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp na okoliczność prawdziwości informacji zawartych w ofertach odnoście liczby aktywnych konsultantów w bazie wykonawcy.

Na wypadek, gdyby zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej zarzut wskazany w pkt II powyżej (wykluczenie wykonawców z uwagi na podanie przez nich informacji wprowadzających w błąd Zamawiającego) okazał się zbyt daleko idący, zaś kwestie wskazane powyżej wymagałyby zdaniem Izby dodatkowego wyjaśnienia, jako zarzut ewentualny Odwołujący zgłosił zarzut o wyjaśnienie przez Zamawiającego tej kwestii w trybie przepisu art. 87 ust. 1 ustawy, gdyż analiza okoliczności wskazanych w niniejszym odwołaniu musi prowadzić do wniosku, iż niemal wszystkie deklaracje wykonawców twierdzących, iż ponad połowa ich personelu (a w niektórych przypadkach liczba osób większa niż zatrudniona u danego przedsiębiorcy liczba osób) jest na tyle niewiarygodna, iż powinna zostać przez poszczególnych wykonawców co najmniej uprawdopodobniona (choć zdaniem Odwołującego powinna zostać udowodniona). Odwołujący jednocześnie wskazywał, iż ewentualne zaniechanie weryfikacji przez Zamawiającego tej okoliczności musi być uznane za dopuszczenie do dyskryminacji wykonawców, którzy rzetelnie zweryfikowali swoje zasoby i wskazali prawdziwy swój potencjał wzglądem tych, którzy postępując wbrew przepisom ustawy oraz treści SIW Z dopuścili się w tym przypadku podania nieprawdziwych informacji. Niewyjaśnienie do końca tej kwestii stwarza możliwość powstania sytuacji, w której umową ramową podpiszą z Zamawiającym podmioty podlegające wykluczeniu, co powodowałoby, iż zarówno sama umowa ramowa, jak i wszystkie udzielone w jej następstwie zamówienia wykonawcze mogą zostać uznane za podlegające unieważnieniu.

W toku posiedzenia Izby z udziałem stron oraz Przystępujących Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie w sprawach o sygn. akt KIO 1129/20 oraz KIO 1145/20. W treści Zamawiający podał, że: l.Uwzględnia odwołanie wykonawcy Konsorcjum Sygnity w zakresie udostępnienia Odwołującemu informacji w zakresie: zarzutu zaniechania 1.„Wykazów wiedzy i doświadczenia", złożonych przez Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium z wyłączeniem informacji ujętych w tabeli w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”. Zamawiający stwierdził, że uwzględnienie odwołania nie obejmuje informacji ujętych w „Wykazach wiedzy i doświadczenia”, w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, jak również nie obejmuje złożonych przez wykonawców dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług.

1. Pisma Britenet z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” w zakresie: str. 1 - w całości, str. 2 do słów: "cena podana w ofercie Wykonawcy zawiera wszystkie koszty oraz zysk I uwzględnia wszystkie uwarunkowania zawarte w SIW Z”, str. 3 od słów: "Ponadto wyjaśniamy, że w świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, str. 4 - w całości. Zamawiający

wskazywał, że ww. pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny i uwzględnienie odwołania obejmuje odtajnienie tych wyjaśnień. Uwzględnienie odwołania nie obejmuje pisma Britenet Sp. z o.o . z dnia 17.04.2020 pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY W OFERTY” w zakresie od słów: "Wykonawca pragnie wskazać, iż (...)” do słów "kosztów wykonawcy.” Ani załączników do tego pisma stanowiących dowody w zakresie braku zaoferowania rażąco niskiej ceny jak również dowody wskazujące na zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa.

Il.W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania, z powołaniem się na argumentację wskazaną poniżej.

Zamawiający w złożonym piśmie przedstawione stanowisko uzasadniał w następujący sposób:

1. Ad. zarzutu bezpodstawnego zaniechania udostępnienia Konsorcjum Sygnity informacji, które w jego ocenie nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa.

Odnosząc się do zarzutu braku udostępnienia pełnej treści korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum firm: Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium. Zamawiający wskazał, że pismami z dnia 20, 25 oraz 28 maja 2020 r. udostępnił Odwołującemu całość korespondencji Zamawiającego z wykonawcami informując, że: -wykonawca Britenet został wezwany do wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 Pzp a jego wyjaśnienia oraz samo zastrzeżenie zostało skutecznie objęte tajemnicą i niniejsze dokumenty nie podlegają udostępnieniu. W odniesieniu do faktu nieodtajnienia powyższych dokumentów Odwołujący wniósł odrębny zarzut, który Zamawiający częściowo uwzględnił (vide: pkt I powyżej) a częściowo wnioskuje o oddalenie (zgodnie z

uzasadnieniem ujętym w pkt Il. 1.3) poniżej),

-wykonawca Pentacomp na wezwanie Zamawiającego z dnia 4.05.2020 złożył wyjaśnienia i uzupełnienia, jednak część informacji została skutecznie objęta tajemnicą i nie podlega udostępnieniu. Niniejszy zarzut nie odnosi się do braku ujawnienia dokumentów Pentacomp.

Poza powyższymi dokumentami oraz treścią "wykazów wiedzy i doświadczenia” wraz dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, brak jest jakiejkolwiek innej korespondencji prowadzonej pomiędzy Zamawiającym a: Konsorcjum Euvic, Britenet, 7N, Sii, Billennium, która nie została Odwołującemu Sygnity udostępniona.

Wobec tego zdaniem Zamawiającego powyższy zarzut jest zatem nieskonkretyzowany, bezprzedmiotowy i podlega oddaleniu.

Ad. Il. 1.2) Następnie Zamawiający odniósł się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców.

Zdaniem Zamawiającego zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienia i udostępnienia ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie.

Zamawiający wyjaśnił, że przeprowadził weryfikację złożonych przez ww. podmioty wyjaśnień dotyczących zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa i uznał, że wykonawcy ci w sposób prawidłowy i zgodnie z wytycznymi Zamawiającego określonymi w SIW Z (Rozdział VI. SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI, pkt III. Tajemnica Przedsiębiorstwa) dokonali skutecznego zastrzeżenia poufności następujących informacji w zakresie kolumny „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ww. wykonawców, jak również dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług złożonych przez ww. wykonawców.

Zamawiający wskazał, że wykonawcy, których dotyczy zarzut, szczegółowo wyjaśnili dlaczego dokumenty te stanowią tajemnicę ich przedsiębiorstwa, wykazując wszystkie przesłanki tajemnicy tj. fakt, że są to informacje: nieujawnione do wiadomości publicznej, o charakterze technicznym, technologicznym, organizacyjnym lub inne posiadające wartość gospodarczą oraz podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności.

W świetle przedstawionych uzasadnień bezsprzecznie zdaniem Zamawiającego dowiedziono, że tajemnicą przedsiębiorstwa objęto dokumenty zawierające informacje mające wartość gospodarczą. Informacje te nie były ujawniane wcześniej i nie są powszechnie dostępne. Poszczególni wykonawcy wykazali również, że podejmują działania i stale dbają o to, by informacje objęte tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały ujawnione. W żadnym razie przedstawionych przez wykonawców uzasadnień nie można uznać za ogólnikowe.

W konsekwencji powyższego, Zamawiający, który przeprowadził stosowną weryfikację uznał dokonane zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skutecznie zastrzeżone (w zakresie w jakim nie zdecydował się na uwzględnienie odwołania). Ponadto Zamawiający wskazywał przy tym, że żaden z wykonawców, których dotyczy zarzut, nie powołał się w postępowaniu na potencjał podmiotów trzecich. W związku z tym w „Wykazach wiedzy i doświadczenia” ujęte zostały informacje o usługach zrealizowanych bezpośrednio przez wykonawców. Zamawiający wskazywał również, że w kolumnie „Nazwa i adres podmiotów, na rzecz których Wykonawca realizuje/realizował umowy”, ujętej w ww. „Wykazach” żaden z wykonawców, których dotyczy przedmiotowy zarzut, nie ujął usług realizowanych na rzecz podmiotów publicznych, zobowiązanych do udostępniania informacji publicznej na podstawie obowiązujących przepisów (ustawa z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U.2019.1429). Stąd argumentacja Odwołującego w tym zakresie nie znajduje zastosowania.

Zamawiający zaznaczał, że złożone przez wykonawców, których dotyczy zarzut, uzasadnienia objęcia tajemnicą wykazów usług (wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie) mają różną konstrukcję i objętość, jednak w kwestii wykazania charakteru zastrzeganych informacji jednolicie (choć rzecz jasna - przy użyciu różnych sformułowań) wskazywali, iż ujawnienie informacji o kontrahentach wykonawcy (tj. o tym, jakie podmioty są odbiorcami jego usług) może być wykorzystane przez konkurencję w celu uzyskania przewagi na rynku i doprowadzić do utraty tych klientów:

Zmawiający stał na stanowisku, że informacje, co do których nie podjął decyzji o odtajnieniu posiadają dla wykonawców wartość gospodarczą, rozumianą w tym aspekcie, iż ich rozpowszechnienie może zagrażać konkurencyjnej pozycji przedsiębiorstwa w danym segmencie rynku. W efekcie wykonawcom groziłaby szkoda majątkowa, polegająca np. na zmniejszeniu jego przychodu, utracie części klientów, konieczności poniesienia kosztów odbudowania pozycji rynkowej, itp. okoliczności powyższe, jak również fakt nieujawnienia przedmiotowych informacji do wiadomości publicznej (tj., że są one nieznane ogółowi czy też osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji, oraz nie można się o nich dowiedzieć z powszechnie znanych i dostępnych źródeł) oraz fakt, że wykonawcy podjęli w stosunku do nich niezbędne działania w celu zachowania ich poufności bezsprzecznie wynikają z przedłożonych przez wykonawców uzasadnień objęcia informacji klauzulą tajemnicy.

Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I ww. pisma, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wykazu, która zawiera informacje o kontrahencie. Z tego samego powodu Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie tzw. dokumentów referencyjnych.

Kolejno Zamawiający odnosił się do argumentacji wskazującej na brak załączenia do wyjaśnień tajemnicy dowodów Zamawiający podnosi także, że art. 8 ust. 3 Pzp nie wyraża bezwzględnego obowiązku przedstawiania dowodów na każde twierdzenie wykonawcy w przedmiocie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Oświadczenia wykonawców są także dostatecznym dowodem, w szczególności gdy dotyczą one określnych faktów a nie wyrażają opinii lub ocen. Z taką sytuacją miał do czynienia Zamawiający w tym postępowaniu, bowiem większość wykonawców, których dotyczy zarzut, nie załączyła do wyjaśnień tajemnicy dowodów niemniej jednak wyjaśnienia odnoszą się do faktów, uwzględniają charakterystykę postępowania i zastrzeganych informacji a także odnoszą się do wszystkich elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa.

Ad. Il. 1.3)

Następnie Zamawiający odnosił się do zarzutu braku udostępnienia informacji w zakresie: części wyjaśnień złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy przez Britenet ti. części pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 r. załącznika do tych wyjaśnień, załączników do wyjaśnień w zakresie objęcia pisma pt. "ODPOW IEDŹ NA W EZWANIE DO ZŁOŻENIA W YJAŚNIEŃ W ZAKRESIE RAŻĄCO NISKIEJ CENY OFERTY” z dnia 17.04.2020 tajemnica przedsiębiorstwa.

Zamawiający wskazywał, że zarzut oraz żądanie Odwołującego dotyczące nakazania Zamawiającemu ujawnienie i udostępnienie ww. dokumentów zastrzeżonych przez ww. podmioty jako tajemnica przedsiębiorstwa jest chybiony i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający stwierdził, że niewątpliwie sposób kalkulacji ceny oferty, czynniki i przewagi wykonawcy umożliwiające mu zaoferowanie konkurencyjnej ceny wypełniają cytowaną na wstępie definicję tajemnicy przedsiębiorstwa. Na takie okoliczności wskazał wykonawca Britenet w części wyjaśnień, co do której Zamawiający nie zdecydował się na odtajnienie (podając m.in. uśredniony koszt pracodawcy, stosunek ilościowy pracowników merytorycznych do administracyjnych, zastosowaną marżę itp.) oraz załączniku do wyjaśnień, zawierającym dane nt. form i kosztów zatrudnienia przez Britenet specjalistów. Powyższe zostało wykazane przez Britenet w wyjaśnieniach, w których odniósł się on do trzech elementów definicji tajemnicy przedsiębiorstwa a także poparł swe wyjaśnienia dowodami tj. wyciągiem z „Regulaminu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa Britenet sp. z o.o.” oraz przykładową klauzulą poufności członka personelu Britenet. Również te dokumenty stanowią w ocenie Zamawiającego tajemnicę, bowiem mają charakter organizacyjny przedsiębiorstwa.

Zamawiający podkreślał, że w związku z informacją o uwzględnieniu części odwołania ujętą w pkt I niniejszej odpowiedzi, Zamawiający zdecydował się na utrzymanie w tajemnicy jedynie tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera informacje merytoryczne dotyczące kalkulacji ceny, pomijając te fragmenty, które mają charakter ogólny, czy odnoszą się do treści obowiązujących przepisów i orzecznictwa.

II. 2.

Ad. zarzutów dotyczących niezgodnej z przepisami Pzp czynności badania i oceny oferty konsorcjum Euvic.

Zamawiający podnosił, że zarzuty zawarte w odwołaniu Asseco oraz Konsorcjum Sygnity odnoszą się do tej samej okoliczności faktycznej tj. liczby „Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podanej w ofercie konsorcjum Euvic to Zamawiający przedstawił swoją argumentację zbiorczo w odniesieniu do ww. zarzutów.

II.2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium Zamawiający wyjaśniał, że postępowanie jest prowadzone w celu zawarcia umowy ramowej. Zamawiający przewidział, że zawrze umowę ramową z Wykonawcami w liczbie nie większej niż 5 (Rozdział IV "Tryb udzielenia zamówienia pkt 1 i 4 SIW Z). W trakcie realizacji umowy ramowej Wykonawcy, z którymi umowa ramowa zostanie zawarta, zapraszani będą do składania ofert na „zamówienia wykonawcze” określające szczegółowo przedmiot usługi, jakiej wykonania oczekuje Zamawiający. Celem wyboru wykonawców, z którymi Zamawiający zawrze umowę ramową Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie dwóch kryteriów, które w jego ocenie zapewnią racjonalny, ekonomicznie uzasadniony, a przede wszystkim znacznie zwiększający szansę na efektywną realizację przyszłych zamówień wykonawczych dobór 5 wykonawców (chyba, że oferty niepodlegające odrzuceniu złoży mniej niż 5 wykonawców).

Wedle Rozdziału IX Podrozdział. Il SIWZ w postępowaniu:

„Kryteria wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej.

Przy ustaleniu rankingu ofert, Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami:

1. Całkowita cena oferty brutto - 60% 2.Liczba Konsultantów aktywnych w bazie odpowiadających profilom wskazanym w OPZ Wykonawcy - 40%
2. Zgodnie z Rozdziałem IX. Podrozdział III SIWZ w postępowaniu:

„Zasady oceny ofert według ustalonych kryteriów w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej.

1. Ocena ofert w postępowaniu realizowanym w celu zawarcia umowy ramowej dokonywana będzie na podstawie

informacji zawartych w Formularzu oferty według następujących zasad: (...)

1. Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ (l) Zamawiający w powyższym Kryterium przyzna punkty na podstawie informacji podanych przez Wykonawcę w Formularzu oferty.

Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z Wykonawcą składającym ofertę.

Zdaniem Zamawiającego z powyższego wynika, że oprócz kryterium cenowego, Zamawiający zdecydował się na wykorzystanie pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „Liczba Konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ”, przypisując mu wagę 40%. Powyższa konstrukcja kryteriów została pomyślana przez Zamawiającego w ten sposób, by do etapu zamówień „wykonawczych” zakwalifikować i wybrać takich wykonawców, którzy gwarantować będą Zamawiającemu ekonomicznie uzasadnioną (element cenowy), ale i maksymalnie realną możliwość zaoferowania i wykonania usługi polegającej na dostarczeniu potrzebnych specjalistów o kwalifikacjach opisanych w OPZ. Zamawiający założył, że im większa jest baza aktywnych konsultantów wykonawcy, spośród których wykonawcy będą dobierać specjalistów odpowiadających profilom i weryfikować ich dostępność do świadczenia usług na rzecz Zamawiającego, tym większa szansa na złożenie oferty wykonawczej i realizację potrzeb Zamawiającego zdefiniowanych w zaproszeniu do składania ofert wykonawczych, zwłaszcza że „oferty wykonawcze” mają być składane zasadniczo w terminie 7 dni (par. 4 ust. 7 wzoru Umowy ramowej).

Zamawiający wyjaśniał, że wielkość bazy aktywnych konsultantów przekłada się bezpośrednio nie tylko na jakość świadczonych usług, ale możliwość ich zaoferowania w ramach „zamówień wykonawczych”. Priorytetem dla Zamawiającego był dobór podmiotów, które będą rzeczywiście oferować mu swoje usługi w ramach zamówień „wykonawczych", a 28 nie wykonawców, którzy - z uwagi na fakt współpracy z ograniczoną liczbą konsultantów - będą składać „oferty wykonawcze” tylko w przypadku niektórych profili, rzadko lub w ogóle.

Co istotne, wedle SIW Z Zamawiający założył, że przy ocenie ofert w ramach ww. kryterium oprze się na oświadczeniach wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi z dnia 12.03.2020r. na pytanie nr 12 do treści SIW Z wskazał: „Zamawiający wyjaśnia, że kryterium liczby konsultantów oceniał będzie na podstawie złożonych przez Oferentów (potencjalnych Wykonawców) oświadczeń".

Zamawiający podkreślał, że praktyka opierania się na oświadczeniach wykonawców w ramach kryteriów oceny ofert jest zgodna z prawem i powszechnie stosowana. W tym przypadku było to również uzasadnione faktem, że brak jest dokumentu, nie będącego oświadczeniem wykonawcy, wskazującego na liczbę konsultantów, z którymi ma on zawarte umowy. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami byłoby wątpliwe prawnie bowiem wykonawca musiałby uzyskać od każdego konsultanta zgodę na przetwarzanie jego danych osobowych na potrzeby postępowania, brak zgody wykluczałby możliwość przekazania kopii umowy Zamawiającemu choć jednocześnie nie stanowiłby o tym, że wykonawca nie dysponuje konsultantem. Żądanie od wykonawców kopii umów o współpracę z konsultantami przeczyłoby też regułom ekonomiki postępowania, gdyż oznaczałoby konieczność weryfikacji przez Zamawiającego kilkuset, kilku tysięcy, czy nawet więcej kopi umów złożonych przez każdego z wykonawców (w Postępowaniu wpłynęło 11 ofert).

Kolejno Zamawiający argumentował, że określone przez Zamawiającego kryterium oceny przed terminem składania ofert było przedmiotem odwołania EUVIC Sp. z o.o. wynikiem, którego było oddalenie odwołania.

II.2.2) Badanie i ocena oferty Euvic Zamawiający wyjaśniał, że zobowiązany jest prowadzić postępowanie w oparciu o reguły, które sam ustanowił.

Zamawiający jest związany postanowieniami SIW Z w równym stopniu jak wykonawcy i nie może, po terminie składania ofert, modyfikować reguł postępowania, w szczególności nie może żądać od wykonawców, na potrzebę oceny ofert, dokumentów, których obowiązek złożenia nie wynikał z SIW Z. Zamawiający podkreślał, że ma obowiązek dokładnego określenia sposobu oceny ofert w SIW Z, w tym wskazania na jakiej zasadzie przyznawane będą punkty w ramach poszczególnych kryteriów a następnie dokonania oceny na zasadach tam opisanych.

Następnie Zamawiający stwierdził, że na etapie oceny ofert może żądać od wykonawców wyjaśnień ale nie może

żądać dowodów na ich potwierdzenie (art. 87 ust. 1 29 Pzp). Tym samym w ramach oceny ofert Zamawiający mógłby jedynie żądać wyjaśnień dotyczących ww. zadeklarowanej liczby konsultantów aktywnych w bazie, a nie dokumentów potwierdzających określone okoliczności, które nie były wymagane w SIW Z. Już z tego powodu zarzut Odwołującego Sygnity naruszenia art. 87 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wezwania m.in. Konsorcjum Euvic do złożenia stosownych wyjaśnień, w tym złożenie stosownych dowodów potwierdzających istnienie zadeklarowanych okoliczności jest niezasadny, gdyż odnosi się do wykonania czynności niezgodnej z Pzp.

Co więcej w wezwaniu do wyjaśnień Zamawiający winien szczegółowo wskazać, na czym polegają jego wątpliwości dotyczące treści oferty. W stanie faktycznym sprawy Zamawiający doszedł do przekonania, że sformułowanie ogólnego wezwania do wyjaśnień podanej w ofercie Konsorcjum Euvic liczby konsultantów sprowadzi się do oczekiwania potwierdzenia przez Konsorcjum Euvic podanej liczby i jest bezcelowe. Mając na uwadze powyższe Zamawiający dokonał oceny złożonych ofert na podstawie informacji, jakie złożyli wykonawcy w formularzach ofertowych.

Zamawiający podał, że dokonując oceny ofert zakładał, że Konsorcjum Euvic, które zadeklarowało największą liczbę konsultantów aktywnych w bazie (40.170), właściwie rozumiało postanowienia SIW Z (wszelkie wątpliwości w tym zakresie, o ile istniały, zostały wyjaśnione w toku postępowania odwoławczego. Brał też pod uwagę, że oferta Konsorcjum Euvic - jako jedyna w postępowaniu - została złożona przez Konsorcjum trzech wykonawców, spośród których: Członek Konsorcjum Euvic Sp. z o.o. - współpracuje z klientami m.in. w modelu wynajmu pracowników.

Natomiast członek Konsorcjum Edge One Solutions Sp. z o.o. prowadzi biznes oparty o outsourcing specjalistów IT (body leasing) lub całych zespołów developerskich (team leasing). Również członek Konsorcjum Team Connect Sp. z o.o. współpracuje z klientami m. in. w modelu wynajmu pracowników.

Już w tego powodu Zamawiający uznawał, że porównywanie liczb „aktywnych konsultantów w bazie” wskazanych w ofercie Konsorcjum Euvic oraz w ofertach Odwołujących jest porównywaniem danych nieporównywalnych. Zamawiający wyjaśnił, iż brał pod uwagę także okoliczność, że w świetle kryteriów „punktowaniu” w ramach kryterium podlegali konsultanci, z którymi wykonawcy mają zawarte umowy o współpracy, bez względu na rodzaj umowy (umowa o pracę, umowa cywilnoprawna, ramowa), a także bez względu na to, czy współpraca wykonawcy z konsultantem miała już miejsce, czy dopiero może mieć miejsce w przyszłości. Zatem porównywanie liczby „aktywnych konsultantów” podanych w ofercie ze stanem zatrudnienia wynikającym z „powszechnie dostępnych źródeł wiedzy na temat poziomów zatrudnienia” u wykonawcy, np. sprawozdań z działalności Wykonawców czy ich stron internetowych, profili w serwisach takich jak pracuj.pl czy Linkedln, co czyni Odwołujący Konsorcjum Sygnity jest błędne. Informacje te odnoszą się do wielkości zatrudnienia u wykonawcy, ewentualnie współpracy z konsultantami, która miała już miejsce, najczęściej współpracującymi z wykonawcą regularnie, a nie do wielkości „baz” konsultantów, obejmujących osoby, które wyraziły zgodę na potencjalną współpracę z wykonawcą przyszłości zawierając z wykonawcą stosowną umowę („umowę o współpracy”). Zdaniem Zamawiającego zaznaczyć należy, że w świetle kryterium ta sama osoba może być uwzględniona w bazach kilku wykonawców, bowiem jest możliwe, że ta sama osoba zawarła umowę o współpracy z więcej niż jedną firmą z branży IT, lub nawet jest zatrudniona w jednej firmie w ramach stosunku pracy a ponadto ma zawartą umowę dotyczącą potencjalnej współpracy z inną firmą / firmami. Dla Zamawiającego istotne było (i jest) by wykonawca, w odpowiedzi na zapytanie wykonawcze, miał możliwość skorzystania z jak najszerszej bazy osób, które mogłyby podjąć się realizacji usług objętych zamówieniem wykonawczym.

Zamawiający zaznaczał także, że liczba 40.170 konsultantów, choć duża, nie jest niewiarygodna. Zamawiający w ramach kryterium przyznawał punkty za specjalistów IT o różnych, opisanych w SIW Z kwalifikacjach (programiści, architekci, analitycy, testerzy, graficy, administratorzy). Porównanie powszechnie dostępnych liczb dotyczących liczby osób pracujących w Polsce w sektorze IT z liczbą konsultantów podaną przez Konsorcjum Euvic w żaden sposób nie dowodzi, iż Konsorcjum wprowadziło Zamawiającego w błąd.

Zamawiający podkreślał, że ciężar dowodu, że Konsorcjum Euvic wprowadziło Zamawiającego w błąd leży po stronie Odwołujących a mając na uwadze powyższą argumentację Zamawiający uznaje, że taka okoliczność (jakoby 3

członków konsorcjum Euvic miało zawarte umowy o współpracy z mniejszą niż 40.170 liczbą konsultantów odpowiadających profilom określonym w SIW Z) nie została udowodniona. Co więcej, nie można nawet uznać jej za uprawdopodobnioną, gdyż argumentacja odnosząca się do: porównań z wynikającymi w dostępnych informacji z liczbami pracowników czy współpracowników członków konsorcjum w latach ubiegłych (Odwołujący Konsorcjum Sygnity, Odwołujący Asseco), porównań z planami dotyczącymi „zatrudnienia” w latach kolejnych (Odwołujący Sygnity, Odwołujący Asseco), jak również porównań liczby 40.170 konsultantów z danymi finansowymi członków konsorcjum poprzez wykazywanie, że przychody spółek wchodzących w skład Konsorcjum Euvic nie są wystarczające na pokrycie wynagrodzeń 40.170 konsultantów (jak wskazuje Odwołujący Asseco: „Miesięczny przychód 3 członków konsorcjum (...) to rząd wielkości 15.850.000 zł, co w przeliczeniu na jednego konsultanta (z podanej w ofercie liczby 40.000) wynosi ok 395,00 zł miesięcznie”) pomija konstrukcję kryterium, która definiowała „aktywnego konsultanta” jako osobę, z którym wykonawca ma zawartą umowę o współpracy i nie wymagała, aby ta współpraca miała rzeczywiście - przed złożeniem oferty - miejsce, tym bardziej by zachodziła ona regularnie.

Na podobnej zasadzie argumenty odnoszące się do danych o liczbie specjalistów IT zbieranych dla celów statystycznych sprowadzające się do tezy Odwołującego Asseco, że: „Według danych dla Komisji Europejskiej w Polsce liczba specjalistów IT w Polsce w 2018 roku wyniosła 486.300. Gdyby zatem przyjąć za prawdziwe dane podane przez Konsorcjum Euvic, oznaczałoby to że te 3 firmy aktywnie zatrudniają do realizacji bieżących projektów około 8% wszystkich dostępnych na rynku specjalistów IT” pomijają konstrukcję kryterium, która odnosiła się do liczby konsultantów, z którymi wykonawca ma zawartą umowę o współpracy (również o potencjalnej współpracy w przyszłości), a nie z którym już współpracuje.

Zamawiający przywoływał się na treść Rozdziału SIWZ (po zmianach z dnia 12.03.2020r.), gdzie wskazano: Pod pojęciem Konsultanta aktywnego w bazie Wykonawcy Zamawiający rozumie Konsultanta, który na dzień składania ofert posiada zawartą umowę o współpracy z wykonawcą składającym ofertę (w szczególności umowę o pracę, umowę cywilnoprawną). Wyrok KIO z dnia 10 marca 2020 r., sygn. akt KIO 380/20 jaki zapadł w postępowaniu, odnoszący się do treści tego kryterium, w którym Izba stwierdziła, m.in., że: „Racjonalne jest założenie zamawiającego, że "posiadanie umowy o współpracy z firmą rekruterską przesądza o aktywności danego konsultanta o tyle, że skoro dana osoba ma zawartą umowę z firmą rekruterską, to po pierwsze jest co najmniej potencjalnie zainteresowana współpracą z jej klientami, a firma rekruterskq zawsze może mu złożyć propozycję angażu na wskazanych w zaproszeniu warunkach” (...)” W ocenie Zamawiającego brak wykazania przez Odwołujących, że kwestionowana informacja podana przez Konsorcjum Euvic wprowadza w błąd, tj. nie odpowiada stanowi rzeczywistemu powoduje uznanie, że nie doszło tu także do czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli informacja o liczbie konsultantów podana przez Konsorcjum Euvic odpowiada faktom tj. liczba ta nie została zawyżona (a okoliczność taka nie została przez Odwołujących udowodniona, ani nawet uprawdopodobniona) to nie może tu być mowy o działaniu sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, o czym mowa w art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Brak więc tu znamion czynu nieuczciwej konkurencji.

Na marginesie Odwołujący wskazywał, że w sprawie nie mogło dojść do naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (zarzut naruszenia tego przepisu stawia Odwołujący Asseco) bowiem odnosi się wprost do wprowadzenia zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że: nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, zwane dalej "kryteriami selekcji". Zatem nie odnosi się do kryteriów oceny ofert a kryteriów selekcji. Ustawa Pzp wyraźnie odróżnia ww. kategorie wskazując np. w art. 25a ustawy Pzp, że kryteria selekcji to te, o których mowa w art. 51 ust. 2, art. 57 ust. 3 i art. 60d ust. 3 ustawy Pzp. Przepis ten nie dotyczy więc kryteriów oceny ofert, które ustawa reguluje w art. 91.

Ponadto, Zamawiający podkreślał, iż istnieją znaczące różnice w modelu funkcjonowania między Konsorcjum Euvic a Odwołującymi, co zostało również potwierdzone w treści pisma procesowego przystępującego Konsorcjum Euvic otrzymanego w dniu 24.06.2020r.

II.3.

Ad. zarzutów dotyczących zaniechania wykluczenia z postępowania wykonawców: Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp.

Na wstępie Zamawiający wskazywał, że informacje ujęte w pkt. 2.1 części Ad. 2 niniejszej odpowiedzi na odwołanie (2.1. Charakterystyka zastosowanego kryterium), jak I informacje ujęte w pkt. 2.3 części Ad. 2 (2.3. Liczba personelu I T w Polsce) w pełnym zakresie mają zastosowanie do zarzutów, o których mowa w niniejszej części odpowiedzi na odwołanie (tj. części Ad. 3). Tym samym poniżej Zamawiający odniósł się tylko do elementów charakterystycznych dla zarzutów sformułowanych wobec oceny ofert Britenet, 7N, Sii, Billennium, S&T, Asseco, Transition Techniologies, Pentacomp.

Zamawiający stwierdził, że liczby konsultantów wskazane w ofertach wykonawców, o których mowa w pkt Ad. 3 nie budziły jego wątpliwości. Dokonując porównania tych liczb z powszechnie dostępnymi danymi nt. liczby specjalistów IT w Polsce (vide argumentacja ujęta w Ad. 2, pkt 2.3) niniejszej odpowiedzi na odwołanie), jak i dokonując porównania liczb konsultantów w bazie pomiędzy poszczególnymi wykonawcami, którzy złożyli oferty w postępowaniu Zamawiający nie dostrzegał podstaw do żądania wyjaśnień. Zamawiający wyjaśniał także, iż po otrzymaniu kopii odwołań na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, na etapie analizy odwołań, otrzymał od wykonawców dodatkowe informacje, dodatkowo potwierdzające iż nie doszło tu do wprowadzenia Zamawiającego w błąd.

Pismo Asseco z dnia 18.06.2020 roku:

Jak wskazuje w piśmie z dnia 18.06.2020 roku Asseco: „Asseco Poland S.A. w swojej ofercie wskazało liczbę konsultantów znacznie mniejszą niż liczba zatrudnionych na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych.

Zaprezentowane dane są prawdziwe i wiarygodne a wyliczenia są wynikiem rzetelnie przeprowadzonych analiz i odpowiadają potencjałowi firmy Asseco P oland S.A. (...) otóż według wyliczeń podanych przez odwołującego „Procentowy stosunek aktywnych konsultantów z oferty do wszystkich zatrudnionych u danego Wykonawcy” w przypadku Asseco Poland S.A. wynosi 0,61 (i jest 33 drugim najniższym po Sil' Sp. z o.o.. Zatem nie jest on „niemal równy ogólnej liczbie wszystkich pracowników”.

Pismo Britenet z dnia 19 czerwca 2020 roku:

Jak wskazuje Britenet w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „W zakresie istnienia dysproporcji pomiędzy "Liczbą konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy odpowiadających profilom wskazanym w OPZ” podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia a (na umowy o pracę) u Wykonawcy wynikającym z informacji powszechnie dostępnych wyjaśniamy, że w sprawozdaniu finansowym Britenet Sp. z o.o. jest informacja jedynie o osobach zatrudnionych na umowę o pracę, podczas gdy w ofercie Spółka wskazała, zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego, osoby (Konsultantów) współpracujących z Britenet Sp. z o.o. w różnym modelu, mieszczącym się w zakresie umów cywilnoprawnych. Nadmieniamy również, że Sprawozdanie finansowe, w którym jest informacja o zatrudnionym personelu jest za 2018 r. Obecnie Spółka ma współpracuje z ponad 700 konsultantami. Informacja taka znajduje się na oficjalnej stronie Spółki.”

Pismo Sii z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje Sii w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Niniejszym wyjaśniam, że wskazana liczba 2586 konsultantów aktywnych w bazie Wykonawcy, odpowiadających profilom wskazanym w OPZ, została przygotowana przez Sii na podstawie szczegółowej analizy kompetencji zatrudnionych przez Sii konsultantów i porównaniu ich do wymagań Zamawiającego. Do tego zadania została wykorzystana baza danych zawierająca informacje (w tym aktualne CV) wszystkich zatrudnionych przez Sii konsultantów, pozwalająca na grupowanie osób na podstawie profilu, poziomu doświadczenia, certyfikatów i innych atrybutów ułatwiających wyszukiwanie i sumowanie.”

Pismo 7n sp. z o.o. z dnia 19 czerwca 2020 roku Jak wskazuje 7N w piśmie z dnia 19.06.2020 roku: „Odnosząc się do informacji ujawnionych w odwołaniu dotyczących istniejącego zatrudnienia w 7N Sp. z o.o. oraz przywołanych w treści odwołania dowodów źródłowych należy podnieść, że te dane na dzień składania oferty w przedmiotowym postępowaniu nie były aktualne. Na dzień składania oferty stan zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz umów cywilnoprawnych był wyższy niż 560 osób i wynosiła 580 osób. Uwzględniając aktualne dane (580 osób) oraz liczbę Konsultantów aktywnych, która została wskazana w ofercie (422 osoby) nie można mówić, że w przypadku wykonawcy 7N Sp. z o.o. liczba osób spełniających wymagania Zamawiającego „jest niemal równa ogólnej liczbie wszystkich pracowników”. Taki argument znalazł się w treści odwołania. W konsekwencji nie można mówić o istnieniu takiej dysproporcji pomiędzy liczbą Konsultantów

aktywnych w bazie wykonawcy 7N Sp. z o.o. odpowiadających profilom wskazanym w OPZ podaną w ofercie a poziomem zatrudnienia (na umowy o pracę oraz na podstawie umów cywilnoprawnych), która mogłaby budzić jakiekolwiek wątpliwości co do prawdziwości zadeklarowanych w ofercie danych.”

Pismo Pentacomp z dnia 19 czerwca 2020 roku Dodatkowe wyjaśnienia i dowody na poparcie tezy rzetelności podanej w ofercie Liczby konsultantów podał także Pentacomp w piśmie z dnia 19 czerwca 2020 r. wraz z załącznikami - dowodami, obejmującymi m.in. zanonimizowane wydruki z baz wykonawcy. Wyjaśnienia te oraz dokumenty zostały objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 24 czerwca wykonawca dosłał Wyciąg ze Sprawozdanie Zarządu za rok obrotowy 2019 (dokument jawny).

W odniesieniu do wykonawców S&T oraz Transition Technologies Zamawiający wskazywał, iż z uwagi na podlegające ocenie parametry tych ofert (cena oraz liczba konsultantów) okoliczność wykluczenia albo braku wykluczenia tych wykonawców z postępowania nie będzie miała wpływu na wynik postępowania.

KIO 1149/20 W dniu 25 maja 2020 r. wykonawca Billennium S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. Mangalii 2A (dalej:

„Odwołujący” lub „Billennium”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec:

1. czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu Odwołującego z postępowania i traktowaniu jego oferty za odrzuconą, dokonanej z naruszeniem art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp oraz art. 24 ust. 4 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp, gdyż Odwołujący nie powinien podlegać wykluczeniu z postępowania, a tym samym jego oferta nie powinna być traktowana jako odrzucona; 3.zaniechania Zamawiającego polegającego na tym, iż Odwołujący nie został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu, z uwagi na sygnalizowane przez Odwołującego problemy techniczne z korzystaniem z platformy, która była dedykowana przez Zamawiającego do kontaktów w ramach postępowania, które to problemy wystąpiły w wyznaczonym pierwotnie przez Zamawiającego terminie na uzupełnienie dokumentów;
2. naruszenia przez Zamawiającego art. 7 Pzp w związku z art. 10b Pzp przez przeprowadzenie wadliwej procedury badania i oceny ofert oraz naruszenie zasady równego traktowania wykonawców a także zasady proporcjonalności; 5.naruszenia przez Zamawiającego art. 91 ust. 1 w związku z art. 7 ust. 3 Pzp przez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie nie zostanie udzielone Odwołującemu, mimo, że powinien on zostać wybrany zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; 6.naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w związku z art. 7 ust. 1 Pzp przez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawców: 1) Pentacomp Systemy Informatyczne S.A. z siedzibą w Warszawie przy Al. Jerozolimskich 179 (dalej:

„Pentacomp”), 2. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1. Euvic Sp. z o.o. z siedzibą w Gliwicach przy Przewozowej 32, 2. Team Connect Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul.

Wołodyjowskiego 58, 3. Edge One Solutions Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 14B (dalej:

„Konsorcjum Euvic”), 3. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako Konsorcjum firm: 1.

Sygnity S.A. z siedzibą w Warszawie przy ul. F. Klimczaka 1, 2. MAKEITRIGHT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Wołoskiej 5 (dalej: „Konsorcjum Sygnity”) - mimo, iż wykonawcy Ci nie uzupełnili dokumentów na wezwanie Zamawiającego we wskazanej przez niego formie i we wskazany przez niego sposób, a tym samym należało uznać, iż w terminie wskazanym przez Zamawiającego nie doszło w ich wypadku do uzupełniania dokumentów i potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zdaniem Odwołującego dodatkowo powyższe zaniechanie Zamawiającego doprowadziło do dalszych naruszeń Pzp w postępowaniu, gdyż Zamawiający w jego efekcie jako najkorzystniejsze wybrał oferty podlegających wykluczeniu wykonawców: Konsorcjum Euvic Sp. z o.o i Konsorcjum Sygnity S.A. czym dodatkowo naruszył art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp; 7.czynności Zamawiającego w zakresie wyboru jako najkorzystniejszych w postępowaniu ofert złożonych przez wykonawców: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii - z uwagi na to, że oferty te zostały wybrane z

naruszeniem art. 91 ust. 1 Pzp w związku z art. 7 ust. 3 Pzp, co prowadzi do sytuacji, w której zamówienie udzielone zostanie wykonawcom wybranym niezgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postępowaniu; alternatywnie 8.jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem jemu nowego terminu, wówczas Odwołujący wskazywał na naruszenie przez Zamawiającego art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, z uwagi na to, że doszło w postępowaniu do naruszenia o charakterze nieusuwalnym, które jednocześnie wpływało na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpiła niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i o nakazanie Zamawiającemu: -unieważnienia czynności oceny ofert dokonanej w postępowaniu; -unieważnienia czynności wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp; -unieważnienia czynności wyboru ofert złożonych przez poniższych wykonawców jako ofert najkorzystniejszych w postępowaniu: Konsorcjum Sygnity, 7N, Britenet, Konsorcjum Euvic, Sii, -unieważnienia czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów z dnia 4 maja 2020 r.; -wezwania Odwołującego do uzupełnia dokumentów objętych wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r. w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem nowego terminu; - powtórzenia czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty Odwołującego; - wykluczenia z postępowania wykonawców: Pentacomp, Konsorcjum ................................................................ Euvic, Konsorcjum Sygnity, -uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą, a tym samym wyboru oferty Odwołującego. alternatywnie: -jeśli Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, iż brak jest przesłanek do nowego wezwania Odwołującego do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp z wyznaczeniem mu nowego terminu, wówczas Odwołujący wnosił o unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 Pzp w związku z art. 146 ust. 6 Pzp, gdyż w takim wypadku naruszenia Zamawiającego wskazane w odwołaniu będą miały charakter nieusuwalnych i jednocześnie wpływały będą na wynik postępowania, a tym samym w postępowaniu wystąpi niemożliwa do usunięcia wada uniemożliwiająca zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu odwołania wykonawca Billennium wyjaśniał, że w dniu 14 maja 2020 r.

Zamawiający przekazał Odwołującemu informację o wynikach postępowania określającą, iż Odwołujący został wykluczony z postępowania. W tej samej informacji Zamawiający wskazał 5 ofert wybranych przez siebie jako najkorzystniejsze w postępowaniu. Jako przesłankę wykluczenia Odwołującego z postępowania Zamawiający wskazał, iż Odwołujący w dniu 4 maja 2020 r. został wezwany do uzupełnienia dokumentów w Postępowaniu w trybie art.

26 ust. 3 Pzp w terminie do dnia 11 maja do godziny 12.00. Zamawiający wskazał, że w powyższym terminie otrzymał jedynie część żądanych dokumentów (dokumenty z KRK), pozostała zaś część żądanych dokumentów (część sprawozdania finansowego za 2016 rok oraz opinie biegłych rewidentów) została w ocenie Zamawiającego przekazana o godzinie 12:01:54.

W postępowaniu sposób komunikacji z Zamawiającym określony został w specyfikacji istotnych warunków zamówienia („SIW Z”) w rozdziale I podrozdziale III „INFORMACJE O SPOSOBIE POROZUMIEWANIA SIĘ ORAZ PRZEKAZYWANIA OŚW IADCZEŃ I DOKUMENTÓW, A TAKŻE W SKAZANIE OSÓB UPRAW NIONYCH DO POROZUMIEWANIA SIĘ Z W YKONAW CAMI (NIE DOTYCZY SKŁADANIA OFERT)”. Zgodnie z punktem 1 tego podrozdziału Zamawiający dopuścił przekazywanie informacji przy użyciu formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Dodatkowo powyższy punkt SIWZ wskazywał:

„UWAGA! Wskazane jest, aby strony komunikowały się ze sobą za pomocą jednego, wybranego środka komunikacji (tj. za pomocą poczty elektronicznej lub formularzy na ePUAP), w celu uniknięcia powielania tych samych dokumentów"

Dodatkowo w punkcie 2 i 3 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający określił, iż dopuszczalny łączny rozmiar przesyłanych plików w przypadku formularza do komunikacji dostępnego na e-Puap wynosi 150 MB, zaś załączniki, których łączny rozmiar będzie większy niż wskazany powyżej, należy przesłać w kilku odrębnych wiadomościach za pośrednictwem e-PUAP.

W punkcie 11 w podrozdziale III SIW Z Zamawiający wskazał także, iż wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu opisane zostały w Regulaminie ePUAP Następnie w rozdziale V SIW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ LUB DOKUMENTÓW POTW IERDZAJĄCYCH SPEŁNIANIE WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ORAZ BRAK PODSTAW W YKLUCZENIA” w punkcie 15 Zamawiający określił dodatkowo, że Wykonawca zobowiązany jest składać powyższe dokumenty w sposób określony w rozdziale VI SIWZ.

W rozdziale VI SIW Z „SPOSÓB PRZYGOTOWANIA OFERTY W RAZ Z OŚW IADCZENIAMI LUB DOKUMENTAMI” w podrozdziale II punkt 3 określone zostało, iż zarówno oferta jak i inne dokumenty i oświadczenia, zapis nie ogranicza się tylko do dokumentów wymienionych w Rozdziale V SIW Z pkt 1-3 o czym świadczy określenie „w tym wymienione”, należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip) oraz że zaleca się stosować narzędzie na licencji open-source 7-Zip. Zamawiający wskazał także, iż w przypadku konieczności złożenia w ofercie kilku dokumentów wykonawca powinien dokumenty zapisać jako zip i dopiero zaszyfrować aplikacją do szyfrowania także jako zip.

Następnie w punkcie 4 tegoż podrozdziału Zamawiający wskazał, iż w kolejnym kroku Wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania pliku, o którym mowa w punkcie 3 powyżej. Szyfrowanie musi być dokonane przy użyciu aplikacji znajdującej się na miniPortalu pod adresem: .

W punkcie 8 i 9 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał także, iż: „Maksymalny rozmiar zaszyfrowanego pliku przesyłanego za pośrednictwem ePuap wynosi 150 MB." oraz „ W sytuacji, gdy rozmiar zaszyfrowanego pliku przekracza 150 MB, przed przystąpieniem do szyfrowania należy dokumenty, wskazane w pkt 3 podzielić i skompresować do odpowiedniej ilości plików archiwum (.zip). Następnie, każdy z plików należy osobno zaszyfrować zgodnie z pkt 4-6. Podczas szyfrowania pliki należy nazwać w następujący sposób:

OfertaPART1_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] oraz OfertaPART2_[numer referencyjny postępowania]_[skrócona nazwa wykonawcy] - itd. Każdy z zaszyfrowanych plików należy przesiać oddzielnie korzystając z formularza wskazanego w pkt 10.”

Następnie w punkcie 10 w podrozdziale II w rozdziale VI SIWZ Zamawiający wskazał, iż:

„ Wykonawca składa zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: https: //obywatel.gov. pl/nform s/ezamowi enia.

Odwołujący stwierdził, że spełnił po swojej stronie wszystkie wymagania techniczne i organizacyjne wysyłania i odbierania dokumentów elektronicznych, elektronicznych kopii dokumentów i oświadczeń oraz informacji przekazywanych przy ich użyciu, opisane w Regulaminie ePUAP.

Wykonawca Billennium podnosił, że w czasie, gdy przygotowywał do przekazania dokumenty objęte wezwaniem z dnia 4 maja 2020 r., postępując zgodnie z przytoczonymi 39 powyżej wymaganiami, napotkał na problemy techniczne związane z szyfrowaniem dokumentów przy użyciu wskazanego przez Zamawiającego narzędzia. Narzędzie to ulegało czasowemu zawieszaniu co potwierdzają załączone do niniejszego odwołania zrzuty w ekranu urządzenia, na którym prowadzony był ten proces. Z uwagi na architekturę narzędzia do szyfrowania nie jest możliwe uzyskanie przez Odwołującego bardziej szczegółowych informacji potwierdzających wskazaną powyżej przyczynę błędu, gdyż aplikacja ta nie umożliwia przechowywania szczegółowych informacji o błędach po stronie użytkownika. Z weryfikacji przeprowadzonej przez Odwołującego potwierdzonej także z producentem tego narzędzia wynika, że narzędzie szyfrujące nie pozwala zachowywać jakichkolwiek informacji w celach diagnostycznych. Jednocześnie producent narzędzia szyfrującego odmówił Odwołującemu udostępnienia szczegółowych informacji potwierdzających naturę błędów zaistniałych w procesie szyfrowania dokumentów przez Odwołującego.

W wyniku powyższych problemów Odwołujący podjął próbę podziału paczki zip, w której skompresowane były

dokumenty podlegające uzupełnieniu, mimo że rozmiar tej paczki nie przekraczał wymaganych rozmiarów wskazanych w SIW Z, na dwie mniejsze paczki o rozmiarach 636KB i 19,3MB. Dopiero w wyniku tego nieplanowanego wcześniej i niewymaganego zapisami SIWZ działania udało się zaszyfrować pliki z uzupełnianymi dokumentami.

Następnie Odwołujący przystąpił do wysyłki przygotowanych plików za pomocą wskazanego przez Zamawiającego narzędzia - formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal.

Podczas załączania skompresowanych i zaszyfrowanych plików okazało się, iż wskazane narzędzie nie umożliwia załączenia kilku załączników nawet jeśli nie przekraczają łącznego rozmiaru wskazanego przez Zamawiającego w SIW Z. W wyniku powyższego Odwołujący zmuszony został do wysłania przygotowanych plików w ramach dwóch odrębnych formularzy, czego pierwotnie nie zakładał i co nie wynikało z wymagań SIW Z. Pierwszy z formularzy udało się wysłać bez problemów technicznych o godzinie 11.48. W przypadku wysyłki drugiego z formularzy wystąpiły kolejne problemy techniczne, tym razem z narzędziem e-Puap. Na etapie podpisywania dokumentu w narzędziu nie pokazała się opcja logowania profilem zaufanym. Powyższy błąd wystąpił kilkukrotnie co spowodowało dalsze wydłużenie czasu związanego z przekazaniem dokumentów Zamawiającemu w związku z potrzebą każdorazowego ponownego wypełniania całości formularza. Dopiero przy jednej z kolejnych prób narzędzie udostępniło opcję podpisania profilem zaufanym i w efekcie udało się Odwołującemu dokonać wysyłki dokumentów, przy czym dokumenty objęte drugim formularzem dotarły do Zamawiającego zgodnie z udostępnioną przez niego informacją dopiero po godzinie 12.00 w dniu 11 maja 2020 r.

Odwołujący w tym miejscu podkreślał, iż wskazane powyżej błędy techniczne nie wynikały z przyczyn leżących po jego stronie, lecz leżały po stronie narzędzi Zamawiającego i miały kluczowy wpływ na przekroczenie terminu uzupełnienia dokumentów w dniu 11 maja 2020 r. W przypadku, gdyby powyższe problemy nie wystąpiły Odwołujący złożyłby dokumenty w przewidzianym terminie. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż Zamawiający nie dopełnił obowiązków ciążących na nim na podstawie art. 10b Pzp.

Zgodnie z art. 10b Pzp zamawiający jest zobowiązany do zapewnienia, aby narzędzia i urządzenia wykorzystywane do komunikacji z wykonawcami przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, oraz ich właściwości techniczne były niedyskryminujące, ogólnie dostępne oraz interoperacyjne z produktami służącymi elektronicznemu przechowywaniu, przetwarzaniu i przesyłaniu danych będącymi w powszechnym użyciu oraz nie mogły ograniczać wykonawcom dostępu do postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, że powyższy przepis ma kluczowe znaczenie zwłaszcza w postępowaniach prowadzonych w całości z użyciem elektronicznych środków komunikacji, bowiem w takich postępowaniach jakiekolwiek trudności techniczne związane z korzystaniem ze wskazanych przez Zamawiającego środków komunikacji elektronicznej przekładają się bezpośrednio na możliwość udziału w postępowaniu. Wskazana powyżej regulacja oznacza, iż to po stronie Zamawiającego leży zapewnienie wykonawcom biorącym udział w postępowaniu możliwości podjęcia działań w postępowaniu przy użyciu wskazanych środków komunikacji, a tym samym, że problemy związane z działaniem tych środków nie mogą swoimi negatywnymi konsekwencjami obciążać wykonawców biorących udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z powyższych obowiązków Zamawiający się nie wywiązał, gdyż wskazane przez niego narzędzia poprzez swoje wadliwe funkcjonowanie uniemożliwiły Odwołującemu terminowe dokonanie czynności do której był wezwany.

Na wskazaną powyżej kwestię problemów technicznych Odwołujący zwracał uwagę Zamawiającemu jeszcze przed otrzymaniem od Zamawiającego informacji o wykluczeniu z postępowania. W ocenie Odwołującego Zamawiający w przypadku takiej informacji powinien gruntownie wyjaśnić powstałą sytuację, a także umożliwić Odwołującemu praktyczną możliwość uzupełnienia żądanych dokumentów unieważniając poprzednie wezwanie do uzupełnienia dokumentów i kierując do Odwołującego nowe wezwanie z nowym terminem.

Tym samym zdaniem Odwołującego przez zaniechania powyższych czynności Zamawiający naruszył nie tylko art. 26 ust. 3 Pzp ale także art. 7 Pzp, gdyż Odwołujący na skutek problemów technicznych jakie wystąpiły w procesie przygotowania i przekazywania dokumentów został w praktyce pozbawiony możliwości uzupełnienia tych dokumentów na wezwanie w wyznaczonym terminie, a tym samym został pozbawiony możliwości jaką mieli inni uczestnicy postępowania. W efekcie powyższych naruszeń Zamawiający bezzasadnie

41 wykluczył Odwołującego z postępowania, doprowadzając w dalszej kolejności do tego, że jedna z ofert wskazanych przez niego jako oferty najkorzystniejsze nie jest taką ofertą i nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza zgodnie z kryteriami oceny określonymi w SIW Z. Dokonanie wybory takiej oferty narusza art. 91 ust. 1 Pzp. Efektem powyższych działań i zaniedbań Zamawiającego będzie również sytuacja udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, a w wyniku tego naruszenie art. 7 ust 3 Pzp. Wszystkie powyższe naruszenia w dalszej kolejności mogą stanowić przesłankę do unieważnienia tak zawartej umowy na podstawie art. 146 ust. 6 Pzp.

Odwołujący wskazywał także, iż dochował po swojej stronie należytej staranności i termin przystąpienia do przekazywania dokumentów Zamawiającemu przypadający na dzień 11 maja 2020 r. wynikał z ograniczeń związanych z ogłoszonym w Polsce w dniu 20 marca 2020 r. stanem epidemii wirusa SARS-CoV-2. Odwołujący stwierdził także, iż działanie Zamawiającego w zakresie wykluczenia Odwołującego z postępowania i traktowania jego oferty jako oferty odrzuconej w świetle wskazanych powyżej przyczyn technicznych nie leżących po stronie Odwołującego, a które doprowadziły do przekazania dokumentów zgodnie z informacją Zamawiającego o godzinie 12:01:54, należy uznać także jako naruszenie wynikającej z art. 7 ust. 1 Pzp zasady proporcjonalności, zobowiązującą Zamawiającego do podejmowania takich działań, które są niezbędne do osiągnięcia celów postępowania. Biorąc pod uwagę okoliczności, z powodu których nie doszło do uzupełnienia dokumentów w terminie, należy stwierdzić, że wykluczenie Odwołującego z postępowania nie było zgodne z zasadą proporcjonalności.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wykluczenia wykonawcy Pentacomp Odwołujący wskazywał, iż w dniu 10 maja 2020 r. (nr pisma AKMF/DZA/JN/20200408/02) powyższy wykonawca wezwany został do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art.

26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z przedmiotowym wezwaniem wykonawca ten zobowiązany był dokonać uzupełnienia w sposób i w formie wskazanej w Rozdziale I SIWZ. W punkcie 1 w podrozdziale III w rozdziale I do SIWZ postawione zostało wymaganie by komunikacja pomiędzy Zamawiającym a wykonawcami, w szczególności składanie oświadczeń, wniosków, zawiadomień oraz przekazywanie informacji odbywało się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej: za pośrednictwem poczty elektronicznej na wskazany adres e- mailowy lub za pomocą formularza do komunikacji dostępnego na ePuap oraz udostępnionego przez miniPortal. Wskazany zapis określał jednocześnie, że powyższe zasady komunikacji podlegają ograniczeniu w odniesieniu do postanowień rozdziału VI podrozdział II SIWZ odnoszącego się do składania ofert. W przedmiotowym rozdziale VI podrozdział II SIWZ w punkcie 3 Zamawiający wskazywał, iż nie tylko ofertę ale i inne dokumenty lub oświadczenia, w tym wymienione w Rozdziale V piet 1-3 SIWZ (czyli także uzupełniany przez wykonawcę 42 JEDZ) należy skompresować do jednego pliku archiwum (.zip), a następnie zgodnie z punktem 4 tego podrozdziału wykonawca jest zobowiązany do zaszyfrowania powyższego pliku. W tym celu wykonawca zobowiązany jest do instalacji aplikacji do szyfrowania znajdującej się na miniPortalu pod adresem:

Następnie zgodnie z punktem 10 tego podrozdziału wykonawca zobowiązany był przesłać zaszyfrowany plik za pośrednictwem Formularza do złożenia, zmiany, wycofania oferty lub wniosku dostępnego na ePuap pod adresem: . W 11 punkcie podrozdziału II Zamawiający wskazał wyraźnie, że za termin złożenia dokumentu uważany jest termin przekazania na ePuap. Zdaniem wykonawcy Billennium tych wymagań wykonawca Pentacomp nie dotrzymał. W odpowiedzi na powyższe wezwanie wykonawca przekazał uzupełnione dokumenty jedynie w drodze komunikacji e- mail, która nie była przewidziana w Rozdziale VI SIW Z, w odniesieniu do przekazanych dokumentów nie dopełnione zostały także pozostałe wymagania przewidziane przedmiotowym rozdziałem SIW Z m.in. wymaganie dotyczące szyfrowania dokumentów. W świetle powyższego w ocenie wykonawcy Billennium należy stwierdzić, iż wykonawca ten nie uzupełnił skutecznie żądanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów skutkiem czego powinien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zaniechanie przez Zamawiającego powyższego wykluczenia narusza nie tylko przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ale także prowadzi do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu, gdyż Zamawiający uznał za wystarczające przekazanie przez wykonawcę Pentacomp dokumentów w sposób niezgodny ze swoim żądaniem a jednocześnie wykluczył z postępowania Odwołującego, który też dokonał uzupełnienia dokumentów z

naruszeniem skierowanego do niego wezwania w zakresie wyznaczonego mu terminu.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wykluczenia Konsorcjum Sygnity Odwołujący wskazywał, iż w dniu 4 maja 2020 r. (nr pisma AKMF/DZA/JN/20200430/05) powyższy wykonawca wezwany zostali do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego zgodnie z przedmiotowym wezwaniem wykonawca zobowiązany był dokonać uzupełnienia w sposób i w formie wskazanej w Rozdziale VI SIW Z. W odpowiedzi na powyższe wezwany wykonawca przekazał uzupełnione dokumenty jedynie w drodze komunikacji e-mail, która nie była przewidziana w Rozdziale VI SIW Z, w odniesieniu do przekazanych dokumentów nie dopełnione zostały także pozostałe wymagania przewidziane przedmiotowym rozdziałem SIW Z m.in. wymaganie dotyczące szyfrowania dokumentów. W świetle powyższego wykonawca Billennium stwierdził, iż Konsorcjum Sygnity nie uzupełnił skutecznie żądanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów skutkiem czego powinien podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zaniechanie przez Zamawiającego powyższego wykluczenia narusza nie tylko przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ale także prowadzi do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu, gdyż Zamawiający uznał za wystarczające przekazanie dokumentów w sposób niezgodny ze swoim żądaniem a jednocześnie wykluczył z postępowania Odwołującego, który też dokonał uzupełnienia dokumentów z naruszeniem skierowanego do niego wezwania w zakresie wyznaczonego mu terminu.

W odniesieniu do zarzutu dotyczącego wykluczenia Konsorcjum Euvic Odwołujący wskazywał, iż w dniu 4 maja 2020 r. (nr pisma AKMF/DZA/JN/20200430/03) wykonawca wezwany został do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Zgodnie z przedmiotowym wezwaniem Konsorcjum zobowiązane było dokonać uzupełnienia w sposób i w formie wskazanej w Rozdziale I SIW Z. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Konsorcjum przekazało uzupełnione dokumenty jedynie w drodze komunikacji e-mail, która nie była przewidziana w Rozdziale VI SIW Z, w odniesieniu do przekazanych dokumentów nie dopełnione zostały także pozostałe wymagania przewidziane przedmiotowym rozdziałem SIW Z m.in. wymaganie dotyczące szyfrowania dokumentów. W świetle powyższego w opinii wykonawcy Billennium należało stwierdzić, iż Konsorcjum Euvic nie uzupełniło skutecznie żądanych przez Zamawiającego oświadczeń i dokumentów skutkiem czego powinno podlegać wykluczeniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp. Zaniechanie przez Zamawiającego powyższego wykluczenia narusza nie tylko przepis art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp ale także prowadzi do nierównego traktowania wykonawców w postępowaniu, gdyż Zamawiający uznał za wystarczające przekazanie przez powyższe spółki dokumentów w sposób niezgodny ze swoim żądaniem a jednocześnie wykluczył z postępowania Odwołującego, który też dokonał uzupełnienia dokumentów z naruszeniem skierowanego do niego wezwania w zakresie wyznaczonego mu terminu.

W toku posiedzenia niejawnego Izby z udziałem stron i przystępujących Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie w której wnosił o: