Wyrok KIO 543/17 z 29 marca 2017

1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu P. A. R. P.:
2. 1. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 1.2. powtórzenie czynności oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty 1.3. odrzucenie oferty konsorcjum D. Sp. z o.o. oraz R. Sp. z o.o.
3. 4. oddala pozostałe zarzuty odwołania.
4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: P. A. R. Przystępujący, (…), 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego:1) P. Sp. z o.o. (…) F. C. B. O. ., (…) tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego: P. A. R. P., (…) na rzecz odwołującego: 1) P. Sp z o.o., (…)) F. C. B. O. S. (…) kwotę 18 600,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wpisu i kosztów zastępstwa przez pełnomocnika.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 oraz z 2016 poz. 831, 996, 1020, 1250 i 1265) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

1

Przewodniczący

…….……………..

Członkowie

………………….. ……………………

Sygn. akt

KIO 543/17

Uzasadnienie:

W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na usługi polegającą na realizacji badań przekrojowych w ramach Bilansu Kapitału Ludzkiego w latach 2017-2023, (Dz. Urz. UE 2017/S 001-000500 z 03.01.2017 r.), w dniu 20 marca 2017 r. zostało złożone w formie pisemnej odwołanie przez konsorcjum firm: 1) PBS Sp. z o.o. z siedzibą w Sopocie, 2) Fundacja Centrum Badania Opinii 2 Społecznej, z siedzibą w (…), (dalej także „odwołujący”), w kopii przekazane zamawiającemu w tym samym terminie.

Wniesienie odwołania nastąpiło wobec powiadomienia drogą elektroniczną w dniu 10 marca 2017 r. o wyborze oferty konsorcjum: D. Sp. z o.o. oraz R. Sp. z o.o. z siedzibą w (…).

Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o art. 189 ust. 2 ustawy Pzp ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164; zm.: Dz. U. z 2016 r. poz. 1020, poz. 1250 i poz. 1265), dalej jako „ustawa Pzp”.

Na wezwanie zamawiającego przesłane drogą elektroniczną z dnia 20 marca 2017r. pisemne zgłoszenie do postępowania odwoławczego, w kopii przesłane stronom, złożył w

dniu 23 marca 2017 r. wykonawca wybrany: konsorcjum: D. Sp. z o.o. oraz R. Sp. z o.o. z siedzibą w (…), (dalej „konsorcjum D.”) który powołał się na interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść zamawiającego.

Izba postanowiła uwzględnić opozycje odwołującego i nie dopuścić ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, gdyż złożone pełnomocnictwa nie zostały wystawione w imieniu konsorcjum D., które uczestniczy w postępowaniu przetargowym. Ponadto nie został dołączony dokument wyboru na stanowisko prezesa zarządu spółki Realizacja p. M. K.. Zostało złożone jedynie oświadczenie danej osoby.

Wobec czego brak jest podstaw do stwierdzenia, że przystąpienie zgłosiły osoby należycie umocowane do reprezentowania konsorcjum, którego oferta została wybrana.

Odwołanie wniesiono wobec czynności zamawiającego, polegających na:

1. Zaniechaniu odrzucenia oferty konsorcjum D. Sp. Sp. z o.o. i R. Sp. z o.o. pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji względnie zawiera rażąco niską cenę,
2. Z ostrożności: zaniechania należytego zbadania złożonych przez konsorcjum D. dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - tj. dokumentu referencji wystawionych przez M. B. S.A. dnia 1.03.2016 r., z których wynika, iż badanie pt.

„Uwarunkowania Decyzji Edukacyjnych" było wykonywane przez R. Sp z o.o. „na zlecenie" Instytutu Badań Edukacyjnych, podczas gdy wystawcą referencji jest M.B. S.A., a więc podmiot, który nie może zaświadczyć należytego wykonania usługi przez R. Sp. z o.o. na rzecz Instytutu Badań Edukacyjnych,

1. Z ostrożności: zaniechania powtórzenia czynności badania ofert z uwagi na dokonanie tej czynności przez osobę, która nie złożyła oświadczenia, o którym mowa w art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, a ponadto nie była członkiem komisji przetargowej ani nie została powołana w charakterze biegłego, 3
2. Wyboru oferty konsorcjum D. jako oferty najkorzystniejszej - zarzucając:

I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk") poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum D. pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zadeklarowanie w pkt 2 ppkt 1)-5) oferty poziomów realizacji badania w wysokości 99 % (ppkt 1-4) oraz 85% (ppkt 5): a) co stanowi obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia poziom realizacji wskaźników badania zarówno biorąc pod uwagę historycznie osiągane poziomy realizacji ww. wskaźników w badaniach tego typu, jak i czysto metodologiczne naukowe zasady prowadzenia i planowania tego rodzaju badań, b) wyłącznie w celu zmanipulowania procesu wyboru oferty - uzyskania jak najwyższej oceny punktowej w ramach kryteriów oceny ofert, a nie w celu zapewnienia usługi wyższej jakości - co narusza dobre obyczaje i godzi w interes innych przedsiębiorców oraz zamawiającego; II. Z ostrożności, w przypadku nieuznania zasadności zarzutu z pkt 1 - naruszenie art. 89 ust.

1 pkt 4 gdyż oferta konsorcjum D. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, albowiem przy uwzględnieniu spodziewanych kar umownych związanych z rozbieżnością pomiędzy deklarowanym poziomem realizacji badania, a faktycznie spodziewanym poziomem badania, pozostała kwota wynagrodzenia nie tylko nie pokryje kosztów realizacji badania ale i zysku wykonawcy; III. Z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1) - naruszenie art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, dalej „rozporządzenie o dokumentach"), poprzez zaniechanie należytego zbadania oferty konsorcjum D. i przyjęcie, jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału, dokumentu referencji wystawionego przez inny podmiot niż ten, na rzecz którego usługa była wykonywana, IV. Naruszenie art. 17 ust. 1 i 2, art. 20 ust. 1 i 3 w zw. z art. 19 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odebrania od p. A. K., dokonującej zgodne z oświadczeniem z pkt 4.A.5 Protokołu postępowania, czynności badania ofert - oświadczenia z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i zaniechanie wyłączenia jej z udziału w postępowaniu, a ponadto poprzez powierzenie

czynności zastrzeżonej dla komisji przetargowej osobie, która nie została w jej skład powołana.

W związku z przedstawionymi zarzutami odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz o nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności:

4

1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej,
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert: a) z wyłączeniem p. A. K., która to nie złożyła w wymaganym terminie oświadczenia z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp;
3. odrzucenia oferty konsorcjum D. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 uznk lub na podstawie art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp i nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert względnie na wypadek nieuwzględnienia zarzutów z pkt 1) i 2):
4. ewentualnie o nakazanie wykluczenia konsorcjum D. z postępowania względnie wezwania go do złożenia dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usługi
5. na podstawie art. 192 ust. 9 ustawy Pzp obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami związanymi z wynagrodzenie pełnomocników.

Odwołujący podnosił, że przysługuje mu legitymacja do wniesienia odwołania na podstawie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, gdyż:

1. złożył ofertę w przedmiotowym postępowaniu,
2. nie została ona odrzucona,
3. jest nią nadal związany,
4. nie został wykluczony z postępowania,
5. w wyniku dokonanej przez zamawiającego oceny ofert oferta odwołującego uplasowała się na drugiej pozycji z wynikiem 60,52 pkt,
6. odrzucenie oferty konsorcjum D. spowoduje, że oferta odwołującego zgodnie z kryteriami oceny ofert będzie musiała zostać uznana za najkorzystniejszą.

Tym samym, odwołujący stwierdził, że posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz, że istnieje adekwatny i bezpośredni związek przyczynowy pomiędzy bezprawnym działaniem zamawiającego a szkodą, jaką może ponieść odwołujący w jego wyniku.

Ad Zarzut I. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum D. pomimo, iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zadeklarowanie w pkt 2 ppkt l)-5) oferty poziomów realizacji badania w wysokości 99 % (ppkt 1-4) oraz 85% (ppkt 5): a) co stanowi obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia poziom realizacji wskaźników badania zarówno biorąc pod uwagę historycznie osiągane poziomy realizacji ww. wskaźników w badaniach tego typu, jak i czysto metodologiczne naukowe zasady prowadzenia i planowania tego rodzaju badań, 5 b) wyłącznie w celu zmanipulowania procesu wyboru oferty - uzyskania jak najwyższej oceny punktowej w ramach kryteriów oceny ofert, a nie w celu zapewnienia usługi wyższej jakości - co narusza dobre obyczaje i godzi w interes innych przedsiębiorców oraz zamawiającego.

Odwołujący wyjaśniał w odniesieniu do [Wskaźników w badaniach społecznych], że w uproszczeniu badania społeczne polegają na badaniu przez ankietera osób (respondentów), posiadających cechy pożądane przez badaczy. By wyniki badania były wiarygodne, ale by nie trzeba było przebadać wszystkich, z pośród całej zbiorowości (osób z bazy pesel, przedsiębiorców wpisanych do rejestru) losuje się tzw. próbę (lub „próbę badawczą" lub „próbę losową") - jako docelową grupę osób objętych badaniem.

Bez względu na to czy badanie dotyczy osób fizycznych, czy też instytucji, zawsze sprowadza się do kontaktu z konkretnymi osobami. Każda grupa ma jednak swoje naturalne ograniczenia. Prezesi firm nie lubią tracić czasu na spotkania z ankieterami. Niektóre instytucje, osoby fizyczne, w ogóle unikają kontaktów z ankieterami, nie wpuszczają ich do domów, czy firm. Część osób wylosowanych odmawia udziału w badaniu lub nie udaje się z nimi skontaktować.

Miarą efektywności badania jest stosunek wywiadów przeprowadzonych (te które udało się przeprowadzić z respondentem) do wywiadów zaplanowanych (wylosowane puli osób, z które miały zostać przebadane). Wskaźnik opisujący ten stosunek nazywany jest response rate lub stopą zwrotu .

Odwołujący wyjaśniał, że powszechnie przyjęte sposoby obliczania wskaźnika omówione zostały w opracowaniu Amerykańskiego Towarzystwa Badań Opinii Publicznej (Standard Definitions Final Dispositions of Case Codes and Outcome Rates for Surveys).

Wskaźnik response rate stanowi iloraz liczby wywiadów przeprowadzonych i sumy wywiadów zrealizowanych i niezrealizowanych (a więc wielkości próby badawczej) i obliczany jest wzorem: rr = nj/(n0+nj) rr- wskaźnik response rate nx - liczba wywiadów zrealizowanych n0-liczba wywiadów niezrealizowanych Odwołujący przyznał, że wskaźnik response rate bywa niekiedy korygowany z uwagi na specyfikę badań w różnych krajach, co wynika z przyjętej metodologii badania, dostępności i jakości operatów („list"), z których dokonuje się losowania próby. W niektórych przypadkach wywiady z osobami, które znajdują się w próbie badawczej, należy uznać za obiektywnie nierealizowalne (błędne, niekwalifikujące się do próby czy nieistniejące np. co do osób upośledzonych, przebywających w zakładach karnych itp.), dokonując tzw. odliczeń.

Wywiady takie należy, więc odliczyć od planowanej stopy respons rate. Na podstawie dostępnych w Polsce doświadczeń z listami pracodawców i osób dorosłych wielkość 6 odliczeń uwzględnia się na poziomie 20% w przypadku operatu pracodawców i 10% w przypadku operatu PESEL w badaniu ludności (wyjaśnienie treści SIWZ z dnia 16.01.2017r, odpowiedź na pytanie 18). Tak skorygowany wskaźnik nazywany jest poziomem realizacji próby netto.

W przypadku badań panelowych, a więc takich, które są przeprowadzane cyklicznie wśród tych samych respondentów, dodatkową miarą efektywności jest tzw. wskaźnik utrzymania panelu, a więc udziału wywiadów zrealizowanych z osobami znajdującymi się w próbie w kolejnych etapach badania. Co istotne przy badaniach panelowych wiarygodność wyników zależy od tego, by jak największa liczba wywiadów była zrealizowana z tymi samymi osobami w poszczególnych turach badania. Odwołujący wyjaśniał, że przykładowo zakłada się, że przez 3 kolejne lata, co roku, badani będą uczniowie tej samej klasy, którzy w roku 2016 poszli do pierwszej klasy szkoły podstawowej w miejscowości X. Jeżeli przez trzy lata w klasach w ramach badania dzieci w klasie 1, 2, i 3 liczba dzieci i ich skład się nie zmienią, dzieci będą zawsze obecne w czasie badania, to wskaźnik utrzymania panelu będzie na poziomie 100%. W przypadku zaś, gdy w drugiej klasie 20% nie weźmie udziału w badaniu (zachorują, odejdą ze szkoły), a w trzecim roku badania problem ten obejmie kolejne 20% dzieci, to wskaźnik utrzymania panelu będzie na poziomie 60%.

Odwołujący stwierdził, że powyższe wskaźniki oraz okoliczności wpływające na ich wysokość są oczywiste dla każdego profesjonalnego podmiotu zajmującego się badaniami społecznymi. Jest to wiedza na poziomie elementarnym.

Odwołujący zobrazował [Osiągane wysokości wskaźników w Polsce i na świecie]:

W odniesieniu do [Poprzedniego badania Bilans Kapitału Ludzkiego] Zaznaczał, że w poprzedniej edycji badania Bilans Kapitału Ludzkiego, który stanowi najlepszy punkt odniesienia dla obecnie realizowanego projektu ze względu swoją adekwatność metodologiczną, zgodnie z Raportem metodologicznym z badań realizowanych w 2014 roku w ramach V edycji Bilansu Kapitału Ludzkiego wskaźniki realizacji uzyskane przez wykonawcę wynosiły: - w badaniu dorosłych 55% (po odliczeniu 1222 wywiadów realizowanych metodą random route, która nie jest przewidywana w obecnym badaniu - 51%), - w badaniu pracodawców 31% (z wykorzystaniem prób rezerwowych, które nie są przewidywane w obecnym badaniu), - w badaniu firm i instytucji szkoleniowych 19%.

Odwołujący podkreślił, że wskaźniki realizacji osiągane w kolejnych pomiarach w badaniu „Bilans Kapitału Ludzkiego” miały charakter stabilny. W kolejnych latach realizacji projektu (2010 - 2014 r.), w poszczególnych modułach badawczych osiągano podobne 7

rezultaty, a więc uzyskane wielkości należało uznać za wartości referencyjne (właściwe punkty odniesienia).

W tabelach od 1 do 4 przytoczył wysokości wskaźników uzyskanych w badaniu BKL 2010-2014.

Tabela 1. Wskaźniki response rate w kolejnych rundach badania w poszczególnych modułach badawczych, w latach: 2010,2011,2012,2013,2014, w odniesieniu do:

Badania pracodawców - 36,6%; 32,4% (48,1%)**;34,9%;30,0%;31,3% Badania ludności - 56,0%;55,6%;55,0%;55,0%;55,2% Badania instytucji szkoleniowych -30% (50%)*;30%-45%*;30%*;25%*;19,1% * Podano wartości szacunkowe, ze względu na trudności w oszacowaniu podstawy procentowania. Operat losowania był weryfikowany przez wykonawcę przed losowaniem próby, jednak w znacznej liczbie przypadków (30% - 45%) nie udało się określić statusu firmy i ustalić czy należy ona do populacji badanej. ** Wartość response rate w odniesieniu do próby ogółem i z wykluczeniem błędów operatu.

Tabela 2. Stopa zwrotu (response rate) oraz główne powody niezrealizowania wywiadu w badaniu Bilans Kapitału Ludzkiego 2014 (badanie ludności) próba badawcza - 32 000, N % z próby; %niezrealizowanych wywiady zrealizowane - 17 674; 55,20% wywiady niezrealizowane -14326; 44,80%;100%, w tym: kategoryczna odmowa udziału w badaniu 4 362; 13,60%; 30,40% wylosowana osoba wyprowadziła się na czas dłuższy niż 3 miesiące 3160; 9,90%; 22,10% pod wskazanym adresem nie można nikogo zastać 2 578; 8,10%; 18,00% nieobecność w okresie badania 1 630; 5,10%; 11,40% odmowa wpuszczenia do mieszkania 717;2,20%;5,00% wylosowana osoba jest chwilowo nieobecna 413;1,30%;2,90% wylosowana osoba jest niedysponowana 181; 0,60%;1,30% odmowa udziału w badaniu poprzez odesłanie karty zapowiedniej180; 0,60%;1,30% Prośba o inny termin wizyty 105;0,30%;0,70% odmowa udziału w badaniu poprzez infolinię 27;0,10%;0,20% Wywiad odrzucony w wyniku kontroli nieterenowej 31; 0,10%;0,20% Inne przyczyny 942; 2,90%;6,60% Tabela 3. Stopa zwrotu (response rate) oraz główne powody niezrealizowania wywiadu w badaniu Bilans Kapitału Ludzkiego 2014 (badanie pracodawców) % z próby; % niezrealizowanych próba badawcza -51 217 wywiady zrealizowane 16 013; 31,30% 8 Wywiady niezrealizowane 35 204; 68,70%; 100%, w tym:

Odmowy 15494; 30,30%; 44,00% nieobecność w trakcie realizacji badania 7 903;15,40%;22,40% nieistniejący numer 3 415; 6,70%; 9,70% 595;1,20%;1,70% badanie w firmie już zrealizowano inne przyczyny 7 797; 15,20%; 22,10% Tabela 4. Stopa zwrotu oraz główne powody niezrealizowania wywiadu w badaniu Bilans Kapitału Ludzkiego 2014 (badanie firm i instytucji szkoleniowych), N % z próby % niezrealizowanych próba badawcza - 23 620 wywiady zrealizowane 4 510; 19,10% wywiady niezrealizowane 19 110; 80,90%; 100%, w tym: nieudana próba kontaktu 9 743; 41,20%; 51,00% Odmowa 4 630 19,60%; 24,20% brak osoby kompetentnej 370; 1,60%; 1,90% inne sytuacje 4367;18,50%;22,90% Odwołujący stwierdził, że osiągnięte w poprzedniej edycji badania BKL wysokości wskaźników realizacji (zawarte między innymi w Tabeli nr 1) nie są wyjątkiem w ramach badań prowadzonych w Polsce, a stanowią dobrą reprezentację efektywności badań prowadzonych na próbach losowych.

W odniesieniu do [Badania innowacyjności w mikroprzedsiębiorstwach] odwołujący

podał: Realia realizacji badań w przedsiębiorstwach dobrze ilustruje projekt Głównego Urzędu Statystycznego p.n. „Badanie innowacyjności w mikroprzedsiębiorstwach" prowadzony za lata 2011-2013. Badanie miało charakter wyczerpujący, co oznacza, że było realizowane wśród wszystkich jednostek należących do badanej populacji, to jest w 83 216 firmach. Z tej liczby badanie zostało zrealizowane w 27 164 firmach, co oznacza, że response rate wyniósł 35,0%. Większość przedsiębiorstw odmówiła udziału w badaniu (48 141, co stanowi 57,9% ogółu firm) .

W odniesieniu do [Badania Diagnoza Społeczna] - podał, że poziom wskaźników osiąganych w badaniach panelowych dorosłej ludności Polski dobrze reprezentuje prowadzone od roku 2000 badanie Diagnoza Społeczna. W module badania osób indywidualnych tylko raz, w roku 2003, udało się osiągnąć wskaźnik utrzymania panelu na poziomie powyżej 70% (71%), a w poszczególnych latach wskaźnik ten utrzymywał się na poziomie od 62% do 68%. Zaznaczał, że badanie to jest projektem o najwyższych 9 osiąganych wskaźnikach utrzymania panelu w Polsce wśród badań panelowych adekwatnych pod względem metodologicznym do przedmiotowego projektu.

W odniesieniu do [Badań międzynarodowych realizowanych w Polsce] Odwołujący uznawał, że oferowane przez skarżone konsorcjum wskaźniki nie mają precedensu również w przedstawionych w dalszej części tekstu badaniach międzynarodowych. Zaznaczył, że nie wszędzie projekty badawcze realizowane są na próbach losowych. W przypadku braku odpowiedniego operatu - dobór tego rodzaju próby nie jest bowiem możliwy. Zdarza się więc, że w różnych krajach w ramach tego samego projektu stosowane są różne metody doboru próby. „W krajach Unii Europejskiej i nie tylko, gdzie realizacja prób losowych jest niska, stosowane są metody wyboru respondentów łączące elementy wyboru losowego i nielosowego. Są to zasadniczo dwie grupy metod: - quasi losowe, czyli random route od losowo wybranego mieszkania (tzw. punktu startowego). Ankieter wybiera mieszkania, a następnie osoby do badania ankietowego. Jest wiele wariantów tej metody; - wybór kwotowy w losowo wybranych obszarach.

Odwołujący zaznaczał, że powyższe metody doboru powodują zaburzenie realnych proporcji między wywiadami zrealizowanymi a niezrealizowanymi, z uwagi na niepełną wiedzę dotyczącą rzeczywistej liczby nieskutecznych kontaktów podjętych przez ankietera w celu przeprowadzenia wywiadu. Zjawisko to powoduje sztuczne podwyższenie wskaźnika response rate.

Projektem porównywalnym pod względem badanej populacji i metody realizacji z modułem badanie ludności BLK jest polska edycja Międzynarodowego Badania Kompetencji Osób Dorosłych (PIAAC) prowadzonym na zlecenie OECD w 2011 roku wśród dorosłej ludności 25 krajów świata. Średnia ze wskaźników realizacji osiągniętych w tym badaniu wyniosła 60,5%. Wskaźniki realizacji tego badania w poszczególnych krajach przedstawiają się następująco:

Tabela 5. Wskaźniki realizacji Międzynarodowego Badania Kompetencji Osób Dorosłych (PIAAC) w poszczególnych krajach Kraj; Wskaźnik realizacji: Zakładany; Osiągnięty; Australia 80;71/Austria 51;53/Kanada65;59/ Cypr 67; 73/ Czechy 70;66/Dania 60;50/ Wielka Brytania 56;59/ Estonia 61; 63/ Finlandia 64; 66/ Flandria 48; 62/ Francja 52; 67/ Niemcy 51; 55/ Irlandia 64; 72/ Włochy 51; 56/ Japonia 50; 50/ Korea 80; 75/ Holandia 50; 51/ Irlandia Północna 56;65/ Norwegia 59; 62/ Polska 57; 56/ Rosja 54; 52/ Słowacja 65; 66/ Hiszpania 45;48/ Szwecja 50;45/ Stany Zjednoczone 68;70 Średnia: 59; 60 10 Odwołujący zaznaczał, że doświadczenia realizacji badania PIAAC pokazują również, w jakim przedziale zawierały się zakładane przed realizacją badania wielkości wskaźnika response rate. Najniższy zakładany wskaźnik wynosił 45% (Hiszpania), najwyższy był przewidywany w Czechach (70%), Australii i Korei (po 80%). W Polsce zakładany wskaźnik realizacji wynosił 57%, a zrealizowany 56%. Polska edycja badania, podobnie jak moduł badania dorosłych w BLK, było realizowane na próbie imiennej, losowanej z operatu PESEL.

Lokalną kontynuacją badania PIAAC był projekt postPIAAC prowadzony w Polsce w latach 2014/2015. Badanie miało charakter panelowy, wywiady były realizowane wśród uczestników badania PIAAC z 2011 roku. W projekcie osiągnięto wskaźnik utrzymania panelu na poziomie 56%.

Jako przekrojowe badanie opinii publicznej realizowane w krajach Unii Europejskiej metodą wywiadów bezpośrednich wskazał prowadzony na zlecenie Komisji Europejskiej cykliczny sondaż Eurobarometr. Badanie realizowane jest metodą random route, stąd rozpiętość osiąganych wskaźników response rate jest duża, zależnie od dostępności rzetelnej informacji o liczbie podjętych przez ankietera kontaktów, które nie zakończyły się wywiadem. Niemniej przeciętny poziom realizacji w przykładowym badaniu z tej serii (Eurobarometer 412: Sport i aktywność fizyczna, 2013 r.) wynosi 46% (taka wartość wskaźnika jest osiągana również w Polsce). Pełne zestawienie wskaźników osiągniętych w pozostałych krajach biorących udział w badaniu przedstawił w poniższej tabeli.

Tabela 6. Wskaźniki response rate osiągane w badaniach Eurobarometru w poszczególnych krajach:

Kraj; Wskaźnik realizacji; (%): Austria 31;Estonia 50;Litwa 43; Rumunia77;Belgia 4; Finlandia 39; Luksemburg11; Słowacja 55; Bułgaria 46; Francja 34; Łotwa 41; Słowenia 54; Chorwacja 49; Grecja 31; Malta 38; Szwecja 67; Cypr 48; Hiszpania 45; Niemcy 49; Węgry 49; Czechy 51; Holandia 80; Polska 46; Wielka Brytania 16; Dania 30; Irlandia 42; Portugalia 79; Włochy 34; Średnia - 46.

Odwołujący podał inne przykładowe wartości wskaźnika response rate osiągane historycznie w największych badaniach sondażowych w niektórych państwach Europejskich.

Tabela 7. Wskaźniki response rate osiągane w wybranych badaniach w krajach poszczególnych ECHP LFS EES EVS ESS ISSP ESS SHARE Średnia 1994 199 1999 99-00 2002 2002 2004 2004 Dania 62 75 59 57 68 66,1 65,1 63,2 64,4 Niemcy 47 (a) 49 42 57 42,7 50 63,4 50,2 Włochy ta) - - 68 44 - - 55,1 55,7 Holandia ta) 59 30 40 68 46,6 - 61,3 50,8 Hiszpania 67 (a) - 24 53 (a) 54,8 53,3 50,4 11 Szwecja - W 31 41 69 57,2 65,8 50,2 52,4 Austria - - 49 77 - 63,9 62,4 58,1 62,1 Francja 79 W 44 42 - 20,3 - 73,6 51,8 Grecja (a) - 28 82 80 - 78,8 61,4 66,0 Szwajcaria - - - - 34 32,8 46,9 37,6 37,8 Średnia 62 63,2 43,9 46,4 55,6 36,7 54,9 61,8 54,2 ważona ECHP: Panel Gospodarstw Domowych Wspólnoty Europejskiej LF5: Europejskie Badanie Siły Roboczej ESS: Europejski Sondaż Społeczny EVS: Europejskie Badanie Wartości ISSP: Międzynarodowy Sondaż Społeczny SHARE: Badanie Zdrowia, Starzenia się i Przechodzenia na Emeryturę w Europie Odwołujący omówił ww. dane, że średnie wartości wskaźników badania Eurobarometr osiągane w poszczególnych krajach zawierają się w przedziale od 36,7% do 63,2%. Średnia ze wszystkich badań w poszczególnych krajach nie przekracza 66,0%, przyjmując przeciętną wartość 54,2%. Jednostkowe wartości miar efektywności powyższych badań zawierają się w przedziale od 24% (Europejskie Badanie Wartości, Hiszpania, 1999/2000) do 79% (Panel Gospodarstw Domowych Wspólnoty Europejskiej, Francja, 1994). Powyższe wartości należy uznać za wysokie i obecnie trudne do osiągnięcia zarówno w Europie, jak i w Polsce.

Wskaźniki realizacji prób losowych obniżają się bowiem od lat w sposób systematyczny.

Odwołujący w odniesieniu do [wskaźników zadeklarowanych przez konsorcjum D.], podał.

1. konsorcjum D i Ra sp. z o.o. w ofercie zadeklarowały następujące poziomy realizacji wskaźników badania: - poziom realizacji próby netto dla badań pracodawców: 99%, - poziom realizacji próby netto dla badań osób dorosłych:

99%, - poziom realizacji próby netto dla badań podmiotów świadczących usługi rozwojowe: 99%,

• wskaźnik utrzymania panelu netto z roku na rok dla badań pracodawców: 99%, - wskaźnik utrzymania panelu netto z roku na rok dla badań osób dorosłych: 85%.

Zestawiając te poziomy zarówno z osiąganymi poziomami w badaniach międzynarodowych, jak również w poprzednich turach badania BKL (o czym powyżej), odwołujący stwierdził, że są to wskaźniki abstrakcyjne, nieosiągalne i niespotykane w badaniach w Polsce i na świecie. Konsorcjum D. zadeklarowało bowiem, że przeprowadzi wywiady z praktycznie wszystkimi wylosowanymi do badania respondentami. W rzeczywistości oznacza to sytuację, że każdy z badanych będzie dostępny w miejscu zameldowania/miejscu pracy i będzie mógł i chciał uczestniczyć w badaniu. Uznał takie 12 założenia za utopijne, niewystępujące, nieznajdujące potwierdzenia w rzeczywistości, czego dobrą ilustrację stanowią informacje o przyczynach braku realizacji badania w trzech modułach badawczych (ludność, pracodawcy, instytucje szkoleniowe) poprzedniej edycji BLK. Respondenci, z którymi nie udało się zrealizować wywiadu stanowili odpowiednio: - 44,8% w badaniu ludności - 68,7% w badaniu pracodawców - 80,9% w badaniu instytucji szkoleniowych.

Odwołujący zaznaczał, że konsorcjum D. praktycznie nie zakłada występowania tego rodzaju sytuacji.

W ocenie odwołującego, określenie wysokich wskaźników badania zadeklarowanych przez konsorcjum D. uniemożliwia również odbiór wyników badania przez zamawiającego.

Biorąc pod uwagę zadeklarowany przez ww. konsorcjum response rate, oraz przewidywane przez zamawiającego wielkości błędów w badaniu ludności (20%) i pracodawców (10%) wielkości prób badawczych przeznaczonych do realizacji będą według odwołującego następujące:

1 edycja badania (badanie główne):

Badanie pracodawców: 4 242 (n=(3500/0,99)*1,2) Badanie ludności: 4 444 (n=(4 000/0,99)*1,1) Badanie instytucji szkoleniowych 1 212 (n=(l 000/0,99)*1,1) II edycja badania (badanie śródokresowe):

Panel pracodawców: 1 200 (n = 1000*1,2) Panel ludności: 1650 (n = 1500*1,1) III edycja badania (badanie główne):

Badanie pracodawców: 3 030 (n=(2 500/0,99)* 1,2) Panel pracodawców: 1200 (n = 1000*1,2) Badanie ludności: 2 777 (n=(2 500/0,99)*1,1) Panel ludności: 1650 (n = 1500*1,1) Badanie instytucji szkoleniowych 1 212 (n=(l 000/0,99)*1,1) IV edycja badania (badanie śród okresowe):

Panel pracodawców: 1 200 (n = 1000*1,2) Panel ludności: 1650 (n = 1 500*1,1) V edycja badania (badanie główne):

Badanie pracodawców: 3 030 (n=(2 500/0,99)*l,2) Panel pracodawców: 1 200 (n = 1000*1,2) Badanie ludności: 2 777 (n=(2 500/0,99)*1,1) Panel ludności: 1 650 (n = 1 500*1,1) 13 Badanie instytucji szkoleniowych 1 212 (n=(l 000/0,99)*1,1) VI edycja badania (badanie śródokresowe):

Panel pracodawców: 1200 (n = 1000*1,2) Panel ludności: 1650 (n = 1500*1,1) Zakładając optymistycznie, że wykonawca uzyska najwyższe z notowanych w porównywalnych pod względem metodologii i sposobu doboru próby badaniach wskaźniki efektywności, to jest: - 48,1% w badaniu pracodawców (wskaźnik uzyskany w badaniu BLK w 2011 roku), - 56,0% w badaniu ludności (wskaźnik uzyskany w badaniu BLK w roku 2010 i 2011 w badaniu PIAAC),

• 50,0% w badaniu instytucji szkoleniowych (wskaźnik uzyskany w badaniu BLK w 2010 roku), - 71,0% w badaniu panelowym ludności (wskaźnik uzyskany w badaniu Diagnoza Społeczna w 2003 roku), - 71,0% w badaniu panelowym pracodawców (wskaźnik uzyskany w badaniu Diagnoza Społeczna w 2003 roku, przyjęto poziom wskaźnika jak w przypadku ludności ze względu na brak adekwatnego materiału porównawczego), - nie osiągnie minimalnych liczebności upoważniających zamawiającego do przyjęcia wyników pracy, co zobrazował symulacją zamieszczoną w Tabeli 8.

Tabela 8.Maksymalna osiągnięta liczba wywiadów przy założonym wskaźniku realizacji Edycja " Badanie w edycji Wielkość próby Liczebność wymagana do zrealizowania Wskaźnik realizacji Liczebność osiągnięta (…) Kontynuując omawianie zarzutu l - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, odwołujący zadawał pytanie. Dlaczego profesjonalny podmiot działający na rynku badań społecznych - konsorcjum D. - w ofercie podaje wskaźniki realizacji badania oderwane od rzeczywistości, niemożliwe do osiągnięcia, historycznie nie występujące, które na dodatek powinny skutkować brakiem możliwości odbioru wyników badania przez zamawiającego?

Odwołujący udzielił odpowiedzi, że jest tylko jedno logiczne uzasadnienie, chodzi o zmanipulowanie procesu wyboru oferty, tak by nierealne do osiągnięcia wskaźniki przełożyły się na korzystniejszą dla konsorcjum D. ocenę oferty. Takie zachowanie stanowiło zaś czyn nieuczciwej konkurencji. Odwołujący swoje stanowisko obierał na poniższych poglądach doktryny i judykatury.

Wskazywał, że artykuł 3 ust. 1 uznk jako czyn nieuczciwej konkurencji kwalifikuje każde działanie, które jest sprzeczne z prawem (a więc normami stanowionymi) oraz z 14 dobrymi obyczajami, pod warunkiem jednakże, iż zagraża ono lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe wyliczenie takich czynów zawiera art. 3 ust 2 oraz art. 5-17 uznk. Jest to katalog otwarty. "Dobre obyczaje" to normy postępowania nie będące normami prawnymi, są niewątpliwie normami postępowania, podobnie jak "zasady współżycia społecznego" [...] oraz "ustalone zwyczaje" (zob. art. 56, 65, 69 i 354 [...] Kodeksu Cywilnego), których powinny przestrzegać osoby fizyczne oraz inne podmioty prowadzące działalność gospodarczą, przy czym nie chodzi tutaj o przestrzeganie dobrych obyczajów jako abstrakcyjnych norm postępowania społecznego, norm grzeczności, ale o zachowanie przedsiębiorców w działalności gospodarczej. Jednocześnie o naruszeniu interesu innego przedsiębiorcy „można mówić wówczas, gdy na skutek działania konkurencyjnego podjętego przez innego przedsiębiorcę nastąpi pogorszenie możliwości zakupu lub zbytu potrzebnych mu lub zbywanych przez niego dóbr lub usług. Zaznaczał, że orzecznictwo w zakresie zamówień publicznych aprobuje kwalifikację zachowań rodzajowo podobnych do działania konsorcjum D., do działań wykonawców spełniających znamiona czynów nieuczciwej konkurencji. Tak postąpił ZA/UZP w orzeczeniu o sygn. UZP/ZO/03026/06, gdzie stwierdzono, iż czynem takim jest "złożenie oferty i zaproponowanie gwarancji na perforację nadwozia na okres 312 miesięcy [...], który jest okresem nierealnie długim, w praktyce niemożliwym do zrealizowania" w celu "matematycznego" wypaczenia sensu kryteriów oceny ofert i faktycznego wyeliminowania w ten sposób wykonawców należycie sporządzających oferty. Podobnie w kontekście sztucznego manipulowania elementami oferty z myślą li tylko o ocenie punktowej wypowiedziała się Izba w wyroku o sygn. KIO 1934/12. Z racji jego wagi przytoczył fragment uzasadnienia: „Odwołujący, przypisując poszczególnym z usług inne wartości niż rzeczywiście winny być im przypisane, tak skonstruował cenę swojej oferty, że działanie to dało mu możliwość zdobycia przewagi konkurencyjnej i w konsekwencji pozwoliłoby na uzyskanie przedmiotowego zamówienia.

Tak wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych usług nie może być, bowiem uznana jedynie za element kalkulacji, czego zresztą Odwołujący w żaden sposób nie wykazał. Tym samym w ocenie Izby zaistniały podstawy ku temu, aby przypisać Odwołującemu popełnienie czynu nieuczciwej konkurencji z ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. O ile działanie odwołującego nie wypełnia wprost przesłanek żadnego ze stypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji, o których mowa w art. 5-17 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji to jednak nawet wtedy, gdy

kwestionowane zachowania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z wyspecyfikowanych przepisów, powstaje uzasadnienie dla ich oceny w świetle unormowań art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji określającego uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. W myśl art. 3 ust. 1 w/w ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem tub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego 15 przedsiębiorcy lub klienta. Okolicznością przesądzającą o naganności postępowania odwołującego w stopniu uzasadniającym zastosowanie powołanego przepisu jest więc „manipulowanie” proporcjami poszczególnych usług; a w konsekwencji ich ceną i w konsekwencji ceną oferty, aby otrzymać przedmiotowe zamówienie. Ponieważ takie działanie zagraża niewątpliwie interesom innych wykonawców, którzy prawidłowo skalkulowali ceny za poszczególne usługi, a więc zgodnie z oczekiwaniami Zamawiającego i znaleźli się w gorszej sytuacji podczas dokonywania oceny ich ofert, niewątpliwym jest, że działanie odwołującego utrudniło im dostęp do rynku, mimo zaoferowania wykonania usługi zgodnie z wymogami SIWZ.” SO w Poznaniu sygn. IX Gc 19/07, tak też: P. Sokal: Czyn nieuczciwej konkurencji a dobre obyczaje, Monitor Prawniczy nr 24/2011 str. 132.2 Analogiczne stanowiska KIO zajmowała w sprawach KIO 640/11 oraz KIO 2787/11, czy KIO 7/13 gdzie w szczególności w tej ostatniej negatywnie oceniła manipulowanie przez wykonawcę elementami oferty (w tym wypadku cenami jednostkowymi).

Ad. Zarzut II naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z ostrożności, w przypadku nieuznania zasadności zarzutu Nr I - naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 gdyż oferta konsorcjum D.zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, albowiem przy uwzględnieniu spodziewanych kar umownych związanych z rozbieżnością pomiędzy deklarowanym poziomem realizacji badania, a faktycznie spodziewanym poziomem badania, pozostała kwota wynagrodzenia nie tylko nie pokryje kosztów realizacji badania ale i zysku wykonawcy.

Odwołujący stwierdził, że oferta konsorcjum D. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zakładając dopuszczalność zadeklarowania przez wykonawcę wskaźników realizacji badania na takim poziomie jak uczyniło to konsorcjum D. i przy uwzględnieniu faktycznie możliwych do osiągnięcia wskaźników (o czym mówił w Tabela nr 8 powyżej) nieodzowne jest uwzględnienie ryzyka naliczenia przez zamawiającego kar umownych. Zgodnie, bowiem z zapisami wzoru umowy zamawiający będzie zobowiązany do naliczenia kar umownych za niewykonanie edycji badania (§ 8 pkt. 3) w wysokości 15% wartości każdej z edycji. Biorąc pod uwagę wartość każdej z edycji, wysokość kar z tego tytułu, według wyliczeń odwołującego - będzie przedstawiać się następująco:

Tabela 9. Wysokość naliczonych kar Edycja Wartość edycji, Wysokość kary w edycji 1 1128 245,00 zł;169 236,75 zł II 347 745,00 zł; 52 161,75 zł III 1128 245,00 zł;169 236,75 zł IV 347 745,00 zł; 52 161,75 zł V 1128 245,00 zł;169 236,75 zł VI 347 745,00 zł; 52 161,75 zł 16 RAZEM - 4 427 970,00 zł, 664 195,50 zł Odwołujący wskazywał, że zgodnie z zapisami § 8 pkt. 10 umowy i odpowiedziami na pytania wykonawców z dnia 16.01.2017 roku (odpowiedź na pytanie 10) niezrealizowanie zadeklarowanych wskaźników będzie skutkowało naliczeniem kar w wysokości 5% wartości danej edycji każdorazowo, za każdy nieosiągnięty w edycji wskaźnik. Biorąc pod uwagę liczbę pomiarów (a więc wskaźników do osiągnięcia) w każdej edycji, wysokość kar z tego tytułu będzie zdaniem odwołującego przedstawiać się następująco:

Tabela 10. Wysokość naliczonych kar (2) Edycja Wartość edycji; Liczba pomiarów; Wysokość kary w edycji

1. 1 128 245,00 zł [3] 169 236,75 zł II 347 745,00 zł 2 [3] 4 774,50 zł III 1128 245,00 zł [5] 282 061,25 zł IV 347 745,00 zł 2 [3] 4 774,50 zł

V 1 128 245,00 zł [5] 282 061,25 zł VI 347 745,00 zł 2 [3] 4 774,50 zł 837 682,75 zł RAZEM: 4 427 970,00 złWedle szacunków odwołującego zaprezentowanych w tabeli 9 i 10 uzasadnienia odwołania, łączną wysokość kar można szacować na kwotę 1 501 878,25 zł. Nawet jeżeli przyjąć, iż konsorcjum D. jest w stanie osiągnąć lepsze wyniki, niż szacowane przez odwołującego na podstawie danych z podobnych badań, to i tak ewentualny błąd przez niego popełniony uznał za nie znaczący.

Tym samym, podtrzymał, że konsorcjum D. deklarujący wysokie wskaźniki realizacji badania musi uwzględnić w cenie ryzyko ich nieosiągnięcia i ryzyko naliczenia kar umownych. Truizmem jest stwierdzenie, że im wyższy wskaźnik deklarowany tym większe ryzyko kar. Powyższe w sposób oczywisty musi być zdyskontowane w cenie zamówienia. Wykonawca należycie szacując jego wartość musi, bowiem zabezpieczyć się na ewentualność pomniejszenia wynagrodzenie z tytułu kar umownych.

Odwołujący tezę, że oferta konsorcjum D. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, wywiódł z działanie matematycznego - odejmując od ceny oferty konsorcjum D.: 4 427 970,00 zł - szacowaną przez siebie kwotę kar umownych, wówczas skarżonemu konsorcjum - pozostaje wynagrodzenie w wysokości 2 926 091,75 zł. Jest to zatem kwota w której winny zmieścić się nie tylko wszelkie koszty realizacji zamówienia ale i zysk konsorcjantów. Odwołujący zaznaczył, że zamawiający pomimo składanych wniosków nie udostępnił mu wyjaśnień konsorcjum D. w odniesieniu do podejrzenia rażąco niskiej ceny, zatem nie jest w stanie sformułować w tym zakresie szczegółowego uzasadnienia.

17 Niemniej jednak nawet bez ich znajomości, utrzymywał, że dla wyjaśnienia wątpliwości dotyczących ceny konieczne jest uwzględnienie w wyjaśnieniach ryzyka związanego z nieosiągnięciem zakładanych, niezmiernie wysokich wskaźników badania, a tym samym wymiernego ryzyka finansowego związanego ze zmniejszeniem wynagrodzenia. Innymi słowy, jeżeli wyliczenia konsorcjum D. w zakresie rażąco niskiej ceny, zakładały koszty powyżej lub na równie kwoty 2 926 091,75 zł, to ofertę konsorcjum D. należało odrzucić.

Ad. Zarzut III naruszenia art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz.U. poz.

1. Zdaniem odwołującego zamawiający naruszył art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126, dalej „rozporządzenie o dokumentach") poprzez zaniechanie należytego zbadania oferty konsorcjum D. i przyjęcie (jako potwierdzającego spełnianie warunku udziału) dokumentu referencji, wystawionego przez podmiot, na rzecz którego deklarowana w referencji usługa nie była wykonywana.

Odwołujący wyjaśniał, że w odpowiedzi na wezwanie wystosowane w trybie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp konsorcjum D. złożyło m.in. wykaz wykonywanych usług wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie. Na potwierdzenie należytego wykonania usługi wskazanej w ostatnim wierszu wykazu nie złożono dokumentu potwierdzającego jej należyte wykonanie. Mowa tu o usłudze, która zgodnie z wykazem wykonana była przez uczestnika konsorcjum przystępującego firmę R. Sp. z o.o. na rzecz M.

B. S.A., a której przedmiotem były dwie rundy ogólnopolskiego badania panelowego „Uwarunkowania decyzji edukacyjnych". Na potwierdzenie należytego wykonania tej usługi Wykonawca złożył referencje z dnia 1 marca 2016 r. wystawione przez M. B. S.A., z których wynika, że owa usługa nie była wykonywana przez Realizacja Sp. z o.o. na rzecz podmiotu wystawiającego referencję, ale na rzecz Instytutu Badań Edukacyjnych. Wystawca referencji wprost bowiem oświadczył: „Zaświadczamy; że R. Sp. z o.o. w latach 2012-2015 na zlecenie Instytutu Badań Edukacyjnych, tym samym dokument referencji nie pochodzi od podmiotu, na rzecz którego usługa była realizowana. Wymóg taki wynika wprost z § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia o dokumentach. W konsekwencji podtrzymał, że dokument złożony przez konsorcjum D. nie może potwierdzić należytego wykonania usługi a w dalszej konsekwencji spełnienia przez dane konsorcjum warunków udziału w postępowaniu.

Wedle wiedzy odwołującego, zamawiający nie wykonał w tym zakresie żadnych

czynności prowadzących do usunięcia wady oferty konsorcjum D.. Na chwile wyboru oferty 18 najkorzystniejszej ani odwołujący, ani zamawiający, ani także KIO nie jest w stanie stwierdzić, czy konsorcjum D. faktycznie spełnia warunki udziału w postępowaniu, o których mowa w § 6 ust. 3 lit. c) SIWZ.

Ad Zarzut IV. Naruszenie art. 17 ust. 1 i 2, art. 20 ust. 1 i 3 w zw. z art. 19 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odebrania od p. A. K., dokonującej zgodne z oświadczeniem z pkt 4.A.5 Protokołu postępowania, czynności badania ofert - oświadczenia z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i zaniechanie wyłączenia jej z udziału w postępowaniu, a ponadto poprzez powierzenie czynności zastrzeżonej dla komisji przetargowej osobie, która nie została w jej skład powołana.

W protokole postępowania, w pkt 4 A ppkt 5) podano, że oprócz członków komisji przetargowej w postępowaniu czynności wykonywała także p. A. K.. Zgodnie z protokołem osoba ta miała wykonywać czynność badania ofert.

W udostępnionym w siedzibie zamawiającego w dniu 15 marca 2017 r. protokole postępowania odwołujący stwierdził brak oświadczenia tej osoby, złożonego w trybie art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Oświadczenie takie powinno być złożone niezwłocznie po identyfikacji wykonawców (zob. Orzeczenie GKO z dnia 28 listopada 2013 r. BDF1/4900/63/6768/13/RWPD-53275), co w opinii odwołującego równoznaczne jest z otwarciem ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub dokonania jakiejkolwiek czynności na wcześniejszym etapie postępowania pomiędzy jego wszczęciem a upływem terminu składania ofert lub wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (zob. Orzeczenie GKO z dnia 9 marca 2009 r. BDF1/4900/1/1/09/10).

Jednocześnie samo niezłożenie oświadczenia z art. 17 ust. 1 ustawy Pzp, lub też oświadczenie o zaistnieniu jednej z okoliczności w nim wymienionych, rodzi bezwzględny obowiązek wyłączenia takiej osoby z udziału w postępowaniu. Jeżeli z kolei osoba taka dokonała czynności w postępowaniu, to należy je powtórzyć. Tym samym zaniechanie złożenia oświadczenia przez p.

A. K. przy jednoczesnym zaniechaniu wyłączenia jej od udziału w postępowaniu stanowi naruszenie art. 17 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

Dokonanie czynności w postępowaniu przez komisję przetargową z udziałem osoby podlegającej wyłączeniu stanowi wadę postępowania o udzielenie zamówienia, a w odniesieniu do czynności, których komisja nie może ponowić, wada ta jest nieusuwalna, (wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2011 r. sygn. KIO 1037/11).

Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił, jak na wstępie. Jako dowody wskazał:

1. Informację z otwarcia ofert - pismo zamawiającego z dnia 23 stycznia 2017 r.
2. Informację o wyniku postępowania - pismo zamawiającego z dnia 10 marca 2017 r.

19 Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 marca 2017 r. oraz do protokołu rozprawy podtrzymał swoje stanowisko z powiadomienia o wyniku przetargu i podał, jak niżej.

„Odwołujący wniósł odwołanie wobec następujących czynności Zamawiającego:

1. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum D. Sp. z o.o., (…) i R. Sp. z o.o., (…) (dalej: „Konsorcjum D."), pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji względnie zawiera rażąco niską cenę.
2. z ostrożności: zaniechania należytego zbadania złożonych przez wykonawcę dokumentów potwierdzających brak podstaw do wykluczenia - tj. dokumentu referencji jest M. B. S.A, a wiec podmiot, który nie może zaświadczyć należytego wykonania usługi przez Realizacja Sp. z o.o. na rzecz Instytutu Badań Edukacyjnych,
3. z ostrożności: zaniechania powtórzenia czynności badania ofert z uwagi na dokonanie tej czynności przez osobę, która nie złożyła oświadczenia, o której mowa w art.

17 ust. 2 ustawy Pzp. a ponadto to nie była członkiem komisji przetargowej ani nie została powołana w charakterze biegłego,

1. wyboru oferty Konsorcjum D., jako oferty najkorzystniejszej - w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest:

„Usługa polegająca na realizacji badań przekrojowych w ramach Bilansu Kapitału Ludzkiego w latach 2017-2023", oznaczenie sprawy: P/134/DRK/2016; ogłoszenie o wszczęciu, którego zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE 2017/S 001-000500 z dnia 03 stycznia 2017r.: zarzucając:

1. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. Z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „Ustawa znk”) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum D., pomimo iż została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zadeklarowane w pkt 2 ppkt 1)-5) oferty poziomów realizacji badania w wysokości 99% (ppkt 1-4) oraz 85% (ppkt 5)
2. co stanowi obiektywnie niemożliwy do osiągnięcia poziomu realizacji wskaźników badania zarówno, biorąc pod uwagę historycznie osiągane poziomy realizacji ww. wskaźników w badaniach tego typu, jaki czysto metodologiczne naukowe zasady prowadzenia i planowania tego rodzaju badań,
3. wyłącznie w celu zmanipulowania procesu wyboru oferty- uzyskania jak najwyższej oceny punktowej w ramach kryteriów oceny ofert, a nie w celu zapewnienia usługi wyższej jakości, co w sposób oczywisty narusza dobre obyczaje i godzi w interes innych przedsiębiorców oraz Zamawiającego.

20

1. z ostrożności, w przypadku nieuznania zasadności zarzutu z pkt 1) - naruszenie art.89 ust. 1 pkt 4) gdyż oferta Konsorcjum D. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, albowiem przy uwzględnianiu spodziewanych kar umownych związanych z rozbieżnością poziomem realizacji badania, a faktycznie spodziewanym poziomem badania, pozostała kwota wynagrodzenia nie tylko nie pokryje kosztów realizacji badania, ale i zysku wykonawcy;
2. z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1) - naruszenie art. 26 ust.

1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzaju dokumentów, jakich może zadać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U. poz. 1126) dalej („Rozporządzenie o dokumentach") poprzez zaniechanie należytego zbadania oferty Konsorcjum D. i przyjęcie, jako potwierdzającego spełnienie warunku udziału dokumentu referencji wystawionego przez inny podmiot niż ten, na rzecz którego usługa była wykonywana.

1. naruszenie art. 17 ust. 1 i 2, art. 20 ust. 1 i 3. w zw. z art. 19 ust 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odebrania od Pani A. K., dokonującej zgodnie z oświadczeniem z pkt. 4.A.5 Protokołu postępowania, czynności badania ofert - oświadczenie a z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp i zaniechanie wyłączenia jej z udziału w postępowaniu a ponadto poprzez powierzenie czynności zastrzeżonej dla komisji przetargowej osobie, która nie została w jej skład powołana.

Na podstawie powyższych zarzutów Odwołujący wniósł o:

1. nakazanie unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej;
2. nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert:
3. z wyłączeniem Pani A. K., która to nie złożyła w wymaganym terminie oświadczenia z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp;
4. odrzucenie oferty Konsorcjum D. na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 Ustawy znk lub na podstawie art. 89 ust. 1 pakt 4 ustawy Pzp i nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert względnie na wypadek nieuwzględniania zarzutów z pkt 1) i 2).
5. na podstawie art. 192 ust.2 ustawy Pzp obciążenie Zamawiającego kosztami odwoławczego, w tym kosztami związanymi z wynagrodzeniem postępowania pełnomocników.

Odnosząc się do zarzutów Odwołującego. Zamawiający wnosi o:

1. oddalenie odwołania w całości;
2. obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie. UZASADNIENIE I. Stan faktyczny:

21 Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie

przetargu nieograniczonego „Usługa polegająca na realizacji badań przekrojowych w ramach Bilansu Kapitału Ludzkiego w latach 2017-2023".

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE w dniu 03 stycznia 2017 r. pod numerem UE 2017/S 001-000500.

W dniu 20 marca 2017 r. do Zamawiającego wpłynęła informacja o wniesieniu przez wykonawców C. R. A. Sp. z o.o. odwołania w zakresie niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

II. Stanowisko Zamawiającego i jego uzasadnienie:

W ocenie Zamawiającego zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odwołanie pozbawione jest uzasadnionych podstaw, tak faktycznych (np. niewystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji, brak rażąco niskiej ceny), jak i prawnych (np. niewykazanie przez Odwołującego przesłanek art. 3 ust. 1 Ustawy znk, niezasadny zarzut naruszenia § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia o dokumentach w zw. z art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp). Stanowczo należy podnieść, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło do naruszenia istotnego interesu Odwołującego lub Zamawiającego, a w konsekwencji nie ziściła się przesłanka, której wystąpienie stanowi warunek sine qua non zastosowania przepisu art. 3 ust. 1 Ustawy znk. Cena oferty Konsorcjum D. nie jest ceną rażąco niską, Zamawiający w sposób prawidłowy zbadał i przyjął referencje przedstawione przez Konsorcjum, a omyłkowe wpisanie Pani A. K. nie miało żadnego wpływu na postępowanie, o czym szeroko w dalszej części odpowiedzi na odwołanie.

W ocenie Zamawiającego zarzuty odwołania oraz jego uzasadnienie stanowią w swej istocie próbę przedstawienia okoliczności dotyczących sprawy i rynku w sposób pozwalający na ich korzystne dla Odwołującego dostosowanie do hipotezy normy prawnej przepisem art. 3 ust.

1 Ustawy znk. Jakkolwiek, mając na względzie subiektywny cel złożenia odwołania, za zrozumiałe uznać należy szerokie scharakteryzowanie przez Odwołującego zagadnienia badań przekrojowych, tym niemniej ocena wystąpienia działania stanowiącego czyn nieuczciwej konkurencji winna być oparta na płaszczyźnie obiektywnej sprowadzającej się do ustalenia, co jest dobrym obyczajem i w jaki sposób Konsorcjum D. go naruszyło.

Twierdzeniu Odwołującego, iż oferta Konsorcjum D. narusza uczciwą konkurencję, bo jak należy mniemać, posiada wskaźniki wyższe lub nawet znacząco wyższe od wskazanych przed Odwołującego, można przeciwstawić twierdzenie dokładnie przeciwne, iż określanie wyższych wskaźników stanowi przejaw normalnych praktyk biznesowych na silnie konkurencyjnym rynku, a nieograniczenie przez Zamawiającego górnych pułapów stopnia 22 realizacji zamówienia uprawnia potencjalnych wykonawców do uznania, iż posiadane przez nich możliwości, doświadczenie, zaplecze itp. umożliwiają realizację na wyższych poziomach.

III. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art, 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: Ustawa o znk), podnoszę, co następuje:

Zarzut dopuszczenia się przez Konsorcjum D. czynu nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poprzez zdeklarowanie przez Konsorcjum D. określonych ofertą poziomów realizacji (…)

1. badanie pracodawców - poziom realizacji 99%,
2. badanie osób dorosłych - poziom realizacji 99%,
3. badanie podmiotów świadczących usługi rozwojowe - poziom realizacji 99%,
4. wskaźnik utrzymania badań pracodawców 99%,
5. wskaźnik utrzymania badań osób dorosłych 85%. - oparty został przez Odwołującego na twierdzeniu, iż są to poziomy realizacji obiektywnie niemożliwe do osiągnięcia i przedstawione wyłączenie w celu zmanipulowania procesu wyboru oferty, poprzez uzyskanie najwyższej oceny punktowej w ramach kryteriów oceny ofert, a nie w celu zapewnienie usługi wyższej jakości, co narusza dobre obyczaje i godzi w interes innych przedsiębiorców.

W ocenie zamawiającego wywiedziony przez Odwołującego zarzut jest chybiony, a przesłanki zastosowania przepisu art. 3 ust. 1 Ustawy znk niewykazane.

Odwołujący określając czyn nieuczciwej konkurencji powołuje się na klauzulę generalną, to jest przepis art. 3 ust. 1 Ustawy znk, stanowiący, iż czynem nieuczciwej konkurencji jest

działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Urzeczywistnienie normy prawnej przywołanego przepisu następuje przy łącznym spełnieniu przesłanek normą tą określonych, to jest: wystąpienia działania, sprzeczności działania z prawem lub dobrymi obyczajami, zagrożenie dla interesów przedsiębiorcy lub klienta. Zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji posiada walor ogólny i nie może być oceniane wyłącznie subiektywnie. Zaoferowanie korzystniejszych warunków realizacji zamówienia, korzystniejszych cen, terminów, czy też jakiekolwiek inne konkurowanie mające na celu pozyskanie zamówienia stanowi normalną praktykę rynkową i jest dopuszczalne, o ile nie spełnia przesłanek działania w ramach nieuczciwej konkurencji, określonych np. w przepisie art. 3 ust. 1 Ustawy znk. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 11 maja 2009 r. KIO/UZP 532/09 stwierdziła cyt. „Działaniem w ramach dozwolonej konkurencji, zgodnym z prawem i dobrymi obyczajami jest złożenie przez przedsiębiorcę oferty - w celu uzyskania danego zamówienia pomimo, że zawiera one 23 konkurencyjne warunki wykonania zamówienia w postaci np. ceny niższej od cen zaoferowanych przez konkurencję (czasem nawet ceny niższej od kosztów produkcji), korzystnych warunków płatności, warunków dostawy towarów itp. w tym również krótkich terminów realizacji, tak jak w niniejszym postępowaniu, które mogą w pewnym stopniu decydować o uzyskaniu zamówienia przez danego przedsiębiorcę."

Czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego winien być wykazany zgodnie z ogólnymi regułami dowodzenia przez podmiot wywodzący z określonego faktu skutki prawne. W realiach sprawy podmiotem tym jest Odwołujący, jako zarzucający Konsorcjum D. działanie w ramach nieuczciwej konkurencji. W wyroku z dnia 11 kwietnia 2016 r. KIO 456/16 Krajowa Izba Odwoławcza Stwierdziła cyt. „(...) Tymczasem odwołujący, na którym ciąży obowiązek wynikający z treści art. 6 KC, nie wykazał popełnienia przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji, a jego twierdzenia w tym zakresie nie zostały poparte."

Reasumując, Odwołujący winien wykazać, iż zaoferowanie przez Konsorcjum D. wskaźników realizacji badania zagraża, lub narusza interesy Odwołującego, lub Zamawiającego i jest sprzeczne z przepisami prawa lub dobrymi obyczajami.

1. W pierwszej kolejności stwierdzić należy, iż nie doszło do naruszenia interesu, tak Odwołującego się, jak i jakiegokolwiek innego podmiotu łącznie z Zamawiającym.

Zaoferowanie przez Konsorcjum D. wskaźników na poziomach 99% i 85 % nie miało żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Nawet gdyby Konsorcjum D. zaoferowało osiągnięcie wskaźników minimalnych określonych przez Zamawiającego w dziale XV pkt 2- 7 SIWZ, to i tak by jego oferta była najkorzystniejsza, co z całą stanowczością Zamawiający podnosi. Zamawiający w dziale XV pkt 2-7 ustalił minimalne wartości progowe dla kryteriów oceny oferty, na poziomie:

1. dla kryterium: „Poziom realizacji próby netto dla badań pracodawców, który Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć" - poziom realizacji próby nie mniejszy niż 30%.
2. dla kryterium: „Poziom realizacji próby netto dla badań osób dorosłych, który Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć" - poziom realizacji próby nie mniejszy niż 50%.
3. dla kryterium: „Poziom realizacji próby netto dla badań podmiotów świadczących usługi rozwojowe, który Wykonawca zobowiązuje się osiągnąć" - poziom realizacji próby nic mniejszy niż 25%,
4. dla kryterium: „Wskaźnik utrzymania panelu netto z roku na rok dla badań pracodawców” - wskaźnik utrzymania panelu nie mniejszy niż 50%,
5. dla kryterium „Wskaźnik utrzymania panelu netto z roku na rok dla badań osób dorosłych" - wskaźnik utrzymania panelu nie niniejszy niż 50%.

24 Wskazanie przez wykonawców wskaźnika mniejszego od wskaźników wskazanych powyżej wymaganych przez Zamawiającego w SIWZ oznaczało odrzucenie oferty na podstawie art.

89 ust. 1 pkt 2, o czym też Zamawiający w SIWZ informował.

Poniżej prezentowana jest symulacja oceny oferty Konsorcjum D. i Odwołującego przy zachowaniu wskaźników zaoferowanych przez Odwołującego i zmniejszeniu wskaźników Konsorcjum D. do minimalnie wymaganych przez Zamawiającego oraz pozostawieniu cen

wykonania zamówienia.

Kryterium; Liczba p-któw; Zaproponowane poziomy realizacji próby C.; Symulacja poziomów realizacji próby D., przy założeniu minimalnych wskaźników wymaganych w postępowaniu; Punkty za ofertę C.; Punkty za ofertę D. przy założeniu najniższych wskaźników wymaganych w postępowaniu)” Zamawiający przedstawił w tabeli zawierającej poniższe dane.

Cena - 35; Nd. Nd. 26.13; 35

1. badanie pracodawców - 15; 36%;30% 15; 12,5
2. badanie osób dorosłych - 15; 56%; 50%; 15;13,39
3. badanie podmiotów świadczących usługi rozwojowe - 10; 31%, 25%;10; 8,06
4. wskaźnik utrzymania badań pracodawców - 10;51%; 50%; 10; 9,80
5. wskaźnik utrzymania badań osób dorosłych - 10;61%; 55%; 10; 9,02 Zatrudnienie na podstawie umowy o pracę 5; Nd; Nd; 5; 5 Razem: 100 pkt; oferta C.- 91,13 pkt; oferta D.- 92,77 pkt „Niewątpliwie interesem przedsiębiorcy/wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest uzyskanie zamówienia. Uzyskanie zamówienia przez wykonawcę składającego ofertę w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego następuje poprzez wybór najkorzystniejszych ze złożonych ważnych ofert.

Zatem stwierdzić należy, iż naruszeniem lub zagrożeniem interesu wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne powinno być takie zachowanie się innych wykonawców, które doprowadziło do niewybrania jego oferty, jako oferty najkorzystniejszej. W wyroku z dnia 04 marca 2013 r. V Ca 3270/12 Sąd Okręgowy w Warszawie uznał cyt. „Przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty." Odwołujący zarzuca Konsorcjum D. złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji poprzez zdeklarowanie przez Konsorcjum poziomów realizacji badania w wysokości 99% i 85%. Z tym, że i co należy z całą stanowczością podnieść, poziomy te nie miały wpływu na uplasowanie się Odwołującego na miejscu drugim i na niewybranie jego oferty, jako najkorzystniejszej. Nawet jakby Konsorcjum D. zaoferowało realizację poziomów jedynie minimalnych, ustalonych przez Zamawiającego, które jak należy mniemać, nie stanowiłby w 25 ocenie Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji, to i tak Odwołujący nie uzyskałby zamówienia. Tym samym nie można mówić o czynie nieuczciwej konkurencji w sytuacji, w której działanie stanowiące w ocenie Odwołującego naruszenie dobrych obyczajów polegające na zaoferowaniu przez Konsorcjum D. określonych wskaźników i tak nie miałoby wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak jest w takiej sytuacji spełnienia jednej z przesłanek art. 3 ust. 1 Ustawy znk w postaci zagrożenia lub naruszenia interesu przedsiębiorcy. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 22 listopada 2000 r. sygn. akt I ACa 688/00 cyt. „Nie każde zachowanie naruszające dobre obyczaje (...) może być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Dyspozycją tego przepisu objęte są bowiem tylko te czyny sprzeczne z dobrymi obyczajami, które zagrażają lub naruszają interes przedsiębiorcy."Reasumując, oferta Konsorcjum D. w zakresie wywodzonego przez Odwołującego czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na zaoferowaniu przez Konsorcjum wskaźników na poziomie 99% i 85 % nie narusza lub nie zagraża interesowi Odwołującego, a co się z tym wiąże, nie został spełniony warunek sine qua non zastosowania przepisu art. 3 ust. 1 Ustawy znk.

1. W przepisie art. 3 ust. 1 Ustawy znk w części charakteryzującej normy, których naruszenie może prowadzić do zaistnienie czynu nieuczciwej konkurencji, ustawodawca pisze o sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami. Odwołujący w pkt III, 1, 2) zarzutów odwołania podnosi przedsięwzięcie przez Konsorcjum D. działania, które cyt.., (.„) w sposób oczywisty narusza dobre obyczaje i grozi interes innych przedsiębiorców oraz Zamawiającego". Określając dobre obyczaje Odwołujący w uzasadnieniu odwołania ogranicza się jedynie do przytoczenia ogólnej tezy Sądu Okręgowego w Poznaniu wyrażonej w orzeczeniu oznaczonym sygnaturą IX Ge 19/07. Teza ta to jeden z wielu przejawów określania przez judykaturę i doktrynę niezdefiniowanego Ustawą znk pojęcia dobrych obyczajów. Bez wątpienia, tak przywołane przez Odwołującego orzeczenie, jak i uzasadnienie odwołania nie określa dobrego obyczaju, który naruszyło Konsorcjum D.. Nie jest wiadomym, co dla Odwołującego się jest dobrym obyczajem i w jaki sposób został on

naruszony. Nie wyjaśnia tego uzasadnienie odwołania w części dotyczącej przedstawienia wskaźników realizacji osiąganych w innych badaniach. Powstaje pytanie, czy dobrym obyczajem jest określenie przez potencjalnego wykonawcę badania wskaźnika realizacji na poziomie, który był osiągany przez inne podmioty świadczące tego typu usługi? Jeżeli tak, to założenie takie jest błędne. Odwołujący skupiając się na poziomach osiąganych w innych badaniach, pomija okoliczność możliwości deklarowania przez podmioty wykonujące te badania wskaźników innych i większych na etapie składania ofert i wyłonienia wykonawcy badania, co często ma miejsce i o czym w dalszej części odpowiedzi na odwołanie. Nie jest 26 wiadomym, czy naruszeniem dobrego obyczaju jest zaoferowanie osiągnięcia przez Konsorcjum D. wskaźnika większego od wskaźników osiąganych w badaniach przedstawionych przez Odwołującego w uzasadnieniu odwołania, czy może naruszeniem tym winno być odniesienie się do wskaźników deklarowanego przy tych badaniach. Jeżeli miernikiem dobrego obyczaju miałyby być wskaźniki osiągane w innych badaniach, to każda zainicjowana przez Wykonawcę próba zwiększenia tych wskaźników powinna być uznana za naruszającą konkurencję, ponieważ nie mieściłaby się w zakresach ogólnie osiąganych.

Wniosek taki jest błędny i w istocie jego zastosowanie samo przez się naruszałoby konkurencję, albowiem eliminowałby wykonawców mogących zamówienie wykonać na wyższych poziomach respons rate.

Odwołujący formułując zarzut wystąpienia czynu nieuczciwej konkurencji oparty na naruszeniu dobrych obyczajów, powinien te obyczaje wykazać i uzasadnić. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 13 sierpnia 2012 r. KIO 1603/12 stwierdziła cyt. „Odrzucenie oferty na podstawie przepisu art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.) możliwe jest wyłącznie wtedy, gdy zarzut dopuszczenia się przez wykonawcę czynu nieuczciwej konkurencji został udowodniony oraz uzasadniony, w tym także przez przytoczenie konkretnego przepisu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, który został naruszony."

Reasumując, Odwołujący, pomimo ciążącego na nim obowiązku dowodowego nic wykazał sprzeczności działania Konsorcjum D. z dobrymi obyczajami.

1. Owszem Konsorcjum D. w ofercie zadeklarowało osiągnięcie wysokich wskaźników realizacji. Zaproponowane przez Konsorcjum D. poziomy realizacji, jakkolwiek różnią się od opisanych w uzasadnieniu odwołania, tym niemniej nie można ich uznać za niemożliwe do osiągnięcia. Niemożliwość osiągnięcia rozstrzygać należałoby w ramach świadczenia niemożliwego, które z natury rzeczy i w świetle jednolitego stanowiska doktryny i judykatury musi być obiektywnie niemożliwe. Osiągnięcie poziomu 99% i 85% poziomu realizacji jest obiektywnie możliwe. Tytułem przykładu wskaźnik utrzymania panelu wśród osób dorosłych podczas badania „Uwarunkowania decyzji edukacyjnych (UDE)" wynosił 89%, a więc był wyższy od zadeklarowanych przez Konsorcjum D. w ofercie 85%. Konsorcjum D. podkreśliło w wyjaśnieniach złożonych do oferty, iż zadeklarowany wskaźnik jest „realny i możliwy do osiągnięcia". Zamawiający nie kwestionował zapewnień Konsorcjum, jako podmiotu profesjonalnego, znającego otoczenie organizacyjne i mającego doświadczenie w realizacji podobnych przedsięwzięć. Członek Konsorcjum, firma R. Sp. z o.o. była wykonawcą badań terenowych pierwszego projektu Bilans Kapitału Ludzkiego zna, zatem realia tego badania, jego szeroki zakres merytoryczny i trudność w realizacji, co tym samym pozwoliło Zamawiającemu wierzyć w profesjonalizm i doświadczenie Wykonawcy. Warto podkreślić, że 27 praktyka proponowania przez Wykonawców wysokich, trudnych do osiągnięcia wskaźników, nie jest precedensem. W roku 2017, Ministerstwo Cyfryzacji, za najkorzystniejszą uznało ofertę, w której Wykonawca zadeklarował wskaźnik realizacji na poziomie 100%.

Zamawiający nie określił górnego poziomu realizacji badania. Tym samym wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia mogli przy uwzględnieniu posiadanego doświadczenia, zaplecza, wiedzy itp. formułować oferty o wysokich wskaźnikach. Godzi się w tym miejscu zwrócić uwagę na fragment uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Krajowej z dnia 11 maja 2009 r. KIO/UZP 532/09 cyt. „Podkreślenia wymaga fakt, że zamawiający nie zastrzegł minimalnego zakresu dla ustalenia terminu zarówno reakcji serwisu, jak i realizacji zamówienia. Konkurencja, w tej sytuacji, może uzasadniać podjęcie

przez przedsiębiorcę szczególnych działań organizacyjnych, zapewniających realizację zamówienia w jak najkrótszym czasie, które umożliwią maksymalne skrócenie terminu, a tym samym uzyskanie zamówienia. Izba uznała, że działanie takie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 15 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (...) ".

Adaptując przytoczony wniosek w realiach niniejszej sprawy, stwierdzić należy, iż niewskazanie maksymalnych poziomów realizacji badania przez Zamawiającego, umożliwia potencjalnym wykonawcom biorącym udział w postępowaniu konkurowanie poprzez podejmowanie decyzji o zaoferowaniu wysokiego wskaźnika.

Reasumując, w ocenie Zamawiającego działanie Konsorcjum D. było przejawem dopuszczalnych rynkowych praktyk konkurencyjnych i nie było czynem konkurencyjność tą naruszającym.

IV. Odnosząc się do podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp.

Pojęcie rażąco niskiej ceny nie zostało zdefiniowane przez ustawodawcę w ustawie Pzp.

Posiłkować się w tym względzie można bogatym dorobkiem doktryny i judykatury. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego rzeczywistej wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat finansowych, zamówienie to wykonać: Reasumujcie cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, tzn. generalnie nie występuje na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i jej otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających... etc". Definicja tego typu została wypracowana w orzecznictwie i nic występują w tym zakresie kontrowersje.

28 Co może być uznane za cenę rażąco niską? Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem ”za rażąco niską powinna być uznana cena niewiarygodna, nierealistyczna w porównaniu z cenami rynkowymi podobnych zamówień, odbiegająca od cen przyjętych, wskazująca na fakt realizacji poniżej kosztem wytworzenia usługi, dostawy, robót budowlanych (por. wyr. SO w R. z 14.2.2006 r.. IVCa 28/06. Niepubl.; wyr. SO w W. z 1.8.2005:, V Ca 8HV05. niepubl.: wyr. ZA z 4.9.2006 r. UZP/ZO/0-2417/06. Legalis; wyr. KIO z 1.7.2013 r. KIO 1424/13". 2 Nawet wykonywanie zamówienia po kosztach samo przez się nie musi być wystarczające do uznania, że oferta zawiera rażąco niską cenę.

Cena zaproponowana i wyjaśniona przez Konsorcjum D. nie jest ceną niewiarygodną, nierealistyczną, odbiegającą od cen przyjętych, zmuszającą do realizacji poniżej kosztów, co Konsorcjum D. w odpowiedzi na pytania Zamawiającego w pełni wyjaśniło.

Celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest podpisanie umowy, celem podpisania umowy jest należyte wykonanie zamówienia. Tym samym brak jest obowiązku kalkulowania kar umownych w oferowanej cenie zamówienia lub obowiązku kalkulowania kary na określonych zakładanych przez wykonawcę poziomach. Wykonawca ubiegając się o udzielenie zamówienia może w ogóle nie kalkulować kary lub kalkulować karę w wysokościach innych niż maksymalne.

Cena zaproponowana przez Konsorcjum D. o 238 740,00 zł brutto przekracza budżet Zamawiającego wskazany w informacji z otwarcia ofert z dnia 23 stycznia 2017 r.

Rynek badań jest od kilku lat bardzo konkurencyjny, ponieważ charakteryzuje go duża liczba podmiotów, co wymusza znaczne obniżanie cen. I tak w styczniu 2017 roku do Instytutu Badań Edukacyjnych spółka P. sp. z o.o., złożyła ofertę z ceną stanowiącą mniej niż 55% kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na realizację zamówienia (Realizacja terenowa badania Międzynarodowy program oceny wiedzy i umiejętności uczniów – P. 2018.

Badanie pilotażowe i badanie główne (IBE/16/2016)).

Reasumując, cena zaoferowana przez Konsorcjum D. jest niższa od cen pozostałych wykonawców biorących udział w postępowaniu, nie jest jednak rażąco niska, co Konsorcjum D. wykazało.

V. Odnosząc się do podniesionego z ostrożności zarzutu naruszenia art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2.

W ocenie Zamawiającego zarzut wywiedziony przez Odwołującego jest niezasadny z dwóch

powodów, po pierwsze zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem doktryny i judykatury referencja, jako oświadczenie wiedzy, ma wykazywać należyte wykonanie usługi, co w realiach sprawy miało miejsce, po drugie wniosek Odwołującego, iż dokument jest wystawiony cyt. „przez inny podmiot niż ten, na rzecz którego usługa była wykonywana" jest 29 błędny lub stanowi próbę interpretacji zapisu referencji w sposób korzystny dla Odwołującego. Dla wykazania się spełnianiem warunków udziału w postępowaniu, w tym przypadku posiadaniem wymaganej wiedzy i doświadczenia wykonawca przedkłada dwa rodzaje dokumentów. Należą do nich dokument wykonawcy - jego oświadczenie wiedzy odnośnie uzyskanego doświadczenia, które stanowi w tym przypadku Wykaz wykonanych usług oraz inne dokumenty - referencje, które potwierdzają prawidłowość ich wykonania.

Ustawa Pzp nie definiuje, jakie dokumenty wykonawca ma przedłożyć na potwierdzenie należytego wykonanie dostaw, usług, czy też robót budowlanych. Zgodnie z przyjętym stanowiskiem, dokumenty przedstawiane na potwierdzenie należytego wykonania określonych prac nie wszystkich z muszą potwierdzać okoliczności związanych wykazywanym zrealizowanym zamówieniem, także w kontekście określanego przez zamawiającego warunku. W ocenie doktryny przepisy nie określają treści referencji. Jedyne, co musi z nich wynikać, to właśnie należyte wykonanie dostaw lub usług albo należyte wykonanie, zgodne ze sztuką budowlaną i prawidłowo ukończone, robót budowlanych.

Oczywiście referencje muszą zawierać elementy identyfikujące je z konkretną pozycją w wykazie. Zamawiający nie ma prawa narzucać treści referencji ani stawiać w tym zakresie żadnych wymagań. (…) 4 Podobnie judykatura. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty potwierdzające, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, to oświadczenia wiedzy, a nie oświadczenia woli, dlatego niezasadne jest badanie, czy zostały one podpisane przez osoby uprawnione do reprezentowania wykonawcy. Referencje (poświadczenia) to dokumenty należące do kategorii oświadczeń wiedzy i dla swej ważności nie muszą pochodzić od osób uprawnionych do reprezentacji danego podmiotu, w przeciwieństwie do oświadczeń woli, których wiążący charakter uzależniony jest od podpisania przez upoważnionego przedstawiciela (zob. wyroki KIO: z dnia 24 listopada 2009r., KIO 1444/09; z dnia 7 lipca 2011 r., KIO 1318/11; z dnia 28 listopada 2012 r., KIO 2524/12). Nawet w sytuacji, w której dowody (dokumenty) potwierdzające należyte wykonanie dostawy zostały wystawione przez osobę, która nie jest uprawniona do reprezentowania wykonawcy, nie ma podstaw do wykluczenia wykonawcy. Referencje w ocenie Krajowej Izby Odwoławczej to dokument korzystający z domniemania zapisanych w nim twierdzeń, do czasu do dopóki te twierdzenia nie zostaną obalone przy pomocy innego dowodu lub dokumentu - tak w wyroku 2108/10.

Dokumenty wymagane przez Zamawiającego miały potwierdzać spełnienie warunków udziału w postępowaniu, to jest posiadania doświadczenia, wykonania przez oferentów usług w zakresie objętym warunkiem Zamawiającego. Referencja z dnia 01 marca 2016 r., jako oświadczenie wiedzy tą okoliczność potwierdza. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku oznaczonym sygnaturą KlO 131/19 wskazuje, że cyt. „wystarczy jeśli dokument przedłożony na potwierdzenie należytego wykonania zamówienia, potwierdza te okoliczność, nawet jeśli 30 nie wskazuje dokładnie jaka była wartość zrealizowanego zamówienia, czy też termin jego realizacji Te informacje wynikać bowiem powinny z oświadczenia wykonawcy, tj. wykazu wykonanych dostaw, usług, czy robót budowlanych. Istotne jest jednak, aby na podstawie tych dwóch dokumentów istniała możliwość identyfikacji wykazywanego w ramach doświadczenia zamówienia, przede wszystkim co do przedmiotu zamówienia i podmiotu, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane".

Konsorcjum D. przedstawili na wezwanie Zamawiającego wykaz wykonanych usług, gdzie wykazali realizację 4 usług, wszystkie na rzecz M. B. S.A. realizującego zlecenie na rzecz Instytutu Badań Edukacyjnych i dołączyli dowody potwierdzające należyte wykonanie tych usług.

W załączonych dokumentach - referencjach - odbiorca usług M. B. S.A. poświadczył, że firma R. sp. z o.o. wykonała na zlecenie firmy M. B. SA usługi i że zostały one zrealizowane należycie poprzez użycie sformułowań: rzetelnie i terminowo: terminowo i z należytą starannością. Wykaz jest oświadczeniem wiedzy wykonawcy, w którym powołuje on

posiadane przez siebie doświadczenie, natomiast dokumenty potwierdzające należyte wykonanie usług, stanowią oświadczenie wiedzy podmiotu, na rzecz którego wykonywana była usługa, zawierające ocenę wykonania zobowiązania wykonawcy.

Zarówno wykaz usług i złożone referencje Zamawiający uznał za w pełni potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu: a) jedną usługę, o wartości przynajmniej 350 000 zl brutto (w przypadku, gdy wartość umowy została określona w walucie innej niż złoty przeliczenie nastąpi wg średniego kursu złotego ogłoszonego przez Prezesa NBP i obowiązującego w dniu podpisania umowy na realizację usługi), obejmującą ogólnokrajowe badanie na próbach losowych opartych o rejestr publiczny bazujący na spisie/ewidencji (np. PESEL) lub adresów gospodarstw domowych.

Zamawiający wymaga, aby ogólnokrajowe badania na próbach losowych opartych o rejestr publiczny bazujący na spisie/ewidencji (np. PESEL) lub adresach gospodarstw domowych, które przeprowadził Wykonawca obejmowały łącznie przynajmniej 9 500 respondentów (osób) przebadanych poprzez bezpośrednie wywiady osobiste, przy czym Zamawiający dopuszcza, aby wywiady były prowadzone w ramach 1 usługi lub kilku usług, jednak wielkość próby dla każdej usługi nie może być mniejsza niż 1000 osób, przy zachowaniu powyższej wartości (350 000 zl brutto) dla jednej usługi; b) jedną usługę o wartości przynajmniej 300 000 zł brutto (w przypadku, gdy wartość umowy została określona w walucie innej niż zloty przeliczenie nastąpi wg średniego kursu złotego ogłoszonego przez Prezesa NBP i obowiązującego w dniu podpisania umowy na 31 realizację usługi), obejmującą badanie na ogólnokrajowych losowych próbach polegające na przedsiębiorstw, przeprowadzeniu wywiadów osobistych, kwestionariuszowych, z reprezentantami przedsiębiorstw.

Zamawiający wymaga, aby badania na ogólnokrajowych losowych próbach przedsiębiorstw, polegające na przeprowadzeniu wywiadów osobistych, kwestionariuszowych, z reprezentantami przedsiębiorstw, obejmowały łącznie przynajmniej 8 000 zrealizowanych wywiadów osobistych, przy czym wywiady te mogą być prowadzone w ramach 1 usługi lub kilku usług, jednak wielkość próby dla każdej usługi nie może być mniejsza niż 500 przedsiębiorstw, przy zachowaniu powyższej wartości (300 000 zł brutto) dla jednej usługi: c) dwie usługi o wartości przynajmniej 10 000 zł brutto każda (w przypadku, gdy wartość umowy została określona w walucie innej niż zloty przeliczenie nastąpi wg średniego kursu złotego ogłoszonego przez Prezesa NBP i obowiązującego w dniu podpisania umowy na realizację usługi), obejmujące badanie panelowe (badanie tych samych jednostek próby przynajmniej dwukrotnie w różnych momentach czasu) na próbie, co najmniej 100 osób lub 100 przedsiębiorstw; (6 Tzn. z pracodawcami lub pracownikami dysponującymi najpełniejszą wiedzą na temat polityki personalnej firmy, zarządzania kapitałem ludzkim firmy czy zarządzania kadrami, w tym planowania i organizacji działań służących rozwojowi pracowników.

Podkreślenia wymaga również fakt, że Zamawiający przy ocenie spełniania powyższych warunków przez Konsorcjum D. nie powziął - tak jak Odwołujący wątpliwości dotyczących przedstawionych referencji, tym bardziej, że z ogólnodostępnych informacji wynikało, jaki wykonawca realizował zamówienie na rzecz Instytutu Badań Edukacyjnych i jakie to były badania. Zwrócić należy uwagę na treść pierwszego zdania kwestionowanej przez Odwołującego referencji z dnia 01 marca 2016 r. cyt. „Zaświadczamy, że R. Sp. z o.o. w latach 2012-2015 na zlecenie Instytutu Badań Edukacyjnych zrealizowała dwie rundy badania panelowego (...). Co wynika z tego zdania? Otóż to, że M. B.S.A. zaświadczył należyte wykonanie usługi przez R. Sp. z o.o., usługi wykonywanej na zlecenie Instytutu Badań Edukacyjnych. W istocie zleceniodawcą generalnym badania był Instytut Badań Edukacyjnych, zleceniobiorcą M. B. S.A., wykonawcą zlecenia pojmowanego ogólnie) była spółka Realizacja Sp. z o.o.

Zgodnie z zapisami SIWZ: Wykonawca nie jest obowiązany do złożenia odpowiednich oświadczeń lub dokumentów, jeżeli:

1. Zamawiający może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne. W przypadku, w 32

którym oświadczenia lub dokumenty, które Zamawiający może uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, zostały w tych bazach przedstawione w języku innym niż polski. Zamawiający żąda od wykonawcy przedstawienia tłumaczenia na język polski wskazanych przez Wykonawcę i pobranych samodzielnie przez Zamawiającego dokumentów.

Na stronie internetowej Instytutu Badań Edukacyjnych http://eduentuzjasci.pl/ude; zamieszczona została informacja dotycząca realizacji przez konsorcjum w skład, którego wchodził M. B. zamówienia na rzecz Instytutu Badań Edukacyjnych. „Projekt badawczy Uwarunkowania decyzji edukacyjnych zapoczątkowuje systematyczne diagnozowanie roli czynników wewnętrznych i uwarunkowań zewnętrznych dla decyzji edukacyjnych domowych. została podejmowanych w ramach gospodarstw Metodologia badania opracowana na zlecenie Instytutu Badań Edukacyjnych (IBE) przez zespół ekspertów Szkoły Głównej Handlowej w (…) we współpracy z ekspertami IBE. Realizacja badania w terenie została powierzona konsorcjum składającemu się z dwóch firm M.B. oraz P. spółka z o.o.

Rozmiar próby podstawowej dla badania: 24 000 gospodarstw domowych na poziomie ogólnokrajowym oraz dodatkowo 8 900 gospodarstw domowych na poziomie lokalnym.

W badaniu zastosowane zostały dwa kwestionariusze. Pierwszy z nich to kwestionariusz dla gospodarstwa domowego, wypełniany w formie wywiadu bezpośredniego typu face-to-face (CAPI) z głową gospodarstwa domowego lub przedstawicielem gospodarstwa domowego najlepiej zorientowanym w sytuacji gospodarstwa domowego i jego członków. Drugi z kwestionariuszy jest skierowany do wszystkich członków gospodarstwa domowego w wieku 15-65 lat. W związku z tym, że nie jest praktycznie możliwe przeprowadzenie wywiadu indywidualnego z każdym członkiem gospodarstwa domowego w czasie jednej wizyty dopuszczalne jest samowypełnianie kwestionariusza (PAPI)."

Ponadto z żadnego przepisu ustawy Pzp nie można wywieść obowiązku weryfikacji przez zamawiającego zgodności dokumentów złożonych przez wykonawcę z prawdą. W szczególności obowiązek ten nie wynika z art. 26 ust. 4 ustawy Pzp, który to przepis nakazuje zamawiającemu żądania wyjaśnień dotyczących oświadczeń lub dokumentów.

Podkreślenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje dokument złożony przez wykonawcę i twierdzi, iż nie może potwierdzić należytego wykonania usługi a w dalszej konsekwencji spełnienia przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, co pozostaje w sprzeczności z dokumentami złożonymi przez Konsorcjum D.

Zamawiający stoi na stanowisku, że brak jest przeszkód prawnych do wystawiania referencji przez wykonawcę dla podwykonawcy. Nie musi jej wystawiać Zamawiający, który podpisał umowę z wykonawcą. Również fakt, że wykonawca nie zgłosił Zamawiającemu swego 33 podwykonawcy, nie ma wpływu na ocenę prawną sprawy decydujące jest zdobycie wiedzy w zakresie dotyczącym spełnienia wymogu postawionego przez Zamawiającego.

Istotne znaczenie ma fakt związania zamawiającego rodzajem dokumentów, wymienionych w SIWZ. Oznacza to, że zamawiający dokonując oceny dokumentów może oceniać jedynie formę i treść żądanych dokumentów oraz ewentualnie wyjaśnień złożonych przez wykonawcę. SIWZ określiła treść dokumentów w sposób bardzo ogólny - dowody czy usługi zostały najeżycie wykonane. SIWZ nie wskazała przy tym, od kogo dowody te mają pochodzić, a w szczególności nie wyłączyła możliwości wystawienia referencji przez głównego wykonawcę, o ile usługa była wykonywana w ramach podwykonawstwa.

Zamawiający nie może, więc żądać od wykonawcy przedstawienia dokumentów potwierdzających usługę od inwestora, na rzecz którego była ona generalnie świadczona.

SIWZ nie zawierała również wymogu legitymowania się przez podmiot wystawiający referencje zajmowania określonej funkcji w podmiocie będącym wykonawcą usługi.

Na marginesie zauważyć należy, że przepisy ustawy Pzp służą gwarancji transparentności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, lecz ich wykładnia powinna uwzględniać również konieczność sprawności i szybkości postępowania. Nałożenie na zamawiającego obowiązku weryfikacji prawdziwości materialnej dokumentów, o ile ich nieprawdziwość nie jest jednoznaczna, skutkowałoby nadmiernym i społecznie nieuzasadnionym przedłużeniem czasu postępowania. Sygn. akt V Ca 3099/11.

Konsorcjum Danae złożyło dokumenty potwierdzające okoliczność, o której mowa w art. 25 ust. 1, nie było tym samym potrzeby kwestionowania przedstawionej przez Konsorcjum

Danae referencji z dnia 01 marca 2017 r.

Reasumując. Zamawiający nie naruszył art. 26 ust. 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z § 2 ust. 4 pkt 2 Rozporządzenia o dokumentach.

VI. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art, 17 ust. 1 i 2. art. 20 ust. 1 i 3 w zw z art. 19 ust. 1 ustawy pzp.

Wpisanie Pani A. K. w protokole postępowania było omyłką Zamawiającego, omyłką, która jakkolwiek bezsprzecznie wystąpiła, to tym niemniej nie miała jakiegokolwiek wpływu na wynik postępowania i czynności w nim podejmowane. Należy wyjaśnić, iż nazwisko i imię Pani A. K. w protokole znalazło się poprzez niedopatrzenie. Zamawiający zapisał w Protokole cyt. „Inne osoby wykonujące czynności w postępowaniu (wskazać osoby wykonujące czynności w postępowaniu oraz podać zakres czynności): A. K. - badanie ofert" Osoby wykonujące czynności w postępowaniu złożyły oświadczenie określone w art. 17 ust.

2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych.

34 Pani A. K.nie była członkiem komisji przetargowej, nie dokonywała badania ofert. Zgodnie z Decyzją Zamawiającego w skład komisji wchodzili:

A.Z.- Przewodniczący D.T. - Sekretarz A.B.- Raczyńska- Członek P. A.- Członek M.K. - Członek Świadczą o tym podpisane Podsumowanie prac komisji oraz złożone przez członków komisji przetargowej druki ZP-17 ust. 2 i przez kierownika Zamawiającego druk ZP-17 ust. 2.

Powyższa komisja została powołana do oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz do badania i oceny ofert. Kierownik zamawiającego nie powierzył innym osobom niż wskazanym w protokole czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia.

Pani A. K. nie brała jakiegokolwiek udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Co więcej w dacie sporządzenia protokołu w ogóle nie była pracownikiem Zamawiającego. Tym samym bezpodstawnym staje się wniosek Odwołującego o nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert.”