Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 20/22 POSTANOWIENIE z dnia 20 stycznia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Magdalena Grabarczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 20 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu przy udziale wykonawcy BUDIMEX S.A. w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego postanawia: 1. umarza postępowania odwoławcze; 2. znosi wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej wartość wpisu od odwołania na rzecz Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie. Stosownie do art. 579 oraz art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: .............................. Sygn. akt KIO 20/22 Zamawiający - Wojewódzki Szpital Specjalistyczny im. J. Gromkowskiego we Wrocławiu - wszczął w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej jako „Pzp” albo „pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę Centrum Zdrowia Psychicznego dla Dzieci i Młodzieży w Wojewódzkim Szpitalu Specjalistycznym im. J. Gromkowskiego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 grudnia 2021 r. pod numerem 2021/S 250658999. 3 stycznia 2022 r. wykonawca Strabag Sp. z o.o. w Pruszkowie wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, dalej jako „SWZ”. Zachowany został termin ustawowy i obowiązek przekazania zamawiającemu kopii odwołania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 pzp w zw. z art. 8 ust. 1 pzp w zw. z art. 647 k.c. przez przyznanie zamawiającemu w § 12 ust. 7 pkt 1 lit. a), ust. 9, ust. 13 załącznika nr 4 do SWZ Istotnych postanowień umownych, dalej jako: „IPU”, prawa do odmowy dokonania odbioru końcowego (przerwania czynności odbioru) w każdym przypadku wystąpienia wad, nawet jeżeli wady mają charakter nieistotny, podczas gdy zgodnie z obowiązującymi przepisami uprawnienie do odmowy odbioru końcowego powinno mieć miejsce jedynie w przypadku wystąpienia wad istotnych; 2. art. 453 ust. 1 pzp w zw. z art. 450 pzp, art. 8 ust. 1 pzp przez ustalenie w § 12 ust. 7 lit. b) IPU, § 12 ust. 11 IPU, § 13 ust. 1 IPU, że: (i) Zamawiający ma prawo do wstrzymania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy do czasu usunięcia wad odbiorowych a tym samym ma stanowić w istocie zabezpieczenie należytego wykonania umowy co narusza dopuszczalne formy zabezpieczenia przewidziane w art. 450 pzp; (ii) zabezpieczenie należytego wykonania umowy (70%) zostanie zwrócone po bezusterkowym odbiorze końcowym, podczas gdy zabezpieczenie powinno zostać zwrócone po wykonaniu zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane, czyli po odbiorze końcowym nawet jeżeli w trakcie odbioru stwierdzono wady nieistotne; (iii) zabezpieczenie może zostać wniesione wyłącznie w formie gwarancji ubezpieczeniowej, podczas gdy zabezpieczenie należytego wykonania umowy może być wnoszone w każdej z form przewidzianych w art. 450 pzp a wybór formy zabezpieczenia należy do wykonawcy. 3. art. 16 pzp, art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp w związku z art. 3531 k.c. i art. 647 k.c. w zw. z art. 484 § 2 k.c. w zw. z art. 483 k.c. i art. 473 § 1 k.c. ze względu na: Zastrzeżenie w § 14 ust. 1 lit. a), c) d), e), h), i), j), k) IPU kar umownych rażąco wygórowanych: (i) związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminów na wykonanie określonych obowiązków umownych w wysokości 5% wartości wynagrodzenia brutto niezależnie od wielkości zwłoki tj. niezależnie czy zwłoka wynosi 1 dzień czy 10 dni czy też inna wielkość zwłoki, to kara umowna ma wynosić 5% wartości wynagrodzenia. Kara dotyczy zwłoki w wykonaniu projektu budowlanego (§ 14 ust 1 lit. a IPU), zwłoki w przedłożeniu harmonogramu (§ 14 ust. 1 lit b IPU), uchybieniu w dotrzymaniu któregokolwiek z terminów określonych w harmonogramie (§ 14 ust. 1 lit. c IPU). W związku z faktem, że kary dotyczą uchybień terminowych cząstkowych terminów w trakcie realizacji umowy kary te powinny być niższe niż za termin końcowy; (ii) wyeliminowanie kar umownych za uchybienie w dotrzymaniu poszczególnych terminów wskazanych w harmonogramie (§ 14 ust. 1 lit c IPU) - brak jest uzasadnienia aby każdy z terminów w harmonogramie był zagrożony kara umowną, interes zamawiającego jest wystarczający zabezpieczony poprzez ustalenie terminu na wykonanie projektu budowlanego oraz terminu końcowego; (iii) związanych z uchybieniem w dotrzymaniu terminu końcowego (§14 ust. 1 lit. d IPU) - w ocenie Wykonawcy kara umowna w wysokości 0,1% wynagrodzenia brutto za każdy dzień zwłoki; (iv) związanych z uchybieniem terminu usunięcia wad stwierdzonych w okresie gwarancji (§14 ust. 1 lit. e IPU) - w ocenie Wykonawcy kara umowna w wysokości 0,1% tj. równa wysokości kary za termin końcowy wynagrodzenia jest rażąco wygórowana; kara zwłokę w realizacji obowiązków w okresie gwarancji powinna być na niższym poziomie niż kara za uchybienie w terminie końcowym realizacji podstawowego zobowiązania umownego i powinna być w analogicznej wysokości jak w przypadku kary za zwłokę w usunięciu wad w okresie rękojmi (§ 14 ust. 1 lit g IPU); (v) związanych z nieterminową zapłatą wynagrodzenia na rzecz podwykonawców w wysokości 0,2% wynagrodzenia (§14 ust. 1 lit. h IPU) kara jest niezależna od skali uchybienia tj. niezależnie od kwoty niezapłaconej jak i wielkości zwłoki w zapłacie co oznacza, że nieterminowa zapłata nawet niewielkiej kwoty może skutkować pozbawieniem wykonawcy 0,2% wynagrodzenia. (vi) związanych z uchybieniami w zakresie zgłaszania podwykonawców w wysokości 0,2% wynagrodzenia - w ocenie Wykonawcy zastrzeżone kary są rażąco wygórowane i nie mają charakteru dyscyplinującego a wyłącznie represyjny oraz stwarzają ryzyko bezpodstawnego wzbogacenia po stronie zamawiającego kosztem Wykonawcy (§14 ust. 1 lit. i) - k) IPU). (vii) Zamawiający zastrzegł górny limit kar umownych w §14 ust. 5 IPU na poziomie 50% wartości umowy - co w ocenie Wykonawcy jest poziomem wygórowanym i znacząco odstającym od realiów rynkowych, limit kar umownych nie powinien przekraczać wysokości kary z tytułu odstąpienia od umowy (§ 14 ust. 1 lit. f IPU). 4. art. 8 ust. 1 pzp w zw. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 491 k.c. przez nadużycie przez zamawiającego uprawnienia wynikającego ze swobody kształtowania warunków umowy poprzez przyznanie zamawiającemu w § 15 ust. 1 pkt 2 IPU możliwości odstąpienia od umowy w przypadku opóźnienia się ze sporządzeniem projektu budowalnego, o którym mowa § 2 ust. 1 IPU i/lub przekazaniem dokumentacji do uzyskania pozwolenia na budowę: (i) W sytuacji, gdy opóźnienie przekroczy co najmniej 10 dni - w ocenie wykonawcy termin 10 dni jest terminem zbyt krótkim jako termin aktywujący uprawnienie do odstąpienia od umowy a odstąpienie od umowy powinno być poprzedzone wezwaniem do usunięcia uchybień i wyznaczenie dodatkowego terminu na usunięcie uchybień; (ii) pozbawienie Wykonawcy prawa do wynagrodzenia za prace wykonane do dnia odstąpienia. 5. art. 3531 k.c., art. 58 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 pzp, art. 439 ust. 1 i 2 pzp, w związku z art. 16 pzp przez ustalenie w § 17 ust. 8 IPU poziomu inflacji, która uzasadnia waloryzacje wynagrodzenia na nierealnym do wystąpienia poziomie 10% (poziom wskaźnika inflacji cen produkcji budowlano-montażowej ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego). Zamawiający ustalając wskaźnik na tym poziomie wykorzystuje pozycję dominującej Zamawiającego jako organizatora postępowania i wbrew obowiązkom ustawowym (pzp) oraz wbrew zasadom współżycia społecznego, w sposób stanowiący co najmniej nadużycie prawa, przerzucenie na Wykonawcę ryzyka inflacyjnego oraz ryzyka wzrostu cen w zakresie nieuwzględniającym realiów rynkowych oraz aktualnych wskaźników inflacyjnych i gospodarczych, a tym samym wyłączenie możliwości wprowadzania adekwatnych zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku nadmiernej zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia; 6. art. 436 pkt 4 lit. b) pzp w zw. z w związku z art. 16 pzp i art. 647 k.c. przez ustalenie w § 17 ust. 1 IPU możliwości zmiany terminu realizacji bez możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy przypadki opisane w podpunktach 1.1, 1.3, 1.4 i 1.5 IPU są przypadkami obciążającymi Zamawiającego zgodnie z art. 647 k.c. (obowiązek uzyskania odpowiednich pozwoleń, odpowiedzialność za przekazanie terenu budowy nadającego się do wykonania robót) lub są przypadkami niezależnymi od Wykonawcy i niemożliwymi do przewidzenia w chwili składania oferty (zmiana prawa). 7. art. 131 pzp w zw. z art. 138 ust. 4 pzp przez wyznaczenie terminu składania ofert bez uwzględnieniem złożoności i specyfiki przedmiotu zamówienia oraz bez uwzględnienia czasu niezbędnego do przygotowania ofert i ich złożenia. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dokonanie następujących czynności, zmiany treści SWZ oraz załącznika nr 4 do SWZ wzór umowy przez: (i) wyeliminowanie z IPU odbiorów bezusterkowych i zobowiązanie zamawiającego do dokonania odbioru w przypadku braku wad istotnych, jednocześnie strony powinny sporządzić listę wad nieistotnych wraz z terminem ich usunięcia; (ii) zmianę zapisów IPU dotyczących zabezpieczenia tak, aby wybór formy zabezpieczenia był po stronie wykonawcy, zwolnienie zabezpieczenia po dokonaniu odbioru końcowego a nie po usunięciu wad odbiorowych, nie traktowanie wstrzymania zapłaty wynagrodzenia wykonawcy jako dodatkowego zabezpieczenia na poczet usunięcia wad odbiorowych; (iii) zmianę zapisów IPU w zakresie kar umownych tak, aby kary nie były rażąco wygórowane, ustalenie kar umownych za niedotrzymanie terminu realizacji określonych zobowiązań proporcjonalnie do wielkości przekroczenia terminu (ustalenie kar za każdy dzień przekroczenia terminu), zmniejszenie limitu kar umownych, powiązanie kary umownej z wysokością wynagrodzenia podwykonawcy, które nie zostało zapłacone w terminie i ustalenie tej kary nie jako jednorazowej, ale powiązanej z wielkością opóźnienia w zapłacie, wyeliminowanie kar za naruszenie poszczególnych terminów określonych w harmonogramie; (iv) zmianę zapisów dotyczących odstąpienia od Umowy tak, aby wykonawca nie został pozbawiony wynagrodzenia za prace wykonane do dnia odstąpienia, wydłużenie czasu zwłoki wykonawcy dającej zamawiającemu prawo do odstąpienia od umowy, nałożenie na zamawiającego obowiązku wezwania wykonawcy do usunięcia uchybień przed skorzystaniem z prawa do odstąpienia od umowy; (v) ustalenie wskaźnika zmiany cen i kosztów (wskaźnik inflacji) na poziomie dającym wykonawcy realną możliwość domagania się waloryzacji wynagrodzenia; (vi) ustalenie możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy, w przypadku gdy dojdzie do zmiany terminu wykonania z przyczyn dotyczących zamawiającego lub z powodu zmiany prawa. (vii) wydłużenie terminu składania ofert tak, aby wykonawcy mieli realną możliwość przygotowania i złożenia ofert tj przedłużenia terminu składania ofert do dnia 18.02.022 r. Odwołujący podał proponowane przez siebie brzmienie kwestionowanych postanowień IPU. Nie zgłoszono przystąpienia do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. Wykonawca BUDIMEX S.A. w Warszawie przystąpił do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego z zachowaniem terminu ustawowego i obowiązku przekazania stronom kopii przystąpienia. Pismem z 18 stycznia 2022 r. zamawiający oświadczył, że uwzględnia zarzuty odwołania i zapowiedział dokonanie zmiany SWZ. Zapowiedział, że dokona i upubliczni zmiany SWZ na stronie postępowania. Nie odniósł się do treści SWZ proponowanej przez odwołującego. Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem, że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Natomiast zgodnie z art. 568 pkt 3) Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. W sprawie zaistniały przesłanki wskazane w art. 522 ust. 1 Pzp. W tym stanie rzeczy Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust 1 Pzp. Orzeczenie zapadło w formie postanowienia na podstawie art. 553 zd. 2 oraz art. 568 pkt 1) Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i art. 575 Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: .............................. 7 …

…sygn. akt: KIO 128/23 WYROK z dnia 31 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 stycznia 2023 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 stycznia 2023 r. przez wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasta Gdańska Dom Pomocy Społecznej Orunia, ul. Starogardzka 20, 80-058 Gdańsk, przy udziale wykonawcy A. N. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Handel Hurtowy Art. Rolno-Spożywczymi „APENA” A. N., ul. Polna 6, 83-032 Skowarcz, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 2. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty wykonawcy A. N. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Handel Hurtowy Art. Rolno-Spożywczymi „APENA” A. N., ul. Polna 6, 83-032 Skowarcz, na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, ponowne badanie i ocenę ofert. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasta Gdańska Dom Pomocy Społecznej Orunia, ul. Starogardzka 20, 80-058 Gdańsk i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Gmina Miasta Gdańska Dom Pomocy Społecznej Orunia, ul. Starogardzka 20, 80-058 Gdańsk na rzecz odwołującego wykonawcy CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi, ul. Traktorowa 126 lok. 201; 91-204 Łódź kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………… Uzasadnienie Zamawiający – Gmina Miasta Gdańska Dom Pomocy Społecznej Orunia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usług gastronomicznych dla Domu Pomocy Społecznej Orunia w Gdańsku ul. Starogardzka 20”, prowadzonego przez Zamawiającego”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 21 grudnia 2022 r., pod nr 2022/BZP 00023821/01. Dnia 9 stycznia 2023 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 16 stycznia 2023 roku, wykonawca CATERMED spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Łodzi (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1) czynności dokonania przez zamawiającego czynności wyboru oferty wykonawcy Handel Hurtowy Art. RolnoSpożywczymi „APENA” A. N. jako najkorzystniejszej; 2) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Handel Hurtowy Art. Rolno-Spożywczymi „APENA” A. N.. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 266 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty wykonawcy – Handel Hurtowy Art. Rolno-Spożywczy „APENA” A. N. (dalej: „APENA”) – w sytuacji, gdy oferta tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. jadłospisy dekadowe załączone do formularza ofertowego (zarówno na okres letni i zimowy) zostały sporządzone niezgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w OPZ (rozdział III SWZ); 2. art. 274 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 18 Pzp, poprzez wezwanie wykonawcy APENA do złożenia podmiotowych środków dowodowych już po dokonaniu wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy APENA jako najkorzystniejszej; 2. odrzucenia oferty wykonawcy APENA jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 3. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że posiada interes faktyczny i prawny we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która zajęła drugie miejsce w rankingu ofert. Odwołujący wskazał, co następuje. Zamawiający w rozdziale VI SWZ pkt 4 lit. f) wskazał, że: „Na potwierdzenie, że oferowana przez Wykonawcę usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, oferowane przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, dekadowe dwa jadłospisy dla diety podstawowej (normalnej) z różnych pór roku (zima i lato), w których zawarte będą następujące dane: nazwa posiłku, gramatura gotowego posiłku z podziałem na części składowe”. Zarzut 1 Niezgodność 1. Zamawiający w rozdziale III SWZ OPZ, pkt 19 przewidział, że: „Surówki podawane do obiadu winny być dostosowane do pory roku i diety 200g, warzywa, (w przypadku dwóch surówek po 100g każdej surówki) częstotliwość podania tej samej surówki i warzyw nie może przekraczać 4 dni/dekadę”. Ponadto w załączniku nr 6 do SWZ Wzór umowy na świadczenie usług gastronomicznych, w § 5 zamawiający przewidział, że „(…) Obiady będą składały się co najmniej z następujących potraw: - zupa, - drugie danie składające się ze składnika: węglowodanowego (np. ziemniaki, makaron, kasze, itp.), białkowego, warzywnego (surowego lub przetworzonego), - napój”. Wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie na okres letni zaoferował na obiad: 1. w dniu 2.: „zupę fasolową 350g, naleśniki z serkiem homogenizowanym naturalnym i sosem truskawkowym 300 g i sok owocowy 200 ml”, 2. w dniu 8.: „zupę wiśniową z kaszą manną 350g, gołąbki z młodej kapusty w sosie pomidorowym 150g ziemniaki młode z natką pietruszki 200g, napój owocowy 200 ml”. Natomiast w załączonym do oferty jadłospisie na okres zimowy zaoferował na obiad: 1. w dniu 2.: „barszcz ukraiński 350g, pierogi leniwe z sosem owocowym 300g, kompot jabłkowy 200 ml”. 2. w dniu 6.: „zupę żurek z białą kiełbasą 350g, placki drożdżowe z jabłkami i cukrem pudrem 300g, kompot porzeczkowy 200 ml”. 3. w dniu 8.: „zupę kalafiorową 350g, śledzia w sosie jogurtowym z ogórkiem, cebulką i jabłuszkiem 200g, ziemniaki z koperkiem 200g, kompot truskawkowy 200 ml”. W żadnym z ww. dni wykonawca nie zastosował się do wymogu 200g surówki, warzyw do obiadu, zatem oferta wykonawcy jest niezgodna z postanowieniami SWZ. Niezgodność 2. Zamawiający w rozdz. III SWZ OPZ, pkt 21 przewidział, że: „Zamawiający wymaga zachowania gramatury poniższych produktów w granicach”: (...) • „sałatki / surówki (różne), dodatek warzywny do śniadania i kolacji nie mniej niż po 100g”. Ponadto w załączniku nr 6 do SWZ Wzór umowy na świadczenie usług gastronomicznych, w§ 5 zamawiający przewidział, że: „Śniadania będą składały się co najmniej z następujących potraw: - zupa mleczna (3 razy/dekadę) - gorący napój (herbata czarna, owocowa, ziołowa) - pieczywo różne (codziennie dla każdego podopiecznego bulka), - dodatek tłuszczowy, - dodatek warzywny (…). Kolacje będą składały się co najmniej z następujących potraw: - gorący napój, - pieczywo różne, - masło 82 %, - dodatek nabiałowy lub dodatek z białka zwierzęcego, - lub potrawa z białka roślinnego z dodatkiem węglowodanowym, - lub potrawa warzywna lub mięsno warzywna z dodatkiem węglowodanowym. Dodatkowo do kolacji lub śniadań dodatek składnika warzywnego (…)”. Wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie na okres letni: 1. w dniu 1 zaoferował na śniadanie: „(…), surówkę z ogórka małosolnego z cebulką i oliwą 50 g”, 2. w dniu 2 na śniadanie: „(…), surówkę z roszponki z pomidorem i sosem winegret 50 g”, 3. w dniu 3 na śniadanie: „(…), ogórek ogrodowy 50 g”, 4. w dniu 4 zaoferował na śniadanie: „(…), paprykę świeżą 50 g”, 5. w dniu 5 zaoferował na śniadanie: „(…), surówkę z rzodkiewki i szczypiorku 50 g”, 6. w dniu 6 zaoferował na śniadanie: „(…), ogórek małosolny 50 g”, 7. w dniu 7 zaoferował na śniadanie: „(…), paprykę świeżą 50 g”, 8. w dniu 8 zaoferował na śniadanie: „(…), pomidor 50 g”, 9. w dniu 9 zaoferował na śniadanie: „(…), rzodkiewkę 50 g”, 10. w dniu 10 zaoferował na śniadanie: „(…), surówkę z selera naciowego z jabłkiem i jogurtem 50 g”. – Wykonawca nie spełnił wymogu planowania dodatku warzywnego do śniadania i kolacji w ilości po 100g na osobę, czyli jego oferta jest niezgodna z postanowieniami SWZ. Wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie na okres zimowy: 1. w dniu 1 zaoferował na śniadanie: „(…), pomidor 50 g”, 2. w dniu 2 zaoferował na śniadanie: „(…), paprykę 50 g”. 3. w dniu 3 zaoferował na śniadanie: „(…), rzodkiewki 50 g”, 4. w dniu 4 zaoferował na śniadanie: „(…), pomidor 50 g”, 5. w dniu 5 zaoferował na śniadanie: „(…), sałatę 20 g”, 6. w dniu 6 zaoferował na śniadanie: „(…), surówkę z ogórka kiszonego cebulką i oliwą 50 g”, 7. w dniu 7 zaoferował na śniadanie: „(…), pomidor 50 g”, 8. w dniu 8 zaoferował na śniadanie: „(…), mix sałat 50 g”, 9. w dniu 9 zaoferował na śniadanie: „(…), ogórek kiszony 50 g”, 10. w dniu 10 zaoferował na śniadanie: „(…), pomidor 50 g”. - Wykonawca w żadnym z zaproponowanych jadłospisów nie spełnił wymogu planowania dodatku warzywnego do śniadania i kolacji w ilości nie mniej niż po 100 g , czyli jego oferta jest niezgodna z postanowieniami SWZ. Niezgodność 3. Zamawiający w rozdziale VI SWZ pkt 4 lit. f) wskazał, że: „Na potwierdzenie, że oferowana przez Wykonawcę usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, oferowane przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, dekadowe dwa jadłospisy dla diety podstawowej (normalnej) z różnych pór roku (zima i lato), w których zawarte będą następujące dane: nazwa posiłku, gramatura gotowego posiłku z podziałem na części składowe”. Wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie na okres letni: 1. w dniu 3 na obiad nie wskazał gramatury „ziemniaków młodych z natką”, 2. w dniu 7 na śniadanie nie wskazał gramatury „jajecznicy z 2 jaj z natką pietruszki”. - Wykonawca w załączonym do oferty jadłospisie na okres zimowy w dniu 7 na śniadanie nie wskazał gramatury „jajecznicy z 2 jaj ze szczypiorkiem”. - Wykonawca w ww. pozycjach nie spełnił wymogu wskazania w jadłospisach gramatury gotowego posiłku z podziałem na części składowe, czyli jego oferta jest niezgodna postanowieniami SWZ. Pomimo, że obowiązek przedłożenia wraz z ofertą jadłospisów została określona przez zamawiającego w rozdziale VI SWZ, to nie zmienia to faktu, że jadłospisy te stanowią przedmiotowy środek dowodowy w rozumieniu art. 7 pkt 20) Pzp. Jak wskazał zamawiający w rozdziale VI pkt 4 lit. f) SWZ, wykonawca był zobowiązany złożyć wraz z ofertą jadłospisy w celu potwierdzenia, że oferowana przez wykonawcę usługa spełnia wymagania określone przez zamawiającego. Niezależnie zatem od umiejscowienia tego postanowienia, nie zmienia ono charakteru żądanych dokumentów. Skoro jadłospisy miały być złożone wraz z ofertą (tj. zgodnie z art. 107 ust. 1 Pzp) w celu potwierdzenia, że oferta usługa spełnia wymagania określone przez zamawiającego, to dokumenty te nie mają charakteru podmiotowego środka dowodowego, tj. nie potwierdzają brak podstaw wykluczenia czy spełnianie warunków u działu w postępowaniu. Zarzut 2. Na marginesie odwołujący wskazuje, że zamawiający już po dniu wyboru oferty najkorzystniejszej (9.01.2023 r.), w dniu 10.01.2023 wezwał wykonawcę APENA do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych. Wybór oferty najkorzystniejszej kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego. Jeśli po dokonaniu wyboru konieczne jest podjęcie dodatkowych czynności, to zamawiający winien unieważnić czynność wyboru oferty najkorzystniejszej i powtórzyć czynność oceny ofert. Tym samym zamawiający wybrał ofertę najkorzystniejszą bez dokonania oceny spełnienia przez wybranego wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 2, w pozostałym zakresie wniósł o oddalenie odwołania. Odnosząc się do wniosku o oddalenie odwołania w części, zamawiający wskazał, co następuje. 1) W pierwszym zarzucie do postępowania odwołujący wskazał, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie była zgodna z SWZ w zakresie, w jakim wykonawca nie uwzględnił wymogu surówki w przypadku posiłków jarskich. Odwołujący powołuje się na zapisy wzoru umowy dołączonego do SWZ. Należy jednak przywołać, iż zgodnie z zapisami Rozdziału III SWZ - OPZ - ust. 18: „Codzienne obiady składać się muszą z dwóch dań, tj. zupy i dania głównego oraz kompotu lub soku”. Intencją zamawiającego nie było więc przyjęcie, że surówka musi stanowić część każdego obiadu, a jedynie, by jej gramatura była odpowiednia w dniach, w których jest ona przygotowywana, tzn. m.in. z pominięciem dni wymaganych potraw jarskich. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem KIO, odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, w którym w sposób jednoznaczny zostanie stwierdzona niezgodność oferty wykonawcy z warunkami zamówienia, a niezgodność ta ma charakter nieusuwalny. Tymczasem, warunki zamówienia zostały w SWZ określone jednoznacznie, tj. poprzez wymóg przygotowania dwóch dań oraz kompotu. Ewentualnie, doszło do potrzeby wyjaśnienia treści umowy, ze względu na użycie przez zamawiającego niejednoznacznych zapisów. Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18: „jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Przeciwny wniosek byłby sprzeczny z art. 29 ust. 1 Pzp. W konsekwencji, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera nieścisłości, nie jest jednoznaczna, nie można negatywnymi skutkami obciążać oferentów (a więc potencjalnych wykonawców)”. Podobne stanowisko zajął Sąd Okręgowy w Szczecinie w wyroku o sygn. akt VIII Ga 102/18, powołując się przy tym na komentarz do Prawa zamówień publicznych: „na tle zasady przejrzystości postępowania w doktrynie podkreśla się przy tym z powołaniem na orzecznictwo (...), że zasada przejrzystości postępowania oznacza, iż wszystkie warunki i zasady postępowania przetargowego powinny być zapisane w ogłoszeniu o zamówieniu lub w SIWZ w sposób jasny, precyzyjny i jednoznaczny, który pozwoli wszystkim rozsądnie poinformowanym i wykazującym zwykłą staranność oferentom na zrozumienie ich dokładnego zakresu i dokonanie ich wykładni w taki sam sposób, a nadto umożliwi instytucji zamawiającej faktyczne sprawdzenie, czy oferty odpowiadają kryteriom, którym podlega dany przetarg [por.: M. J. w: red. M. J., Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Legalis 2018]. Wyrażona w art. 7 ust. 1 p.z.p. zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia prze: niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w lej dokumentacji luk”. Pomimo, że orzeczenie wydano na gruncie starej wersji ustawy, zachowuje ono aktualność. Co więcej, Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła wagę zasady rozstrzygania wątpliwości na korzyść wykonawców w wyroku z 16 kwietnia 2015 r., sygn. KIO 660/15: „obowiązuje swoista „święta” zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców”. Jak wielokrotnie wskazywano w orzecznictwie KIO: „postulat wykładni niejasnych postanowień SIWZ na korzyść wykonawcy wynika z zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wskazanych w art. 7 ust. 1 p.z.p.” (wyrok KIO sygn. KIO 605/14 z 9 kwietnia 2014 r.). Mając powyższe na uwadze, zamawiający stwierdził, że wykonawca spełnił określone przez niego w SWZ warunki, natomiast doszło do rozbieżnej interpretacji opisu przedmiotu zamówienia, pomiędzy wykonawcą a odwołującym, co nie może jednak stanowić o obowiązku odrzucenia oferty wykonawcy. 2) Podobnie jak w przypadku pierwszego zarzutu odwołującego, doszło do rozbieżności interpretacyjnych w zakresie rozumienia zapisu SWZ: „Dodatek warzywny do śniadania i kolacji nie mniej niż po 100 g”. Zamawiający wymaga, by do śniadania i kolacji oferować dodatek warzywny w wysokości łącznej 100 g, a więc minimum 50 g do śniadania i 50 g do kolacji. Odwołujący inaczej odczytując treść powyższego zapisu zaoferował 100 g dodatku do każdego posiłku, jednak nie podlegało to dodatkowej punktacji przy ocenie ofert. W przekonaniu zamawiającego, odwołujący dopatruje się w tym zakresie niezgodności oferty wykonawcy z zapisami SWZ, ponieważ daje mu to szansę na uzyskanie zamówienia. Na marginesie należy wskazać, że jest to sytuacja niezrozumiała dla zamawiającego, ponieważ odwołujący był podmiotem, który wygrał uprzedni przetarg na świadczenie usług gastronomicznych, wykonywał umowę u zamawiającego w roku 2022 r. przez ponad 5 miesięcy, a następnie ją wypowiedział, czego skutkiem zamawiający musiał przeprowadzić niniejsze postępowanie. W tej sytuacji aktualne pozostają rozważania prawne przedstawione powyżej, w stosunku do pierwszego zarzutu, co uzasadnia oddalenie odwołania także w tym zakresie. 3) Odnosząc się do niezgodności 3 wykazywanej przez odwołującego, należy wskazać, że jest ona bezpodstawna. Wykonawca w wypełnionym formularzu ofertowym, w odniesieniu do obiadu nr 3 w okresie letnim wskazał, że gramatura ziemniaków młodych z koperkiem wynosi 200 g. Odnosząc się zaś do gramatury jajek, zamawiający określił w Rozdziale III SWZ ust. 21, że w ujęciu dekadowym wymaga: „jajko nie mniej niż 2 sztuki”. Tym samym, nie wymagał dodatkowo podania gramatury jajek, która jako zmienna w klasie wagowej nie jest możliwa do ścisłego określenia tak w SWZ, jak i w formularzu ofertowym. Dla zamawiającego informacja, że w jadłospisie dekadowym znajdą się 2 jajka jest wystarczająca dla uznania zgodności z zapisami SWZ. Przystępujący do postępowania odwoławczego wykonawca, wskazał, co następuje. Zarzut 1 dotyczący niezgodności oferty przystępującego z warunkami zamówienia, poprzez niezastosowanie się do wymogu 200g surówki, warzyw do obiadu. Odnosząc się do ww. zarzutu w pierwszej kolejności należy wskazać, że na potwierdzenie swojej tezy odwołujący wybiórczo przywołuje tylko jeden punkt SWZ, tj. opis przedmiotu zamówienia, który stanowi o gramaturze surówek podawanych do obiadu. Wskazany punkt nie nakłada jednak obowiązku by każdy obiad zawierał surówkę. Zamawiający w rozdziale III SWZ zawarł szereg wymogów co do przygotowywania posiłków i tak m.in.: - w pkt 15 podano, że Wykonawca winien uwzględnić w jadłospisach potrawy sezonowe oraz owoce i warzywa; - w pkt 16 zawarł wymóg podawania różnego rodzaju potraw do obiadu, tj.: 3 x w dekadzie sztuki mięsa lub mielonego, 1 x ryby, 3 x obiad jarski; - w pkt 17 wskazał, iż do obiadu należy podawać zamienne ziemniaki, kasze, ryż itp.; - zaś w pkt 18 określił, że każdy obiad musi składać się z dwóch dań, tj. zupy i dania głównego oraz kompotu i soku. Przystępujący przewidział w jadłospisie obiady, które spełniają określone przez zamawiającego ww. wymagania, w tym uwzględniają treść pkt 19 w taki sposób, że do każdego obiadu, do którego przewidziano surówkę jej waga wynosi 200 g. Należy przy tym zaznaczyć, iż przyjęcie argumentacji odwołującego, że skoro zamawiający napisał w pkt 19 o wymaganej gramaturze surówek podawanych do obiadów, to surówki takie powinny być podawane każdego dnia prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, bowiem w taki sam sposób należałoby czytać każdy pojedynczy punkt opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku pkt 21 SWZ rozdziału III SWZ prowadziłoby do wniosku, że jadłospis musi przewidywać w każdym dniu wędliny (różne) nie mniej niż 50g i jednocześnie wędliny (różne) na gorąco nie mniej niż 100g. Ponadto należy każdorazowo podawać pasty, jajka itp. Takie postępowanie byłoby oczywiście niezasadne i nieracjonalne. Potwierdzają to także jadłospisy odwołującego, w których nie przewiduje tych wszystkich produktów w każdym dniu planowanych posiłków. Obiady przewidziane w jadłospisach przystępującego zostały przygotowane w taki sposób, że w dniach, w których ma być podawana surówka to ma ona zawsze ma wymaganą gramaturę, tj. 200 g. Jednakże, są też dni, w których podawanie surówek do obiadu byłoby niezgodne ze sztuką kucharską, a nadto zaburzałoby kompozycję przygotowanych potraw. W powyższym zakresie należy wskazać na: 1) w jadłospisie na okres zimowy: a) w dniu 2 – obiad składa się z barszczu ukraińskiego, pierogów leniwych z sosem owocowym oraz kompotu jabłkowego (drugie danie jest podawane „na słodko”); b) w dniu 6 – obiad składa się z zupy żurek z białą kiełbasą, placków drożdżowych z jabłkami i cukrem pudrem oraz kompotu porzeczkowy (drugie danie jest podawane „na słodko”). Jak widać w powyższym zestawieniu w dniach, w których drugie dania są podawane „na słodko” dodatek warzywny w postaci surówki zaburzałby kompozycję smakową i po prostu nie pasował do pozostałych składników dania. c) w dniu 8 – obiad składa się z zupy kalafiorowej, śledzia w sosie jogurtowym z ogórkiem, cebulką i jabłuszkiem, ziemniaków z koperkiem i kompotu truskawkowego. W tym dniu przewidziano dodatek warzywny, bowiem poza ziemniakami podawany jest sos jogurtowy z ogórkiem, cebulką i jabłkiem. W takiej konfiguracji składników również dokładanie osobnej surówki jest nieuzasadnione. 2) w jadłospisie na okres letni: a) w dniu 2 – obiad składa się z zupy fasolowej, naleśników z serkiem homogenizowanym i sosem truskawkowym, soku owocowego – (drugie danie jest podawane „na słodko”); W tym dniu, w którym drugie danie będzie podawane „na słodko” dodatek warzywny w postaci surówki nie pasuje i nie komponuje się smakowo z resztą składników, b) w dniu 8 – obiad składa się z zupy wiśniowej z kaszą manną, gołąbków z młodej kapusty w sosie pomidorowym, ziemniaków młodych z natka pietruszki, napoju owocowego. W tym dniu, z uwagi na fakt, iż warzywa i owoce stanowią znaczną część obiadu, nie będzie podawana osobna surówka. Podsumowując, przystępujący opracował jadłospisy zgodnie z wytycznymi zamawiającego, tj. zgodnie z pkt 15 rozdziału III uwzględnił w jadłospisach potrawy sezonowe oraz owoce i warzywa. Przewidziano różnego rodzaju potrawy. Zaś zgodnie z pkt 18 wszystkie obiady składają się każdorazowo z dwóch dań, tj. zupy i dania głównego oraz kompotu i soku. Zamawiający nie wymaga podawania surówek do każdego obiadu. Natomiast tam, gdzie surówki zostały przewidziane w jadłospisie tam jest zachowana wymagana gramatura 200 g, zgodnie z treścią rozdziału III pkt 19 SWZ. Zarzut dotyczący niespełnienia wymogu planowania dodatku warzywnego do śniadania i kolacji w ilości po 100 g. Obowiązek planowania dodatku warzywnego do każdego śniadania w ilości nie mniej niż po 100 g odwołujący wywodzi z treści rozdziału III pkt 21 SWZ. Zgodnie z tym zapisem: „Zamawiający wymaga zachowania gramatury poniższych produktów w granicach: (…) • sałatki / surówki (rożne), dodatek warzywny do śniadania i kolacji nie mniej niż po 100 g (…)”. W przypadku wymagań co do sałatek/ surówek i dodatku warzywnego zamawiający nie zaznaczył, że mają być one serwowane zawsze, ani codziennie. Niezależnie od powyższego należy zaznaczyć, iż w pkt 13 rozdziału III SWZ zamawiający wyraźnie wskazał, że „wyraża zgodę̨ na 10 % odchylenia (+/-) od wymaganej wartości energetycznej i odżywczej w jadłospisach okresowych w ujęciu dziesięciodniowym. W przypadku obniżenia kaloryczności posiłku w jednym dniu, kaloryczność́ posiłku w innym dniu okresu dziesięciodniowego powinna być odpowiednio zwiększona”. Mając na uwadze powyższe przystępujący wyjaśnia, iż w jego ocenie dopiero uwzględnienie całej treści rozdziału III SWZ, w którym zawarty jest opis przedmiotu zamówienia, pozwala na właściwe odczytanie wymogów zamawiającego co do konstruowania posiłków w jadłospisach dekadowych. Tak przyjęta interpretacja pozwala na racjonalne zaplanowanie urozmaiconych posiłków, które przy zachowaniu wartości odżywczych zapewniają również wysoki komfort dla podopiecznych korzystających z usług gastronomicznych w DPS Orunia. Odnosząc się do poszczególnych jadłospisów przystępujący wskazuje, iż: W jadłospisie na sezon letni: 1) w dniu 1 – na śniadanie zaplanowano surówkę o wadze 50g, a na kolację rybę w galarecie z jarzynami i zielonym groszkiem 150g; 2) w dniu 2 – na śniadanie zaplanowano surówkę z roszponki z pomidorem i sosem winegret o wadze 50g, zaś na kolację bigos z młodej kapusty z parówkami i pomidorami 150g; 3) w dniu 3 – na śniadanie zaplanowane ogórek ogrodowy 50g. Na kolację zamiast dodatku warzywnego jest zaplanowana sałatka z kurczaka z ryżem i ananasem; 4) w dniu 4 – na śniadanie papryka świeża 50g. Na kolację zamiast dodatku warzywnego makaron z sosem truskawkowym; 5) w dniu 5 – na śniadanie surówka z rzodkiewki i szczypiorku 50g, a na kolację surówka bieszczadzka 50g; 6) w dniu 6 – na śniadanie ogórek małosolny 50g, na kolację kotlecik rybny w sosie śmietankowo– koperkowym 150g; 7) w dniu 7 – na śniadanie papryka świeża 50g, a na kolację sałatka jarzynowa 120g. 8) w dniu 8 – na śniadanie pomidor 50g, na kolację surówka z rukoli z pomidorem 50g; 9) w dniu 9 – na śniadanie rzodkiewka 50g, na kolację ogórek małosolny; 10) w dniu 10 – surówka z selera naciowego z jabłkiem o jogurtem 50 g, na kolację sałatka z tuńczyka z ogórkiem i papryką 120g. W jadłospisie na sezon zimowy: 1) w dniu 1 – na śniadanie zaplanowano jako dodatek warzywny pomidor 50g. Na kolację zamiast dodatku warzywnego kotlecik rybny w sosie greckim 150g; 2) w dniu 2 – na śniadanie papryka 50g, na kolację sałatka ziemniaczana z fasolą czerwoną, cebulką i ogórkiem 120g; 3) w dniu 3 – na śniadanie rzodkiewki 50g, na kolację surówka z pomidora z natką pietruszki i oliwą 50g; 4) w dniu 4 – na śniadanie pomidor 50g, a na kolacje ogórek kiszony 50g; 5) w dniu 5 – na śniadanie pasta z twarogu z rzodkiewką i szczypiorkiem 60g oraz sałata 20g, na kolację leczo z cukinii 150g; 6) w dniu 6 – na śniadanie surówka z ogórka kiszonego z cebulką i oliwą 50g, a na kolację galaretka drobiowa z warzywami 120g; 7) w dniu 7 – na śniadanie pomidor 50g, na kolację sałatka z tuńczyka z groszkiem zielonym i kukurydzą 120 g; 8) w dniu 8 – na śniadanie mix sałat 50g, a na kolację surówka z pomidora z oliwą i koperkiem 50 g; 9) w dniu 9 – na śniadanie ogórek kiszony 50g. Na kolację zamiast dodatku warzywnego ryż zapiekany z jabłkiem i sosem jogurtowym 120g; 10) w dniu 10 – na śniadanie pomidor 50g, na kolację sałatka jarzynowa 120g. Jak wynika z powyższego w poszczególnych jadłospisach zostały ujęte dodatki warzywne o gramaturze nie mniej niż 100g do śniadania i kolacji. Zaś w dniach, w których kolacja jest podawana „na słodko” dodatek warzywny nie został zaplanowany, w ramach dopuszczalnego 10% odchylenia, o którym mowa w pkt 13 rozdziału III SWZ. Natomiast odnosząc się do argumentacji odwołującego, w której powołuje się na zapisy wzoru umowy przystępujący wskazuje, iż takie wnioskowanie nie jest właściwe, ponieważ wymagania co do jadłospisu w całości zostały określone w rozdziale III SWZ. Treść §5 wzoru umowy, na która powołuję się odwołujący, dotyczą etapu realizacji umowy. Świadczy o tym ich brzmienie, tj.: Wykonawca zobowiązuje się do: „1 . sporządzania jadłospisu z określeniem gramatury i wartości kalorycznej dla wszystkich produktów i potraw, z uwzględnieniem określonej grupy ludności wiekowej, diet i specyfiki Domu oraz zgodnie z zasadami żywienia i dietetyki stosowanej opracowanymi przez Instytut Żywności i Żywienia; posiłki powinny pokrywać́ całodobowe zapotrzebowanie na kalorie i podstawowe składniki odżywcze tj. białka, tłuszcze, witaminy oraz sole mineralne. Zalecane normy kalorii i składników pokarmowych obliczone na osobodzień: Kalorie ok. 2400-2600 Zamawiający wyraż a zgodę na 10 % odchylenia (+/-) od wymaganej wartości energetycznej i odżywczej w jadłospisach okresowych w ujęciu dziesięciodniowym. W przypadku obniżenia kaloryczności posiłku w jednym dniu, kaloryczność́ posiłku w innym dniu okresu dziesięciodniowego powinna być́ odpowiednio zwiększona. (…) 2. Przedstawiania ww. jadłospisu, obejmującego okresy dekadowe do akceptacji pracownikowi wyznaczonemu przez Zamawiającego z trzydniowym wyprzedzeniem; w razie zmiany jadłospisu wymagana jest jego uprzednia, pisemna akceptacja przez Zamawiającego. Wykonawca będzie wywieszał dzienny jadłospis dla wszystkich diet wraz z wykazem alergenów na tablicy przed wejściem do pomieszczeń kuchennych. 3. Uwzględniania w jadłospisach, w ramach oferowanej ceny „odświętny” charakter posiłków w niedziele, znaczne rozszerzenie menu na Wigilię, Boże Narodzenie, Sylwestra, Nowy Rok, Wielkanoc, a także przygotowywania posiłków na imprezy okolicznościowe wymienione w Załączniku Nr 7 do SWZ”. Jak więc wynika z treści ww. zapisów wzoru umowy, zapisy te będą miały zastosowanie w trakcie realizowanego zamówienia. Wykonawca będzie sporządzał jadłospisy, które będą przedstawiane każdorazowo do akceptacji do zamawiającego. Z powyższego odwołujący niesłusznie rozszerza wymagania co do jadłospisu, które zostały określone w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w rozdziale III SWZ. Żaden z zapisów tym rozdziale nie odnosi się do wzoru umowy w sposób, który rozszerzałby lub uszczegóławiał wymagania dotyczące jadłospisów dekadowych. Zarzut dotyczący niespełnienia wymogu wskazania w jadłospisach gramatury gotowego posiłku z podziałem na części składowe. Odwołujący powołując się na zapis w rozdziale VI pkt 4 lit. f SWZ, zgodnie z którym: „Na potwierdzenie, że oferowana przez Wykonawcę̨ usługa spełnia wymagania określone przez Zamawiającego Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą, oferowane przez wykonawcę w ramach niniejszego zamówienia, dekadowe dwa jadłospisy dla diety podstawowej (normalnej) z rożnych pór roku (zima i lato), w których zawarte będą̨ następujące dane: nazwa posiłku, gramatura gotowego posiłku z podziałem na części składowe”, - wywodzi, iż oferta przystępującego jest niezgodna z SWZ, ponieważ w jadłospisie na sezon letni: 1) w dniu 3 – na obiad nie podano gramatury ziemniaków; 2) w dniu 7 na śniadanie nie wskazano gramatury jajecznicy z 2 jaj z natką pietruszki Mając na uwadze powyższe przystępujący wyjaśnia, iż: 1) wbrew twierdzeniom odwołującego w dniu 3 na obiad podano gramaturę ziemniaków młodych z natką pietruszki (200 g); 2) zgodnie z wymaganiami rozdziału III pkt 21 SWZ – Zamawiający określił dla jaj gramaturę: jajko nie mniej niż 2 sztuki klasy "L". W związku z powyższym zapis „jajecznica z 2 jaj” jednoznacznie świadczy o tym, iż będą to jaja o wymaganej klasie. Na marginesie tylko należy zaznaczyć, że precyzyjne zaplanowanie w jadłospisie wagi jaj jest w praktyce niemożliwe, a na pewno bardzo trudne do wykonania, dlatego też klasy jaj określają przedziały wagowe (np. klasa „L” – duże, od 63 do 73 g) Podsumowując, przystępujący złożył ofertę, która jest zgodna z wymaganiami SWZ, zaś zarzuty odwołującego są bezpodstawne, dlatego też przystępujący wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są w części zasadne. Za niezasadną Izba uznała opisaną przez odwołującego niezgodność nr 1. Jak bowiem wynika z akt postępowania, zamawiający w treści SWZ, w rozdziale III zawarł szereg wymogów co do przygotowywania posiłków: - pkt 15 - wykonawca winien uwzględnić w jadłospisach potrawy sezonowe oraz owoce i warzywa; - pkt 16 - wymóg podawania różnego rodzaju potraw do obiadu, tj.: 3 x w dekadzie sztuki mięsa lub mielonego, 1 x ryby, 3 x obiad jarski; - pkt 17 - do obiadu należy podawać zamienne ziemniaki, kasze, ryż itp.; - pkt 18 - każdy obiad musi składać się z dwóch dań, tj. zupy i dania głównego oraz kompotu i soku, - pkt 19 - surówki podawane do obiadu winny być dostosowane do pory roku i diety 200g, warzywa, (w przypadku dwóch surówek po 100g każdej surówki) częstotliwość podania tej samej surówki i warzyw nie może przekraczać 4dni/dekadę. Izba wskazuje, iż przystępujący przewidział w jadłospisie obiady, które spełniają określone przez zamawiającego ww. wymagania, w tym uwzględniają treść pkt 19 w taki sposób, że do każdego obiadu, do którego przewidziano surówkę jej waga wynosi 200 g. Jak słusznie bowiem wskazał przystępujący, przyjęcie argumentacji odwołującego, prowadziłoby do nieracjonalnych wniosków, bowiem w taki sam sposób należałoby czytać każdy pojedynczy punkt opisu przedmiotu zamówienia. W przypadku pkt 21 rozdziału III SWZ prowadziłoby do wniosku, że jadłospis musi przewidywać w każdym dniu wędliny (różne) nie mniej niż 50g i jednocześnie wędliny (różne) na gorąco nie mniej niż 100g. Ponadto należy każdorazowo podawać pasty, jajka itp. Takie postępowanie byłoby oczywiście niezasadne i nieracjonalne. Potwierdzają to także jadłospisy odwołującego, w których nie przewiduje się tych wszystkich produktów w każdym dniu planowanych posiłków. Obiady przewidziane w jadłospisach przystępującego zostały przygotowane w taki sposób, że w dniach, w których ma być podawana surówka to ma ona zawsze wymaganą gramaturę, tj. 200 g. Jednakże, są też dni, w których podawanie surówek do obiadu byłoby niezgodne ze sztuką kucharską, a nadto zaburzałoby kompozycję przygotowanych potraw. Za zasadną Izba uznała opisaną przez odwołującego niezgodność nr 2. Zamawiający w treści SWZ w rozdz. III „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 21 przewidział, że: „Zamawiający wymaga zachowania gramatury poniższych produktów w granicach: (...) • sałatki / surówki (różne), dodatek warzywny do śniadania i kolacji nie mniej niż po 100g”. Ponadto w załączniku nr 6 do SWZ Wzór umowy na świadczenie usług gastronomicznych, w§ 5 zamawiający przewidział, że: „(…): - dodatek warzywny (…). Dodatkowo do kolacji lub śniadań dodatek składnika warzywnego”. Przystępujący w wymienionych przez odwołującego w odwołaniu pozycjach zaproponował dodatki warzywne w gramaturach niższych niż wymagane przez zamawiającego 100 g. Jest to oczywista i jednoznaczna sprzeczność treści oferty z SWZ, której nie można poprawić, gdyż stanowi essentialia negotii przyszłej umowy. Nie sposób interpretować przedmiotowych zapisów SWZ oraz wzoru umowy tak jak chciałby na obecnym etapie postępowania przystępujący i zamawiający. Żądanie zamawiającego, iż „sałatki / surówki (różne), dodatek warzywny do śniadania i kolacji nie mniej niż po 100g” wyraźnie i jednoznacznie wskazuje, aby do każdego śniadania i do każdej kolacji wykonawca zaproponował dodatek w postaci sałatki lub surówki o gramaturze nie niższej niż 100 gramów. Argumentacja przystępującego, iż w pkt 13 rozdziału III SWZ zamawiający wskazał, że wyraża zgodę na 10 % odchylenia (+/-) od wymaganej wartości energetycznej i odżywczej nie oznacza, że zamawiający zrezygnował z ww. wymagania. Wymaganie to reguluje jedynie możliwą tolerancję odchylenia w zakresie wartości energetycznej i odżywczej, a zadaniem wykonawcy było takie skonstruowanie jadłospisu, aby oferowane potrawy, z uwzględnieniem obowiązku zaoferowania do każdego śniadania i kolacji dodatku warzywnego o gramaturze nie mniejszej niż 100 g, nie obniżały wskazanych wartości o więcej niż 10%. Izba zwraca uwagę, że na dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego składają się wszystkie dokumenty i informacje przekazywane przez zamawiającego. Oznacza to, że SWZ oraz wzór umowy muszą zawierać informacje tożsame treściowo, choć możliwe jest ich różne opisanie. Skoro zatem zamawiający, na etapie składania ofert wymagał złożenia proponowanych przez wykonawców jadłospisów, które podlegały ocenie poprawności ich skonstruowania, pod kątem zarówno wagi posiłków jak i wartości energetycznej i odżywczej, to jadłospis taki, niejako automatycznie będzie stanowił załącznik do umowy. Oczywistym jest, że w przypadku okoliczności szczególnych możliwa będzie jego korekta, uwzględniająca modele żywieniowe poszczególnych osób, ale co do zasady, głównym wyznacznikiem poprawności zaoferowanych jadłospisów jest ich zgodność z pierwotnie przekazanymi informacjami przez zamawiającego. Niedopuszczalne jest twierdzenie, że bez znaczenia jest przekazywany przez wykonawców jadłospis (na etapie składania ofert), gdyż następnie będzie możliwa jego korekta na etapie realizacji umowy, gdyż aby doszło do realizacji umowy, wykonawca musi potwierdzić spełnienie określonych warunków opisanych przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Niezgodność powyższa jako istotna, wywołuje skutek w postaci konieczności odrzucenia oferty przystępującego. Jak wskazuje Izba w wyroku z dnia 25 października 2022 r. sygn. akt KIO 2669/22, KIO 2690/22, odnoszącym się do zgodność oferty z warunkami zamówienia „(…) zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ustawodawca zobowiązał więc zamawiającego do odrzucenia ofert tych wykonawców, którzy zaoferowali przedmiot zamówienia niezgodny z wymaganiami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia. Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust.1 pkt 5 Pzp musi być możliwe do określenia na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami SWZ. Odrzuceniu podlega zatem wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią SWZ w sposób zasadniczy i nieusuwalny, gdyż obowiązkiem zamawiającego jest poprawienie w złożonej ofercie niezgodności z SWZ niemających istotnego charakteru. O ile każdorazowo treść oświadczenia woli składanego w postępowaniu w ramach oferty należy rozpatrywać przez pryzmat zamiaru wykonawcy, wyrażającego się wolą uczestnictwa w postępowaniu, o tyle kluczową sprawą jest, czy w konkretnym stanie faktycznym możliwe jest ustalenie treści oświadczenia co do oferowanego przedmiotu w sposób nie naruszający nadrzędnej zasady zachowania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Izba podkreśla, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi zachodzić w warstwie merytorycznej świadczenia wykonawcy. Samo twierdzenie, że w dokumentach ofertowych brakuje określonej informacji nie może być automatycznie utożsamiane z niezgodnością oferty z warunkami zamówienia. Aby taką niezgodność stwierdzić, należy po pierwsze ustalić czy w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia określona informacja wymagana przez Zamawiającego może być pośrednio wyinterpretowana z innych dokumentów i oświadczeń wykonawcy. Po drugie należy ustalić czy brak informacji w ofercie wykonawcy, a wymaganej postanowieniami SWZ skutkuje zaoferowaniem przez wykonawcę świadczenia niezgodnego z wymaganiami zawartymi w SWZ. Reasumując, o niezgodności treści oferty z treścią SWZ można mówić tylko w przypadku, gdy przedmiot zamówienia wynikający z oferty nie odpowiada przedmiotowi zamówienia opisanemu w SWZ”. Za niezasadny Izba uznała opisaną przez odwołującego niezgodność nr 3. W ramach omawianej niezgodności, odwołujący wskazał na dwa uchybienia przystępującego z tym, że na rozprawie wycofał się z zarzutu dotyczącego braku podania gramatury ziemniaków, podtrzymując zarzut w zakresie braku podania gramatury jajecznicy. Izba stwierdziła, że zamawiający w rozdziale III pkt 21 SWZ określił dla jaj gramaturę: jajko nie mniej niż 2 sztuki klasy "L". W związku z powyższym zapis „jajecznica z 2 jaj” jednoznacznie świadczy o tym, iż będą to jaja o wymaganej klasie, a co za tym idzie o określonej gramaturze. Klasy jaj określają przedziały wagowe (np. klasa „L” – duże, od 63 do 73 g). Tym samym brak podania przez przystępującego gramatury jajecznicy pozostaje irrelewantny z punktu widzenia poprawności treści złożonej oferty. Wada ta, jako nieistotna nie może stanowić podstawy do uwzględnienia zarzutu, gdyż oczywistym jest, że przy użyciu jaj o określonej klasie, gramatura jajecznicy również będzie zawierała w sobie pewną tolerancję wagową (okoliczność niekwestionowana przez odwołującego). Uwzględniając ostateczny skutek przedmiotowego rozstrzygnięcia, biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………… 18 …

…Sygn. akt: KIO 195/26 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Robert Siwik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 10 lutego 2026 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 12 stycznia 2026 r. przez wykonawcę: FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Związek Gmin Powiatu Dzierżoniowskiego „ZGPD-7” z siedzibą w Dzierżoniowie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​O dwołującego: FBSerwis Zielony Wrocław sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… ​Sygn. akt: 195/26 Uzasadnienie W dniu 12 stycznia 2026 r. wykonawca FBSerwis Zielony Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich („Odwołujący” ) wniósł na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) – dalej także jako „Pzp” – odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z nieruchomości zamieszkałych położonych na terenie Gminy Niemcza”, oznaczenie sprawy: BZ.271.16.2025”, dalej jako: „Postępowanie”. Ogłoszenie w sprawie przedmiotowego zamówienia zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 grudnia 2025 r. pod nr OJ S 252/2025 870785-2025. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.„art. 99 ust. 1 i 4 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 w zw. z art. 17 ust. 1 oraz w zw. z art. 91 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 3531 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – kodeks cywilny (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.; dalej: „k.c.”) i art. 387 § 1 k.c. oraz art. 58 § 1 i 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez ukształtowanie przedmiotu zamówienia w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający dostęp do zamówienia wykonawcom zdolnym do wykonania usługi odbioru i zagospodarowania odpadów, tj. przez połączenie w jednym zamówieniu, bez dopuszczenia możliwości składania ofert częściowych, usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych oraz usługi związanej ze zorganizowaniem, wyposażeniem i prowadzeniem Punktu Selektywnego Zbierania Odpadów Komunalnych (dalej „PSZOK”) na terenie Gminy Niemcza od 26 grudnia 2025 r., co wynika z § 2 ust. 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia dla Postępowania, dalej: „SW Z”, a także do czego nawiązuje szereg innych zapisów dokumentacji Postępowania, w szczególności § 5 ust. 1 SW Z, a także we wstępie do Załącznika nr 2 do SW Z, tj. Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, dalej: „OPZ”, a także w § 2 ust. 2 pkt 4, 5 i 7, § 3 ust. 1 pkt 5 OPZ, w całym § 11 OPZ, a także w § 1 ust. 1, § 7 ust. 1 pkt 4 i 5, czy § 8 ust. 4, § 9 ust. 5 pkt 2 i 22 Załącznika nr 4 do SW Z, tj. Wzoru Umowy, dalej: „Umowa” lub „PPU”, przy czym zorganizowanie i wyposażenie PSZOK wymaga znacznych nakładów związanych z nabyciem odpowiedniej nieruchomości oraz jej dostosowaniem i zdobyciem wymaganych zezwoleń, w szczególności zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych na nieruchomości, na której miałby być prowadzony PSZOK, co w istocie oznacza, że o zamówienie obejmujące odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości może się ubiegać i może je należycie zrealizować wyłącznie taki wykonawca, który posiada już i prowadzi PSZOK na terenie Gminy Niemcza i który posiada już zezwolenie na zbieraniu odpadów na terenie PSZOK tj. w istocie tylko jeden wykonawca, podczas gdy zamówienie jest podzielne, zaś biorąc pod uwagę konieczność zachowania uczciwej konkurencji i proporcjonalności, zasadne jest dokonanie podziału na części poprzez wydzielenie usługi prowadzenia PSZOK od usługi odbioru i zagospodarowania odpadów; 2.art. 91 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie wskazania w dokumentach zamówienia powodów niedokonania podziału zamówienia na części, pomimo iż przedmiot zamówienia ma charakter podzielny, zaś brak podziału zamówienia na części i wydzielenia czynności i obowiązków związanych z prowadzeniem PSZOK do odrębnej części wyłącza możliwość ubiegania się o zamówienie przez innych wykonawców niż ten, który aktualnie prowadzi PSZOK na terenie Gminy Niemcza, 3.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez ustanowienie następujących wymogów: a. w § 5 ust. 2 OPZ – obowiązku zapewnienia worków do selektywnej zbiórki odpadów w czasie realizacji Umowy i dostarczenia kolejnych worków w dniu odbioru odpadów w systemie indywidualnym, w ilości i rodzaju wystawionym do odbioru przez właściciela nieruchomości, b. § 5 ust. 5 OPZ – obowiązku sukcesywnego przekazywania worków na odpady segregowane każdego rodzaju do siedziby Związku Gmin Powiatu Dzierżoniowskiego, przy czym worki powinny być dostarczane na każde zgłoszenie Zamawiającego w terminie 2 dni od dnia zgłoszenia, bez wskazania przez Zamawiającego szacunkowych ilości, które mają zostać dostarczone w ramach każdego z ww. obowiązków, co: − uniemożliwia prawidłową kalkulację ceny oferty, gdyż wykonawcy nie mają wiedzy co do tego, ile worków będzie koniecznych do dostarczenia w ramach wykonania tych obowiązków, − prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż stawia w uprzywilejowanej pozycji wykonawcę dotychczas realizującego zamówienie publiczne, który ma wiedzę odnośnie historycznego i szacunkowego zużycia worków w ramach ww. obowiązków, − powoduje niemalże natychmiastową konieczność dostarczenia Zamawiającemu bliżej nieokreślonej liczby worków, − umożliwia naliczenie przez Zamawiającego wysokiej kary umownej, określonej w § 9 ust. 5 pkt 11 Umowy 4.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP i art. 134 ust. 1 pkt 4 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj. przez ustanowienie wymogów: a. w § 9 ust. 1 OPZ obowiązku wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości zamieszkałych, na których powstają odpady komunalne, w pojemniki do gromadzenia odpadów zmieszanych (bez jednoczesnego obowiązku do wyposażenia przez wykonawcę nieruchomości zamieszkałych w pojemniki do gromadzenia bioodpadów), b. w § 4 ust. 1 pkt 1 OPZ obowiązku odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia z podziałem na selektywnie zbierane odpady komunalne: metale, tworzywa sztuczne, opakowania wielomateriałowe – zbierane do odrębnego worka lub pojemnika (w zabudowie wielorodzinnej), c. w § 4 ust. 1 pkt 4 OPZ obowiązku odbioru odpadów komunalnych z nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia z podziałem na selektywnie zbierane bioodpady stanowiące odpady komunalne – zbierane do odrębnego pojemnika – bez ograniczenia, że chodzi o zabudowę wielorodzinną, co stanowi sprzeczność w dokumentacji Postępowania, gdyż z jednej strony z § 9 ust. 1 OPZ wynika, że Zamawiający nie oczekuje od wykonawców dostarczenia pojemników do gromadzenia bioodpadów (taki obowiązek został bowiem zastrzeżony wyłącznie w odniesieniu do odpadów zmieszanych), jednak jednocześnie Zamawiający nie wprowadził zastrzeżenia w § 4 ust. 1 pkt 4 OPZ (na wzór tego, które zostało zawarte w punkcie § 4 ust. 1 pkt 1 OPZ) o tym, że dostarczenie odrębnego pojemnika miałoby dotyczyć jedynie zabudowy wielorodzinnej, co prowadzi do powstania obowiązku dostarczenia przez wykonawcę pojemników na bioodpady dla zabudowy jednorodzinnej, co jest sprzeczne z ustanowionym w § 9 ust. 1 OPZ obowiązkiem dostarczenia pojemników wyłącznie do gromadzenia odpadów zmieszanych (tj. z wyłączeniem bioodpadów), szczególnie przy uwzględnieniu, że z regulacji Zamawiającego dotyczących gromadzenia odpadów wynika, że Zamawiający zapewnia wyposażenie nieruchomości mieszkańców w odpowiednie pojemniki służące do zbierania odpadów komunalnych, 5.art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 58 § 1 k.c. i art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, a także art. 134 ust. 1 pkt 19 PZP oraz art. 134 ust. 1 pkt 9 w zw. z art. 7 pkt 17 oraz art. 126 ust. 1 PZP poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, niewyczerpujący oraz nieproporcjonalny, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego jako obciążający wykonawcę trudnym do oszacowania ryzykiem, tj.: poprzez ustanowienie w § 1 ust. 3 pkt 3 OPZ oraz w § 11 ust. 5 pkt 4 SW Z wymagania do przedstawienia przed podpisaniem umowy w sprawie zamówienia publicznego zawieranej w wyniku rozstrzygnięcia Postępowania – umów: (i) z prowadzącymi instalację komunalną na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych, (ii) z prowadzącymi instalacje do przetwarzania bioodpadów na przyjmowanie odebranych od właścicieli nieruchomości objętych przedmiotem zamówienia odpadów ulegających biodegradacji i innych bioodpadów stanowiących odpady komunalne; (iii) z prowadzącymi instalacje do odzysku lub unieszkodliwiania selektywnie zebranych odpadów komunalnych wskazanych w ofercie, przy jednoczesnym określeniu, że niedostarczenie tych umów sankcjonowane jest stwierdzeniem przez Zamawiającego uchylania się wykonawcy od podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego (na co wskazuje treść § 1 ust. 5 OPZ), podczas gdy takie wymaganie jest nadmiarowe, nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia, ogranicza konkurencję i nie wynika z uzasadnionych potrzeb Zamawiającego, gdyż pomimo braku zawarcia takiej umowy z instalacjami w chwili zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, wykonawca w dalszym ciągu może gospodarować odpady zgodnie z prawem i możliwe jest zawarcie stosownych umów lub zleceń w późniejszym okresie, zależnie od potrzeb związanych z realizacją zamówienia publicznego, a także stanowi rzeczywiste ustanowienie wymagania do dostarczenia tych dokumentów przed zakończeniem Postępowania, co prowadzi do uchybienia procedurze co do ich przedkładania w toku tego Postępowania (dotyczącej składania podmiotowych środków dowodowych), 6.art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 3531 k.c. w związku z art. 462 ust. 1 PZP oraz art. 16 pkt 1-3 PZP poprzez ograniczenie swobody wykonawców do ukształtowania stosunków prawnych z podwykonawcami (naruszenie zasady swobody umów) oraz opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty i sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, jako obciążający wykonawcę niemożliwym do oszacowania ryzykiem; tj. ustanowienie w § 4 ust. 11 PPU uprawnienia Zamawiającego do każdorazowego wniesienia sprzeciwu wobec zgłoszonego podwykonawcy, dalszego podwykonawcy oraz w przypadku zmiany podwykonawcy lub dalszego podwykonawcy; w szczególności bez jednoczesnego dookreślenia: a. wymagań, które powinien spełniać podwykonawca lub przesłanek warunkujących zgłoszenie ww. sprzeciwu, b. formy czynności przewidzianej dla złożenia ww. sprzeciwu, c. terminu na złożenie ww. sprzeciwu co uniemożliwia Wykonawcy dokonanie: (i) swobodnego ukształtowania stosunku prawnego z podwykonawcą w granicach przewidzianych w art. 463 PZP; (ii) rzetelnego wyboru podwykonawców spełniających wymagania Zamawiającego w ramach Postępowania; (iii) określenia momentu, w którym dany podwykonawca zostanie skutecznie zgłoszony i zaakceptowany przez Zamawiającego; (iv) prawidłowej kalkulacji oferty i w konsekwencji ustalenia kosztów, jakie Wykonawca będzie musiał ponieść z tego tytułu; oraz czyni ww. uprawnienie do zgłoszenia sprzeciwu nieprecyzyjnym, stwarzając ryzyko arbitralnego decydowania przez Zamawiającego o zasadności powierzenia wykonania zamówienia podwykonawcy lub dalszemu podwykonawcy, naruszając tym samym zasadę przejrzystości i proporcjonalności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz zasadę swobody umów; 7.art. 99 ust. 1 PZP oraz art. 8 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 58 § 1 i 2 oraz art. 3531 i 483 § 1 k.c., 484 k.c. i art. 16 pkt 1 – 3 PZP oraz art. 130 ust. 1 pkt 20 PZP poprzez ustanowienie kar umownych w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego w odniesieniu do: a. § 9 ust. 5 pkt 3 PPU poprzez ustanowienie kary umownej „w wysokości 1 000,00 zł za każdy stwierdzony przypadek niewykonania lub nienależytego wykonania obowiązków określonych w § 11 SOPZ, z wyłączeniem obowiązków określonych w w § 11 ust. 6 SOPZ”; w sytuacji, gdy Zamawiający nie odwołał się do wprost określonych w umowie, zindywidualizowanych postaci niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania przez wykonawcę, a jedynie ograniczył się do niejednoznacznego „każdego stwierdzonego przypadku naruszenia obowiązków”, w szczególności mając na uwadze, że § 11 PPU zawiera 15 rozbudowanych ustępów dotyczących różnych elementów treści stosunku prawnego; b. § 9 ust. 5 pkt 21 PPU ustanowienie kary umownej „za brak zapisywania i przechowywania danych z GPS i wideo rejestracji pojazdów - 500,00 zł za każdy stwierdzony przypadek” przy jednoczesnym braku wskazania terminów archiwizacji zapisów wideo rejestracji pojazdów, w ramach których Wykonawca zobowiązany będzie je przechowywać, w opisie przedmiotu zamówienia; w sytuacji, gdy dokumentacja Postępowania przewiduje w § 2 ust. 7 OPZ termin archiwizowania danych z monitoringu bazującego na systemie pozycjonowania satelitarnego (GPS) tj. 11 miesięcy od daty ich wygenerowania, podczas gdy termin archiwizacji danych wideo rejestracji pojazdów nie został przewidziany przez Zamawiającego, co w konsekwencji prowadzi do niejednoznacznego określenia zobowiązania wykonawcy, którego naruszenie sankcjonuje § 9 ust. 5 pkt 21 PPU. 8.art. 99 ust. 1 PZP w zw. art. 16 pkt 1 – 3 w zw. z art. 134 ust. 1 pkt 20 PZP oraz w zw. z art. 8 ust. 1 PZP w zw. z art. 5 k.c., a także w zw. z art. 58 § 1 i 2, art. 3531 k.c. w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez: a. ustanowienie w treści § 6 ust. 1-4 PPU oraz § 3 ust. 2 OPZ i § 11 ust. 12 OPZ zobowiązania Wykonawcy do osiągnięcia poziomów odzysku odpadów komunalnych (poziomów recyklingu) wskazanych w ustawie z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, Rozporządzeniu Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 3 sierpnia 2021 r. w sprawie sposobu obliczania poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych oraz Rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 15 grudnia 2017 r. w sprawie poziomów ograniczenia masy odpadów komunalnych ulegających biodegradacji przekazywanych do składowania oraz b. ustanowienie w § 9 ust. 2 i 3 PPU kary umownej „w przypadku nieosiągnięcia wymaganych zgodnie z § 6 umowy poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów oraz składowania odpadów dla okresu trwania umowy.” tj. ustanowienie sankcji umownej za nieosiągnięcie ww. poziomów recyklingu; w sytuacji, gdy wykonanie takich obowiązków (związanych z osiągnięciem poziomów recyklingu, przygotowania do ponownego użycia i odzysku, a także świadczenia usług w sposób zapewniający osiągnięcie tych poziomów) nie uwzględnia istotnych okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, takich jak w szczególności: − fakt, że to na Zamawiającym ciąży obowiązek osiągnięcia poziomów przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, a także że to Zamawiający ma przeważający wpływ na osiągnięcie tych poziomów, co zależy w znacznej mierze od jakości przekazywanego strumienia odpadów, podczas gdy w Gminie Niemcza istnieje dominujący wpływ frakcji odpadów zmieszanych w strumieniu odpadów, co ma związek z niską jakością selekcji odpadów u źródła (przez mieszkańców) i na co wykonawcy nie mają jakiegokolwiek wpływu, − od dnia 1 października 2025 r. weszły w życie przepisy wprowadzający system kaucyjny, który przyczyni się do zmniejszenia możliwości osiągnięcia odpowiedniego poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych, − rola Zamawiającego w systemie gospodarki odpadami, − uwarunkowania rynkowe w zakresie recyklingu odpadów, co prowadzi do wniosku, że ustanowione obowiązki w zakresie osiągnięcia w Gminie Niemcza poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu odpadów komunalnych wynoszącego 56% w 2026 r., są obiektywnie niemożliwe do wykonania, a także są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naruszają zasadę swobody umów, w związku z czym obowiązki te (oraz sankcje za ich niewykonanie) są nieważne na podstawie art. 58 § 1 i 2 KC oraz art. 3531 KC, a także art. 387 § 1 KC, a także naruszają zasady uczciwej konkurencji, przejrzystości, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności oraz uniemożliwiają prawidłową kalkulację ryzyk i wycenę przedmiotu zamówienia”. W oparciu o powyższe zarzuty Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2. nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany SWZ i ogłoszenia o zamówieniu polegającej na: a. dokonaniu podziału zamówienia na dwie części, tj. na (1) część obejmującą odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości oraz (2) część obejmującą zorganizowanie, wyposażenie i prowadzenie PSZOK oraz dopuszczenie możliwości składania ofert częściowych, względnie, w przypadku nieuwzględnienia żądania opisanego w lit. a powyżej: b. wykreśleniu z SW Z i ogłoszenia o zamówieniu wszystkich obowiązków i zapisów dotyczących zorganizowania, wyposażenia i prowadzenia PSZOK przez Wykonawcę, c. wskazaniu przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania szacunkowych ilości dostarczanych worków w ramach obowiązku określonego w § 5 ust. 2 OPZ oraz w ramach obowiązku określonego w § 5 ust. 5 OPZ, a także wydłużenie okresu na dostarczenie worków na każde zgłoszenie Zamawiającego, o którym mowa w § 5 ust. 5 OPZ, z 2 dni do 2 dni roboczych, d. jednoznacznym wskazaniu przez Zamawiającego, jakie pojemniki wykonawcy powinni dostarczyć w ramach realizacji zamówienia, szczególnie czy po stronie wykonawców istnieje obowiązek wyposażenia mieszkańców w pojemniki do gromadzenia bioodpadów dla zabudowy jednorodzinnej, e. wykreśleniu z dokumentacji Postępowania § 11 ust. 5 pkt 4 SWZ oraz § 1 ust. 3 pkt 3 OPZ i § 1 ust. 5 OPZ, f. wykreśleniu § 4 ust. 11 PPU lub alternatywnie zmiany § 4 ust. 11 PPU poprzez określenie wymagań, które powinien spełniać podwykonawca lub przesłanek warunkujących zgłoszenie ww. sprzeciwu (ograniczonych do kar umownych i warunków wypłaty wynagrodzenia), formy czynności prawnej przewidzianej dla złożenia ww. sprzeciwu, terminu na złożenie ww. sprzeciwu g. wykreśleniu § 9 ust. 5 pkt 3 PPU lub alternatywnie nakazaniu Zamawiającemu precyzyjnego określenia konkretnych kar umownych za naruszenie konkretnych zobowiązań, h. wprowadzeniu do dokumentacji zamówienia okresu, w którym wykonawca będzie zobowiązany do przechowywania danych wideo rejestracji pojazdów, i. usunięciu z dokumentacji zamówienia wszelkich postanowień nakładających na wykonawców obowiązek osiągnięcia poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, obowiązek świadczenia usług w sposób zapewniający osiągnięcie poziomu przygotowania do ponownego użycia i recyklingu, a także poprzez usunięcie wszystkich sankcji przewidzianych przez Zamawiającego związanych z niezrealizowaniem tych obowiązków. Ponadto wnosił o: 3. zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów zastępstwa według spisu (faktury), który przedłożony zostanie na rozprawie”. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający pismem z dnia 27 stycznia 2026 r. uwzględnił odwołanie w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu oraz dokonał stosownych zmian w SWZ. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Z kolei przepis art. 568 ustawy Pzp stanowi, że „Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku: 1) cofnięcia odwołania; 2) stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne; 3) o którym mowa w art. 522”. Mając na uwadze powyższe oświadczenie Zamawiającego z dnia 27 stycznia 2026 r. Izba uznała, że Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy. Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp stwierdziła, że zachodzą przesłanki umożliwiające umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym i, zgodnie z przepisem art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 145/25 WYROK Warszawa, dnia 13.02.2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lutego 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2025 r. przez Odwołującego: Wilanka Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Lindleya 16, 02 013 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Ryki (ul. Karola Wojtyły 29, 08​500 Ryki) - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Dreamtec Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu (Plac Strzelecki 20, 50-224 Wrocław) orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Wilanka Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Lindleya 16, 02​013 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Gmina Ryki (ul. Karola Wojtyły 29, 08500 Ryki) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 145/25 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 stycznia 2​ 025 r. przez wykonawcę Wilanka Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Lindleya 16, 02013 Warszawa) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Ryki. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa sprzętu komputerowego, monitorów interaktywnych oraz drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych do szkół w gminie Ryki – 3 zadania.” Nr ref.: SASiP.271.20.2024 Ogłoszenie o zamówieniu z dnia 22 października 2024r. opublikowano w BZP nr 2024/BZP 00557762/01. Odwołujący podał (pkt II.) , że zarzuca Zamawiającemu naruszenie: (...) 1.Art. 16 pkt 1-3 pzp poprzez niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz równości i zasady uczciwej konkurencji ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego. 2.Art. 221 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) pzp poprzez zaniechanie możliwości uzyskania wyjaśnień od Odwołującego, które potwierdziłyby zgodność oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29) pzp. ewentualnie 3.Art. 128 ust. 1 pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o dokumenty lub informacje. ewentualnie 4.Art. 128 ust. 5 pzp poprzez zaniechanie wezwania podmiotu – producenta - który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie stosownych informacji lub dokumentów. 5.Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp – poprzez niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie tej oferty. 6.Art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp poprzez dokonanie wyboru oferty złożonej przez Dreamtec sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w konsekwencji niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący wniósł (III.) o: 1.Uwzględnienie odwołania w całości i: a.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynność odrzucenia oferty Odwołującego, b.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w Zadaniu II, c.nakazanie Zamawiającemu dokonania w ponownej oceny ofert w Zadaniu II z udziałem oferty Odwołującego, 2.Przeprowadzenie dowodu z dokumentów, w tym w szczególności: a. protokołu Postępowania wraz z załącznikami – w szczególności: •korespondencji Zamawiającego z wykonawcami, która miała miejsce po złożeniu ofert •załączonych do niniejszego odwołania dokumentów potwierdzających zgodność oferty z warunkami zamówienia. 3.Obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego a w szczególności: a.wpisu w wysokości 7500,- zł (por. §2 ust. 1 pkt 1) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczególnych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania – dalej: rozporządzenie o kosztach), b.kosztów poniesionych przez Odwołującego w kwocie wskazanej na rozprawie, w tym wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie nie mniejszej niż 3600,- zł oraz uiszczonej opłaty skarbowej w wys. 17 zł - (por §5 rozporządzenia o kosztach). 4.W ocenie Odwołującego brak przesłanek do odrzucenia odwołania: a.w sprawie stosuje się przepisy ustawy, gdyż Postępowanie jest prowadzone na podstawie pzp, b.Odwołujący złożył ofertę i jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30) pzp, c.termin na wniesienie odwołania upływa 15 stycznia 2025r. , d.okoliczności objęte odwołaniem nie były uprzednio przedmiotem orzeczenia KIO , e.Odwołujący uiścił wpis od odwołania, f.kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu. IV.Legitymacja czynna do wniesienia odwołania. 1.Art. 505 ust. 1 pzp stanowi, iż odwołanie przysługuje jedynie temu, kto ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia (…) oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Rodzaj tego naruszenia konkretyzuje art. 513 pzp wskazujący, że odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami czynność lub zaniechanie czynności w toku postępowania. 2.Zamawiający badając i oceniając ofertę Odwołującego błędnie uznał, że nie jest ona prawidłowa i podlega odrzuceniu, gdyż rzekomo jest niezgodna z warunkami zamówienia. Działanie takie narusza przepisy pzp, gdyż oferta jest zgodna z warunkami opisanymi w SWZ. 3.Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia co wywołuje skutek w postaci utraty korzyści, jakie osiągnąłby realizując to zamówienie. Prócz finansowego wymiaru tej szkody istotne jest odcięcie Odwołującego od możliwości zdobycia doświadczenia. Brak możliwości wykazania się realizacją zamówień podobnych skutkuje realną niemożnością uzyskania zamówień w przyszłości. 4.Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, w tym celu przygotował i złożył ofertę. Interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się w szczególności w tym, że w wyniku zrealizowania zamówienia Odwołujący osiągnie zysk i nabędzie doświadczania. Oba te elementy są istotne zwłaszcza dla przedsiębiorcy działającego na rynku zamówień publicznych. 5.Porównanie kryteriów oceny ofert i treści złożonych ofert dowodzi, że oferta Odwołującego jest obiektywnie najkorzystniejsza, powinna otrzymać najwyższą liczbę punktów i to Odwołujący winien zrealizować zamówienia. Odwołujący uważa, iż po wyeliminowaniu błędów Zamawiającego oferta Odwołującego zostanie uznana za najkorzystniejszą i tym samym uzyska zamówienie. Nie ulega zatem wątpliwości fakt, że w wyniku działań i zaniechań Zamawiającego, Odwołujący może ponieść szkodę. Szkoda ta polega na tym, że Odwołujący poniósł koszty przygotowania oferty i ustanowienia wadium a koszty te nie zostaną pokryte z zysków wynikających z realizacji zamówienia. Innymi słowy szkoda przybierze zarówno postać straty (damnum emergens - gdyż sytuacja majątkowa Odwołującego ulegnie pogorszeniu na skutek poniesienia kosztów udziału w Postępowaniu) oraz w postaci korzyści utraconej (lucrum cessans - na skutek utraty zysków i braku możliwości powiększenia posiadanego doświadczenia). W uzasadnieniu stanowiska podał: V. Przebieg Postępowania. 1.Postępowanie wszczęto w październiku 2024r. 2.Przedmiotem zamówienia jest dostawa gotowych produktów. Obowiązująca w Postępowaniu SW Z – nie zawiera szczególnych wymagań co do warunków dostawy i nie zawiera unikalnych wymagań co do przedmiotu zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest prosty - wymagania były określone w taki sposób, że dobór konkretnych produktów nie był trudny. Zamawiający wymaga dostarczenia: a. Czterech monitorów interaktywnych o przekątnej 65’’ , b.Trzech monitorów interaktywnych o przekątnej 70’’ , c.Jedenastu monitorów interaktywnych o przekątnej 75’’ , d.Jednego monitora interaktywnego o przekątnej 86’’ , e.Dwóch zestawów interaktywnych z tablicą interaktywną. – ogólny opis przedmiotu zamówienia zawarto w Rozdziale II SWZ i doprecyzowano w Załącznikach nr 2 i 5 do SWZ . 3. Rozdział V SW Z Opis sposobu przygotowania oferty stanowił m.in. o obowiązku złożenia Formularza oferty wg. załączniku nr 1 do SWZ i Formularz asortymentowo – cenowy wg. załącznika nr 2 do SWZ. a.Zamawiający nie wymagał jakichkolwiek innych dokumentów mających potwierdzić spełnienie wymagań zawartych w SW Z w tym w szczególności wymagań wskazanych w Opisie Przedmiotu Zamówienia stanowiącym załącznik nr 5 do SWZ – dalej: OPZ. b.Zamawiający nie wskazał w SW Z, że będzie weryfikował podane przez wykonawców parametry urządzeń na podstawie innych dokumentów niż oświadczenie złożone na formularzu i tym bardziej nie podał w jaki sposób i na podstawie jakich źródeł taka weryfikacja miałaby przebiegać. 4. OPZ w zakresie monitora interaktywnego 65” zawierał następujący Szczegółowy opis wartości wymaganych przez Zamawiającego: Minimalne wymagania: 1.Nominalna rozdzielczość wyświetlacza: min. 4K/ Ultra HD (3840x2160) 2.Przekątna 65" 3.Czas reakcji matrycy wyświetlacza: max. 8 ms 4.Jasność wyświetlacza: min. 380 cd/m2 5.Kontrast statyczny: min. 1.100:1 i/ lub dynamiczny min. 5.000:1 6.Żywotność matrycy: min. 50 000 godzin 7.Wzmocniona szyba frontowa: Tak 8.Technologia dotyku: Pozycjonowanie w podczerwieni IR lub równoważna (równoważność ze względu na brak konieczności posiadania pisaków, konieczności wymiany w nich baterii/ akumulatorów) 9. Ilość obsługiwanych punktów dotyku: min. 10 10.Wbudowane głośniki o mocy: min. 2 x min. 10W 11.Wejścia/ wyjścia min.: zestaw złączy USB - w tym min. 2 szt. w wersji 3.0 lub wyższej. Mic in, RJ45 1 x in, 1 x out, SPDIF x 1, Wyjście 1 x jack 3.5 mm, 2 x HDMI, VGA x 1, port typu OPS lub równoważny (równoważność ze względu możliwość połączenia monitora z komputerem poprzez złącze, bez wykorzystania jakichkolwiek kabli). 12.Moduł WiFi, kamera 13.Zintegrowane oprogramowanie oparte o minimum Android 11 lub wyższy 14.Wspierane systemy operacyjne minimum Windows, Linux 15.Dodatkowe wymagania: montaż we wskazanym miejscu przez Zamawiającego, elementy montażowe, komplet okablowania (HDMI, USB, zasilanie), podstawowe szkolenie z obsługi. 5.Załącznik nr 2 do SW Z, czyli Formularz asortymentowo – cenowy miał postać tabelaryczną, w której należało m.in. podać nazwę, producenta i model. Jeśli jest to zestaw - zawartość zestawu. Jeśli produkt posiada wiele wersji , to dodatkowo należy podać szczegółową specyfikację, bądź kod producenta lub link do oferowanego produktu (o ile kod/ link wskazuje na szczegółową specyfikację produktu). 6.Pismem z dnia 8 listopada Zamawiający podał informację z otwarcia ofert – dla Zadanie II złożono siedem ofert. Odwołujący złożył ofertę najtańszą. 7.Oferta Odwołującego w Formularzu asortymentowo-cenowym zawierała następujące informacje: a.W kolumnie „nazwa”: Monitor interaktywny 65, b.W kolumnie: podać nazwę, producenta i model. Jeśli jest to zestaw - zawartość zestawu. Jeśli produkt posiada wiele wersji , to dodatkowo należy podać szczegółową specyfikację, bądź kod producenta lub link do oferowanego produktu (o ile kod/ link wskazuje na szczegółową specyfikację produktu) : Gaoke A6 SE 65, kamera c.W trzech ostatnich kolumnach podano odpowiednio cenę neto, wartość podatku VAT, wartość ogółem brutto 8.Pismem z 16 grudnia 2024r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień dot. treści złożonej oferty. a.W zakresie monitora o przekątnej 65’’ Zamawiający wskazał, że: …nie miał możliwości samodzielnie stwierdzić czy oferowane przez Państwa firmę monitory interaktywne wskazane w pozycji 1 (Gaoke A6 SE 65, kamera) i 4 (Gaoke E2 SE 86 z wbudowaną kamerą) Formularza asortymentowocenowego spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Zamawiający działając zgodnie z zapisami Rozdziału II pkt 13 SW Z zwraca się do Państwa o złożenie wyjaśnień w zakresie wymaganych parametrów techniczno – użytkowych sprzętu. Złożenie wyjaśnień może polegać na przedstawieniu dokumentów takich jak specyfikacje produktów/kart katalogowych, które potwierdzą, że oferowany przez Państwa sprzęt spełnia wszystkie warunki określone w OPZ dla wymaganych pozycji. b.Odwołujący złożył wymagane wyjaśnienia wraz z dokumentami w dniu 18 grudnia 2024r. 9.Pismem z dnia 31 grudnia 2024r. Zamawiający poinformował, że za ofertę najkorzystniejszą uznał ofertę Odwołującego. 10.Pismem z dnia 7 stycznia 2025r. - opublikowanym na platformie 10 stycznia 2025r. - Zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę Odwołującego. 11.Pismem z dnia 10 stycznia 2025r. Zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę Odwołującego i wybrał ofertę złożoną przez Dreamtec sp. z o.o. z/s we Wrocławiu. 12.Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego było to, że zaoferowany monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65 nie jest wyposażony w gniazdo MIC in. 13.Ustalenia Zamawiającego są błędne. VI.Stanowisko Zamawiającego. 1.Przywołanym wyżej pismem z dnia 10 stycznia 2025r. Zamawiający poinformował, że odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp. 2.Przyczyną odrzucenia oferty Odwołującego było to, że Zamawiający ustalił, że oferowany przez Państwa firmę monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65, kamera, nie spełnia wymagań określonych w OPZ. Zgodnie z zapisami OPZ, Zamawiający wymagał aby zaoferowany w pozycji 1 Formularza asortymentowo-cenowego Monitor interaktywny 65” był wyposażony w gniazdo MIC in. Ze złożonych przez Państwa firmę w ramach wyjaśnień kart katalogowych, wynika, że zaoferowaliście Państwo w ramach tej pozycji monitor interaktywny, który nie spełnia wymagań postawionych w OPZ, ponieważ nie jest wyposażony w gniazdo MIC in. 3.Odwołujący wskazuje na to, że Zamawiający nie wskazał przyczyn, dla których uznał, że monitory nie spełniają warunków OPZ choć już w ofercie Odwołujący potwierdził istnienie wszystkich wymaganych parametrów. VII.Stanowisko Odwołującego. 1.Oferta nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, gdyż zaoferowane urządzenia- w szczególności Gaoke A6 SE 65 - są zgodne z wymaganiami zawartymi w SW Z. Zamawiający winien uznać ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. Odwołujący złożył ofertę z wykorzystaniem formularzy oraz wzorów przygotowanych przez Zamawiającego i wypełnionych zgodnie z postanowieniami SWZ. 2.Odwołujący pragnie podkreślić, że dostarcza dziesiątki monitorów interaktywnych w ramach procedur publicznych, a ponadto od lat współpracuje z producentem monitorów i ma więcej niż przeciętną wiedzę oraz doświadczenie w zakresie realizacji zamówień analogicznych do objętych Postępowaniem. Odwołujący od lat współpracuje z producentem monitorów. Producent ten na stronach internetowych umieszcza informacje o produktach w standardowej konfiguracji – są to modele o „najuboższym” wyposażeniu. Jeżeli produkcja dotyczy modeli o innej konfiguracji, to produkt oznaczany jest symbolem SE – od: special edition - użytym w ciągu znaków oznaczających model monitora. Karty katalogowe modeli SE nie zawsze są publikowane na ogólnodostępnej stronie producenta. 3.Zgodnie z art. 7 pkt 20 pzp przedmiotowe środki dowodowe to środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. a.Zgodnie z SW Z jedynym środkiem dowodowym w zakresie parametrów technicznych jest oświadczenie własne wykonawcy. Odwołujący złożył taki dokument. b.Zamawiający nie wymagał by wykonawcy składali jakiekolwiek dokumenty wystawione przez osoby trzecie, które miałyby [te dokumenty] potwierdzać parametry oferowanych urządzeń - złożony formularz potwierdza zaoferowanie urządzeń zgodnych z wymaganiami SWZ. c.Zgodnie z instrukcją wypełniania Formularza asortymentowo – cenowy należało podać nazwę produktu, producenta. Zamawiający wymagał, by w przypadku, gdy produkt posiada wiele wersji (…) podać szczegółową specyfikację, bądź kod producenta lub link do oferowanego produktu (o ile kod/ link wskazuje na szczegółową specyfikację produktu). Odwołujący podał kod producenta – co jest zgodne z SWZ. 4.Odwołujący złożył ofertę, której treść jest zgodna z warunkami zamówienia – Zamawiający początkowo wybrał ofertę Odwołującego, a następnie – jak sam wskazał pod wpływem pisma konkurencyjnego wykonawcy - doszedł do innych wniosków. Sytuacja ta dowodzi, że Zamawiający dokonał badania oferty w sposób, który nie był przewidziany w SW Z co jest sprzeczne z art. 16 pkt 1-3 pzp i tym samym naruszył zasadę przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji, gdyż uwzględnił argumentację konkurencyjnego wykonawcy (który nie złożył odwołania), a nie próbował poznać argumentacji Odwołującego. 5.Poza sporem jest to, że Zamawiający wymagał istnienia w monitorze portu opisanego jako MIC in. Odwołujący zaoferował taki port. a.Zamawiający posłużył się określeniem MIC in - oznaczenie to oznacza, że wymagał dostarczenia monitora z tzw. wejściem, a więc portem doprowadzającym („przyjmującym”) sygnał z mikrofonu. Mokrofon jest urządzeniem audio czyli obsługuje sygnał dźwięku. Zgodnie z SW Z port ten nie musiał obsługiwać sygnału wychodzącego – sygnału out. Oczywiście port Mic in może być wykorzystywany także do innych urządzeń audio a więc przenoszących sygnał dźwięku. b.Odwołujący zaoferował monitor z portem opisanym jako earphone (3,5mm AUDIO OUT/IN) x 1 co zostało przetłumaczone jako słuchawki (3,5 mm AUDIO wej/wyj) x1 c.Gniazdo AUDIO oznacza port, który jest przeznaczony do obsługi dźwięku. d.Opis IN/OUT, czyli wejście/wyjście oznacza, że port „przyjmuje” dźwięk i „wysyła” sygnał dźwięku. e.Zamawiający nie wyjaśnił uzasadniając odrzucenie oferty dlaczego uznał, że port AUDIO IN/OUT nie spełnia wymagań i nie żądał od Odwołującego wyjaśnień w tym zakresie. f.Dla Odwołującego faktem oczywistym i powszechnie znanym jest to, że port o zaoferowanej funkcji wejście/wyjście (in/out) spełnia wymaganie w zakresie tego, by port posiadał jedynie wejście (in). g.Analogicznie, zaoferowany port obsługujący wszystkie urządzenia przesyłające dźwięk (AUDIO) i tym samym spełnia wymaganie dotyczące obsługi mikrofonu (MIC). h.Odwołujący podkreśla, że OPZ wskazywał jedynie na Minimalne wymagania i z tego uprawnienia Odwołujący skorzystał. Jeżeli minimalnym wymaganiem było „wejście dla mikrofonu” to port, który zapewnia „wejście i wyjście” dla wszystkich urządzeń audio jest zgodny z wymaganiem. Użycie określenia earphone/słuchawki nie oznacza, że port jest przeznaczony wyłącznie do słuchawek – tak samo jak określenie Mic in nie oznacza, że port obsługuje wyłącznie mikrofon. 6.Odwołującemu – pomijając przyznany fakt „perswazji” konkurencyjnego wykonawcy - nie są znane powody dla, których Zamawiający zmienił zdanie i teraz kwestionuje parametry oferowanego urządzenia. 7.Ustawa w art. 128 ust. 5 stanowi, że Zamawiający mógł zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Zastosowanie art. 128 ust. 5 skutkuje tym, że ocena mogłaby być dokonana na podstawie dokumentów, których Zamawiający nie wymagał, jednak Zamawiający nie skorzystał z tej opcji. Ustawa w art. 128 ust. 1 pozwalała Zamawiającemu na żądanie złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów jednak także w tym przypadku Zamawiający nie skorzystał z tego przepisu. 8.Zamawiający uznał wyjaśnienia i dokumenty złożone w dniu 18 grudnia 2024r. za wystarczające (w przeciwnym razie nie dokonałby wyboru oferty Odwołującego). Jednak w piśmie z 10 stycznia br. Zamawiający informuje: Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 grudnia 2024 r. jeden z Wykonawców (…) poinformował Zamawiającego o popełnionej przez niego omyłce. W konsekwencji Zamawiający unieważnił czynność wyboru Państwa oferty za najkorzystniejszą i przystąpił ponownie do czynności badania i oceny ofert. W ramach podjętych czynności, Zamawiający jeszcze raz przeanalizował Państwa dokumenty pod kątem zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami określonymi w OPZ. – w efekcie tej analizy Zamawiający doszedł do wniosku, że w monitorze nie ma gniazda MIC in czyli wejścia mikrofonu. Jak wyżej wyjaśniono zaoferowany port (gniazdo) opisany jako AUDIO IN/OUT zawiera w sobie funkcjonalności wejścia mikrofonowego. 9.Zamawiający nie wymagał tego, by opis portów był literalnie zgodny z OPZ – nie ma takiego wymagania w OPZ. Co więcej w OPZ wymagania dot. portów znajdują się w kolumnie opisanej jako: Szczegółowy opis wartości wymaganych przez Zamawiającego. Pojęcie wartość oznacza m.in. cechę którą w tym przypadku dany produkt ma posiadać. Ponieważ cechą jest posiadanie portu obsługującego mikrofon w zakresie „wejścia” to cecha ta jest spełniona także wówczas, gdy wykonawca zaoferuje więcej. W tym przypadku Odwołujący zaoferował obsługę urządzeń dźwiękowych – czyli urządzeń AUDIO – a nie tylko mikrofonu oraz obsługę sygnału wejściowego in jak i wyjściowego out. Rozwiązanie to przenosi wskazane w OPZ wymagania minimalne. 10.Odwołujący wskazuje, że jeżeli wiedza Zamawiającego jest odmienna od oświadczenia Odwołującego, to winien on [Zamawiający] zwrócić się do Odwołującego z żądaniem dalszych wyjaśnień przedstawiając argumentację konkurencyjnego wykonawcy, której dał wiarę – tylko w takim przypadku byłaby zachowana zasada równości i przejrzystości wyrażona w art. 16 pkt 1) i 2) pzp. Ustawa zakazuje prowadzenia negocjacji – por. art. 223 ust. 1 zd. 2 pzp – jednak nie zakazuje kilkukrotnego wezwania do wyjaśnień, jeżeli Zamawiający wszedł w posiadanie nowych informacji lb udzielone informacje wymagają dalszej wykładni. Co więcej, w okolicznościach niniejszej sprawy wezwanie do wyjaśnień winno być traktowane jak obowiązek Zamawiającego, a nie jego uprawnienie. Zarówno orzecznictwo jak i doktryna akceptują pogląd, że wyjaśnienie treści oferty jest obowiązkowe, jeżeli zaniechanie tych wyjaśnień skutkowałoby odrzuceniem oferty. a.KIO w wyroku z dnia 26 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 636/24 (teza za SIP Legalis) stwierdziła, że jeśli zamawiający powziął wątpliwości w zakresie spełniania przez lokalizację zaproponowaną przez Odwołującego zasady bliskości, powinien był podjąć odpowiednie kroki celem ustalenia, czy faktycznie przesłanka do odrzucenia jego oferty zaistniała. W tym celu Zamawiający powinien np. zwrócić się do Przystępującego z wezwaniem do wyjaśnienia treści jego oferty (art. 223 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), a następnie ocenić uzyskane informacje i dopiero zdecydować czy faktycznie istnieją podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego. b.Podkreślił to sąd zamówień publicznych m.in. w wyroku z dnia 2024-02-07, XXIII Zs 119/23: Zgodnie bowiem z brzmieniem art. 223 ust. 1 Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W orzecznictwie podkreśla się jednakże, iż mimo użycia przez ustawodawcę słowa "może", nie można uznać, że zamawiający ma całkowitą swobodę w stosowaniu art. 223 ust. 1 Pzp. W określonych okolicznościach, zwłaszcza wtedy gdy istnieją jednoznaczne podstawy do powzięcia przez zamawiającego wątpliwości, wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie ww. przepisu stanowi obowiązek zamawiającego (tak też KIO w wyroku z 10.03.2023 r., KIO 525/23, LEX nr 3508388). (…) Jednocześnie Sąd Odwoławczy rozpoznający niniejszą sprawę zgadza się w całości z oceną Izby, iż zamawiający naruszył także zasady przejrzystości i proporcjonalności, które w przypadku podejrzenia niezgodności oferty, bądź stwierdzenia niezgodności z warunkami zamówienia, wymagały od zamawiającego skierowania do przeciwnika skargi dodatkowych pytań, celem wskazania i wyjaśnienia jego rzeczywistej intencji oraz umożliwienia odniesienia się do kwestii oczekiwań zamawiającego, wyrażonych w treści SWZ. c.Analogicznie - powołując liczne orzecznictwo - wykładają przepis art. 223 ust. 1. komentatorzy J.E. Nowicki i P. Wiśniewski w Prawo zamówień publicznych. Komentarz Wolters Kulwer wyd. 5 Wwa 2023r. – n.b. 3. 12.Zamawiający wadliwie ustalił stan faktyczny w zakresie rzeczywistych cech monitora co w oczywisty sposób doprowadziło go do błędnych wniosków co do spełnienia warunków udziału w Postępowaniu przez Odwołującego. Konsekwencją tego błędu było odrzucenie oferty Odwołującego. Wadliwość czynności Zamawiającego wypaczyła wynik postępowania. Trudno dopatrzyć się w działaniach Zamawiającego waloru przejrzystości i proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji. 13.Odwołujący zwrócił się do producenta oferowanego monitora z prośbą o stanowisko w sprawie zgodności oferowanego monitora z SW Z. Producent zapoznał się z wymaganiami technicznymi SW Z jeszcze przed złożeniem oferty przez Odwołującego. Obecnie, odnosząc się wprost do Postępowania potwierdził, że monitor Typu GK-880T model A6 SE 65 posiada interfejs MIC zarówno wejście jaki wyjście, który może być używany w połączeniu z mikrofonem. Odwołujący wnosi o przeprowadzenie dowodu z tego dokumentu. Dokument stanowi wydruk z poczty elektronicznej – jest to medium stale wykorzystywane do komunikacji z producentem – i jest dokumentem w rozumieniu art. 77 3 kc: Dokumentem jest nośnik informacji umożliwiający zapoznanie się z jej treścią. 14.Podsumowując: a.Odwołujący wypełnił przygotowane przez Odwołującego formularze składające się na ofertę ściśle wedle postanowień SWZ. b.Parametry techniczne zaoferowanych monitorów Gaoke A6 SE 65’’ są zgodne z OPZ c.Port opisany jako earphone (3,5mm AUDIO OUT/IN) x 1 (3,5 mm AUDIO wej/wyj) x1 przenosi minimalne wartości wskazane w OPZ, które były opisane jako Mic in. d.Zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej w oparciu o art. 223 ust. 1 pzp czego zaniechał. e.Zamawiający mógł zastosować procedury wskazane w art. 128 ust. 5 albo 128 ust. 1 pzp czego zaniechał. VIII. Wnioski. 1.W ocenie Odwołującego przedstawiona wyżej argumentacja dowodzi, iż brak jest podstaw dla odrzucenia oferty Odwołującego. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: Dreamtec Sp. z o.o. z/s we Wrocławiu w piśmie z dnia 17/01/2025 r. w którym wnosząc o oddalenie odwołania podał: (...) Oferta firmy Wilanka Sp. z o.o. nie spełniała wymagań określonych przez Zamawiającego, co jednoznacznie wynika z zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z). W Rozdziale II SW Z, w punkcie 12, Zamawiający wprost wskazał, iż oferta Wykonawcy musi zawierać „Opis oferowanego asortymentu, który nie powinien budzić żadnej wątpliwości Zamawiającego. Z opisu powinno wynikać, że oferowany przedmiot zamówienia jest o takich samych parametrach, jakie wymaga Zamawiający, lub parametrach lepszych, poprzez dokładne wskazanie parametrów zaoferowanego asortymentu według punktów wyszczególnionych przez Zamawiającego w OPZ.” Jednocześnie w punkcie 13 tego samego rozdziału Zamawiający zastrzegł prawo do weryfikacji wiarygodności parametrów techniczno-użytkowych podanych przez Wykonawcę we wszystkich dostępnych źródłach, w tym poprzez wezwanie do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Mając na uwadze powyższe oraz fakt, iż Odwołujący wcale nie załączył do oferty wymaganego opisu przedmiotu zamówienia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w tym zakresie i otrzymał odpowiedź, do której wgląd uzyskaliśmy. Z przesłanej dokumentacji wynika wiele nieścisłości budzących wątpliwości, które zgłosiliśmy do Zamawiającego. Brak złącza mikrofonowego w monitorze 65” było jedną z nich. Z przesłanej dokumentacji w sposób jednoznaczny wynika, że monitor nie posiada złącza mikrofonowego (oprócz innych wzajemnie wykluczających się danych w karcie katalogowej – np. ilość złącz sieciowych – wg opisu urządzenie ma posiadać dwa gniazda RJ45, wg zdjęć jest tylko jedno, brak złącza DisplayPort wg zdjęć, jedno wg opisu, etc.). Ponadto monitor nie jest wyposażony w kamerę, a według wymagań miał ją posiadać – wg nas powinna ona być zintegrowana z urządzeniem (tak jak w przypadku pozostałych oferowanych monitorów), a nie dodatkowa jak zaoferował Odwołujący (bez wskazania modelu urządzenia). Podobnie w kwestii pozostałych monitorów zgłosiliśmy wątpliwości, jednak Zamawiający podjął decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego ze względu na brak gniazda MIC-IN w monitorze 65”. Na ten moment tylko to jest przedmiotem odwołania. Argumentacja odwołującego jest niesłuszna, gdyż przesłane karty katalogowe są jednoznaczne, a wniosek jakoby Zamawiający kolejny raz miałby wnosić o wyjaśnienia specyfikacji technicznej jest niedopuszczalny miałoby to charakter negocjacji prowadzonych z wykonawcą. Wyjaśnienia nie mogą rozszerzać ani ograniczać treści oferty (wyroki z dnia 15 grudnia 2014 r., KIO 2491/14; z dnia 20 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1026/09). Zupełnie chybiony jest także argument, że Zamawiający dokonał badania oferty w sposób nieprzewidziany w SW Z, naruszając tym samym zasadę przejrzystości, proporcjonalności oraz uczciwej konkurencji, gdyż uwzględnił argumentację konkurencyjnego wykonawcy. Przystępujący faktycznie zwrócił uwagę Zamawiającemu uwagę na błędy w dokumentacji przesłanej przez Odwołującego. Zamawiający dokonał ponownej analizy dokumentacji i słusznie podjął decyzję o odrzuceniu oferty – choć według nas argumentów ku temu było znacznie więcej niż jeden. Należy podkreślić również, że wejście audio nie jest tożsame z wejściem mikrofonowym (jak postuluje Odwołujący), choć oba mogą korzystać z gniazda typu mini jack (3,5 mm). Wejście mikrofonowe (mic-in) przeznaczone jest do podłączania mikrofonów, ma wyższą czułość, ponieważ sygnały mikrofonowe są zwykle słabsze i wymagają większego wzmocnienia. Wejście audio (audio-in) przeznaczone jest natomiast do odbioru sygnałów o wyższym poziomie, takich jak wyjście z odtwarzacza audio, konsoli, czy innego urządzenia zewnętrznego, ma także niższą czułość niż wejście mikrofonowe. Odwołujący sam dostarczył materiałów, które obciążają jego ofertę błędami, więc jakiekolwiek sugestie o „perswazji” mającej na celu zmianę zdania Zamawiającego, są krzywdzące zarówno dla Zamawiającego, Przystępującego i/lub innych uczestników postępowania. Zamawiający nie musi być ekspertem w dziedzinie specyfikacji każdego przedmiotu zamówienia i w przypadku wystąpienia przesłanek do zmiany decyzji – a tu miała miejsce taka sytuacja – to może podjąć stosowne działania. Nie zawsze potrzebne jest w tym celu uruchamianie procedury odwołania. W przypadku braku reakcji ze strony Zamawiającego, to Przystępujący złożyłby odwołanie w przedmiotowej sprawie. Mając powyższe na uwadze nie można zgodzić się z tezą odwołującego, że możliwe było poprawienie oferty w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez dodatkowe wyjaśniania, gdyż wiązałoby się to z niezwykle istotną zmianą oferty. Oznaczenie i wskazanie oferowanych urządzeń stanowi niewątpliwie treść oferty wykonawcy (taki też był określony w SIW Z charakter dokumentu opisu przedmiotu zamówienia wymaganego wraz z ofertą, w tym wypadku uzupełnionego na wezwanie) i to jej istotny element – essentialia negotii – definiujący przedmiot składanej oferty oraz późniejszej dostawy. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (zob. wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej podkreśla się, że niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 k.c., tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5.02.2025 r.) podał, że (...) nie uwzględnia przedstawionych w odwołaniu zarzutów i wnosi o oddalenie odwołania w całości oraz orzeczenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego wraz z kosztami zastępstwa przez radcę prawnego wg spisu kosztów, który zostanie przedstawiony na rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą”. W uzasadnieniu stanowiska wskazał: (...) postępowanie o zamówienie publiczne zostało przeprowadzone zgodnie z zasadami Prawa o zamówieniach publicznych i było prowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców, a także w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Oferta odwołującego została odrzucona po dokonaniu czynności badania i oceny ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z treścią wyroku KIO 2539/22 z dnia 11.10.2022 r. Zamawiający ma obowiązek zastosować wskazany przepis ustawy w sytuacji, gdy jednoznacznie i definitywnie jest w stanie ustalić, iż cała oferta lub jej istotnie merytoryczna treść, która nie może zostać poprawiona przez zamawiającego (np. oczywista omyłka, błąd rachunkowy) jest niezgodna z warunkami zamówienia. Przepis powyższy jako czysto sankcyjny, musi być wykładany ściśle, gdyż niesie za sobą (jego zastosowanie) negatywne skutki dla wykonawcy - w postaci odrzucenia oferty. Dlatego też zamawiający ma obowiązek dołożenia należytej staranności w badaniu i ocenie przedmiotu oferty wykonawcy, w celu ustalenia jej rzeczywistego charakteru. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi, przedłożenie dokumentów przedmiotowych do innych urządzeń niż zaoferowane przez wykonawcę, przedstawienie w ofercie wstępnej odmiennego urządzenia niż oczekiwane przez zamawiającego, co mogło być dopiero przedmiotem negocjacji) (vide: Prawo zamówień publicznych. Komentarz. Pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, Warszawa 2021). Bezzasadne są zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji pozostałe zarzuty tj. art. 16 pkt 1-3 oraz art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający podtrzymuje twierdzenie, że zaoferowany przez Odwołującego Monitor interaktywny 65” w Formularzu asortymentowo-cenowym dla zadania nr II tj. Gaoke A6 SE 65, kamera (dalej Gaoke A6 SE 65) nie spełnia wymagań SW Z dotyczących wejść/ wyjść (zwanych portami/złączami) tj. nie posiada portu MIC IN. W Formularzu asortymentowo-cenowym stanowiącym załącznik nr 2 do Formularza oferty Odwołujący wskazał jedynie: nazwę, producenta i model oferowanego sprzętu. Zgodnie z treścią rozdz. II pkt 12 SW Z Opis oferowanego asortymentu nie powinien budzić żadnej wątpliwości Zamawiającego. Z opisu powinno wynikać, że oferowany przedmiot zamówienia jest o takich samych parametrach, jakie wymaga Zamawiający lub parametrach lepszych poprzez dokładne wskazanie parametrów zaoferowanego asortymentu według punktów wyszczególnionych przez Zamawiającego w OPZ. Zamawiający podczas badania i oceny ofert kierując się zasadami określonymi w art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz prowadząc postępowanie w sposób obiektywny i nie budzący wątpliwości nie mógł oprzeć się tylko na danych wskazanych w złożonym Formularzu asortymentowo-cenowym jak twierdzi Odwołujący ponieważ sam Formularz asortymentowo-cenowy nie potwierdza zaoferowania sprzętu zgodnego z wymaganiami określonymi w SW Z. Zamawiający nie miał możliwości, aby samodzielnie stwierdzić czy oferowane przez Odwołującego monitory interaktywne spełniają wszystkie wymagania wskazane w OPZ z uwagi na to, że karty katalogowe modeli nie zawsze są publikowane na ogólnodostępnej stronie producenta, zwłaszcza modele SE, co Odwołujący wskazuje w treści odwołania. Zamawiający wezwał więc Odwołującego pismem z dnia 16.12.2024 r., na podstawie art. 223 ust. 1 PZP oraz zgodnie z treścią Rozdziału II pkt 13 SW Z, do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie wymaganych parametrów techniczno - użytkowych sprzętu, tj. do wykazania m.in. że oferowany przez Odwołującego w pozycji 1 Formularza asortymentowo-cenowego monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65, spełnia wszystkie wymagania określone w OPZ. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że Odwołujący w ramach wyjaśnień może polegać na przedstawieniu dokumentów takich jak specyfikacje produktów/kart katalogowych, które potwierdzą, że oferowany sprzęt spełnia wszystkie warunki określone w OPZ dla wymaganej pozycji w tym, że monitory interaktywne wyposażone są w wejście MIC IN. W odpowiedzi Odwołujący złożył karty katalogowe oferowanego sprzętu. Po dokonaniu oceny przesłanych dokumentów Zamawiający kontynuował czynności w postępowaniu i ostatecznie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w dniu 31 grudnia 2024 r. Uczestnik przedmiotowego postępowania, wykonawca Dreamtec Sp. z o.o. po dokonaniu czynności wyboru wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie złożonej w postępowaniu oferty Odwołującego wraz z korespondencją, a następnie, po analizie dokumentów, pismem z dnia 3 stycznia 2025 r. poinformował zamawiającego o tym, że przesłana przez Odwołującego w ramach wyjaśnień ulotka dot. monitora Gaoke A6 SE 65 potwierdza brak spełnienia postawionego przez Zamawiającego wymagania w zakresie wejścia mikrofonowego oraz podwójnego gniazda sieciowego. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu uprawnienia i dokonał unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu w dniu 7 stycznia 2025 r. oraz przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. Takie uprawnienie wynika z faktu, że czynności Zamawiającego podejmowane w postępowaniu powinny zmierzać do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa zamówień publicznych. To stanowisko potwierdza orzecznictwo KIO m.in. wyrok z dnia 26 stycznia 2012 r., KIO 104/12: „Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona”. W wyroku tym stwierdzono, że błędny wybór oferty wykonawcy, który powinien podlegać wykluczeniu, nie ma charakteru nieusuwalnego. „Zamawiający ma bowiem możliwość naprawienia błędu. Jest uprawniony do unieważnienia z własnej inicjatywy wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonywania badania i oceny ofert, gdy tylko stwierdzi, że uprzednio popełnił błąd, wybierając ofertę z naruszeniem przepisów ustawy”. Zamawiający powtórzył czynność badania i oceny bazując na wyjaśnieniach otrzymanych w odpowiedzi na pismo z dnia 16.12.2024 r. i ustalił, że oferowany monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65, nie posiada wskazanego w OPZ portu MIC IN. Dokonując oceny Zamawiający miał do dyspozycji dwie dostarczone przez odwołującego karty katalogowe monitora interaktywnego Gaoke A6 SE 65 tj. w języku polskim i angielskim zawierającymi specyfikacje z listą portów/złącz w jakie wyposażony jest monitor interaktywny wraz ze zdjęciami poglądowymi portów/złącz. Z dokumentacji tej jednoznacznie wynika, że oferowany monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65 nie posiada portu MIC IN. Złącze MIC IN nie jest wskazane w specyfikacji, a zdjęcie złącz sprzętu powyżej to potwierdza. Ustalenia dokonane na podstawie ww. dokumentacji Zamawiający uznał za wystarczające dlatego nie wzywał do złożenia dodatkowych wyjaśnień. Dalsze wzywanie do wyjaśnień specyfikacji technicznej zdaniem Zamawiającego byłoby niedopuszczalne ponieważ miałoby to charakter negocjacji prowadzonych z wykonawcą co jest zabronione w myśl art. 223 ust. 1 Pzp. Wyjaśnienia nie mogą rozszerzać ani ograniczać treści oferty (wyroki z dnia 15 grudnia 2014 r., KIO 2491/14; z dnia 20 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1026/09). W piśmie z dnia 10 stycznia 2025 r. Zamawiający wskazał przyczyny, dla których uznał, że treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia. Podsumowując powyższe Zamawiający nie zgadza się ze stanowiskiem przedstawionym przez Odwołującego w pkt VI odwołania. Zamawiający, wbrew twierdzeniu Odwołującego, dokonał badania oferty w sposób, który był przewidziany w SW Z i w art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp. Nadmienić należy, że Odwołujący na etapie prowadzenia postępowania nie skorzystał z możliwości zwrócenia się do zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SW Z w trybie art. 284 ust. 1 ustawy PZP w zakresie minimalnych wymagań przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie miał wątpliwości co do zaoferowanych w ramach rzeczowego zamówienia przez Odwołującego pozostałych dwóch monitorów interaktywnych w zakresie wyposażenia w port MIC IN ponieważ z kart katalogowych przesłanych w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 16.12.2024 r. jednoznacznie wynika, że monitory te (MiTechnic MiBoard IFP 75 SE V14.V2 oraz Gaoke E2 SE 86) posiadają ten typ portu/złącza. Odwołujący w treści swojego pisma wskazał, że Zamawiający posłużył się określeniem MIC IN podając własną interpretację tego portu, co według Odwołującego oznacza „dostarczenia monitora z tzw. wejściem, a więc portem doprowadzającym („przyjmującym") sygnał z mikrofonu. Mikrofon jest urządzeniem audio czyli obsługuje sygnał dźwięku. Zgodnie z SW Z port ten nie musiał obsługiwać sygnału wychodzącego — sygnału out. Oczywiście port MIC IN może być wykorzystywany także do innych urządzeń audio, a więc przenoszących sygnał dźwięku. Z tego względu Wykonawca wskazał port earphone (3,5mm AUDIO OUT/IN) x 1 co zostało przetłumaczone jako słuchawki (3,5 mm AUDIO wej/wyj) xl jako spełniający te wymagania. Zamawiający nie zgadza się z tą opinią, uznając ją za nieprawdziwą. Zamawiający podkreśla, iż w zamówieniu wymagał minimum monitor z odrębnym wejściem mikrofonowym MIC IN. Skrót MIC IN oznacza Microphone Input (wejście mikrofonowe). Jest to port/ złącze, które umożliwia podłączenie mikrofonu do urządzenia i służy do przesyłania sygnału audio z mikrofonu do systemu. Jednocześnie Zamawiający wskazuje różnicę między dwoma portami: MIC IN Przeznaczenie: Jest to wejście dedykowane do podłączenia mikrofonu. Sygnał z mikrofonu jest zazwyczaj bardzo słaby i wymaga odpowiedniego wzmocnienia, dlatego wejście "MIC IN” jest zaprojektowane do obsługi tego typu sygnałów. Sygnał z mikrofonu to napięcie w mV (miliwoltach), zwykle w zakresie 1—10 mV, co oznacza bardzo niski poziom sygnału, który wymaga wzmocnienia. EARPHONE AUDIO IN/OUT : Przeznaczenie: To wejście lub wyjście jest zaprojektowane do podłączenia urządzeń audio, takich jak słuchawki, głośniki, czy odtwarzacze dźwięku. Może służyć do odbierania lub wysyłania dźwięku, ale co do zasady nie jest przystosowane do pracy z mikrofonami. Sygnał audio to napięcie w V (woltach), zwykle w zakresie 0,5-2 V, przeznaczone do napędzania głośników w słuchawkach. Te różnice wynikają z tego, że mikrofony zbierają sygnał dźwiękowy o bardzo niskiej mocy, natomiast słuchawki muszą otrzymać sygnał o wyższym poziomie napięcia, aby generować dźwięk. Podsumowując nie można mówić o tożsamości wejść MIC IN i EARHPHONE AUDIO IN/OUT. Co więcej w przekazanej przez odwołującego karcie katalogowej produktu (powyżej ) w opisie specyfikacji Gaoke A6 SE 65 występuje zapis: słuchawki (audio in/out) natomiast na zdjęciu prezentującym port już tylko napis: EARPHONE co by sugerowało zwykłe wyjście słuchawkowe bez wejścia (wyjście, a nie wejście/wyjście). Odwołujący w swoim piśmie podkreśla, że Zamawiający w OPZ wskazywał jedynie na minimalne wymagania i z tego uprawnienia Odwołujący skorzystał. Jeżeli minimalnym wymaganiem było „wejście dla mikrofonu” to port, który zapewnia „wejście i wyjście” dla wszystkich urządzeń audio jest zgodny z wymaganiem. Użycie określenia earphone/słuchawki nie oznacza, że port jest przeznaczony wyłącznie do słuchawek — tak samo jak określenie Mic in nie oznacza, że port obsługuje wyłącznie mikrofon. Zamawiający nie może się zgodzić również z tym stanowiskiem. Zamawiający wymagał aby oferowany sprzęt wyposażony był w port MIC IN i zaoferowanie sprzętu z tym portem stanowiło minimalne wymaganie Zamawiającego w tym zakresie. Jak wskazano powyżej port MIC IN nie jest tożsamy z portem EARPHONE (3,5mm AUDIO OUT/IN). Wejścia MIC IN i EARPHONE AUDIO IN/OUT różnią się od siebie i mają różne przeznaczenie. Monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65, wyposażony jest w port EARPHONE 3.5 mm AUDIO OUT/IN (samo EARPHONE w opisie portu na obudowie monitora). Co więcej zamawiający nie wyklucza, że tego typu port pod pewnymi warunkami może obsłużyć mikrofon: Jeśli port na monitorze jest typu TRRS (czteroczłonowy, obsługujący zarówno mikrofon, jak i słuchawki w jednym kablu). , istnieje możliwość podłączenia mikrofonu, ale musi on mieć odpowiednią wtyczkę TRRS, a także monitor i system muszą wspierać taką funkcjonalność. W przedstawionej przez Odwołującego specyfikacji brak informacji o tym, iż jest to port tego typu. Co istotne nawet jeśli port spełnia ten warunek nie można do niego podłączyć standardowych mikrofonów. Typowy, standardowy mikrofon używany np. w szkole nie posiada wtyczki TRRS. Mikrofony te najczęściej korzystają z wtyczek TRS ( w przypadku sygnału stereo) lub TS (w przypadku sygnału mono). Mikrofony wykorzystywane w słuchawkach (do telefonów komórkowych czy urządzeń mobilnych) mogą mieć wtyczkę TRRS, która obsługuje zarówno dźwięk, jak i mikrofon. Podsumowując powyższe oferowane wejście nie jest tożsame z wymaganym wejściem MIC IN. Oferowany sprzęt nie spełnia więc wymagań w zakresie portu MIC IN, który jest samodzielnym portem o określonych właściwościach i pozwala na samodzielne (bez zastosowania dodatkowych rozwiązań/adapterów/wtyczek) korzystanie z standardowego mikrofonu co jest istotne ponieważ Zamawiający dokonuje zakupu z przeznaczeniem do użytku w szkołach wymagających rozwiązań przedstawionych w SWZ. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej (KIO, Izba) ustaliła i zważyła, co następuje: Wykonawca Wilanka sp. z o.o. (Odwołujący) w odwołaniu podniósł zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp, a mianowicie: 1)art. 16 pkt 1-3 Pzp z uwagi na niezachowanie zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz równości i zasady uczciwej konkurencji ze względu na odrzucenie oferty Odwołującego. 2)art. 221 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2) Pzp z uwagi na zaniechanie możliwości uzyskania wyjaśnień od Odwołującego, które potwierdziłyby zgodność oferty z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29) Pzp. ewentualnie 3)art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia oświadczenia w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu o dokumenty lub informacje. ewentualnie 4)art. 128 ust. 5 Pzp z uwagi na zaniechanie wezwania podmiotu – producenta - który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu o przedstawienie stosownych informacji lub dokumentów. 5)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na niezasadne uznanie, że oferta Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia i odrzucenie tej oferty. 6)art. 239 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na dokonanie wyboru oferty złożonej przez Dreamtec sp. z o.o. z/s we Wrocławiu, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w konsekwencji niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający w piśmie z dnia 10/01/2025 r. informującym Odwołującego o odrzuceniu oferty wykonawcy w uzasadnieniu prawnym odrzucenia wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym odrzucenia wskazał: (...) oferta została odrzucona ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 grudnia 2024 r. jeden z Wykonawców korzystając z przysługujących mu uprawnień, wystąpił do Zamawiającego o udostępnienie złożonej przez Państwa firmę w postępowaniu oferty oraz pełnej korespondencji z Zamawiającym. Po analizie dokumentów Wykonawca poinformował Zamawiającego o popełnionej przez niego omyłce. W konsekwencji Zamawiający unieważnił czynność wyboru Państwa oferty za najkorzystniejszą i przystąpił ponownie do czynności badania i oceny ofert. W ramach podjętych czynności, Zamawiający jeszcze raz przeanalizował Państwa dokumenty pod kątem zgodności oferowanego sprzętu z wymaganiami określonymi w OPZ. Podczas analizy złożonych w odpowiedzi na wezwanie/pismo z dnia 16 grudnia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w zakresie wymaganych parametrów techniczno użytkowych sprzętu, Zamawiający ustalił, że oferowany przez Państwa firmę monitor interaktywny Gaoke A6 SE 65, kamera, nie spełnia wymagań określonych w OPZ- Zgodnie z zapisami OPZ, Zamawiający wymagał aby zaoferowany w pozycji 1 Formularza asortymentowo-cenowego Monitor interaktywny 65” był wyposażony w gniazdo MIC in. Ze złożonych przez Państwa firmę w ramach wyjaśnień kart katalogowych, wynika, że zaoferowaliście Państwo w ramach tej pozycji monitor interaktywny, który nie spełnia wymagań postawionych w OPZ, ponieważ nie jest wyposażony w gniazdo MIC in”. Z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionując to ustalenie, co do oferowanego w ofercie monitora Gaoke A6 SE 65 cali w punkcie 5, wskazał na następujące okoliczności: a.Zamawiający posłużył się określeniem MIC in - oznaczenie to oznacza, że wymagał dostarczenia monitora z tzw. wejściem, a więc portem doprowadzającym („przyjmującym”) sygnał z mikrofonu. Mikrofon jest urządzeniem audio czyli obsługuje sygnał dźwięku. Zgodnie z SW Z port ten nie musiał obsługiwać sygnału wychodzącego – sygnału out. Oczywiście port Mic in może być wykorzystywany także do innych urządzeń audio a więc przenoszących sygnał dźwięku. b.Odwołujący zaoferował monitor z portem opisanym jako earphone (3,5mm AUDIO OUT/IN) x 1 co zostało przetłumaczone jako słuchawki (3,5 mm AUDIO wej/wyj) x1 c.Gniazdo AUDIO oznacza port, który jest przeznaczony do obsługi dźwięku. d.Opis IN/OUT, czyli wejście/wyjście oznacza, że port „przyjmuje” dźwięk i „wysyła” sygnał dźwięku. e.Zamawiający nie wyjaśnił uzasadniając odrzucenie oferty dlaczego uznał, że port AUDIO IN/OUT nie spełnia wymagań i nie żądał od Odwołującego wyjaśnień w tym zakresie. f.Dla Odwołującego faktem oczywistym i powszechnie znanym jest to, że port o zaoferowanej funkcji wejście/wyjście (in/out) spełnia wymaganie w zakresie tego, by port posiadał jedynie wejście (in). g.Analogicznie, zaoferowany port obsługujący wszystkie urządzenia przesyłające dźwięk (AUDIO) i tym samym spełnia wymaganie dotyczące obsługi mikrofonu (MIC). h.Odwołujący podkreśla, że OPZ wskazywał jedynie na Minimalne wymagania i z tego uprawnienia Odwołujący skorzystał. Jeżeli minimalnym wymaganiem było „wejście dla mikrofonu” to port, który zapewnia „wejście i wyjście” dla wszystkich urządzeń audio jest zgodny z wymaganiem. Użycie określenia earphone/słuchawki nie oznacza, że port jest przeznaczony wyłącznie do słuchawek – tak samo jak określenie Mic in nie oznacza, że port obsługuje wyłącznie mikrofon”. Zamawiający w OPZ dla Zadania II – „MONITORY INTERAKTYWNE - OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA” w jego punkcie 11 wymagał: L.p. Nazwa Szczegółowy opis wartości wymaganych przez Zamawiającego Monitor interaktywny 65" Minimalne wymagania: (...) 11. Wejścia/ wyjścia min.: zestaw złączy USB - w tym min. 2 szt. w wersji 3.0 lub wyższej. Mic in, RJ45 1 x in, 1 x out, SPDIF x 1, Wyjście 1 x jack 3.5 mm, 2 x HDMI, VGA x 1, port typu OPS lub równoważny (równoważność ze względu możliwość połączenia monitora z komputerem poprzez złącze, bez wykorzystania jakichkolwiek kabli). Analogiczna wymaganie według punktu 11 zostało zamieszczone także dla pozostałych monitorów w ramach zadania II: Monitor interaktywny min. 70", Monitor interaktywny min. 75", Monitor interaktywny 86", których nie dotyczy odwołanie. W SWZ w punkcie II. 12 i 13 wskazano:: 12. Opis oferowanego asortymentu nie powinien budzić żadnej wątpliwości Zamawiającego. Z opisu powinno wynikać, że oferowany przedmiot zamówienia jest o takich samych parametrach, jakie wymaga Zamawiający lub parametrach lepszych poprzez dokładne wskazanie parametrów zaoferowanego asortymentu według punktów wyszczególnionych przez Zamawiającego w OPZ. 13. Zamawiający ma prawo do sprawdzenia wiarygodności podanych przez Wykonawcę parametrów techniczno użytkowych we wszystkich dostępnych źródłach, w tym również poprzez zwrócenie się o złożenie dodatkowych wyjaśnień do Wykonawcy. Z kolei w punkcie V. 3 SW Z podano: „Wykonawca w postępowaniu może złożyć tylko jedną ofertę, która musi zawierać m. in.: (...) 2) Formularz asortymentowo - cenowy sporządzony na podstawie wzoru stanowiącego (wzór, załącznik nr 2 do SWZ), (...) Zgodnie z tym wzorem w formularzu należało podać kolumnie 3: „nazwę. producenta i model Jeśli jest to zestaw zawartość zestawu. Jeśli produkt posiada wiele wersji, to dodatkowo należy podać szczegółową specyfikacje, bądź kod producenta lub link do oferowanego produktu (o ile kod/ link wskazuje na szczegółową specyfikację produktu)”. Odwołujący w formularzu w kolumnie 3 w odniesieniu do spornej pozycji 11 dla monitora interaktywnego 65" podał: „Gaoke A6 SE 65, kamera.” Inne dane co do tego urządzenia i jego parametrów oraz funkcjonalności, podobnie jak i pozostałych monitorów, nie wynikały z treści oferty. Zamawiający z uwagi na zastrzeżenia Uczestnika Dreamatec sp. z o.o. co do tego monitora – po uprzednim unieważnieniu wyboru oferty Odwołującego - wezwał wykonawcę w piśmie z dnia 16/12/24 na podstawie art. 223 ust.1 Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. W tym wezwaniu Zamawiający podał: (...) W złożonym przez Państwa wraz z ofertą Formularzu asortymentowo-cenowym w pozycji 2 i 3 wskazaliście Państwo monitor interaktywny: MiTechnic MiBoard IFP 75 SE V14.V2 z wbudowaną kamerą. Z uwagi na to, że Zamawiający korzystając z ogólnie dostępnych źródeł nie miał możliwości samodzielnie stwierdzić czy oferowane przez Państwa firmę monitory interaktywne wskazane dla ww. pozycji spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w zakresie wyposażenia w wejście Mic in, Zamawiający działając zgodnie z zapisami Rozdziału II pkt 13 SW Z zwraca się do Państwa o złożenie dodatkowych wyjaśnień w zakresie wymaganych parametrów techniczno — użytkowych sprzętu tj. wykazania, że oferowane przez Państwa monitory interaktywne wyposażone są w wejście Mic in. Złożenie wyjaśnień może polegać na przedstawieniu dokumentów takich jak specyfikacje produktów/kart katalogowych, które potwierdzą, że oferowany przez Państwa sprzęt spełnia wszystkie warunki określone w OPZ dla wymaganej pozycji w tym, że monitory interaktywne wyposażone są w wejście Mic in. Ponadto z uwagi na to, że Zamawiający korzystając z ogólnie dostępnych źródeł nie miał możliwości samodzielnie stwierdzić czy oferowane przez Państwa firmę monitory interaktywne wskazane w pozycji 1 (Gaoke A6 SE 65, kamera) i 4 (Gaoke E2 SE 86 z wbudowaną kamerą) Formularza asortymentowo-cenowego spełniają wymagania określone przez Zamawiającego, Zamawiający działając zgodnie z zapisami Rozdziału II pkt 13 SW Z zwraca się do Państwa o złożenie wyjaśnień w zakresie wymaganych parametrów techniczno- użytkowych sprzętu. Złożenie wyjaśnień może polegać na przedstawieniu dokumentów takich jak specyfikacje produktów/kart katalogowych, które potwierdzą, że oferowany przez Państwa sprzęt spełnia wszystkie warunki określone w OPZ dla wymaganych pozycji. Zamawiający zwraca się również o złożenie wyjaśnień czy oferowany przez Państwa ww. wskazany sprzęt spełnia wymagania określone w Rozdziale II pkt 8 SW Z tj. czy jest fabrycznie nowy, bez wad oraz czy posiada instrukcje, karty gwarancyjne, aktualne atesty i certyfikaty na bezpieczeństwo i zgodność z wymaganiami polskich i europejskich norm, potwierdzającymi możliwość stosowania go w placówkach edukacyjnych”. Wykonawca w odpowiedzi na to wezwanie w piśmie z dnia 18/12/2024 r. poinformował, że przesyła: (...) Karty katalogowe dotyczące: 1.MiTechnic MiBoard IFP 75 SE V14.V2 z wbudowaną kamerą. Potwierdzamy, iż monitor jest wyposażony w wejście Mic in, 2.Gaoke A6 SE 65, kamera 3.Gaoke E2 SE 86 z wbudowaną kamerą Oświadczam, iż zaoferowany sprzęt spełnia wymagania określone w Rozdziale II pkt 8 SW Z tj. jest fabrycznie nowy, bez wad oraz posiada instrukcje, karty gwarancyjne, aktualne atesty i certyfikaty na bezpieczeństwo i zgodność z wymaganiami polskich i europejskich norm, potwierdzającymi możliwość stosowania go w placówkach edukacyjnych”. Tym samym nie jest zasadny podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 223 ust.1 ustawy Pzp (błędnie oznaczony w odwołaniu jako art. 221 ust.1), albowiem Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu tej oferty zastosował procedurę wyjaśnienia jej treści na podstawie wskazanego przepisu. Z dokumentacji przekazanej przez wykonawcę - kart katalogowych monitora interaktywnego Gaoke A6 SE 65 zawierających specyfikacje z listą portów/złącz w jakie wyposażony jest monitor interaktywny wraz ze zdjęciami poglądowymi portów/złącz, wynika że ten monitor nie posiada gniazda (portu) MIC in (wejście mikrofonowe). W przypadku tego monitora, jak i pozostałych w ramach zadania II, wymaganiem minimum było, aby monitor posiadał odrębne wejście mikrofonowe MIC in - port/ złącze/ wejście, które umożliwia podłączenie mikrofonu do urządzenia i służy do przesyłania sygnału audio z mikrofonu do systemu. Z punktu 11 nie można wywodzić, że dopuszczalne było jako równoważne gniazdo EARPHONE AUDIO IN/OUT. Po pierwsze – jak wykazał Zamawiający przeznaczenie tych portów jest różne. Ponadto zaznaczona w punkcie 11 równoważność odnosi się do portu OPS, co wynika z brzmienia tego punktu. Po przecinku wymieniono: „ port typu OPS lub równoważny (równoważność ze względu możliwość połączenia monitora z komputerem poprzez złącze, bez wykorzystania jakichkolwiek kabli)”. W przekazanej przez Odwołującego karcie katalogowej produktu (powyżej ) w opisie specyfikacji Gaoke A6 SE 65 występuje zaznaczenie: słuchawki (audio in/out) natomiast na zdjęciu prezentującym port już tylko zaznaczenie: EARPHONE, co by sugerowało zwykłe wyjście słuchawkowe bez wejścia (wyjście, a nie wejście/wyjście), a to wskazuje, że nie można mówić – jak wskazywał Zamawiający i Uczestnik - o tożsamości wejść MIC IN i EARHPHONE AUDIO IN/OUT. Z kolei w piśmie z 18/12/24 przesyłającym karty katalogowe zaznaczenie „P otwierdzamy, iż monitor jest wyposażony w wejście Mic in” odnosi się tylko do punktu 1 a nie 2, w którym wskazano na Gaoke A6 SE 65. Może odnosić się także do punktu 3 albowiem jak wykazał wykonawca na rozprawie monitor interaktywny 86" jest wyposażony w takie wejście Mic in. W konkluzji izba stwierdza, że z opisu w punkcie 11 wynika, że Zamawiający wymagał aby oferowany sprzęt wyposażony był w port MIC IN i zaoferowanie sprzętu z tym portem stanowiło minimalne wymaganie. Jak wskazano powyżej port MIC IN nie jest tożsamy z portem EARPHONE (3,5mm AUDIO OUT/IN). Specyfikacja przekazana przez wykonawcę dla urządzenia Gaoke A6 SE 65, kamera nie potwierdziła, że ten monitor jest wyposażony w port tego typu. Tak jak wyjaśniał Zamawiający, w tym w odpowiedzi na odwołanie, to wymaganie było związane z możliwością podłączenia standardowego mikrofonu, który nie posiada wtyczki TRRS. Zatem oferowane wejście nie jest tożsame z wymaganym w OPZ wejściem MIC IN i tym samym oferowany monitor nie spełnia wymagań w zakresie portu MIC IN, który jest samodzielnym portem o określonych właściwościach i nie pozwala na samodzielne (bez zastosowania dodatkowych rozwiązań/adapterów/wtyczek) korzystanie z standardowego mikrofonu, co jest istotne w przypadku tego zamówienia, albowiem Zamawiający – jak podkreślał - dokonuje zakupu z przeznaczeniem do użytku w szkołach wymagających rozwiązań przedstawionych w SW Z. Izba zwraca uwagę, że ta okoliczność bezspornie wynika z opisu przedmiotu zamówienia. Min. w rozdziale II.1 SW Z wskazano: P „ rzedmiotem zamówienia jest dostawa sprzętu komputerowego, multimedialnego i edukacyjnego oraz oprogramowania do szkół w gminie Ryki”. Tym samym podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 223 ust.1 w zw. z art. 16 pkt ustawy Pzp jest niezasadny. Nie podlega także uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp albowiem specyfikacja produktu w zakresie spornym nie potwierdziła, co przyznawał sam Odwołujący, że jego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia. Co prawda w piśmie z dnia 18 grudnia 2024 r. wskazano w punkcie 1 na: MiTechnic MiBoard IFP 75 SE V14.V2 z wbudowaną kamerą. Potwierdzamy, iż monitor jest wyposażony w wejście Mic in”, jednakże jak ustalono na rozprawie zdanie 2 z tego punktu dotyczyło monitora 86 cali z punktu 3 tego pisma oraz mogło – z uwagi na decyzję Zamawiającego z dnia 10.01.2025 r. - dotyczyć monitora 70 i 75 cali. Mając na uwadze przedłożoną dokumentację, która pozwalała na jednoznaczne ustalenie braku zgodności monitora Gaoke A6 SE 65 z wymaganiem z punktu 11 OPZ (wyposażenie w port Mic in) nie było podstaw do stosowania procedury wyjaśnień z art. 128 ust.1 czy art. 128 ust.5 ustawy Pzp. Tym samym i te zarzuty nie podlegają uwzględnieniu. Wobec powyższych ustaleń także nie podlega uwzględnieniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1- 3 związany z badaniem i oceną oferty Odwołującego oraz zarzut naruszenia art. 239 ustawy Pzp związany z wyborem oferty Uczestnika. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt: KIO 1056/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Protokolant: Emilia Garbala Oskar Oksiński na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 16 kwietnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2024 r. przez wykonawcę Victor Energy sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A.,ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, przy udziale uczestników po stronie odwołującego: - wykonawcy Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków, - wykonawcy Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy Victor Energy sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa, kwoty 18 000,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……….……..….. Sygn. akt: KIO 1056/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa stacji 220/110 kV Stalowa Wola wraz z instalacją transformatora 220/110 kV”, numer: 2024/W NP0006. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 19.03.2024 r., nr 163310-2024. W dniu 29.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawca Victor Energy sp. z o.o., ul. Białostocka 22 lok. 21H, 03-741 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 431 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez określenie w pkt. 2.5 Wzoru Umowy terminu na uzgodnienie z Zamawiającym Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia zgodnego z wytycznymi określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy w terminie 12 tygodni od zawarcia Umowy bez określenia terminu, w którym Zamawiający winien zgłosić swoje uwagi, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 2.5 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie, 2)art. 431 w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 433 pkt 3) ustawy Pzp poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego planu BIOZ, planu HSEQ i planu ERP, co warunkuje przekazanie wykonawcy Terenu Budowy, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 29.3 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do planów BIOZ, HSEQ i ERP w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie, 3)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 13.4 Wzoru Umowy terminu usunięcia Wady Istotnej nieproporcjonalnego do rzeczywistej i obiektywnej możliwości usunięcia każdej potencjalnej Wady Istotnej, co stanowi ukształtowanie stosunku prawnego w sposób nieproporcjonalny oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego, 4)art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na nałożenie na wykonawcę obowiązku wyceny ryzyk według pkt. 2.1 Wzoru Umowy niemożliwych do przewidzenia i oszacowania, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 k.c. i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej, 5)art. 433 pkt 4 ustawy Pzp poprzez ustanowienie w pkt 26.1, 27.1 i 27.6 Wzoru Umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, 6)art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w pkt 2.5 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie braku jednoznacznego opisania terminów udostępnienia wykonawcy Terenu Budowy, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawcy do wyceny wykonania świadczenia w odniesieniu do niemożliwego do oszacowania czasu udostępnienia przez Zamawiającego Terenu Budowy oraz braku określenia zasad udzielania Wyłączeń, a także rekompensaty za ich odwołanie, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 k.c., 7)art. 3531 k.c. w zw. z art. 647 k.c. i art. 487 § 2 k.c. w zw. z art. 388 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”), poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez przewidzenie w pkt 12.8 Wzoru Umowy współczynnika: W R - współczynnik podziału ryzyka z tytułu zmienności cen równy 50%, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 k.c., a także zasadą ekwiwalentności świadczeń stosunku zobowiązaniowego cywilnego oraz jest niedopuszczalną ingerencją w zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na gruncie przepisów ustawy Pzp i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, 8)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.2.1 i 17.2.2 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego i nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie za podstawę obliczania kary umownej całości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie, 9)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na brak przewidzenia we Wzorze Umowy jakichkolwiek kar umownych należnych wykonawcy w przypadku nienależytego wykonywania lub niewykonywania zobowiązań przez Zamawiającego, co prowadzi do ukształtowania stosunku prawnego w sposób jednostronnie korzystny i nieproporcjonalnie korzystny dla Zamawiającego, 10)art. 3531 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.3.1 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie nieograniczonej możliwości kumulacji kar umownych, 11)art. 431 w zw. z art. 354 § 2 k.c. i art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego kosztorysu robót dodatkowych, co narusza zasadę współdziałania stron przy realizacji zamówienia, 12)art. 3531 k.c. w zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk, a także art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 25.1 do 25.6 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób modyfikacji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy z tytułu wykonania przez niego dodatkowych robót lub udzielenia mu przez Zamawiającego innych zamówień w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp), ale także z art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 ustawy Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, a także poprzez wyłączenie z zasad określonej we Wzorze Umowy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy stawek dla wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub inne zamówienia, co jest wprost sprzeczne z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, 13)art. 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w pkt. 19.5 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający, 14)art. 433 pkt 3 i art. 99 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przewidzenie w pkt 1.4.10 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający w zakresie wymagań podmiotu trzeciego dotyczących sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia oraz poprzez brak opisania wymagań wskazanego podmiotu trzeciego w stosunku do sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia, 15)art. 3531 k.c. w zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 12.24 Wzoru Umowy i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób ustalenia należnego wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp), ale także istotnych z art. postanowień 66 § 1 k.c. umowy, oraz art. 16 zatem ustawy ceny Pzp, (wynagrodzenia), wskazującymi, że jest określenie domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, 16)art. 3531 k.c. w zw. z art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, art. 7 pkt 32 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 uznk poprzez określenie w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym procentowego ograniczenia wartości wyceny dokonywanej przez wykonawcę na rażąco niskim poziomie w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego oraz zasadami współżycia społecznego w zakresie uprawnienia wykonawcy do wyceny przedmiotu świadczenia na rynkowym poziomie, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy Pzp), ale także z art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 ustawy Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego. W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania modyfikacji projektu umowy w sposób wskazany w odwołaniu. Pismem z dnia 03.04.2024 r. wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A., ul. Opolska 110, 31-323 Kraków, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Pismem z dnia 05.04.2024 r. wykonawca Enprom sp. z o.o., ul. Taneczna 18C, 02-829 Warszawa, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Izba stwierdziła, że oba przystąpienia zostały dokonane skutecznie. W dniu 15.04.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie, jednocześnie zapowiadając dokonanie w tym samym dniu częściowej modyfikacji dokumentów zamówienia. W trakcie posiedzenia Odwołujący oświadczył, że cofa odwołania w całości. Zgodnie z art. 520 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, a cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Zgodnie z art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437): W przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości na skutek cofnięcia odwołania przed otwarciem rozprawy: w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia z udziałem stron lub uczestników postępowania odwoławczego - odwołujący ponosi koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, oraz zwraca się mu 90% wpisu; w takim przypadku Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego lub uczestnika postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości albo w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, oraz orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu, w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Izba orzekła zatem jak w sentencji i wobec niezłożenia przez Zamawiającego rachunków lub spisu kosztów, nakazała zwrócić Odwołującemu 90% kwoty uiszczonego wpisu od odwołania. Przewodnicząca: ……..…....…………… …

…Sygn. akt KIO 969/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 10 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Pawłowski Członkowie:Katarzyna Paprocka Irmina Pawlik Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 10 kwietnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 25 marca 2024 r. przez wykonawcę VICTOR ENERGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółkę Akcyjną z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej, przy udziale uczestników po stronie Odwołującego: A.Wykonawcy ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie B.Wykonawcy GRINEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Rzeszowie postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyVICTOR ENERGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​w Warszawie kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej równowartość uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:..................................................... Członkowie:..................................................... ..................................................... Sygn. akt KIO 969/24 Uzasadnienie Polskie Sieci Elektroenergetyczne Spółka Akcyjna z siedzibą w Konstancinie-Jeziornej,zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „rozbudowę stacji 400/110 KV Rokitnica”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 15 lutego 2023 r., pod numerem 2023/S 033-095402. W dniu 25 marca 2024 r. Odwołujący – wykonawca VICTOR ENERGY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, zwany dalej również „wykonawcą VICTOR ENERGY”, wniósł odwołanieod czynności sporządzenia treści Specyfikacji Warunków Zamówienia Projektowanych Postanowień Umowy, w szczególności w zakresie ukształtowania pkt 1.4.10, 2.1, 2.5, 12.8, 12.24, 13.4, 15.1, 17.2, 17.3.1, 19.5, 25.1-25.6, 26.1, 27.1, 27.6 Wzoru Umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego i art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez określenie w pkt 2.5 Wzoru Umowy terminu na uzgodnienie z Zamawiającym Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia zgodnego z wytycznymi określonymi w Załączniku nr 7 do Umowy w terminie 3 miesięcy od zawarcia Umowy bez określenia terminu, w którym Zamawiający winien zgłosić swoje uwagi, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 2.5 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie (zarzut nr 1), 2) art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego i art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego planu BIOZ, planu HSEQ i planu ERP, co warunkuje przekazanie wykonawcy Terenu Budowy, co narusza zasadę współdziałania strony przy realizacji zamówienia oraz skutkuje odpowiedzialnością wykonawcy za brak dokonania takiego uzgodnienia w określonym w pkt 29.3 Wzoru Umowy terminie pomimo tego, że to Zamawiający ponosi wyłączną odpowiedzialność za terminowe zgłoszenie uwag do planów BIOZ, HSEQ i ERP w terminie umożliwiającym jego uzgodnienie (zarzut nr 2), 3) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 13.4 Wzoru Umowy terminu usunięcia Wady Istotnej nieproporcjonalnego do rzeczywistej i obiektywnej możliwości usunięcia każdej potencjalnej Wady Istotnej, co stanowi ukształtowanie stosunku prawnego w sposób nieproporcjonalny oraz sprzeczny z zasadami współżycia społecznego (zarzut nr 3), 4) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego i art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na nałożenie na wykonawcę obowiązku wyceny ryzyk według pkt. 2.1 Wzoru Umowy niemożliwych do przewidzenia i oszacowania, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 Kodeksu cywilnego i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej (zarzut nr 4), 5) art. 433 pkt 4 ustawy PZP poprzez ustanowienie w pkt. 26.1, 27.1 i 27.6 Wzoru Umowy możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez Zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron (zarzut nr 5), 6) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 99 ust. 1 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w pkt 2.5 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez opis przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący w zakresie braku jednoznacznego opisania terminów udostępnienia wykonawcy Terenu Budowy, przy braku dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, nie uwzględniając wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty z uwagi na zobowiązanie wykonawcy do wyceny wykonania świadczenia w odniesieniu do niemożliwego do oszacowania czasu udostępnienia przez Zamawiającego Terenu Budowy oraz braku określenia zasad udzielania Wyłączeń, a także rekompensaty za ich odwołanie, co jest także sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 Kodeksu cywilnego (zarzut nr 6), 7) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 647 Kodeksu cywilnego i art. 487 § 2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 388 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy PZP oraz art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego oraz poprzez przewidzenie w pkt 12.8 Wzoru Umowy współczynnika: W R – współczynnik podziału ryzyka z tytułu zmienności cen równy 50%, co jest sprzeczne z zasadami współżycia społecznego i naturą stosunku zobowiązaniowego wynikającego z art. 647 Kodeksu cywilnego, a także zasadą ekwiwalentności świadczeń stosunku zobowiązaniowego cywilnego oraz jest niedopuszczalną ingerencją w zasady waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy na gruncie przepisów ustawy PZP i narusza zasadę ekwiwalentności świadczeń stron stosunku umowy wzajemnej oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia (zarzut nr 7), 8) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.2.1 i 17.2.2 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego i nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego i nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie za podstawę obliczania kary umownej całości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w umowie (zarzut nr 8), 9) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na brak przewidzenia we Wzorze Umowy jakichkolwiek kar umownych należnych wykonawcy w przypadku nienależytego wykonywania lub niewykonywania zobowiązań przez Zamawiającego, co prowadzi do ukształtowania stosunku prawnego w sposób jednostronnie korzystny i nieproporcjonalnie korzystny dla Zamawiającego (zarzut nr 9), 10) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 3 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie w pkt 17.3.1 Wzoru Umowy zasad naliczania kar umownych prowadzących do nadmiernego i nieproporcjonalnego do przewinienia sankcjonowania wykonawcy, co może prowadzić do nieuzasadnionego i nieuprawnionego wzbogacenia Zamawiającego w sposób sprzeczny z zasadami współżycia społecznego i dobrymi obyczajami z uwagi na przyjęcie nieograniczonej możliwości kumulacji kar umownych (zarzut nr 10), 11) art. 431 ustawy PZP w zw. z art. 354 § 2 Kodeksu cywilnego i art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez brak określenia we Wzorze Umowy terminu na zatwierdzenie przez Zamawiającego kosztorysu robót dodatkowych, co narusza zasadę współdziałania stron przy realizacji zamówienia (zarzut nr 11), 12) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a także art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 25.1 do 25.6 Wzoru Umowy w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób modyfikacji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy z tytułu wykonania przez niego dodatkowych robót lub udzielenia mu przez Zamawiającego innych zamówień w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy PZP), ale także z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 ustawy PZP, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia, a także poprzez wyłączenie z zasad określonej we Wzorze Umowy waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy stawek dla wynagrodzenia za roboty dodatkowe lub inne zamówienia, co jest wprost sprzeczne z art. 439 ust. 1 i 2 ustawy PZP (zarzut nr 12), 13) art. 433 pkt 3 ustawy PZP poprzez przewidzenie w pkt. 19.5 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający (zarzut nr 13), 14) art. 433 pkt 3 ustawy PZP i art. 99 ust. 1 ustawy PZP oraz art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez przewidzenie w pkt. 1.4.10 Wzoru Umowy odpowiedzialności wykonawcy za okoliczności, za które wyłączną odpowiedzialność ponosi Zamawiający w zakresie wymagań innego wykonawcy Zamawiającego dotyczących sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia oraz poprzez brak opisania wymagań wskazanego innego wykonawcy Zamawiającego w stosunku do sposobu realizacji robót przez wykonawcę realizowanego zamówienia (zarzut nr 14), 15) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP poprzez ukształtowanie stosunku prawnego w pkt 12.24 Wzoru Umowy i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób ustalenia należnego wykonawcy dodatkowego wynagrodzenia w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy PZP), ale także z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 ustawy PZP, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego oraz prowadzi do oferowania przez wykonawcę świadczenia poniżej kosztów jego wytworzenia (zarzut nr 15), 16) art. 16 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 452 ust. 3 ustawy PZP poprzez ustanowienie w pkt 15.1 Wzoru Umowy żądania zabezpieczenia należytego wykonania umowy w wysokości 10% wynagrodzenia umownego (ceny całkowitej podanej w ofercie), co stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż prowadzi do istotnego ograniczenia grona potencjalnych oferentów w postępowaniu, przy jednoczesnym niewskazaniu w SW Z obiektywnych przyczyn uzasadniających podwyższenie standardowego poziomu zabezpieczenia na poziomie 5% ceny całkowitej podanej w ofercie, do maksymalnej wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umowy, dopuszczalnej na mocy art. 452 ust. 3 ustawy PZP (zarzut nr 16), 17) art. 3531 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP, art. 134 ust. 1 pkt 20 ustawy PZP, art. 7 pkt 32 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP i art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez określenie w Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym procentowego ograniczenia wartości wyceny dokonywanej przez wykonawcę na rażąco niskim poziomie w sposób sprzeczny z właściwością (naturą) stosunku zobowiązaniowego oraz zasadami współżycia społecznego w zakresie uprawnienia wykonawcy do wyceny przedmiotu świadczenia na rynkowym poziomie, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 ustawy PZP), ale także z art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego oraz art. 16 ustawy PZP, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego (zarzut nr 17). W związku z podniesionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie jego odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu dokonanie zmiany Wzoru Umowy w następujący sposób: 1) w odniesieniu do zarzutu nr 1 – wprowadzenie do pkt. 2.5 Wzoru Umowy treści: „Zamawiający jest uprawniony do zgłoszenia uzasadnionych i należycie umotywowanych uwag do Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia (BHRZ), jak i jego późniejszych aktualizacji, w nieprzekraczalnym terminie 5 dni od otrzymania go od Wykonawcy, pod rygorem utraty uprawnienia Zamawiającego do zgłaszania nowych uwag po tym terminie, z wyjątkiem tych uwag, które zostały poruszone w pierwszej iteracji Szczegółowego Harmonogramu Realizacji Zamówienia”, 2) w odniesieniu do zarzutu nr 2 – dodanie w pkt 29.3 Wzoru Umowy następującej treści: „Zamawiający w terminie 14 dni od otrzymania planu BIOZ, planu HSEQ i planu ERP jest zobowiązany do zgłoszenia Wykonawcy wszelkich uzasadnionych i należycie umotywowanych istotnych uwag, pod rygorem utraty możliwości Zamawiającego do zgłaszania nowych uwag po tym terminie”, 3) w odniesieniu do zarzutu nr 3 – zmiany terminu dla czynności wskazanych w pkt 13.4.4 na 72 godziny lub inny termin uzgodniony między Zamawiającym a Wykonawcą uwzględniający obiektywny z punktu widzenia technicznego termin usunięcia Wady Istotnej, 4) w odniesieniu do zarzutu nr 4 – wykreślenie w pkt 2.1 Wzoru Umowy treści: „( ...) a także dokonać wszelkich innych czynności i zrealizować wszelkie zobowiązania niezbędne dla osiągnięcia powyższego rezultatu, również te, których potrzeba ujawni się w trakcie realizacji Zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w Umowie, (...) nawet jeżeli nie przewidziano ich wprost w Umowie lub jej Załącznikach, a których wykonanie jest konieczne dla osiągnięcia celu Umowy”, 5) w odniesieniu do zarzutu nr 5 – wprowadzenia w Projekcie Umowy minimalnej wartości lub wielkości świadczenia Stron Umowy, która na pewno zostanie zlecona Wykonawcy, w celu eliminacji niezgodności SW Z z art. 433 pkt 4 ustawy PZP i art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP, jako co najmniej 50°/o zakresu zamówienia, 6) w odniesieniu do zarzutu nr 6: a) Załączenie do OPZ 3-letniego planu wyłączeń, b) wprowadzenia we Wzorze Umowy terminu, w jakim Zamawiający zobligowany jest przekazać Wykonawcy rewizję 3letniego planu wyłączeń, c) wprowadzenie we Wzorze Umowy minimalnej liczby 7 Dni Roboczych, z zachowaniem których Zamawiający musi powiadomić Wykonawcę o braku możliwości planowanego przez niego wyłączenia pod rygorem zapłaty na rzecz Wykonawcy kary umownej w wysokości 50 000 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych), d) dodanie pkt 4.2.5 we Wzorze Umowy, o treści: „Zapewnienie i udzielenie Wykonawcy wyłączeń czynnych urządzeń w Stacji i pól w stacjach powiązanych w liczbie oraz o czasie trwania i w terminach wskazanych w uzgodnionym z Wykonawcą Harmonogramie Rzeczowo-Finansowym. W przypadku, w którym Zamawiający z przyczyn związanych z koniecznością zapewnienia prawidłowego funkcjonowania Krajowego Systemu Elektroenergetycznego będzie zmuszony przesunąć lub ograniczyć udzielane Wykonawcy wyłączenia czynnych urządzeń w Stacji i pól w stacjach powiązanych, poinformuje Wykonawcę o tym fakcie co najmniej na 7 (siedem) Dni Roboczych przed wprowadzeniem ograniczenia w tym zakresie, a Wykonawca będzie uprawniony do: - dokonania aktualizacji Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Szczegółowego Harmonogramu Realizacji w zakresie w jakim ograniczenie wyłączeń czynnych urządzeń w Stacji i pól w stacjach powiązanych ma wpływ na terminy wynikające z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego oraz Szczegółowego Harmonogramu Realizacji w terminie 14 (czternastu) Dni Roboczych od dnia otrzymania informacji od Zamawiającego o wprowadzeniu ograniczenia, a Zamawiający zaakceptuje tak zaktualizowany Harmonogram Rzeczowo-Finansowy oraz Szczegółowy Harmonogramu Realizacji w terminie 5 (pięciu) Dni Roboczych do dnia jego otrzymania – dla uniknięcia wątpliwości, zaktualizowanie Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego w tym trybie nie stanowi zmiany Umowy; oraz - Wykonawca będzie uprawniony do zapłaty, a Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy wszelkie uzasadnione i udokumentowane przez Wykonawcę koszty poniesione przez Wykonawcę a wynikające z aktualizacji Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego i Szczegółowego Harmonogramu Realizacji oraz związanych z tym kosztów wykonania Umowy w zmienionym okresie”, 7) w odniesieniu do zarzutu nr 7 – wykreślenia współczynnika WR, 8) w odniesieniu do zarzutu nr 8 – zmodyfikowania pkt 17.2 Wzoru Umowy, w którym Zamawiający przewidział naliczanie kary umownej z tytułu odstąpienia przez Zamawiającego od Umowy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, na podstawie wskaźnika procentowego odnoszącego się do całkowitego wynagrodzenia ryczałtowego Wykonawcy, powiększonego o kwotę podatku od towarów i usług (wartość brutto), niezależnie od tego czy odstąpienie od umowy dotyczy całości Umowy czy też odnosi skutek jedynie do części świadczenia niespełnionego przez Wykonawcę poprzez określenie kary umownej jako procent wynagrodzenia za część zamówienia od którego odstępuje Zamawiający, 9) w odniesieniu do zarzutu nr 9 – uwzględnienie we Wzorze Umowy kar umownych zastrzeżonych od Zamawiającego na rzecz Wykonawcy w postaci następującego nowego pkt. 17.4: „Wykonawcy będą należeć się od Zamawiającego kary umowne w następujących przypadkach: a) za zwłokę w protokolarnym przekazaniu Wykonawcy Terenu Budowy – 0,2% Wynagrodzenia, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczonej od terminu określonego w pkt 4.2.4 Umowy, b) za zwłokę w dokonaniu Odbiorów – 0,1°/o Wynagrodzenia, za każdy rozpoczęty dzień zwłoki liczonej od terminu wskazanego w Procedurze Odbioru, c) za każdy stwierdzony przypadek naruszenia przez Zamawiającego postanowień dotyczących zachowania poufności, określonych w pkt. 22 [Klauzula Poufności] w wysokości 50 000 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100), d) za każdy przypadek odwołania lub ograniczenia przez Zamawiającego udzielenia Wykonawcy dostępu do Terenu Budowy i odwołania lub ograniczenia czasowego planowanego w Szczegółowym Harmonogramie Realizacji Zamówienia Wyłączenia na mniej niż 7 (siedem) dni przed planowanym rozpoczęciem Wyłączenia w wysokości 50 000 zł 00 gr (słownie: pięćdziesiąt tysięcy złotych), które to kary umowne Zamawiający zapłaci na rzecz Wykonawcy w terminie 14 dni od dnia otrzymania noty obciążeniowej od Wykonawcy na rachunek bankowy Wykonawcy wskazany w nocie obciążeniowej”, 10) w odniesieniu do zarzutu nr 10 – wprowadzenia zmiany do pkt 17.3.1 Wzoru Umowy zgodnie z następującą propozycją Wykonawcy: „Dochodzenie zapłaty jednej z kar umownych nie wyklucza możliwości dochodzenia zapłaty innych kar umownych z innych tytułów, w tym kolejnej zwłoki w stosunku do terminów wynikających z Umowy, z zastrzeżeniem, że kara umowna za odstąpienie nie może być kumulowana z karą za nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z Umowy”, 11) w odniesieniu do zarzutu nr 11 – wskazania w pkt 25 Wzoru Umowy maksymalnego czasu 14 dni na weryfikację i zatwierdzenie przez Zamawiającego kosztorysu robót dodatkowych od jego otrzymania, celem określenia ram czasowych realizacji obowiązków Zamawiającego, 12) w odniesieniu do zarzutu nr 12: a) wykreślenia w pkt. 25.4 Wzoru Umowy treści: „nieprzekraczający wskaźnika narzutu zysku na poziomie średnim dla robót inżynieryjnych publikowanego przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD – SERW IS” sp. z o.o. w Poznaniu) z kwartału poprzedzającego dzień obliczania wynagrodzenia” i zastąpienie tej treści następującą: „wskazany w Ofercie Wykonawcy", b) wykreślenia w pkt 25.6 Wzoru Umowy treści: „średnich cen krajowych dla robót inżynieryjnych, publikowanych przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD – SERW IS” sp. z o.o. w Poznaniu) z kwartału poprzedzającego dzień obliczania wynagrodzenia, z zastrzeżeniem, że godzinowa stawka robocizny kosztorysowej będzie odpowiadała stawce określonej w Ofercie Wykonawcy ale nie może przekroczyć dwukrotności opublikowanej średniej stawki kosztorysowej dla robót inżynieryjnych” i zastąpienie tej treści następującą: „stawki robocizny kosztorysowej (R) kosztów pośrednich (KP), kosztów zakupu materiałów (Kz) oraz zysku (Z) określonych w ofercie Wykonawcy”, c) wprowadzenia do Umowy pkt 25.6a Wzoru Umowy o następującej treści: „W przypadku zastosowania stawek robocizny z daty złożenia oferty, stawki te będą podlegały waloryzacji na zasadach i warunkach przewidzianych w Umowie i w przypadku zastosowania powyższego mechanizmu, zastosowanie znajdowała będzie stawka uwzględniająca dokonaną zgodnie z Umową waloryzację”, d) dodania do Umowy w pkt 25.6b Wzoru Umowy następującej treści: „Wykonanie przez Wykonawcę świadczeń dodatkowych według pkt. 25.1 Umowy będzie poprzedzać sporządzenie dwustronnego protokołu konieczności wykonania dodatkowych robót budowlanych/usług/dostaw podpisanego przez Strony Umowy”, 13) w zakresie zarzutu nr 13 – wykreślenia z SWZ cz. IV pkt 19.5 Wzoru Umowy zapisu o treści: „(... ) bez prawa domagania się zmiany Wynagrodzenia lub odszkodowania”, 14) w zakresie zarzutu nr 14 – wykreślenia pkt. 1.4.10 Wzoru Umowy, 15) w zakresie zarzutu nr 15 – zastąpienia treści pkt 12.24 Wzoru Umowy następującą treścią: „W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z Opcji Nadzoru, o której mowa w pkt 2.9 Umowy, Wykonawcy przysługiwało będzie wynagrodzenie dodatkowe z tytułu prac wykonanych w ramach Opcji Nadzoru, płatne na podstawie Faktur VAT wystawianych na podstawie przygotowanych przez Wykonawcę i uprzednio zaakceptowanych przez Zamawiającego comiesięcznych raportów z wykonanych prac, z odpowiednim zastosowaniem postanowień Umowy dotyczących Wynagrodzenia, w tym jego płatności. Wynagrodzenie kalkulowane będzie jako iloczyn: (i) czterokrotność wartości maksymalnej stawki robocizny kosztorysowej w robotach inżynieryjnych wskazanej w Sekocenbud maksymalna krajowa netto aktualna w Sekocenbud obowiązującym w dacie doręczenia Wykonawcy zawiadomienia o skorzystaniu przez Zamawiającego z Opcji Nadzoru, powiększonej o wskaźnik kosztów pośrednich o wartości 80 % liczony od tej stawki robocizny i powiększonej o wskaźnik zysku o wartości 20 % liczony od podstawy stanowiącej stawkę robocizny powiększoną o koszty pośrednie, oraz (ii) liczby godzin roboczych poświęconych przez Wykonawcę na wykonanie usług objętych Opcją Nadzoru w wymiarze zaakceptowanym przez Zamawiającego w comiesięcznym raporcie z wykonanych prac. Niezależnie od powyższego, maksymalna łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy za prace i czynności wykonane w ramach Opcji Nadzoru (niezależnie od tego, czy Zamawiający skorzysta z Opcji Nadzoru jeden lub więcej razy) nie będzie wyższa niż 300 000 zł 00 gr (słownie: trzysta tysięcy złotych) netto. W przypadku osiągnięcia maksymalnej łącznej wartości wynagrodzenia z tytułu wykonywania prac i innych czynności objętych Opcją Nadzoru, dalsze prace i czynności objęte Opcją Nadzoru mogą zostać zlecone Wykonawcy na podstawie odrębnych zleceń Zamawiającego z odpowiednim zastosowaniem zasad kalkulacji wynagrodzenia i odbioru prac wskazanych w niniejszym pkt 12.24 oraz zgodnie z powszechnie obowiązującymi przepisami i wewnętrznymi regulacjami Zamawiającego”, 16) w odniesieniu do zarzutu nr 16 – zastąpienia treści pkt 15.1. wzoru Umowy następującą treścią: „Zabezpieczenie należytego wykonania Umowy (dalej także: „Zabezpieczenie") ustalono w wysokości 5 % Wynagrodzenia z uwzględnieniem podatku VAT, tj....... zł (słownie złotych: ....100)”, 17) w odniesieniu do zarzutu nr 17 – wykreślenia z Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego limitów Udziału % Etapu w Wartości Umowy. Z informacji, którą Zamawiający przekazał Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 marca 2024 r., wynika, że kopia odwołania wraz z wezwaniem do przystąpienia do postępowania odwoławczego zostały zamieszczone na Platformie zakupowej Zamawiającego w dniu 26 marca 2024 r. W ustawowym terminie przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego zgłosiło dwóch wykonawców: ENPROM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i GRINEA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Rzeszowie. Jako że przystąpienia te były pozbawione wad formalnych, zaś wykonawcy wykazali swój interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Odwołującego, Izba na posiedzeniu stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Po wniesieniu odwołania przez wykonawcę VICTOR ENERGY Zamawiający w dniu 10 kwietnia 2024 r. dokonał zmiany treści SW Z, które obejmują Projektowane Postanowienia Umowy w zakresie odnoszącym się do zarzutów odwołania nr 1, 2, 4, 6, 12, 14 i 15. Następnie na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 10 kwietnia 2024 r. Odwołujący oświadczył, że cofa pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzuty nr 3, 5, 7, 8, 9, 10, 11, 13, 16 i 17. W związku z tym Odwołujący wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego, w tym w odniesieniu do zarzutów odwołania nr 1, 2, 4, 6, 12, 14 i 15 odwołania – na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP z uwagi na jego zbędność. Zamawiający przychylił się do wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 568 pkt 2 ustawy PZP Izba umarza postępowania odwoławcze w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Z kolei art. 568 pkt 1 ustawy PZP stanowi, że Izba umarza postępowanie odwoławcze w przypadku cofnięcia odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, że Zamawiający w dniu 10 kwietnia 2024 r. dokonał zmiany treści Projektowanych Postanowień Umowy w zakresie, do którego odnosiły się zarzuty nr 1, 2, 4, 6, 12, 14 i 15 odwołania. Wobec tego kwestionowane w odwołaniu zapisy Wzoru Umowy mają już inną treść niż treść obowiązująca w dacie wniesienia odwołania, co czyni zbędnym orzekanie w przedmiocie dotyczących ich zarzutów. Pozostałe zarzuty odwołania zostały natomiast cofnięte przez Odwołującego, co w myśl art. 520 ust. 2 ustawy PZP powoduje, że wycofane w zakresie tych zarzutów odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa PZP wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. Mając na uwadze powyższe Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zaszły określone w art. 568 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 ustawy PZP i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Ze względu na umorzenie tego postępowania odwoławczego Izba orzekła o zwrocie na rzecz Odwołującego równowartości wniesionego wpisu od odwołania w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy). Przewodniczący:..................................................... Członkowie:..................................................... ..................................................... …

…Sygn. akt: KIO 2307/24 WYROK Warszawa, dnia 26 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Kot Protokolantka: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 lipca 2024 r. przez wykonawcę G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Odwołujący”) w postępowaniu prowadzonym przez 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający”), przy udziale uczestnika po stronie Zamawiającego – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”) orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1.unieważnienie czynności unieważnienia prowadzonego postępowania w ramach części nr 3; 1.2.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w ramach części nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w ramach części nr 4, w tym: 1.2.1.uznanie za bezskuteczne dokonanego przez Przystępującego zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w piśmie z dnia 23 maja 2024 r. oraz w załącznikach do tego pisma w całości, 1.2.2.odrzucenie oferty wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLE M.B. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych 00/100) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 338,00 zł (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100) poniesioną przez Odwołującego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa, kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17,00 zł (słownie: siedemnaście złotych 00/100) poniesioną przez Zamawiającego tytułem opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa; 2.2.zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 955,00 zł (słownie: osiemnaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz opłaty skarbowej od udzielonego pełnomocnictwa. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt KIO 2307/24 Uzasadnienie 109 Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z siedzibą w Szczecinie (dalej: „Zamawiający” lub „Szpital”) prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Dostawa mebli do budynku Przychodni 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie” (Nr referencyjny: RPoZP 4/2024, dalej: „Postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 marca 2024 r. pod numerem: 186112-2024. Wartość wskazanego zamówienia przekracza progi unijne. 1 lipca 2024 r. wykonawca G. sp. z o.o. z siedzibą w Kolbuszowej (dalej: „Odwołujący” lub „G.”) wniósł odwołanie wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego i zaniechań czynności w Postępowaniu, polegających na: 1)unieważnieniu Postępowania w zakresie części nr 3; 2)wyborze jako najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 oferty złożonej przez wykonawcę S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „PB Logistyka” lub „S.B.”); 3)zaniechaniu czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4; 4)zaniechaniu czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4; 5)zaniechaniu czynności odrzucenia oferty wykonawcy M.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: MEBLE M.B. z siedzibą w Starogardzie Gdańskim (dalej: „MEBLE” lub „M.B.”) w zakresie części nr 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 ustawy Pzp poprzez dokonanie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3, podczas gdy Postępowanie nie jest obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4, podczas gdy nie jest możliwe zastrzeżenie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa; 3)art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w zakresie części nr 4, podczas gdy Zamawiający zobowiązany był udostępnić te dokumenty G.; 4)art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MEBLE w zakresie części nr 4, podczas gdy treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy MEBLE w zakresie części nr 4, podczas gdy wykonawca ten nie przedłożył wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3; 2)nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 4 oraz nakazanie Zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w zakresie części nr 4, w tym: a)udostępnienie Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę PB Logistyka; b)udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka; c)odrzucenie oferty wykonawcy MEBLE. W uzasadnieniu zarzutu nr 1 petitum odwołania G. podniósł, że aby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było możliwe, to muszą zostać spełnione łącznie trzy przesłanki: 1) Postępowanie musi być obaczone wadą; 2) wada musi być niemożliwa do usunięcia; 3) wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Odwołującego w niniejszym przypadku Postępowanie nie jest obarczone wadą. G. podkreślił, że Zamawiający przygotował opis przedmiotu zamówienia, z którego wynika jednoznacznie, że obowiązkiem wykonawcy jest dostawa wyłącznie mebli, które muszą umożliwiać zamontowanie chłodziarki laboratoryjnej oraz że obowiązkiem wykonawcy w trakcie montażu mebli jest obowiązek zamontowania tej chłodziarki (którą Szpital już posiada bądź też dopiero nabędzie w ramach innego zamówienia). Zdaniem Odwołującego nie da się natomiast zinterpretować opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, żeby dojść do wniosku, że przedmiotem zamówienia jest również dostawa chłodziarki laboratoryjnej. G. wskazał, że w taki też sposób zrozumiał opis przedmiotu zamówienia wykonawca Tronus, który w dołączonych do oferty materiałach informacyjnych wskazał, że nie objął swoją ofertą w zakresie części nr 3 dostawy chłodziarki. Odwołujący zaznaczył, że za wadę Postępowania nie może również zostać uznana sytuacja, w której Zamawiający nie określił, że przedmiotem zamówienia jest dostawa chłodziarki, lecz miał taki zamiar. Tym samym – w ocenie G. – nie istnieje żadna wada Postępowania i nie została spełniona przesłanka nr 1 unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W stosunku do przesłanki nr 2, czyli okoliczności, że wada musi być niemożliwa do usunięcia, Odwołujący wskazał, że skoro Postępowanie nie jest obarczone wadą, to w konsekwencji nie można uznać, iż wada, której nie ma, jest niemożliwa do usunięcia. Z daleko idącej ostrożności procesowej G. odniósł się do trzeciej przesłanki unieważnienia Postępowania, czyli okoliczności, że wada uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podkreślił, że gdyby nawet przyjąć, iż Postępowanie obarczone jest wadą i wada ta jest niemożliwa do usunięcia (z czym jednak zgodzić się nie można), to w takiej sytuacji nie mamy do czynienia z przypadkiem, w którym ta rzekoma wada uniemożliwiałaby zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. G. nadmienił, że katalog przyczyn unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego wskazany w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, jest katalogiem zamkniętym. Unieważnienie Postępowania z powodu niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego musi polegać na wystąpieniu takiej wady, której skutkiem byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący tytułem przykładu wskazał na wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 17 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 882/23, z dnia 12 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 878/23, z dnia 11 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3472/22 oraz z dnia 31 stycznia 2022 r. o sygn. akt KIO 143/22. Odwołujący zaznaczył, że przesłanką unieważnienia umowy wskazaną w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp nie są więc obawy o właściwy zakres zamówienia, czy też obawy że wykonawcy w odmienni sposób wycenili przedmiot zamówienia. Odnosząc się do zarzutu nr 2 petitum odwołania G. podniósł, że w stanie faktycznym niniejszej sprawy nie można uznać, iż wykonawca PB Logistyka skutecznie zastrzegł uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący podkreślił, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest niedopuszczalne i samo uzasadnienie nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Jest to działanie skrajnie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na uniemożliwienie kontroli poprawności czynności zamawiającego – uzasadnienie, jako element jawny, służy weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. G. nadmienił również, że bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Szpital okoliczność, iż nie ma wyodrębnionej części uzasadnienia, która mogłaby zostać udostępniona. Odwołujący zaznaczył, że to wykonawca PB Logistyka przygotowując zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa powinien je przygotować w taki sposób, żeby znalazło się wyodrębnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, które mogłoby podlegać udostępnieniu. W ocenie G. także Zamawiający miał możliwość samodzielnie dokonać takiego wyodrębnienia i udostępnić Odwołującemu przynajmniej fragment, w którym wykonawca PB Logistyka uzasadnia zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa. W odniesieniu do zarzutu nr 3 petitum odwołania G. podkreślił, że zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej wyłącznie konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Tylko bowiem informacje podlegają ochronie na gruncie ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, dalej: „u.z.n.k.”), a nie całe dokumenty. Odwołujący zauważył, że wykonawca PB Logistyka zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa całe dokumenty (wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz ze wszystkimi załącznikami). Tymczasem, nawet gdyby z daleko idącej ostrożności procesowej uznać, że część informacji może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (z czym jednak zgodzić się nie można), to z całą pewnością nie można uznać, że całe dokumenty składają się wyłącznie z informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zdaniem G., ponieważ wykonawca PB Logistyka zastrzegł cały dokument, pomimo że potencjalnie tylko część informacji może potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, to już z tego tylko powodu należy uznać zastrzeżenie całych dokumentów za nieskuteczne. Ponadto, Odwołujący nadmienił, że jeżeli jakieś uzasadnienie zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny zostało przygotowane przez wykonawcę PB Logistyka i prezentuje się ono w taki sam sposób, jak takie samo zastrzeżenie tego wykonawcy, z którym G. miał możliwość zapoznać się w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, to – w ocenie Odwołującego – nie może ono zostać uznane za skuteczne z następujących powodów: 1) zastrzeżenie jest lakoniczne oraz nie przedstawia żadnych konkretnych informacji; 2) wykonawca PB Logistyka nie wykazał, żeby zastrzegane informacje miały wartość gospodarczą; 3) wykonawca PB Logistyka nie wykazał, że podjął w stosunku do informacji, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania informacji w poufności; 4) do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie zostały dołączone żadne dowody. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 petitum odwołania Odwołujący podniósł, że produkty zaoferowane przez wykonawcę MEBLE w zakresie części nr 4 posiadają szereg niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia oraz z warunkami zamówienia. G. zaznaczył, że w odniesieniu do pozycji nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy sofę „CLUB DUO/Nowy Styl”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z informacjami uzyskanymi na stronie internetowej producenta, sofa CLUB DUO to sofa nierozkładana o szerokości – 129 cm, głębokości – 63 cm, wysokości siedziska – 45,5 cm i wysokości całkowitej – 77 cm. Tymczasem zgodnie z OPZ Zamawiający wymagał sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm. G. podkreślił, że pomimo tego, iż Szpital w OPZ wskazał, że wymaga sofy rozkładanej, to wykonawca MEBLE nie tylko zaoferował sofę nierozkładaną, ale także o wymiarach różniących się od tych, które zostały określone w OPZ. A więc zaproponowana przez wykonawcę MEBLE sofa nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Kolejno G. nadmienił, że w zakresie pozycji numer 8 Formularza ofertowego „Fotel tapicerowany” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy fotel „CLUB/Nowy Styl”. Odwołujący wskazał, że wyżej wymieniony wykonawca umieścił kartę katalogową fotela tapicerowanego na stronach 7-8 pliku PDF o nazwie „karty produktu”. Umieszczone w niej zdjęcie produktu odpowiada zdjęciu pozyskanemu przez G. z katalogu producenta Nowy Styl. Odwołujący zwrócił uwagę, że fotel ten nie posiada wyodrębnionego stelaża. Ponadto producent nie wskazuje, że nośność fotela to minimum 120 kg. A zatem – w ocenie G. – wykonawca MEBLE zaoferował fotel tapicerowany niezgodny z OPZ oraz wstawił kartę katalogową, która nie wykazuje spełnienia warunków wymaganych przez Zamawiającego. Odnosząc się do pozycji numer 9 Formularza ofertowego „Fotelik z podłokietnikami” Odwołujący podniósł, że zaoferowany przez wykonawcę MEBLE fotelik z podłokietnikami „HELLO! 4L / Nowy Styl” nie jest zgodny z wymaganiami wskazanymi w OPZ. G. zaznaczył, że wykonawca MEBLE umieścił kartę katalogową fotelika z podłokietnikami na stronach 9-10 pliku PDF o nazwie „karty produktu”. Umieszczone w niej parametry produktu odpowiadają parametrom pozyskanym ze strony producenta Nowy Styl: 1) szerokość całkowita to 630 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości całkowitej 585 mm lub 54 cm; 2) głębokość całkowita to 585 mm, podczas gdy Szpital wymagał głębokości całkowitej 630 mm lub 54 cm. Ponadto G. nadmienił, że w pozycji nr 10 Formularza ofertowego „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” wykonawca MEBLE wskazał w kolumnie „Nr katalogowy/producent”, że dostarczy fotel „ISO ARM/Nowy Styl”. Zaoferowane krzesło nie posiada marszczonej tapicerski. Powyższe wynika z karty katalogowej wykonawcy MEBEL oraz odpowiada informacjom zamieszczonym na stronie producenta Nowy Styl. W ocenie G. oznacza to, że oferowane przez wykonawcę MEBLE krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami jest niezgodne z OPZ. Kolejno Odwołujący podniósł, że Szpital w dniu 13 maja 2024 r. wezwał M.B. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym kart katalogowych, których nie złożył wraz ofertą. W przedłożonej karcie katalogowej dla omówionej powyżej pozycji nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” wykonawca MEBLE dalej twierdził, że dostarczy sofę CLUB DUO producenta Nowy Styl. Tymczasem, na zdjęciu umieszczonym w karcie katalogowej, wykonawca ten przedstawił zupełnie inny produkt, oferowany przez inną firmę, zmieniając pierwotną ofertę. Zdjęcie wstawione przez M.B. w karcie katalogowej umieszczonej w pliku PDF nazwanym „Karta mebla Sofa duo Nowy Styl ed.2” nie obrazuje sofy produkowanej przez firmę Nowy Styl. Jest to w rzeczywistości sofa producenta Beliani o nazwie HASLE (która jest dostępna na stronie producenta Beliani). Zdaniem G. takie zachowanie prowadzi do sytuacji, w której nie jest wiadomo, czy wykonawca MEBLE zamierza dostarczyć sofy producenta Nowy Styl czy też producenta Beliani. Produkty te różnią się od siebie pod względem wymiarów oraz możliwości rozłożenia i nie można ich nazwać towarami zamiennymi. Co więcej, mimo zmiany oferowanego produktu, M.B. ponownie wskazał sofę, która nie spełnia wymagań Zamawiającego wskazanych w opisie przedmiotu zamówienia. Sofa HASLE to sofa rozkładana o szerokości – 168 cm, głębokości – 88 cm, wysokości siedziska – 31 cm i wysokości całkowitej – 75 cm. Zamawiający wymagał z kolei sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm, a więc zaproponowana przez wykonawcę sofa nie spełnia wymagań OPZ. Podsumowując, Odwołujący podniósł, że w niniejszym stanie faktycznym oferta wykonawcy MEBLE jest niezgodna z warunkami zamówienia, a konkretnie z opisem przedmiotu zamówienia zawartym w Załączniku nr 1 do SW Z. Wszystkie niezgodności zostały szczegółowo opisane powyżej. Niezgodności te mają charakter zasadniczy i merytoryczny. Ponadto – w ocenie G. – M.B. składając przedmiotowe środki dowodowe, dokonał zmian w zakresie oferowanej sofy dwuosobowej tapicerowanej w taki sposób, by oferowany przez niego produkt był bliższy wymaganiom Szpitala. Tymczasem takie działanie należy uznać za niedopuszczalne. Jeśli wykonawca MEBLE wskazał w treści oferty produkt, który zamierza dostarczyć, to takie wskazanie stanowi treść oferty i nie jest możliwa zmiana zaoferowanych urządzeń na inne. Wykonawca nie ma więc możliwości naprawienia niezgodności swojej oferty. W odniesieniu do zarzutu nr 5 petitum odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdziałem XX podrozdziałem „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 5 SW Z wykonawcy mieli obowiązek dołączenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych w postaci atestów higienicznych oraz materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli. Należy przy tym zauważyć, że materiały informacyjne miały potwierdzić spełnienie przez wykonawców warunków wymaganych przez Zamawiającego, a Szpital określił takie warunki dla każdego z mebli zawartych w OPZ. G. nadmienił, że powyższe oznacza, iż wykonawcy mieli przedstawić materiały informacyjne osobno dla wszystkich oferowanych mebli, ponieważ tylko w ten sposób mogli potwierdzić, że ich oferta jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego. Obowiązek ten został przez Szpital podkreślony również w Załączniku nr 1 do SW Z, czyli w OPZ. Odwołujący zauważył, że tymczasem wykonawca MEBLE do swojej oferty nie dołączył żadnego z wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w zakresie pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza cenowego. W dniu 13 maja 2024 r. Szpital, działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał M.B. do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli, potwierdzających spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że wykonawca MEBLE odpowiedział na rzeczone wezwanie w dniu 20 maja 2024 r., jednak w przesłanej przez Szpital dokumentacji nie ma materiałów informacyjnych dla pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza cenowego, które zaoferował ten wykonawca. G. podkreślił, że wykonawca MEBLE, wbrew postanowieniom SW Z, nie złożył zatem wszystkich przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odwołujący podniósł, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w piśmiennictwie ukształtowała się jednolita zasada, zgodnie z którą zastosować art. 107 ust. 2 można wyłącznie raz. W przeciwnym wypadku mogłoby dojść do sytuacji, że któryś z wykonawców będzie wzywany do uzupełnienia „do skutku”, co stanowiłoby naruszenie zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także naruszenie zasady przejrzystości. W związku z powyższym – zdaniem G. – kolejne wezwanie na podstawie art. 107 ust. 2 jest niemożliwe, a oferta wykonawcy MEBLE podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. 9 lipca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, a także przedłożone dowody, ustaliła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba ustaliła, że w terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp do niniejszego postępowania odwoławczego skuteczne przystąpienie po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca S.B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy (dalej: „Przystępujący”). Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp) z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§ 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą). Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: Przedmiotem zamówienia jest dostawa oraz montaż mebli do budynku Przychodni 109 Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Szczecinie. Dokładny opis przedmiotu zamówienia określa Załącznik nr 1 do SW Z (dalej: „OPZ”) (Rozdział III SWZ). Stosownie do brzmienia postanowień Rozdziału IV SWZ: „Zamawiający przewiduje składanie ofert częściowych. Wykonawca może złożyć ofertę na każde zadanie oddzielnie. Zadanie nr 1 – regały, szafy kartotekowe, szafy medyczne Zadanie nr 2 – meble medyczne Zadanie nr 3 – zabudowy medyczne Zadanie nr 4 – meble biurowe Zadanie nr 5 – zabudowy kuchenne Zadanie nr 6 – wyposażenie medyczne”. W myśl postanowień Rozdziału XX podrozdziału „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 1 i 5 oraz ust. 2 SWZ: „1. Do oferty będącej załącznikiem nr 3 do SWZ należy dołączyć dokumenty w postaci elektronicznej: 1)Formularz ofertowy – załącznik nr 2 do SWZ; (…); 5) Przedmiotowe środki dowodowe: Zamawiający żąda, aby wykonawca wraz z ofertą złożył dokumenty potwierdzające, że oferowany asortyment: a) Atesty higieniczne na materiały użyte do produkcji oferowanych mebli; b) materiały informacyjne na temat oferowanych mebli (prospekty, broszury, dane techniczne itp. w języku polskim) potwierdzające spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. 2. Zamawiający wezwie zgodnie z art. 107 ust. 2 Wykonawcę, który nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne do ich złożenia lub uzupełnienia”. Zamawiający w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ wskazał, że: „Oferent zobowiązany jest do dostarczenia poniższych dokumentów: Atesty higieniczne na materiały uzyte do produkcji mebli. Materiały informacyjne na temat przedmiotu oferty (katalogi, prospekty, dane techniczne itp.), w których zaleca się zaznaczenie wymaganych parametrów”. W pozycji nr 3 OPZ dla części nr 3 Szpital wskazał: ü w kolumnie pn. „Nazwa pomieszczenia” – „G.net zabiegowy brudny”; ü w kolumnie pn. „Nazwa asortymentu” – „Zabudowa przyścienna z zamontowaną chłodziarką laboratoryjną z drzwiami szklanymi z umywalką i zlewozmywakiem dwukomorowym wpuszczanymi w blat, uzupełniona szafkami wiszącymi”; ü w kolumnie pn. „Opis przedmiotu” – „Meble w standardzie mebli medycznych opisanych j.w. Zabudowa wyposażona w umywalkę wyprofilowaną w blacie ze stali nierdzewnej podklejanej do spodu blatu, połączenia niewidoczne, z baterią jednouchwytową umywalkową, z mieszaczem, stojącą. Zlewozmywak dwukomorowy ze stali nierdzewnej wyprofilowany w blacie lub podklejany do blatu od spodu, wyposażony w baterię zlewozmywakową jednouchwytową, z mieszaczem, stojącą. Zaprojektowany podział: szafka 80 cm dwudrzwiowa pod umywalkę; szafka 80 cm dwudrzwiowa pod zlewozmywak dwukomorowy; szafka 80 cm z szufladami, szafka 60 cm pod zabudowę chłodziarki. Szafki wiszące, w segmentach powtarzających podziały części dolnej, z drzwiczkami uchylanymi do góry, z mechanizmem samodomykającym; wysokość szafek 50 cm – 60 cm; forma i kolorystyka do uzgodnienia; z półkami przestawnymi wykonanymi z płyty laminowanej brzegowanej listwą PVC gr. min. 2 mm”; ü w kolumnie pn. „Wymiary” – „300x60x90 należy zamontować chłodziarkę laboratoryjną z drzwiami szklanymi”. W OPZ dla części nr 4 Zamawiający wskazał, że wymaga dostawy następującego asortymentu: ü „Sofa tapicerowana dwuosobowa – Tapicerka bezszwowa, z materiału łatwego do utrzymania w czystości, rozkładana do spania, wymiary: 170x80x44/80”; ü „Fotel tapicerowany – Fotel tapicerowany; z podłokietnikami; tapicerka z materiału zmywalnego, nie rozprzestrzeniającego ognia, odpornego na środki dezynfekcyjne; stelaż o nośności min.120 kg – wymiary: 80x80x44/80”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry fotela tapicerowanego: „(…) fotel ze zintegrowanymi podłokietnikami, którego oparcie i siedzisko jest tapicerowane tkaniną zmywalną typu ekoskóra, z możliwością wyboru kolorystyki. Wymiary: - wysokość siedziska: 455 mm - głębokość całkowita: 630 mm - szerokość całkowita: 700 mm - wysokość całkowita: 770 mm”; ü „Fotelik z podłokietnikami – Fotelik kubełkowy z podłokietnikami. Konstrukcja z profili stalowych malowanych proszkowo. Nogi ze stopkami z tworzywa sztucznego nie brudzącego posadzki. Tapicerowany. Tapicerka marszczona. Z materiału łatwego do utrzymania w czystości, odpornego na ścierania. – Wymiary: 54x54x74”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry: „(…) fotelik o siedzisku zintegrowanym z oparciem, rama stalowa malowana proszkowo na 4 nogach, fotel tapicerowany tkaniną zmywalną z możliwością wyboru kolorystyki. Fotel o wymiarach: - wysokość całkowita: 480 mm - szerokość całkowita: 585 mm - głębokość całkowita: 630 mm - wysokość całkowita: 765 mm”. ü „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami – Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami. Konstrukcja z profili stalowych malowanych proszkowo. Nogi ze stopkami z tworzywa sztucznego nie brudzącego posadzki. Tapicerowany. Tapicerka marszczona. Z materiału łatwego do utrzymania w czystości, odpornego na ścierania. – Wymiary: 54x54x74”. Dodatkowo Szpital w pytaniach i odpowiedziach do SW Z nr 4 z dnia 25 kwietnia 2024 r. zaakceptował poniższe parametry: „(…) krzesło z podłokietnikami o wymiarach podstawy 425x545 mm, wysokości siedziska 470 mm oraz wysokości całkowitej 820 mm”. W Załączniku nr 2 do SWZ dla części nr 4 (meble biurowe) w kolumnie pn. „Nr katalogowy/producent” wykonawca MEBLE wskazał, że dostarczy następujący asortyment: ü w pozycji nr 7 – „Sofa tapicerowana dwuosobowa” – „CLUB DUO/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 8 – „Fotel tapicerowany” – „CLUB/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 9 – „Fotelik z podłokietnikami” – „HELLO! 4L/Nowy Styl”; ü w pozycji nr 10 – „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” – „ISO ARM/Nowy Styl”. Ponadto w pozycjach nr 1-6 oraz nr 17-47 rzeczonego załącznika M.B. w kolumnie pn. „Nr katalogowy/producent” wskazał, co następuje: „Na zamówienie/MEBLE M.B.”. 13 maja 2024 r. Szpital, działając w oparciu o art. 107 ust. 2 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę MEBLE do złożenia przedmiotowych środków dowodowych, w tym do złożenia materiałów informacyjnych na temat oferowanych mebli, potwierdzających spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego, których nie złożył wraz z ofertą. M.B. odpowiedział na wezwanie Zamawiającego w dniu 20 maja 2024 r. Jako załączniki do swojej odpowiedzi wykonawca MEBLE wskazał: „Załączniki: - Atesty/Oceny higieniczna – 4 szt. - pismo z wyjaśnieniem o Ocenie higienicznej - karty/dane techniczne produktów: krzeseł - Dane techniczne mebli”. Pismem z dnia 20 maja 2024 r. Zamawiający wezwał wykonawcę PB Logistyka do złożenia wyjaśnień, w tym dowodów w zakresie wyliczenia rażąco niskiej ceny w części nr. W odpowiedzi na rzeczone wezwanie Przystępujący przedłożył wyjaśnienia wraz z dowodami – pismo z dnia 23 maja 2024 r. (plik pn. „TEJEMNICA PRZEDSIĘBIORSTWA – wyjaśnienia rnc-4”), które zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa. S.B. w nagłówku każdej strony przedmiotowego pisma zawarł wzmiankę „Dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zmianami)”. Pismo z dnia 23 maja 2024 r. na str. 1-2 zawiera uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny rozpoczynają się od str. 2 w miejscu oznaczonym (***). W dniu 25 czerwca 2024 r. Odwołujący złożył do Zamawiającego wniosek o udostępnienie dokumentacji. Wniosek obejmował udostępnienie wszystkich dokumentów złożonych przez określonych wykonawców (w tym PB Logistyka) w zakresie określonych części zamówienia (w tym części nr 4). Zamawiający udostępnił dokumentację w dniu 26 czerwca 2024 r. Natomiast wśród przesłanych dokumentów brak było wyjaśnień rażąco niskiej ceny Przystępującego w zakresie części nr 4. Szpital wskazał za to, że nie udostępnia wyjaśnień wykonawcy PB Logistyka z uwagi na objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa. W związku z powyższym jeszcze w tym samym dniu (26 czerwca 2024 r.) G. wystąpił do Szpitala z wnioskiem o udostępnienie dokumentu, który stanowiłby zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poczynione przez Przystępującego. Wobec braku odpowiedzi Zamawiającego Odwołujący przypomniał się z powyższym wnioskiem w dniu 28 czerwca 2024 r. W dniu 28 czerwca 2024 r. Szpital wystosował do G. pismo, w którym wskazał, co następuje: „W odpowiedzi na Państwa pismo z dnia 27.06.2024 r. w spawie dosłania uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonego przez PB Logistyka informujemy, że w tym przypadku wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oraz załączone dokumenty (dowody) same w sobie stanowiły skutecznie zastrzeżoną tajemnicę przedsiębiorstwa i nie mogą podlegać ujawnieniu. Zarówno metoda kalkulacji ceny, jak i konkretne dane cenotwórcze ujawnione przez wykonawcę na żądanie zamawiającego dla sprawdzenia, czy cena oferty nie jest ceną rażąco niską, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i mogą być przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami, również tymi uczestniczącymi w przetargu. Dodatkowo wyjaśnienia te nie zawierały żadnej wyodrębnionej części nazwanej „uzasadnienie tajemnicy”, która jednocześnie nie byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa i można byłoby ją udostępnić innemu wykonawcy na jego żądanie. W związku z powyższym odmowa spełnienia Państwa żądania jest uzasadniona”. Aby mieć pewność, czy Odwołujący należycie zrozumiał stan faktyczny, G. zwrócił się jeszcze dodatkowo do Zamawiającego z wnioskiem o doprecyzowanie: „W nawiązaniu do Państwa wiadomości bardzo proszę o potwierdzenie, czy dobrze rozumiemy Państwa stanowisko: Wykonawca PB Logistyka zastrzegł, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny wraz z dowodami stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa. Dodatkowo przedstawił pewne uzasadnienie tej tajemnicy, ale jest ono niewyodrębnione, więc w Państwa opinii nie podlega ono również udostępnieniu. Bardzo proszę o potwierdzenie, czy dobrze zrozumieliśmy”. Szpital w odpowiedzi wskazał, co następuje: „Zgodnie z przesłaną do Państwa odpowiedzią”. Pismem z dnia 21 czerwca 2024 r., Zamawiający poinformował wykonawców, którzy złożyli oferty w Postępowaniu m.in. o unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 oraz o wyborze najkorzystniejszej oferty w ramach części nr 4 – wykonawcy S.B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: PB Logistyka S.B. z siedzibą w Bydgoszczy. Szpital unieważnił Postępowanie w ramach części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp podając następujące uzasadnienie takiego rozstrzygnięcia: „(…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – wady w opisie przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego poprzez nieprecyzyjne opisanie zakresu przedmiotu dostawy (poprzez brak wskazania, że dostawa obejmuje także dostawę chłodziarek) co ewidentnie miało wpływ na wysokość złożonych ofert, ponadto spowodowało, że Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty (firma Tronus Polska Sp. z o.o. zaoferowała dostawę chłodziarek, natomiast firma G. Sp. z o.o. nie objęła swoją ofertą sprzętu chłodniczego”. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Tytułem wstępu należy wskazać, że zgodnie z art. 16 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe to „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia”. W myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp poprzez warunki zamówienia należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”. Art. 74 ust. 1-2 ustawy Pzp stanowi: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków - przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu”. W myśl art. 107 ust. 1-2 ustawy Pzp: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia”. Stosowanie do brzmienia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) i pkt 5 ustawy Pzp „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) została złożona przez wykonawcę: (…) c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…); 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (…)”. Art. 255 pkt 6 ustawy Pzp stanowi, że „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (…); 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; (..)”. Zgodnie z art. 260 ustawy Pzp: „1. O unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji – podając uzasadnienie faktyczne i prawne. 2. Zamawiający udostępnia niezwłocznie informacje, o których mowa w ust. 1, na stronie internetowej prowadzonego postępowania”. W myśl art. 457 ustawy Pzp: „1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2) zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3) zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4) z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5) z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. 2. Umowa nie podlega unieważnieniu, jeżeli: 1) w przypadku określonym w ust. 1 pkt 1, zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta odpowiednio po upływie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy w Biuletynie Zamówień Publicznych albo po upływie 10 dni od dnia publikacji takiego ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej; 2) w przypadkach określonych w ust. 1 pkt 4 i 5 zamawiający miał uzasadnione podstawy, aby sądzić, że działa zgodnie z ustawą, a umowa została zawarta po upływie terminu określonego w art. 264 ust. 1 lub art. 308 ust. 2 lub art. 421 ust. 1. 3. Unieważnienie umowy wywołuje skutek od momentu jej zawarcia, z zastrzeżeniem art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. b. 4. Z przyczyn, o których mowa w ust. 1 oraz art. 458, nie można żądać stwierdzenia nieważności umowy na podstawie art. 189 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego (Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, z późn. zm.15). 5. Przepis ust. 1 nie wyłącza możliwości żądania unieważnienia umowy na podstawie art. 705 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny”. Art. 11 ust. 2 u.z.n.k. stanowi, że „Przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy oraz treść wyżej wymienionych przepisów ustawy Pzp Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. Odnosząc się do zarzutu nr 1 petitum odwołania w pierwszej kolejności koniecznym jest wskazanie, że w razie wniesienia odwołania na decyzję Zamawiającego w zakresie unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, kognicja Izby ogranicza się do zbadania zasadności tej decyzji w kontekście podanych w zawiadomieniu powodów faktycznych i prawnych jej podjęcia. Należy zauważyć, że szczegółowo odniósł się do tej kwestii Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w uzasadnieniu wyroku z dnia 11 sierpnia 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 27/22 wskazując, co następuje: „(…) Zgodnie bowiem z art. 260 Pzp w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania Zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne unieważnienia postępowania. Obowiązek ten realizowany jest przez podanie okoliczności faktycznych i podstawy prawnej podjętej decyzji w zakresie wystarczającym dla oceny prawidłowości jej podjęcia. Zatem nie jest wystarczające samo wskazanie podstawy prawnej, na której oparta jest decyzja Zamawiającego o unieważnieniu postępowania. Konieczne jest dokładne powołanie okoliczności faktycznych, wyczerpujących przesłankę powodującą unieważnienie postępowania lub uprawniającą do jego unieważnienia. Wskazanie podstawy prawnej i przyczyn faktycznych unieważnienia postępowania warunkuje zakres wnoszenia i rozpoznania środków ochrony prawnej. Powołanie okoliczności faktycznych powinno być dokonane w sposób jasny i niebudzący wątpliwości. Powinno być przy tym na tyle wyczerpujące, by pozwalało wykonawcom na pełne zidentyfikowanie okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę podjęcia czynności unieważnienia, oraz ich ewentualne zakwestionowanie w odwołaniu, a także przedstawienie w postępowaniu odwoławczym stosownych dowodów. Podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego unieważnienia postępowania nie jest jedynie dopełnieniem wymagania formalnego art. 260 ust. 1 Pzp, lecz stanowi element konstytutywny decyzji o unieważnieniu postępowania i z normy tej wynika, że Zamawiający ma obowiązek podać wykonawcom uzasadnienie faktyczne podejmowanej czynności w taki sposób, aby zagwarantować im możliwość skutecznej weryfikacji jej prawidłowości (…)”. Odnosząc się natomiast konkretnie do przesłanki unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, o której mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp zasadnym jest podkreślenie, że samo wskazanie na przywołany przepis bez wykazania spełnienia się występujących w nim przesłanek, nie jest wystarczające dla wykazania zasadności podjętej czynności (zob. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 637/23). Jak bowiem wynika z literalnego brzmienia przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, dopiero łączne wystąpienie wskazanych w nim okoliczności skutkuje obowiązkiem zastosowania tego przepisu. Konieczne jest zatem kumulatywne zaistnienie po pierwsze, naruszenia przepisów ustawy Pzp regulujących udzielenie zamówienia (wada postępowania); po drugie, wada musi być niemożliwa do usunięcia; po trzecie, wada ma skutkować niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego. Oznacza to, że nie wystarczy dla zaistnienia wskazanej przesłanki stwierdzić, że mamy w danym postępowaniu do czynienia z wadą, ale należy wykazać dodatkowo, że jest ona niemożliwa do usunięcia, a ponadto, że skutkuje niemożliwością zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy o udzielenie zamówienia publicznego (tak m.in. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 667/22). Zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie, w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych enumeratywnie w ust. 1 wyżej wymienionego przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 705 (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Podkreślić należy również, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowo – skutkowego pomiędzy zaistniałą wadą postępowania a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone przepisy kodeksu cywilnego (zob. m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 sierpnia 2023 r. o sygn. akt KIO 2070/23, KIO 2071/23, KIO 2081/23 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2022 r. o sygn. akt KIO 3075/22). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba wskazuje, że ocena prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 musi być dokonana wyłącznie w oparciu o uzasadnienie wyżej wymienionej czynności zawarte w piśmie z dnia 21 czerwca 2024 r. To w tym piśmie Szpital zawarł podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu Postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty, do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu Postępowania w części nr 3. Dlatego też nie może być akceptowane dążenie przez Szpital do uzupełniania uzasadnienia faktycznego i prawnego czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na etapie postępowania odwoławczego, na podstawie złożonej do akt odpowiedzi na odwołanie bądź też podczas rozprawy. Wszelkie nowe kwestie, które nie znalazły odzwierciedlenia w treści przekazanego przez Zamawiającego pisemnego zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. należało zatem uznać za spóźnione i jako takie pozostawały bez wpływu na ocenę niniejszej sprawy. Zdaniem składu orzekającego takie działanie Szpitala jednocześnie potwierdza, że argumentacja przedstawiona przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o unieważnieniu Postępowania w ramach części nr 3 nie jest wystarczająca do uznania, że Szpital wykazał łączne wystąpienie trzech okoliczności, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Przystępując więc do badania prawidłowości czynności Zamawiającego polegającej na unieważnieniu Postępowania w części nr 3 na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp Izba stwierdziła, że przekazane uzasadnienie tej czynności z dnia 21 czerwca 2024 r. jest lakoniczne, ogólnikowe i niepełne tj. nie spełnia omówionych powyżej wymogów odnośnie wykazania kumulatywnego wystąpienia trzech przesłanek umożliwiających unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zamawiający nie tylko nie podjął jakiekolwiek próby, ale wręcz zaniechał zupełnie wykazania ziszczenia się wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Należy bowiem zauważyć, że Szpital ograniczył się wyłącznie do stwierdzenia, że „„(…) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego – wady w opisie przedmiotu zamówienia dokonanego przez Zamawiającego poprzez nieprecyzyjne opisanie zakresu przedmiotu dostawy (poprzez brak wskazania, że dostawa obejmuje także dostawę chłodziarek) co ewidentnie miało wpływ na wysokość złożonych ofert, ponadto spowodowało, że Wykonawcy złożyli nieporównywalne oferty (firma Tronus Polska Sp. z o.o. zaoferowała dostawę chłodziarek, natomiast firma G. Sp. z o.o. nie objęła swoją ofertą sprzętu chłodniczego)”. Zamawiający nie wskazał natomiast, że dostrzeżone przez niego nieścisłości w opisie przedmiotu zamówienia stanowią istotne uchybienie proceduralne (wada postępowania), które nie może być skorygowane w toku Postępowania (nieusuwalność wady). Ponadto Szpital w swojej argumentacji nie wykazał, dlaczego stwierdzony przez niego błąd w dokumentach zamówienia uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. W przypadku unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy bowiem wykazać związek przyczynowo – skutkowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą postępowania a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający w uzasadnieniu prawnym czynności unieważnienia Postępowania w ramach części nr 3 (pismo z dnia 21 czerwca 2024 r.) poprzestał wyłącznie na wskazaniu treści przepisu art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Szpital nie odniósł się jednak do żadnej z przesłanek unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp bądź w kodeksie cywilnym (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Argumentacja w zakresie ewentualnej przesłanki unieważnienia umowy została przedstawiona dopiero na etapie postępowania odwoławczego, a zatem – jak już wskazano powyżej – nie mogła zostać przez Izbę wzięta pod uwagę. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy skład orzekający uznał, że Zamawiający nie sprostał spoczywającemu na nim ciężarowi wykazania w uzasadnieniu unieważnienia Postępowania w części nr 3, że prowadzone przez niego Postępowanie obarczone jest taką wadą, która powodowałaby, iż według przepisów art. 457 ust. 1 lub ust. 5 ustawy Pzp zawarta umowa podlegałaby unieważnieniu i w konsekwencji uzasadnione byłoby unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Reasumując, stwierdzić należy, że w uzasadnieniu czynności unieważnienia Postępowania w zakresie części nr 3, Szpital nie wykazał, że ziściły się wszystkie przesłanki unieważnienia Postępowania, konieczne do zastosowania podstawy prawnej wskazanej w art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Tym samym – biorąc pod uwagę dokonaną ocenę treści zawiadomienia z dnia 21 czerwca 2024 r. – brak było podstaw do uznania czynności unieważnienia Postępowania w części nr 3 za prawidłową i odpowiadającą przepisom ustawy Pzp. Kolejno Izba wskazuje, że potwierdziły się zarzuty nr 2-3 petitum odwołania w zakresie zaniechania czynności udostępnienia Odwołującemu uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnień rażąco niskiej ceny przedstawionych przez wykonawcę PB Logistyka w ramach części nr 4. W tym miejscu należy zauważyć, że art. 18 ust. 1 ustawy Pzp normuje fundamentalną zasadę udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie (art. 18 ust. 2 ustawy Pzp). Wyżej wymieniona zasada doznaje ograniczenia w ust. 3 przytoczonego przepisu, który stanowi, że nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów u.z.n.k., jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przepisu wynika, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Z kolei rolą zamawiającego w toku badania ofert jest ustalenie, czy wykonawca temu obowiązkowi sprostał udowadniając, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania” oznacza coś więcej aniżeli oświadczenia co do przyczyn objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzające się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z przepisu art. 11 ust. 2 u.z.n.k. czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba podziela w tym zakresie ugruntowany pogląd wyrażany przez Krajową Izbę Odwoławczą zarówno na kanwie poprzednio obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm., dalej: „ustawa Pzp2004”) jak i aktualnie obowiązującej ustawy Pzp, zgodnie z którym użyte przez ustawodawcę sformułowanie „wykazania”, nie oznacza wyłącznie „oświadczenia”, czy „deklarowania”, ale stanowi znacznie silniejszy wymóg „udowodnienia” (por. m.in. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 6 grudnia 2021 r. o sygn. akt KIO 3334/21; z dnia 18 marca 2021 r. o sygn. akt KIO 506/21; z dnia 2 grudnia 2019 r. sygn. akt: KIO 2284/19, KIO 2288/19; z dnia 4 sierpnia 2022 r. o sygn. akt KIO 1823/22 oraz z dnia 27 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 674/23). Podobnie wypowiada się również Sąd Zamówień Publicznych, który w swoich orzeczeniach wskazuje, że przewidziany przez ustawodawcę w art. 8 ust. 3 ustawy Pzp2004 (obecnie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp) obowiązek „wykazania” winien być traktowany jako zbliżony do obowiązku „udowodnienia” w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. Kodeks postępowania cywilnego (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1805, dalej: „k.p.c.” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21 oraz wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 24 lutego 2022 r. o sygn. akt XXIII Zs 133/21). Następnie należy podkreślić, że aby wykazać skuteczność zastrzeżenia danych informacji, wykonawca zobowiązany jest wykazać łącznie wystąpienie przesłanek definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. I tak zgodnie z wyżej wymienionym przepisem, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Zaniedbanie wykonawcy przejawiające się w braku łącznego wykazania przesłanek, o których mowa powyżej, wraz z przekazaniem informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża wykonawcę zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa i zwalnia tym samym zamawiającego z obowiązku zachowania określonych informacji w poufności. Innymi słowy, w sytuacji, gdy okaże się, że choć jedna z przywołanych przesłanek nie zostanie spełniona, to określona informacja nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa i każdy może z niej korzystać bez ograniczeń. W szczególności należy zauważyć, że przesłanka dotycząca wartości gospodarczej odnosi się nie tylko do informacji „innej”, ale także informacji technicznej, technologicznej i organizacyjnej. Zatem każda informacja, o której mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. musi przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Wskazać należy, iż w uzasadnieniu wyroku z dnia 28 kwietnia 2023 r. o sygn. akt XXIII Zs 24/23 Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy stwierdził, co następuje: „(…) Subiektywne przekonanie wykonawcy, że dane informacje stanowią jego know-how, jest niewystarczające. Również samo oświadczenie o zastrzeżeniu danej informacji nie jest wystarczającym działaniem zmierzającym do zachowania danej informacji w poufności (…); (…) samo oświadczenie i deklaracja zastrzegającego w tym zakresie to zdecydowanie za mało, by uznać wymóg wykazania wartości gospodarczej lub charakteru informacji za spełniony. Zwłaszcza, że wartość gospodarcza musi mieć charakter obiektywny, oderwany od subiektywnej oceny i stanowiska zastrzegającego. Oczywistym jest bowiem, że wszelkie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje, wypracowane przez lata działalności przez zastrzegającego, mają w jego ocenie wartość gospodarczą. Niemniej nie oznacza to, że z obiektywnego punktu widzenia mają one jakąkolwiek wartość dla innych podmiotów. Wykonawca powinien zatem wykazać, że takie informacje mogą być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada. Nie wystarcza samo przeświadczenie zastrzegającego, że każda informacja z zakresu funkcjonowania przedsiębiorstwa ma jakąś (choćby niewielką) wartość gospodarczą, dlatego nie ma potrzeby jej wykazywać (…)” (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r. o sygn. akt XXIII Zs 53/21). Przepis art. 18 ust. 3 ustawy Pzp określa również w sposób jednoznaczny moment, w którym wykonawca obowiązany jest zastrzec i wykazać zasadność utajnienia danych informacji stanowiąc, iż powinno to nastąpić wraz z przekazaniem takich informacji. Wobec powyższego należy przyjąć, że zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wykazanie, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa musi nastąpić jednocześnie. Każda spóźniona próba wykazania zasadności utajnienia danych informacji winna być zatem uznana za bezskuteczną, ponieważ ustawodawca nie pozostawił żadnych wątpliwości, że inicjatywa w powyższym zakresie należy wyłącznie do wykonawcy, który w odpowiednim momencie postępowania winien bez wezwania udowodnić zamawiającemu zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak wykazania w złożonym uzasadnieniu, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa lub złożenie uzasadnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane, jako rezygnacja z – przewidzianej przepisami ustawy Pzp – ochrony, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawnienia nieskutecznie utajnionych informacji. Co więcej należy wskazać, że w przepisie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp mowa jest o informacji, a nie o dokumencie, a zatem wadliwe jest zastrzeganie całości dokumentów, jeśli niektóre części dokumentów nie są informacjami, w stosunku do których zastrzeżenie może w ogóle mieć miejsce. Zastrzeganie informacji jest wyjątkiem od reguły jawności, zatem powinno ono mieć możliwie jak najmniejszy rozmiar, tj. nawet jedynie poszczególne, pojedyncze nazwy, liczby czy inne dane (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 lutego 2017 r. o sygn. akt KIO 242/17, KIO 258/17 oraz z dnia 26 października 2018 r. o sygn. akt KIO 2063/18). Innymi słowy zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów powszechnych tylko konkretne informacje mogą zostać zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a nie całe dokumenty. Jak bowiem stwierdził Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w wyroku z dnia 1 października 2021 r. w sprawie oznaczonej sygn. akt XXIII Zs 53/21 „(…) Taka metodologia działania (...), tj. objęcie tajemnicą całego pisma, a nie konkretnych informacji była nieprawidłowa, pozostawała bowiem nie tylko w sprzeczności z normą prawną z art. 8 sPzp (który dopuszcza zastrzeganie tylko informacji, a nie całych pism), ale też utrudnia, jeśli w ogóle nie uniemożliwia, przyporządkowanie poszczególnych argumentów (...) co do tajemnicy przedsiębiorstwa konkretnym informacjom zawartym w omawianym piśmie (…)” (por.: wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 24 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 679/23, z dnia 8 lutego 2022 r. o sygn. akt KIO 197/22 oraz z dnia 22 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 715/21). Mając na względzie powyższe w pierwszej kolejności zasadnym jest wskazanie, że nie można uznać za Zamawiającym, iż wyjaśnienia rażąco niskiej ceny nie zawierały żadnej wyodrębnionej części w zakresie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, która jednocześnie nie byłaby tajemnicą przedsiębiorstwa i można byłoby ją udostępnić innemu wykonawcy na jego żądanie. Jak bowiem wskazał Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 lipca 2024 r. „(…) uwiarygodnił, iż zostały spełnione przesłanki art. 11 ust. 4 (…); (…) Przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa znajdują się na str. 1 i 2 pisma z dnia 23.05.2024 r. (…)”. Powyższe potwierdza analiza treści rzeczonego pisma dokonana przez Izbę, zgodnie z którą wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny rozpoczynają się dopiero od str. 2 w miejscu oznaczonym (***). Prawdą jest, że wykonawca PB Logistyka każdą stronę pisma z dnia 23 maja 2024 r. opatrzył wzmianką, iż „Dokument stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 4 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 z późn. zmianami)”, jednak – w ocenie składu orzekającego – było to działanie bezskuteczne. Podkreślenia bowiem wymaga, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej uzasadnienie co do zasady jest elementem jawnym i ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów (zob. wyroki Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 4 stycznia 2023 r. o sygn. akt KIO 3308/22, KIO 3328/22 oraz z dnia 8 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 499/23, KIO 558/23).Izba w pełni podziela pogląd wyrażony przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 17 grudnia 2018 r. o sygn. akt KIO 2498/18, zgodnie z którym „(…) samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca (…). Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia przedstawionego w pismach (…) nie znajduje oparcia w wyżej przywołanym przepisie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i jako takie należy uznać za bezskuteczne (…)”. Biorąc pod uwagę okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy – zdaniem Izby – trafnie podniósł Odwołujący, że Szpital miał możliwość samodzielnie dokonać wyodrębnienia uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i udostępnić G. ten fragment pisma z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający, ze względu na priorytet zasady jawności, nie może chronić całego utajnionego pliku dokumentów, w sytuacji gdy w wyżej wymienionym piśmie w sposób wyraźny i niebudzący wątpliwości na str. 1-2 znajduje się uzasadnienie w zakresie spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 ustawy u.z.n.k., co zresztą przyznał sam Przystępujący w piśmie procesowym z dnia 15 listopada 2024 r. Odnosząc się z kolei do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny Izba wskazuje, że Przystępujący, do którego należała inicjatywa co do sposobu wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, nie sprostał ciężarowi łącznego wykazania przesłanek określonych art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jest ogólnikowe i lakoniczne, nie odnosi się do każdej zastrzeganej informacji. Uzasadnienie zawiera w istocie jedynie frazesy, z których nie płyną żadne konkretne informacje wymagane art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Przede wszystkim należy zauważyć, że analiza treści uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, iż rzeczywiście ma ono charakter zwykłej sztampowej deklaracji, zapewnienia, którą można byłoby odnieść do zastrzeganych informacji w każdym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Z pewnością nie można w tym przypadku mówić o jakimkolwiek wykazaniu wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Izba stwierdziła, iż na podstawie przedstawionego przez Przystępującego uzasadnienia w pierwszej kolejności nie jest możliwe precyzyjne zidentyfikowanie, które konkretnie informacje zawarte w wyjaśnieniach ceny S.B. miałyby posiadać wartość gospodarczą. Zasadniczo uzasadnienie referuje do kalkulacji zaoferowanej ceny i polityki cenowej wykonawcy. Nic nie stało na przeszkodzie, aby tajemnicą przedsiębiorstwa wykonawca PB Logistyka objął jedynie określone fragmenty wyjaśnień, w tym tabeli dotyczącej szczegółowej kalkulacji ceny, czy też załączników, zawierające dane w ocenie Przystępującego wrażliwe (np. ceny) i dla tych właśnie danych przedstawił konkretne uzasadnienie, czemu nie powinny one podlegać udostępnieniu innym wykonawcom. Takie działanie pozwoliłoby na faktyczną weryfikację, czy w odniesieniu do konkretnych informacji wykazano spełnienie przesłanek wynikających z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Tymczasem Przystępujący, zastrzegając w całości treść wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny oraz treść załączników, a nie jedynie poszczególne dane i przedstawiając ogólne uzasadnienie, które trudno przyporządkować do utajnionych informacji, sam pozbawił się ochrony tych informacji. Przystępujący powinien mieć pełną świadomość, z czym wiąże się udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w szczególności, że zasadą tego postępowania jest jawność. Podobnie świadomość taką powinien mieć Zamawiający, którego zadaniem było należycie zweryfikować zakres zastrzeżonych informacji. Jak wskazał TSUE w wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. o sygn. akt C-54/21, instytucja zamawiająca nie może być związana samym twierdzeniem wykonawcy, że przekazane informacje są poufne, lecz musi od niego wymagać wykazania, że informacje, których ujawnieniu wykonawca ten się sprzeciwia, mają rzeczywiście poufny charakter. Tym samym nie jest właściwe traktowanie uprawnienia do zastrzeżenia określonych informacji, jako narzędzia służącego uniemożliwieniu wykonawcom konkurencyjnym oceny ofert i dokumentów składanych w postępowaniu. Stąd, wykonawcy nie powinni nadużywać tego narzędzia i ograniczać jego wykorzystanie do wypadków zaistnienia rzeczywistego zagrożenia uzasadnionych interesów i narażenia na szkodę w wyniku możliwości upowszechnienia określonych informacji, zaś z perspektywy zamawiającego – powinny być badane z wyjątkową starannością. Zamawiający przychylając się z kolei do wniosku danego wykonawcy o zastrzeżeniu określonych informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, winien dokonać weryfikacji prawdziwości stanowiska oferenta odnośnie charakteru (statusu) tych informacji. Weryfikacja prawdziwości stanowiska oferenta nie może odbyć się wyłącznie przez bezkrytyczne przyjęcie wyjaśnień danego wykonawcy, ale powinna być oparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń wykonawcy (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 kwietnia 2023 r. o sygn. akt KIO 599/23, KIO 619/23, KIO 622/23). Ponadto Izba zwróciła uwagę, że w uzasadnieniu objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa wyjaśnień w zakresie kalkulacji ceny S.B. wskazał, że „Poznając szczegółowe kalkulacje cenowe, potencjalni wykonawcy byliby w stanie wykorzystać te informacje i tak formułować swoje oferty, aby uzyskać przewagę konkurencyjną. Ponadto inni wykonawcy mogliby zastosować opisane przez Wykonawcę rozwiązania w zakresie optymalizacji kosztów realizacji swoich zamówień i w ten sposób, niejako kosztem wykonawcy, uzyskać przewagę konkurencyjną”. PB Logistyka nie wyjaśnił jednak dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny składanych na potrzeby tego jednego, konkretnego postępowania i pod jego wymagania skonstruowanych, miałoby faktycznie powodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej Przystępującego. Okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki S.B. skalkulował cenę na potrzeby tego konkretnego postępowania, jakie są konieczne do poniesienia przez niego nakłady, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Przystępującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Oczywistym jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. PB Logistyka musiałby wykazać, dlaczego właśnie poznanie przez wykonawców danych zawartych w treści wyjaśnień ceny rażąco niskiej składanych na potrzeby tego Postępowania i pod jego wymagania określone przez Zamawiającego miałoby spowodować umniejszenie przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach i z czego powyższe miałoby wynikać. Izba nie przeczy, że potencjalnie w zależności od okoliczności danej sprawy kalkulacja ceny oferty może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, ale pod warunkiem, że ma ona unikalny, autorski charakter i posiada elementy ją wyróżniające na tle typowo stosowanych metodologii. W okolicznościach faktycznych rozpoznawanej sprawy nie zostało wykazane, aby zastosowana przez wykonawcę PB Logistyka metoda wyceny była szczególna, właściwa tylko dla Przystępującego i aby dawała mu przewagę na rynku. Mając na względzie powyższe zasadnym jest zatem przyjęcie, że wartość gospodarcza winna mieć wymiar obiektywny, a więc samo przekonanie o wartości posiadanych przez danego wykonawcę informacji jest niewystarczające dla jej wykazania i nie może służyć do ukrycia przed konkurencją informacji, które w niniejszym Postępowaniu dotyczą kalkulacji zaoferowanej ceny. Ponadto – w ocenie Izby – wykonawca PB Logistyka nie wykazał faktu, że zastrzegane informacje nie są powszechnie znane wśród osób zajmujących się tego rodzaju informacjami lub, że nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani faktycznego podjęcia działań w celu utrzymania ich w poufności. W tym miejscu należy podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 3 listopada 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2290/20 stwierdziła, iż „(…) Kwestia poparcia zastrzeżenia dowodami ma niewątpliwe niezwykle istotne znaczenie dla oceny skutecznego wykazania przez wykonawcę posiadania przez określone informację waloru tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie sposób uznać, że wykonawca dokonał wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa, w sytuacji gdy nie przedstawił żadnych dowodów na poparcie podniesionych twierdzeń, a przedstawienie tego rodzaju dowodów nie stanowiło dla wykonawcy żadnych trudności – tak jest w szczególności, gdy chodzi o dowody na potwierdzenie podjęcia działań mających na celu zachowanie informacji w poufności (…)” (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 marca 2022 r. o sygn. akt KIO 674/22). Reasumując, zgodzić się należy z Odwołującym, że S.B. nie dokonał skutecznego zastrzeżenia informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny rażąco niskiej jak i w przedłożonych załącznikach, a ocena skuteczności zastrzeżeń dokonana przez Szpital była w tym zakresie powierzchowna. Odnosząc się natomiast zbiorczo do zarzutów nr 4-5 petitum odwołania należy wskazać, co następuje. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, w myśl art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć „warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. Z sytuacją taką będziemy mieli do czynienia m.in. w przypadku, gdy zaoferowany produkt nie posiada wymaganych w OPZ cech czy parametrów (tak: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2023 r. o sygn. akt KIO 1618/23; por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. akt KIO 720/23). W komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych (dalej: „UZP”) do ustawy Pzp czytamy: „Norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, w szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Analiza niniejszej podstawy odrzucenia oferty pozwala na stwierdzenie, że oczywistym warunkiem dokonania takiej czynności z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez zamawiającego w dokumentach zamówienia. Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1) zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi (…)” (zob. „Prawo zamówień publicznych” – komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, str. 729). Aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp musi być zatem możliwe do uchwycenia na czym konkretnie polega niezgodność oferty, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z określonych warunków zamówienia. Zaznaczenia wymaga, że punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia zawarte w dokumentach zamówienia, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego (tak m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 5 stycznia 2024 r. o sygn. akt 3801/23). De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do brzmienia art. 7 pkt 20 ustawy Pzp przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych m.in. z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w przedłożonych dokumentach. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia także jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawia się zarówno w aspekcie formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. Przy czym konieczne jest, aby składane dokumenty dotyczyły tych samych rzeczy, które zostały sprecyzowane w ofercie. Tym samym konsekwencją niezłożenia dokumentu, który będzie potwierdzał treść oferty jest konieczność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp jako nieodpowiadającej merytorycznym warunkom zamówienia, z zastrzeżeniem zastosowania procedury z art. 107 ust. 2 ustawy Pzp jeżeli nie prowadzi to do zmiany treści oferty (tak m.in.: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 kwietnia 2022 r. o sygn. akt KIO 858/22). Przenosząc powyższe rozważania prawne na kanwę rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy wskazać, że Odwołujący zdołał w sposób wystarczający wykazać i uzasadnić okoliczności, które czyni podstawą postawionego zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty M.B. w ramach części nr 4 ze względu na niezgodność jej treści z warunkami zamówienia (zarzut nr 4 petitum odwołania). Kluczowe znaczenie dla takiego rozstrzygnięcia miała przede wszystkim niezgodność pozycji nr 9 Formularza ofertowego „Fotelik z podłokietnikami” z wymaganiami Zamawiającego określonymi w OPZ w zakresie wymiarów fotelika tj. szerokości całkowitej i głębokości całkowitej, co wynika wprost z karty katalogowej przedłożonej przez wykonawcę MEBLE na wezwanie Szpitala w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Na stronach 9-10 pliku PDF pn. „karta produktu” M.B. umieścił kartę katalogową zaoferowanego fotelika z podłokietnikami „HELLO! 4L/Nowy Styl”, w której wskazano parametry tego produktu, które nie są zgodne z wymaganiami określonymi w OPZ. Otóż w karcie katalogowej podano, że szerokość całkowita fotelika to 630 mm, podczas gdy Zamawiający wymagał szerokości całkowitej 585 mm lub 54 cm, z kolei głębokość całkowita wynosi 585 mm a Szpital wymagał głębokości całkowitej 630 mm lub 54 cm. Parametry umieszczone w przedłożonej przez MEBLE karcie katalogowej odpowiadają parametrom pozyskanym ze strony internetowej producenta Nowy Styl (dowód z wydruku ze strony internetowej producenta produktu stanowiący załącznik do pisma procesowego G. z dnia 22 lipca 2024 r.). Kolejno Izba zwróciła uwagę, że produkt zaoferowany przez wykonawcę MEBLE „ISO ARM/Nowy Styl” w pozycji nr 10 Formularza ofertowego „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami” również nie odpowiada wymaganiom postawionym przez Zamawiającego w OPZ w zakresie tapicerki. Wyżej wymienione krzesło nie posiada bowiem marszczonej tapicerki, co wynika zarówno z karty katalogowej złożonej przez M.B. (plik PDF pn. „karta produktu” – strony 17-18) jak i z wydruku ze strony internetowej producenta produktu Nowy Styl stanowiącego załącznik do pisma procesowego Odwołującego z dnia 22 lipca 2024 r. W tym miejscu koniecznym jest podkreślenie, że Zamawiający w ogóle nie ustosunkował się do niezgodności wskazanych przez Odwołującego w zakresie pozycji nr 9 „Fotelik z podłokietnikami” oraz pozycji nr 10 „Krzesło z oparciem tapicerowane z podłokietnikami”. W postępowaniu odwoławczym brak było również zgłoszenia przystąpienia ze strony wykonawcy MEBLE. Powyższe okoliczności miały niebagatelne znaczenie dla rozstrzygnięcia przywołanych kwestii. Jeśli natomiast chodzi o pozycję nr 7 Formularza ofertowego „Sofa tapicerowana dwuosobowa” M.B. zaoferował produkt o nazwie „CLUB DUO” producenta Nowy Styl, który również nie spełnia wymagań zawartych w OPZ. Zamawiający wymagał bowiem sofy rozkładanej o szerokości – 170 cm, głębokości – 80 cm, wysokości siedziska – 44 cm i wysokości całkowitej – 80 cm. Natomiast zgodnie z informacjami podanymi na stronie internetowej producenta, które w postaci wydruków zostały przedłożone przez Odwołującego wraz z pismem procesowego z dnia 22 lipca 2024 r., sofa CLUB DUO to sofa nierozkładana o szerokości – 129 cm, głębokości – 63 cm, wysokości siedziska – 45,5 cm i wysokości całkowitej – 77 cm. Co istotne, Szpital nie zakwestionował prawidłowości informacji zawartych na stronie internetowej producenta Nowy Styl (w tym również informacji na temat braku możliwości rozłożenia sofy oraz wymiarów, które różnią się od tych podanych przez Szpital w OPZ). Dodatkowo G. słusznie podniósł, że na etapie uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wykonawca MEBLE próbował dokonać niedopuszczalnej zmiany zaoferowanego produktu na sofę bliższą wymaganiom Zamawiającego. Z kolei w zakresie pozycji nr 8 Formularza ofertowego „Fotel tapicerowany” Odwołujący trafnie wskazał, że zaoferowany przez MEBLE produkt o nazwie „CLUB”, którego producentem jest Nowy Styl nie posiada wyodrębnionego stelaża oraz brak jest informacji (zarówno w złożonym na wezwanie Szpitala przedmiotowym środku dowodowym – karcie katalogowej znajdującej się na stronach 7-8 pliku PDF pn. „karta produktu”, jak również na stronie internetowej producenta), że nośność fotela to minimum 120 kilogramów. Należy zauważyć, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie przyznał, że rzeczywiście w przedmiotowych środkach dowodowych przedłożonych przez M.B. nie ma informacji odnośnie nośności fotela tapicerowanego, jednak w ocenie Szpitala nie ma to znaczenia, gdyż produkt ten jest znany Zamawiającemu z uwagi na to, że był przedmiotem zakupów dokonanych u różnych dostawców. Dodatkowo Szpital przedstawił atest dla wyżej wymienionego produktu, w którym zostało wskazane, że dopuszczalne maksymalne obciążenie siedziska to 160 kilogramów. Mając na uwadze okoliczności faktyczne rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że rzeczony dowód ma charakter irrelewantny dla rozstrzygnięcia. Należy bowiem podkreślić, że informacja w zakresie nośności fotela powinna znaleźć potwierdzenie w materiałach informacyjnych przedstawionych przez MEBLE. Zdaniem składu orzekającego Zamawiający nie może w tym zakresie wyręczać wykonawcy i zamiast niego wyszukiwać informacji, które powinien otrzymać od wykonawcy w wymaganych przez Szpital przedmiotowych środkach dowodowych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności Zamawiający był zatem zobowiązany do odrzucenia oferty M.B. w zakresie części nr 4 na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że potwierdził się również zarzut nr 5 petitum odwołania. Zgodnie bowiem z postanowieniem Rozdziału XX podrozdziałem „Zawartość oferty” ust. 1 pkt 5 SW Z wykonawcy zobowiązani byli do złożenia wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe: atesty higieniczne na materiały użyte do produkcji oferowanych mebli oraz materiały informacyjne na temat oferowanych mebli (prospekty, broszury, dane techniczne itp. w języku polskim) potwierdzające spełnianie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Obowiązek ten został przez Szpital podkreślony także w Załączniku nr 1 do SW Z – OPZ. Okolicznością bezsporną pomiędzy stronami jest, że wykonawca MEBLE nie dołączył do oferty ani nie przedłożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp materiałów informacyjnych dla pozycji nr 1-6 oraz nr 17-47 Formularza ofertowego. M.B. – wbrew postanowieniom SW Z – nie złożył więc wszystkich przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunków granicznych wymaganych przez Zamawiającego. Odnosząc się z kolei to twierdzenia wyrażonego przez Szpital w odpowiedzi na odwołanie, iż brak było obowiązku składania materiałów informacyjnych w przypadku oferowania mebli na zamówienie wykonywanych bezpośrednio przez wykonawcę składającego ofertę, Izba wskazuje, że stanowią one nieuprawnioną zmianę treści SW Z już po upływie terminu składania ofert. Słusznie podniósł Odwołujący, że Zamawiający postawił jednoznaczny wymóg przedstawienia materiałów informacyjnych dla wszystkich zaoferowanych mebli, niezależnie od tego, czy dany mebel został wyprodukowany przez inny podmiot, czy też przez samego wykonawcę. Natomiast już po upływie terminu składania ofert Szpital zmienia zdanie i wobec jednego z wykonawców wymaga przedmiotowych środków dowodowych wyłącznie w stosunku do mebli gotowych. Powyższe narusza podstawowe zasady prawa zamówień publicznych, tj. zasadę równego traktowania wykonawców, zasadę uczciwej konkurencji oraz zasadę przejrzystości. Tym samym oferta wykonawcy MEBLE winna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę przywołane okoliczności faktyczne i prawne Izba uznała, że odwołanie podlega uwzględnieniu w całości i na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Zamawiającego. Przewodnicząca:...................................................... …

…Sygn. akt: KIO 269/24 WYROK Warszawa dnia 27 lutego 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Adam Skowroński po rozpoznaniu, na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 13 i 23 lutego 2024r., w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 stycznia 2024 r., przez odwołującego: ROGUM Kable Sp. z o.o. 83-000 Pruszcz Gdański ul. Grunwaldzka 66 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. Bogdanka, 21-013 Puchaczów orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. Bogdanka, 21-013 Puchaczów i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: ROGUM Kable Sp. z o.o. 83-000 Pruszcz Gdański ul. Grunwaldzka 66, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Lubelski Węgiel „Bogdanka” S.A. Bogdanka, 21-013 Puchaczówn a rzecz odwołującego: ROGUM Kable Sp. z o.o. 83-000 Pruszcz Gdański ul. Grunwaldzka 66kwotę 18.600 zł 00gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Dostawa kabli i przewodów elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia oraz kabli sygnalizacyjnych i teletechnicznych do zastosowania w zakładzie górniczym na powierzchni i w wyrobiskach podziemnych w pomieszczeniach ze stopniem „a" , „b" i ,,c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz klasy „A" i „B" zagrożenia wybuchem pyłu węglowego", znak sprawy: 5440/HZP/MSO/2022, ZADANIE NR 5 Przewody oponowe elektroenergetyczne gumowe, dalej „Postępowanie" lub „Zadanie nr 5". Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 233-667807. ODWOŁANIE Działając na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „Pzp"), wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegających na: 1)unieważnieniu Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp w dniu 15 stycznia 2024 r. i poprzedzającej ją czynności ustalenia nowej kwoty na sfinansowanie zamówienia w dniu 13 grudnia 2023 r. 2)odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w dniu 15 stycznia 2024 r. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów: 1. Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 Pzp poprzez niezasadne unieważnienie Postępowania i ustalenie nowej kwoty na sfinansowanie zamówienia, ze względu na rzekomy brak środków na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy: ogół okoliczności, które zaistniały w trakcie Postępowania (w tym wcześniejszy wybór jako najkorzystniejszej innej dużo droższej oferty niż oferta Odwołującego i treść wydanego, tylko fikcyjnie wykonanego przez Zamawiającego, wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2023 r. o sygn. akt KIO 2792/23), charakter zamówienia, sytuacja finansowa Zamawiającego, jak również lakoniczność uzasadnienia dokonania ww. czynności, potwierdzają jednoznacznie, że zarówno czynność unieważnienia Postępowania, jak i ustalenie nowej kwoty na sfinansowanie zamówienia są czynnościami pozornymi, mającymi na celu wyłącznie uniknięcie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w Postępowaniu, 2. Art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy treść oferty Odwołującego, przedmiotowe środki dowodowe, przebieg próby, o której mowa w ust. 14 Opisu Przedmiotu Zamówienia, jak również lakoniczność uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, w tym pominięcie istotnych okoliczności, nie dają podstaw, by taką niezgodność stwierdzić. Mając na uwadze powyższe zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, jak również poprzedzającej ją czynności ustalenia nowej kwoty na sfinansowanie zamówienia, 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, 3)dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, w konsekwencji czego oferta Odwołującego powinna być uznana za najkorzystniejszą w Postępowaniu, 4)obciążenia Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Przedmiotem zamówienia w ZADANIU NR 5, w którym zostaje wniesione niniejsze odwołanie, jest dostawa przewodów oponowych elektroenergetycznych gumowych. Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość zaoferowania przewodów równoważnych, z czego skorzystał Odwołujący i co zaakceptował Zamawiający. Odwołanie dotyczy ww. Zadania nr 5, stąd przez „Postępowanie" Odwołujący rozumie na potrzeby niniejszego odwołania wyłącznie Zadanie nr 5. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący złożył w przedmiotowym postępowaniu ofertę, która jest zgodna z warunkami zamówienia określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, dalej „SWZ" i najkorzystniejsza w świetle zdefiniowanego kryterium oceny ofert (cena brutto - 100%). Jednocześnie oferta Odwołującego mieści się w budżecie Zamawiającego, który Zamawiający ma zapewniony na sfinansowanie zamówienia będącego przedmiotem Postępowania (jest to począwszy od dnia 12 kwietnia 2023 r. kwota 10.415.455,50 zł brutto, stanowiąca wartość wybranej w dniu 14 kwietnia 2023 r. jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy TELE-FONIKA KABLE S.A., dalej „TELE-FONIKA". Powyższe potwierdził jednoznacznie (w tym wprost w sentencji) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2023 r. o sygn. akt KIO 2792/23 i nie zmienia go kolejna wykreowana przez Zamawiającego czynność - wyłącznie na potrzeby stworzenia pozornej podstawy do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp - polegająca na ustaleniu w dniu 13 grudnia 2023 r. przez Kierownika Zamawiającego „na nowo" kwoty na sfinansowanie na poziomie kwoty na sfinansowanie zamówienia podanej pierwotnie przed otwarciem ofert w dniu 9 stycznia 2023 r. (9.719.309,94 zł brutto). W Postępowaniu ofertę z najniższą ceną złożył Odwołujący (9.943.147,80 zł brutto) i jest ona znacznie niższa, niż ww. zwiększona i w dalszym ciągu wiążąca i będąca w zakresie możliwości finansowych Zamawiającego w Postępowaniu kwota na sfinansowanie zamówienia (10.415.455,50 zł brutto), tj. o ponad 470 tys. złotych. W przypadku uwzględnienia odwołania, czynności Zamawiającego, tj. unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, ustalenie nowej kwoty na sfinansowanie zamówienia oraz odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp zostaną unieważnione, co spowoduje powrót Zamawiającego do oceny ofert i w konsekwencji umożliwi wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu. Tym samym Odwołujący ma interes w uzyskaniu niniejszego zamówienia, a na skutek czynności niezgodnych z Pzp podjętych przez Zamawiającego Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wnosi odwołanie z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o czynnościach Zamawiającego Odwołujący powziął w dniu 15 stycznia 2024 r., tym samym ustawowy termin wniesienia odwołania upływa w dniu 25 stycznia 2024 r. uzasadnienie odwołania wprowadzenie 1.Na wstępie, Odwołujący musi nakreślić szerzej kontekst sprawy, z przywołaniem kilku kluczowych faktów, które miały miejsce w Postępowaniu: 1.1.Postępowanie zostało wszczęte w dniu 28 listopada 2022 r., a zatem trwa już niemal 14 miesięcy (!). Co ciekawe, samo Postępowanie trwa dłużej, niż będzie trwać umowa, która w jego wyniku zostanie zawarta (12 miesięcy). Otwarcie ofert nastąpiło w dniu 9 stycznia 2023 r., a zate m samo badanie ofert trwało ponad rok (!). Jedynym kryterium oceny ofert jest cena. 1.2.Kwota na sfinansowanie zamówienia opublikowana w dniu 9 stycznia 2023 r. przed otwarciem ofert w zakresie Zadania nr 5 wyniosła 9.719.309,94 zł brutto. W Postępowaniu zostały złożone 3 oferty: •Odwołującego - cena: 9.943.147,80 zł brutto, •TELE-FONIKA - cena: 10.415.455,50 zł brutto, •EL-PLATFOTMA Spółka z o.o. Sp.k. z siedzibą w Mikołowie - cena: 10.983.673,68 zł brutto (oferta ta została już prawomocnie odrzucona we wcześniejszej części Postępowania). 1.3. W trakcie tak długiego okresu Postępowania Zamawiający głównie milczał, tj. nie podejmował jakichkolwiek czynności i nie informował o przyczynach takiego stanu rzeczy Odwołującego. Odwołujący informował Kierownika Zamawiającego o swoich zastrzeżeniach wobec takiego sposobu działania przekazując w międzyczasie 5 pism i prosił o podjęcie działań (pisma zostały przekazane w dniach: 26 kwietnia 2023 r., 31 maja 2023 r., 4 sierpnia 2023 r., 27 października 2023 r. i 8 grudnia 2023 r. - wszystkie pisma stanowią część dokumentacji Postępowania). Na żadne z ww. pism Odwołujący nie otrzymał jakiejkolwiek odpowiedzi. 1.4.Jednocześnie średnio raz na kilka miesięcy Zamawiający podejmował próbę zakończenia Postępowania, ale za każdym razem w taki sposób, by nie doszło do wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego: 1.4.1.W dniu 14 kwietnia 2023 r. wybrał jako najkorzystniejszą w Postępowaniu ofertę konkurenta, tj. TELE-FONIKA (droższą o ponad 470 tys. zł brutto od oferty Odwołującego), natomiast ofertę Odwołującego odrzucił na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający niezgodności treści oferty z warunkiem zamówienia upatrywał w tym, że dostarczony na próbę, o której mowa w ust. 14 Opisu Przedmiotu Zamówienia, stanowiącego część III SW Z, dalej „OPZ", wzorzec próbny miał nadruk atramentowy, zamiast nadruku tłoczonego, wobec czego Zamawiający uniemożliwił Odwołującemu przeprowadzenie próby (więcej o samej próbie i wzorcach próbnych w dalszej części odwołania). Na ww. czynności odwołanie wniósł Odwołujący, które Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 8 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1131/23) uwzględniła w całości i nakazała Zamawiającemu unieważnienie ww. czynności i ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 1.4.2.W dniu 12 września 2023 r. unieważnił Postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający wskazywał, że nie może zwiększyć kwoty na sfinansowanie zamówienia, którą podał w dniu 9 stycznia 2023 r. przed otwarciem ofert (9.719.309,94 zł brutto), podczas gdy oferta Odwołującego (9.943.147,80 zł brutto) przekracza tę kwotę o 223.837,86 zł brutto. Jednocześnie Zamawiający przeszedł obojętnie obok faktu, że wcześniej w Postępowaniu w dniu 14 kwietnia 2023 r. wybrał dużo droższą ofertę TELE-FONIKA i było go na nią stać (jak również, że ogólnie w tym Postępowaniu w innych częściach musiał dopłacić około 5 mln złotych łącznie, aby móc rozstrzygnąć inne części). Jednocześnie ww. czynność unieważnienia Postępowania była zaskakująca z perspektywy Odwołującego ze względu na przebieg Postępowania, gdyż miała miejsce dopiero po wykonaniu przez Odwołującego próby w dniach 19-21 lipca 2023 r. Na ww. czynność odwołanie wniósł Odwołujący, które Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 9 października 2023 r. (sygn. akt KIO 2792/23) uwzględniła, nakazując Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, ze względu na jej pozorny charakter, mająca na celu wyłącznie uniknięcie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. W tym miejscu, ze względu na wagę tego orzeczenia w kontekście powtórnej czynności unieważnienia Postępowania na tej samej podstawie prawnej, warto przytoczyć pełną treść pkt 1 sentencji ww. wyroku KIO 2792/23: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: Lubelski Węgiel Bogdanka S.A. w Bogdance, Bogdanka, 21-013 Puchaczów unieważnienie czynności z 12.09.2023 r. w zakresie zadania 5 unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) z uwagi na potwierdzenie się zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) poprzez niezasadne unieważnienie postępowania ze względu na rzekomy brak środków na sfinansowanie zamówienia, podczas gdy ogół okoliczności, które zaistniały w trakcie postępowania (w tym wcześniejszy wybór jako najkorzystniejszej innej dużo droższej oferty niż oferta Odwołującego: Rogum Kable Sp. z o.o., ul. Grunwaldzka 66, 83-000 Pruszcz Gdański), jak również lakoniczność uzasadnienia czynności unieważnienia, wskazują jednoznacznie, że jest to czynność pozorna, mająca na celu wyłącznie uniknięcie wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego w postępowaniu. 1.5.Mając na uwadze powyższe, przedmiotowe odwołanie jest już trzecim odwołaniem w tym samym Postępowaniu, które musiał wnieść Odwołujący do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. 1.6.Odwołujący nie jest w stanie zrozumieć dlaczego Zamawiający w taki sposób prowadzi Postępowanie (w tym dokonuje szeregu niezgodnych z Pzp czynności), tym bardziej, że: 1.6.1.przedmiotem zamówienia jest dobrze znany Zamawiającemu asortyment (kupuje go od lat i potrafi to robić dużo szybciej, prowadząc przetargi na podstawie Pzp w tym zakresie). Jednocześnie jest to taki asortyment, bez którego Zamawiający nie może się obejść, musi go otrzymywać sukcesywnie, aby móc kontynuować prowadzoną przez siebie działalność (potwierdził to Zamawiający w swoim wniosku na zarząd z dnia 31 marca 2023 r., znajdującym się w dokumentacji Postępowania, na potrzeby uzasadnienia wyboru jako najkorzystniejszej oferty TELE-FONIKA w kwietniu 2023 r. - w rubryce „Wskazanie ryzyk" (strona 13), że „Brak zakupu kabli i przewodów powoduje postój zakładu górniczego"). Z tego też powodu, na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w sprawie KIO 2792/23 w dniu 4 października 2023 r. pełnomocnicy Zamawiającego informowali o trwającym przygotowaniu kolejnego przetargu na dostawę kabli, w tym na ten asortyment będący przedmiotem Postępowania, który ma zostać wszczęty w 2024 r. 1.6.2. oferowany przez Odwołującego w Postępowaniu asortyment (przewody oponowane ekranowane wykonane z elastycznego materiału polimerowego typu FLEX, zamiast izolacji i opony z gumy) jest rozwiązaniem w pełni równoważnym względem przewodów z izolacją i oponą gumową. Jednocześnie jest to asortyment bezpieczny, dobrze zbadany, istniejący na rynku od dłuższego czasu i sprawdzony, bo stosowany na co dzień przez kopalnie (np. Jastrzębską Spółkę Węglową); 1.6.3.oferowany przez Odwołującego w Postępowaniu asortyment jest Zamawiającemu dobrze znany, gdyż Odwołujący dostarczał go już Zamawiającemu w 2019 r. w ramach zawartej umowy nr 175/Z/IŻ/2019/727/IZW-E/EPO - umowa została zrealizowana bez zastrzeżeń, jak również Zamawiający nie korzystał z żadnych uprawnień z tytułu rękojmi lub gwarancji). Tym samym dokładnie takie same kable, jak te które zaoferował Zamawiającemu w Postępowaniu Odwołujący (i były przedmiotem badania w trakcie próby w dniach 19-21 lipca 2023 r.) posiada Zamawiający w swojej kopalni i bez żadnych wątpliwości właściwie spełniają swoją funkcję. 1.7.Odwołujący nie chce zarzucać Zamawiającemu, że podejmując (lub nie podejmując) kolejne czynności w Postępowaniu kieruje się swoistą niechęcią względem Odwołującego (czego bez żadnych wątpliwości zakazuje Pzp), natomiast ogół okoliczności na to może wskazywać. Jednocześnie czynność kolejnego unieważnienia Postępowania (znowu na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp i praktycznie w tożsamym stanie faktycznym, z całkowitym zignorowaniem prawomocnego wyroku KIO 2792/23), jak również czynność kolejnego odrzucenia oferty Odwołującego (znowu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp i po raz kolejny w związku z niewłaściwą postawą Zamawiającego związaną z próbą asortymentu, który Zamawiający dobrze zna i na co dzień używa), o takiej niechęci mogą świadczyć i - co najważniejsze - po raz kolejny rażąco naruszają przepisy Pzp. ZARZUT DOTYCZĄCY CZYNNOŚCI UNIEWAŻNIENIA POSTĘPOWANIA I USTALENIA „NOWEJ" KWOTY. 2.Odwołujący wnosi o uwzględnienie tego zarzutu, jak na wstępie. 3.W ocenie Odwołującego zarówno sama czynność unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp z dnia 15 stycznia 2024 r., jak i poprzedzająca ją czynność ustalenia „nowej" kwoty na sfinansowanie zamówienia z dnia 13 grudnia 2023 r. (uchwałą Zarządu nr 1462/XI/2023) „przywracająca" kwotę na sfinansowanie zamówienia sprzed otwarcia ofert, są czynnościami pozornymi, nieznajdującymi oparcia w rzeczywistych możliwościach finansowych Zamawiającego, mającymi na celu wyłącznie zakończenie Postępowania za wszelką cenę i uniknięcie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. 4.Na wstępie Odwołujący nadmienia, że unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp - jak każde unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia w Pzp - jest wyjątkiem od zasady, którą jest zakończenie postępowania udzieleniem zamówienia wykonawcy wybranemu w danym postępowaniu. 5.Tym samym każdy przypadek, gdy zamawiający decyduje się skorzystać z unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, musi być interpretowany zawężająco i wiąże się z obowiązkiem przedstawienia przez zamawiającego wyczerpującego i zgodnego z rzeczywistością uzasadnienia. Brak uzasadnienia (i zrównana w skutkach jego lakoniczność), jak również niewiarygodność uzasadnienia (zwłaszcza sprzeczność z logiką i zasadami doświadczenia życiowego), zawsze działają na niekorzyść zamawiającego, uniemożliwiając mu skuteczne unieważnienie postępowania zgodnie z Pzp. 6.W Postępowaniu oba ww. warunki nie ziściły się. Zarówno przedstawione lakoniczne uzasadnienie (de facto jego brak) czynności unieważnienia Postępowania z dnia 15 stycznia 2024 r., jak również całkowita niewiarygodność wskazanych okoliczności, nie pozwalają na skuteczne unieważnienie Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Do obu tych okoliczności Odwołujący odniesie się po kolei poniżej. LAKONICZNOŚĆ (DE FACTO BRAK) UZASADNIENIA CZYNNOŚCI 7.Uzasadnienie czynności unieważnienia Postępowania z dnia 15 stycznia 2024 r. i ustalenia nowej kwoty na sfinansowanie zamówienia z dnia 13 grudnia 2023 r., w warstwie pomijającej ogólniki (np. cytowanie przepisów, podawanie cen z ofert wykonawców, kilkukrotne deklaracje o braku środków finansowych, cytat z komentarza do Pzp), ogranicza się tak naprawdę do jednej okoliczności przywołanej w części I pisma („Zawiadomienie o czynnościach Zamawiającego"). Jest nią swoiste przywrócenie (nazwane w piśmie „aktualizacją") przez Kierownika Zamawiającego (Zarząd) uchwałą nr 462/XI/2023 z dnia 13 grudnia 2023 r. pierwotnej kwoty na sfinansowanie zamówienia (czyli tej z dnia otwarcia ofert, tj. 9 stycznia 2023 r.) „w szczególności ze względu na: zmianę sytuacji rynkowej wpływającą bezpośrednio na korektę planu budżetowego Zamawiającego" (pkt 1 pisma). 8. Chronologia zdarzeń, zgodnie z którą Zamawiający uzasadnił unieważnienie Postępowania, jest następująca: •9 styczn ia 2023 r. - została opublikowana przed otwarciem ofert kwota na sfinansowanie zamówienia dla Zadania nr 5: 9.719.309,94 zł brutto (najtańszą ofertę złożył Odwołujący z ceną 9.943.147,80 zł brutto), •12 kwietnia 2023 r. - uchwałą Zarządu nr 416/XI/2023 następuje podwyższenie kwoty na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty TELE-FONIKA (10.415.455,50 zł brutto), • 13 stycznia 2024 r. - uchwałą Zarządu nr 462/XI/2023 następuje przywrócenie kwoty na sfinansowanie zamówienia z dnia 9 stycznia 2023 r. 9.Ww. chronologia zdarzeń pomija wszelkie zdarzenia, które nastąpiły w międzyczasie, w ciągu niemal 14 miesięcy trwania Postępowania, w tym próbę, która odbyła się w dniach 19-21 lipca 2023 r., jak również bardzo ważny w tym kontekście wyrok KIO 2792/23 i płynące z niego spostrzeżenia Izby związane ze stwierdzonym naruszeniem Pzp przez Zamawiającego. Można pokusić się o sformułowanie, że Zamawiający czynnością unieważnienia Postępowania z dnia 15 stycznia 2024 r. dopuścił się swoistej recydywy, w zakresie naruszenia art. 255 pkt 3 Pzp. 10.Zamawiający podszedł do kwestii ustalenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w sposób instrumentalny, stricte przez pryzmat przepisów prawa korporacyjnego (tak jak to robi po prostu każda spółka prawa handlowego, ustalając budżet na dany wydatek), pomijając przy tym swoje obowiązki jako zamawiającego sektorowego na gruncie Pzp. 11.W tym miejscu należy przywołać uzasadnienie ww. wyroku KIO z dnia 9 października 2023 r. (sygn. akt 2792/23): Odnośnie zarzutów odwołania. Izba uznała w/w zarzuty za podlegające uwzględnieniu. W pierwszej kolejności Izba podtrzymuje i zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego oraz przytoczonym orzecznictwem KIO, że podwyższenie kwoty jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia stanowi uprawnienie, a nie obowiązek Zamawiającego. Nadto, że nie musi na tą okoliczność przedstawiać jakiś szczególnych dowodów lub też opisywać szczegółowo dlaczego nie zwiększył kwoty jaka zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienie. Jednakże, okoliczności w przedmiotowej sprawie są zgoła odmienne. Inny jest też stan faktyczny, gdyż Zamawiający kwotę za jaką zamierza sfinansować zamówienie już podwyższył. Po prostu uznał, że to podwyższenie przestało go wiązać. W następnej kolejności Izba wskazuję, że unieważnienie pierwotnego wyboru 14.04.2023r., wyrokiem KIO z dnia 08.05.2023 r. o sygn. akt: KIO 1131/23, a następnie czynnością Zamawiającego stanowiącą jego wykonanie, tj. czynnością 16.06.2023 r. nie skutkowało automatycznie obniżeniem kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia albowiem zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp: „chyba, że Zamawiający może zwiększyć te kwotę” stanowi o tym że de facto czynność podwyższenia a więc i obniżenia stanowi oddzielną czynność Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający miał tego świadomość gdyż podwyższył pierwotną kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia z pierwotnej podanej przed otwarciem ofert 09.01.2023 r. w dniu 12.04.2023r., czyli na 2 (dwa) dni przed pierwotnym wyborem. Należy też przypomnieć, że kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia ogłasza się raz podczas otwarcia: art. 222 ust. 4 Pzp: „(...) najpóźniej przed otwarciem ofert, udostępnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania informację o kwocie (...)”. Wybór nie obejmuje tej czynności. Skoro więc przy pierwotnym wyborze z 14.04.2023 r. Zamawiający podwyższając kwotę jaką zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dokonał zapewnienia publicznego, że oferty do tej kwoty przyjmie, to był tym zapewnieniem związany. Inne podejście stanowiłoby naruszenie zasady równego traktowania, skoro bowiem Zamawiający podwyższył kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do oferty pierwotnie wybranej o wartości wyższej niż wartość oferty Odwołującego, która była znacznie niższa (o 472 307,10 zł brutto), to niejako zapewnił, że przyjmie oferty do tej kwoty. Odwołujący działa z kolei w zaufaniu do działania Zamawiającego i w sposób karny przystąpił do udziału w przeprowadzanych próbach (w ramach ponownego badania i oceny ofert) przez Zamawiającego w dniach 19-21.07.2023 r. na zaproszenie z 27.06.2023 r. i 07.07.2023 r. po unieważnieniu w dniu 16.06.2023 r. pierwotnego wyboru z 14.04.2023 r. Z kolei Zamawiający nie wykazał, chociażby w postępowaniu odwoławczym przed Izbą zmianę okoliczności od kwietnia do września 2023 r. Nie zaprzeczał co do zasady argumentom i dowodowi Odwołującego (Śródrocznemu Skróconemu Sprawozdaniu finansowemu za okres od 01.01.2023 r. do 30.06.2023 r ), co do dobrej kondycji finansowej Zamawiającego, jedynie stwierdził na rozprawie, że ma inne wydatki, w tym wydatki pracownicze oraz w przyszłym roku wydatki inwestycyjne. Stwierdził także że środki zostały przeniesione na przyszły rok do nowego postępowania. Kwestia zmiany skali, tj. wielkości wydobycia była po pierwsze nową okolicznością, o której nie wiedział Odwołujący z informacji o unieważnieniu postępowania z 12.09.2023 r. Zgodnie, zaś z zasadą, że tak jak na rozprawie nie można formułować nowych zarzutów, tak Zamawiający nie może formułować nowych okoliczności faktycznych, które nie były w informacji przekazanej Odwołującemu, w tym wypadku w unieważnieniu. Po drugie, nie wykazał na rozprawie, że w wypadku spadku wydobycia brak jest celowości kontynuowania postępowania. Nie można bowiem wywieść, że przedmiot zamówienia jest zbędny, skoro przy zwiększeniu kwoty jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - oddzielną czynnością z 12.04.2023 r. uchwałą nr 416/XI/2023 wprost argumentował we wniosku do tej uchwały - w rubryce /Wskazanie ryzyk/ - że: „Brak zakupu kabli i przewodów powoduje postój zakładu górniczego” jest więc niezbędny do bieżącej pracy niezależnie od skali wydobycia. Na potwierdzenie powyższej argumentacji należy też wskazać, że w 7 z 11 zadań w tym postępowaniu (odwołanie dotyczy zadania 5) zwiększył kwoty na sfinansowanie zamówienia, łącznie o blisko 5 mln złotych (zgodnie z treścią odwołania, czemu nie przeczył Zamawiający). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. 12.Należy zauważyć, że ww. wyrok KIO został wydany w analogicznym stanie faktycznym i Zamawiający był zobowiązany go wykonać zgodnie z intencją składu orzekającego, która została wyrażona w sentencji (przywołanej wcześniej w odwołaniu) i uzasadnieniu tego orzeczenia. 13. Intencją Składu Orzekającego KIO była ochrona zaufania wykonawcy do czynności Zamawiającego w Postępowaniu, jaką jest ustalenie kwoty na sfinansowanie zamówienia i podkreślenie odrębności tej czynności w stosunku do czynności wyboru najkorzystniejszej oferty (tym samym unieważnienie czynności wyboru nie powoduje automatycznego unieważnienia kwoty na sfinansowanie zamówienia, a to starał się wywieźć Zamawiający poprzednio nieskutecznie unieważniając Postępowanie). Każdy przypadek, w którym Zamawiający najpierw podwyższa tę kwotę (na potrzeby wyboru droższej oferty jednego wykonawcy), a następnie obniża tę kwotę w toku tego samego Postępowania (np. na potrzeby uniknięcia wyboru tańszej oferty innego wykonawcy), jako rozwiązanie mogące godzić w zasadę równego traktowania wykonawców, musi być uzasadniony jego obiektywną, zaistniałą w trakcie Postępowania i właściwie udowodnioną zmianą sytuacji finansowej. 14.Natomiast Zamawiający uznał, że wystarczy po prostu zmienić uchwałę z dnia 12 kwietnia 2023 r., przywracając kwotę na sfinansowanie z dnia otwarcia ofert (9 stycznia 2023 r.), powołać się krótko na zmianę budżetu w kontekście sytuacji rynkowej i w ten sposób będzie już upoważniony do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Jest to rozumowanie nieprawidłowe, niezgodne z ww. orzeczeniem KIO zapadłym w analogicznym stanie faktycznym. 15.Mając na uwadze powyższe, już tylko ze względu na lakoniczność uzasadnienia, de facto jego brak, czynność unieważnienia Postępowania z dnia 15 stycznia 2024 r., jak również poprzedzająca ją czynność ustalenia kwoty na sfinansowanie zamówienia z dnia 13 grudnia 2023 r., jako rażąco naruszające art. 255 pkt 3 Pzp, powinny zostać unieważnione. NIEWIARYGODNOŚĆ UZASADNIENIA ZAMAWIAJĄCEGO 16.Niezależnie od lakoniczności uzasadnienia czynności unieważnienia Postępowania z dnia 15 stycznia 2024 r., samo uzasadnienie (przede wszystkim przywołana w nim fraza „zmianę sytuacji rynkowej wpływającą bezpośrednio na korektę planu budżetowego Zamawiającego") również nie zasługuje na wiarygodność, jako sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. 17.O takiej sprzeczności świadczą w szczególności następujące okoliczności: 17.1.CHARAKTER PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA Przedmiot zamówienia w Postępowaniu (czyli przewody elektroenergetyczne) jest niezbędny do prawidłowego prowadzenia działalności sektorowej Zamawiającego (sam wskazywał na to Zamawiający w cytowanym we wprowadzeniu do odwołania wniosku na zarząd, na potrzeby uzyskania w kwietniu 2023 r. zgody na zwiększenie kwoty na sfinansowanie wyboru dużo droższej oferty TELE-FONIKA). Przewody elektroenergetyczne ulegają zużyciu, awariom, jak również muszą być instalowane w nowych miejscach wydobycia. Można stwierdzić, że jest to „artykuł pierwszej potrzeby" dla Zamawiającego. Tym samym niewiarygodne jest stwierdzenie, że Zamawiającego nie stać na zwiększenie kwoty na sfinansowanie zamówienia, bez którego nie może się obejść. I to tym bardziej, że na takie dostawy Zamawiający już od dłuższego czasu czeka (Postępowanie trwa 14 miesięcy). Jednocześnie sam Zamawiający informował na posiedzeniu KIO w sprawie KIO 2792/23, że przygotowuje kolejne Postępowanie, które zostanie wszczęte w 2024 r. O niezbędności przedmiotu zamówienia świadczy również fakt, że Zamawiający w dniu 14 kwietnia 2023 r. rozstrzygnął łącznie 11 z 14 zadań (części) w trwającym przetargu (pozostałe zadania unieważnił ze względu na brak ofert). Aby tego dokonać, musiał zwiększyć kwotę na sfinansowanie zamówienia aż w 7 z 11 zadań (części), łącznie o blisko 5 mln złotych, tj. o ponad 20% względem budżetu ogłoszonego przed otwarciem ofert (!). Zamawiający nie unieważnił ani jednej części ze względu na przekroczenie kwoty na sfinansowanie - wręcz przeciwnie, zwiększał środki, w tym w Zadaniu nr 5, aby móc sfinansować niezbędny dla jego działalności zakup. 17.2.MINIMALNY ZAKRES ZWIĘKSZENIA KWOTY NA SFINANSOWANIE Oferta Odwołującego była droższa od kwoty na sfinansowanie zamówienia opublikowanej przed otwarciem ofert tylko o 223.837,86 zł brutto, co stanowi tylko 2,3% tej kwoty. Innymi słowy, Zamawiający aby móc zaspokoić swoje potrzeby zakupowe i kupić niezbędny do prowadzenia działalności asortyment, musiał zwiększyć budżet na ten cel tylko o 2,3%. Dla porównania, w kwietniu 2023 r. aby móc wybrać w Zadaniu nr 5 ofertę TELE-FONIKA Zamawiający zwiększył budżet o kwotę 696.145,56 zł brutto, co stanowiło ponad 7,16% pierwotnej kwoty na sfinansowanie, niemniej w dalszym ciągu jest to marginalny wzrost kwoty, w stosunku do rzeczywistych możliwości finansowych Zamawiającego i wagi zakupu dla prowadzenia bieżącej i przyszłej działalności Zamawiającego. 17.3.BEZCELOWOŚĆ USTALENIA NOWEJ KWOTY NA SFINANSOWANIE W DNIU 13 GRUDNIA 2023 R. Należy zauważyć, że Zamawiający czynnością ustalenia kwoty na sfinansowanie z dnia 13 grudnia 2023 r. nie wiedzieć czemu powrócił do pierwotnej kwoty na sfinansowanie zamówienia, czyli tej opublikowanej w dniu 9 stycznia 2023 r. Innymi słowy, Zamawiający znając oferty i wiedząc jakie zawierają ceny, ustalił kwotę na sfinansowanie na poziomie, który wiąże się z koniecznością unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Jednocześnie nie wiedzieć czemu Zamawiający powrócił do pierwotnej kwoty na sfinansowanie zamówienia, a nie ustalił ją np. na poziomie niższym albo w ogóle nie zrezygnował z zakupu (skoro jest w tak trudnej sytuacji finansowej). W tym przypadku Zamawiający - zgodnie z jego niewiarygodnymi oświadczeniami - dalej na zakup ma zapewnione w budżecie akurat, co do grosza, tyle, co w styczniu 2023 r., natomiast rzekomo nie stać go na zwiększenie tego budżetu o 2,3%. Taka czynność Zamawiającego jest bezwartościowa z perspektywy celu, do którego powinno prowadzić postępowanie o udzielenie zamówienia, tj. możliwości udzielenia zamówienia - wręcz przeciwnie, jedyny cel takiego działania, to wykreowanie sztucznej podstawy faktycznej do unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Sam ustawodawca daje temu wyraz w brzmieniu art. 255 pkt 3 in fine Pzp, wskazując na możliwość zwiększenia kwoty, a nie jej zmniejszania - w Postępowaniu kwota na sfinansowanie została już zwiększona w kwietniu 2023 r. i wciąż obowiązuje, a zatem teraz to ona stanowi punkt odniesienia do możliwości unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Tym samym jedyny kierunek racjonalnych zmian Zamawiającego, to podwyższanie tej kwoty, a nie jej bezcelowe obniżenie do poziomu sprzed ponad 12 miesięcy. 17.4.BARDZO DOBRA SYTUACJA FINANSOWA ZAMAWIAJĄCEGO Zamawiający jako spółka publiczna, tj. podmiot, którego akcje są notowane na Giełdzie Papierów Wartościowych, jest zobowiązany do cyklicznego informowania rynku, o swojej aktualnej sytuacji finansowej. Tym samym nie jest żadną tajemnicą, że Zamawiający jest w bardzo dobrej sytuacji finansowej. Świadczą o tym np. raporty okresowe zamieszczane przez Zamawiającego na swojej stronie internetowej (link: https://ri.lw.com.pl/raportyokresowe. Ostatnie wejście: 25.01.2024 r.). Na dane ze Skonsolidowanego raportu półrocznego GK LW Bogdanka za I półrocze 2023 r., opublikowanego w dniu 13 września 2023 r., powoływał się Odwołujący na posiedzeniu w sprawie KIO 2792/23 i Zamawiający nie zaprzeczał swojej dobrej sytuacji finansowej. Aktualnie najnowsze dane finansowe (Skonsolidowany raport kwartalny Grupy Kapitałowej LW Bogdanka za III kwartał 2023 r.) został opublikowany w dniu 22 listopada 2023 r. (a zatem na krótko przed czynnością ustalenia kwoty na sfinansowanie z dnia 13 grudnia 2023 r.). Z danych tych wynika, że Zamawiający ma bardzo dobrą sytuację finansową, w tym zysk netto roku obrotowego za pierwsze 3 kwartały 2023 r. wynosi ponad 256 milionów złotych (porównując do danych za 1. półrocze 2023 r., w samym 3. kwartale 2023 r. wygenerowano zysk rzędu niemal 29 milionów złotych), a stan netto środków pieniężnych i ich ekwiwalentów zwiększył się w ciągu pierwszych trzech kwartałów 2023 r. o niemal 121 milionów złotych (dane z dokumentu pn.: „Wybrane dane finansowe IIIQ 2023", tabela dotycząca Zamawiającego dokument stanowi załącznik do odwołania). 18.Reasumując, mając na uwadze fakt, że przedmiot zamówienia objęty Postępowaniem jest Zamawiającemu niezbędny (zarówno do bieżącej eksploatacji, jak i realizacji przyszłych inwestycji) i nie może z niego zrezygnować, posiada on bardzo dobrą sytuację finansową (generuje setki milionów zysków rocznie), w dalszym ciągu posiada pokaźne środki finansowe na zakup takiego asortymentu (ustalona „na nowo" w dniu 13 grudnia 2023 r. kwota na sfinansowanie zamówienia, to 9.719.309,94 zł brutto), należy uznać stwierdzenie o braku możliwości zwiększenia budżetu o kilkaset tysięcy złotych (co zresztą Zamawiający już zrobił w kwietniu 2023 r. i jest tym związany) za sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zarówno czynność unieważnienia Postępowania w dniu 15 stycznia 2024 r., jak i ustalenia kwoty na sfinansowanie zamówienia w dniu 13 grudnia 2023 r., są czynnościami pozornymi, mającymi na celu unieważnienie Postępowania za wszelką cenę (tylko po to, by za chwilę wszcząć kolejny przetarg na ten sam asortyment i z dużą dozą prawdopodobieństwa otrzymać jeszcze wyższe ceny, chociażby w związku ze wzrostem poziomu cen w 2023 r.). 19.Na powyższą ocenę nie wpływa udostępniona Odwołującemu, dopiero w odpowiedzi na wniosek z art. 74 Pzp, w dniu 22 stycznia 2024 r., treść uchwały 1462/XI/2023 Zarządu Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2023 r. wraz z wnioskiem na zarząd. W dokumencie tym znalazło się następujące sformułowanie (strona 2 i 3): W związku z powyższym oraz w związku z unieważnieniem wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 16 czerwca 2023r. (uchwala nr 697/X1/2023 z dnia 14 czerwca 2023r.), mając na względzie zmianę sytuacji rynkowej wpływającą bezpośrednio na korektę planu budżetowego Zamawiającego (tj. zmniejszenie Strona 2 z 4 i zapotrzebowania na miał energetyczny o 1,1 mln ton przez głównego odbiorcę ENEA S.A., co skutkuje zmniejszeniem realnych przychodów w kwocie około 160 min zł netto oraz zmniejszeniem planowanego wydobycia węgla, a co za tym idzie zmniejszeniem zakresu prac wykonywanych przez LW B i zmniejszeniem zapotrzebowania na kable i przewody elektroenergetyczne nadto pierwotna kwota (tj. 7 901878,00 zł netto / 9 719 309,94 zł brutto) podana w dniu otwarcia ofert została przesunięta w budżecie na rok 2024), przebieg procedury wyboru oferty najkorzystniejszej (ogłoszenie o zamówieniu opublikowane dnia 2 grudnia 2022 r.), a w konsekwencji brak możliwości sfinansowania zamówienia do wartości kwoty zadeklarowanej w ww. uchwale, należy dokonać aktualizacji kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia oraz unieważnić czynność zwiększenia kwoty, którą Zamawiający zmierzał przeznaczyć na finansowanie zamówienia, które to zwiększenie, powiązane było z wyborem oferty najkorzystniejszej w dniu 14 kwietnia 2023r., a tym samym powrócić do stanu faktycznego z dnia otwarcia ofert, gdzie Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w zakresie zadania nr 5 w wysokości: 7. 901.878,00 zł netto/9. 719 309.94 zł brutto 20.Powyższe uzasadnienie nie ma znaczenia w kontekście sprawy, ponieważ: 20.1.Powinno się znaleźć w treści uzasadnienia czynności unieważnienia Postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp dokonanej w dniu 15 stycznia 2024 r. 20.2.Uzasadnienie to nie tłumaczy w żaden sposób jaki związek przyczynowo-skutkowy zachodzi pomiędzy zmniejszeniem zapotrzebowania na węgiel akurat w takiej wielkości, a brakiem możliwości zakupu konkretnych ilości kabli i przewodów elektroenergetycznych. Odwołujący przypomina, że kable, które kupuje Zamawiający nie są mu potrzebne tylko na potrzeby realizacji nowych inwestycji, ale również do trwających inwestycji, jak również bieżącego utrzymania, w tym nieplanowanych napraw awarii i planowych wymian wyeksploatowanych przewodów. Warto zauważyć, że na te okoliczności powoływał się już Zamawiający na posiedzeniu przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 4 października 2023 r. (KIO 2792/23) i Izba zwróciła uwagę, w cytowanym wcześniej fragmencie uzasadnienia, na konieczność wykazania przez Zamawiającego związku pomiędzy spadkiem wydobycia, a brakiem celowości kontynuowania Postępowania. Zamawiający nie wziął jednak pod uwagę tej uwagi Izby i poprzestał na ogólnych sformułowaniach. 20.3.Zamawiający uzasadniając powyższe, pomija całkowicie okoliczność, że przewidział już możliwość w Projekcie umowy (Część II SW Z) w § 4 ust. 3, wykorzystania umowy tylko w 30% jej maksymalnej wartości brutto. Stąd jeśli nawet wydobycie węgla spadnie, co będzie uzasadniać spadek zapotrzebowania Zamawiającego na kable i przewody elektroenergetyczne, Zamawiający po prostu nie będzie musiał składać kolejnych zamówień okresowych, zgodnie z § 4 ust. 1 ww. Projektu umowy, ponad kwotę minimalną o której mowa w ust. 3. Jednocześnie Zamawiający nie wykazał, że spadek zapotrzebowania na kable i przewody elektroenergetyczne będzie większy, niż ww. minimalna kwota, do wykorzystania której zobowiązał się Zamawiający. ZARZUT DOTYCZĄCY CZYNNOŚCI ODRZUCENIA OFERTY ODWOŁUJĄCEGO 21.Odwołujący wnosi o uwzględnienie tego zarzutu, jak na wstępie. 22.W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ze względu na negatywny wynik próby, o której mowa w ust. 14 OPZ. Mając na uwadze zarówno brzmienie dokumentów zamówienia, przebieg próby w dniach 19-21 lipca 2023 r., jak również przedstawione uzasadnienie czynności odrzucenia oferty w dniu 15 stycznia 2023 r., Zamawiający nie ma żadnych podstaw do stwierdzenia, że wynik próby jest negatywny - wręcz przeciwnie, powinien uznać próbę za zakończoną wynikiem pozytywnym. 23.Niestety, Zamawiający swoją czynnością z dnia 15 stycznia 2023 r. po raz kolejny próbuje wykreować podstawę do wyeliminowania oferty Odwołującego z Postępowania, jako rzekomo niezgodnej z warunkami zamówienia celowo: 23.1.przemilczając niektóre istotne fakty, które miały miejsce, 23.2.używając typowo technicznego żargonu, 23.3.chaotycznie prowadząc wywód, 23.4.włączając i podkreślając wielokrotnie aspekty emocjonalne, dotyczące bezpieczeństwa i zagrożenia życia. 24.Ww. działanie Zamawiającego ma na celu wywarcie wrażenia, że profesjonalnie przeprowadził próbę i ją ocenił. Warto przy tym zauważyć, że Zamawiający miał na to bardzo dużo czasu (niemal pół roku), stąd takie, a nie inne brzmienie uzasadnienia, jest niewątpliwie zamierzone i dobrze przemyślane. 25.Odwołujący nie zgadza się z dokonaną przez Zamawiającego oceną próby i wykaże poniżej, że Zamawiający nie miał podstaw, by stwierdzić negatywny wynik próby, a tym samym niezasadna jest czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. PRÓBA I CEL JEJ PRZEPROWADZENIA W ŚWIETLE DOKUMENTÓW ZAMÓWIENIA 26.W Zadaniu nr 5 Zamawiający jako zasadę przyjął oferowanie przewodów mających izolację i oponę z gumy (ust. 2 pkt 5 i początek ust. 3 OPZ). Jednocześnie Zamawiający dopuścił możliwość złożenia oferty na równoważny dla konkretnej pozycji z opisu przedmiotu zamówienia typ kabla lub przewodu (ust. 11 OPZ), dalej „Wyrób równoważny". 27.Odwołujący zaoferował Zamawiającemu Wyroby równoważne, tj. przewody oponowane ekranowane wykonane z elastycznego materiału polimerowego typu FLEX (zamiast izolacji i opony z gumy). Jak wskazywał Odwołujący we wcześniejszej części odwołania („Wprowadzenie"), produkt ten jest bezpieczny, sprawdzony, powszechnie stosowany na rynku (w tym w kopalniach węgla kamiennego), jak również dobrze znany Zamawiającemu, bo sam go od lat stosuje. Nie jest to zatem produkt prototypowy, którego jakość nie jest znana, a Zamawiający mógłby czuć się niekomfortowo go zamawiając. Wręcz przeciwnie, przewody FLEX posiadają wyższe parametry w zakresie odporności na ścieranie oraz promienie gięcia w porównaniu do standardowych przewodów gumowych, które w swojej ofercie proponuje np. TELEFONIKA (co potwierdzają wyniki niezależnych badań, np. złożona wraz z ofertą opinia wydana przez niezależną akredytowaną jednostkę J.S. Hamilton Poland Sp. z o.o. „Opinia Techniczna" nr TEST/23/O/2017 wraz z „Uzupełnieniem nr 3 do Opinii Technicznej nr TEST/21/O/2017). 28.Jednocześnie znany i powszechnie stosowany na rynku jest również proces regeneracji i naprawy izolacji i opon przewodów typu FLEX. Na marginesie Odwołujący wskazuje, że w Postępowaniu brak obaw Zamawiającego powinien być tym bardziej uzasadniony, że ofertą Odwołującego objęta jest również możliwość wykonywania nieodpłatnie usługi napraw i regeneracji w cenie oferowanych wyrobów na czas trwania umowy (w tym uszkodzeń nieobjętych gwarancją), co stanowi ogromną korzyść na tle pozostałych złożonych ofert w Postępowaniu (na ten fakt wskazywał Odwołujący Zamawiającemu w piśmie z dnia 24 lutego 2023 r., jednak Zamawiający nie odniósł się do tego w żaden sposób). Tym samym Zamawiający nie musi obawiać się o jakość wykonywanych regeneracji, ponieważ Odwołujący Zamawiającemu tego typu usługę zapewni nieodpłatnie. 29.Odwołujący wykazał Zamawiającemu, zgodnie z jego wymaganiami, równoważność oferowanych przewodów, w tym przedkładając wszystkie wymagane postanowieniami Rozdziału VI ust. 1 Instrukcji dla Wykonawców, dalej „IDW", stanowiącej Część I SW Z, przedmiotowe środki dowodowe. Należy wyraźnie podkreślić, że Zamawiający nie miał żadnych zastrzeżeń do treści złożonych przez Odwołującego przedmiotowych środków dowodowych. 30.Jednym z takich przedmiotowych środków dowodowych był dokument, o którym mowa w ust. 13 OPZ, tj. Technologia napraw/łączenia „na gorąco", która miała być złożona przez Wykonawcę oferującego Wyrób równoważny wraz z ofertą (tak jednoznacznie kwalifikuje ten dokument Rozdział VI ust. 1 pkt 3 IDW). 31.Odwołujący złożył taki dokument wraz z ofertą i Zamawiający nie zanegował prawidłowości tego dokumentu w żaden sposób (nie neguje go również w czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 15 stycznia 2024 r.). 32.Jednocześnie, Zamawiający postanowił, że oprócz złożenia ww. przedmiotowego środka dowodowego, wykonawca oferujący Wyrób równoważny będzie musiał przeprowadzić tzw. próbę, na zasadach opisanych w ust. 14 OPZ. Dla ułatwienia, ust. 13 i 14 OPZ Odwołujący przywołuje poniżej: 13.W przypadku oferowania przewodów równoważnych dla przewodów z zadania 5 (typu OnGcekżi-G OnGcekż-GW .... oraz OnG ...) Zamawiający wymaga również dostarczenia wraz z Ofertą technologii napraw/łączenia „na gorąco” opracowanej przez Wykonawcę. 14.W przypadku opisanym w ust. 13 (dostarczenia technologii napraw/łączenia „na gorąco") Zamawiający będzie wymagał: 1)wykorzystywania do napraw/łączenia na gorąco prasy typu EPW- 1 taka prasa jest w posiadaniu Zamawiającego; 2)w przypadku zastosowania innej prasy niż EPW-1 lub innego dodatkowego sprzętu specjalistycznego należy w ofercie ująć ich dostawę wraz z kosztem tej dostawy; 3)przeprowadzenia próby zastosowania w/w technologii w siedzibie Zamawiającego, zakończonej pozytywnym wynikiem (właściwe zwulkanizowanie przewodu) na poniższych zasadach: a)na wezwanie Zamawiającego, Wykonawca którego oferta została najwyżej oceniona stawi się w siedzibie Zamawiającego w wyznaczonych godzinach (od 8.00 do 12.00), b)Wykonawca w celu przeprowadzenia próby wykorzysta prasę EPW-1 lub oferowaną przez Wykonawcę, którą wykonawca przetransportuje do siedziby Zamawiającego własnym staraniem i na własny koszt celem przeprowadzenia próby, c)próba zostanie wykonana na dwóch odcinkach kabla o długości min. 3 m.b. każdy dostarczonych przez Wykonawcę w celu przeprowadzenia próby (kabel musi być tożsamy z zaoferowanym) - które zwane będą dalej "wzorcami próbnymi"; d)wzorce próbne zostaną sprawdzone pod względem zgodności z dostarczoną dokumentacją oraz wymaganiami OPZ. Ponadto, wzorce próbne stanowić będą dowód w przypadku ewentualnych sporów w trakcie realizacji umowy. Niezgodność wzorców próbnych z OPZ oraz nieuzyskanie pozytywnego wyniku próby traktowane będzie jako niezgodność treści oferty z SW Z. Zaoferowane i dostarczane produkty na etapie realizacji umowy muszą stanowić te same produkty jakie zostały przedłożone jako wzorce próbne, e) próba będzie zakończona wynikiem pozytywnym, jeżeli wykonane połączenie na wzorcu próbnym nie będzie się rozwarstwiało, e) ocena próby będzie wykonana przez służby ruchowe Zamawiającego, g)w próbie uczestniczyć będą: i.przedstawiciele Zamawiającego tj.: ii.przedstawiciele Wykonawcy, co do oferty którego przeprowadzana jest próba (maksymalnie.. osób), iii.po jednym przedstawicielu pozostałych Wykonawców jeśli się stawią, h)Zamawiający poinformuje Wykonawcę, co do którego oferty przeprowadzana będzie próba oraz pozostałych Wykonawców najpóźniej na 3 dni robocze o wyznaczeniu terminu próby wraz z wezwaniem do stawiennictwa na próbie. Niestawiennictwo przedstawicieli Wykonawcy co do którego oferty przeprowadzana będzie próba skutkować będzie odrzuceniem oferty, a niestawiennictwo przedstawicieli pozostałych Wykonawców nie będzie miało wpływu na przeprowadzenie próby, i)po zakończeniu próby, sporządzony zostanie protokół, który będzie przedłożony do podpisania przez biorących w przeprowadzeniu próby. 33.Należy przy tym zauważyć, że ust. 14 OPZ jest jedynym miejscem w dokumentach zamówienia, który opisuje próbę. Jednocześnie Zamawiający nie ma podstaw, aby na etapie badania ofert interpretować postanowienia ww. ustępu w sposób rozszerzający. Wręcz przeciwnie, każdy zapis, który może nasuwać wątpliwości, interpretuje się na korzyść wykonawców - zasada ta jest powszechnie akceptowana w orzecznictwie i poglądach doktryny. 34.Mając na uwadze brzmienie ust. 14 OPZ, próba jest wyłącznie pewnym elementem służącym weryfikacji „w praktyce" elementu przedmiotowego środka dowodowego jakim jest złożona wraz z ofertą Technologia napraw/łączenia „na gorąco". 35.Tym samym próba ma bardzo wąski zakres zastosowania i w taki właśnie zawężający sposób powinien być interpretowany przez Zamawiającego każdy zapis w ust. 14 OPZ. Warto zauważyć, że Zamawiający już raz w Postępowaniu próbował interpretować zapisy dotyczące próby rozszerzająco (na niekorzyść Odwołującego, oceniając jego ofertę w oparciu o wzorzec próbny), wskutek czego Krajowa Izba Odwoławcza przywoływanym we wprowadzeniu do odwołania wyrokiem z dnia 8 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1131/23) uwzględniła odwołanie wniesione przez Odwołującego. 36.Mając na uwadze powyższe, w świetle brzmienia ust. 14 OPZ, nie powinno być żadnych wątpliwości, co jest celem próby, tj. wykonanie wulkanizacji przewodu, która nie będzie się rozwarstwiać. Zamawiający dwukrotnie wskazał na ten aspekt: 36.1.W ust. 14 pkt 3 we wprowadzeniu: „zakończonej pozytywnym wynikiem (właściwe zwulkanizowanie przewodu)", 36.2.W ust. 14 pkt 3 lit. e: „próba będzie zakończona wynikiem pozytywnym, jeżeli wykonane połączenie na wzorcu próbnym nie będzie się rozwarstwiało,". 37.Jednocześnie jest to jedyny aspekt, przez pryzmat którego chciał oceniać Zamawiający wykonaną próbę, a tym samym badać przedmiotowy środek dowodowy jakim jest Technologia napraw/łączenia „na gorąco" złożona wraz z ofertą. 38.Należy przy tym zauważyć, że Zamawiający nie doprecyzował co rozumie przez określenie „zwulkanizowanie". Określenie „wulkanizacja" nieodłącznie kojarzone jest z gumą (w uproszczeniu jest to albo proces jej wytwarzania z kauczuku albo jej naprawiania). Odwołujący przenosząc powyższe na grunt Postępowania, rozumiał to jako wykonanie tych elementów przewodu, które mogą zawierać gumę (czy też inne tworzywo, np. materiał polimerowy FLEX) - stąd próba może dotyczyć wyłącznie odtworzenia w przewodzie: 38.1.izolacji żył (cieńszych wiązek znajdujących się wewnątrz przewodu), 38.2.opony przewodu (grubszej warstwy znajdującej się na zewnątrz przewodu, chroniącej zaizolowane żyły). 39.Mając na uwadze powyższe, w ocenie Odwołującego przebieg próby w dniach 19-21.07.2023 r. i uzyskane w jej trakcie wyniki pozwalały Zamawiającemu stwierdzić, że zarówno izolacja żył, jak opona, zostały właściwie zwulkanizowane, tj. wykonane połączenia na wzorcu próbnym nie rozwarstwiały się. PRZEBIEG PRÓBY I JEJ REZULTAT 40.Przebieg próby, w kontekście ww. celu próby zakreślonego przez Zamawiającego w ust. 14 OPZ, składał się z następujących etapów: 40.1.ODTWORZENIE I WULKANIZACJA IZOLACJI ŻYŁ Ten etap próby odbył się w dniu 19 lipca 2023 r., natomiast jego ocena miała miejsce w dniu 20 lipca 2023 r.: 19.07.2023r. •najpierw na jednym z wzorców próbnych została zdjęta opona (na długości około 100 cm) oraz fragmenty izolacji każdej z żył, •następnie została odtworzona izolacja wszystkich żył znajdujących się w przewodzie, •potem przewód z odtworzonymi izolacjami żył (ale jeszcze bez odtworzonej opony) został umieszczony w prasie EPW Zamawiającego (urządzenie służące do zgrzewania), w celu zgrzania odtworzonych izolacji żył (czyli językiem OPZ: w celu ich „zwulkanizowania"), •po zakończeniu procesu zgrzewania prasa EPW została wyłączona i pozostawiona z przewodem na noc (do samoczynnego wystygnięcia). 20.07.2023r. •nastąpiło wyjęcie przewodu z prasy EPW z odtworzoną izolacją żył, •izolacja żył została zwulkanizowana prawidłowo - wykonane w wyniku wulkanizacji połączenia odtworzonej izolacji żył nie rozwarstwiały się (Zamawiający wykonał również pomiar rezystancji izolacji żył roboczych i otrzymał wartości: 360GO, 440GO i 1000GD - a więc wartości znacznie przekraczające minimalną wartość 75MQ, przywoływaną przez Zamawiającego, gdyż 1GQ = 1000MD), •asymetria rezystancji na poszczególnych żyłach, jak również ciemniejszy kolor izolacji jednej z żył, nie świadczył o wadliwości odtworzenia izolacji żył (ale o pierwszych symptomach przegrzewania się prasy EPW Zamawiającego, co uzewnętrzniło się w pełnej mierze przy okazji wulkanizacji pierwszej części opony - o czym w dalszej części odwołania), PODSUMOWANIE: Odwołujący wykazał, że izolacja żył została odtworzona (zwulkanizowana) prawidłowo, tj. wykonane połączenia nie rozwarstwiały się. Po pozytywnym odtworzeniu izolacji żył, Odwołujący mógł przystąpić do odtwarzania opony przewodu. Odtworzenie to musiało przebiegać w dwóch etapach. Przyczyną tego był fakt, że zdjęty z przewodu fragment opony był długości około 100 cm, natomiast wkład prasy EPW Zamawiającego miał długość około 65 cm (stąd nie było fizycznej możliwości, aby zwulkanizować całą odtworzoną oponę jednorazowo). 40.2.ODTWORZENIE I WULKANIZACJA OPONY ETAP 1 Ten etap próby, jak również jego ocena, odbyły się w dniu 20 lipca 2023 r. 20.07.2023 •najpierw odtworzono pierwszą część opony, •potem przewód z odtworzoną pierwszą częścią oponą został umieszczony w prasie EPW Zamawiającego, w celu zgrzania odtworzonej pierwszej części opony (czyli językiem OPZ: w celu jej „zwulkanizowania"), •po zakończeniu procesu zgrzewania prasa EPW została wyłączona i pozostawiona z przewodem do samoczynnego wystygnięcia, •nastąpiło wyjęcie przewodu z prasy EPW z odtworzoną pierwszą częścią opony, •odtworzona pierwsza część opony została nacięta - okazało się, że struktura opony zawiera niedoskonałości (pęcherzyki gazu wewnątrz tworzywa, nierozwarstwiająca się niejednolitość struktury), jak również, że doszło do nadtopienia izolacji niebieskiej żyły roboczej - co ważne, nie stwierdzono rozwarstwiania się wykonanej zwulkanizowanej opony, •przyczyną powyższego stanu rzeczy było przegrzewanie się prasy EPW Zamawiającego, tj. wbrew temperaturze odtworzenia, którą nastawia się na prasie EPW, wewnątrz prasy EPW panowała wyższa temperatura niż zadana na urządzeniu (pogląd ten już w trakcie próby podzielał również zewnętrzny ekspert zatrudniony przez Zamawiającego, tj. mgr inż. M.B., który wskazywał, że kruszenie się folii estrafolowej, które tutaj wystąpiło, świadczy o zbyt wysokiej temperaturze prasy EPW - opinia w zakresie przegrzewania się prasy EPW, w stosunku do temperatury zadanej na prasie, znajduje się również w jego ocenie próby, stanowiącej załącznik do czynności odrzucenia oferty Odwołującego z dnia 15 stycznia 2024 r., plik pn. „2023-07-21_opinia_lukasiewicz_-_zalacznik_4" w dokumentacji Postępowania - więcej o samej opinii w dalszej części odwołania), 40.3.ODTWORZENIE I WULKANIZACJA OPONY ETAP 2 Ten etap próby odbył się w dniu 20 lipca 2023 r., natomiast jego ocena w dniu 21 lipca 2023 r.: 20.07.2023 r. •najpierw odtworzono drugą część opony, •potem przewód z odtworzoną drugą częścią opony został umieszczony w prasie EPW Zamawiającego, w celu zgrzania odtworzonej drugiej części opony (czyli językiem OPZ: w celu jej „zwulkanizowania") - tym razem, ze względu na stwierdzone przegrzewanie się prasy EPW Zamawiającego, które wystąpiło przy okazji wulkanizacji pierwszej części opony, wcześniej obniżono temperaturę zgrzewania na prasie EPW, •po zakończeniu procesu zgrzewania prasa EPW została wyłączona i pozostawiona z przewodem na noc (do samoczynnego wystygnięcia). 21.07.2023r. •nastąpiło wyjęcie przewodu z prasy EPW z odtworzoną drugą częścią opony, •odtworzona druga część opony została nacięta - nie stwierdzono żadnych niedoskonałości, w tym pęcherzyków gazu i niejednolitości, które wystąpiły przy okazji wulkanizacji pierwszej części opony, nie została nadtopiona izolacja żył przewodów, jak również nie stwierdzono rozwarstwiania się wykonanej drugiej części opony, •powyższe pozwoliło wykazać Zamawiającemu, że przyczyną powstania niedoskonałości (nie będących jednak rozwarstwieniami) na etapie wulkanizacji pierwszej części opony była przegrzewająca się prasa EPW Zamawiającego. PODSUMOWANIE: Odwołujący wykazał, że opona przewodu została odtworzona (zwulkanizowana) prawidłowo, tj. wykonane połączenie nie rozwarstwia się. 41.Mając na uwadze powyższy przebieg próby, znajdujący również potwierdzenie w sporządzonych przez Zamawiającego, ale wykorzystanych w sposób wybiórczy, protokołach z próby w dniach 19-21 lipca 2023 r., należy wskazać, że próba, o której mowa w ust. 14 OPZ, przebiegła pozytywnie. Wykonane połączenia, zarówno izolacji żył roboczych, jak również opony, zostały wykonane prawidłowo - nastąpiła właściwa wulkanizacja (wykonane połączenia nie rozwarstwiały się). OPINIA ZEWNĘTRZNEGO EKSPERTA 42.W tym miejscu Odwołujący chciałby odnieść się do przywoływanej już powyżej opinii zewnętrznego eksperta zatrudnionego przez Zamawiającego, mgr inż. Marka Bogacza. W ocenie Odwołującego jest to niezbędne, ponieważ Zamawiający bardzo wybiórczo podchodzi do sformułowanych w tej opinii wniosków eksperta. Tak naprawdę Zamawiający wielokrotnie przywołuje jedno zdanie z tej opinii, pomijając pozostałe brzmienie opinii oraz kontekst jej wydania, odzwierciedlający rzeczywisty przebieg próby. 43.Na wstępie należy nadmienić, że zewnętrzny ekspert zatrudniony przez Zamawiającego mgr inż. M.B. w swojej opinii potwierdza taki przebieg próby, jak to wskazał powyżej Odwołujący. 44.Jednocześnie Zamawiający wielokrotnie powołuje się na następujące zdanie z opinii: „Z uwagi na stwierdzone wady odtworzonych elementów i stan izolacji jednej z żył roboczych ogólny wynik przeprowadzonej próby należy uznać za negatywny.". 45.Natomiast Zamawiający zdaje się celowo nie zauważać dalszego toku wywodu eksperta, w kolejnych zdaniach tego samego akapitu: „Na podstawie oględzin zarejestrowanego materiału zdjęciowego można wysnuć wniosek, że przyczyną powstałych wad było przegrzanie odtwarzanych elementów przewodu. Nastąpiło ono w wyniku zbyt wysokiej temperatury panującej wewnątrz prasy, w stosunku do nastawionej wartości.". 46.Zamawiający celowo pomija ww. fragment, ponieważ świadczy on o tym, że jeśli nawet w opinii zewnętrznego eksperta próba przebiegła negatywnie (z czym nie zgadza się Odwołujący, o czym poniżej), to odpowiedzialność za taki stan rzeczy ponosi Zamawiający, ponieważ to ze względu na wadliwość udostępnionej przez niego prasy EPW, wulkanizacja pierwszej części opony nie przebiegła idealnie. Innymi słowy, jeśli nawet ekspert stwierdza negatywny wynik próby, to dwa kolejne zdania jednoznacznie wskazują, że nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego. 47.Obrazując powyższe przykładem z życia, który mimo swej prostoty, idealnie oddaje zaistniały problem: nie można mieć pretensji do osoby prasującej ubranie lub zastrzeżeń do jakości samego materiału, z którego wykonano ubranie, że udostępnione żelazko, którym prasowano ubranie, nie działa prawidłowo. Nie działa prawidłowo, bo pomimo wyboru na pokrętle termostatu temperatury właściwej np. dla materiałów syntetycznych, na stopie żelazka panuje dużo wyższa temperatura, np. właściwa dla bawełny. W takiej sytuacji prasowanie nie może przebiec idealnie, a na pewno za brak idealnego przebiegu prasowania odpowiada wyłącznie żelazko. 48.Jednocześnie Odwołujący nie zgadza się z tezą, że próba przebiegła negatywnie (jak to wskazał ekspert zewnętrzny w jedynym cytowanym przez Zamawiającego zdaniu) z następujących przyczyn: 48.1.Ekspert zewnętrzny nie oceniał próby przez pryzmat postawionych przez Zamawiającego specyficznych wymagań dotyczących pozytywnego wyniku próby (jak wskazywano to we wcześniejszej części odwołania), tj. zgodnie z ust. 14 OPZ. Był tego również świadomy Zamawiający, ponieważ jednoznacznie w ust. 14 pkt 3 lit. f OPZ wskazał, że oceny próby dokonają służby ruchowe Zamawiającego. Ekspert zewnętrzny sformułował swoją ocenę (wskazując na negatywny wynik) tak jakby przewód, na którym wykonano próbę, za chwilę miał być montowany na ścianie szybu kopalni. Natomiast próba jest wyłącznie etapem oceny przedmiotowego środka dowodowego, odbywającego się ściśle według założeń zdefiniowanych przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. 48.2.W kontekście ust. 14 OPZ należy zwrócić uwagę na fakt, że ekspert zewnętrzny nigdzie nie użył określenia wskazującego na jakiekolwiek rozwarstwienia (nie pada ani jedno takie sformułowanie, podobnie jak w protokołach z próby z dni 19-21 lipca 2023 r.). A wyłącznie rozwarstwienia wykonanej wulkanizacji, mogłyby wpłynąć na wynik próby. Odwołujący jeszcze raz podkreśla, że nawet stwierdzone niedoskonałości w trakcie wulkanizacji pierwszej części opony (pęcherzyki gazu, czy niejednolita, ale nierozwarstwiająca się, struktura - z powodu nieprawidłowego działania prasy EPW), nie są równoznaczne występowaniu rozwarstwienia połączenia, o którym stanowi ust. 14 pkt 3 lit. e OPZ, a tylko takie mogłoby stanowić o negatywnym wyniku próby. 48.3.Ekspert zewnętrzny wprost wskazał, że wulkanizacja drugiej części opony, po zmniejszeniu temperatury na prasie EPW Zamawiającego, przebiegła prawidłowo: „Podwyższoną temperaturę stwierdzono także w pierwszym etapie odtwarzania opony przewodu; dlatego skorygowano w dół nastawę temperatury dla drugiej części opony. Wynik oględzin w tych miejscach wskazuje, że wady odtworzonej opony spowodowane przegrzaniem (pęcherzyki gazu wewnątrz tworzywa) nie pojawiły się w obszarze o właściwie dobranej temperaturze." 48.4.W żadnym z punktów opinii eksperta zewnętrznego nie występuje jakiekolwiek zastrzeżenie względem przedmiotowego środka dowodowego jakim jest Technologia napraw/łączenia „na gorąco", złożona wraz z ofertą Odwołującego, a to jej ocenie (i to stricte w zdefiniowanym w ust. 14 OPZ zakresie) służyła przeprowadzona próba. Wręcz przeciwnie, ekspert zewnętrzny bardzo dobrze zna Technologię napraw/łączenia „na gorąco" złożoną przez Odwołującego, jak również jakość wykonywanych wulkanizacji izolacji żył lub opony na przewodach oferowanych przez Odwołującego i wie, że są niezawodne i w pełni bezpieczne. Na potwierdzenie tego Odwołujący załącza do odwołania dokument pn. „Sprawozdanie z badań nr 7558-ZLK/2023 Badania odporności na wielokrotne zginanie przewodu oponowego po regeneracji" z dnia 3 lipca 2023 r. (a więc wykonane na 16 dni przed próbą) oferowanego Zamawiającemu przewodu, w którym ekspert zewnętrzny jednoznacznie potwierdza, po przebadaniu aż 3 próbek, pełne bezpieczeństwo wykonanych regeneracji (izolacji żył, opony, ale również ekranu). OCENA CZYNNOŚCI ODRZUCENIA OFERTY PRZEZ ZAMAWIAJĄCEGO 49.Odwołujący nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty. Zamawiający nie wykazał, że istnieją podstawy do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, a to na nim spoczywa ciężar dowodu w tej kwestii. 50.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 51. Odwołujący nadmienia, że każdy przypadek, gdy zamawiający decyduje się skorzystać z odrzucenia oferty, musi być interpretowany zawężająco i wiąże się z obowiązkiem przedstawienia przez zamawiającego wyczerpującego i zgodnego z rzeczywistością uzasadnienia. Brak uzasadnienia (i zrównana w skutkach jego lakoniczność), jak również pomijanie okoliczności, zawsze działają na niekorzyść zamawiającego, uniemożliwiając mu skuteczne odrzucenie oferty zgodnie z Pzp. 52.W przedmiotowym Postępowaniu czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest wadliwa, zarówno z przyczyn formalnych, jak i merytorycznych. PRZYCZYNY FORMALNE WADLIWOŚCI CZYNNOŚCI ODRZUCENIA 53.Warunkiem prawidłowego odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest wskazanie przez Zamawiającego w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty: 53.1.treści oferty, 53.2.warunku zamówienia, 53.3.wykazanie, że ww. treść oferty jest niezgodna z ww. warunkiem zamówienia. 54.Zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty z dnia 15 stycznia 2024 r. nie wskazał, który dokładnie element treści oferty Odwołującego jest niezgodny z konkretnym warunkiem zamówienia. 55.Odwołujący przypomina, że próba nie jest przedmiotowym środkiem dowodowym w rozumieniu dokumentów zamówienia. Takim przedmiotowym środkiem dowodowym jest złożona wraz z ofertą Odwołującego Technologia napraw/łączenia „na gorąco". Próba służyła tylko potwierdzeniu, że można właściwie zwulkanizować przewód zgodnie z ww. dokumentem, przy czym próba musi być uznana za zakończoną wynikiem pozytywnym, jeśli wykonane połączenie nie będzie się rozwarstwiać. 56.Jednocześnie Odwołujący wskazuje, że zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp przedmiotowy środek dowodowy to środek służący potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych, z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. 57.Tym samym prawidłowo uzasadniona czynność odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt Pzp powinna zawierać informację na temat tego, który precyzyjnie wskazany element treści oferty Odwołującego (w tym przypadku przedmiotowego środka dowodowego jakim jest złożona wraz z ofertą Technologia napraw/łączenia „na gorąco"), jest niezgodny z precyzyjnie wskazanym warunkiem zamówienia (merytorycznym wymaganiem Zamawiającego względem oferowanego przedmiotu zamówienia). Jest to niezbędne, ponieważ odrzucenie oferty w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp powinno dotyczyć tylko merytorycznych niezgodności (stąd przepis kładzie akcent na „treść") oferty z merytorycznymi, a nie tylko formalnymi, wymaganiami Zamawiającego dotyczącymi przedmiotu zamówienia. 58.W uzasadnieniu Zamawiającego próżno znaleźć ww. elementy. Zamawiający nie wskazał ani jednego merytorycznego warunku zamówienia (powołuje się wyłącznie na ust. 14 OPZ, który zawiera wyłącznie zapisy o charakterze formalnym na temat przebiegu próby, a nie zawiera konkretnych merytorycznych wymagań względem przedmiotu dostaw, które będą realizowane). Jednocześnie Zamawiający nie wskazał ani jednego elementu treści oferty (przedmiotowego środka dowodowego), który byłby niezgodny z warunkiem zamówienia. 59.Reasumując, w okolicznościach Postępowania, odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20 Pzp wymaga wykazania przez Zamawiającego, którego wymagania, cechy lub kryterium określonego w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymagania związanego z realizacją zamówienia nie potwierdziła Technologia napraw/łączenia „na gorąco" złożona przez Odwołującego wraz z ofertą. Zamawiający nie wskazał takich wymagań (warunków zamówienia), jak również konkretnych elementów treści oferty (przedmiotowego środka dowodowego), które z takimi wymaganiami byłyby niezgodne). PRZYCZYNY MERYTORYCZNE WADLIWOŚCI CZYNNOŚCI ODRZUCENIA 60.Oprócz wadliwości uzasadnienia, odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp było nieprawidłowe również z przyczyn merytorycznych. 61.Zamawiający nie ma żadnych podstaw, aby formułować pogląd o negatywnym wyniku próby. 62.Odwołujący prawidłowo odtworzył izolację żył, jak również oponę przewodu. Odtworzone połączenia nie rozwarstwiają się, co dowodzi o właściwym zwulkanizowaniu przewodu (a były to jedyne kryteria oceny poprawności próby zdefiniowane w ust. 14 OPZ). 63.Decyzja Zamawiającego o uznaniu próby, która odbyła się w dniach 19-21 lipca 2023 r. za zakończoną wynikiem negatywnym jest rażąco niesprawiedliwa, krzywdząca, wręcz szkalująca dla Odwołującego, który ofertuje asortyment wysokiej jakości, zbadany, bezpieczny i dobrze znany na rynku (w tym dla Zamawiającego). 64.Zamawiający de facto wszystkie swoje zastrzeżenia formułuje w odniesieniu do skutków wulkanizacji pierwszej części opony przewodu, która odbyła się w dniu 20 lipca 2023 r. Natomiast Zamawiający formułując taką ocenę nie wziął pod uwagę wszystkich zaistniałych okoliczności (celowo przemilczał niektóre fakty w swoim uzasadnieniu, aby wykreować „jednoznaczną" podstawę do odrzucenia oferty): 64.1.Niedoskonałości (zarówno pęcherzyki, jak i niejednorodna struktura), które wystąpiły na oponie przy wulkanizacji pierwszej części opony przewodu, nie są rozwarstwieniem w rozumieniu ust. 14 OPZ. Ani opinia eksperta zewnętrznego, ani protokoły z próby, nie zawierają takich informacji w tym zakresie. 64.2.Przyczyną ww. niedoskonałości była nieprawidłowa praca udostępnionej przez Zamawiającego prasy EPW, za której działanie Zamawiający ponosi odpowiedzialność, co jednoznacznie potwierdza opinia zewnętrznego eksperta, którą wybiórczo cytuje Zamawiający. Co ważne, Odwołujący zapewnił udział w próbie podwykonawcy (OPiA Serwis Sp. z o.o.), który przywiózł ze sobą własną, stosowaną przez siebie na co dzień, prasę EPW. Odwołujący zaproponował Zamawiającemu w dniu 19 lipca 2023 r., przed rozpoczęciem próby, skorzystanie z tej prasy. Zamawiający wtedy odmówił, akceptując tym samym, że ryzyko wadliwości udostępnionej prasy EPW będzie obciążać Zamawiającego. 64.3.Zamawiający nawet nie napomknął w swojej ocenie próby o tym, że wulkanizacja drugiej części opony przebiegła pozytywnie, tj. zawierała jednolitą strukturę. Czyli że redukcja temperatury na prasie EPW, w związku z przegrzewaniem się prasy EPW w stosunku do temperatury zadanej na urządzeniu, przyniosła efekt w postaci uzyskania idealnej warstwy opony. A jest to najlepszy dowód na to, że zarówno materiał, jak i wykonywane czynności przez Odwołującego, były prawidłowe. 64.4.Zamawiający nie wskazał, że nadtopienie izolacji niebieskiej żyły roboczej nastąpiło na etapie wulkanizacji pierwszej części opony, właśnie ze względu na zbyt wysoką temperaturę prasy EPW. Tego rodzaju nadtopienie izolacji żył nie nastąpiło na etapie wykonywania wulkanizacji drugiej części opony, już ze zredukowaną temperaturą prasy EPW, w związku z przegrzewaniem się prasy EPW w stosunku do temperatury zadanej na urządzeniu. A jest to najlepszy dowód na to, że zarówno materiał, jak i wykonywane czynności przez Odwołującego, były prawidłowe. 64.5.Zamawiający w swojej ocenie błędnie wskazuje, że nie mógł mieć wglądu w temperaturę, jaka była ustawiana przez podwykonawcę Odwołującego na prasie EPW. Konkretna temperatura ustawiana na prasie EPW w stosunku do danego konkretnego typu przewodu, jako tajemnica przedsiębiorstwa Odwołującego (co wykazał Zamawiającemu Odwołujący skutecznie na przełomie czerwca i lipca 2023 r.) nie mogła być udostępniona wyłącznie przedstawicielowi konkurenta Odwołującego, tj. osobie uczestniczącej w próbie z ramienia TELE-FONIKI. Zamawiający jak najbardziej taki wgląd mógł mieć, a jeśli przedstawiciele Zamawiającego z tego nie skorzystali, nie mogą obarczać konsekwencjami swoich zaniechań Odwołującego. 64.6.Zamawiający pominął informację, że w dniu 21 lipca 2023 r. (piątek) na zamykającym próbę spotkaniu otrzymał od Odwołującego propozycję, że jeśli ma jeszcze jakiekolwiek wątpliwości, możliwe jest kontynuowanie próby w dniu 24 lipca 2023 r. (poniedziałek) na drugim wzorcu próbnym, który przywiózł ze sobą. Zgodnie z ust. 14 pkt 3 lit. c OPZ próba miała się odbyć na dwóch odcinkach kabla, o długości min. 3 metrów - Zamawiający odmówił, poprzestając na próbie przeprowadzonej tylko na jednym wzorcu próbnym. Z perspektywy Odwołującego stanowiło to tylko dodatkowe potwierdzenie dla Odwołującego, że próba przebiegła pozytywnie. Odstąpienie przez Zamawiającego od tego wymogu OPZ, jako w założeniu Zamawiającego niewątpliwie mającego ochronny charakter dla wykonawcy - aby wyeliminować ryzyko nieudanej próby ze względu na jednorazowe problemy techniczne na etapie próby - mogło być odczytywane tylko jako pozytywne przeprowadzenie próby przez Odwołującego. 64.7.Zamawiający pominął informację, że w dniu 21 lipca 2023 r. (piątek) na zamykającym próbę spotkaniu poinformował Odwołującego, iż wynik próby (ocena służb ruchowych Zamawiającego) zostanie mu przekazana na początku kolejnego tygodnia, natomiast na protokołach z próby w dniach 19-21 lipca 2023 r. nie ma konieczności zawierania uwag o charakterze ocen Odwołującego (na to miał być jeszcze czas, po otrzymaniu projektu protokołu z oceny próby). Jak pokazał dalszy przebieg Postępowania, na ocenę próby Odwołujący czekał niemal 6 miesięcy (!) i otrzymał ją dopiero w dniu 15 stycznia 2024 r. wraz z informacją o odrzuceniu oferty. Warto przy tym zauważyć, że dokument zawierający ocenę służb ruchowych Zamawiającego (pt. „Ocena próby naprawy/łączenia na gorąco przewodu produkcji Rogum Kable Sp. z o.o.") nie zawiera ani jednej daty jego sporządzenia (nie wiadomo kiedy został sporządzony). Natomiast z całą pewnością taka ocena odbyła się po znacznym upływie czasu od dnia przeprowadzenia próby (na pewno nie wcześniej niż przed 8 listopada 2023 r., kiedy to Zamawiający poinformował o przystąpieniu do procesu oceny, wskutek wyroku KIO 2792/23). Stąd upływ 4 miesięcy z całą pewności nie miał pozytywnego wpływu na jakość oceny (chociażby ze względu na możliwe luki w pamięci pracowników Zamawiającego). 64.8.Zamawiający pominął okoliczność, że jeszcze w dniu 30 sierpnia 2023 r., tj. w dniu kierowania wniosku na zarząd, w wyniku którego została wydana Uchwała Zarządu nr 1039/XI/2023 z dnia 31 sierpnia 2023 r. stanowiąca podstawę do unieważnienia Postępowania w dniu 12 września 2023 r. (dokumenty te są w dokumentacji Postępowania), a zatem „na świeżo", w niedługim czasie po próbie, w tym po 4 posiedzeniach komisji przetargowej, sam Zamawiający uznawał, że wyniki próby są niejednoznaczne (strona 3). Komisja przetargowa na 4 posiedzeniach w dniach 25 lipca, 31 lipca, 2 sierpnia i 4 sierpnia - dokonała analizy dokumentów powstałych po wykonaniu próby łączenia / naprawy „na gorąco" oraz analizy ekonomicznej danego postępowania i postanowiła nie odnosić się do niejednoznacznych wyników próby (w ocenie rzeczoznawcy wynik próby był negatywny), ze względu na to, iż postępowanie podlegać będzie unieważnieniu, zgodnie z poniższą analizą: Tym samym zastanawiające jest, jak to możliwe, że służby ruchowe Zamawiającego ok. 1,5 miesiąca od dnia zakończenia próby, po 4 posiedzeniach komisji przetargowej, nie były w stanie stwierdzić, że wynik próby był negatywny (mimo, że dysponowali już opinią eksperta zewnętrznego), natomiast po upływie kolejnych kilku miesięcy, takich wątpliwości już nie miały. Postępowanie Zamawiającego jest sprzeczne nie tylko z Pzp, ale również z zasadami logiki i doświadczenia życiowego (im dłuższy czas mija od pewnego zdarzenia, tym więcej powinno być wątpliwości na jego temat, chociażby ze względu na luki w pamięci - odwrotnie taka prawidłowość nie zachodzi - a jeśli komuś się wydaje, że zachodzi, to tylko dlatego, że zapomina lub przemilcza fakty, które miały miejsce). 65.Mając na uwadze powyższe, czynność odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jest niezgodna z Pzp i jako taka powinna zostać unieważniona przez Zamawiającego. Oferta Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i jako taka powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. 66.Mając na uwadze nieprawidłowe zastosowanie przez Zamawiającego art. 255 pkt 3 Pzp, jak również art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, doszło do nieprawidłowego unieważnienia Postępowania i odrzucenia oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Tym samym Zamawiający naruszył swoim działaniem podstawowe zasady udzielania zamówień wyrażone w art. 16 pkt 1 i 2 PZP, tj. zasady równego traktowania wykonawców, uczciwej konkurencji i przejrzystości. 67.W świetle zaistniałych okoliczności, Postępowanie powinno być kontynuowane, w tym z udziałem oferty Odwołującego. Zarówno w interesie Zamawiającego, jak i szeroko pojętego interesu publicznego, jest jak najszybsze zakończenie Postępowania i doprowadzenie do ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Niniejszym, korzystając z przysługującego Zamawiającemu uprawnienia w postępowaniu odwoławczym, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 19 września 2019 r. (tekst jednolity: Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm., zw. dalej ,,PZP”), w imieniu Zamawiającego składam odpowiedź na odwołanie z dnia 25 stycznia 2024 r. złożone przez Wykonawcę - Rogum Kable Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszczu Gdańskim, wobec czynności: 1)unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 3 PZP i poprzedzającej ją czynności ustalenia nowej kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia w dniu 13 grudnia 2023 r.; 2)odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w dniu 15 stycznia 2024 r. Wnoszę o: 1)oddalenie odwołania w całości - jako bezzasadnego, 2)przeprowadzenie postępowania dowodowego z uwzględnieniem powołanych dowodów i na wskazane okoliczności, 3)zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania. Uzasadnienie Przedmiotowe odwołanie zostało złożone w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Dostawa kabli i przewodów elektroenergetycznych niskiego i średniego napięcia oraz kabli sygnalizacyjnych i teletechnicznych do zastosowania w zakładzie górniczym na powierzchni i w wyrobiskach podziemnych w pomieszczeniach zestopniem „a", „b" i ,,c" niebezpieczeństwa wybuchu metanu oraz klasy „A" i „B" zagrożenia wybuchem pyłu węglowego" z podziałem na 14 zadań, z czego odwołanie dotyczy rozstrzygnięcia w ramach zadania nr 5 (przewody oponowe elektroenergetyczne gumowe). Odnosząc się do treści zarzutów odwołania, jak i przytoczonej argumentacji, stwierdza się, co następuje. AD 1 - zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 PZP Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 PZP poprzez niezasadne unieważnienie postępowania i ustalenie nowej kwoty na sfinansowanie zamówienia, jak również fikcyjne jedynie wykonanie orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2023 r. (sygn. akt: KIO 2792/23), powołując się dodatkowo na lakoniczność uzasadnienia unieważnienia postępowania. Z powyższym zarzutem nie można się zgodzić z następujących względów. Nawiązując do stanu faktycznego sprawy, informacją z otwarcia ofert z dnia 9 stycznia 2023 r. Zamawiający przekazał, iż w ramach zadania nr 5 zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 7 901 878,00 zł netto, tj. 9 719 309,94 zł brutto. W postępowaniu wpłynęły 3 oferty: 1)ROGUM KABLE Spółka z o.o. cena oferty: 8 083 860,00 zł netto / 9 943 147,80 zł brutto 2)TELE-FONIKA KABLE S.A. cena oferty: 8 467 850,00 zł netto / 10 415 455,50 zł brutto 3)EL-PLATFORMA Sp. z o. o. Spółka komandytowa 8 929 816,00 zł netto /10 983 673,68 zł brutto Niewątpliwie oferta z najniższą ceną (pkt 1) przekraczała o 181 982,00 zł netto kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Tym samym, niezwłocznie po otwarciu ofert została spełniona jedna z przesłanek uprawniających Zamawiającego do unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP. Jednocześnie przepisy ustawy nie nakładają na Zamawiającego obowiązku automatycznego unieważnienia postępowania w tych okolicznościach - Zamawiający mógł zatem dalej wykonywać czynności w postępowaniu zakładając, że kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia (w ramach wyłącznej dyspozycji Kierownika Zamawiającego, czyli Zarządu Spółki), może zostać zwiększona. W rezultacie tak przeprowadzonego badania i oceny ofert, informacją z dnia 14 kwietnia 2023 r. Zamawiający zawiadomił Wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej (celem dokonania wyboru doszło do podwyższenia kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - do wartości najkorzystniejszej oferty/oferty z najniższą ceną, która nie podlegała odrzuceniu). Jako ofertę najkorzystniejszą wybrano ofertę złożoną przez Spółkę TELE-FONIKA KABLE S.A., jednocześnie odrzucając ofertę złożoną przez Spółkę ROGUM KABLE Spółka z o.o., z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Na powyższą czynność Zamawiającego Spółka ROGUM KABLE Spółka z o.o. wniosła odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 1131/23). W wyniku rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2023 r. (uwzględniającego odwołanie), Zamawiający zawiadomieniem z dnia 16 czerwca 2023 r. unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Spółki Rogum Sp. z o.o. oraz przystąpił do ponownego badania i oceny ofert. Finalnie, czynności te zostały zakończone wraz z pismem Zamawiającego z dnia 12 września 2023 r., w treści którego Zamawiający zawiadomił Wykonawców o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP. Na powyższe, drugie już rozstrzygnięcie postępowania, odwołanie po raz kolejny wniosła Spółka Rogum Sp. z o.o. zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 255 pkt 3 PZP, poprzez niezasadne unieważnienie postępowania z uwagi na ,,rzekomy” brak środków na sfinansowanie zamówienia, a w konsekwencji kwalifikując unieważnienie postępowania jako czynność „pozorną” Zamawiającego, wobec analizy całości dotychczasowego przebiegu przetargu (sygn. akt: KIO 2792/23). Orzeczeniem z dnia 9 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP. Zamawiający zrealizował tę czynność i zawiadomieniem z dnia 8 listopada 2023 r., w wykonaniu ww. orzeczenia, poinformował Wykonawców o unieważnieniu czynności unieważnienia postępowania w trybie art. 255 pkt 3 PZP oraz o przystąpieniu do badania i oceny ofert, w tym do oceny próby łączenia/naprawy ,,na gorąco” przeprowadzonej w dniach 19-21 lipca 2023 r. Po przeprowadzeniu ww. czynności, w tym po merytorycznej weryfikacji oferty Odwołującego (skutkującej jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP - dalsza część uzasadnienia AD 2 w niniejszym piśmie), Zamawiający ponownie unieważnił przedmiotowe postępowanie powołując się na art. 255 pkt 3 PZP. Jednakże, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie była to czynność fikcyjna i pozorna. Odwołujący, przytaczając wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2023 r. pomija najistotniejszą okoliczność, która stanowiła podstawę do uwzględnienia odwołania w poprzednim stanie faktycznym, a która znacząco różnicuje ją od sytuacji będącej rozstrzyganej w niniejszym postępowaniu. Na kanwie ww. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Odwołujący zakwestionował czynność Zamawiającego dotyczącą unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zamawiający argumentował, że nie jest związany podwyższeniem kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, gdyż w wykonaniu wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 maja 2023 r. unieważnił czynność wyboru najkorzystniejszej oferty złożonej przez Spółkę TELE-FONIKA KABLE S.A., z której to wyborem bezpośrednio związana była - dokonana wcześniejszą uchwałą Zarządu Spółki Zamawiającego - czynność podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 9 października 2023 r. z kolei stwierdziła, że taka argumentacja Zamawiającego nie jest słuszna, a tym samym Zamawiający (wobec braku dokonania czynności cofającej uprzednie podwyższenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia), nadal jest w tym zakresie związany swoim oświadczeniem: W następnej kolejności Izba wskazuję, że unieważnienie pierwotnego wyboru 14.04.2023 r., wyrokiem KIO z dnia 08.05.2023 r. o sygn. akt: KIO 1131/23, a następnie czynnością Zamawiającego stanowiącą jego wykonanie, tj. czynnością 16.06.2023 r. nie skutkowało automatycznie obniżeniem kwoty jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia albowiem zgodnie z art. 255 pkt 3 Pzp: „chyba, że Zamawiający może zwiększyć te kwotę” stanowi o tym że de facto czynność podwyższenia a więc i obniżenia stanowi oddzielną czynność Zamawiającego w postępowaniu. Zamawiający miał Wyraźnie zatem Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła, że Zamawiający nie dokonał odrębnej czynności obniżenia podwyższonej w kwietniu 2023 r. - kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Jednocześnie w wyroku nie zastrzeżono, iż Zamawiający nie może takiej czynności w ogóle wykonać w przyszłości, kładąc wyłącznie nacisk na konieczność wyrażenia przez Zamawiającego woli w tym zakresie poprzez realizację konkretnej czynności. Co również istotne, Krajowa Izba Odwoławcza w ostatnim orzeczeniu wydanym w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przychyliła się do stanowiska Zamawiającego, że w zakresie możliwości podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, jak również braku takiej możliwości, Zamawiający posiada pełną, niczym nieskrępowaną dyspozycję i swobodę - nie będąc jednocześnie zobowiązany do szczegółowego uzasadniania swojej decyzji. Jednakże w obecnie rozważanym stanie faktycznym, w którym Zamawiający ponownie unieważnił postępowanie powołując się na art. 255 pkt 3 PZP, sytuacja - wbrew twierdzeniom Odwołującego - nie jest analogiczna. Zamawiający podnosi, iż pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. poinformował Wykonawców o podjętych czynnościach, tj. w pierwszej kolejności - o aktualizacji kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (ustaloną zgodnie z uchwałą Zarządu nr 416/XI/2023 z dnia 12 kwietnia 2023 r.), w szczególności ze względu na: zmianę sytuacji rynkowej wpływającą bezpośrednio na korektę planu budżetowego Zamawiającego, unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej dokonane ww. uchwałą (w ramach którego zostało złożone przedmiotowe oświadczenie o podwyższeniu kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia), przebieg procedury wyboru oferty najkorzystniejszej, a w konsekwencji (w bieżącym stanie faktycznym) z uwagi na brak możliwości sfinansowania zamówienia do wartości zadeklarowanej w ww. uchwale. Zamawiający następnie wskazał, że (w konsekwencji dokonanej aktualizacji kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia), Zamawiający dokonał czynności unieważnienia czynności, jaka było podwyższenie kwoty, która Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (zgodnie z uchwała Zarządu nr 416/XI/2023 z dnia 12 kwietnia 2023 r.), tj. z kwoty: 7 901 878,00 zł netto (9 719 309,94 zł brutto) do kwoty 8 467 850,00 zł netto (10 415 455,50 zł brutto). Wobec czynności wskazanej powyżej, Zamawiający dokonał ustalenia kwoty, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości zgodnej z informacją podaną w trybie art. 222 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (jest to zarazem kwota podana pierwotnie przez Zamawiającego przed otwarciem ofert w dniu 9 stycznia 2023 r.). Dopiero po wykonaniu ww. czynności, Zamawiający oświadczył, że unieważnia przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 PZP i jednocześnie brak jest możliwości zwiększenia tej kwoty do ceny najkorzystniejszej oferty. Zamawiający, zważywszy na treść wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2023 r. i zarzucone Zamawiającemu zaniechanie polegające na braku dokonania odrębną czynnością obniżenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, unieważnił swoją czynność podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i jako kwotę wiążącą wskazał kwotę podaną podczas otwarcia ofert w dniu 9 stycznia 2023 r. To zaś oznacza, że Zamawiający w dniu 13 grudnia 2023 r. (uchwała Zarządu nr 1462/XI/2023) dokonał formalnej czynności zmieniającej swoje oświadczenie woli z dnia 12 kwietnia 2023 r. i wycofał deklarowane pierwotnie zwiększenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Nie ma więc żadnych podstaw, aby stwierdzić, że podwyższenie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia zatwierdzone uchwałą Zarządu z dnia 12 kwietnia 2023 r. jest nadal prawnie wiążące i wywołuje jakiekolwiek skutki przekładające się na konieczność wyboru oferty Odwołującego. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający nie miał formalnej możliwości obniżenia tej kwoty do wartości innej, niż kwota podana przed otwarciem ofert - okoliczność związania Zamawiającego kwotą podaną przed otwarciem ofert stanowi bowiem istotne zabezpieczenie Wykonawców przed bezpodstawnym unieważnieniem postępowania w trybie art. 255 pkt 3 PZP. W podobnym tonie wypowiadała się także Krajowa Izba Odwoławcza (vide, np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 16 lipca 2015 r., sygn. akt: KIO 1375/15) - Zamawiający jest uprawniony do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, nie zaś do jej zmniejszenia, czyli modyfikacji „dolnej” granicy, podanej przed otwarciem ofert. W treści informacji o unieważnieniu postępowania zostały wskazane okoliczności, które stanowiły uzasadnienie dla dokonanej przez Zamawiającego czynności aktualizacji kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a w konsekwencji do unieważnienia postępowania. Nie znajduje żadnego potwierdzenia zarzut, jakoby uzasadnienie było w swej treści lakoniczne, bowiem został wymieniony szereg przesłanek, takich jak w szczególności zmiana sytuacji rynkowej wpływająca bezpośrednio na korektę planu budżetowego Zamawiającego, która uniemożliwia utrzymanie deklarowanego uprzednio podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia i - wobec dokonanej aktualizacji kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia - w rezultacie stanowi podstawę do unieważnienia postępowania. Sam Odwołujący w swoim wystąpieniu nawiązuje do tej okoliczności formułując konkretny zarzut (zatem, podstawy faktyczne unieważnienia postępowania są mu znane i nie są bynajmniej „lakoniczne”). Z treści odwołania, w zakresie przedmiotowego zarzutu, bezsprzecznie wynika podważanie czynności unieważnienia postępowania w kontekście dwóch zdarzeń: aktualizacji kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (czynność Zamawiającego z dnia 13 grudnia 2023 r.) oraz unieważnienia postępowania. Zarzut dotyczący rzekomej bezzasadności unieważnienia postępowania sprowadza się w zasadzie wyłącznie do polemiki z Zamawiającym i próby wykazania, że dobra sytuacja finansowa Zamawiającego (odnosząca się we wnioskach Odwołującego do analizy wartości zysków wygenerowanych przez Spółkę i ujawnionych w publicznym sprawozdaniu), oznacza wręcz konieczność określenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia na poziomie równym co najmniej wartości oferty Odwołującego. Abstrahując od faktu, że taka analiza jest wybiórcza i nie uwzględnia rzeczywistej skali wydatków i zobowiązań ciążących na Spółce Zamawiającego (nie wspominając już o zobowiązaniach krótko- czy długoterminowych), to jej przyjęcie w praktyce zawsze wykluczałoby prawo po stronie Zamawiającego do unieważnienia postępowania, o którym mowa w art. 255 pkt 3 PZP. Interpretacja Odwołującego narzuca bowiem zawsze obowiązek dla Zamawiającego do podwyższenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, jeżeli posiada on jakiekolwiek środki finansowe, nawet wynikające z innych źródeł, nieprzeznaczone pierwotnie na ten cel. Idąc dalej, można to rozszerzyć nawet na obowiązek kredytowania zamówienia, o ile Zamawiający potencjalnie posiada zdolność kredytową (!). Takie argumenty Odwołującego nie wynikają z żadnych przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych i zostały sformułowane jedynie na potrzeby przedmiotowego postępowania. Ustawodawca w treści przepisu art. 255 pkt 3 PZP nie uzależnia prawa Zamawiającego do unieważnienia postępowania od jego sytuacji finansowej, poziomu osiąganego zysku, czy wysokości kwoty, o jaką należy zwiększyć pierwotnie zakładaną wartość przeznaczoną na realizację zamówienia. Przeciwnie, w każdym postępowaniu Zamawiający, w którym oferta z najniższą ceną przewyższa budżet Zamawiającego, jest uprawniony do unieważnienia postępowania i to bez obowiązku poszukiwania dodatkowych środków na jego sfinansowanie. Uzasadniając zawiadomienie o unieważnieniu postępowania Zamawiający wskazał zarówno podstawę prawną rozstrzygnięcia, jak i jego faktyczne uzasadnienie. Żaden przepis nie obliguje Zamawiającego do wskazywania na konkretne, szczegółowe okoliczności w treści takiego zawiadomienia. Sam Odwołujący zaś, poprzez złożenie środka odwoławczego i sformułowanie zarzutu potwierdził również, że możliwa jest następcza kontrola czynności Zamawiającego polegających na wydaniu konkretnego rozstrzygnięcia. Należy podkreślić, że zwiększenie kwoty (uwzgledniającej bieżącą sytuację finansową Zamawiającego) jest prawem, nie zaś obowiązkiem Zamawiającego, z kolei domaganie się przez Wykonawcę zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (bez wiedzy na temat budżetu Zamawiającego), nosi znamiona narażenia Zamawiającego na zarzuty niegospodarnego zarządzania środkami.. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 29 sierpnia 2019 r. (sygn. akt: KIO 1593/19) wyraźnie zaznaczyła, że w ramach analizowania przesłanki unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 PZP (na gruncie ustawy PZP z 2004 r. - art. 93 ust. 1 pkt 4 PZP), Zamawiający jest związany kwotą pierwotną, tzn. podaną przed otwarciem ofert zatem zobowiązany jest udzielić zamówienia Wykonawcy, którego oferta cenowa mieści się w kwocie pierwotnie podanej (oczywiście z możliwością zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, gdyby cena oferty najkorzystniejszej/oferta z najniższą ceną była droższa, niż wartość pierwotnie zakładana). ,,(...) Zasadą jest zatem, że Zamawiający jest zainteresowany nabyciem przedmiotu zamówienia tylko do kwoty, jaką podał na otwarciu ofert jako ta, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia". Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie orzekała także, iż unieważniając postępowanie w omawianym trybie Zamawiający nie jest zobowiązany do przedstawiania dowodów na okoliczność podjęcia prób pozyskania dodatkowych środków, czy dodatkowych źródeł finansowania, jako warunku skutecznego podjęcia decyzji o unieważnieniu postępowania w tym trybie. Przykładowo, w wyroku z dnia 6 grudnia 2017 r. (sygn. akt: KIO 2451/17), Izba stwierdziła: ,,(...) Zamawiający może zwiększyć kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia i wtedy przesłanka unieważnienia nie wystąpi. Jak wynika z literalnego brzmienia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), jest to uprawnienie zamawiającego. Zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania źródeł finansowania ponad kwoty, które pierwotnie zabezpieczył, w celu wyboru oferty najkorzystniejszej i zapobieżeniu unieważnieniu postępowania. Uczestnicy postępowania, wykonawcy nie mogą oczekiwać, że zamawiający będzie przesuwał środki przeznaczone na realizację innych części zamówienia, czy zaoszczędzonych w toku postępowania. Bezpodstawnym jest również oczekiwanie, że zamawiający będzie udowadniał, że jego możliwości finansowe nie pozwalają na zwiększenie środków”. Warto podkreślić, że również sądy powszechne przyjmują tożsamą wykładnię przepisów podnosząc, że zwiększenie kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia należy do jego arbitralnej decyzji, która jednocześnie nie przerzuca na Zamawiającego ciężaru dowodu wykazywania jego możliwości budżetowych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Łodzi z dnia 18 sierpnia 2016 r., sygn. akt: X GC 937/15). Krajowa Izba Odwoławcza wypracowała spójną i jednolitą linię orzeczniczą potwierdzającą, że zwiększenie kwoty na realizację zamówienia stanowi uprawnienie, a nie obowiązek po stronie Zamawiającego (np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 września 2019 r., sygn. akt: KIO 1676/19). W ocenie Zamawiającego także podkreślanie przez Odwołującego konieczności zrealizowania przedmiotowego zakupu przez Zamawiającego (w kontekście zapewnienia ciągłości pracy zakładu górniczego), w żaden sposób nie koliduje z prawem do unieważnienia postępowania, tym bardziej, o ile zachodzą ustawowe przesłanki do dokonania tej czynności. Zamawiający w ramach racjonalnego gospodarowania posiadanym mieniem, pomimo konieczności unieważnienia postępowania, jest bowiem w stanie zagwarantować dalsze funkcjonowanie kopalni, bez uszczerbku dla przyjętego planu wydobycia. Co więcej, pomimo przesunięcia środków finansowych przeznaczonych na dostawę przewodów i kabli objętych zadaniem nr 5 z budżetu przyjętego na rok 2023 r. na rok bieżący, Zamawiający na ten moment nie podjął żadnych czynności zmierzających do przygotowania i ogłoszenia tożsamego postępowania. W perspektywie czasowej kilku najbliższych tygodni planowane jest do ogłoszenia postępowanie na dostawę kabli i przewodów, ale z wyłączeniem przewodów oponowych elektroenergetycznych gumowych (czyli przedmiotowego zadania nr 5, którego dotyczy odwołanie). Na marginesie należy również podnieść, że argumentacja Odwołującego jakoby oferowany przez niego asortyment był m.in. bezpieczny, dobrze zbadany i używany np. przez Jastrzębską Spółkę Węglową, jest gołosłowna (wobec braku przedstawienia jakichkolwiek dowodów), ale także pozostaje bez wpływu na merytoryczne rozstrzygnięcie przedmiotowego odwołania. Niemniej jednak Odwołujący nie wykazał, aby przewody i kable tożsame do objętych niniejszym zamówieniem były także naprawiane przez innych Zamawiających, zaś możliwość samodzielnej naprawy dostarczanych kabli miała w tym postępowaniu dla Zamawiającego niebagatelne znaczenie (celem czego, zgodnie z zapisami OPZ, miała być przeprowadzona próba łączenia/naprawy - AD 2 zarzut odwołania). Także argument dotyczący odwoływania się do umowy wiążącej Strony w 2019 r. nie może mieć znaczenia w niniejszej sprawie - ani w kontekście zarzutu dotyczącego unieważnienia postępowania, ani dotyczącego odrzucenia oferty Wykonawcy, ponieważ w ramach ww. umowy Zamawiający nie dokonywał samodzielnej czynności naprawy dostarczonych kabli i przewodów wg. instrukcji przekazanej przez Wykonawcę, zaś taka naprawa była intencją Zamawiającego w rozważanym postępowaniu. Końcowo Odwołujący powołuje się na postanowienia umowne, zgodnie z którymi określony został minimalny zakres zamówienia, jakie zostanie zrealizowane - ze wskazaniem na wykorzystanie maksymalnej wartości wynagrodzenia na poziomie 30%. Z tego też wywodzi, że Zamawiający nawet jeśli nie posiada środków na sfinansowanie całości zamówienia (100%), to przecież pozostaje związany oświadczeniem o minimalnym zakresie przedmiotowych dostaw. W przypadku zaś np. mniejszego zapotrzebowania, zamówienia nie będą składane, więc nie nastąpi generowanie wydatków. Ta okoliczność ma przemawiać w ocenie Odwołującego za brakiem podstaw do unieważnienia postępowania, bowiem Zamawiający gwarantuje jego realizację wynoszącą 30% wynagrodzenia maksymalnego Wykonawcy, co też nie stanowi wartości wyższej, niż kwota podana przed otwarciem ofert. Należy jednak zauważyć, że takie rozumowanie całkowicie przeczy instytucji unieważnienia uregulowanej w art. 255 pkt 3 PZP - zważywszy bowiem na obowiązek wskazywania minimalnego zakresu zamówienia, jakie zostanie zrealizowane, jego wartość zazwyczaj będzie niższa, niż kwota podawana przed otwarciem ofert (rzadko minimalny poziom realizacji zamówienia jest równy całej jego wartości). Przesłanka dotycząca kwoty, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia tyczy się zaś wartości całego zamówienia, w największym zakładanym wymiarze jego realizacji, a nie minimalnej, gwarantowanej części. Uwzględniając powyższe wnioski wypada podkreślić, że Zamawiający - zgodnie z dyspozycją wynikającą z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 października 2023 r. - odrębną czynnością z dnia 13 grudnia 2023 r. dokonał aktualizacji kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, a pismem z dnia 15 stycznia 2024 r. w świetle przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych powołał okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające unieważnienie przedmiotowego postępowania, nie będąc ustawowo zobowiązanym do ich szczegółowego uzasadniania, czy też udowadniania. Z tego względu, opisany zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. AD 2 - zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP Odwołujący kwestionuje również zasadność odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP stwierdzając, że Zamawiający w sposób nieuprawniony uznał przeprowadzoną próbę za zakończoną wynikiem negatywnym. W kontekście tego zarzutu, oceniając zasadność podjętych przez Zamaw…

…Sygn. akt KIO 2666/23 WYROK z dnia 29 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Rafał Malinowski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie dnia 27 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 11 września 2023 r. przez wykonawcę SKAMEX S.A. z siedzibą w Łodzi , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralny Szpital Weteranów przy udziale wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie pakietu nr 4 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 3.Zasądza od przystępującego ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzuna rzecz odwołującego SKAMEX S.A. z siedzibą w Łodzi kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby #x200eOdwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………… Sygn. akt KIO 2666/23 Uzasadnienie Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Uniwersytecki Szpital Kliniczny im. Wojskowej Akademii Medycznej Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – Centralny Szpital Weteranów, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa rękawic chirurgicznych i diagnostycznych z podziałem na 4 pakiety, nr ref.: postępowania: 46/PN/ZP/D/2023. Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Suplemencie Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej z dnia 7 kwietnia 2023 r. pod numerem 2023/S 070-208718. W dniu 11 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy SKAMEX S.A. z siedzibą w Łodzi, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności i zaniechań Zamawiającego w postępowaniu, tj. wobec wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Zarys International Group Sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Zabrzu (dalej jako: „Zarys” lub „Przystępujący”) w pakiecie nr 4. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Zarys, pomimo, że Wykonawca ten nie złożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego – prawidłowej deklaracji zgodności UE dla produktów oferowanych w Pakiecie nr 4, poz. 1. Wobec postawionego zarzutu Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie oferty Zarys w Pakiecie nr 4 Postępowania. Stanowisko Odwołującego: Argumentując postawiony zarzut Odwołujący wskazywał, że Zamawiający wymagał przedłożenia deklaracji zgodności dotyczącej każdego oferowanego towaru, a w przypadku jej sporządzenia w języku obcym, wraz z tłumaczeniem na język polski. Do tejże deklaracji zastosowanie mają przepisy Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. w sprawie wyrobów medycznych, zmiany dyrektywy 2001/83/W E, rozporządzenia (W E) nr 178/2002 i rozporządzenia (W E) nr 1223/2009 oraz uchylenia dyrektyw Rady 90/385/EW G i 93/42/EW G (Dz. U. UE. L. z 2017 r. Nr 117, str. 1 z późn. zm.) – w szczególności chodzi o art. 19 oraz załącznik nr IV do ww. rozporządzenia. Zdaniem Odwołującego wykonawca Zarys nie złożył wraz z ofertą wymaganej przepisami prawa oraz postanowieniami SW Z prawidłowej deklaracji dla rękawic oferowanych w Pakiecie nr 4, poz. 1, a także nie uzupełnił rzeczonej deklaracji pomimo wezwania Zamawiającego oraz nie przedłożył jej kompletnego i poprawnego tłumaczenia – co jednoznacznie kwalifikuje ofertę do odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) Pzp. Jak wskazywał Odwołujący złożona wraz z ofertą Zarys deklaracja zgodności w ogóle nie jest dokumentem, o którym mowa w Rozporządzeniu 2017/745, tj. dokumentem dotyczącym ściśle zidentyfikowanego i określonego produktu, który jest wprowadzany do obrotu. Jest zaledwie draftem/projektem/wzorem deklaracji UE, dotyczącym jeszcze niesprecyzowanego produktu i niezawierającym obligatoryjnych informacji. Po pierwsze przesądza o tym brak numerów katalogowych produktów, do których deklaracja się odnosi. Tymczasem produkty oferowane takowe numery posiadają i przez takie numery są identyfikowane, co oznaczono zarówno w ofercie, jak i kartach katalogowych. Ponadto numery te nanoszone są również na opakowania oferowanych wyrobów, które w ten w ten sposób są oznaczane i identyfikowane przy wprowadzaniu do obrotu. W przedłożonych przez Zarys w ramach uzupełnienia dokumentów przedmiotowych załączniki nr I i III do Deklaracji wskazano jedynie, iż numery takie zostaną dopiero podane/wskazane. Przesądza o tym angielski skrót, którym posłużono się w ww. załącznikach – TBA, który rozwija się jako „to be announced” oraz winien być tłumaczony jako „zostanie podane/ogłoszone”. Natomiast Zarys usiłował wprowadzić Zamawiającego w błąd, tłumacząc ww. skrót jako polski skrót „n/d”, który rozwija się jako „nie dotyczy”. Najprawdopodobniej najpierw Zarys w dokumentach złożonych wraz z ofertą, przez złożenie niekompletnych załączników nr I i III, usiłował po prostu ukryć brak określenia konkretnych numerów katalogowych we wzorze deklaracji, którym się posługiwał. Natomiast w związku z dostrzeżeniem powyższego braku przez Zamawiającego i wystosowanym wezwaniem do uzupełnienia deklaracji, w uzupełnianych dokumentach Zarys usiłował wytworzyć wrażenie, że numery te są zbędne. Jak kontynuował Odwołujący, drugą okolicznością świadczącą o poglądowym charakterze przedłożonej deklaracji przesądza nie tylko treść załączników i użyte tam skróty, ale również czyniona ukośnie, na każdej stronie, nieprzetłumaczona przez Zarys, informacja „For Reference Only”. Natomiast tekst ten można przetłumaczyć jako „tylko w poglądowym charakterze” lub „tylko w celach informacyjnych”. Wzmianka tego typu jednoznacznie określa poglądowy charakter przedłożonego dokumentu i wskazuje, iż nie jest to oficjalny dokument deklaracji zgodności UE, potwierdzający zgodność wyrobu z wymaganiami systemu zgodności. Po trzecie, jak wskazał Odwołujący, okoliczność tę potwierdził upoważniony przedstawiciel producenta na terenie UE, firma MDSS Gmbh, który w korespondencji mailowej z Odwołującym wskazał, iż rzeczona deklaracja zgodności jest jedynie draftem, a posiadane przez nich aktualne deklaracje zgodności, jak najbardziej mają stosowne numery referencyjne. Kolejną okolicznością, która wskazuje na to, że Zarys nie posługiwał się w Postępowaniu prawidłową, obowiązującą, oficjalną deklaracją zgodności dla oferowanych w Pakiecie 1, poz. 1, wyrobów, a przynajmniej, że takowej prawidłowo na wezwanie Zamawiającego nie uzupełnił, jest fakt, że cała deklaracja zgodności z 22 czerwca 2022 r. (tj. właściwie draft takiej deklaracji) posiada ukośnie oznaczenie „For Reference Only” (nota bene nieprzetłumaczone na język polski) – tzn. tekst tego typu znajduje się zarówno na samym dokumencie głównym, jak też załącznikach. Natomiast w ramach uzupełnienia z dnia 23 maja 2023 r. przedłożono draft tej samej deklaracji, w którym na dokumencie głównym i załączniku nr II jak najbardziej oznaczenie „For Reference Only” pozostało, natomiast w uzupełnianych załącznikach nr I i II już nie występuje. Oznacza to, że są to załączniki pochodzące z jakiegoś innego dokumentu. W konsekwencji uznać należy, iż wykonawca Zarys nie tylko nie przedłożył aktualnego i oficjalnego dokumentu deklaracji zgodności UE dla oferowanych wyrobów, ale nie przedłożył nawet prawidłowego draftu takiej deklaracji, tylko w ramach uzupełnienia złożył jakąś kompilację dwóch różnych dokumentów. Jak dalej wskazywał Odwołujący, niezależnie od opisanego powyżej, formalnego braku oficjalnego dokumentu deklaracji zgodności UE, należy podnieść, iż nawet, gdyby z jakichś względów, kontrfaktycznie uznać, że złożony wraz z ofertą i uzupełniany przez Zarys wzór deklaracji jest jednak deklaracją zgodności, to z pewnością należy uznać, iż nie jest to zgodna z przepisami prawa, prawidłowa deklaracja dotycząca konkretnych, oferowanych w tym Postępowaniu, wyrobów medycznych. Zgodnie z punktem 4 Załącznika IV do Rozporządzenia 2017/745, Deklaracja Zgodności powinna obligatoryjnie zawierać m.in. następujące informacje: Nazwa produktu i nazwa handlowa, kod produktu, numer katalogowy lub inne jednoznaczne odniesienie umożliwiające identyfikację i identyfikowalność wyrobu, którego dotyczy deklaracja zgodności UE, jak np. fotografia, w stosownym przypadku, a także jego przewidziane zastosowanie. Oprócz nazwy produktu lub nazwy handlowej, informacje umożliwiające identyfikację i identyfikowalność można podać za pomocą kodu Basic UDIDI, o którym mowa w pkt 3. Deklaracja zgodności przedłożona przez Zarys nie spełnia powyższych wymogów. Przedłożona przez Zarys deklaracja nie zawiera ani nazwy produktu, ani nazwy handlowej, ani kodu produktu, ani numeru katalogowego ani innego jednoznacznego odniesienia zapewniającego identyfikację i identyfikowalność wyrobu – szczególnie względem produktu oferowanego w tym Postępowaniu. W szczególności, ww. deklaracja wskazuje wyłącznie opis rodzajowy wyrobu, a w miejscu przeznaczonym na numer referencyjny konkretnego wyrobu zawiera jedynie informację: „TBA” (To Be Announced - „zostanie ogłoszony”). Tymczasem wymóg umieszczenia w treści deklaracji zgodności UE informacji zapewniających identyfikowalność wyrobu ma charakter bezwzględnie wiążący i musi zostać obligatoryjnie spełniony w przypadku każdej deklaracji zgodności. Co więcej, wymóg identyfikowalności wyrobu na podstawie deklaracji zgodności pełni rolę gwarancyjną i ma na celu umożliwienie weryfikacji, czy oferowany wyrób faktycznie przeszedł ocenę zgodności przeprowadzoną przez producenta i tym samym, czy spełnia on określone dla niego wymagania. Deklaracja zgodności przedłożona przez Zarys uchybia zatem fundamentalnym wymogom prawa odnośnie do identyfikowalności wyrobów medycznych, jak również powszechnej praktyce rynkowej, zgodnie z którą deklaracje zgodności nie bez powodu zawierają właśnie unikalną nazwę wyrobu, pod którą wyrób jest oferowany lub inne należyte dane, takie jak chociażby numer katalogowy danego wyrobu. W każdym przypadku chodzi o dane, które są obiektywnie sprawdzalne dla nabywcy czy użytkownika wyrobu, aby mógł on ustalić, jakiego wyrobu dotyczy deklaracja zgodności. W przeciwnym razie dokument deklaracji zgodności jest nieprzydatny do celu, w jakim jest wymagany. Nie pozwala bowiem ocenić, w stosunku do którego wyrobu producent gwarantuje zgodność z wymaganymi normami. Dalej wskazywał Odwołujący, że niejasność co do wyrobu, którego dotyczy oferta jest tym bardziej wyraźna, że sam Zarys odnosi się do wyrobu niekonsekwentnie, a w każdym razie inaczej niż producent. W szczególności, Zarys opisuje wyrób m.in. jako „OATS Rękawice nitrylowe, bezpudrowe, nawilżające, z wyciągiem z owsa”, podczas gdy producent, firma Hartalega, nie ma w swojej ofercie tak nazwanych produktów. Treść złożonej przez Zarys deklaracji zgodności i zakres informacji w niej zawartych w żaden sposób nie gwarantuje identyfikacji i identyfikowalności wyrobu. Powyższe argumenty, zdaniem Odwołującego, powinny skutkować uwzględnieniem wniesionego odwołania. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 26 września 2023 r., stanowiącym odpowiedź na odwołanie, Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Stanowisko Przystępującego: Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości, Przystępujący złożył sprzeciw pismem z dnia 26 września 2023 r., przedstawiając również stosowną argumentację. Zdaniem Przystępującego odwołanie powinno zostać oddalone. Jak wskazywał Przystępujący, w przedłożonej deklaracji zgodności producent (Hartalega) wykazuje, iż przedmiotem deklaracji zgodności jest wyrób: Nitrile Powder Free Examination Gloves with Colloidal Oatmeal USP Skin Protectant – co jednoznacznie identyfikuje model wyrobu objęty deklaracją zgodności. Dodatkowo producent we wspomnianej deklaracji zgodności wskazuje, iż wykaz modeli znajduje się w załączniku nr I (dla MDR – rozporządzenia 2017/745) oraz załączniku III (dla PPER – Rozporządzenia 2016/425). W załączonych do deklaracji zgodności załącznikach nr I oraz III w kolumnie Product or Trade Name (Nazwa produktu lub handlowa) wskazana jest ta sama nazwa wyrobu, co na pierwszej stronie deklaracji zgodności wraz z rozmiarem. Jednocześnie podkreślam, iż firma Hartalega jest producentem tylko jednego typu rękawic nitrylowych: Nitrile Powder Free Examination Gloves with Colloidal Oatmeal USP Skin Protectant, co potwierdzają dane producenta dostępne na jego stronie internetowej pod adresem: https://hartalega.com.my/coats/. Jak kontynuował Przystępujący, podkreślić należy, iż prócz nazwy produktu lub nazwy handlowej, informacje umożliwiające identyfikację i identyfikowalność można podać za pomocą kodu Basic UDI-DI, co jest określone w zał. IV punkt 4 Rozporządzenia 2017/745, z którym to aktem prawnym producent deklaruje zgodność. Mając na uwadze fakt, iż przedłożona deklaracja zgodności zawiera zarówno nazwę wyrobu jak i kod BASIC UDI-DI przedłożone argumenty niezapewnienia identyfikacji i identyfikowalności wyrobu w brzmieniu rozumianym przez MDR są bezpodstawne. Odnosząc się do kwestii użycia przez producenta pojęcia: to be annouced (zostanie ogłoszony), Przystępujący wskazał, iż dysponuje on osobnym dokumentem dokumentacji technicznej w którym zawarte są numery referencyjne wyrobów objętych tą deklaracją zgodności, przez co stwierdzenie Odwołującego, że złożony dokument nie dotyczy zaoferowanych rękawic w zakresie pakietu 4, poz. 1 nie jest prawdziwe i oparte jest na własnej interpretacji przedłożonych dokumentów. Umieszona na deklaracji zgodności nazwa wyrobu oraz jego kod BASIC UDI-DI jednoznacznie go identyfikuje, a stosowane kody katalogowe mają charakter techniczny i stanowią cześć identyfikacji producenta. Na dowód powyższego, Zarys przedłożył dokument stanowiący element dokumentacji technicznej opracowanej przez firmę Hartalega, na podstawie którego Przystępujący potwierdził powyższe dane wyjaśnieniami z dnia 31.05.2023 r. Tym samym, przedmiot deklaracji jest dobrze identyfikowany, a dodatkowo jest to jeden typ rękawic nitrylowych z koloidalną mączką owsianą produkowanych przez firmę Hartalega. Bowiem, jak wspomniane zostało wcześniej jednoznaczna identyfikacja przedmiotu deklaracji zgodności opiera się na wykorzystaniu kodu BASIC UDI-DI, co jest zgodne z Rozporządzeniem 2017/745, natomiast numery referencyjne wyrobów stanowią cześć przedłożonej dokumentacji technicznej. Dalej Przystępujący wskazywał, że przedłożona przez niego Deklaracja Zgodności jest oficjalną Deklaracją dla zgodności z Rozporządzeniem 2017/745 oraz 2016/425 dla produktu: Nitrile Powder Free Examination Gloves with Colloidal Oatmeal USP Skin Protectant – nie jest to projekt, czy też szablon deklaracji. Oznaczenie „For References only” jest znakiem wodnym stosowanym przez producenta na dokumentach udostępnianych osobom trzecim, takim jak Zarys – ma to na celu wyłącznie zabezpieczenie producenta przed wprowadzaniem w tym dokumencie jakichkolwiek zmian. Umieszczone przez producenta oznaczenie w żaden sposób nie powoduje, iż przedmiotowa deklaracja nie jest oficjalnym dokumentem Deklaracji Zgodności, lecz stanowi jedynie o ograniczeniu edycji dokumentu. Przystępujący podważył również treść dokumentacji mailowej złożonej przez Odwołującego wraz z odwołaniem wskazując, że nie da się jednoznacznie stwierdzić, iż osoba która przesłała przedmiotową wiadomość do Odwołującego posiada wiedzę, kompetencję, a przede wszystkim uprawnienia do składania oświadczeń co do przedłożonej Deklaracji Zgodności. Po drugie zaś, ww. wiadomość stoi w sprzeczności z pismem producenta z dnia 21 września 2023 r. (przedłożone w załączeniu), który w sposób jednoznaczny wskazał, iż Deklaracja Zgodności przedłożona przez Zarys jest oficjalnym dokumentem dla zgodności oferowanych rękawic z Rozporządzeniami 2017/745 oraz 2016/425. Po przeprowadzeniu posiedzenia i rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę ZARYS International Group Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Zabrzu. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części dokumentacji postępowania, które Izba dopuściła w poczet materiału dowodowego: 1.Dowody Odwołującego: a.Zdjęcia produktów oferowanych przez Przystępującego w postępowaniu (4 szt.); b.Przykładowa deklaracja zgodności Hartalega bez znaku wodnego – wersja rev04 oraz wydruk ze strony internetowej; c.Deklaracja zgodności Hartalega (zdaniem Odwołującego prawidłowa dla produktów oferowanych przez Przystępującego w postępowaniu) – wersja Rev3; d.Wyciąg z bazy wyrobów medycznych EUDAMED; e.Zestawienie produktów Hartalega wpisanych do bazy EUDAMED. 2.Dowody Przystępującego: a.Pismo Hartalega z dnia 21 września 2023 r. wraz z tłumaczeniem. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa rękawic chirurgicznych i diagnostycznych z podziałem na 4 pakiety, nr ref.: postępowania: 46/PN/ZP/D/2023. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia znajduje się w załączniku nr 2 do SW Z („Formularz asortymentowocenowy”). Przedmiotem zamówienia w ramach pakietu nr 4, poz. 1 są: „Diagnostyczne i ochronne rękawice nitrylowe, kolor inny niż biały, fioletowy, różowy, z wewnętrzną warstwą ochronnonawilżającą zawierającą koloidalny wyciąg z owsa, o grubości: na palcu 0,09 +/- 0,02mm, na dłoni 0,07 +/- 0,02mm, na mankiecie 0,05 +/- 0,01mm, długość min. 240 mm, teksturowane na końcach palców; wyrób medyczny klasy I i środek ochrony osobistej kategorii III; AQL 1,0 - fabryczny nadruk na opakowaniu, zgodne z EN ISO 374-1 (typ B) i EN ISO 3745-potwierdzone piktogramem na opakowaniu, odporne przez min 60 min na min 4% glukonian chlorheksydyny i min 4% glutaraldehyd -potwierdzone wynikami badań zgodnie z EN 16523 z jednostki niezależnej i fabrycznym nadrukiem na opakowaniu, przebadane na przenikanie cytostatyków wg ASTM D6978 (fabryczny nadruk na opakowaniu); proces produkcyjny zgodny z ISO 9001, ISO 13485, ISO 14001, OHSAS 18001. Pakowane mechanicznie (ograniczenie kontaminacji) w sposób uporządkowany – potwierdzone na opakowaniu, otwór centralny zabezpieczony folią redukującą kontaminację ze środowiska zewnetrznego, Rozmiary kodowane kolorystycznie na opakowaniu. Poglądowa grafika ułatwiająca dobór rozmiaru fabrycznie nadrukowana na opakowaniu.Op. a'100 sztuk, rozm. XS-XL”. Wypełniając załącznik nr 2 do SW Z oferenci winni podać m. in. producenta, nazwę handlową oraz numer katalogowy oferowanego asortymentu, nazwę i numer dokumentu dopuszczającego do obrotu i używania, cenę netto, cenę brutto. Zgodnie z Rozdziałem II.I SWZ: „Przedmiotowe środki dowodowe”: W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, Wykonawca zobowiązany jest złożyć wraz z ofertą następujące przedmiotowe środki dowodowe dla wszystkich Pakietów (części), na które Wykonawca składa ofertę: a)Informacje (np. katalogi, prospekty, ulotki, instrukcje użytkowania, fotografie) nt. parametrów każdego oferowanego towaru, zawierające: nazwę Towaru, nazwę producenta, opis parametrów technicznych, potwierdzające zgodność z przedmiotem zamówienia, określonym w Formularzu asortymentowo-cenowym - załącznik nr 2 do SW Z. Jeżeli ww. informacje nie będą potwierdzały wszystkich wymaganych parametrów, Wykonawca jest zobowiązany złożyć oświadczenie, że oferowany towar spełnia wszystkie wymagane parametry techniczne. UWAGA: Zamawiający prosi o zaznaczenie na poszczególnych dokumentach/plikach, którego pakietu/pozycji one dotyczą. b)Deklaracje zgodności dotyczące każdego oferowanego towaru. Zamawiający dopuścił ponadto możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz ich wyjaśnienia (II.I.2-4 SWZ). Przystępujący zgodnie z formularzem ofertowym zaoferował rękawice nitrylowe, bezpudrowe, nawilżające, z wyciągiem z owsa/ RNBOx (x odpowiada za rozmiar) producenta Hartalega. Wraz z ofertą przedłożone zostały również przedmiotowe środki dowodowe, w tym m. in. karta katalogowa dla rękawic „OATS – Rękawice diagnostyczne, nitrylowe, bezpudrowe, nawilżające, z wyciągiem z owsa oraz deklaracja zgodności, gdzie w opisie produktu wskazano: „Nitrylowe bezpudrowe rękawice diagnostyczne z koloidalną mączką owsianą USP chroniącą skórę”. Przedmiotowe środki dowodowe podlegały uzupełnieniu w związku z nieczytelnością załączników do deklaracji zgodności. W odpowiedzi na stosowne wezwanie Zamawiającego Przystępujący przedłożył przedmiotowe środki dowodowe, tj. kartę katalogową dla produktu „OATS Rękawice nitrylowe, bezpudrowe, nawilżające, z wyciągiem z owsa” wraz z deklaracją zgodności i jej tłumaczeniem dla produktu „Nitrylowe bezpudrowe rękawice diagnostyczne z koloidalną mączką owsianą USP chroniącą skórę”. Zamawiający i Przystępujący prowadzili dodatkowo korespondencję dotyczącą złożonych przedmiotowych środków dowodowych, tj. m. in.: - pismo Zamawiającego z dnia 26.06.2023 r. oraz odpowiedź wykonawcy z dnia 29.06.2023 r. W dniu 1 września 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w pakiecie nr 4, którą okazała się oferta Przystępującego. Uzasadnienie prawne: Zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Izba po lekturze zarzutów odwołania doszła do wniosku, że dotyczyły one dwóch kategorii zagadnień. Pierwsza odnosiła się do samej deklaracji zgodności i jej braków w kontekście przepisów Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2017/745 w sprawie wyrobów medycznych, zmiany Dyrektywy 2001/83/W E, Rozporządzenia (W E) Nr 178/2002 i Rozporządzenia (W E) Nr 1223/2009 oraz uchylenia Dyrektyw Rady 90/385 EW G i 93/42/EW G z dnia 5 kwietnia 2017 r. (Dz. Urz. UE. L Nr 117, str. 1, dalej jako: „Rozporządzenie”). W załączniku nr IV do ww. rozporządzenia uregulowano zakres informacji, jaki powinien znaleźć się w deklaracji zgodności. Zgodnie z treścią ww. załącznika: Deklaracja zgodności UE zawiera wszystkie następujące informacje: 1. Imię i nazwisko lub nazwa, zarejestrowana nazwa handlowa lub zastrzeżony znak towarowy producenta oraz, w stosownych przypadkach, jego upoważnionego przedstawiciela i, jeżeli już został wydany, ich niepowtarzalny numer rejestracyjny, o którym mowa w art. 31, wraz z adresem zarejestrowanego miejsca prowadzenia działalności, pod którym można się z nimi skontaktować i ustalić miejsce ich przebywania. 2. Oświadczenie, zgodnie z którym deklarację zgodności UE wydano na wyłączną odpowiedzialność producenta. 3. Kod Basic UDI-DI, o którym mowa w załączniku VI część C. 4. Nazwa produktu i nazwa handlowa, kod produktu, numer katalogowy lub inne jednoznaczne odniesienie umożliwiające identyfikację i identyfikowalność wyrobu, którego dotyczy deklaracja zgodności UE, jak np. fotografia, w stosownym przypadku, a także jego przewidziane zastosowanie. Oprócz nazwy produktu lub nazwy handlowej, informacje umożliwiające identyfikację i identyfikowalność można podać za pomocą kodu Basic UDI-DI, o którym mowa w pkt 3. 5. Klasa ryzyka wyrobu zgodnie z regułami określonymi w załączniku VIII. 6. Oświadczenie, zgodnie z którym wyrób, którego dotyczy dana deklaracja, jest zgodny z niniejszym rozporządzeniem oraz, w stosownych przypadkach, z wszelkimi innymi odpowiednimi przepisami unijnymi, które przewidują wydanie deklaracji zgodności UE. 7. Wskazanie wszelkich zastosowanych wspólnych specyfikacji, z którymi deklaruje się zgodność. 8. W stosownych przypadkach, nazwa i numer identyfikacyjny jednostki notyfikowanej, opis przeprowadzonej procedury oceny zgodności oraz identyfikacja wydanego certyfikatu lub wydanych certyfikatów. 9. W stosownych przypadkach, dodatkowe informacje. 10. Miejsce i data wydania deklaracji, imię i nazwisko oraz stanowisko osoby, która złożyła podpis pod dokumentem, oraz wskazanie, z czyjego upoważnienia taka osoba podpisała dokument, podpis. Porównanie przepisów ww. rozporządzenia oraz treści deklaracji zgodności złożonej przez Przystępującego – w kontekście zarzutów odwołania, doprowadziło Izbę do przekonania, że przedmiotowa deklaracja spełnia wymogi opisane rozporządzeniem. Przede wszystkim wskazać należy, że punkt 4 załącznika IV do rozporządzenia wymaga by deklaracja zgodności zawierała dane umożliwiające identyfikację i identyfikowalność wyrobu, którego dotyczy deklaracja zgodności UE. Ustawodawca unijny uznał, że wystarczająca będzie Nazwa produktu i nazwa handlowa, kod produktu, numer katalogowy lub inne jednoznaczne odniesienie umożliwiające identyfikację i identyfikowalność wyrobu, którego dotyczy deklaracja zgodności UE, jak np. fotografia, w stosownym przypadku, a także jego przewidziane zastosowanie. Oprócz nazwy produktu lub nazwy handlowej, informacje umożliwiające identyfikację i identyfikowalność można podać za pomocą kodu Basic UDI-DI, o którym mowa w pkt 3. Przepis nie wymaga jednak by podawać wszystkie dane, o których mowa w pkt 4. Deklaracja przedłożona przez Przystępującego posługuje się nazwą produktu – pozycja „Opis produktu (MDR)”, nazwą handlową (załącznik I) oraz kodem UDI-DI. Zawiera więc wszystkie wymagane przepisem dane. Co więcej, sama deklaracja nie musi zawierać numerów katalogowych produktu, jeśli posługuje się kodem UDI-DI. W tym przypadku brak numerów katalogowych nie przesądza o wadliwości samej deklaracji. Wynika to wprost z treści punktu 4 załącznika IV do rozporządzenia. Argumentacja Odwołującego w tym zakresie jest więc chybiona. Brak numerów katalogowych samoistnie nie przesądza o wadliwości deklaracji w sytuacji, gdy posługują się ona kodem UDIDI. Dalej wskazać należy, że nie znalazły uznania Izby argumenty Odwołującego dotyczące poglądowego charakteru deklaracji czy też jej wadliwego tłumaczenia. Zdaniem Izby rozstrzygającym w tym zakresie jest dowód przedłożony przez Przystępującego – oświadczenie producenta rękawic Hartalega, w którym wyraźnie wskazuje on, że przedmiotowa deklaracja z Rewizją 00 z dnia 01.06.2022 r. stanowi oficjalną deklarację na zgodność z Rozporządzeniem 2017/745 i z Rozporządzeniem 2016/425 dla produktu: rękawice nitrylowe, bezpudrowe, nawilżające, z wyciągiem z koloidalnej mączki owsianej, oraz dla rękawic OATS. Nie jest to projekt ani szablon. W tym samym oświadczeniu producent wyjaśnia również, jakie znaczenie należy nadać wzmiance „For reference only”, która jest jedynie znakiem wodnym. Skoro wzmianka ta nie stanowi merytorycznej części deklaracji, a jedynie element zapobiegania wprowadzaniu zmian do dokumentu, trudno oczekiwać żeby również była przetłumaczona. Izba nie znalazła podstaw by odmówić wiarygodności temu oświadczeniu. Druga grupa zarzutów odnosiła się do twierdzenia, że zdaniem Odwołującego, nie ma możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że przedłożona przez Przystępującego deklaracja zgodności dotyczy tych samych produktów, które zaoferował on w niniejszym postępowaniu. Z tak postawioną tezą Izba się zgodziła. Wskazać należy, że zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 20 ustawy PZP, przez przedmiotowe środki dowodowe rozumie się środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Służą one zatem zweryfikowaniu poprawności złożonej oferty poprzez potwierdzenie konkretnych właściwości oferowanych dóbr. Skoro tak, ze składanych przedmiotowych środków dowodowych musi bez wątpliwości wynikać, że dotyczą one przedmiotu oferty, gdyż to właśnie określone właściwości przedmiotu oferty mają wynikać z przedkładanych przedmiotowych środków dowodowych. Brak możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że przedłożone przedmiotowe środki dowodowe dotyczą dóbr oferowanych w toczącym się postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, musi skutkować uznaniem, że nie potwierdzają one zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Taka też sytuacja, zdaniem Izby, miała miejsce w niniejszym postępowaniu. Wskazać należy, że porównując treść oferty Przystępującego z danymi, jakie znajdują się w przedłożonych przez niego przedmiotowych środkach dowodowych, nie ma możliwości jednoznacznego stwierdzenia, że dokumenty te dotyczą tożsamego produktu. Zgodnie z treścią oferty Przystępujący zaoferował następujący produkt: „HARTALEGA / Rękawice nitrylowe, bezpudrowe, nawilżające, z wyciągiem z owsa / RNBOx (x odpowiada za rozmiar)”. Karta katalogowa została opracowana dla produktu „OATS Rękawice nitrylowe, bezpudrowe, nawilżające, z wyciągiem z owsa”. Z kolei deklaracja zgodności wystawiona została dla „Nitrylowe bezpudrowe rękawice diagnostyczne z koloidalną mączką owsianą USP chroniącą skórę”. Bez wątpliwości stwierdzić zatem można, że istnieją niespójności jeśli chodzi o nazwę produktu zaoferowanego oraz nazwę produktu, dla którego wystawiona została deklaracja zgodności. Dalej wskazać należy, że oferta i karta katalogowa posługują się numerami katalogowymi oferowanych produktów, tj. „RNBOx (x odpowiada za rozmiar)”. Z kolei w przedłożonej deklaracji zgodności numery te nie zostały w ogóle wskazane. Deklaracja posługuje się tylko i wyłącznie kodem UDI-DI. Oczywiście posługiwanie się tym kodem dla umożliwienia identyfikacji i identyfikowalności produktu jest dopuszczalne zapisami rozporządzenia. Wskazać jednak należy, że ww. kod nie został zarejestrowany w bazie EUDAMED. Rejestracja taka ma charakter fakultatywny – co nie było sporne, jednak brak zarejestrowania kodu uniemożliwia w zasadzie jakąkolwiek weryfikację, jakiego produktu kod ten dotyczy. Co więcej, ani w ofercie, ani w karcie katalogowej, nie ma wskazanego kodu UDI-DI. Brak jest więc możliwości powiązania ww. dokumentów. Dalej wskazać należy, że Przystępujący nie wykazał twierdzenia, że firma HARTALEGA jest producentem tylko jednego typu rękawic nitrylowych, nie można więc mieć w tym względzie pewności. Za rozstrzygającego nie można również uznać oświadczenia producenta, jak też okoliczności, na którą powoływał się Przystępujący, że „Jednoznaczna identyfikacja przedmiotu deklaracji zgodności opiera się na zastosowaniu kodu BASIC UDI-DI, natomiast numery referencyjne produktów są częścią dokumentacji technicznej z dnia 1.06.2022 r.” Wskazać należy, że owa „dokumentacja techniczna” została Zamawiającemu przekazana pismem z dnia 29 czerwca 2023 r., w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień treści oferty, w którym to wezwaniu Zamawiający wskazywał na liczne okoliczności mające świadczyć o wadliwościach przedłożonej deklaracji. Zawiera ona zarówno kody UDI-DI, jak też numery katalogowe. Wskazać jednak należy, że instytucja wyjaśniania (w niniejszym stanie faktycznym, de facto – przedmiotowych środków dowodowych) nie powinna prowadzić do uzupełnienia brakujących informacji lub samego przedmiotowego środka dowodowego. Wyjaśnienia składane przez wykonawcę mogą jedynie służyć rozwianiu wątpliwości co do treści złożonego uprzednio środka dowodowego, co nie może prowadzić do jego zmiany lub samoistnego uzupełnienia go przez wykonawcę. W niniejszym stanie faktycznym przedmiotowe środki dowodowe nie zawierały danych, które umożliwiłyby jednoznaczne przypisanie ich do przedmiotu oferty. Z przedłożonej przez Przystępującego deklaracji zgodności nie wynika, że dotyczy ona przedmiotu oferty – istnieją niespójności w zakresie nazwy, a kod UDI-DI nie znajduje się ani w karcie katalogowej, ani w treści formularza ofertowego. Brak informacji tego typu nie może podlegać wyjaśnieniu, a jedynie ewentualnie uzupełnieniu, jednakże w tym zakresie procedura umożliwiająca uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych przez Odwołującego została wyczerpana. Zamawiający nie może więc opierać się w niniejszej sprawie na treści owej „dokumentacji technicznej”, gdyż procedura uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych została już wyczerpana. Powyższe okoliczności, zdaniem Izby, świadczą o tym, że nie ma możliwości jednoznacznego przypisania przedłożonych przedmiotowych środków dowodowych do przedmiotu oferty Przystępującego w niniejszym postępowaniu. Skoro tak, należy uznać, że przedłożone przedmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Procedura ich uzupełniania została wyczerpana. Należy więc uznać, że oferta Przystępującego powinna zostać odrzucona w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2637/23 POSTANOWIENIE z dnia 26 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 26 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 września 2023 r. przez wykonawcę Victor Energy sp. z o.o. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziorna przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Badawczo-Wdrożeniowe „OLMEX” S.A. w Wójtowie , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty20.000,00 zł (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Victor Energy sp. z o.o. w Warszawie, stanowiącej wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………….………… ​ Sygn. akt: KIO 2637/23 Uzasadnie nie Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w Konstancinie-Jeziorna, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest „rozbudowa rozdzielni 400 kV i 110 kV w stacji 400/220/110 kV Dunowo wraz z instalacją transformatorów 400/110 kV - Etap 1B”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 28 sierpnia 2023 r., nr 2023/S 164-518887. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 7 września 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Victor Energy sp. z o.o. w Warszawie, zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 3531 k.c. i art. 66 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, art. 134 ust. 1 pkt 20 Pzp, art. 7 pkt 32 Pzp w zw. z art. 16 pkt Pzp przez ukształtowanie stosunku prawnego (Projektowanych Postanowień Umownych) w sposób sprzeczny z jego właściwością (naturą) oraz zasadami współżycia społecznego, a to z uwagi na wprowadzenie do wzoru umowy postanowień określających sposób modyfikacji wynagrodzenia przysługującego wykonawcy (m.in. z tytułu wykonania przez niego dodatkowych robót lub udzielenia mu przez Zamawiającego innych zamówień) w sposób rażąco odbiegający od warunków rynkowych związanych z ustalaniem wysokości wynagrodzenia z tytułu wykonanych robót budowlanych dla branży elektroenergetycznej, specjalizującej się w budowie stacji elektroenergetycznych lub innych złożonych obiektów infrastruktury krytycznej, co stanowi naruszenie i jest sprzeczne nie tylko z odpłatnym charakterem umowy o zamówienie publiczne (art. 7 pkt 32 Pzp), ale także z art. 66 § 1 k.c. oraz art. 16 Pzp, wskazującymi, że określenie istotnych postanowień umowy, a zatem ceny (wynagrodzenia), jest domeną wykonawcy a nie zamawiającego, a w konsekwencji powyższych 2)art. 16 pkt 1 - 3 Pzp przez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) usunięcia (wykreślenia) Projektowanych Postanowień Umowy pkt 25.2 w następującym brzmieniu: 25.2 W odniesieniu do robót budowlanych ceny nakładów rzeczowych nie mogą przekraczać średnich cen krajowych, publikowanych przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD – SERW IS” sp. z o.o. w Poznaniu) z dnia obliczania wynagrodzenia, przy czym obowiązkowe jest wykonanie przez Wykonawcę: a) Przedmiaru (obmiaru) robót budowlanych, który Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji przed dokonaniem kalkulacji; oraz następnie b) na podstawie zaakceptowanego przez Zamawiającego zgodnie z lit. a powyżej przedmiaru (obmiaru) - kalkulacji wynagrodzenia, która zostanie wykonana metodą uproszczoną polegając na obliczeniu wartości kosztorysowej robót budowlanych lub obiektów, jako suma iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych (obmiarowych) robót i cen jednostkowych zgodnie z zasadami przyjętymi w „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych” SKB, wydanie z 2017 r. (z zastrzeżeniem, że kalkulacja ma zostać wykonana zgodnie z zasadami jak dla postępowań w zamówieniach publicznych). oraz pkt 25.3 lit. a) Projektowanych Postanowień Umowy, w brzmieniu: 25.3 Ceny jednostkowe robót, o których mowa w pkt 25.1 oraz pkt 25.2 b) zostaną ustalone na podstawie cen rynkowych, w tym danych z zawartych wcześniej umów lub powszechnie stosowanych aktualnych publikacji (Wykonawca każdorazowo precyzyjnie wskaże źródło pochodzenia ceny), a w przypadku gdy dla danego zakresu rzeczowego nie da się ustalić cen rynkowych, ceny jednostkowe dla danego zakresu zostaną ustalone na podstawie kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej, która polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku, w szczególności wycena nakładów rzeczowych obejmuje: a) godzinową stawkę robocizny kosztorysowej (R), która obejmuje wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe i inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody i inne), obligatoryjne obciążenia płac oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, b) wprowadzenia w miejsce powyższych Projektowanych Postanowień Umowy, nowej treści, tj.: w zakresie pkt 25.2 Projektowanych Postanowień Umowy: 25.2 W odniesieniu do robót budowlanych obowiązkowe jest: a) wykonanie przez Wykonawcę Przedmiaru (obmiaru) robót budowlanych, który Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji przed dokonaniem kalkulacji; oraz następnie b) na podstawie zaakceptowanego przez Zamawiającego zgodnie z lit. a powyżej przedmiaru (obmiaru) - kalkulacji wynagrodzenia, która zostanie wykonana metodą uproszczoną polegając na obliczeniu wartości kosztorysowej robót budowlanych lub obiektów, jako suma iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych (obmiarowych) robót i cen jednostkowych zgodnie z zasadami przyjętymi w „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych” SKB, wydanie z 2017 r. lub stawek faktycznie stosowanych przez Wykonawcę podczas realizacji Umowy, ewentualnie zaś na podstawie dwóch ofert od podwykonawców powiększonych o koszty ogólne Wykonawcy (z zastrzeżeniem, że kalkulacja ma zostać wykonana zgodnie z zasadami jak dla postępowań w zamówieniach publicznych i założeniami przyjętymi w pkt 25.3. Umowy). c) zatwierdzenie przez Zamawiającego kalkulacji wynagrodzenia, sporządzonej metodą określoną w pkt 25.2 lit. (b), przed rozpoczęciem realizacji prac przez Wykonawcę. w zakresie pkt 25.3 lit. a) Projektowanych Postanowień Umowy: 25.3 Ceny jednostkowe robót, o których mowa w pkt 25.1 oraz pkt 25.2 b) zostaną ustalone na podstawie cen rynkowych, w tym cen jednostkowych robót budowlanych, cen/stawek czynników produkcji budowlanej i wskaźników narzutów kosztów zakupu, kosztów pośrednich i zysku określonych w: (i) Ofercie Wykonawcy (Formularzu Oferty) na podstawie, której zawarto Umowę lub (ii) ofertach od co najmniej dwóch podwykonawców, powiększonych o współczynnik pełnienia funkcji generalnego wykonawcy odpowiadający wskaźnikowi narzutu zysku określonego w Ofercie Wykonawcy na podstawie, której zawarto Umowę, przy czym Zamawiający będzie uprawniony do przedstawienia kontrofert lub (iii) powszechnie stosowanych aktualnych publikacji (Wykonawca każdorazowo precyzyjnie wskaże źródło pochodzenia ceny), w przypadku braku możliwości sporządzenia kalkulacji wartości robót budowlanych zgodnie z metodą określoną w tirem (i) lub (ii). W przypadku gdy dla danego zakresu rzeczowego nie da się ustalić cen rynkowych, ceny jednostkowe dla danego zakresu zostaną ustalone na podstawie kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej, która polega na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku, w szczególności wycena nakładów rzeczowych obejmuje: a) godzinową stawkę robocizny (R), która obejmuje wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe i inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody i inne), obligatoryjne obciążenia płac oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, […] - w przypadku zastosowania cen jednostkowych z daty złożenia oferty, stawki te będą podlegałby waloryzacji na zasadach i warunkach przewidzianych w Umowie i w przypadku zastosowania powyższego mechanizmu, zastosowanie znajdowała będzie stawka uwzględniająca dokonaną zgodnie z Umową waloryzację. Ustalono także, że 22 września 2023 r., po wniesieniu odwołania, zamawiający zamieścił na swej stronie internetowej informację o następującej modyfikacji pkt 25 część IV SWZ (wzór umowy). 25.1. W przypadku zmian Umowy, skutkujących zmianą wysokości Wynagrodzenia, a w szczególności w przypadku udzielenia Wykonawcy, w granicach i zgodnie z obowiązującymi przepisami, jakichkolwiek innych zamówień, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie, które zostanie obliczone w drodze kalkulacji uproszczonej, opartej na cenach jednostkowych, z uwzględnieniem poniższych zasad. 25.2. W przypadku, o którym mowa w pkt 25.1. w odniesieniu do prac i robót budowlanych obowiązkowe jest wykonanie przez Wykonawcę: a) przedmiaru (obmiaru), który Wykonawca przedstawi Zamawiającemu do akceptacji, przed sporządzeniem kalkulacji; oraz następnie b) na podstawie zaakceptowanego przez Zamawiającego, zgodnie z lit. a) powyżej przedmiaru (obmiaru) - kalkulacji wynagrodzenia, która zostanie wykonana metodą uproszczoną polegającą na obliczeniu wartości kosztorysowej prac lub robót budowlanych, jako suma iloczynów ustalonych jednostek przedmiarowych (obmiarowych) i cen jednostkowych. 25.3 Ceny jednostkowe prac i robót budowlanych zostaną ustalone na podstawie: a) cen rynkowych, w tym danych z umów zawartych wcześniej z zamawiającymi w rozumieniu Prawa Zamówień Publicznych, powszechnie stosowanych aktualnych publikacji lub pozyskanych ofert (Wykonawca każdorazowo precyzyjnie wskaże źródło pochodzenia ceny), przy czym w tym ostatnim przypadku Zamawiający zastrzega sobie prawo pozyskania kontroferty lub b) kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej, zgodnie z zasadami przyjętymi w „Polskich standardach kosztorysowania robót budowlanych” SKB, wydanie z 2017 r. (z zastrzeżeniem, że kalkulacja ma zostać wykonana zgodnie z zasadami obowiązującymi w postępowaniach w sprawie udzielenia zamówienia publicznego), z uwzględnieniem poniższych zasad. 25.4 W przypadku kalkulacji opartej na cenach jednostkowych ustalonych na podstawie pozyskanych ofert, wynagrodzenie Wykonawcy uwzględniało będzie zysk, nieprzekraczający wskaźnika narzutu zysku na poziomie średnim dla robót inżynieryjnych publikowanego przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń EkonomicznoOrganizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD – SERW IS” sp. z o.o. w Poznaniu) z kwartału poprzedzającego dzień obliczania wynagrodzenia. 25.5 Kalkulacja szczegółowa ceny jednostkowej będzie polegała na określeniu wartości poszczególnych jednostkowych nakładów rzeczowych (kosztów bezpośrednich) oraz doliczeniu narzutów kosztów pośrednich i zysku. Wycena nakładów rzeczowych obejmuje: a) godzinową stawkę robocizny kosztorysowej (R), która obejmuje wszystkie składniki zaliczane do wynagrodzenia oraz koszty pochodne naliczane od wynagrodzeń, a w szczególności płace zasadnicze, premie regulaminowe, płace dodatkowe (dodatki stażowe i inne dodatki regulaminowe), płace uzupełniające (wynagrodzenia za urlopy i inne płatne nieobecności, zasiłki chorobowe, odprawy emerytalne, nagrody i inne), obligatoryjne obciążenia płac oraz odpisy na zakładowy fundusz świadczeń socjalnych, b) koszty jednostkowe materiałów (M), które są cenami nabycia materiałów łącznie z kosztami zakupu, bez podatku od towarów i usług; Wykonawca na wezwanie Zamawiającego każdorazowo udokumentuje wysokość poszczególnych przyjętych cen materiałów, c) ceny jednostkowe pracy sprzętu lub środków transportu technicznego (S), które obejmują koszty najmu jednostki sprzętowej lub transportowej wraz z kosztami obsługi etatowej oraz kosztami jednorazowymi, jeśli nie zostały one już uwzględnione w kosztach najmu, d) koszty pośrednie (Kp), które są składnikami kalkulacji wartości kosztorysowej, uwzgledniającymi nieujęte w kosztach bezpośrednich koszty zaliczane zgodnie z odrębnymi przepisami do kosztów uzyskania przychodu, w szczególności koszty ogólne budowy oraz koszty zarządu; oblicza się je jako iloczyn wskaźnika kosztów pośrednich i ustalonej podstawy ich naliczenia; za podstawę kosztów pośrednich przyjmuje się koszty robocizny (R) i koszty pracy sprzętu (S), e) zysk (Z), który oblicza się jako iloczyn wskaźnika narzutu zysku i ustalonej podstawy jego naliczenia; za podstawę zysku przyjmuje się koszty robocizny (R), koszty pracy sprzętu (S) oraz koszty pośrednie (Kp). 25.6 W przypadku kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej w odniesieniu do prac i robót budowlanych ceny nakładów rzeczowych oraz wskaźników cenotwórczych nie mogą przekraczać średnich cen krajowych dla robót inżynieryjnych, publikowanych przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD – SERW IS” sp. z o.o. w Poznaniu) z kwartału poprzedzającego dzień obliczania wynagrodzenia, z zastrzeżeniem, że godzinowa stawka robocizny kosztorysowej będzie odpowiadała stawce określonej w Ofercie Wykonawcy, ale nie może przekroczyć dwukrotności opublikowanej średniej stawki kosztorysowej dla robót inżynieryjnych. W trakcie posiedzenia Izby w dniu 27 września 2023 r., przed otwarciem rozprawy, zamawiający złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego na podstawie art. 568 pkt 2 Pzp. Odwołujący wnosił o merytoryczne rozpoznanie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła umorzyć odwoławcze, gdyż dalsze postępowanie stało się zbędne. Stosownie do art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowanie stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. Zbędność postępowania odwoławczego wynikała z faktu, że po wniesieniu odwołania zamawiający 22 września 2023 r. dokonał modyfikacji treści SW Z w zakresie zakwestionowanych przez odwołującego w odwołaniu postanowień pkt 25.2 i 25.3 lit. a wzoru umowy co spowodowało, że treść warunków zamówienia, wobec których odwołujący wniósł odwołanie już nie istnieje. Dostrzeżenia wymaga również, że zgodnie z art. 513 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów skierowanych wobec historycznych, nieistniejących na moment wyrokowania, czynności zamawiającego stało się zbędne. Przypomnienia wymagało, że zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy Pzp, wydając wyrok, Izba bierze ba podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Jak wynika z powyższego przepisu Izba przy wyrokowaniu ma obowiązek wzięcia pod uwagę okoliczności istniejące na moment wyrokowania. W analizowanej sprawie stan faktyczny był zaś taki, że na moment wyrokowania zamawiający dokonał już zmiany postanowień pkt 25 SW Z, kwestionowanych przez odwołującego w odwołaniu. W wyniku dokonanej w dniu 22 września 2023 r. zmiany w nowoprojektowanym pkt 25.6 wzoru umowy wprowadzono zasadę, że godzinowa stawka robocizny kosztorysowej będzie odpowiadała stawce określonej w Ofercie Wykonawcy, ale nie może przekroczyć dwukrotności opublikowanej średniej stawki kosztorysowej dla robót inżynieryjnych. Ponadto zmienił się sposób ustalania cen jednostkowych w przypadku zmian Umowy, skutkujących zmianą wysokości Wynagrodzenia. Ceny jednostkowe prac i robót budowalnych obecnie będzie można ustalić na podstawie cen rynkowych lub na podstawie kalkulacji szczegółowej cen jednostkowych (por. pkt 25.3 obecnego brzmienia wzoru umowy) i tylko w tym drugim przypadku zastosowanie znajdzie limit dla stawki robocizny kosztorysowej w wysokości dwukrotności opublikowanej średniej stawki kosztorysowej dla robót inżynieryjnych. Zamawiający dodał także możliwość ustalania cen jednostkowych alternatywnie to jest pozyskania ich z ofert, zwłaszcza od podwykonawców. Co do tego zakresu zamawiający zastrzegł sobie możliwość pozyskania kontroferty. Ponadto zamawiający wprowadził obecny zapis pkt 25.4 postanowień, w którym w przypadku kalkulacji opartej na ofertach wynagrodzenie będzie uwzględniało zysk wg stawek wynikających z tych ofert, który nie będzie przekraczał wskaźnika zysku o charterze średnim dla robót inżynieryjnych. Postanowienia te już obowiązywały i powodowały dezaktualizację części argumentacji przedstawionej w odwołaniu. Przykładowo odwołujący w treści odwołania formułując zarzuty wskazywał, że Zamawiający postanowił, że co do zasady roboty dodatkowe powinny być rozliczane po cenach rynkowych, jednakże w przypadku gdy taka możliwość nie istnieje to wykonawca powinien przygotować kalkulację szczegółową, która będzie odnosiła się m.in. do wyceny nakładów rzeczowych, które nie mogą jednak przekraczać średnich cen krajowych publikowanych przez Sekocenbud lub Orgbud. Powyższe uzasadnienie faktyczne zarzutu na moment wyrokowania okazało się nieaktualne, gdyż przygotowanie kalkulacji szczegółowej, w świetle obecnych zapisów pkt 25. 3 SW Z jest formalnie rzecz biorąc alternatywną do rozliczania po cenach rynkowych metodą ustalania cen jednostkowych. Obecnie kalkulacja szczegółowa nie znajduje zastosowania tylko w tedy, gdy ceny rynkowe są niemożliwe do ustalenia, tak jak odwołujący podnosił w odwołaniu w odniesieniu do pierwotnych zapisów wzoru umowy. Ponadto, jak wskazano wcześniej, zamawiający w pkt 25. 6 postanowił, że W przypadku kalkulacji szczegółowej ceny jednostkowej w odniesieniu do prac i robót budowlanych ceny nakładów rzeczowych oraz wskaźników cenotwórczych nie mogą przekraczać średnich cen krajowych dla robót inżynieryjnych, publikowanych przez Sekocenbud (Ośrodek Wdrożeń Ekonomiczno-Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie) lub Orgbud („ORGBUD – SERW IS” sp. z o.o. w Poznaniu) z kwartału poprzedzającego dzień obliczania wynagrodzenia, z zastrzeżeniem, że godzinowa stawka robocizny kosztorysowej będzie odpowiadała stawce określonej w Ofercie Wykonawcy, ale nie może przekroczyć dwukrotności opublikowanej średniej stawki kosztorysowej dla robót inżynieryjnych. Omawiana zmiana SW Z zdezaktualizowała kolejną podstawę faktyczną zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Dostrzeżenia wymagało bowiem, że odwołujący w pkt 24, 25 i 26 odwołania przedstawiał argumentację powołując się na to, że rynkowa wycena nakładów rzeczowych odbiega znacząco od tej określonej przez SEKOCENBUD lub Orgbud – nawet do 72%, wskazując, że dysproporcje tego rzędu występują w odniesieniu do stawki robocizny kosztorysowej. Jednakże dokonana zmiana i wprowadzenie w pkt 25.6 wzoru umowy limitu na poziomie dwukrotności opublikowanej średniej stawki kosztorysowej dla robót inżynieryjnych powodowało, że wyliczenia odwołującego zawarte w pkt 24-26 odwołania, stanowiące podstawę faktyczną sformułowanych zarzutów, stały się na moment wyrokowania nieaktualne. W tej sytuacji, odwołujący usiłując w dalszym ciągu popierać wniesione odwołanie, musiałby wykazać, że nawet przy zmianie wprowadzonej przez zamawiającego, polegającej na tym, że kalkulacja szczegółowa jest obecnie jedynie alternatywną wobec ustalania cen rynkowych metodą ustalania cen jednostkowych i nawet przy zwiększonym dwukrotnie limicie dla stawki robocizny kosztorysowej, w dalszym ciągu jest to rozwiązanie sprzeczne z przepisami prawa. Jednakże przedstawienie tego nowego uzasadnienia faktycznego zarzutów byłoby w ramach tego postępowania odwoławczego niedopuszczalne. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie był zawarte w odwołaniu. Za zarzut zaś uznaje się nie tylko wskazanie przepisów prawa ale i towarzyszące im uzasadnienie faktyczne, które świadczy o naruszeniu przez zamawiającego przepisów Pzp. Wskazanie nowego uzasadnienia faktycznego, nawet wpisującego się w ten sam przepis ustawy Pzp, świadczy o formułowaniu na etapie rozprawy nowego zarzutu, co jest niedopuszczalne. W ocenie Izby rozpoznanie odwołania wobec historycznych postanowień SW Z, w sytuacji, w której Izba z jednej strony ma obowiązek, zgodnie z art. 552 ust. 1 Pzp wziąć pod uwagę obecne brzmienie postanowień SW Z, a z drugiej strony, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp nie może dopuścić do formułowania przez odwołującego nowych zarzutów wobec tych nowych postanowień, mogłoby dorowadzić do sytuacji, w której naruszona zostałaby w trakcie rozprawy zasada równości stron postępowania odwoławczego, a odwołujący mógłby zostać częściowo pozbawiony możliwości obrony swych praw. Odwołujący, aby osiągnąć swój cel, musiałby bowiem zwalczać przy pomocy nowych zarzutów obecne postanowienia SWZ, co jest z przyczyn formalnych, niedopuszczalne w ramach tego postępowania odwoławczego. Odwołującemu przysługiwać będzie prawo do wniesienia odwołania wobec nowosformułowanych przez zamawiającego w dniu 22 września 2023 r. postanowień SW Z. W ramach nowego postępowania odwoławczego, odwołujący, nie będąc związany ograniczeniami procesowymi, przy pełnym poszanowaniu zasad równowagi stron postępowania odwoławczego, będzie miał prawo do sformułowania precyzyjnych zarzutów przystających do nowych postanowień SWZ. Ponadto podkreślenia wymagało, że zgodnie z art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, jeżeli umowa nie została zawarta, Izba może nakazać zamawiającemu zmianę projektowanego postanowienia umowy, lub jego usuniecie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. Biorąc powyższe pod uwagę dostrzeżenia wymaga istotna rola wniosków (żądań) formułowanych w odwołaniu. Owszem, Izba nie jest związania żądaniami (wnioskami), jednakże – zwłaszcza w przypadku odwołań formułowanych wobec postanowień SW Z - rola wniosków i żądań towarzyszących zarzutom jest nad wyraz istotna. Ocena zasadności zarzutów, zwłaszcza w przypadku odwołań wobec postanowień SW Z, odbywa się także przez pryzmat oceny legalności, dopuszczalności, zasadności i racjonalności wnioskowanych zmian postanowień umowy. Na skutek modyfikacji SW Z z dnia 22 września 2023 r. nastąpiły zmiany nie tylko o charakterze redakcyjnym ale i merytorycznym, które dotknęły kwestionowane w odwołaniu postanowienia SW Z. W tej sytuacji wnioski (żądania) zawarte w odwołaniu stały się częściowo nieprzystające do obecnego brzmienia wzoru umowy. W trakcie posiedzenia Izby, na pytanie przewodniczącego, odwołujący dokonał modyfikacji wniosków. Wskazał, że podtrzymuje żądanie w zakresie zmiany postanowienia pkt 25.2 wzoru umowy tak jak wskazano w treści odwołania. Podtrzymał także żądania w zakresie zmian pkt. 25.3a. Jednakże, na pytanie przewodniczącego czy te żądania satysfakcjonowałyby odwołującego przy pozostawieniu pozostałych postanowień pkt 25 projektu umowy, odwołujący odpowiedział wyraźnie, że dla osiągnięcia jego celu konieczne byłoby także wykreślenie obecnego brzmienia postanowienia pkt 25.6. wzoru umowy. Odnosząc się do ww. zmienionych wniosków należało stwierdzić, że aby osiągnąć swój cel odwołujący musiałby także doprowadzić do usunięcia obecnego postanowienia pkt 25.6 wzoru umowy, którego nie było w momencie, gdy wnosił odwołanie, co wymagałoby postawienia nowych zarzutów. Ponadto, zmodyfikowane wnioski odwołującego pozostawałyby w kolizji z zapisem obecnego brzmienia pkt 25.3 wzoru umowy, który przewiduje, że kalkulacja szczegółowa jest obecnie jedynie alternatywną metodą ustalania cen jednostkowych. W ramach nowego postępowania odwoławczego odwołujący, nie będąc związany omówionymi wcześniej ograniczeniami procesowymi, przy pełnym poszanowaniu zasad równowagi stron postępowania odwoławczego będzie miał prawo do sformułowania precyzyjnych zarzutów przystających do nowych postanowień SW Z. Powyższe umożliwi także odwołującemu staranne sformułowanie poprawnych formalnie i merytorycznie wniosków (żądań ) w treści odwołania. Ponadto konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w zaistniałej sytuacji procesowej wynikała także z konieczności zagwarantowania praw innym potencjalnym wykonawcom, niebędacym uczestnikami tego postępowania odwoławczego. Nie można bowiem wykluczyć sytuacji, wykonawcy ci nie wnieśli własnego odwołania wobec historycznych postanowień SW Z ani nie zgłosili przystąpienia do tego postępowania odwoławczego, gdyż nie dostrzegali ówcześnie takiej potrzeby. W sytuacji sformułowania nowych postanowień SW Z ci inni wykonawcy mają prawo do wniesienia własnego odwołania wobec tych nowych postanowień. Dopuszczenie do rozpoznania odwołania skierowanego wobec nowych postanowień SW Z w ramach tego postępowania odwoławczego mogłoby godzić zatem nie tylko w interesy samego odwołującego ale i także takich innych wykonawców. W związku z powyższym Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp, postanowiła jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” J.J., Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: D.W.., J.J.., S.M.. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Izba, kierując się wynikiem postępowania odwoławczego, stosując przepis § 9 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), postanowiła znieść wzajemnie koszty postępowania odwoławczego oraz zwrócić odwołującemu kwotę 20.000 zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący:………….………… …

…Sygn. akt: KIO 2057/21 WYROK z dnia 25 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Emilia Garbala Protokolant:Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 i 24 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lipca 2021 r. przez wykonawcę odwołującego: Airly sp. z o.o., ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa, pl. Bankowy 3/5, 00-950 Warszawa, działającego w imieniu własnym oraz na podstawie udzielonych pełnomocnictw i zawartych umów partnerskich dotyczących wspólnej realizacji Projektu pod nazwą Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny (Virtual WOF) w imieniu i na rzecz zamawiających: Gmina Halinów, Gmina Izabelin, Gmina Karczew, Gmina Konstancin-Jeziorna, Gmina Lesznowola, Gmina Milanówek, Gmina Nieporęt, Miasto Nowy Dwór Mazowiecki, Miasto Otwock, Miasto Piastów, Gmina Radzymin, Gmina Stare Babice, Miasto Sulejówek, Gmina Wieliszew, Gmina Wołomin, Miasto Ząbki, Miasto Zielonka, przy udziale wykonawcy TETABIT sp. z o.o., ul. Hubska 89/1, 55-501 Wrocław, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 6 i nakazuje zamawiającemu dokonanie modyfikacji specyfikacji warunków zamówienia w ten sposób, aby wykonawcy mieli obowiązek złożyć dokumenty, o których mowa w pkt 4.9.1. i pkt 4.9.2. OPZ wraz z ofertą, 2.oddala odwołanie w zakresie zarzutów: nr 2 (w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy), nr 7, nr 8 i nr 9, 3.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów: nr 2 (w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zespołu osób i w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”), nr 3, nr 4 i nr 5. 4.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 1, 5.kosztami postępowania obciąża odwołującego w części 10/11 oraz zamawiającego w części 1/11, i: 5.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz kwotę 2 880 zł 00 gr (słownie: dwa tysiące osiemset osiemdziesiąt złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 5.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 928 zł 00 gr (słownie: dziewięćset dwadzieścia osiem złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt KIO 2057/21 UZASADNIENIE Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa, działający w imieniu własnym oraz w imieniu własnym i na rzecz: Gminy Halinów, Gminy Izabelin, Gminy Karczew, Gminy Konstancin-Jeziorna, Gminy Lesznowola, Gminy Milanówek, Gminy Nieporęt, Miasta Nowy Dwór Mazowiecki, Miasta Otwock, Miasta Piastów, Gminy Radzymin, Gminy Stare Babice, Miasta Sulejówek, Gminy Wieliszew, Gminy Wołomin, Miasta Ząbki i Miasta Zielonka,prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Zakup, montaż, uruchomienie i utrzymanie sieci czujników jakości powietrza wraz oprogramowaniem'', numer referencyjny: ZP/GP/271/III-24/21. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.04.2021 r., nr 2021/S 081207858. W dniu 08.07.2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wniesione przez wykonawcę Airly sp. z o.o., ul. Mogilska 43, 31-545 Kraków (dalej: „odwołujący”), w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 99 w zw. z art. 16 pkt 1a) ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia (w zakresie czujnika jakości powietrza) w sposób wykluczający uczciwą konkurencję - wskazujący na jedno, konkretne urządzenie (opracowane przez Politechnikę Gdańską i produkowane przez firmę Tetabit sp. z o.o.), 2)art. 112 ust. 1 w zw. z art. 240 ustawy Pzp poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia jak również niespójny z kryteriami oceny ofert, 3)art. 240 w zw. z art. 241 oraz art. 242 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kryterium „Termin realizacji Etapu I” w sposób prowadzący do złożenia ofert obejmujących różny zakres świadczenia, w zależności od przyjętego okresu na realizację Etapu I, 4)art. 241 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie kryterium P2 „Termin realizacji Etapu I” jako termin niezwiązany z przedmiotem zamówienia, 5)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez niedającą się usunąć niespójność pomiędzy dokumentami wchodzącymi w skład dokumentacji postępowania, tj. swz i wzorem umowy, 6)art. 107 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie nieznanej ustawie procedury składania przedmiotowego środka dowodowego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, z ostrożności: 7)art. 106 ust. 2 ustawy Pzp poprzez żądanie przedmiotowego środka dowodowego nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia, 8)art. 99 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie niezrozumiałego zapisu w § 2 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy w zakresie zastrzeżenia wartości opcji, 9)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 18 ust. 1 w zw. z art. 133 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie udostępnienia informacji zawartych w piśmie procesowym złożonym w dniu 28 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 1363/21 innym wykonawcom niż będący stronami tamtego postępowania. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Ad. 1 - W zakresie dokonania opisu urządzenia, odwołujący wskazuje na poniższe okoliczności. 1.1. Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania w OPZ I. Ogólne wytyczne zamówienia, pkt 4.1 dokonał modyfikacji zapisów poprzez nadmierne wymaganie dotyczące: ➢informacja o aktualnym rodzaju zasilania ➢informacja o aktualnym napięciu zasilania ➢informacja o stanie naładowaniu baterii ➢informacje o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego Urządzenia ➢informacje o prawidłowości przepływu powietrza przez tor pomiarowy (przepływ w granicach zakładanych przez wykonawcę, przepływ poniżej/powyżej wartości zakładanych) lub prędkości obrotowej wentylatorów wymuszających przepływ powietrza (prędkość w granicach zakładanych przez dostawcę do prawidłowego działania/ prędkość niższa lub wyższa od wartości zakładanych) lub inne informacje równoważne zaproponowane przez dostawcę i wskazujące na prawidłowość parametrów przepływu powietrza przez tor pomiarowy ➢informacje o temperaturze i wilgotności względnej powietrza w obrębie toru pomiarowego (jeśli dotyczy) 1.2.Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu zmieniają założenia projektu opisane w przedmiocie zamówienia. Zamawiający wymaga informacji o rodzaju zasilania a także o aktualnym napięciu zasilania, a nie wskazuje jasno ile dokładnie urządzeń ma być zasilanych np. z paneli fotowoltaicznych (mowa o “około 33” punktach), brakuje informacji ile potencjalnie urządzeń może być zasilanych buforowo z lamp / sieci elektrycznej dostępnej przynajmniej kilka godzin na dobę. Warto zwrócić uwagę, iż pomiar napięcia w zależności od sposobu zasilania wymaga innych układów pomiarowych. Ponadto zamawiający wymaga informacji o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego co jest niemożliwe do zrealizowania, bo limitują to wymagania zamawiającego. 1.3.Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania w OPZ II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, pkt 12 dokonał modyfikacji zapisów poprzez nadmierne wymaganie dotyczące: ➢Błędne pomiary, zdefiniowane jako dane odstające, spowodowane np. skokami napięcia, powinny być oflagowane. 1.4. Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu wskazują na dokonywanie np. pomiarów napięcia, które nie zostały uprzednio wyspecyfikowane jako wymaganie dla przedmiotu zamówienia. Zamawiający sugeruje istnienie korelacji pomiędzy błędami pomiarowymi a np. skokami napięcia zasilania, co wskazuje na sugerowanie się zamawiającego jakimś konkretnym rozwiązaniem z rynku. Ad. 2. - W zakresie określenia warunków udziału w postępowaniu oraz kryteriów oceny ofert Odwołujący wskazuje na poniższe okoliczności 2.1. Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania wprowadził jako warunki udziału w pkt 12.2 Warunki udziału w postępowaniu: Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą że 12.2.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali: a)co najmniej jedną usługę wdrożenia systemu pomiarowego z co najmniej 25 urządzeniami pomiaru jakości powietrza w ramach jednego zamówienia, b)co najmniej jedną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych 2.2. Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania wprowadził jako warunki udziału w pkt 12.2 Warunki udziału w postępowaniu: Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą że 12.2.2. dysponują lub będą dysponować zespołem osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, w roli: a)Instalatorów urządzeń pomiarowych – minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne doświadczenie w instalacji urządzeń pomiarowych; b)Serwisantów – minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne doświadczenie w realizacji utrzymania urządzeń pomiarowych w tym ich kalibracji; c)Analityka - minimum 1 osoba posiadająca minimum 12 - miesięczne doświadczenie w weryfikacji wyników z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza. Zamawiający dopuszcza łączenie ww. ról. 2.3. Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania, wprowadził jako kryterium oceny ofert (w pkt 25.4) Kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” W ramach ww. kryterium Zamawiający wskazał, że “Za wyznaczenie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osoby, która będzie pełniła rolę Kierownika projektu, która posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu pomiarowego jakości powietrza, w roli kierownika projektu (lub innej funkcji o podobnym znaczeniu), w ramach jednego projektu obejmującego: do 25 urządzeń:0 pkt 26-40 urządzeń:1 pkt 41-60 urządzeń:2 pkt ponad 60 urządzeń:5 pkt 2.4. Odwołujący wskazuje, że tak sformułowane warunki udziału w postępowaniu oraz kryterium oceny ofert są ze sobą niespójne. 2.5. Odwołujący wskazuje, że warunek udziału w postępowaniu w pkt. 12.2.1 lit. b) jest nieadekwatny i niewystarczający w stosunku do przedmiotu zamówienia, biorąc pod uwagę, że Zamawiający rozważa możliwość skorzystania z prawa opcji, umożliwiającego przedłużenie trwania umowy o okres dodatkowych 6 lat. 2.5.1. Zamawiający wymaga od wykonawcy dostarczenia dwóch typu urządzeń. Oba typy urządzeń dokonują pomiarów pyłów zawieszonych PM1, PM2.5 i PM10 oraz parametrów gazowych w zależności od typu urządzenia. Typy urządzeń różnią się mierzonymi parametrami gazowymi. W wymaganym okresie 3 miesięcy (jeśli te przypadną na okres letni) Zamawiający jest w stanie zweryfikować doświadczenia wykonawcy jedynie dla parametrów gazowych, ponieważ w tym okresie wartość godzinowa stężeń pyłów zawieszonych nie różni się znacząco od siebie. Z kolei dla parametrów pyłów zawieszonych kluczowe są miesiące zimowe, podczas których obserwujemy znaczące są różnice w godzinowych stężeniach godzinowych pyłów zawieszonych, natomiast różnice te nie są one obserwowane dla parametrów gazowych. Wynika to z charakterystyki źródła pochodzenia zanieczyszczeń powietrza, gdyż dla parametrów gazowych mówimy o smogu fotochemicznym występującym w okresie letnim, a kiedy dla parametrów pyłów zawieszonych mówimy o typie smogu londyńskiego występującego w okresie jesienno-zimowym. 2.5.2. Odwołujący wskazuje, że niewystarczającym jest świadczenie takiej usługi przez okres 3 miesięcy, ponieważ okres świadczenia takiej usługi może przypaść na okres letni lub wyłącznie okres zimowy, w związku z czym Wykonawca nie może wskazać, że dla zdobył on potrzebne doświadczenie w obsłudze wymaganych przez Zamawiającego urządzeń. 2.6. Odwołujący wskazuje, że Zamawiający wymaga od wykonawcy dysponowania zespołem posiadającym 12 miesięczne doświadczenie, podczas kiedy na spełnienie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z pkt. 12.2.1 lit. b) wymaga jedynie zrealizowania usługi polegającej na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy systemu pomiarowego. 2.7. Odwołujący wskazuje na olbrzymie dysproporcje w punktacji dotyczącej kryterium oceny ofert (w pkt 25.4) tj. „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”. Zamawiający przyzna wykonawcy 2 punkty, jeżeli wskaże do realizacji osobę, (kierownika projektu), który posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu pomiarowego jakości powietrza w ramach jednego projektu obejmującego dostawę do 60 urządzeń. Natomiast w sytuacji kiedy taka osoba uczestniczyła we wdrażaniu systemu pomiarowego jakości powietrza w ramach jednego projektu obejmującego dostawę 61 urządzeń - 5 punktów. Tym samym nieistotna zmiana (o 1 urządzenie) powoduje zmianę punktacji o 3 pkt czyli zrównoważenie tej różnicy ceną wymaga jej obniżenia o ponad 6% - zatem szacunkowo o ok. 600 tys. PLN. Ad. 3. - W zakresie wprowadzenia kryterium „Termin realizacji Etapu I” Odwołujący wskazuje na poniższe okoliczności. 3.1. Zamawiający dokonując w dniu 28 czerwca 2021 r. zmian w dokumentacji postępowania, wprowadził jako kryterium oceny ofert (w pkt 25.3) Kryterium „Termin realizacji Etapu I”. 3.2. W ramach ww. kryterium Zamawiający wskazał, że: “Za zaoferowanie terminu realizacji Etapu (do wyboru spośród listy niżej określonych wartości) wynoszącego: 6 miesięcy: 0 pkt Poniżej 6 miesięcy: 5 pkt Poniżej 5 miesięcy: 10 pkt Poniżej 4 miesięcy: 15 pkt” 3.3 W § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy znalazł się zapis, że Etap II będzie trwał 10 miesięcy od dnia następującego po wykonaniu Etapu I, nie dłużej jednak niż do 31 października 2022 r. Tym samym Wykonawca dysponuje okresem zamkniętym na realizację przedmiotu zamówienia. 3.4 Zamawiający w dniu 7 lipca 2021 r. zmienił termin składania ofert na 6. sierpnia 2021 r. - zatem biorąc pod uwagę proces oceny ofert (termin na złożenie środków dowodowych, wybór oferty najkorzystniejszej), termin na złożenie odwołania od decyzji wyborowej - najwcześniejszy teoretycznie możliwy termin zawarcia umowy to wrzesień 2021 r. 3.5 Takie ukształtowanie terminów prowadzi do wniosku, że maksymalnym okresem realizacji zamówienia jest okres 14 miesięcy - co powoduje, że: a)Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 4 m-cy - zaoferuje świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w całości, b)Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 5 m-cy - zaoferuje świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 9/10 części, c)Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie do 6 m-cy - zaoferuje świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 8/10 części, d)Wykonawca który zaoferuje termin realizacji Etapu I w okresie 6 m-cy - zaoferuje świadczenie w postaci realizacji Etapu I w całości oraz Etapu II w 7/10 części, zatem oferty - w zależności od zaoferowanego terminu realizacji Etapu I będą obejmować różny zakres świadczenia. Taka sytuacja jest na gruncie PZP niedopuszczalna. 3.6 Zwrócić należy także uwagę, że sytuacja taka będzie w sposób oczywisty prowadzić do manipulacji ceną ofertową tak, aby jak największą część wynagrodzenia uzyskać za pewny Etap I, a nie za Etap II, którego okres realizacji jest niepewny i niezależny od Wykonawcy. Zamawiający ma pełną dowolność kształtowania tego okresu, gdyż tylko od Zamawiającego będzie zależeć tempo prowadzenia postępowania oraz moment zawarcia umowy. Ad. 4. - W zakresie wprowadzenia kryterium P2 „Termin realizacji Etapu I” jako termin niezwiązany z przedmiotem zamówienia 4.1 Zamawiający w opublikowanych tego samego dnia (28.06.2021) dokumentach wprowadził różne postanowienia. a)w dokumencie “Zmiany do SW Z” wprowadził kryterium „Termin realizacji Etapu I”, postanawiając, że Wykonawca może zaoferować różny termin realizacji Etapu I - w zakresie od “poniżej 4 miesięcy” do 6 miesięcy, b)w dokumencie “2021_06_22_Załącznik nr 3 do SW Z_W ZÓR UMOW Y_tekst jednolity”, tj. we wzorze umowy wprowadził zapis § 2 ust. 1 pkt 1 stanowiący, że Etap I zostanie wykonany w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy. 4.2Tym samym niezależnie od zaoferowanego przez Wykonawcę terminu, terminem umownym realizacji Etapu I jest termin 6 miesięcy. 4.3Wobec powyższego kryterium nie ma związku z przedmiotem zamówienia - gdyż podstawą realizacji zamówienia jest umowa i to umowa określa zakres świadczenia Wykonawcy. Zgodnie z jej treścią, niezależnie od treści złożonej oferty jest on zobowiązany wykonać Etap I w terminie 6 miesięcy. Ad. 5. - W zakresie niespójności dokumentów wchodzących w skład dokumentacji postępowania. 5.1Poza okolicznością wskazaną w pkt 4 powyżej, Odwołujący wskazuje na niespójność w zakresie terminu realizacji umowy. Zgodnie bowiem z zapisami § 2 ust. 1 pkt 2 Etap II trwa 10 miesięcy. 5.2Również w formularzu ofertowym Zamawiający nakazuje dokonanie obliczenia ceny dla 10 miesięcznego okresu Etapu II. 5.3Jednak w § 7 wzoru umowy Zamawiający rozbija Etap II na 2 okresy rozliczeniowe i dopuszcza rozliczenie za część okresu II. 5.4Stan faktyczny w zakresie terminów, wskazany powyżej, jednoznacznie potwierdza, że realizacja 10 miesięcznego okresu Etapu II jest nieprawdopodobna. Biorąc jednak pod uwagę brzmienie zapisów umownych należałoby dojść do wniosku, że w takiej sytuacji Wykonawca nie wykona należycie Umowy - co może nieść dla niego daleko idące konsekwencje (brak pozyskania referencji, uznanie, że jest Wykonawcą który nie wykonał należycie umowy o zamówienie publiczne itp…) Ad. 6. W zakresie wprowadzenia wymogu złożenia przedmiotowego środka dowodowego po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. 6.1Zamawiający wprowadził w pkt 33.3 ppkt 3, mocą którego zażądał złożenia “dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w pkt 4.9.1. OPZ lub w pkt 4.9.2 OPZ (...)” przed zawarciem umowy, przez Wykonawcę, którego ofertę wybrano. 6.2 Taki zapis nie znajduje oparcia w przepisach PZP. Zgodnie z art. 107 ust. 1 PZP “Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą.” Żaden przepis nie przewiduje składania dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w OPZ po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. 6.3 Przyjęcie dopuszczalności takiego momentu składania dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w OPZ prowadziłoby do sytuacji, w której Zamawiający wybierałby ofertę najkorzystniejszą bez weryfikacji czy jest to oferta zgodna z warunkami zamówienia - co jest sprzeczne z art. 226 ust.1 pkt 5 PZP - nakazującym taką ofertę odrzucić. 6.4 Dodatkowo zwrócić należy uwagę na niemożliwość weryfikacji takiej oferty przez konkurencję Zamawiający może zażądać takiego dokumentu po upływie terminu na odwołanie od decyzji wyborowej, co uniemożliwi - nawet w przypadku niezłożenia dokumentu lub złożenia dokumentu niewłaściwego - wniesienie środków ochrony prawnej. Ad. 7. W zakresie wprowadzenia wymogu złożenia przedmiotowego środka dowodowego nieproporcjonalnego do przedmiotu zamówienia. 7.1Odwołujący składa niniejszy zarzut z ostrożności, na wypadek nieuwzględnienia zarzutu o którym mowa w pkt 5, lub przesunięciu przez Zamawiającego momentu składania żądanego dokumentu zgodnie z przepisami PZP. 7.2Jak już wskazano w odwołaniu rozpoznawanym pod sygn. KIO 1363/21 dokument wymagany przez Zamawiającego jest dokumentem nadmiernym i nieadekwatnym do przedmiotu zamówienia. 7.3Odwołujący wskazuje, że przedmiotem zamówienia niniejszego są czujniki niskokosztowe (w odróżnieniu od stacji referencyjnych), dla których to czujników aktualnie nie ma normy europejskiej (także i polskiej) według której możliwe by było wydanie im dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań normy. Aktualnie taka norma jest opracowywana, jednak nie została jeszcze zatwierdzona i nie obowiązuje. 7.4Odwołujący pozyskał również informację, że krajowa instytucja posiadająca stacje referencyjne (GIOŚ) nie świadczy usług weryfikacji urządzeń niskokosztowych i nie prowadzi ich badań porównawczych do stacji referencyjnych. 7.5Powyższe okoliczności wskazują, że nie jest możliwe wykonanie świadectwa wzorcowania w Unii Europejskiej (poprzez brak normy), jak również badań porównawczych w Polsce. 7.6Z informacji posiadanych przez Odwołującego, wymaganie to wskazuje na Wykonawcę - firmę Tetabit sp. z o.o., która to firma dysponuje czujnikami wykonanymi przez Politechnikę Gdańską, których badania porównawcze do stacji referencyjnych były prowadzone w ramach projektu ARMAAG. Tym samym wymóg złożenia spornego dokumentu jest wymogiem ograniczającym uczciwą konkurencję. Ad. 8 W zakresie zapisu z § 2 ust. 2 pkt. 2 wzoru umowy 8.1Zamawiający wprowadził zapis § 2 ust. 2 pkt. 2 wzoru umowy w zakresie zastrzeżenia wartości opcji. W ocenie Odwołującego zapis ten jest niezrozumiały i rachunkowo błędny - gdyż odwołuje się w dwóch miejscach do tej samej wartości. 8.2Zgodnie z treścią zapisu wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym nie może przekroczyć 80% wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji - nie jest możliwe w ten sposób ustalenie wartości, bo po obu stronach równania występuje ta sama zmienna (wartość prawa opcji). Ad. 9 W zakresie nierównego dostępu do informacji. 9.1Zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r. opublikował zmiany w dokumentacji postępowania. Stało się to w związku z postępowaniem odwoławczym KIO 1363/21. Zmiany te zostały opublikowane na platformie zakupowej i są dostępne dla wszystkich Wykonawców. 9.2Równocześnie Zamawiający przekazał Odwołującemu pismo procesowe, zawierające dodatkowe informacje w zakresie mającym wpływ na wycenę oferty. Informacje te nie zostały opublikowane na platformie zakupowej. 9.3Wobec powyższego doszło do sytuacji, w której Wykonawcy będący uczestnikami postępowania KIO 1363/21 są w innej sytuacji niż Wykonawcy nie będący uczestnikami tego postępowania dysponują innym zakresem wiedzy o okolicznościach mających wpływ na treść oferty. 9.4Aby zatem uniknąć sytuacji, która może doprowadzić do uznania, że postępowanie jest obarczone niedającą się usunąć wadą - co prowadziłoby do konieczności jego unieważnienia, konieczne jest przekazanie całości informacji zawartych w piśmie procesowym wszystkim Wykonawcom, oraz takie przedłużenie terminu składania ofert aby zniwelować różnicę wynikającą z faktu, że uczestnicy postępowania KIO 1363/21 zapoznali się z tymi informacjami już 28 czerwca 2021 r.” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) dokonania zmian w dokumentacji postępowania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia poprzez: a) usunięcie nadmiernych i nieadekwatnych wymagań w OPZ I. Ogólne wytyczne zamówienia, pkt 4.1: ➢informacja o aktualnym rodzaju zasilania, ➢informacja o aktualnym napięciu zasilania, ➢informacja o stanie naładowaniu baterii, ➢informacje o przekroczeniu zakładanego zakresu pomiarowego Urządzenia, ➢informacje o prawidłowości przepływu powietrza przez tor pomiarowy (przepływ w granicach zakładanych przez wykonawcę, przepływ poniżej/powyżej wartości zakładanych) lub prędkości obrotowej wentylatorów wymuszających przepływ powietrza (prędkość w granicach zakładanych przez dostawcę do prawidłowego działania/ prędkość niższa lub wyższa od wartości zakładanych) lub inne informacje równoważne zaproponowane przez dostawcę i wskazujące na prawidłowość parametrów przepływu powietrza przez tor pomiarowy, ➢informacje o temperaturze i wilgotności względnej powietrza w obrębie toru pomiarowego (jeśli dotyczy), b) usunięcie nadmiernych i nieadekwatnych wymagań w OPZ II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, pkt 12: ➢ Błędne pomiary, zdefiniowane jako dane odstające, spowodowane np. skokami napięcia, powinny być oflagowane. 2) dokonania zmian warunków udziału w postępowaniu poprzez wprowadzenie modyfikacji w pkt 12.2.1 lit. b “Warunki udziału w postępowaniu” i wprowadzenie niżej wskazanych warunków udziału w postępowaniu: “Za spełniających warunki udziału w postępowaniu Zamawiający uzna Wykonawców, którzy wykażą że: 12.2.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali: b) co najmniej jedną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 6 miesięcy systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych”. 3) wprowadzenia modyfikacji kryterium oceny ofert (w pkt 25.4) Kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” i wprowadzenie niżej wskazanych kryteriów oceny ofert: “Za wyznaczenie przez Wykonawcę do realizacji zamówienia osoby, która będzie pełniła rolę Kierownika projektu, która posiada doświadczenie we wdrożeniu systemu pomiarowego jakości powietrza, w roli kierownika projektu (lub innej funkcji o podobnym znaczeniu), w ramach jednego projektu obejmującego: -do 20 urządzeń: 0 pkt -21-30 urządzeń: 1 pkt -31-40 urządzeń: 2 pkt -41-50 urządzeń: 3 pkt -51-60 urządzeń: 4 pkt -ponad 60 urządzeń: 5 pkt 4) usunięcia kryterium „Termin realizacji Etapu I” i wprowadzenie niżej wskazanych kryteriów oceny ofert: P1 P2 P3 Cena brutto Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia Jakość 65% 5% 30% 5) dokonania modyfikacji sposobu obliczania Ceny brutto na potrzeby kryterium oceny ofert w taki sposób, aby obejmowała ona: a)ceny urządzeń zgodnie z wierszami 1 i 2 tabeli z pkt 25.2. SWZ, b)miesięczną stawkę za 152 miesiące (152 urządzenia x 1 m-c) w odniesieniu do urządzeń z wiersza 3 tabeli z pkt 25.2. SWZ, c)miesięczną stawkę za 13 miesięcy (13 urządzeń x 1 m-c) w odniesieniu do urządzeń z wiersza 4 tabeli z pkt 25.2. SWZ, 6) usunięcia wymagania przedłożenia dokumentów określonych w pkt 4.9.1 i 4.9.2. OPZ - jako wymagania złożenia dokumentu w momencie nieznanym ustawie oraz dokumentu będącego dokumentem nadmiernym, nieproporcjonalnym do przedmiotu zamówienia, 7) uspójnienia dokumentacji (OPZ, SW Z, wzór umowy) w zakresie terminów realizacji zamówienia - w szczególności poprzez: a)dokonanie zmiany w § 2 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy i uwzględnienie w terminie realizacji Etapu I terminu zaoferowanego przez wybranego wykonawcę, b)usunięcie w § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy zapisu “nie dłużej jednak niż do 31 października 2022 r.” lub poprzez wprowadzenie zasady, że wykonawca zaoferuje cenę za Etap II jako cenę za 1 miesiąc trwania tego Etapu i liczba miesięcy trwania Etapu będzie zależna od momentu zakończenia Etapu I, ewentualnie nadanie § 2 ust. 1 pkt 2 wzoru umowy brzmienia: “2) Etap II - w okresie od dnia następującego po wykonaniu Etapu I do dnia 31 października 2022 r.” i w konsekwencji dokonanie w § 7 wzoru umowy zasady rozliczenia za 1 miesięczne okresy rozliczeniowe, c)usunięcie w § 2 ust. 2 pkt 2 wzoru umowy zapisu (...) “Zamawiający zastrzega, że wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym, w zakresie świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu nie może przekroczyć wartości równej 80 % wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji, o którym mowa w pkt 1 powyżej”, 8) udostępnienie wszystkim zainteresowanym informacji zawartych w piśmie procesowym z dnia 28 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. KIO 1363/21 oraz odpowiednie przedłużenie terminu składania ofert (tj. o nie mniej niż 30 dni). Pismem z dnia 14.07.2021 r. wykonawca TETABIT sp. z o.o., ul. Hubska 89/1,55-501 Wrocław (dalej: „przystępujący”), zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba stwierdziła, że przystąpienie zostało dokonane skutecznie. Pismem z dnia 16.08.2021 r. zamawiający przekazał odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 oraz o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów nr 6 i 9. Pismem z dnia 17.08.2021 r. przystępujący przedstawił własną argumentację w sprawie. Pismem z dnia 17.08.2021 r. odwołujący uzupełnił swoją argumentację. Po otwarciu rozprawy odwołujący oświadczył, że cofa zarzut nr 1. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest: 1)dostawa, montaż, uruchomienie i konserwacja oraz obsługa: ·152 sztuk Urządzeń służących do pomiaru stężeń pyłu zawieszonego (frakcje PM10, PM2,5 i PM1) oraz pomiaru dwutlenku azotu (NO2) wraz z pomiarem temperatury powietrza i wilgotności względnej powietrza oraz ciśnienia atmosferycznego; ·13 sztuk Urządzeń, w których poza pomiarem frakcji pyłu PM10, PM2,5 i PM1, pomiarem NO2 oraz temperatury powietrza, wilgotności względnej powietrza i ciśnienia atmosferycznego, będzie prowadzony pomiar ozonu (O3); 2)dostawa i wdrożenie Systemu do zbierania i udostępniania danych; 3)nadzór nad funkcjonowaniem Systemu do zbierania i udostępniania danych, weryfikacja danych, ocena poprawności wskazań Urządzeń dla wszystkich mierzonych parametrów meteorologicznych i zanieczyszczeń powietrza. W ramach zamówienia Wykonawca zobowiązany jest do dostarczenia, montażu, uruchomienia i konserwacji Urządzeń wymienionych w pkt 1. Zamawiający przewidział możliwość skorzystania z prawa opcji. W pkt 4.9. załącznika nr 1 do swz, tj. OPZ, zamawiający wskazał, że Urządzenie powinno posiadać (po zmianie z 28.06.2021 r.): 4.9.1 W przypadku wykorzystania metody referencyjnej lub z potwierdzoną równoważnością do metody referencyjnej świadectwo wzorcowania lub deklarację zgodności pomiarów pyłów PMIO i PM2,5, N02, 03 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi wydane przez akredytowane laboratorium wzorcujące. 4.9.2W przypadku wykorzystania metody niereferencyjnej lub bez potwierdzonej równoważności do metody referencyjnej - świadectwo/certyfikat wzorcowania (lub dokument równoważny), potwierdzające wstępną kalibrację przez producenta. Dodatkowo Urządzenie powinno być zweryfikowane w oparciu o pomiary wykonane metodą referencyjną (lub równoważną do tej metody). Podstawą oceny są wyniki długoterminowych (w rozumieniu poniższego pkt 6) pomiarów porównawczych użytych Urządzeń z urządzeniem referencyjnym (przeprowadzonych zgodnie z warunkami opisanymi w punktach 5 oraz 6.3. i 6.4.), potwierdzających spełnienie minimalnych wymaganych parametrów użytych Urządzeń z urządzeniem referencyjnym, o których mowa w pkt. 5. Jednocześnie należy dostarczyć zestaw danych pomiarowych z pomiarów równoległych testowanych Urządzeń i urządzeń referencyjnych (lub równoważnych), wraz ze wskazaniem dat i miejsc prowadzenia pomiarów, rodzaju (modelu) urządzenia działającego w oparciu o metodykę referencyjną (lub równoważną), użytego w pomiarach równoległych wraz z dokumentacją potwierdzającą jego referencyjność (lub, w przypadku stacji pomiarowej PMŚ kod i nazwę stacji), a także wartości błędów pomiarowych z wyjaśnieniem metodyki szacowania błędów, wyznaczony współczynnik korekcyjny oraz opis warunków (w szczególności meteorologicznych), w których badania byty przeprowadzone. Stanowisko kalibracyjne nie powinno znajdować się dalej niż w odległości 100 m od stacji wzorcowej w oparciu o wyniki której wykonuje się wzorcowanie Urządzenia. W pkt 33.3. pkt 3) swz (po zmianie z 28.06.2021 r.) zamawiający wskazał, że przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego wykonawca, którego ofertę wybrano, po uzyskaniu informacji o miejscu i terminie zawarcia umowy, zgodnie z postanowieniami wzoru umowy, zobowiązany jest, najpóźniej w dniu zawarcia umowy, m.in. do: złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie wymagań określonych w pkt 4.9.1 OPZ lub w pkt 4.9.2 OPZ, w odniesieniu do puli 16 Urządzeń, o których mowa w § 1 ust. 3 pkt 1, oraz 1 Urządzenia, o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt 2, na potwierdzenie spełnienia wymagań dla typu Urządzeń. Urządzenia te wejdą w pulę Urządzeń objętych dostawą w ramach Umowy. Zgodnie z pkt 12.2. swz (po zmianie z 28.06.2021 r.) zamawiający uznaje za spełniających warunki udziału w postępowaniu tych wykonawców, którzy wykażą że: 12.2.1. w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzonej działalności jest krótszy, w tym okresie należycie zrealizowali: a)co najmniej jedną usługę wdrożenia systemu pomiarowego z co najmniej 25 urządzeniami pomiaru jakości powietrza w ramach jednego zamówienia, b)co najmniej jedną usługę polegającą na obsłudze przez okres minimum 3 miesięcy systemu pomiarowego składającego się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych, 12.2.2. dysponują lub będą dysponować zespołem osób, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia, w roli: a)Instalatorów urządzeń pomiarowych — minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne doświadczenie w instalacji urządzeń pomiarowych; b)Serwisantów — minimum 2 osoby, z których każda posiada minimum 12 - miesięczne doświadczenie w realizacji utrzymania urządzeń pomiarowych w tym ich kalibracji; c)Analityka - minimum 1 osoba posiadająca minimum 12 - miesięczne doświadczenie w weryfikacji wyników z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza. Zamawiający dopuszcza łączenie ww. ról. W pkt 25 swz zamawiający wskazał (po zmianie z 28.06.2021 r.) następujące kryteria oceny ofert: P1 Cena brutto 50 % P2 Termin realizacji Etapu I 15 % P3 Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia 5% P4 Jakość 30% Zgodnie z § 2 ust. 1 i 2 projektu umowy (po zmianie z 28.06.2021 r.): 1. Wykonanie przedmiotu Umowy nastąpi w następujących terminach: 1)Etap I - w terminie 6 miesięcy od dnia zawarcia Umowy; 2)Etap II - w okresie 10 miesięcy od dnia następującego po wykonaniu Etapu I, nie dłużej jednak niż do 31 października 2022 r., z zastrzeżeniem postanowienia ust. 2 pkt 2 poniżej. 2. W ramach realizacji niniejszej Umowy Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji, którego realizacja skutkować będzie: (…) 2)przedłużeniem okresu świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu określonych w § 1 ust. 4 o okres do 6 (sześciu) lat licząc od dnia zakończenia podstawowego okresu realizacji Etapu Il. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z tej opcji, Zamawiający w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 3, określi okres przedłużenia świadczenia usług utrzymania/serwisu wraz ze wskazaniem gmin, którego dotyczyć będzie prawo opcji. Zamawiający zastrzega, że wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym, w zakresie świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu nie może przekroczyć wartości równej 80 % wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji, o którym mowa w pkt 1 powyżej. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron i przystępującego złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że z wyjątkiem zarzutu nr 9 (o czym mowa w dalszej części uzasadnienia) wystąpiły przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129), tj. istnieje po stronie odwołującego interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności zamawiającego. W związku z wnioskiem zamawiającego o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1, 2, 3, 4, 5, 7 i 8 Izba stwierdziła, co następuje. Zarzut nr 1 – Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołanie w zakresie tego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Należy zauważyć, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1363/21 odwołujący kwestionował to, że zamawiający nie zawarł wystarczających informacji w pkt 4.1. i pkt 12 OPZ. W wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający wprowadził w ww. punktach nową treść, którą odwołujący uważa obecnie za niezgodną z art. 99 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący kwestionuje zatem nową treść wymogów zawartych w pkt 4.1. i pkt 12 OPZ. Oznacza to, że nie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ odwołujący nie powołuje się „wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania”. Zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy - należy zauważyć, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1363/21 odwołujący kwestionował to, że zamawiający w opisie warunku doświadczenia nie wskazał okresu obsługi systemu pomiarowego. Odwołujący wnioskował w tamtym postępowaniu o wprowadzenie okresu 6-miesięcznego. W wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający wprowadził do opisu ww. warunku 3-miesięczny okres obsługi systemu pomiarowego. W niniejszym postępowaniu odwoławczym odwołujący kwestionuje zatem nową treść ww. warunku w zakresie dotyczącym okresu obsługi systemu pomiarowego. Tym samym nie zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, ponieważ odwołujący nie powołuje się „wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania”. Zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania zespołem osób oraz w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” – odwołujący kwestionuje w odwołaniu wymagany okres doświadczenia osób wchodzących w skład zespołu oraz sposób przyznawania punktów w ww. kryterium. Należy jednak zwrócić uwagę, że treść swz dotycząca ww. kwestii nie ulegała zmianom od dnia publikacji swz (27.04.2021 r.). Tym samym podniesienie ww. zarzutów dopiero w niniejszym odwołaniu (z dnia 08.07.2021 r.) jest już działaniem spóźnionym, co oznacza, że zarzuty te – w myśl art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Powyższego nie zmienia fakt modyfikacji w dniu 28.06.2021 r. warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ponieważ treść tego warunku nie wpływa ani na okres doświadczenia zespołu osób, ani na sposób przyznawania punktów w ramach ww. kryterium. Zarzut nr 3, 4 i 5 – należy zauważyć, że zarzuty te dotyczą kryterium „Termin realizacji Etapu I” oraz postanowień § 2 ust. 1 projektu umowy dotyczących okresu realizacji Etapu I i Etapu II. Treść swz (w tym projektu umowy) w ww. zakresie była znana odwołującemu już w dniu jej publikacji, tj. w dniu 27.04.2021 r., w szczególności postanowienia § 2 ust. 1 projektu umowy nie ulegały zmianie od dnia publikacji swz, zaś kryterium „Termin realizacji Etapu I” pierwotnie było wskazane w swz jako kryterium oceny ofert, następnie zostało z swz usunięte przez zamawiającego, po czym w wyniku modyfikacji z dnia 28.06.2021 r. – ponownie przywrócone. Tym samym od dnia 27.04.2021 r. odwołujący znał treść postanowień swz objętych zarzutami nr 3, 4 i 5. Nie można przy tym zgodzić się z argumentacją odwołującego, zgodnie z którą modyfikacja swz w dniu 28.06.2021 r. i ponowne wprowadzenie do kryteriów oceny ofert kryterium „Termin realizacji Etapu I” wraz ze wskazaniem punktowania oferowanych okresów, stanowi nową okoliczność faktyczną skutkującą tym, że dopiero w niniejszym odwołaniu stało się zasadne kwestionowanie ww. postanowień swz objętych zarzutami nr 3, 4 i 5. Wg odwołującego bowiem, dopiero wprowadzenie w dniu 28.06.2021 r. punktowanych okresów realizacji Etapu I (od „poniżej 4 miesięcy” do 6 miesięcy) spowodowało ryzyko, że niemożliwe będzie zrealizowanie Etapu II w pełnym jego zakresie do dnia 31.10.2022 r. Argumentacja ta nie może zostać uznana za zasadną, bowiem już w odwołaniu z dnia 07.05.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21, w tabeli zawartej w tym odwołaniu w wierszu dotyczącym „par 2 ust. 1 pkt 2” (w tabeli dołączonej do pisma z dnia 13.07.2021 r. jest to pozycja nr 74) odwołujący napisał: „wnosimy o usunięcie zapisu »nie dłużej jednak niż do 31 października 2022 r.« - dla zachowania tego terminu konieczne by było zawarcie umowy w czerwcu 2021 r., co jest niemożliwe”. Tym samym już w dniu 07.05.2021 r. odwołujący twierdził, że nie jest możliwe zachowanie przyjętego przez zamawiającego terminu realizacji Etapu II, co oznacza, że modyfikacja swz z dnia 28.06.2021 r. w żaden sposób nie wpłynęła na kwestię zachowania tego terminu i nie może być w związku z tym uznana za okoliczność nową. Tym samym, skoro odwołujący od dnia 27.04.2021 r. znał treść swz (w tym projektu umowy) objętą zarzutami nr 3, 4 i 5, i nie wystąpiły od tego czasu żadne nowe okoliczności faktyczne, podniesienie ww. zarzutów dopiero w niniejszym odwołaniu (z dnia 08.07.2021 r.) jest już działaniem spóźnionym, co oznacza, że zarzuty te – w myśl art. 528 pkt 3 ustawy Pzp – nie podlegają rozpoznaniu przez Izbę. Zarzut nr 7 - Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że odwołanie w zakresie tego zarzutu podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zamawiający twierdzi, że zarzut jest spóźniony i powołuje się na brak zmian w treści pkt 14.2.2. pkt 1 i 2 swz, ale należy zauważyć, że zarzut nr 7 nie dotyczy tych punktów. Stąd też argumentacja zamawiającego o spóźnionym podniesieniu tego zarzutu, nie jest zasadna. W zarzucie nr 7 odwołujący kwestionuje wymóg zawarty w pkt 4.9. OPZ, przy czym wymóg złożenia dokumentów określonych w tym punkcie odwołujący kwestionował też w odwołaniu z dnia 07.05.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21. W wyroku w ww. sprawie Izba wskazała, że zamawiający dokonał modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. (która w tym zakresie nie była rozpoznawana w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21) i zauważyła, że „odwołujący w dniu 8 lipca 2021 r. wniósł kolejne odwołanie [tj. odwołanie rozpoznawane w niniejszym postępowaniu odwoławczym – przyp. KIO], które dotyczyło m.in. zmodyfikowanej treści pkt 4.9.1 i 4.9.2 części i OPZ. Odnosząc się merytorycznie do tej modyfikacji, Izba dokonałaby nieuprawnionego rozpoznania części zarzutów postawionych w innym odwołaniu, pozostającym poza kognicją składu orzekającego, co byłoby rażącym naruszeniem art. 555 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu”. Tym samym w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 Izba nie rozpoznała zarzutu dotyczącego pkt 4.9. OPZ merytorycznie, a jedynie oddaliła go jako bezprzedmiotowy z uwagi na modyfikację swz z dnia 28.06.2021 r. i wniesienie przez odwołującego kolejnego odwołania (KIO 2057/21) dotyczącego pkt 4.9. OPZ po modyfikacji. Z uwagi zatem na stanowisko zajęte przez Izbę w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21,w niniejszym postępowaniu odwoławczym Izba nie może uznać, że w zakresie zarzutu nr 7 zachodzi podstawa odrzucenia odwołania z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż doprowadziłoby to do sytuacji, w której: §w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 – zarzut nie został rozpoznany merytorycznie z powodu jego bezprzedmiotowości (w istocie jego przedwczesności w świetle wniesienia kolejnego odwołania na modyfikację z dnia 28.06.2021 r.), §w obecnej sprawie o sygn. akt KIO 2057/21 – zarzut nie zostałby rozpoznany merytorycznie z powodu zastosowania art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Takie działanie byłoby więc niedopuszczalne, gdyż doprowadziłoby w istocie do tego, że odwołujący zostałby całkowicie pozbawiony prawa rozpoznania ww. zarzutu zarówno w poprzednim (KIO 1363/21), jak i w obecnym postępowaniu odwoławczym (KIO 2057/21). Nie można także zgodzić się z argumentem zamawiającego, że w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 Izba rozpoznała już zarzut w tym zakresie. Należy zauważyć, że fragment uzasadnienia wyroku w ww. sprawie, na który powołuje się zamawiający, tj. fragment na str. 45, rzeczywiście odnosi się do pkt 4.9.1 i 4.9.2. OPZ, ale w kontekście zarzutu nr 1 odwołania w tamtej sprawie, tj. zarzutu dotyczącego m.in. wad dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń. Tym samym powoływany przez zamawiającego fragment wyroku w sprawie o sygn. akt 1363/21 nie uzasadnia odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 7 w oparciu o art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Zarzut nr 8 – należy zauważyć, że w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1363/21 odwołujący kwestionował prawo opcji w zakresie okresu jego trwania oraz tego, że zostało ono ukształtowane w sposób całkowicie dowolny przez zamawiającego i zmieniający ogólny charakter umowy. Zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, przy czym w uzasadnieniu wyroku Izba rzeczywiście powołała się na zmianę projektu umowy w tym zakresie z dnia 28.06.2021 r. Należy jednak zauważyć, że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym rozstrzygnięcie Izby w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 zapadło jedynie w kontekście zarzutów podniesionych w tej właśnie sprawie. Co za tym idzie – oddalenie przez Izbę odwołania w zakresie dotyczącym opcji oznacza, że Izba uznała postanowienia projektu umowy (w tym postanowienie § 2 ust. 2 pkt 2 zmodyfikowane w dniu 28.06.2021 r.) za właściwe z punktu widzenia podniesionych zarzutów, czyli zarzutów dotyczących okresu trwania opcji oraz tego, czy opcja została ukształtowana w sposób całkowicie dowolny przez zamawiającego i zmieniający ogólny charakter umowy. Natomiast Izba nie mogła orzec w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 o zasadności lub niezasadności postanowień dotyczących opcji w kontekście zarzutu, który został podniesiony dopiero w obecnym odwołaniu, tj. w kontekście dotyczącym sposobu określenia wartości prawa opcji. Tak więc zamawiający wykonał w dniu 28.06.2021 r. czynność wprowadzenia zmiany w § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy zgodnie z wyrokiem Izby (KIO 1363/21), ale zgodność ta zachodzi wyłącznie w takim zakresie, jaki wynikał z podniesionych zarzutów w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21. Nie można natomiast stwierdzić zgodności tej czynności z wyrokiem w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21 w świetle nowych zarzutów (z dnia 08.07.2021 r.), bo ww. wyrok w ogóle tych nowych zarzutów nie dotyczył. Dlatego też Izba nie podzieliła stanowiska zamawiającego, zgodnie z którym zachodzi przesłanka odrzucenia odwołania w zakresie zarzutu nr 8 na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy Pzp. W związku z powyższym, odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie dotyczącym zarzutów: nr 2 (w zakresie warunku dotyczącego doświadczenia zespołu osób i w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”), nr 3, nr 4 i nr 5. Odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 zostało przez odwołującego wycofane. Izba ustaliła zatem, że rozpoznaniu merytorycznemu podlegają zarzuty: nr 2 (w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy), nr 6, nr 7, nr 8 i nr 9. Odnosząc się do zarzutu nr 2 w zakresie dotyczącym warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, należy zauważyć, że zgodnie z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Przepis ma na celu przede wszystkim niedopuszczenie do sytuacji, w której zamawiający formułowaliby nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia warunki udziału w postępowaniu, tj. takie warunki, których spełnienie nie jest niezbędne do należytego wykonania zamówienia i które w efekcie – w sposób nieuzasadniony ograniczają dostęp do zamówienia niektórym wykonawcom. W przedmiotowej sprawie odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie ww. przepisu z uwagi na fakt, że w treści warunku zamawiający wymaga wykazania 3-miesięcznego doświadczenia wykonawcy w zakresie obsługi systemu pomiarowego, natomiast odwołujący uważa, że właściwy byłby okres 6-miesięczny. Tym samym odwołujący nie domaga się obniżenia wymogu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, ale jego podwyższenia. Innymi słowy: odwołujący domaga się ograniczenia konkurencji w niniejszym postępowaniu poprzez ograniczenie dostępu do zamówienia dla wykonawców posiadających mniejsze niż 6-miesięczne doświadczenie. Należy zauważyć, że w art. 112 ust. 1 ustawy Pzp ustawodawca wprost wskazał na obowiązek opisywania warunków udziału w postępowaniu na minimalnych poziomach zdolności. Za taki minimalny poziom zdolności zamawiający uznał w tym wypadku doświadczenie w obsłudze systemu pomiarowego przez okres 3 miesięcy, ale dodał też, że system musi składać się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych. Tym samym w zakresie doświadczenia wykonawcy zamawiający postawił nacisk na umiejętność obsługi (zarządzania) systemem określonej wielkości, a nie na czas obsługiwania tego systemu. Natomiast kwestie, które podnosił odwołujący, tj. badanie jakości powietrza w określonych okresach, zwłaszcza jesienno-zimowym, zamawiający uwzględnił w warunku udziału w postępowaniu dotyczącym kadry, jaką musi dysponować wykonawca. W stosunku do każdego z wymaganych specjalistów, w tym także analityka weryfikującego wyniki z urządzeń pomiarowych do badania jakości powietrza, zamawiający wymagał bowiem 12-miesięcznego doświadczenia. W tym stanie rzeczy Izba uznała, że warunek dotyczący doświadczenia wykonawcy w zakresie 3-miesięcznej obsługi systemu pomiarowego, jest wystarczający i proporcjonalny do przedmiotu zamówienia. Warunek ten został także wyrażony jako minimalny poziom zdolności wykonawcy, co jest zgodne z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 6, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Tym samym o tym, co jest przedmiotowym środkiem dowodowym nie decyduje sposób zakwalifikowania jakiegoś środka przez zamawiającego w swz, ale to, czy odpowiada on definicji wskazanej w ww. przepisie. W pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ, w zależności od tego, czy wykonawca oferuje urządzenia referencyjne, czy niereferencyjne, zamawiający żądał złożenia: ·świadectwa wzorcowania lub deklaracji zgodności pomiarów pyłów PMIO i PM2,5, N02, 03 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi wydanego przez akredytowane laboratorium wzorcujące, ·świadectwa / certyfikatu wzorcowania (lub dokumentu równoważnego), potwierdzającego wstępną kalibrację przez producenta. Nie ulega wątpliwości, że ww. dokumenty służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami i cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia oraz wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W tym bowiem właśnie celu zamawiający żąda złożenia ww. dokumentów, tj. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych urządzeń z wymaganiami OPZ. Co za tym idzie – nie ma znaczenia, że w wyniku modyfikacji swz z dnia 28.06.2021 r. zamawiający usunął obowiązek złożenia ww. dokumentów z pkt 14.2.2. pkt 1) lit. c) swz zatytułowanego „Przedmiotowe środki dowodowe” i przeniósł go do pkt 33.3. pkt 3) znajdującego się w części swz zatytułowanej: „Informacja o formalnościach dotyczących zawarcia umowy”. Jak wskazano wyżej: o tym, co jest przedmiotowym środkiem dowodowym, decyduje jego kwalifikacja dokonywana w świetle definicji z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, a nie kwalifikacja dokonywana przez zamawiającego w swz, w tym miejsce jego zamieszczenia w swz. Wobec powyższego Izba stwierdziła, że dokumenty żądane przez zamawiającego w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ, są przedmiotowymi środkami dowodowymi. Tym samym ma do nich zastosowanie art. 107 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. Przepis zatem jasno wskazuje, że momentem składania przedmiotowych środków dowodowych jest moment składania oferty. Ma to na celu m.in. niedopuszczenie do sytuacji, w której dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty albo po zawarciu umowy w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, okazywałoby się, że wybrany wykonawca nie jest w stanie przedłożyć wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Oferta takiego wykonawcy powinna bowiem podlegać odrzuceniu już na etapie badania ofert i nie powinna być uznana za najkorzystniejszą. W przedmiotowym postępowaniu, w myśl zmodyfikowanego pkt 33.3. pkt 3 swz, zamawiający żąda złożenia dokumentów, o których mowa w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ, przed zawarciem umowy. Wobec faktu, że ww. dokumenty stanowią przedmiotowe środki dowodowe, powyższe postanowienie swz jest niezgodne z art. 107 ust. 1 ustawy Pzp. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało uwzględnione i Izba nakazała zamawiającemu dokonanie modyfikacji swz w ten sposób, aby wykonawcy mieli obowiązek złożenia ww. dokumentów wraz z ofertą. Odnosząc się do zarzutu nr 7, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że został on wskazany przez odwołującego jako zarzut ewentualny „na wypadek nieuwzględnienia zarzutu o którym mowa w pkt 5, lub przesunięciu przez Zamawiającego momentu składania żądanego dokumentu zgodnie z przepisami PZP”. O ile można domniemywać, że odwołujący miał na myśli nieuwzględnienie zarzutu nr 6 (a nie zarzutu nr 5), o tyle druga część cytowanego wyżej sformułowania pozostawia wątpliwości co do intencji odwołującego. Dlatego też Izba, mimo uwzględnienia zarzutu nr 6, rozpoznała także zarzut nr 7. Przede wszystkim na podstawie dowodów złożonych na rozprawie przez zamawiającego, Izba ustaliła, że w ramach prowadzonego dialogu technicznego uczestniczący w nim wykonawcy odpowiadali m.in. na następujące pytanie: „2.3. Czy oferowane przez Uczestnika urządzenia pomiarowe posiadają (a) świadectwo wzorcowania lub deklarację zgodności pomiarów pyłów PM 10 i PM2,5 z metodykami referencyjnymi lub (b) wyniki długoterminowych pomiarów porównawczych użytych mierników z urządzeniem referencyjnym. W przypadku (b) proszę dostarczyć zestaw danych pomiarowych z pomiarów równoległych wraz ze wskazaniem dat i miejsc prowadzenia pomiarów, rodzaju (modelu) urządzenia działającego w oparciu o metodykę referencyjną, użytego w pomiarach równoległych oraz wartości błędów pomiarowych a także opis warunków (w szczególności meteorologicznych), w których badania były przeprowadzone.” Na tak postawione pytanie pięciu wykonawców odpowiedziało twierdząco, w tym również odwołujący. Wobec powyższego nie można uznać za zasadny zarzut nr 7, w którym odwołujący twierdzi, że nie jest możliwe złożenie wymaganych dokumentów. Za gołosłowne Izba uznała również twierdzenia odwołującego, jakoby wymogi z pkt 4.9.1. i pkt 4.9.2. OPZ faworyzowały przystępującego. Odwołujący nie wykazał zasadności tego zarzutu, poza tym przeczą temu wyżej wskazane dowody złożone przez zamawiającego. Nie można także zgodzić się z odwołującym, że dokumenty wymagane przez zamawiającego w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ nie są proporcjonalne do przedmiotu zamówienia i nie są związane z przedmiotem zamówienia. Dokumenty te służą potwierdzeniu spełniania wymagań przez urządzenia będące przedmiotem zamówienia i mogą być złożone przez co najmniej kilku wykonawców na rynku, zatem zarzut naruszenia art. 106 ust. 2 ustawy Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji, nie może być uznany za zasadny. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 8 dotyczącego sposobu określenia wartości prawa opcji, należy zauważyć, że po uwzględnieniu tego, że: ·zamówienie dzieli się na dwa etapy, z których etap I dotyczy dostawy, a etap II – usługi utrzymania i serwisu, ·kwestionowana treść § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy dotyczy wartość prawa opcji w zakresie usługi utrzymania i serwisu (etap II), wprowadzona przez zamawiającego zmiana treści § 2 ust. 2 pkt 2 projektu umowy, staje się jasna. W ww. postanowieniu projektu umowy chodzi o to, że wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym w zakresie usług utrzymania / serwisu nie może być wyższa niż 80% wartości środków wykorzystanych na realizację dostawy wraz z prawem opcji. Innymi słowy: całkowita wartość usługi utrzymania / serwisu (etap II) nie przekroczy 80% wartości dostawy wraz z opcją w zakresie dostawy (etap I). Dostrzeżenie kwestii wskazanych powyżej powoduje zatem, że kwestionowane w odwołaniu postanowienie projektu umowy staje się czytelne i zrozumiałe. Dlatego odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Odnosząc się do zarzutu nr 9, należy przede wszystkim zauważyć, że dokument, którego zarzut ten dotyczy i którego udostępnienia odwołujący żąda, jest w posiadaniu odwołującego, co sam odwołujący przyznał. Tym samym odwołujący nie może ponieść żadnej szkody z tytułu jego nieudostępnienia, bo go posiada. Odwołujący powoływał się na potencjalną szkodę polegającą na tym, że inni wykonawcy, jeśli dowiedzą się o istnieniu tego dokumentu, mogą wnieść odwołania, co utrudni realizację zamówienia w terminie, może skutkować wykluczeniem odwołującego z postępowania albo unieważnieniem postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy P z p, tj. z powodu wady uniemożliwiającej zawarcie umowy niepodlegającej unieważnieniu. Po pierwsze, Izba nie dostrzegła żadnej podstawy prawnej z art. 108 lub art. 109 ustawy Pzp, które w okolicznościach wskazanych przez odwołującego mogłyby skutkować jego wykluczeniem z postępowania. Po drugie, należy zauważyć, że aby było możliwe zastosowanie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, musi zachodzić którakolwiek z przesłanek określonych w art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, skutkujących unieważnieniem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Tymczasem brak udostępnienia wykonawcom jakiegoś dokumentu (abstrahując od oceny niezbędności tego udostępnienia), w świetle przesłanek z art. 457 ust. 1 ustawy Pzp, nie stanowi podstawy unieważnienia umowy. Tym samym nie można uznać, że kwestia nieudostępnienia wykonawcom jakiegoś dokumentu, może prowadzić do unieważnienia postępowania w oparciu o art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W konsekwencji Izba stwierdziła, że skoro odwołujący jest w posiadaniu pisma procesowego, którego dotyczy zarzut nr 9, to odwołujący nie ma legitymacji do złożenia odwołania w zakresie tego zarzutu. Brak udostępnienia tego pisma innym wykonawcom nie prowadzi do powstania po stronie odwołującego żadnej szkody, w szczególności w postaci wykluczenia odwołującego z postępowania lub unieważnienia tego postępowania. Należy przy tym dodać, że przesłanki, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, mają charakter materialnoprawny (por. KIO 43/20). Tym samym stwierdzenie braku legitymacji odwołującego do wniesienia odwołania musi prowadzić do oddalenia odwołania. Dlatego też odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało oddalone. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129). Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. W szczególności Izba oparła się na dowodach złożonych przez zamawiającego, w postaci: odwołania Airly sp. z o.o. z dnia 07.05.2021 r., protokołu rozprawy z dnia 27.07.2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1363/21, pisma odwołującego z dnia 13.07.2021 r., odpowiedzi pięciu wykonawców (Airly sp. z o.o., Far Data, Envimet Services, Atmoterm, Syngeos) udzielonych w ankiecie w ramach prowadzonego dialogu technicznego. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez przystępującego w postaci wydruków ze stron internetowych firm Airfox oraz Syngeos, ponieważ z wydruków tych nie wynika, że wskazane w nich urządzenia spełniają wszystkie wymagania określone w swz, w tym wymagania opisane w pkt 4.9.1. i 4.9.2. OPZ, jak też w postaci pozostałych wydruków złożonych przez przystępującego z uwagi na ich treść w języku angielskim, co jest niezgodne z art. 506 ustawy Pzp nakazującym składanie dokumentów w języku polskim lub z tłumaczeniem na język polski. Izba uznała także za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci zdjęć urządzeń, ponieważ wygląd tych urządzeń nie ma znaczenia dla ww. okoliczności faktycznych i prawnych, które przesądzają o sposobie rozstrzygnięcia sprawy przez Izbę. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129) oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 w zw. z § 8 ust. 1 w zw. z § 9 ust. 1 pkt 4 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Dokonując podziału kosztów Izba uwzględniła, że spośród 11 zarzutów: 1)1 zarzut został uwzględniony (zarzut nr 6), 2)4 zarzuty zostały oddalone (zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy, zarzut nr 7, zarzut nr 8 i zarzut nr 9), 3)5 zarzutów zostało odrzuconych (zarzut nr 2 w zakresie warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia zespołu osób, zarzut nr 2 w zakresie kryterium oceny ofert „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”, zarzut nr 3, zarzut nr 4 i zarzut nr 5), 4)1 zarzut został cofnięty po otwarciu rozprawy. Tym samym koszty postępowania odwoławczego obciążają: zamawiającego w zakresie jednego zarzutu uwzględnionego, odwołującego – w zakresie łącznie 10-ciu zarzutów oddalonych / odrzuconych i zarzutu cofniętego po otwarciu rozprawy. Dlatego też Izba obciążyła zamawiającego ww. kosztami w części 1/11, zaś odwołującego – w części 10/11. Na koszty postępowania odwoławczego składają się: 15.000 zł - wpis od odwołania, 3.600 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego oraz 2880 zł - koszt wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, co razem daje kwotę 21.480 zł. Z tej kwoty 1/11 stanowi 1.952,73 zł, zaś 10/11 stanowi 19.527,27 zł. Odwołujący poniósł dotychczas koszty w wysokości 18.600 zł (15.000 zł - wpis oraz 3.600 zł - wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść je w wysokości 19.527,27 zł (adekwatnie do 10-ciu zarzutów). Z kolei zamawiający poniósł dotychczas koszt 2.880 zł (koszt wynagrodzenia pełnomocnika), a powinien ponieść koszty w wysokości 1.952,73 zł (adekwatnie do jednego zarzutu). Oznacza to, że odwołujący powinien zwrócić zamawiającemu kwotę 927,27 zł, aby każda ze stron ostatecznie poniosła koszty w wysokości odpowiadającej wynikowi postępowania odwoławczego (2880 – 1952,73 = 927,27 oraz 19.527,27 – 18.600 = 927,27). Zgodnie z § 7 ust. 6 ww. rozporządzenia, koszty rozdzielone stosunkowo zaokrągla się w górę do pełnych złotych. Stąd Izba zasądziła od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 928 zł. Przewodniczący ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2101/24 WYROK Warszawa, dnia 4 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Aleksandra Patyk Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 czerwca 2024 r. przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi ​ postępowaniu prowadzonym przez Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie w przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. z​ siedzibą w Warszawie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia oraz dokonanie czynności badania i oceny ofert. 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego – Instytut Psychiatrii i Neurologii ​ w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) poniesioną przez ww. wykonawcę tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa; 2.2. zasądza od zamawiającego - Instytutu Psychiatrii i Neurologii w Warszawie na rzecz odwołującego – wykonawcy Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi ​kwotę 18 617 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 2101/24 Uzasadnie nie Zamawiający – Instytut Psychiatrii i Neurologii w Warszawie [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na świadczenie kompleksowej usługi całodziennego żywienia pacjentów ​ Instytucie Psychiatrii i Neurologii w Warszawie (znak postępowania: DZP/PN/24/551/2024). w Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 maja 2024 r. pod numerem 261442-2024. W dniu 17 czerwca 2024 r. wykonawca Naprzód Catering Sp. z o.o. z siedzibą ​ Łodzi [dalej „Odwołujący”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 255 pkt 6 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2)-3) Pzp poprzez unieważnienie postępowania z​ powodu zaistnienia rzekomego błędu polegającego na określeniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu (aktualna umowę własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy), który według Zamawiającego stanowi przesłankę do unieważnienia postępowania z powodu obarczenia postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, choć w rzeczywistości nie wystąpiła wada, na którą się powołuje Zamawiający w tym względzie, gdyż rozbieżność w datach dotyczy kolejno: warunku udziału ​ postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej oraz przedmiotowego środka dowodowego a więc dwóch w różnych instytucji Prawa Zamówień Publicznych; 2. art. 260 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 2)-3) Pzp przez podanie niejasnego, niekompletnego i niejednoznacznego uzasadnienia prawnego czynności unieważnienia postępowania ​ zawiadomieniu z dnia 7 czerwca 2024 r. o unieważnieniu postępowania, na skutek czego nie sposób stwierdzić: w 1) odnośnie uzasadnienia prawnego – jakiej okoliczności potencjalnego unieważnienia umowy upatruje Zamawiający w wystąpieniu błędu w SW Z polegającego zastrzeżeniu, dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu (aktualna umowę własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy), na obecnym etapie postępowania. Wobec ww. zarzutów Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2. dokonania czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, 3. dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący przedstawił stan faktyczny sprawy. W zakresie zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy Pzp wskazał, iż rzekomy błąd, na który powołuje się Zamawiający, w ogóle nie jest „wadą”, o którym mowa w przepisie art. 255 pkt 6 Pzp. Wada ta to tak naprawdę oczywista omyłka pisarska. Zamawiający określił termin realizacji do dnia 30.06.2027, co jednoznacznie wynika z dokumentów zamówienia m. in. Projektu umowy. Dodatkowo z zawiadomienia o unieważnieniu postępowania wynika, że Zamawiający sam przyznaje, że data 31 lipca 2027 r. występuje w dokumentach zamówienia omyłkowo. Ponadto czym innym jest warunek a czym innym przedmiotowy środek dowodowy. Przedmiotowy środek dowodowy nie służy potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu. A więc przedmiotowy środek dowodowy może się różnić datami, tak jak w przypadku tego postępowania, gdyż obie daty dotyczą zupełnie czegoś innego. Odwołujący wskazał, że Naprzód Catering Sp. z o. o. złożył ofertę prawidłową, zgodną z wymaganiami Zamawiającego, ponieważ na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający żądał jedynie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu - JEDZ i Wykonawca potwierdził składając JEDZ, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Zamawiający na tym etapie postępowania może oceniać pod względem spełnienia warunków udziału w postępowaniu tylko dokumenty, które Wykonawca złożył w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu, czyli oświadczenie. Oferta Wykonawcy jest prawidłowa i umożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Nawet jeśli przyjąć, że istotnie wystąpiła nieusuwalna wada w postępowaniu, nie sposób przyjąć, że zawarcie umowy prowadziłoby w tych warunkach do jej unieważnienia. Nie ma bowiem takiej możliwości w świetle zamkniętego katalogu przyczyn unieważnienia. Uzasadniał, że żadna z wad wymienionych w powyższym przepisie nie miała miejsca ​ przedmiotowym postępowaniu. Podkreślił, że na gruncie obecnej regulacji z 2019 r. katalog przyczyn unieważnienia w umowy został zamknięty, podczas gdy na gruncie ustawy z​ 2004 r. - Prawo zamówień publicznych miał charakter częściowo otwarty, ze względu na niejasne brzmienie art. 146 ust. 6. Do dorobku doktryny i orzecznictwa na gruncie koncepcji unieważnienia umowy pod rządami ustawy z 2004 r. należy zatem podchodzić bardzo ostrożnie, mając na względzie, że regulacja uległa w ustawie z 2019 r. diametralnej zmianie. Jakkolwiek zatem trafnie wywodzi Zamawiający w zawiadomieniu o unieważnieniu postępowania, że w obecnie obowiązującej ustawie przepis regulujący unieważnienie postępowania z powodu wystąpienia nieusuwalnej wady nie uległ zmianie w stosunku do poprzednio obowiązującej ustawy, przytaczając orzeczenia KIO z 2008 r. oraz 2013 r., to jednak Zamawiający pominął, że diametralnie uległa zmianie regulacja przesłanek unieważnienia umowy. Zmiana ta jest tak daleko idąca, że decyzja Zamawiającego – jak zresztą widać po treści w/w zawiadomienia, oparta o analizę orzecznictwa wypracowanego na gruncie ustawy z 2004 r. - nie znajduje uzasadnienia w świetle obecnej regulacji. Jeśli zatem Zamawiający, podejmując decyzję w przedmiocie unieważnienia postępowania, sugerował się faktem, że pod rządami ustawy z 2004 r. przepis art. 146 ust. 6 w zw. z art. 93 ust. 1 pkt 7 dawał możliwość unieważnienia postępowania w oparciu o​ klauzulę generalną zawartą w przepisie art. 146 ust. 6 Pzp, to Odwołujący informuje Zamawiającego, że analogiczna regulacja nie występuje na gruncie ustawy Pzp z 2019 r. Nie ma obecnie możliwości unieważnienia postępowania z tego powodu, że postępowanie jest obarczone wadą, która wpływa na wynik postępowania. Dopuszczalne jest jedynie unieważnienie postępowania z powodu wystąpienia wady, która prowadzi do skutku opisanego wyczerpująco w art. 457 Pzp. Jednocześnie z daleko posuniętej ostrożności procesowej należy wskazać, że dokument służący potwierdzeniu spełniania przez Wykonawcę warunku udziału (podmiotowy środek dowodowy, który Zamawiający prawdopodobnie myli z przedmiotowym środkiem dowodowym) w postępowaniu nie musi pokrywać się swym zakresem z warunkiem tzn. może dotyczyć krótszego okresu dysponowania lokalem (kuchnią) niż do 31 lipca 2027 r., a​ więc tak jak zastrzeżono w dokumentach zamówienia tj., do 30 czerwca 2027 r. Co do zarzutu naruszenia art. 260 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący wskazał, że uzasadnienie unieważnienia postępowania powinno być wyczerpujące i nie wzbudzać wątpliwości. Tymczasem, z uzasadnienia przedstawionego przez Zamawiającego nie wynika: 1) odnośnie uzasadnienia prawnego – jakiej okoliczności potencjalnego unieważnienia umowy upatruje Zamawiający w wystąpieniu błędu w SW Z polegającego zastrzeżeniu, dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu (aktualna umowę własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy), na obecnym etapie postępowania. W związku z powyższym, Odwołujący musiał dokonać pewnych założeń co do rzeczywistych intencji Zamawiającego, kreując wyżej przedstawiony zarzut. Zamawiający nie złożył odpowiedzi na odwołanie w formie pisemnej. W toku rozprawy wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 27 czerwca 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe, w którym wniósł o​ oddalenie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba po wysłuchaniu stanowisk Stron i Przystępującego oddaliła opozycję Odwołującego przeciw przystąpieniu wykonawcy ADK Sp. z o.o. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Odwołujący wniesioną opozycję uzasadniał w szczególności tym, że ww. wykonawca nie wykazał interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego, ponieważ w sytuacji gdyby nie istniało unieważnienie postępowania, to zgłaszający przystąpienie mógłby uzyskać przedmiotowe zamówienie. Zgodnie z ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba uznała za dopuszczalne zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wykonawcy ADK Sp. z o.o., który w sposób wystarczający wykazał interes w zgłoszeniu przystąpienia doręczonym Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. W zgłoszeniu przystąpienia wykonawca wskazał, że „posiada interes w przystąpieniu do toczącego się postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, nawet wtedy gdy spór dotyczy unieważnienia postępowania. Bowiem dla wykonawcy, który przegrywa przetarg, a zamawiający takie postępowanie unieważnia, wciąż jest szansa w kolejnym postępowaniu”. Izba rozpoznając wniesioną opozycję miała na względzie szerokie rozumienie interesu wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego, a podniesione przez Odwołującego okoliczności – zdaniem Izby – nie pozbawiały wykonawcy przymiotu realności interesu. W szczególności wskazać należy, iż zamówienia publicznego nie należy utożsamiać z konkretnym postępowaniem o udzielenie zamówienia. W konsekwencji Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę ADK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie [dalej „Przystępujący”] zgłaszającego przystąpienie po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu, specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami oraz wyjaśnieniami i modyfikacjami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o unieważnieniu postępowania z dnia 7 czerwca 2024 r. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i​ Uczestnika złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 7 czerwca 2024 r. Zamawiający zawiadomił wykonawców o unieważnieniu przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. W uzasadnieniu ww. decyzji Zamawiający podał, że: „Po otwarciu ofert, w toku wykonywania czynności badania ofert, Zamawiający powziął informację, że postępowanie obarczone jest błędem polegającym na określeniu w Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”), dwóch rozbieżnych dat, w zakresie wymaganego terminu w zakresie żądanego od wykonawców dokumentu. Jednym z warunków udziału w postępowaniu był wymóg posiadania: „aktualnej umowy własności lub najmu lub dzierżawy lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy z Zamawiającym na pełny czas trwania Umowy z​ Zamawiającym nie krótszy niż do 31.07.2027 r.”, jednakże na potwierdzenie spełnienia tego warunku Zamawiający żądał złożenia, jako przedmiotowego środka dowodowego: „kopia umowy potwierdzającej posiadanie tytułu prawnego do lokalu (kuchni) w postaci prawa własności/umowy najmu/dzierżawy, w którym będą przygotowywane posiłki na potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym. Zamawiający wymaga, aby umowa własności lub najmu lub dzierżawy była zawarta na pełny okres świadczenia usługi nie krótszy niż do dnia 30.06.2027 r.”, takie sprzeczne podanie dwóch różnych dat doprowadziło do tego, że Wykonawcy złożyli wymagany przez Zamawiającego dokument zawierający różne/odmienne daty. Zważywszy na powyższe, kontynuacja postępowania byłaby sprzeczna z​ ugruntowanym orzecznictwem KIO, zgodnie z którym poprawienie oczywistej pomyłki nie może prowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia woli (KIO 17.1.2008 r., KIO/UZP 77/07), gdyby zamawiający kontynuował postępowanie i postanowił oceniać spełnienie warunku udziału, żądając wyjaśnień złożonego dokumentu (zważywszy, że zgodnie z​ postanowieniami SW Z, dokumenty te nie podlegały uzupełnieniu) mogłoby to doprowadzić do wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy (KIO/1341/13) czego konsekwencją byłoby odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp, to jest niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Zamawiający ustalił, że: 1) w postępowaniu doszło do naruszenia przepisów regulujących jego prowadzenie, stwierdzono wadę postępowania, przy czym błąd w postępowaniu ma znaczące znaczenie i​ nie pozostające bez wpływu na możliwość zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy. Wada polega na popełnieniu błędu w dokumentacji postępowania – SWZ, gdzie wskazano dwie rozbieżne daty: a) jednym z warunków udziału w postępowaniu był wymóg posiadania tytułu prawnego do lokalu – kuchni w której będą przygotowywane posiłki na potrzebę realizacji Umowy z​ Zamawiającym na pełny czas trwania Umowy z Zamawiającym nie krótszy niż do 31.07.2027 r., b) z kolei na potwierdzenie spełnienia tego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający żądał złożenia przez Wykonawcę, jako przedmiotowego środka dowodowego kopii umowy potwierdzającej posiadanie tytułu prawnego do lokalu (kuchni), w którym będą przygotowywane posiłki- kuchnia na potrzeby realizacji umowy z Zamawiającym i w tym zakresie Zamawiający wymagał, aby taka umowa własności lub najmu lub dzierżawy była zawarta na pełny okres świadczenia usługi nie krótszy niż do dnia 30.06.2027 r. 2) stwierdzone naruszenie stanowi wadę niemożliwą do usunięcia. Nie można na tym etapie zmienić warunków SW Z, eliminując w ten sposób jednego z Wykonawców, już po złożeniu i​ otwarciu ofert Wykonawców; 3) wada postępowania skutkuje brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (istnieje związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu). Każdy z Wykonawców przedstawił przedmiotowy środek dowodowy – umowę zawartą na odmienny okres. W przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty, Zamawiający musiałby dokonać rozstrzygnięcia oferty mniej korzystnej cenowo, bo ten Wykonawca przedłożył umowę zawartą na okres do dnia 31.07.2027 r. – czyli wskazał datę podaną jako warunek udziału w postępowaniu – (patrz pkt a powyżej). Z kolei drugi z Wykonawców, który złożył korzystniejszą ofertę cenową, przedłożył umowę zawartą na okres do dnia 30.06.2027 r. a zatem zgodnie z zapisem wskazanym w przedmiotowych środkach dowodowych, jednakże nie spełnił kryterium udziału w postępowaniu, bo tam wymagano daty: 31.07.2027 r. Zgodnie z art. 107 ust. 1 ustawy PZP, przedmiotowe środki dowodowe składane są wraz z ofertą. Dokumenty te, podlegają uzupełnieniu jedynie w sytuacji, gdy taka możliwość została przewidziana wprost przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia (w tym przypadku takiej możliwości nie przewidziano). Wskazać należy także, iż uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych nie może polegać na poprawie pierwotnie złożonych dokumentów. Zamawiający nie może dokonać wyboru i oceny złożonych ofert, ponieważ SW Z nie został w sposób precyzyjny, jasny i czytelny sporządzony. Pomiędzy wystąpieniem wady – błędu w dokumentacji postępowania SW Z a brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu istnieje związek przyczynowy. Unieważnienie postępowania jest czynnością dokonywaną obligatoryjnie przez Zamawiającego w przypadku ziszczenia się którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 255 ust. 1 ustawy PZP, a w tym przypadku z taką okolicznością mamy do czynienia (art. 255 ust. 1 pkt 6). Artykuł 255 ustawy PZP ma zastosowanie do wszystkich trybów, w których prowadzone jest postępowanie, i jest niezależny od formy prowadzenia postępowania (pisemnej lub elektronicznej), a także niezależny od jego wartości. Bezspornym jest, że za wadę postępowania uzasadniającą jego unieważnienie orzecznictwo uznaje przede wszystkim błędy popełnione w dokumentacji postępowania. Kwestię tę ocenia się, uwzględniając właściwe przepisy dotyczące procedury udzielenia zamówienia, przykładowo warunków udziału w postępowaniu lub wymagań stawianych ofertom, a także zasady prowadzenia postępowania wskazane w art. 16 ust. 1 ustawy PZP. Przepis ten stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza je w sposób przejrzysty, proporcjonalny i zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wszystkich wykonawców. Wada w przedmiotowym postępowaniu mająca wpływ na wynik postępowania ma charakter rzeczywisty i nieusuwalny, tym samym należy uznać, że konieczne i zasadne jest unieważnienie postępowania i ponowne jego ogłoszenie z zachowaniem zasad wyrażonych ​ art. 16 oraz art. 99 ust. 1 ustawy PZP.” w Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdziły się zarzuty naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 16 pkt 2 – 3 ustawy Pzp oraz art. 260 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 2 – 3 ustawy Pzp. Osią sporu była czynność Zamawiającego polegająca na unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia jako obarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, jak również uzasadnienia prawnego czynności unieważnienia postępowania zawartego w piśmie z dnia 7 czerwca 2024 r., które – w ocenie Odwołującego – było niekompletne i niejednoznaczne. Tytułem wstępu wskazać należy, że przedmiotem oceny Izby jest czynność Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2024 r. polegająca na unieważnieniu postępowania o​ udzielenie zamówienia. To w ww. piśmie Zamawiający wskazał podstawę prawną oraz uzasadnienie faktyczne dokonanej czynności. Podejmując decyzję o unieważnieniu postępowania Zamawiający powinien przedstawić zarówno uzasadnienie faktyczne jak i prawne tej czynności w sposób wyczerpujący, rzetelny i przejrzysty do czego też obliguje Zamawiającego treść art. 260 ust. 1 ustawy Pzp. Ocenie Izby mogą podlegać wyłącznie okoliczności zakomunikowane wykonawcy w decyzji o unieważnieniu postępowania. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. W myśl art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z powyższego przepisu wynika zatem, że zamawiający obowiązany jest unieważnić prowadzone postępowanie jeżeli łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia, stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Dalej zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy Pzp pozostaje w związku z art. 457 ustawy Pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w ust. 1 przepisu lub na podstawie sytuacji określonych w kodeksie cywilnym np. art. 705 (arg. z art. 457 ust. 5 ustawy Pzp). Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i​ zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z​ art. 255 pkt 6 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, aby unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp należy dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ustawy Pzp lub określone przepisy kodeksu cywilnego. Przenosząc powyższe rozważania prawne na grunt niniejszej sprawy Izba wskazuje, iż nie podzieliła stanowiska Zamawiającego jakoby wskazana w decyzji z dnia 7 czerwca 2024 r. wada postępowania uzasadniała unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 p​ kt 6 ustawy Pzp. Izba wskazuje, że w uzasadnieniu przedstawionym przez Zamawiającego brak jest jakiejkolwiek analizy związku pomiędzy dostrzeżoną wadą postępowania, a ryzykiem unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Argumentacja Zamawiającego ​ powyższym zakresie sprowadzała się wyłącznie do ogólnego stwierdzenia, że „wada postępowania skutkuje brakiem w możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy (istnieje związek przyczynowo - skutkowy pomiędzy wystąpieniem wady postępowania a​ brakiem możliwości zawarcia umowy niepodlegającej unieważnieniu).” . W ocenie Izby Zamawiający w decyzji o unieważnieniu postępowania nie podjął nawet próby wykazania, dlaczego dostrzeżona wada postępowania uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z wykonawcą. Jak już wskazano powyżej w celu zastosowania a​ rt. 255 pkt 6 ustawy Pzp, zamawiający winien wykazać, że zachodzą przesłanki unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego określone w kodeksie cywilnym lub art. 457 ust. 1 ustawy Pzp. Należy wykazać związek przyczynowy pomiędzy zaistniałą, niemożliwą do usunięcia wadą, a koniecznością unieważnienia umowy. Zamawiający ​ niniejszej sprawie takich informacji, w odniesieniu do stwierdzonej wady postępowania, nie przedstawił w uzasadnieniu w decyzji o unieważnieniu postępowania. Odnosząc się natomiast do wady postępowania polegającej na określeniu w SW Z dwóch rozbieżnych dat w zakresie terminu dotyczącego żądanego od wykonawców dokumentu, tj. umowy własności lub najmu lub dzierżawy lokalu (kuchni), w której będą przygotowywane posiłki na potrzeby wykonania zamówienia publicznego Izba stwierdziła, że wada postępowania opisana w decyzji z dnia 7 czerwca 2024 r. w rzeczywistości nie istniała. Wbrew stanowisku Zamawiającego nie istniała rozbieżność w datach między warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej dotyczącym posiadania przez wykonawcę umowy własności lub najmu lub dzierżawy lokalu (kuchni), w której będą przygotowywane posiłki na potrzeby wykonania zamówienia, a dokumentem wymaganym na jego potwierdzenie (tzw. podmiotowym środkiem dowodowym, o którym mowa w art. 7 p​ kt 17 ustawy Pzp). Zamawiający błędnie twierdził, że dokument, którego wymagał służył potwierdzeniu spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Z postanowień SW Z jednoznacznie wynika, że na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego dysponowania umową własności lub najmu lub dzierżawy lokalu (kuchni), ​ której będą przygotowywane posiłki na potrzeby wykonania umowy na pełny czas trwania umowy nie krótszy niż w 31.07.2027 r. Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia jedynie stosownego oświadczenia w JEDZ i obaj wykonawcy w tym zakresie takie oświadczenie złożyli. Z kolei wymagany przez Zamawiającego dokument, o którym mowa ​ rozdziale III pkt 3 SW Z stanowił zgodnie z postanowieniami specyfikacji przedmiotowy środek dowodowy służący w potwierdzeniu, że oferowana usługa objęta przedmiotem zamówienia spełnia wymagania określonego przez Zamawiającego (dokument, o którym mowa w art. 7 pkt 20 ustawy Pzp) i jak wynika z decyzji o unieważnieniu – obaj wykonawcy złożyli wymagany dokument na żądany przez Zamawiającego okres (30 czerwca 2027 r.). ​ takim stanie rzeczy nie sposób stwierdzić, aby przedmiotowe postępowanie obarczone było wadą. W Podsumowując powyższe Izba stwierdziła, iż unieważnienie niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp było nieuzasadnione wobec braku łącznego spełnienia przesłanek określonych w tym przepisie. W konsekwencji czynność Zamawiającego z dnia 7 czerwca 2024 r. winna zostać unieważniona. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b) i d) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 698/24 WYROK Warszawa, dnia 15 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca: Emilia Garbala Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2024 r. przez wykonawcę Light On sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez: Gmina Czermin, Czermin 47, 63-304 Czermin, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Prawo zamówień publicznych oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 17 zł 00 gr (słownie: siedemnaście złotych zero groszy) tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa oraz kwotę 338 zł 00 gr (słownie: trzysta trzydzieści osiem złotych zero groszy) tytułem dojazdu pełnomocnika odwołującego na rozprawę, 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 955 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset pięćdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, dojazdu pełnomocnika i opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt: KIO 698/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Gmina Czermin, Czermin 47, 63-304 Czermin, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Budowa i modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czermin”, numer referencyjny: RB.271.1.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23.01.2024 r., nr 2024/BZP 00060760. W dniu 04.03.2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcyLight On sp. z o.o., ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97, 01-581 Warszawa (dalej: „Odwołujący”), w którym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp” (a w dalszej konsekwencji również naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego (a w dalszej kolejności również unieważnienie postępowania), podczas gdy Odwołujący dołączył do oferty kompletne przedmiotowe środki dowodowe, wobec czego oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu (a w dalszej kolejności również postępowanie nie podlega unieważnieniu). W szczególności Odwołujący podniósł, co następuje. „9. W rozdziale IV punkt 9 specyfikacji warunków zamówienia Zamawiający wskazał przedmiotowe środki dowodowe, które wykonawcy musieli złożyć wraz z ofertą: (…) 10. Już w tym miejscu należy zaznaczyć, że nigdzie w opisie przedmiotu zamówienia nie została narzucona przez Zamawiającego konkretna moc oświetleniowa dla opraw dla I etapu zamówienia. Tej informacji nie ma ani w opisie technicznym przedmiotu zamówienia, ani w przedmiarze. Jedyne miejsce, w którym znajduje się wzmianka na temat mocy opraw dla I etapu zamówienia, to plik znajdujący się pod ścieżką Załącznik nr 1 do SW Z > Zał nr 1 do OPZ zestawienie montażowe Czermin.xlsx. Jest to plik w formacie .xlsx (przeznaczony do odczytu w programie typu Excel). Znajduje się w nim kolumna „Maksymalna moc jednostkowa opraw wynikająca z obl. ośw. [W]” (skrót „obl. ośw.” oznacza w kontekście tego zamówienia „obliczenia oświetleniowe”). W kolumnie wypełnione są dane dotyczące poszczególnych miejscowości i stacji – pojawiają się dwie wartości: 42 W i 55 W. Powyższe oznacza, że wymogiem Zamawiającego było, żeby moc jednostkowa opraw wynikała z obliczeń oświetleniowych, przy czym nie mogła być wyższa niż odpowiednio (w zależności od konkretnej miejscowości i stacji) 42 W i 55 W. 11. W postępowaniu ofertę złożył między innymi Odwołujący. Do oferty dołączył wszystkie wymagane przez Zamawiającego przedmiotowe środki dowodowe. W tym Odwołujący przedstawił karty katalogowe potwierdzające, że oferowany przedmiot zamówienia charakteryzuje się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi zawartymi w opisie przedmiotu zamówienia. Odwołujący przedstawił również obliczenia parametrów fotometrycznych dla sytuacji oświetleniowych określonych w opisie przedmiotu zamówienia (plik: „Systuacje oswietleniowe.pdf”). Obliczenia zawierają w sobie między innymi podsumowanie ze wskazaniem opraw, jakie należy zastosować wraz ze szczegółowymi informacjami na ich temat, w tym oznaczeniem producenta, oznaczeniem nazwy handlowej oprawy oraz ich parametrów, w tym moc oświetleniową. Przykładowo na stronie numer 17 (wg numeracji dokumentu .pdf) znajduje się podsumowanie, w którym wskazano, że należy zamontować oprawę wyprodukowaną przez podmiot Schréder o nazwie handlowej „IZYLUM 1 / 5399 / 25 LEDs 510mA NW 740” oraz wymieniono parametry tych opraw, w tym moc oświetleniową 39,5 W. (…) 14. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego, gdyż stwierdził, że Odwołujący nie przedstawił kart katalogowych potwierdzających moce opraw oferowanych dla I etapu zamówienia (modernizacja oświetlenia ulicznego). 15. W pierwszej kolejności należy zwrócić uwagę, że w przepisach powszechnie obowiązującego prawa brak jest definicji legalnej pojęcia „karta katalogowa”. W praktyce przyjmuje się, że kartą katalogową jest dokument potwierdzający parametry techniczne produktu. (…) 17. W niniejszym stanie faktycznym Zamawiający wskazał wyłącznie, że karty katalogowe mają potwierdzać, iż oferowany przedmiot zamówienia charakteryzuje się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi zawartymi w OPZ. A ponadto karty katalogowe winny zawierać szczegółowy opis techniczny oferowanych urządzeń. Poza tymi wymaganiami Zamawiający nie postawił żadnych szczegółowych wymagań co do formy kart katalogowych. Zamawiający nie określił, jak dokładanie ma wyglądać karta katalogowa, czy też nie zastrzegł, że musi koniecznie pochodzić od producenta. Przeciwnie – Zamawiający przewidział nawet, że zamiast karty katalogowej można złożyć inny dokument (np. certyfikat, jeśli z opisu wynikającego z kart katalogowych nie wynika spełnianie któregoś z parametrów). 18. W ofercie Odwołującego znajdują się obliczenia parametrów fotometrycznych dla sytuacji oświetleniowych, które zawierają w sobie między podsumowania wskazujące oprawy, jakie należy zastosować, wraz ze szczegółowymi informacjami na ich temat, w tym oznaczeniem producenta, oznaczeniem nazwy handlowej oprawy oraz ich parametrów, w tym moc oświetleniową. 19. Odwołujący – wbrew twierdzeniom Zamawiającego – potwierdził więc moc oświetleniową zaoferowanych opraw. To, że nastąpiło to w dokumencie stanowiącym obliczenia parametrów fotometrycznych dla sytuacji oświetleniowych, a nie w odrębnym dokumencie, nie ma żadnego znaczenia. Dokument ten (mający łącznie 55 stron) zawiera bowiem w sobie zarówno obliczenia fotometryczne, jak i karty katalogowe opraw. Znajdują się tam bowiem wszystkie informacje, które zwyczajowo zawiera karta katalogowa, to znaczy wskazanie producenta, nazwy handlowej produktu oraz jego parametrów, w tym mocy oświetleniowej. 20. Warto również wskazać, że sam Zamawiający wyraźnie zaznaczył, że wymaga przedstawienia kart katalogowych i innych dokumentów (np. certyfikatu, jeśli z opisu wynikającego z kart katalogowych nie wynika spełnianie któregoś z parametrów). Zamawiający przewidział więc możliwość, że z karty katalogowej może nie wynikać informacja na temat spełnienia którego z parametrów. W takiej sytuacji dopuścił przedstawienie innych dokumentów. Jako przykład takiego dokumentu został wskazany certyfikat, natomiast jest to wskazanie wyłącznie przykładowe. Za dopuszczalną więc należy uznać sytuację, w której informacje, które zwyczajowo zawiera karta katalogowa (w tym informacja na temat mocy oświetleniowej), zostaną zawarte w innym dokumencie, w tym w obliczeniach oświetleniowych. 21. Nie bez znaczenia pozostaje również fakt, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia nie wskazał konkretnej mocy oświetleniowej opraw. Zamawiający zaznaczył, że moc oświetleniowa opraw ma wynikać właśnie z obliczeń oświetleniowych (przy czym zaznaczył też, że nie może przekraczać określonej wartości). Skoro moc oświetleniowa ma wynikać z obliczeń oświetleniowych, to Odwołujący, przygotowując ofertę, musiał przygotować w pierwszej kolejności obliczenia oświetleniowe, żeby tę moc oświetleniową ustalić. Z tego powodu łatwiej było mu kartę katalogową zawrzeć od razu w obliczeniach oświetleniowych, żeby od razu potwierdzić, że oprawy, które oferuje, faktycznie mają taką moc oświetleniową, jaka wyszła z obliczeń. Zawarcie obliczeń oraz kart katalogowych w jednym dokumencie (jednym pliku .pdf) nie powoduje jednak, że część tego dokumentu przestaje mieć walor karty katalogowej. 22. Odwołujący chciałby podkreślić, że działanie Zamawiającego cechuje się nadmiernym, niczym nieuzasadnionym formalizmem. Odwołujący przedstawił bowiem Zamawiającemu wszystkie dokumenty wymagane przez Zamawiającego, w tym przedstawił karty katalogowe (zawarte wewnątrz dokumentu .pdf zawierającego obliczenia oświetleniowe), z których wynika moc oświetleniowa opraw. Jedynym „uchybieniem” Odwołującego jest fakt, że informacje dotyczące mocy oświetleniowej opraw nie znajdują się w wyodrębnionym dokumencie zatytułowanym „Karta katalogowa”, a wewnątrz innego dokumentu (obliczeń oświetleniowych). Zamawiający pod względem merytorycznym otrzymał więc wszystkie dokumenty i informacje, których wymagał w treści dokumentacji zamówienia. Zamawiający ma jednoznaczną informacje na temat mocy oświetleniowej zaoferowanych opraw. Tym samym oferta Odwołującego spełnia wszystkie merytoryczne wymagania Zamawiającego, a i tak została odrzucona z powodu nadmiernego formalizmu Zamawiającego. Takie działanie stoi również w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień publicznych, w tym z zasadą przejrzystości (art. 16 pkt 2 ustawy Pzp), zasadą proporcjonalności (art. 16 pkt 3 ustawy Pzp) oraz zasadą efektywności (art. 17 ust. 1 ustawy Pzp). (…)” W związku z tym Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania, 2) dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Pismami z dnia 11 i 12.03.2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. Pismem z dnia 15.03.2024 r. Odwołujący odniósł się do argumentacji Zamawiającego. W trakcie rozprawy Strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie zadania pn. „Budowa i modernizacja oświetlenia ulicznego na terenie Gminy Czermin”. Zamawiający określił następujące etapy realizacji zadania: §etap I obejmujący modernizację oświetlenia ulicznego – zgodnie z załącznikiem nr 1 do SWZ, §etap II obejmujący realizację budów oświetlenia ulicznego, dla której Zamawiający posiada opracowaną dokumentację projektową - zgodnie z załącznikami nr 2-5A do SWZ, §etap III obejmujący realizację pozostałego zakresu zadania zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ. W rozdziale IV pkt 9 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych dotyczących opraw oświetleniowych oraz słupów, które będą przeznaczone do realizacji przedmiotu umowy: a)Kart katalogowych i innych dokumentów (np. certyfikatu, jeśli z opisu wynikającego z kart katalogowych nie wynika spełnianie któregoś z parametrów), potwierdzających, iż oferowany przedmiot zamówienia charakteryzuje się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi zawartymi w OPZ. Karty katalogowe winny zawierać szczegółowy opis techniczny oferowanych urządzeń. b)obliczeń parametrów fotometrycznych dla sytuacji oświetleniowych określonych w OPZ, dokumentujących spełnienie wymagań normatywnych dla tych sytuacji. Obliczenia winny być wykonane w ogólnodostępnym programie Dialux EVO. Obliczenia należy załączyć do oferty w formacie plików EVO oraz pdf. c)opisu zaoferowanego systemu zdalnego zarządzania z informacją iż, system zarządzania jest systemem funkcjonującym na terenie Unii Europejskiej w którym zaimplementowana jest odpowiednia ilość opraw oświetleniowych LED (potwierdzającą wymagane minimum 15 tys. opraw) z możliwością zdalnego zarządzania, oraz instrukcji obsługi zdalnego nadzoru oprawy oświetleniowej (monitorowania) przez sieć internetową z poziomu przeglądarki – bez konieczności instalowania dodatkowego oprogramowania. Z powyższego opisu/instrukcji musi wynikać, że system spełnia wymagania określone w OPZ dotyczące zdalnego systemu zarządzania. Zamawiający wskazał, że nie przewiduje stosowania art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. W załączniku nr 1 do SW Z stanowiącym opis przedmiotu zamówienia dla etapu I,w tabeli „Zestawienie montażowe dla Gminy Czermin” Zamawiający w kolumnie pn. „Maksymalna moc jednostkowa opraw wynikająca z obl. ośw. [W]" wskazał jako maksymalne wymagane moce dla poszczególnych lokalizacji 42W lub 55W. Odwołujący złożył ofertę, do której dołączył m.in.: §plik pn. „Karty_instrukcje_pozostałe” zawierający karty katalogowe, §plik pn. „Systuacje oświetleniowe” zawierający obliczenia parametrów fotometrycznych oraz opis opraw wraz z informacjami na ich temat, w tym ze wskazaniem mocy oświetleniowej. Pismem z dnia 26.02.2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu wszystkich trzech ofert złożonych w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp oraz o jego unieważnieniu na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. W zakresie oferty Odwołującego Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia: „W ykonawca LIGHT ON Sp. z o.o. 01-581 Warszawa, ul. Zygmunta Krasińskiego 18/97 załączył do oferty przedmiotowe środki dowodowe, ale są one niekompletne. W załączonych dokumentach brakuje kart katalogowych potwierdzających moce opraw oferowanych dla I etapu zamówienia tj. modernizacja oświetlenia ulicznego. W pliku stanowiącym załącznik do oferty pn. Karty, instrukcje, pozostałe przedstawiono karty katalogowe rodziny oferowanych opraw LED jedynie dla etapu II zamówienia.” Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska Stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane czynności Zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Zgodnie z art. 107 ustawy Pzp: 1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że Zamawiający żądał w SW Z dołączenia do oferty „kart katalogowych i innych dokumentów (np. certyfikatu, jeśli z opisu wynikającego z kart katalogowych nie wynika spełnianie któregoś z parametrów), potwierdzających, iż oferowany przedmiot zamówienia charakteryzuje się wszystkimi wymaganymi przez Zamawiającego parametrami technicznymi zawartymi w OPZ”. Zamawiający żądał zatem złożenia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie parametrów technicznych w postaci kart katalogowych, a jeśli nie zawierają one informacji o spełnieniu jakiegoś parametru – w postaci innych dokumentów. Odwołujący złożył ofertę wraz z plikiem „karty_instrukcje_pozostałe”, w którym karta katalogowa dotycząca urządzeń przeznaczonych do realizacji etapu I nie zawierała informacji o mocy opraw oświetleniowych. W związku z tym Odwołujący dołączył do oferty także plik „Systuacje oświetleniowe” zawierający obliczenia parametrów fotometrycznych oraz opis techniczny urządzeń. W tym miejscu należy zauważyć, że Zamawiający wymagał wskazania maksymalnej mocy jednostkowej opraw wynikającej z obliczeń oświetleniowych. Skoro karta katalogowa nie zawierała takich informacji, a jednocześnie w pliku „Systuacje oświetleniowe” Odwołujący zawarł m.in. stosowne obliczenia, to naturalnym było wskazanie maksymalnej mocy opraw w tym samym dokumencie. Zatem wymagane przez Zamawiającego parametry techniczne w zakresie mocy oświetleniowej, zostały wskazane przez Odwołującego, tyle że nie w karcie katalogowej, ale w pliku „Systuacje oświetleniowe”. Odwołujący słusznie zauważył, że nie istnieje definicja karty katalogowej i Zamawiający nie stworzył też na potrzeby tego postępowania takiej definicji. Niemniej jednak nawet w przypadku uznania, że zawarte w pliku „Systuacje oświetleniowe” (obok obliczeń) opisy techniczne nie są kartami katalogowymi, nie można przyjąć, że nie są one również „innymi dokumentami”, których złożenie Zamawiający dopuścił przecież w SW Z. Zamawiający wskazał wprawdzie, że „innymi dokumentami” mogą być certyfikaty, ale wskazanie to miało charakter jedynie przykładowy. Tym samym nie ma podstaw do stwierdzenia, że wykonawcy nie mogli złożyć jako „innego dokumentu” właśnie obliczeń fotometrycznych wraz z opisem technicznym zawierającym m.in. informacje o mocy oświetleniowej. W świetle powyższego Izba stwierdziła, że nie jest zasadne stanowisko Zamawiającego, jakoby Odwołujący nie złożył kart katalogowych potwierdzających moce opraw oferowanych dla I etapu zamówienia. Po pierwsze, Odwołujący nie był zobowiązany do przedstawienia wyłącznie kart katalogowych, bo sam Zamawiający dopuścił złożenie także innych dokumentów, a po drugie, właśnie w „innym dokumencie”, tj. w pliku „Systuacje oświetleniowe” Odwołujący wskazał moce dla opraw przeznaczonych dla etapu I. Tym samym odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp było niezasadne. Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego, zgodnie z którą nie mógł on na podstawie załączników do oferty ustalić, które urządzenia są przeznaczone do etapu I zamówienia, należy przede wszystkim zauważyć, że taki powód odrzucenia oferty Odwołującego nie został wskazany w piśmie z dnia 26.02.2024 r. Natomiast Izba rozpoznając odwołanie nie może rozważać zasadności odrzucenia oferty wykonawcy z przyczyn, które nie zostały wskazane przez zamawiającego w piśmie informującym o odrzuceniu. Izba rozpoznaje bowiem odwołanie w przypadkach, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp, a zgodnie z tym przepisem odwołanie przysługuje na czynność bądź zaniechanie zamawiającego. Zakres czynności odrzucenia oferty jest określony poprzez wskazanie przez zamawiającego podstawy prawnej i faktycznej odrzucenia. Zatem tylko w takim zakresie, w jakim czynność ta została dokonana (i w zakresie postawionych zarzutów – art. 555 ustawy Pzp) Izba może dokonać oceny zgodności tejże czynności z przepisami ustawy Pzp. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15.07.2011 r. sygn. akt XXIII Ga 416/11, w którym Sąd stwierdził: „Z punktu widzenia zamawiającego oznacza to, że nie może on zmieniać ani rozszerzać podstaw faktycznej decyzji o wykluczeniu wykonawcy z postępowania po wniesieniu przez tego drugiego odwołania. W świetle związania KIO, Sądu Okręgowego i odwołującego zarzutami podniesionymi w odwołaniu, sprzeczne z naczelną zasadą postępowania cywilnego, jaką jest zasada równouprawnienia stron, byłoby dopuszczenie do rozszerzenia podstawy faktycznej decyzji o wykluczeniu odwołującego. Wobec związania swoimi zarzutami, odwołujący nie mógłby bowiem odnieść się do nowych okoliczności przedstawionych przez zamawiającego po wniesieniu odwołania.” Ww. wyrok został wydany w oparciu o przepisy poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z dnia 29.01.2004 r. i dotyczy czynności wykluczenia, ale nie ma to znaczenia dla omawianej kwestii i związanej z nią uniwersalnej zasady równości stron w kontradyktoryjnym postępowaniu odwoławczym. Z zasady tej wynika brak dopuszczalności rozszerzania w toku postępowania odwoławczego podstaw faktycznych (i prawnych) odrzucenia oferty, dlatego też Izba nie odnosi się do nowych argumentów Zamawiającego w tym zakresie. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że Odwołujący w piśmie procesowym z dnia 15.03.2024 r. wykazał, z jakich informacji wynika, które parametry dotyczą opraw oferowanych dla etapu I zamówienia. Skoro zatem oferta Odwołującego nie podlegała odrzuceniu w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy Pzp, to w konsekwencji postępowanie o udzielenie zamówienia nie podlegało też unieważnieniu w oparciu o art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz w oparciu o stanowiska Stron przedstawione w pismach procesowych i na rozprawie. Izba odmówiła przeprowadzenia dowodu ze świadka, który to dowód zgodnie z wnioskiem Zamawiającego miał na celu wykazanie, jaka dokumentacja była wymagana od wykonawców, jakie znaczenie ma jej brak i co wynika z porównania ofert wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Izba stwierdziła, że wskazane przez Zamawiającego okoliczności, które miały zostać wykazane ww. dowodem pozostawały bez znaczenia dla istoty sprawy podlegającej rozstrzygnięciu (tj. czy w ofercie Odwołującego znajdował się właściwy przedmiotowy środek dowodowy potwierdzający moce opraw oświetleniowych). Ponadto zasadność lub niezasadność zarzutów podniesionych w odwołaniu mogła zostać ustalona w oparciu o dokumenty postępowania o udzielenie zamówienia przekazane Izbie przez Zamawiającego, tj. SW Z oraz ofertę Odwołującego. Z uwagi zatem na treść art. 531 ustawy Pzp Izba nie dopuściła dowodu ze świadka. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a), b) i d) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...……………………….. …

…Sygn. akt KIO 805/23 WYROK z dnia 7 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie dnia 5 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dnia 23 marca 2023 r. przez wykonawcę LARIX J.P. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą BielskuBiałej, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego 3 Regionalną Bazę Logistyczną w Krakowie przy udziale wykonawcy M.G., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G. M. G. z siedzibą w Bielsku-Białej, zgłaszającej przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu w zakresie zadania 1, 4, 5 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, a w jej ramach odrzucenie oferty wykonawcy M. G., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G. M. G. z siedzibą w Bielsku-Białej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża przystępującego i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3. Zasądza od przystępującego M. G., prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą G. M. G. z siedzibą w Bielsku-Białej na rzecz odwołującego LARIX J. P. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą Bielsku-Białej kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 805/23 Uzasadnienie 3 Regionalna Baza Logistyczna w Krakowie, dalej jako: „Zamawiający”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710), dalej jako: „ustawa PZP”, którego przedmiotem jest dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – buty specjalne dla Wojsk Specjalnych i Żandarmerii Wojskowej, z podziałem na 6 zadań (numer sprawy: 19/2023). Wartość zamówienia jest równa lub przekracza progi unijne określone na podstawie art. 3 ustawy PZP. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 grudnia 2022 r. pod numerem 2022/S 252-734392. W dniu 23 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy LARIX J. P. Spółka Komandytowo-Akcyjna z siedzibą Bielsku-Białej, dalej jako: „Odwołujący”, wobec czynności Zamawiającego polegających na wyborze oferty najkorzystniejszej, podjętych w postępowaniu w zadaniach 1, 4 oraz 5. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. W zakresie zadania nr 1: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy G. M. G., w sytuacji braku spełnienia przez ofertę Wykonawcy wymogów określonych przez Zamawiającego, dotyczących rozwiązań technicznych jakim odpowiadać mają Buty ćwiczebne tropikalne WS (to jest niezgodność rozwiązań technicznych z warunkami zamówienia); 2. W ramach zadania nr 4: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy G. M. G., w sytuacji braku spełnienia przez ofertę Wykonawcy wymogów określonych przez Zamawiającego, dotyczących rozwiązań technicznych jakim odpowiadać mają Buty specjalne zimowe WS (to jest niezgodność rozwiązań technicznych z warunkami zamówienia); 3. W ramach zadania nr 5: art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy PZP polegające na zaniechaniu odrzucenia oferty Wykonawcy G. M. G., w sytuacji braku spełnienia przez ofertę Wykonawcy wymogów określonych przez Zamawiającego, dotyczących rozwiązań technicznych jakim odpowiadać mają Buty trackingowe (to jest niezgodność rozwiązań technicznych z warunkami zamówienia); 4. Zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 239 § 1 i § 2 ustawy PZP w zakresie wszystkich w/w trzech części zamówienia. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, 4 oraz 5, nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, a także nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy G.M. G. w zakresie zadania nr 1, 4 oraz 5. Stanowisko Odwołującego: W pierwszej kolejności Odwołujący zwrócił uwagę, że Wykonawca G. M. G. zaoferował Zamawiającemu dostarczenie obuwia, które nie spełnia wymagań co do rozwiązań technicznych, jakimi powinno cechować się obuwie, określonych w dokumentach pn. Wymagania Techniczno-Użytkowe nr 106/DKWS, nr 83/DKWS oraz nr 86/DKWS. Następnie Odwołujący przedstawił z czego wynikają poszczególne niezgodności. Zadanie nr 1: - Dla zadania nr 1 – buty ćwiczebne tropikalne WS Zamawiający wskazał w części IV pkt 1 Specyfikacji warunków Zamówienia, że wymagane jest złożenie przez oferenta (wraz z ofertą) wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 1-6 WTU 106/DKWS potwierdzonych przez akredytowane laboratorium oraz oświadczenie o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z zapisami zawartymi w WTU 106/DKWS. Wykonawca G.M. G. przedłożyła dla powyższego asortymentu m.in: - sprawozdanie analityczne/raport analityczny nr AR-21-YL-004953-02 z 7.05.2021 r. wykonane przez akredytowaną jednostkę Eurofins Textile Testing Spain przeprowadzone dla Tejidos Roca S.L Hiszpania obejmujący badanie tkaniny „pianka 2mm indesmallable Negro 419 g m2 (znak Trustex )”. W przestawionym dokumencie z badania w części „podsumowanie” w tabelarycznym ujęciu odnoszącym się do cechy powyższej tkaniny w zakresie „określenia przepuszczalności pary wodnej i współczynnika pary wodnej” wskazano pozytywny wynik testu, jednocześnie oznaczając ten zakres badania znakiem graficznym prostokąta z pustym wewnętrznym polem. Podobne prostokątne oznaczenie umieszczone jest także w części w/w dokumentu zawierającego szczegółowe wyniki analiz w/w parametru. Nota wyjaśniająca, znajdująca się w końcowej części raportu zawiera legendę dla zastosowanych w raporcie oznaczeń graficznych. Powyżej opisany znak prostokąta z pustym wewnętrznym polem definiowany jest tam jako odnoszący się do badania zlecanego poza grupą Eurofins i nie akredytowanego przez ten podmiot. Nie zawiera przekazany raport informacji jaki inny podmiot wykonał badanie w powyższym zakresie, a tym samym brak jest możliwości ustalenia czy parametr buta ćwiczebnego tropikalnego WS polegający na odpowiedniej przepuszczalności pary wodnej i współczynniku pary wodnej jest zbadany i potwierdzony przez akredytowane laboratorium-zgodnie z wymogami SWZ. - raport datowany na 16.07.2021 r. o numerze 2103616-04-00-01a-2105181-01-00-01 dotyczący próbki skóry Fodera Nabuk Ido P199618 wykonany przez Pruf-und Forschungsinstitut Pir-masens e.V dla podmiotu Dani SPA Arzignano Włochy dotyczy skóry o grubości 1,1-1,3 mm. Tymczasem w wyżej wymienionym dokumencie WTU 106/DKWS w zakresie grubości skóry nubukowej w sekcji 5.1 wskazano, że winna ona wynosić 2.0-2,2mm. Jednocześnie powyższy certyfikat zawiera opis cech skóry w zakresie badanej cechy produktu co do wytrzymałości na rozdarcia dla skóry o grubości 1,14 i 1.18 mm. Brak jest innych certyfikowanych badań skóry odnoszących się do materiału o założonej w WTU grubości skory 2,0-2,2mm. Tym samym dostarczone badanie materiału zasadniczego nie spełnia wymagań WTU. - raport z badania nr 20210828/FM wykonany na wniosek złożony w dniu 16 lutego 2021 r. prawdopodobnie przez podmiot trzeci DELTA S.p.a., badanie przeprowadzono w okresie od 05 lutego 2021 r. do 26 lutego 2021 r. w Teknochim S.r.l. Monte San Giusto. W dokumencie przedstawiono następujące badania: hydrolizy (oznaczone znakami „*” oraz „§”), wytrzymałości podeszwy na olej napędowy (oznaczone znakiem „*”), siły wiązania międzywarstwowego (oznaczone znakiem „*”), wytrzymałości na wysokie temperatury (oznaczone znakiem „*” oraz „§”, gęstości (oznaczone znakiem „*”). Badania oznaczone znakiem (*) zostały wykonane w ramach testów nieakredytowanych przez Accredia. Z kolei badania cech oznaczonych znakiem (§) przeprowadziły laboratoria zewnętrzne i nieakredytowane przez Accredia. Powyższe świadczy o tym, że wykonawca G. M. G., nie przedłożyła wymaganych badań wykonanych przez akredytowane laboratorium. Ponadto , zgodnie z tabelą nr 6 wymagań techniczno–użytkowych, wykonawca zobowiązany był do przedstawienia wyników badań materiałów zasadniczych podeszwy, wskazanych w punktach od 1 do 5 tabeli, tj.: 1) wytrzymałości połączenia spodu z wierzchem, 2) wytrzymałości połączenia między warstwami spodu, 3) wytrzymałości szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (skóra/skóra), 4) wytrzymałości szwów cholewki: szew podwójny przyszwa/obłożna (tkanina/skóra), 5) absorpcji energii w części pięty. Zdaniem Odwołującego wykonawca, którego oferta została wybrana, nie przedłożył wyników ww. rodzajów badań. Wykonania wskazanych rodzajów badań, nie potwierdza przedłożony dokument – raport z badania nr 20210828/FM. Nie można zatem stwierdzić, by buty/materiały zasadnicze, spełniały zakładane przez zamawiającego parametry wytrzymałościowe, wskazane w warunkach techniczno – użytkowych nr 106/DKWS odnośnie butów ćwiczebnych tropikalnych WS. Odwołujący zwrócił również uwagę na zaobserwowane przez niego niezgodności pomiędzy dokumentacją WTU, a faktycznie zweryfikowanym wzorem obuwia złożonego przez wykonawcę G.w zakresie zadania nr 1 But ćwiczebny – tropikalny WS, jako przedmiotowy środek dowodowy. Zadanie nr 4: Dla zadania nr 4 – buty specjalne zimowe WS, Zamawiający wskazał w części IV pkt 1 lit. d) Specyfikacji Warunków Zamówienia, że wymagane jest złożenie przez oferenta (wraz z ofertą) wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 2-5 WTU 83/DKWS potwierdzonych przez akredytowane laboratorium oraz oświadczenie o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z zapisami zawartymi w WTU 83/DKWS oraz dokumentach wystawionych przez producenta/importera lub oferenta o parametrach materiałów zasadniczych, jak również wyniki badań potwierdzonych spełnianie normy PN-EN ISO 20347:2012. Wykonawca G. M. G. przedłożyła dla powyższego asortymentu m.in: - sprawozdanie analityczne/raport z badań nr. 60322621 001, okres badania od 27 listopada 2019 r. do 03 grudnia 2019 r., wykonane przez akredytowaną jednostkę TUV Rheinland LGA Products Gmbh, obejmujący badanie materiałów wyściółkowych do obuwia ochronnego i roboczego pn. Tekstylia „210254 Dorado, kolor 810084 ciemny brąz” z wynikiem badania: „Zaliczony”. Zdaniem Odwołującego wyniki ww. raportu nie potwierdzają określonych przez Zamawiającego warunków zawartych w WTU 83/DKWS odnośnie masy powierzchniowej oraz przepuszczalności pary wodnej. W tablicy nr 3 WTU 83/DKWS Zamawiający określił wymaganą masę powierzchniową dla podszewki jako 350 +/- 30 g/m2. Natomiast raport potwierdza wynik pozytywne dla masy powierzchniowej podanej na życzenie klienta w wysokości 200 +/- 20 gm2. W przedłożonych dokumentach brak innych wyników badań potwierdzających spełnianie warunku masy powierzchniowej dla podszewki. W tablicy nr 5 WTU 83/DKWS Zamawiający określił wymóg w zakresie przepuszczalności pary wodnej dla podszewki dystansowej w mankiecie cholewki i języka buta zimowego jako min. 100 mg/cm2. Natomiast raport potwierdza wynik pozytywny dla wymogu przepuszczalności pary wodnej podanej na życzenie klienta w wysokości powyżej 40,0 mg/cm2 x h, przy osiągniętych wynikach pomiarów w wysokości 51,3/49,5/49 mg/cm2 x h. Raport nie potwierdza zatem, by badany materiał spełniał zakładany przez Zamawiającego w WTU nr 83/DKWS warunek przepuszczalności pary wodnej wynoszący co najmniej 100 mg/cm 2 x h. Również wyniki innego przedłożonego przez wykonawcę G. M. G. raportu: Espertyza 2102729-01-00-01 z 21 maja 2021 r. nie potwierdzają w wynikach badań, by Tekstylia „210254 Dorado, kolor 810084 ciemny brąz” spełniały warunek przepuszczalności pary wodnej określony przez Zamawiającego w WTU nr 83/DKWS. Z wyników badania wynika, że tekstylia spełniają warunek wymagany przez klienta na poziomie co najmniej 6 mg/cm2 x h przy wyniku faktycznym 8,9 mg/cm2 x h. Osiągnięty wynik, jako negatywny względem zakładanego na poziomie co najmniej 100 mg/cm2 x h warunku przepuszczalności pary wodnej dla podszewki dystansowej, nie pozwala uznać, by zakładane wymagania zostały spełnione. - do oferty na but zimowy, wykonawca G. M. G., dołączyła badanie/ekspertyzę: 2102729-0100-01 z dnia 2021.05.21, gdzie w opisie przedmiotu badania jest próbka materiału GORE TEX MS Light Rock. Materiał GORE TEX MS Light Rock dotyczy innego niż zaoferowany w postępowaniu modelu buta. Zatem badania dotyczą różnych modeli, które nie tworzą spójnej całości. Ponadto, zgodnie z tabelą nr 3 wymagań techniczno–użytkowych, wykonawca zobowiązany był do przedstawienia wyników badań materiałów zasadniczych podszewki, wskazanych w punktach 3 oraz 4 tabeli, tj.: 1) wyznaczenia odporności na pot, wynoszącej co najmniej wskaźnik 4, 2) izolacji termicznej : Rct wynoszącej co najmniej 44 [103m2K/W]. Żaden z raportów przedłożonych przez wykonawcę G. M. G., nie zawiera wyników tych badań, nie można zatem uznać, że materiały z których ma być wykonana podszewka odpowiadają zakładanym przez Zamawiającego warunkom technicznym. - sprawozdanie z badania nr 21041604, data zamówienia 01 lutego 2021, data dostawy 03 lutego 2021 r., dotyczące próbki skóry Tramper Schwarz wykonane przez I Forschungsinstitut fur Leder und Kunststoffbahnen, Freiberg, dla podmiotu Josef Heinen GmbH & Co. KG Lederfabrik Pan Markus Thierschmann, Wegberg, dotyczące skóry o grubości 2,0 – 2,2 mm. Grubość skóry w zakresie pomiędzy 2,0 – 2,2 mm podana została również w badaniu zakładowym producenta Lowa – dokument Lowa Task Force 210871 C 30 COMBAT BOOT MK2 GTX. Tymczasem w wyżej wymienionym dokumencie WTU 83/DKWS w zakresie grubości skóry w poz. 1 tablicy nr 2 wskazano, że winna ona wynosić 2.4-2,6 mm. Tym samym dostarczone badanie materiału zasadniczego nie spełnia wymagań WTU. - raport z badania nr 20210812/FM wykonany na wniosek złożony w dniu 05 lutego 2021 r. prawdopodobnie przez podmiot trzeci DELTA S.p.a., badanie przeprowadzono w okresie od 05 lutego 2021 r. do 25 lutego 2021 r. w Teknochim S.r.l. Monte San Giusto. W dokumencie przedstawiono następujące badania: hydrolizy (oznaczone znakami „*” oraz „§”), wytrzymałości podeszwy na olej napędowy (oznaczone znakiem „*”), siły wiązania międzywarstwowego (oznaczone znakiem „*”), wytrzymałości na wysokie temperatury (oznaczone znakiem „*” oraz „§”), gęstości (oznaczone znakiem „*”). Badania oznaczone znakiem (*) zostały wykonane w ramach testów nieakredytowanych przez Accredia. Z kolei badania cech oznaczonych znakiem (§) przeprowadziły laboratoria zewnętrzne i nieakredytowane przez Accredia. Powyższe świadczy o tym, że wykonawca G. M.G., nie przedłożyła wymaganych badań wykonanych przez akredytowane laboratorium. Zdaniem Odwołującego wykonawca, którego oferta została wybrana, nie przedłożył wyników ww. rodzajów badań. Wykonania wskazanych rodzajów badań, nie potwierdza przedłożony dokument – raport z badania nr 20210812/FM. Nie można zatem stwierdzić, by buty /materiały zasadnicze, spełniały zakładane przez zamawiającego parametry wytrzymałościowe, wskazane w warunkach techniczno – użytkowych nr 83/DKWS odnośnie butów zimowych WS. Odwołujący zwrócił również uwagę na zaobserwowane przez niego niezgodności pomiędzy dokumentacją WTU, a faktycznie zweryfikowanym wzorem obuwia złożonego przez wykonawcę G. w zakresie zadania nr 4 But specjalny – zimowy WS, jako przedmiotowy środek dowodowy. Zadanie nr 5: Zamawiający wskazał w części IV pkt. 1 lit. e) Specyfikacji Warunków Zamówienia, że wymagane jest złożenie przez oferenta (wraz z ofertą) wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 1-5 WTU 86/DKWS potwierdzonych przez akredytowane laboratorium oraz oświadczenie o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z zapisami zawartymi w WTU 86/DKWS. Wykonawca G.M. G. przedłożyła dla powyższego asortymentu m.in.: - dwa raporty datowane na: 28 kwietnia 2021 r. nr RP 2021/1135-3-RP-2 oraz z dnia 08 października 2021 r. nr 21-3361-RP-2 dotyczące skóry odpowiednio oznaczonej jako: „CROSTA SCAM. 14/16 IDRO DINGO” oraz „ CROSTA 14/16 IDRO DINGO”. Żaden z tych nie dotyczy wymaganych przez Zamawiającego badań ujętych w poz.1 i 2 Tabeli nr 1 WTU nr 86/DKWS, a dotyczących: a) odporności powłoki skóry welurowej na tarcie: na sucho oraz na mokro, b) zawartości formaldehydu. Brak jest innych certyfikowanych badań skóry odnoszących się do parametru: odporności powłoki skóry welurowej na tarcie: na sucho oraz na mokro, jak również do parametru zawartości formaldehydu skóry. Tym samym dostarczone badanie materiału zasadniczego nie spełnia wymagań WTU. - raport nr 2102729-02-00-01 z dnia 21 maja 2021r wykonany na zlecenie W.L. Gore & Associa- tes Gmbh dotyczący próbki materiału podszewki Gore-Tex Carbon, nr zlecenia B043-21-856. Zdaniem Odwołującego wyniki ww. raportu nie potwierdzają wymagań WTU dotyczących przepuszczalności prawy wodnej - min. 15 mg/(cm2 x h) oraz współczynnika pary wodnej – min. 125,00 mg/cm2. Przedstawiony wraz z ofertą raport potwierdza wynik pozytywny dla wymogu przepuszczalności pary wodnej podanej na życzenie klienta w wysokości powyżej 6,0 mg/cm2 x h, przy osiągniętych wynikach pomiarów dla próbki materiału podszewki Gore-Tex Carbon w wysokości 9 mg/cm2 x h. Raport nie potwierdza zatem, by badany materiał podszewki Gore-Tex Carbon spełniał zakładany przez Zamawiającego w WTU nr 86/DKWS warunek przepuszczalności pary wodnej wynoszący co najmniej 15 mg/cm2 x h. Podobnie w zakresie współczynnika pary wodnej, określonego w raporcie jako współczynnik przepuszczalności pary wodnej - podszewka, raport nie potwierdza, by badany materiał spełniał zakładane przez Zamawiającego parametry. Raport co prawda potwierdza pozytywny wynik testu, ale przy wymaganiach określonych jako min. 50 mg/cm2 przy osiągniętym faktycznie wyniku wynoszącym 73,3 mg/cm2. Stwierdzić zatem trzeba jednoznacznie, że materiał podszewki nie spełnia wymogów określonych w WTU. Odwołujący podniósł również, że do oferty wykonawcy nie załączono wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabeli 5 WTU 86/DKWS, potwierdzonych przez akredytowane laboratorium w zakresie: 1) wytrzymałości połączenia spodu z wierzchem, 2) wytrzymałości połączenia między warstwami spodu, 3) wytrzymałości szwów cholewki, 4) absorpcji energii w części pięty, 5) gęstości materiału podeszwowego, 6) ścieralności materiału podeszwowego. Wyniki zakładowe Lowa dekretujące poszczególne parametry buta trackingowego nie pochodzą od akredytowanego laboratorium. Odwołujący zwrócił również uwagę na zaobserwowane przez niego niezgodności pomiędzy dokumentacją WTU, a faktycznie zweryfikowanym wzorem obuwia złożonego przez wykonawcę G. w zakresie zadania nr 5 But trackingowy WS, jako przedmiotowy środek dowodowy. Odwołujący dodatkowo wskazał, że w zakresie wszystkich trzech zadań objętych odwołaniem, stwierdzić należy, że przedstawione wyniki badań akredytowanych podmiotów wykonane są dla bliżej nieznanych podmiotów trzecich. Nie są to badania wykonane bezpośrednio dla producenta obuwia które objęte jest ofertą Wykonawcy(firma LOWA). Badania nie zostały wykonane w związku z potrzebami przedmiotowego zamówienia publicznego lecz bliżej nieznanymi, zachodzącymi kilka lat przed jego ogłoszeniem. Ponadto przedstawiona w postępowaniu deklaracja producenta obuwia nie ujawnia związku pomiędzy w/w materiałami opisanymi w dokumentach akredytowanych jednostek certyfikujących, a produktem oferowanym przez Wykonawcę w przedmiotowym zamówieniu. Brak jest w związku z tym możliwości stwierdzenia, że doszło do spełnienia warunku wykazania przez wykonawcę wyników badań materiałów zasadniczych dokonanych przez akredytowane laboratorium. Nie ujawnia jakikolwiek dokument w sposób weryfikowalny dla Zamawiającego, że przedłożone badania dotyczą materiałów zasadniczych użytych w procesie produkcji oferowanego w zamówieniu produktu. Tym samym przyjęcie przez Zamawiającego, że doszło do spełnienia warunku Specyfikacji opisanych w jej części IV, a polegających na przedstawieniu w postępowaniu adekwatnych przedmiotowych środków dowodowych, nie ma jakiegokolwiek uzasadnienia. Odwołujący przedstawił również dodatkowe stanowisko procesowe w piśmie złożonym na posiedzeniu. Stanowisko Zamawiającego: Pismem z dnia 3 kwietnia 2023 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty z punktów I, II, III. Wniósł również o oddalenie zarzutu nr 4 wskazując, że nie znajduje on oparcia w przepisach ustawy PZP, a ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej musi być poprzedzony dokonaniem przez Zamawiającego stosownych czynności, wskazanych w treści ustawy oraz opartych o brzmienie SWZ. Na obecnym etapie uznanie zarzutu nr IV jest zatem niedopuszczalne, a co za tym idzie, odwołanie powinno podlegać oddaleniu. Stanowisko Przystępującego: Wykonawca M.G., prowadząca działalność gospodarczą pod firmą G. M. G. z siedzibą w Bielsku-Białej, dalej jako: „Przystępujący”, pismem z dnia 4 kwietnia 2023 r. wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. W treści sprzeciwu Przystępujący zwrócił uwagę, że Zamawiający dla każdego z zadań dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych lub lepszych w odniesieniu do przedstawionej specyfikacji technicznej oraz wymagań użytkowych w zakresie systemu wentylacji, sznurowania oraz konserwacji, a także pakowania i cechowania, uprzednio uzgodnionych z zamawiającym. Przystępujący zwrócił również uwagę na zmiany treści SWZ, jakie miały miejsce w trakcie trwania postępowania w związku z kierowanymi pytaniami. Zdaniem Przystępującego Odwołujący w obszernym zakresie zadawał pytania do Zamawiającego, na które w znacznym zakresie otrzymał bezkrytyczną aprobatę. Obszerne pytania zawierały całe specyfikacje do obuwia firmy MEINDL. Podkreślił również, że Odwołujący skupia uwagę na zagmatwaniu rzeczywistości, symulując znajomość materiałoznawstwa oraz rzemiosła jakim jest obuwnictwo. Odwołujący neguje całą ofertę Przystępującego niesłusznie i bezpodstawnie, co jego zdaniem powinno prowadzić do oddalenia odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestników postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła istnienie przesłanek materialnoprawnych do wniesienia odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy PZP. Ponadto Izba nie stwierdziła istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, o których mowa w art. 528 ustawy PZP. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego wykonawcę M. G., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą G. M.G. z siedzibą w Bielsku-Białej. Wszystkie warunki formalne związane ze zgłoszonym przystąpieniem zostały spełnione, a zatem należało uznać je za skuteczne. W ramach odpowiedzi na odwołanie Zamawiający uwzględnił zarzuty merytoryczne odwołania, a wobec tego uwzględnienia zgłoszony został sprzeciw. Nie było zatem podstaw do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy PZP. Jeśli chodzi o spór jaki istniał między Zamawiającym a Odwołującym w zakresie charakteru zarzutu nr IV, Izba przychyliła się do stanowiska Odwołującego. Zdaniem Izby przez zarzuty odwołania należy rozumieć nie tylko treść petitum pisma, ale również okoliczności faktyczne wskazane w treści uzasadnienia. Z analizy całokształtu treści odwołania nie można uznać, że Odwołujący domaga się wyboru jako najkorzystniejszej złożonej przez siebie oferty. Zarzut nr IV ma jedynie charakter wynikowy wobec zarzutów z punkt I-III, a Odwołujący swoim żądaniem objął po prostu dokonanie powtórnej oceny ofert, czego efektem będzie ewentualny ponowny wybór oferty najkorzystniejszej. Z tego względu, zdaniem Izby, Zamawiający tak naprawdę w całości uwzględnił odwołanie w zakresie merytorycznym. Nie jest on jednak oczywiście zobowiązany do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Ewentualny wybór oferty musi być poprzedzony czynnością jej zbadania w pełnym zakresie zgodnie z przepisami prawa, z uwzględnieniem okoliczności danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, tj. w szczególności dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, której treść była kluczowa dla rozstrzygnięcia sprawy. Dodatkowo w ramach postępowania odwoławczego złożone zostały następujące dowody, niestanowiące części dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia: Dowody Przystępującego: a. Karty katalogowe do obuwia MEINDL, model: Desert Defence, nr katalogowy 378552, kolor sand, strona w katalogu: Light Combat Boot | 9; b. Karty katalogowe do obuwia MEINDL, model: KSK Defence, nr katalogowy 3782-10, kolor brown, strona w katalogu: Tactical | 7; c. Karty katalogowe do obuwia Meindl, model: Provider GTX ®, nr katalogowy 3784-05, kolor natur, strona w katalogu: Light Combat Boot | 8; d. Katalog firmy Meindl; e. dokument pod nazwą Polska Norma PN-EN ISO 20344. Izba postanowiła pominąć ww. dowody przedłożone przez Przystępującego jako niemające związku ze sprawą oraz rozpatrywanymi zarzutami. Przystępujący w zasadzie nie sformułował żadnej tezy dowodowej, którą powołane dowody miałyby poprzeć, a która miałaby znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. W związku z powyższym analiza ww. dokumentów doprowadziłaby jedynie do zwłoki, co uzasadnia odmowę przeprowadzenia dowodu, zgodnie z art. 541 ustawy PZP. Izba ustaliła następujący stan faktyczny sprawy: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa przedmiotów umundurowania i wyekwipowania – buty specjalne dla Wojsk Specjalnych i Żandarmerii Wojskowej, z podziałem na 6 zadań. Zadania objęte zarzutami odwołania dotyczą: Zadanie nr 1: buty ćwiczebne tropikalne WS – 3247 par; Zadanie nr 4: buty specjalne zimowe WS – 3073 par; Zadanie nr 5: buty trackingowe – 3504 par. Zgodnie z punktem III.3 SWZ przedmiot zamówienia musi spełniać wymagania określone w Wymaganiach TechnicznoUżytkowych (WTU) stanowiących – odpowiednio dla zadań załączniki nr od 4A do 4F do SWZ, tj.: - dla zadania nr 1: WTU 106/DKWS stanowiące załącznik nr 4A; - dla zadania nr 4: WTU 83/DKWS stanowiące załącznik nr 4D; - dla zadania nr 5: WTU 86/DKWS stanowiące załącznik nr 4E. Zamawiający dopuścił zastosowanie rozwiązań równoważnych lub lepszych w odniesieniu do specyfikacji technicznych oraz wymagań użytkowych na zasadach określonych w WTU (punkt III.4 SWZ). W punkcie IV SWZ Zamawiający zawarł informacje o przedmiotowych środkach dowodowych. W celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego we właściwych dla danego zadania WTU, wymagane jest złożenie wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: a) Dla zadania nr 1: wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 16 WTU 106/DKWS potwierdzonych przez akredytowane laboratorium oraz oświadczenie o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z zapisami zawartymi w WTU 106/DKWS. W celu oceny zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi w WTU należało przedstawić również jako wzór jedną parę butów w rozmiarze 8,5 UK (42,5 EURO) oraz przekrój wzdłużny obuwia. b) Dla zadania nr 4: wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 25 WTU 83/DKWS potwierdzonych przez akredytowane laboratorium oraz oświadczenie o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z zapisami zawartymi w WTU 83/DKWS oraz dokumentach wystawionych przez producenta/importera lub oferenta o parametrach materiałów zasadniczych. W celu oceny zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi w WTU należało przedstawić również jako wzór jedną parę butów w rozmiarze 8 UK oraz przekrój wzdłużny obuwia. Dodatkowo Zamawiający wymagał wyników badań potwierdzonych spełnianie normy PN-EN ISO 20347:2012. c) Dla zadania nr 5: wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 15 WTU 86/DKWS potwierdzonych przez akredytowane laboratorium oraz oświadczenie o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z zapisami zawartymi w WTU 86/DKWS. W celu oceny zgodności przedmiotu oferty z wymaganiami określonymi w WTU należało przedstawić również jako wzór jedną parę butów w rozmiarze 8 UK (42 EURO) oraz przekrój wzdłużny obuwia. W punkcie IV.3 SWZ Zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 107 ust. 2 ustawy PZP nie przewiduje wzywania do złożenia lub uzupełnienia wskazanych w pkt 1 przedmiotowych środków dowodowych w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą lub złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Pytanie nr 28 do SWZ: Jeśli obuwie ćwiczebne tropikalne WS wykonane wg – WTU 106/DKWS spełnia wymagania normy PN EN ISO 20347:2012 O2 AN FO HI CI HRO SRC i jest z godne z wymaganiami ROZPORZĄDZENIA PARLAMENTU EUROPEJSKIEGO I RADY (UE) 2016/425 (…) Czy Zamawiający 3 Regionalna Baza Logistyczna lub DKWS zaakceptuje raporty z badań oraz pozostałe parametry obuwia potwierdzające spełnienie przedmiotowej normy jako spełnienie wymagań SWZ? (…) Odpowiedź: Zamawiający wymaga złożenia przez oferenta wyników badań materiałów zasadniczych określonych w tabelach 1-6 potwierdzonych przez akredytowane laboratorium oraz oświadczenia o zgodności parametrów oferowanego wyrobu z zapisami zawartymi w WTU nr 106/DKWS. Tożsame pytania (nr 29 i 30) zostały zadane w stosunku do obuwia specjalnego zimowego (WTU 83/DKWS) oraz obuwia trackingowego (WTU 86/DKWS). Odpowiedź Zamawiającego każdorazowo potwierdzała brzmienie SWZ podtrzymując obowiązek przedłożenia badań materiałów zasadniczych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium. Pismem z dnia 14 marca 2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w zadaniach 1, 4 oraz 5, którą okazała się oferta Przystępującego. W każdym z zadań na drugim miejscu sklasyfikowana była oferta Odwołującego. Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności Izba pragnie zwrócić uwagę na charakter postępowania odwoławczego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jest ono postępowaniem kontradyktoryjnym, co wynika m.in. z treści art. 534 ust. 1 ustawy PZP, zgodnie z którym strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania (tak m.in.: wyrok KIO z dnia 28 lutego 2022 r., KIO 315/22). W niniejszej sprawie wyjątkowo negatywnie należy ocenić postawę Przystępującego, który w zasadzie w ogóle nie odniósł się do argumentów merytorycznych, precyzyjnie wskazanych w treści odwołania. Taka postawa dziwi tym bardziej, że Przystępujący wniesionym sprzeciwem bronił swojej oferty w trzech zadaniach, a wartość kontraktów, które mógł uzyskać, była znaczna. Zamiast merytorycznej dyskusji w ramach zgłoszonego sprzeciwu Przystępujący podniósł argumenty, które dla rozstrzygnięcia sprawy nie miały żadnego znaczenia, decydując się bardziej na kwestionowanie wiarygodności Odwołującego, aniżeli na przestawieniu Izbie kontrargumentów, których ewentualna pozytywna ocena mogłaby doprowadzić do oddalenia odwołania. Taka postawa dziwi tym bardziej, że wobec zgłoszonego sprzeciwu – ewentualna przegrana równoznaczna jest z obowiązkiem poniesienia kosztów postępowania odwoławczego. Wobec braku jakichkolwiek argumentów merytorycznych ze strony Przystępującego, Izba zweryfikowała twierdzenia zawarte w treści odwołania z treścią przedmiotowych środków dowodowych złożonych przez Przystępującego wraz z ofertą, a do których to odnosiły się w większości postawione zarzuty. Zdaniem Izby odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Potwierdziły się wskazane przez Odwołującego braki w dokumentacji stanowiącej przedmiotowe środki dowodowe Przystępującego. Zgodnie z definicją zawartą w art. 7 pkt 20 ustawy PZP przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Służą one zatem zweryfikowaniu poprawności merytorycznej złożonej oferty lub potwierdzeniu oferowanych właściwości przedmiotu zamówienia, ocenianych w kryteriach oceny ofert (tak: A. Matusiak w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. M. Jaworskiej, wydawnictwo C.H. Beck 2022, Legalis). W okolicznościach niniejszej sprawy Zamawiający w treści SWZ jasno sprecyzował swoje wymagania względem przedmiotu zamówienia oraz przedmiotowych środków dowodowych. Wraz z ofertą wykonawcy powinni przedłożyć stosowne dokumenty, z których wynikać będzie, że produkt który oferują posiada parametry takie, jak wskazane w poszczególnych Wymaganiach Techniczno-Użytkowych. W przeważającej części miały to być wyniki badań materiałów zasadniczych potwierdzone przez akredytowane laboratorium i do tych właśnie wyników badań odnosiły się zarzuty odwołania. Podkreślić przy tym należy, że brzmienie zapisów SWZ nie było sporne między stronami. Dodatkowo, na co uwagę zwracał Odwołujący, odpowiedziami na pytania do SWZ Zamawiający nie odstąpił od obowiązku przedłożenia wyników badań materiałów zasadniczych potwierdzonych przez akredytowane laboratorium. Dodać należy, że Zamawiający w treści SWZ zrezygnował z możliwości jaką daje art. 107 ust. 2 ustawy PZP i przesądził, że nie przewiduje wzywania do złożenia lub uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w przypadku, gdy Wykonawca nie złoży ich wraz z ofertą lub złożone wraz z ofertą przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne. Z tego względu zidentyfikowanie braków w dokumentacji prowadzi od razu do odrzucenia oferty takiego wykonawcy w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy PZP. Co więcej, niezłożenie w ogóle przedmiotowych środków dowodowych lub złożenie takich, które nie potwierdzają zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia powoduje, że oferta taka podlega odrzuceniu również na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. I. Zadanie nr 1 buty ćwiczebne tropikalne WS (WTU nr 106/DKWS): Zamawiający wymagał dostarczenia badań potwierdzonych przez akredytowane laboratorium, poświadczających posiadanie przez oferowany produkt cech wymienionych w tabeli nr 1-6 WTU. Tabele te określały parametry, jakim odpowiadać mają poszczególne materiały zasadnicze oferowanych butów. Dla zadania nr 1 tabele 1-4 określały parametry skóry, tkaniny wierzchniej i podszewki, tabela 5 określała parametry dla tkaniny syntetycznej, a tabela 6 dla podeszwy. Zdaniem Izby potwierdziły się wszystkie braki dokumentacji, na jakie wskazywał w treści odwołania Odwołujący, tj.: - Przedmiotowy środek dowodowy pn. „Sprawozdanie analityczne z dnia 07.05.2021 r. numer: AR-21-YL-00495302-EN” przedstawia badanie dla kawałka tkaniny „Pianka 2mm Indesmallable Negro 419 gr/m2 (znak "TRUSTEX")”. W tabelarycznym ujęciu odnoszącym się do cechy powyższej tkaniny w zakresie „określenia przepuszczalności pary wodnej i współczynnika pary wodnej” wskazano pozytywny wynik testu, jednocześnie oznaczając ten zakres badania znakiem graficznym prostokąta z pustym wewnętrznym polem. Zgodnie z notą wyjaśniającą znajdującą się na dole dokumentu, symbol ten oznacza, że „badanie jest zlecane poza grupą Eurofins i nie jest akredytowane”. Trzeba zatem uznać, że wyniki badań ww. parametrów nie są potwierdzone przez akredytowane laboratorium, a więc wbrew wymaganiom SWZ. Zarzut potwierdził się. - Przedmiotowy środek dowodowy pn. „Ekspertyza nr 2103616-04-00-01a_2105181-01-00-01” z dnia 16.07.2021 r. przedstawia badanie próbki skóry P.199618 Fodera Nubuk Idro-język/obrzeże skóra nubuk 1,1-1,3 mm coyote. Zgodnie z tabelą wyników badań wytrzymałości na rozdarcia grubość tej skóry wynosi 1,14 mm (grubość a) oraz 1,18 mm (grubość b) w sytuacji, gdy zgodnie z WTU 106/DKWS skóra nubukowa powinna być grubości 2,0-2,2 mm, co przesądza o niezgodności z WTU. Zarzut potwierdził się. - Przedmiotowy środek dowodowy pn. „Raport z badania nr 20210828/FM” – data złożenia wniosku: 16.02.2021 r., przedstawia wyniki badań podeszwy. Cześć z badań, jak np. badanie hydrolizy, wytrzymałości podeszwy na olej napędowy, siły wiązania międzywarstwowego, wytrzymałości na wysokie temperatury oraz gęstości oznaczono symbolami „*” oraz „§”. Zgodnie z danymi znajdującymi się pod wynikami badań symbole te oznaczają, że: (*) Test nie jest akredytowany przez Accredia; (§)=badanie przeprowadzone przez laboratorium zewnętrzne i nie akredytowane przez Accredia. Tabela nr 6 WTU 106/DKWS określała takie parametry podeszwy jak m. in.: gęstość materiału podeszwowego oraz jego odporność na działanie oleju napędowego. Trzeba zatem uznać, że wyniki badań ww. parametrów nie są potwierdzone przez akredytowane laboratorium, a więc wbrew wymaganiom SWZ. Zarzut potwierdził się. Odwołujący wskazywał również, że Przystępujący nie przedłożył wyników badań dla materiałów zasadniczych podeszwy wskazanych w tabeli nr 6 w punktach 1-5. Z racji tego, że Przystępujący nie odniósł się w żaden sposób do tej okoliczności i nie wskazał Izbie, które z przedłożonych dokumentów i czy w ogóle potwierdzają ww. parametry, Izba mając na uwadze wynik całej sprawy - uznała ww. twierdzenie Odwołującego za przyznane. Wobec tego należy uznać, że również ta część zarzutu się potwierdziła. W treści odwołania, w zakresie zarzutu nr 1 znalazły się także twierdzenia dotyczące stwierdzonych przez Odwołującego niezgodności pomiędzy dokumentacją WTU, a faktycznie zweryfikowanym wzorem obuwia złożonego przez wykonawcę G. w zakresie zadania nr 1. Wskazać jednak należy, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób podnoszonych twierdzeń, a nawet ich nie uprawdopodobnił. Nie przedstawił Odwołujący chociażby żadnej dokumentacji potwierdzającej faktyczne przeprowadzenie badań parametrów obuwia, ani w żaden inny sposób ich nie utrwalił, jednocześnie wycofując wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Z tego względu tę część zarzutu należy uznać za niewykazaną. Powyższe jednak nie zmienia faktu, że opisane we wcześniejszej części uzasadnienia naruszenia uzasadniają odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o podstawę prawną postulowaną przez Odwołującego i jako takie przesądzają o zasadności postawionego zarzutu. II. Zadanie nr 4 buty specjalne zimowe WS (WTU nr 83/DKWS): Zamawiający wymagał dostarczenia badań potwierdzonych przez akredytowane laboratorium, poświadczających posiadanie przez oferowany produkt cech wymienionych w tabeli nr 2-5 WTU. Tabele te określały parametry, jakim odpowiadać mają poszczególne materiały zasadnicze oferowanych butów. Dla zadania nr 4 tabela nr II określała wymagania dla skór bydlęcych wodoodpornych na wierzchy butów specjalnych, tabela nr III określała wymagania dla podszewki, tabela nr IV wymagania dla podeszew, a tabela nr V wymagania dla podszewki dystansowej w mankiecie cholewki i języka. Zdaniem Izby potwierdziły się wszystkie braki dokumentacji, na jakie wskazywał w treści odwołania Odwołujący, tj.: - przedmiotowy środek dowodowy pn. „Raport z badań nr 60322621 001”, data zamówienia 21.11.2019 r. – ukazujący wyniki badań materiału podszewkowego do obuwia roboczego i ochronnego. W tabeli nr III WTU Zamawiający określił wymaganą wielkość wskaźnika dla m.in. masy powierzchniowej podszewki na poziomie 350 ± 30 g/m2. Natomiast raport potwierdza wynik pozytywny dla masy powierzchniowej podanej na życzenie klienta w wysokości 200 +/- 20 gm2, przy średniej wartości masy dla Tekstylia „ 210254 Dorado, kolor 810084 ciemny brąz” w wysokości 201,3 g/m2. Raport nie potwierdza zatem, by badane Tekstylia „ 210254 Dorado, kolor 810084 ciemny brąz” spełniały zakładany przez Zamawiającego w WTU nr 83/DKWS warunek masy powierzchniowej wynoszący 350 +/- 30 g/m2. Zarzut potwierdził się. Z kolei w tabeli nr V WTU Zamawiający określił wymóg w zakresie przepuszczalności pary wodnej dla podszewki dystansowej w mankiecie cholewki i języka buta zimowego jako ≥100 mg/cm2 x h. Natomiast raport potwierdza wynik pozytywny dla wymogu przepuszczalności pary wodnej podanej na życzenie klienta w wysokości powyżej 40,0 mg/cm2 x h, przy osiągniętych wynikach pomiarów dla Tekstylia „210254 Dorado, kolor 810084 ciemny brąz” w wysokości: 51,3 mg/cm2 x h, 49,5 mg/cm2 x h, 49,0 mg/cm2 x h. Raport nie potwierdza zatem, by badane Tekstylia „210254 Dorado, kolor 810084 ciemny brąz” spełniały zakładany przez Zamawiającego w WTU nr 83/DKWS warunek przepuszczalności pary wodnej wynoszący co najmniej 100 mg/cm2 x h. Zarzut potwierdził się. Przystępujący dołączył do oferty badanie/ekspertyzę: 2102729-01-00-01 z dnia 2021.05.21, gdzie w opisie przedmiotu badania jest próbka materiału GORE TEX MS Light Rock. Materiał GORE TEX MS Light Rock dotyczy innego niż zaoferowany w postępowaniu modelu buta – do powyższego twierdzenia Przystępujący w żaden sposób się nie odniósł więc Izba mając na uwadze wynik całej sprawy, uznała je za przyznane. Zgodnie z tabelą nr III WTU, wykonawca zobowiązany był do przedstawienia wyników badań materiałów zasadniczych podszewki, wskazanych w punktach 3 oraz 4 tabeli, tj. wyznaczenia odporności na pot oraz izolacji termicznej. Zdaniem Odwołującego żaden z raportów przedłożonych przez Przystępującego, nie zawiera wyników tych badań, nie można zatem uznać, że materiały z których ma być wykonana podszewka odpowiadają zakładanym przez Zamawiającego warunkom technicznym. Wobec powyższego twierdzenia Przystępujący nie zajął żadnego stanowiska dlatego, mając na uwadze wynik całej sprawy, Izba uznała twierdzenie to za przyznane. - przedmiotowy środek dowodowy pn. „Sprawozdanie z badania nr 21041604”, data zamówienia 01.02.2021 r. – ukazujący wybrane badania skóry 2,0 – 2,2 mm. Taka sama wartość dla skóry cholewki została podana w dokumencie pn. „210871 C30 COMBAT BOOT MK2 GTX”. Tymczasem w tabeli nr II wartość parametru grubości skóry została ustalona na 2,4 – 2,6 mm. Tym samym zachodzi niezgodność z wymaganiami określonymi w WTU. Zarzut potwierdził się. - przedmiotowy środek dowodowy pn. „Raport z badań nr 20210812/FM”, data zapytania 05/02/2021 – ukazujący wyniki badań podeszwy „ART.5466 VAN GUARD CZARNY I ART. 5466 VAN GUARD CIEMNY BRĄZ”. Cześć z badań, jak np. badanie hydrolizy, wytrzymałości podeszwy na olej napędowy, siły wiązania międzywarstwowego, wytrzymałości na wysokie temperatury oraz gęstości oznaczono symbolami „*” oraz „§”. Zgodnie z danymi znajdującymi się pod wynikami badań symbole te oznaczają, że: (*) Test nie jest akredytowany przez Accredia; (§)=badanie przeprowadzone przez laboratorium zewnętrzne i nie akredytowane przez Accredia. Tabela nr IV WTU 83/DKWS określała takie parametry podeszwy jak m. in.: gęstość oraz odporność na działanie oleju napędowego. Trzeba zatem uznać, że wyniki badań ww. parametrów nie są potwierdzone przez akredytowane laboratorium, a więc wbrew wymaganiom SWZ. Zarzut potwierdził się. W treści odwołania, w zakresie zarzutu nr 2 znalazły się także twierdzenia dotyczące stwierdzonych przez Odwołującego niezgodności pomiędzy dokumentacją WTU, a faktycznie zweryfikowanym wzorem obuwia złożonego przez wykonawcę G. w zakresie zadania nr 4. Wskazać jednak należy, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób podnoszonych twierdzeń, a nawet ich nie uprawdopodobnił. Nie przedstawił Odwołujący chociażby żadnej dokumentacji potwierdzającej faktyczne przeprowadzenie badań parametrów obuwia, ani w żaden inny sposób ich nie utrwalił, jednocześnie wycofując wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Z tego względu tę część zarzutu należy uznać za niewykazaną. Powyższe jednak nie zmienia faktu, że opisane we wcześniejszej części uzasadnienia naruszenia uzasadniają odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o podstawę prawną postulowaną przez Odwołującego i jako takie przesądzają o zasadności postawionego zarzutu. III. Zadanie nr 5 buty trackingowe (WTU nr 86/DKWS): Zamawiający wymagał dostarczenia badań potwierdzonych przez akredytowane laboratorium, poświadczających posiadanie przez oferowany produkt cech wymienionych w tabeli nr 1-5 WTU. Tabele te określały parametry, jakim odpowiadać mają poszczególne materiały zasadnicze oferowanych butów. Dla zadania nr 5 tabela nr 1 i 2 określała charakterystykę skóry oraz tkaniny wierzchniej, tabela nr 3 i 4 określała wymagania dla podszewki, a tabela nr 5 wymagania dla podeszew. Zdaniem Izby potwierdziły się wszystkie braki dokumentacji, na jakie wskazywał w treści odwołania Odwołujący, tj.: - przedmiotowy środek dowodowy pn. „Sprawozdanie z badań nr RP 2021\1135-3-RP-2” z dnia 28.04.2021 r. wskazujący na wyniki badań skóry „CROSTA SCAM.14/16 IDRO DINGO” oraz „Sprawozdanie z badań nr RP 213361-RP-2” z 08.10.2021 r. ukazujące wyniki badań skóry „CROSTA 14/16 IDRO DINGO”. W tabeli nr 1 WTU Zamawiający wymagał przedstawienia wyników badań skóry welurowej przedstawiającej m. in. odporność powłoki na tarcie oraz zawartość formaldehydu. Ww. raporty nie przedstawiają takich wyników badań, a zatem zachodzi niezgodność z WTU. Zarzut potwierdził się. - przedmiotowy środek dowodowy pn. „Raport nr 2102729-02-00-01” z 21.05.2021 r. – ukazujący wyniki badań materiału podszewkowego GORE-TEX Carbon w zakresie m.in. przepuszczalności pary wodnej oraz współczynnika pary wodnej. Zgodnie z tabelą nr 3 WTU Zamawiający określił wartości ww. parametrów na min. 15,0 mg/(cm2h) oraz min. 125,0 mg/cm2. Przedstawiony wraz z ofertą raport potwierdza wynik pozytywny dla wymogu przepuszczalności pary wodnej podanej na życzenie klienta w wysokości powyżej 6,0 mg/cm2 x h, przy osiągniętych wynikach pomiarów dla próbki materiału podszewki Gore-Tex Carbon w wysokości 9 mg/cm2 x h. Raport nie potwierdza zatem, by badany materiał podszewki Gore-Tex Carbon spełniał zakładany przez Zamawiającego w WTU nr 86/DKWS warunek przepuszczalności pary wodnej wynoszący co najmniej 15 mg/cm2 x h. Zarzut potwierdził się. Podobnie w zakresie współczynnika pary wodnej, określonego w raporcie jako współczynnik przepuszczalności pary wodnej - podszewka, raport nie potwierdza, by badany materiał spełniał zakładane przez Zamawiającego parametry. Raport co prawda potwierdza pozytywny wynik testu, ale przy wymaganiach określonych jako min. 50 mg/cm2 przy osiągniętym faktycznie wyniku wynoszącym 73,3 mg/cm2. Stwierdzić zatem trzeba jednoznacznie, że materiał podszewki nie spełnia wymogów określonych w WTU. Zarzut potwierdził się. Odwołujący wskazywał również, że Przystępujący nie przedłożył wyników badań dla materiałów zasadniczych podeszwy wskazanych w tabeli nr 5 w punktach 1-5. Z racji tego, że Przystępujący nie odniósł się w żaden sposób do tej okoliczności i nie wskazał Izbie, które z przedłożonych dokumentów i czy w ogóle potwierdzają ww. parametry, Izba mając na uwadze wynik całej sprawy - uznała ww. twierdzenie Odwołującego za przyznane. Wobec tego należy uznać, że również ta część zarzutu się potwierdziła. W treści odwołania, w zakresie zarzutu nr 3 znalazły się także twierdzenia dotyczące stwierdzonych przez Odwołującego niezgodności pomiędzy dokumentacją WTU, a faktycznie zweryfikowanym wzorem obuwia złożonego przez wykonawcę G. w zakresie zadania nr 5. Wskazać jednak należy, że Odwołujący nie wykazał w żaden sposób podnoszonych twierdzeń, a nawet ich nie uprawdopodobnił. Nie przedstawił Odwołujący chociażby żadnej dokumentacji potwierdzającej faktyczne przeprowadzenie badań parametrów obuwia, ani w żaden inny sposób ich nie utrwalił, jednocześnie wycofując wniosek o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego. Z tego względu tę część zarzutu należy uznać za niewykazaną. Powyższe jednak nie zmienia faktu, że opisane we wcześniejszej części uzasadnienia naruszenia uzasadniają odrzucenie oferty Przystępującego w oparciu o podstawę prawną postulowaną przez Odwołującego i jako takie przesądzają o zasadności postawionego zarzutu. Uwzględniając powyższe, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie, a oferta Przystępującego w ramach zadań nr 1, 4 oraz 5 podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP. Z powyższych względów orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 557 w zw. z art. 575 ustawy PZP oraz w oparciu o § 7 ust. 1 pkt 2 w zw. z § 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Pomimo wniosku o zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego Odwołującego nie złożył on do akt sprawy rachunków lub spisu kosztów, które potwierdzałyby ich poniesienie oraz wysokość, a zatem nie było podstawy do ich zasądzenia. Przewodniczący: ……………………… 22 …

…Sygn. akt: KIO 16/23 WYROK z dnia 20 stycznia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 stycznia 2023 r. przez odwołującego: wykonawcę Ventus Communications Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa – jednostki organizacyjne Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, w imieniu których działa Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NTT Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (przystępującego), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 5 w zakresie podniesionym w pkt 42 uzasadnienia odwołania. 2. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 oraz nr 7. 3. W zakresie pozostałych zarzutów oddala odwołanie. 4. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 4.2. zasądza od odwołującego na rzecz przystępującego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez przystępującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …..…………………………… Sygn. akt: KIO 16/23 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa – jednostki organizacyjne Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe, w imieniu których działa Zakład Informatyki Lasów Państwowych im. Stanisława Kostki Wisińskiego z siedzibą w Sękocinie Starym prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Zakup wielofunkcyjnych zapór sieciowych dla jednostek organizacyjnych Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe” (nr postępowania: DZ.270.90.2021). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2022/S 114-320470. I. W dniu 2 stycznia 2023 r. wykonawca Ventus Communications Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: - czynności oceny ofert i wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NTT Poland Sp. z o. o. i S&T Poland Sp. z o.o. (dalej jako „Konsorcjum” lub „przystępujący”); - zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum. Odwołujący podniósł następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: - Zarzut 1. Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagania OPZ pkt 1 ppkt 1 i 2, a ponadto poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji; - Zarzut 2. Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagania OPZ pkt 9 lit m), a ponadto poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji; - Zarzut 3 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia co najmniej jednego zarzutu głównego - Zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia dokumentu JEDZ dla podwykonawcy oraz poprawienia JEDZ Konsorcjum poprzez wskazanie, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom; - Zarzut 4. Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagania SWZ w pkt 5 „Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych” ppkt 4 oraz sposobu realizacji umowy określonego w Istotnych Postanowieniach Umowy Rozdział 2 § 12 i 13, a ponadto poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji; - Zarzut 5. Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Konsorcjum nie wykazało spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 7 „Informacja o warunkach udziału w postępowaniu” ppkt 4 lit. b) „Warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym” dla Inżyniera sieci, a ponadto poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji; - Zarzut 6 – zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia co najmniej jednego zarzutu głównego - Zarzut naruszenia przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – przez zaniechanie wezwania Konsorcjum do uzupełnienia Wykazu osób w zakresie doświadczenia osób wskazanych dla roli Inżynier sieci; - Zarzut 7. Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w związku z art. 16 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż treść oferty wskazana w Wyjaśnieniach RNC jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagania SWZ w pkt 5 „Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych” ppkt 4 oraz sposobu realizacji umowy określonego w Istotnych Postanowieniach Umowy Rozdział 2 § 12 i 13, a ponadto poprzez zaniechanie obowiązku przygotowania i prowadzenia postępowania z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji; - Zarzut 8. Zarzut naruszenia przepisów art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp i w związku z art. 16 ustawy Pzp – przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, pomimo iż Wyjaśnienia RNC złożone przez Konsorcjum potwierdzają, że Konsorcjum będzie realizować przedmiot zamówienia niezgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia, a tym samym złożone Wyjaśnienia RNC nie obaliły domniemania rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz poprzez niewłaściwą ocenę Wyjaśnień RNC złożonych przez Konsorcjum i prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, - powtórzenia czynności oceny ofert, - odrzucenia oferty Konsorcjum. Uzasadniając zarzuty odwołania odwołujący podniósł między innymi: Zarzut nr 1: W ofercie Konsorcjum wskazało, że dostarczy urządzenia Fortinet – okoliczność niesporna. W „Opisie przedmiotu zamówienia” w Załączniku 1 do SWZ (dalej „OPZ”) w pkt 2.8, 3.9 i 4.10 (identyczne brzmienie) dla Grupy urządzeń I, II i III wymagano dostarczenia tzw. „półek”: Urządzenie musi być wyposażone w uchwyty/szyny do montażu urządzeń w szafie RACK 19’. W OPZ w pkt 1 wskazano: 1. Wymagania ogólne 1) Wszystkie urządzenia muszą pochodzić z oferty jednego producenta; 2) Wszystkie wyspecyfikowane wartości muszą zostać potwierdzone w oficjalnej dokumentacji producenta oferowanego rozwiązania. Powyższe oznacza, że w przypadku, gdy producent nie załącza fabrycznie w komplecie z urządzeniem zestawu montażowego do szafy Rack – należy zaoferować oryginalny akcesoryjny system montażowy. Dla urządzenia oferowanego przez Konsorcjum w karcie katalogowej dla urządzeń serii FortiGate FortiWiFi 80F wskazana jako oficjalne akcesorium jest półka: Rack Mount Tray: SP-RACKTRAY-02 Rack mount tray for all FortiGate E series and F series desktop models. W oficjalnym podręczniku producenta Fortinet – podręcznik szybkiego uruchomienia urządzenia – Fortinet, Quick Start Guide FortiGate\FortiWiFi 80F Series na stronie 6-7 dla opcji montażu na stojaku/szynie znajduje się informacja, że Fortinet oferuje wiele standardowych i niestandardowych akcesoriów do montażu w szafie rack i na szynie, w tym zestaw do montażu w szafie rack, SP-RACKTRAY-02, który jest wymieniony w karcie katalogowej. Czyli możliwe jest zastosowanie niestandardowego zestawu, innego niż SP-RACKTRAY-02, pod warunkiem, że pochodzi on z oferty Fortinet. W piśmie z 16.09.2022 r. „Wyjaśnienia wykonawcy w zakresie obliczenia ceny” (dalej „Wyjaśnienia RNC”, otrzymanym przez Odwołującego w dniu 23 listopada 2022 r. wraz z innymi dokumentami odtajnionymi przez Zamawiającego w wyniku wyroku KIO 2925/22) Konsorcjum wskazało, że zakupi urządzenia producenta Fortinet od autoryzowanego dystrybutora Fortinet w Polsce – Exclusive Networks Poland S.A. Jednocześnie w pozycji 7 tabeli nr 1 „Kalkulacja ceny oferty i jej elementów zamówienia” wskazało: Uchwyty/szyny do montażu szafy RAK dla I grupy urządzeń: Cena zakupu u dostawy Stalflex: 31 100,00 PLN. Dopiero w treści Wyjaśnień RNC Konsorcjum wskazało, że przedmiotowe półki, czyli uchwyty/szyny do montażu w szafie rack będą produkcji innej niż Fortinet, oraz że nie będą pochodziły z autoryzowanego kanału dystrybucyjnego Fortinet. Stalflex nie figuruje na liście autoryzowanych dystrybutorów ani partnerów Fortinet. Odwołujący powołał się na wyjaśnienia, jakich udzielił zamawiający w dniu 5 sierpnia 2022 roku. Odwołujący stwierdził, że z wyjaśnień tych wynika, że komponenty rozszerzające muszą pochodzić z oferty producenta urządzeń lub muszą być wspierane przez producenta. Montaż w szafie RACK za pomocą niewspieranego systemu montażowego może doprowadzić do przekroczenia granicznych parametrów pracy, a w konsekwencji do awarii urządzenia i późniejszej odmowy obsługi zgłoszenia serwisowego i naprawy z powodu niewłaściwego użytkowania. Odwołujący wyjaśnił, że mając na uwadze wskazane przepisy prawne jak i postanowienia OPZ nie ma żadnych podstaw do tego, aby traktować półkę jako coś innego niż urządzenie. Zarzut nr 2: W OPZ w pkt 9 Zamawiający postawił następujące wymaganie: 9. Warunki licencjonowania oraz system gwarancyjny: (…) m) Bezpośredni i wolny od dodatkowych opłat dostęp do pomocy technicznej producenta przez telefon ….., e-mail na adres …. w języku Polskim oraz serwis WWW, w zakresie rozwiązywania problemów związanych z bieżącą eksploatacją systemu bezpieczeństwa w trybie całodobowym w każdy dzień tygodnia. Konsorcjum w załączniku 2 do Wyjaśnień RNC wskazało, w jaki sposób zamierza zrealizować ww. wymaganie. Exclusive Networks Poland S.A. wskazało w pozycji 15, że wymaganie to zrealizowane zostanie poprzez usługę własną Hezo, jako usługę: assistance – pomoc techniczna w zakładaniu Ticket-ów w języku polskim na 5 lat. Zgodnie z informacją ze strony , usługa Hezo świadczona jest przez bliżej nieokreślonych inżynierów Hezo do obsługi zgłoszeń serwisowych do wielu różnych producentów (Commvault, Extreme Networks, Fortinet, Gigamon, Huawei, WatchGuard, Poly, Purestorage, Quantum, Aualstar, Logitech, Yealink). Skoro zatem usługa ta dotyczy obsługi zgłoszeń serwisowych do wielu producentów – nie jest to więc dodatkowa usługa własna producenta Fortinet, a inżynierowie Hezo nie są inżynierami Centrum Pomocy Fortinet. Konsorcjum ma zamiar zlecić Exclusive Networks Poland S.A. realizację części przedmiotu zamówienia polegającą na pośredniczeniu pomiędzy Zamawiającym a producentem w korzystaniu z pomocy technicznej Fortinet. Takie rozwiązanie jest wprost sprzeczne z warunkami zamówienia – zgodnie z OPZ pkt 9 lit. m jednym z wymagań SWZ był bezpośredni dostęp do pomocy technicznej producenta w języku polskim. Z oferty dołączonej do Wyjaśnień RNC wynika wprost, że: a. Pomoc producenta nie jest świadczona w języku polskim – gdyż konieczna jest pomoc firmy pośredniczącej, aby taka pomoc była świadczona. b. Konsorcjum oferuje dostęp do pomocy technicznej za pośrednictwem co najmniej jednego podwykonawcy – a zatem nie jest to pomoc bezpośrednia. A zatem – Konsorcjum nie zaoferowało dostępu do pomocy technicznej zgodnej z wymaganiami SWZ, a tym samym oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zarzut nr 3 (zarzut ewentualny): Na wypadek nieuwzględnienia zarzutów głównych Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum powinno zostać wezwane do uzupełnienia dokumentów JEDZ w sposób wskazany poniżej. W SWZ w pkt 10 Wykaz podmiotowych środków dowodowych, informacje dotyczące JEDZ oraz innych dokumentów wskazano: 5) dokument określony w pkt.2) lit. a) JEDZ sporządza odrębnie: (…) b) podwykonawca, na którego zasobach wykonawca nie polega przy wykazywaniu spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W takim przypadku musi zostać wypełniona część II sekcja A i B, część III (podstawy wykluczenia). JEDZ podpisuje kwalifikowanym podpisem elektronicznym podwykonawca. (…) 11) Wykonawca, który zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom, na etapie postępowania jest zobowiązany wypełnić część II sekcja D JEDZ, w tym, jeśli jest to wiadome, podać firmy podwykonawców. Konsorcjum nie dołączyło do oferty dokumentu JEDZ dla podwykonawców, ani też nie wskazało we własnym JEDZ, że zamierza powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Jak wskazano w Zarzucie 2 – Konsorcjum w Wyjaśnieniach RNC wskazało, że będzie korzystać z usług podwykonawcy. Tym samym – zobowiązane jest złożyć JEDZ dla podwykonawcy oraz poprawić własny JEDZ. Zarzut nr 4: W SWZ w pkt 5 Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych Zamawiający wymagał następujących przedmiotowych środków dowodowych: W celu potwierdzenia że oferowane dostawy/usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania zawarte w OPZ, Zamawiający żąda złożenia przez Wykonawcę wraz z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: (…) 4) aktualny certyfikat PN-ISO/IEC 27001:2017-06 lub nowszego, (lub równoważnego odpowiednika) w zakresie zarządzania danymi klienta i informacjami związanymi z projektowaniem, produkcją i dostarczaniem usług, wydany przez uprawniony organ. Ponadto w § 12 Istotnych Postanowień Umowy Zamawiający wymagał ściśle określonego sposobu realizacji zadania: § 12. Wykonawca oświadcza, że posiada i w trakcie realizacji Umowy będzie stosować się do wytycznych i norm wynikających z: aktualnego certyfikatu PN-ISO/IEC 27001:2017-06 lub nowszego, (lub równoważnego odpowiednika) w zakresie zarządzania danymi klienta i informacjami związanymi z projektowaniem, produkcją i dostarczaniem usług, wydany przez uprawniony organ; § 13. Wykonawca oświadcza, że przedmiot umowy będzie realizowany zgodnie z wdrożoną przez Wykonawcę normą ISO 27001/27002 lub nowszą (lub równoważnym odpowiednikiem). Z powyższego wynika, że podmioty świadczące usługi związane z zarządzaniem danymi klienta i informacjami związanymi z projektowaniem, produkcją i dostarczaniem usług zobowiązane są posiadać certyfikat ISO 27001 oraz – jeśli będą to podwykonawcy, to należy dla takich podmiotów dołączyć do oferty certyfikat ISO 27001. Dopiero z treści Wyjaśnień RNC wynika, że przedmiot zamówienia w zakresie określonym w OPZ w pkt 9 lit. m) będzie wykonywać podwykonawca, tj. Exclusive Networks Poland S.A. świadcząca usługę pod nazwą Hezo Assistance. W oczywisty sposób usługa nazwana w wycenie jako assistance – pomoc techniczna w zakładaniu Ticket-ów w języku polskim na 5 lat kwalifikuje się do grupy usług związanych z zarządzaniem danymi Zamawiającego. Jej świadczenie wymaga dostępu do poufnych informacji o sieci teleinformatycznej Zamawiającego. Według najlepszej wiedzy Odwołującego podwykonawca Exclusive Networks Poland S.A. nie posiada certyfikatu ISO 27001 – Odwołujący zweryfikował informacje dostępne na stronach internetowych usługi Hezo () oraz Exclusive Networks Poland S.A. networks.com/pl. Podsumowując – podwykonawca Exclusive Networks Poland Sp. z o.o. nie posiada certyfikatu ISO 27001, zatem nie może świadczyć usług zgodnych z warunkami zamówienia. A tym samym – oferta Konsorcjum podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zarzut nr 5: W SWZ w punkt 7 ppkt 4) lit. b) Warunek dysponowania odpowiednim potencjałem kadrowym w odnośniku drugim Zamawiający wymagał posiadania przez osoby dedykowane do roli Inżyniera sieci następującego doświadczenia: Inżynier sieci (co najmniej 2 osoby) pełniące rolę specjalisty ds. bezpieczeństwa i sieci, posiada wiedzę i doświadczenie w zakresie utrzymania, wdrażania rozwiązań i zarządzania infrastrukturą bezpieczeństwa sieci. Posiadający certyfikaty w zakresie zaoferowanego rozwiązania umożliwiające przeprowadzenie Wdrożenia oraz spełniający poniższe wymagania: - doświadczenie w przynajmniej jednym projekcie informatycznym w charakterze eksperta ds. bezpieczeństwa informatycznego (lub równoważnej roli); - doświadczenie w opracowywaniu oraz wdrażaniu polityk bezpieczeństwa i systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji; - doświadczenie min. 3 lata w zarządzaniu urządzeniami typu firewall NGFW poparte aktualnymi certyfikatami producenta oferowanego rozwiązania; doświadczenie w zaawansowanym routingu w tym znajomość protokołów OSPF, BGP, EIGRP poparte certyfikatami; doświadczenie w administrowaniu infrastrukturą sieciową i bezpieczeństwa w minimum jednym projekcie o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. Do pełnienia tej roli Konsorcjum w Wykazie osób wskazało 4 osoby: a. B. Ż. i P. S. z NTT, b. G. J. i P. T. z S&T. Na potwierdzenie spełnienia wymogu posiadania doświadczenia w opracowywaniu oraz wdrażaniu polityk bezpieczeństwa i systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji Konsorcjum w Wykazie osób wskazało: 1) B. Ż. i P. S.: Posiada doświadczenie w opracowywaniu oraz wdrażaniu polityk bezpieczeństwa i systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji: a. zdobyte w projekcie Komenda Główna Policji w Warszawie – dostawa, instalacja oraz wdrożenie 2 szt. Firewall NGFW w pełnym ukompletowaniu wraz licencjami oraz udzielenie gwarancji wraz ze wsparciem serwisowym na okres 48 miesięcy – projekt powyżej 1 000 000,00 zł brutto. 2) G. J. i P. T. : Posiada doświadczenie w opracowywaniu oraz wdrażaniu polityk bezpieczeństwa i systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji: a. zdobyte w projekcie Centrum Informatyki Resortu Finansów Zakup i dostawa dwóch urządzeń firewall typ 1 połączonych w niezawodnościowy klaster HA wraz z instalacją i wsparciem na okres 36 miesięcy – projekt powyżej 1 000 000,00 zł brutto. Zdaniem Odwołującego – żaden z ww. projektów nie spełnia wymagań określonych w SWZ w przedmiotowym zakresie. Odwołujący wyjaśnił, że system zarządzania bezpieczeństwem informacji to nie jest system informatyczny. System zarządzania bezpieczeństwem informacji to sposób zarządzania danej organizacji. Odwołujący powołał się na sposób rozumienia pojęcia „system zarządzania bezpieczeństwem informacji” przyjmowany przez Najwyższą Izbę Kontroli. Ponadto odwołujący przywołał postanowienia rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie Krajowych Ram Interoperacyjności, minimalnych wymagań dla rejestrów publicznych i wymiany informacji w postaci elektronicznej oraz minimalnych wymagań dla systemów teleinformatycznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 2247, ze zm.). Jak zdaniem odwołującego wynika z powyższych regulacji system zarządzania bezpieczeństwem informacji – w definicjach normatywnych, ustawowych, jak również w perspektywie instytucji publicznych – to sposób funkcjonowania i organizacji pracy tych podmiotów. Składają się na niego procesy zachodzące w danej organizacji, procedury, analiza i postępowanie z ryzykiem, mierzenie i ocena wyników procesów, szkolenia, uświadamianie i ciągłe doskonalenie. Rozwiązania zabezpieczające, takie jak antywirusy, zapory sieciowe, ochrona przed wyciekiem danych, kontrola dostępu (fizyczna i do sieci), zarządzanie dostępem uprzywilejowanym itp. to tylko mały wycinek tego systemu. Aby te wszystkie zabezpieczenia zapewniały skuteczną ochronę informacji, muszą być częścią znacznie większego systemu – hierarchicznej i uporządkowanej organizacji, w której każdy aspekt jej funkcjonowania jest zaprojektowany z myślą o bezpieczeństwie informacji. Ogromna część „zabezpieczeń” ma charakter organizacyjny i proceduralny, nie informatyczny. (42.) Ponadto Odwołujący wskazał, że w Wykazie osób dla panów B. Ż. i P. S. podano informacje dla projektu realizowanego na rzecz Komendy Głównej Policji, które są niezgodne ze stanem faktycznym w zakresie: a. świadczenia usług zaawansowanego routingu, w tym znajomości protokołów OSPF, BGP, EIGRP; b. wartości projektu. Zarzut nr 6: Na wypadek nieuwzględnienia Zarzutu 5 odwołujący wskazał, że Konsorcjum powinno zostać wezwane do uzupełnienia Wykazu osób w taki sposób – aby wykazać spełnienie warunku udziału w zakresie doświadczenia osób wskazanych dla roli Inżynier sieci. Zarzut nr 7: Przedmiot zamówienia w zakresie usług może zostać wykonany wyłącznie przez takiego wykonawcę, który posiada wymagany przez zamawiającego certyfikat ISO. W niniejszym postępowaniu certyfikat taki posiada S&T, członek konsorcjum, dla którego przewidziano wyłącznie 32 godziny prac wdrożeniowych – resztę usług ma świadczyć NTT. W dniu 12.12.2022 r. zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień dotyczących oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp w zakresie dotyczącym ewentualnych błędów lub nieprawidłowości. W piśmie z 13.12.2022 r. wykonawca NTT odpowiedział, że złożone przez Konsorcjum NTT na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp oświadczenie nie wymaga uzupełnienia. Konsorcjum przyznało tym samym, że zamierza wykonać zamówienie w sposób sprzeczny z zapisami IPU. Odwołujący powołał się na art. 7 pkt 20 ustawy Pzp. Załączony do oferty podział prac, którego prawidłowość została potwierdzona ww. wyjaśnieniami pokazuje jasno, że Konsorcjum nie zamierza wykonywać usług zgodnie z wymaganiami normy ISO 27001. Odwołujący wskazał, iż ma świadomość, że kwestia treści tego oświadczenia była już przedmiotem orzekania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Jednakże po zapoznaniu się z Wyjaśnieniami RNC Odwołujący pozyskał nowe informacje, stanowiące podstawę faktyczną niniejszego zarzutu, które poprzednio nie mogły być objęte odwołaniem i nie stanowiły podstawy faktycznej zarzutu 2 w odwołaniu KIO 2925/22 – a to ze względu na fakt, że Konsorcjum w całości utajniło Wyjaśnienia RNC. W toku postępowania odwoławczego KIO 2925/22 Odwołującemu nie była znana liczba godzin, jakie Konsorcjum przewidziało w celu realizacji zamówienia – Wyjaśnienia RNC były wtedy jeszcze tajne. Przystępujący – wykorzystując to – starał się przedstawić obraz realizacji projektu w taki sposób, aby przekonać Izbę, że jest to jakaś niewielka liczba godzin, obejmujące jedynie 11 lokalizacji pilotażowych. I w związku z tym S&T – jako podmiot posiadający wymagany do świadczenia tych usług certyfikat – zrealizuje te wdrożenia, bo zmieści się w owych 32 godzinach. Tymczasem z treści Wyjaśnień RNC wynika coś dokładnie przeciwnego. Otóż liczba godzin pracy inżynierów szacowana w kalkulacji ceny to: a) 1278 godzin na wdrożenie i szkolenie b) 1880 godzin na konsultacje i serwis, w sumie: 3158 godzin, w tym usług świadczonych przez wykonawcę posiadającego wdrożony i certyfikowany system zarządzania bezpieczeństwem informacji wg ISO 27001 – S&T: 32 godziny. Wynika z tego zatem, że udział NTT w realizacji prac to 2850 godzin usług świadczonych niezgodnie z wymaganiami. Z odtajnionych Wyjaśnień RNC wynika, iż tylko nieznacznie powyżej 1% (dokładnie: 1,01%) usług (32 godziny z 3158 godzin) ma szanse być realizowane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Do podobnych wniosków prowadzi analiza kosztów wykazanych w odtajnionych Wyjaśnieniach RNC. Wziąwszy pod uwagę, że wszystkie oferty na zakup sprzętu, stanowiące załączniki do Wyjaśnień RNC, kierowane były wyłącznie do NTT – z czego wynika, że to ten podmiot będzie odpowiadać za dostawy – to cały udział S&T w Konsorcjum sprowadza się do jednoprocentowego udziału w usługach, co stanowi jedną tysięczną łącznej wartości brutto oferty. Dokładnie taki będzie również zakres zamówienia realizowany zgodnie z wdrożoną przez Wykonawcę normą ISO 27001/27002. Zarzut nr 8: Konsorcjum w Wyjaśnieniach RNC złożyło oświadczenie, że przedmiot zamówienia będzie realizowany niezgodnie z wymaganiami SWZ. Konsorcjum złożyło oświadczenie, że 99% wszystkich usług w wymiarze 3126 godzin świadczyć będzie NTT, który to podmiot nie posiada wymaganego certyfikatu, czyli – zakres zamówienia w zakresie 3.216 godzin realizowany będzie niezgodnie z wdrożoną przez Wykonawcę normą ISO 27001/27002. Jest to właściwie okoliczność niesporna. Tym samym – poprzez złożenie Wyjaśnień RNC o takiej, a nie innej treści – Konsorcjum nie obaliło domniemania rażąco niskiej ceny, które to domniemanie powstaje z chwilą wystosowania przez Zamawiającego wezwania w trybie art. 224 ust. 1 i/lub 2 ustawy Pzp. Nie można przyjąć, że wiarygodne i rzetelne są takie wyjaśnienia w zakresie ceny, które wprost opisują sposób realizacji zamówienia w sposób sprzeczny z wymaganiami SWZ. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 5 w zakresie podniesionym w pkt 42 uzasadnienia odwołania. II. Pismem wniesionym w dniu 13 stycznia 2023 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NTT Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz S&T Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „przystępujący”). Pismem wniesionym w dniu 13 stycznia 2023 r. przystępujący zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Stanowisko w sprawie przystępujący przedstawił w piśmie wniesionym w dniu 16 stycznia 2022 r. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania w zakresie zarzutów nr 1 i 7 - z uwagi na to, że w tym zakresie odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie przystępujący wniósł oddalenie odwołania w całości - z uwagi na to, że podniesione zarzuty są całkowicie chybione oraz nie znajdują podstaw w stanie faktycznym sprawy. Uzasadniając ww. stanowisko w sprawie przystępujący podniósł między innymi: W zakresie wniosku o odrzucenie części zarzutów odwołania: Przystępujący wskazał, że odwołujący w zarzutach nr 1 i nr 7 powołuje się wyłącznie na okoliczności, które znane były na etapie, w którym zamawiający po raz pierwszy dokonał wyboru oferty przystępującego jako najkorzystniejszej (25 października 2022 r.) i to wówczas rozpoczął bieg termin na wniesienie odwołania wobec rzekomo niezgodnych z ustawą Pzp czynności i zaniechań zamawiającego. Odwołujący w ramach zarzutu nr 1 podnosi, że oferta przystępującego winna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SWZ z uwagi na to, że rzekomo jest niezgodna z warunkami zamówienia w zakresie wymagania OPZ pkt 1 ppkt 1 i 2, tj. w zakresie w jakim Przystępujący zaoferował szyny Stalflex RSA19-1U-350 (w zależności od nomenklatury szyny uchwyty/półki rack/szuflady). Informacja na temat zaoferowania przez Konsorcjum NTT szyn Stalflex RSA19-1U-3508 wynikała wprost jawnej z treści formularza ofertowego przystępującego i znana była odwołującemu na etapie, w którym po raz pierwszy skarżył wybór Konsorcjum NTT. Bez znaczenia pozostaje bowiem, że na skutek wyroku w sprawie KIO 2925/22 odwołujący uzyskał dostęp do pierwotnie zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w których znajduje się informacja o cenie ich zakupu. Zarówno zarzut nr 1 (ani żaden inny) nie zmierza bowiem do podważenia ceny oferty Konsorcjum NTT jako rażąco niskiej, w tym w odniesieniu do zawartych w niej cen jednostkowych. Okoliczności faktyczne, z których odwołujący wywodzi podstawę zarzutu nr 7 wynikają wyłącznie z oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, które załączone było do oferty Konsorcjum NTT, a jego treść znana była na etapie odwołania od pierwszego wyboru oferty przystępującego i co najistotniejsze, w żaden sposób nie zostało zmodyfikowane po wyroku KIO 2925/22 (stwierdza to sam odwołujący w pkt 47 odwołania). Innymi słowy, odwołujący znając treść złożonego wraz z ofertą na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowania oświadczenia z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp, i wywodząc na jego podstawie, że oferta jest rzekomo niezgodna z SWZ z uwagi na to, że NTT zrealizuje część prac nie posiadając zdaniem odwołującego wymaganego dla każdego wykonawcy w konsorcjum certyfikatu ISO, winien był postawić ten zarzut skarżąc pierwszy wybór oferty najkorzystniejszej. Ujawnione wyjaśnienia RNC przystępującego nie wnoszą do sprawy i zakresu zaskarżenia zarzutu nr 7 żadnych nowych informacji czy okoliczności uzasadniających stawianie tego zarzutu. W zakresie wniosku o oddalenie odwołania: Zarzut nr 1: Przystępujący wskazał, że zamawiający w treści SWZ, w tym w szczególności w OPZ czy projekcie umowy, nie zdefiniował pojęcia „urządzenia”. Zdaniem przystępującego zamawiający w istocie sam dokonał podziału w formularzu ofertowym urządzeń i akcesoriów, tj. w kolumnie 3 oraz kolumnie 4. Nadto, stanowisko odwołującego, że „jeśli producent nie załącza fabrycznie w komplecie z urządzeniem zestawu montażowego do szafy Rack – należy zaoferować oryginalny akcesoryjny system montażowy” jest całkowicie nieuprawnione, gdyż po pierwsze, nie wynika to z wymagań wskazanych w OPZ w pkt 1, zważywszy na to, że uchwyty (akcesoria) nie stanowią urządzeń. Po drugie, oświadczenie producenta Fortinet, które przystępujący załączył do pisma procesowego, wskazuje wyraźnie, że uchwyty nie stanowią urządzenia, zaś akcesoria instalacyjne innych producentów nie wypływają na gwarancję urządzenia czy parametry pracy urządzeń. Zarzut nr 2 i 3 Fortinet jest producentem zaoferowanych przez przystępującego urządzeń i nie prowadzi bezpośredniej sprzedaży swoich produktów. W tym celu posługuje się oficjalnymi dystrybutorami produktów, do których na terenie Polski zalicza się Exclusive Networks Poland S.A. Wszystkie zaoferowane przez przystępującego rozwiązania Fortinet są objęte wsparciem producenta tzw. Forticare. Jest to świadczenie producenta, realizowane bezpośrednio przez niego. Oferowane przez Exclusive Networks Poland S.A. narzędzie HEZO-Assistance rozszerza świadczone wsparcie producenta Fortinet o pomoc techniczną w zakładaniu Ticket-ów w języku polskim na okres 5 lat i daje dostęp do pomocy technicznej producenta – i nie jest to w żadnym stopniu usługa świadczona przez Exclusive Networks Poland S.A. Wsparcie to jest świadczone przez dedykowany klientowi (w tym wypadku zamawiającemu) portal internetowy www, telefon, e-mail, jest świadczone w języku polskim w trybie całodobowym w każdy dzień tygodnia. Zgłoszenia serwisowe zaś (tzw. ticket’y) są rozpoznawane bezpośrednio przez producenta Fortinet. Exclusive Networks Poland S.A. jako autoryzowany dystrybutor Fortinet świadczy usługi wyłącznie w imieniu i na rzecz Fortinet, nie zaś dla Konsorcjum NTT (tym bardziej jako jego podwykonawca). Przystępujący zauważył, że zaoferowane przez odwołującego rozwiązania Check Point nie oferują wsparcia w j. polskim przez producenta, jak wymaga tego zamawiający. Wsparcie Check Point jest natomiast realizowane poprzez lokalnych Certyfikowanych Współpracujących Dostawców Wsparcia (ang. Certified Collaborative Support Providers), którym w wypadku oferty odwołującego jest polski dystrybutor CLICO sp. z o.o. Przystępujący stwierdził, że odwołujący sam nie wskazał w dokumencie JEDZ Clico sp. z o.o., ani tym bardziej producenta Check Point. Ponadto przystępujący powołał się na postanowienia § 88 oraz § 93 wzoru umowy (IPU). Zarzut 4 Zgodnie z SWZ zamawiający wymagał przedmiotowego środka dowodowego w postaci aktualnego certyfikatu PNISO/IEC 27001:2017-06 lub nowszego od wykonawcy – w żadnym miejscu SWZ, czy tym bardziej IPU brak stwierdzenia, jakoby certyfikat ten był wymagany od każdego podmiotu mogącego być zaangażowanym w realizację zamówienia, w tym w szczególności producenta urządzeń, który świadczyć ma usługi wsparcia serwisowego. Zamawiający przewidział weryfikację certyfikatu ISO wyłącznie względem wykonawcy. Przystępujący powołał się na §13 wzoru umowy, zgodnie z którym „Wykonawca oświadcza, że przedmiot umowy będzie realizowany zgodnie z wdrożoną przez Wykonawcę normą ISO 27001/27002 lub nowszą (lub równoważnym odpowiednikiem)”, Zarzut nr 5 i 6 SWZ, w tym IPU oraz OPZ, nie definiują pojęcia „system zarządzania bezpieczeństwem informacji”. Jak wskazuje sam odwołujący w pkt 39 odwołania „ogromna część „zabezpieczeń” ma charakter organizacyjny i proceduralny, nie informatyczny”. Idąc tokiem rozumowania odwołującego podmioty dokonujące wdrożenia IT nie posiadają doświadczenia w tak szerokim zakresie jaki przedstawia i interpretuje odwołujący w pkt 39 – a tym bardziej nie jest to doświadczenie wymagane od „Inżyniera sieci”, a takiej osoby dotyczy analizowany warunek. Zarzut nr 7 Przystępujący podkreślił, że Wyjaśnienia RNC nie dotyczą podziału prac ani „sposobu realizacji zamówienia”, są zaś wyłącznie przygotowaną przez Konsorcjum NTT kalkulacją ceny oferty. Jak jednoznacznie wynika z oświadczenia z art. 117 ust 4 ustawy Pzp, zastrzeżenie 32 godzin dot. wyłącznie prac inżyniera podczas wdrożenia projektu. Odwołujący pomija natomiast to, że S&T realizować będzie wsparcie w dostawie i wdrożeniu projektu oraz wsparcie kierownika projektu do zarządzania projektem – co w żaden sposób nie jest ograniczone czasowo i zakresowo. Osoby wskazane w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia warunków udziału postępowaniu nie stanowią jedynych i wyłącznych osób zaangażowanych w realizację zamówienia po stronie obu członków Konsorcjum. Przystępujący stwierdził, że nawet gdyby z daleko posuniętej ostrożności hipotetycznie przyjąć, że pierwotnie przyjęty podział prac nie odpowiada wymogom SWZ jak podnosi to odwołujący i z czym nie zgadza się przystępujący – zamawiający jest uprawniony do wezwania w tym wypadku S&T do realizacji tego obszaru prac, do których miałby być wymagany przedmiotowo certyfikat ISO. Zarzut nr 8 Zdaniem przystępującego całkowicie bezpodstawny jest także zarzut nr 8 jakoby oferta Konsorcjum NTT zawierała cenę rażąco niską. Przystępujący wskazał, że w treści odwołania odwołujący w żaden sposób nie odnosi się do ceny oferty. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec złożenia przez odwołującego oświadczenia o wycofaniu zarzutu oznaczonego w odwołaniu nr 5 w zakresie podniesionym w pkt 42 uzasadnienia odwołania postępowanie odwoławcze podlegało w tym zakresie umorzeniu na podstawie art. 568 pkt 1 ustawy Pzp, stosowanego odpowiednio w sytuacji częściowego wycofania zarzutów odwołania. Okoliczności faktyczne w zakresie przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie były pomiędzy stronami sporne. Zarzuty nr 1 i 7 Izba uznała, że w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu nr 1 i 7 odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W zakresie zarzutu nr 1 należy wskazać, że okoliczność zaoferowania przez przystępującego szyn Stalflex wynikała z jawnej treści formularza ofertowego tego wykonawcy i znana była odwołującemu na etapie, w którym po raz pierwszy skarżył wybór oferty przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Ponadto, niezależnie od oceny twierdzenia odwołującego, że z postanowień SWZ wynikał wymóg, aby półki co najmniej pochodziły z autoryzowanego kanału dystrybucyjnego producenta, to wiedzę w tym zakresie co do oferty przystępującego odwołujący mógł również powziąć wcześniej niż z treści wyjaśnień RNC – sam odwołujący powołał się w tym zakresie na dowód w postaci wydruku ze strony internetowej Fortinet (załącznik nr 7 do odwołania), a zatem na informację powszechnie dostępną. W zakresie zarzutu nr 7 należy wskazać, że informację o podziale prac pomiędzy konsorcjantami odwołujący pozyskał już z treści oświadczenia przystępującego złożonego na podstawie art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W wyjaśnieniach RNC zostały zawarte informacje w zakresie szacowanych ilości godzin poszczególnych prac, jednakże nie oznacza to, że postawienie ww. zarzutu nie było możliwe na etapie pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Jak wynika z uzasadnienia wyroku wydanego w sprawie KIO 2925/22 Izba uznała, że zarzut w powyższym zakresie został jedynie fragmentarycznie określony w treści odwołania i w związku podlegał oddaleniu. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarówno zarzut nr 1 jak i zarzut nr 7 odwołujący powinien był podnieść w terminie liczonym od pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (25 października 2022 r.). Podniesienie ww. zarzutów na obecnym etapie postępowania należało uznać za spóźnione. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Izba uznała, że w zakresie pozostałych zarzutów odwołanie podlega oddaleniu. Zarzuty nr 2, 3 oraz 4 W odniesieniu do zarzutu nr 2 należy na wstępie wskazać, że zamawiający nie sprecyzował w SWZ w jaki sposób należy rozumieć wymóg bezpośredniości w odniesieniu do wymaganego dostępu do pomocy technicznej producenta. Dodatkowo, należy w tym zakresie powołać się na treść § 93 projektu umowy, zgodnie z którym: „W przypadku konieczności uzyskania bezpośredniej pomocy technicznej/wsparcia technicznego ze strony producenta, Wykonawca będzie pośredniczył w uzyskaniu koniecznego wsparcia.” Z postanowienia tego zdaje się wynikać, że na gruncie postanowień SWZ bezpośredniego charakteru wsparcia producenta nie wyklucza pośredniczenie wykonawcy w jego uzyskaniu. W tej sytuacji, mając na uwadze zasadę, że wątpliwości winny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy, przyjmowanie rozszerzającej interpretacji ww. wymogu należy uznać za niezasadne. Izba uznała, że odwołujący, na którym w pierwszej kolejności spoczywał ciężar dowodu, nie wykazał, aby wymóg bezpośredniego dostępu do pomocy technicznej producenta w języku polskim nie został spełniony w przypadku oferty przystępującego. Odwołujący powołał się w tym zakresie na treść wyjaśnień RNC udzielonych przez przystępującego, a dokładnie na informację w ofercie Exclusive Networks Poland S.A. odnośnie zapewnienia usługi Hezo: assistance – pomoc techniczna w zakładaniu Ticket-ów (czyli zgłoszeń serwisowych) w języku polskim na 5 lat. Zdaniem składu orzekającego Izby, na gruncie wskazywanych przez odwołującego i przystępującego postanowień SWZ, świadczenie o charakterze technicznym w zakresie jedynie zakładania tzw. ticketów nie wyklucza bezpośredniego charakteru oferowanego dostępu do pomocy technicznej producenta. W tym stanie rzeczy nazwanie tego świadczenia przez przystępującego narzędziem służącym do kierowania zgłoszeń jest uzasadnione. Odwołujący nie przedstawił żadnych konkretnych informacji jak i dowodów pozwalających Izbie na stwierdzenie, że skorzystanie z ww. narzędzia Hezo będzie oznaczać, że oferowany zamawiającemu przez przystępującego dostęp do pomocy technicznej producenta nie będzie bezpośredni, tj. w szczególności, że będą w tym zakresie występować jakieś pośrednie etapy. Informacje zawarte na stronie internetowej, na którą powołał się odwołujący, mają ogólny charakter i nie pozwalają na dokonanie żadnych konkretnych ustaleń. Jedyną pewną okolicznością jest w tym zakresie to, że w treści wyjaśnień RNC przystępującego wsparcie Hezo zostało wskazane wyłącznie jako pomoc techniczna w zakładaniu ticketów, a nie w zakresie całego procesu realizowania pomocy technicznej producenta. Należy przypomnieć, że warunkiem uznania, że względem wykonawcy zachodzi podstawa do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jest jednoznaczne ustalenie niezgodności oferty z warunkami zamówienia, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. W związku z tym Izba uznała, że zarzut nr 2 podlegał oddaleniu. W odniesieniu do zarzutu nr 3 należy odwołać się do zawartej w art. 7 pkt 27 ustawy Pzp definicji umowy o podwykonawstwo. Zgodnie z tym przepisem pod pojęciem umowy o podwykonawstwo należy rozumieć umowę w formie pisemnej o charakterze odpłatnym, zawartą między wykonawcą a podwykonawcą, a w przypadku zamówienia na roboty budowlane innego niż zamówienie w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, także między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą lub między dalszymi podwykonawcami, na mocy której odpowiednio podwykonawca lub dalszy podwykonawca, zobowiązuje się wykonać część zamówienia. Podwykonawca jest zatem jedną za stron umowy o podwykonawstwo, zobowiązującą się wykonać część zamówienia. Po pierwsze, jak wynika ze stanowiska przedstawionego przez przystępującego Exclusive Networks Poland S.A. jako autoryzowany dystrybutor Fortinet świadczy usługi wyłącznie w imieniu i na rzecz Fortinet, nie zaś dla przystępującego. Nie dochodzi do zawarcia umowy o podwykonawstwo między przystępującym a Exclusive Networks Poland S.A. Powyższe wyklucza zatem uznanie Exclusive Networks Poland S.A. za podwykonawcę przystępującego. Po drugie, skład orzekający Izby nie widzi podstaw do kwalifikacji świadczenia o charakterze technicznym w zakresie jedynie zakładania tzw. ticketów – jako realizacji części zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut nr 3 nie podlega uwzględnieniu. Natomiast w odniesieniu do zarzutu nr 4 należy wskazać, że warunkiem uznania zaistnienia podstawy do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jest stwierdzenie niezgodności oferty z konkretnymi postanowieniami SWZ określającymi warunki zamówienia (art. 7 pkt 29 ustawy Pzp). Odwołujący powołał się w tym zakresie na pkt 5.4) SWZ zawierający wymóg złożenia certyfikatu ISO jako przedmiotowego środka dowodowego oraz postanowienia § 12 i 13 projektu umowy. Z żadnego z tych postanowień nie wynika obowiązek złożenia certyfikatu ISO przez podmiot, który nie jest wykonawcą czy podwykonawcą. Postanowienie zawarte w pkt 5.4) SWZ w ogóle nie wskazuje podmiotu, który ma posiadać wymagany certyfikat ISO. Z postanowień § 12 i 13 projektu umowy wręcz wynika, że chodzi o certyfikat wykonawcy. W tym stanie rzeczy przyjęcie interpretacji odwołującego – rozszerzającej względem postanowień SWZ na niekorzyść wykonawcy – należy uznać za niezasadne. Tym bardziej, że zgodnie ze stanowiskiem Izby przedstawionym do zarzutu nr 3 podmiot Exclusive Networks Poland S.A nie został uznany za podwykonawcę. Mając na uwadze powyższe, Izba uznała, że zarzut nr 4 nie podlega uwzględnieniu. Zarzuty nr 5 oraz 6 W odniesieniu do zarzutów dotyczących warunku udziału w postępowaniu dotyczącego potencjału kadrowego należy w pierwszej kolejności wskazać dwie kwestie. Po pierwsze, zamawiający nie określił w SWZ sposobu rozumienia pojęcia „system zarządzania bezpieczeństwem informacji”. Po drugie, przyjęcie zaprezentowanego przez odwołującego sposobu rozumienia tego warunku udziału w postępowaniu prowadziłoby do uznania, że został on sformułowany przez zamawiający w sposób nieracjonalny i niecelowy. Jak bowiem wskazał sam odwołujący ogromna część elementów w zakresie systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji ma charakter organizacyjny i proceduralny, a nie informatyczny. Jednocześnie Izba nie podziela stanowiska odwołującego, że biorąc udział w realizacji projektu dotyczącego opracowania i wdrożenia systemu zarządzania bezpieczeństwem informacji zawierającego elementy informatyczne jak i inne (tj. organizacyjne i proceduralne) inżynier sieci nabywa odmienne doświadczenie niż w przypadku realizacji projektu dotyczącego opracowania i wdrożenia ww. systemu zawierającego wyłącznie elementy informatyczne. Zdecydowanie bardziej uzasadnione wydaje się przeciwne stanowisko, gdyż poszczególne komponenty projektu przydzielane są osobom posiadającym niezbędne do ich realizacji kwalifikacje i doświadczenie. W konsekwencji osoby te nabywają doświadczenie w zakresie powierzonych im zadań – niezależnie od zakresu zadań innych osób uczestniczących w realizacji danego projektu. Oczywiście nie należy zapominać, że w przypadku postanowień SWZ pierwszeństwo przyznaje się wykładni językowej. Jednakże jak wskazano powyżej, zamawiający w SWZ nie określił sposobu rozumienia pojęcia „system zarządzania bezpieczeństwem informacji”, co pozwala na odrzucenie przedstawionej przez odwołującego interpretacji ww. warunku udziału w postępowaniu – jako prowadzącej do nieracjonalnych wniosków. W związku z powyższym okoliczność, że wskazane przez przystępującego osoby nie posiadają doświadczenia w opracowywaniu oraz systemów zarządzania bezpieczeństwem informacji – w znaczeniu zaprezentowanym przez odwołującego – nie stanowi podstawy do uznania, że przystępujący nie wykazał spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzuty nr 5 i 6 podlegają oddaleniu. Zarzut nr 8 Odwołujący wywiódł podstawę do odrzucenia oferty, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 ustawy Pzp, z podnoszonej okoliczności zamiaru przystępującego (zdaniem odwołującego) realizacji zamówienia niezgodnie z warunkami określonymi w SWZ. Należy zauważyć, że o ile treść wyjaśnień RNC może być podstawą do stwierdzenia niezgodności oferty wykonawcy z warunkami zamówienia (wyjaśnienia te wskazując na sposób kalkulacji ceny często odnoszą się również do przyjętego sposobu realizacji zamówienia) to prawidłową podstawą odrzucenia oferty jest w takim przypadku art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a nie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że zarzut nr 8 podlega oddaleniu. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie trzecim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 19 …

…Sygn. akt: KIO 1603/22 WYROK z dnia 7 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 4 lipca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 czerwca 2022 r. przez wykonawcę PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie przy udziale wykonawcy ALVO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Śmiglu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zadaniu nr 3, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie w zadaniu nr 3 oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert w tym zadaniu z uwzględnieniem oferty odwołującego. 2. Zarzuty ewentualne odwołania pozostawia bez rozpoznania. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie i 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Samodzielnego Publicznego Szpitala Klinicznego nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie na rzecz wykonawcy PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 1603/22 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny nr 4 w Lublinie z siedzibą w Lublinie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym z możliwością negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), na „Dostawę sprzętu medycznego - 4 zadania," nr referencyjny FDZ.242 44/22. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 10 maja 2022 r., za numerem 2022/BZP 00150641/01. W dniu 15 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca PROMED S.A. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) wyboru oferty ALVO sp. z o.o. sp.k. z siedzibą w Śmiglu - dalej Przystępujący, jako oferty najkorzystniejszej w zadaniu nr 3, 2) odrzuceniu oferty Odwołującego PROMED S.A. w zadaniu nr 3, względnie z ostrożności: 3) zaniechaniu wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zadaniu nr 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp poprzez jego błędne zastosowanie i niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu nr 3, podczas gdy nie ziściły się przesłanki do zastosowania przedmiotowego przepisu, a treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, 2. art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, z ostrożności Odwołujący zarzucił także naruszenie: 3. art. 107 ust. 2 ustawy pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego, 4. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego w zadaniu nr 3, podczas gdy złożony przez Odwołującego przedmiotowy środek dowodowy podlegał uzupełnieniu. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty ALVO jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 3, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zdaniu nr 3, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w zadaniu nr 3, względnie 4) nakazania Zamawiającemu wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w zadaniu nr 3. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że przedmiotem postępowania w zadaniu nr 3 jest dostawa lampy zabiegowej. Szczegółowe zestawienie parametrów technicznych zawiera załącznik nr 1.3 do SWZ. Zamawiający w punkcie 1. Tabeli parametrów technicznych żądał zaoferowania „Lampy mobilnej z akumulatorem”. W rozdziale 5 lit. A) ust. 1 pkt 6 ppkt 6.1) SWZ Zamawiający na potwierdzenie, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego wymagał wraz z ofertą: „charakterystykę techniczną i użytkową, parametry techniczne głównego asortymentu objętego dostawą (z wyłączeniem wyposażenia dodatkowego) i określonego w Załączniku nr 1.1 część A poz. 1 oraz Załączniku 1.2-1.4, np. w formie prospektów, katalogów, ulotek - nie zawierające informacji sprzecznych niż podane w SWZ ***).” Zamawiający przewidział przy tym procedurę uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych: „**) Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 6.1) i w pkt. 6.2) i / lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (wezwanie będzie wyłącznie w zakresie dotyczącym parametrów obligatoryjnych).” W zadaniu 3 oferty złożyło dwóch wykonawców: Odwołujący oraz ALVO. Odwołujący wraz ze swoją ofertą złożył kartę danych technicznych sporządzoną w języku polskim, w której wskazano: „Czas pracy opcjonalnej baterii 10 godzin”. W związku z powyższym, w dniu 27 maja 2022 r. Zamawiający na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień treści oferty, zadając Odwołującemu pytanie: „czy pobór mocy w zaoferowanym urządzeniu odbywa się za pomocą akumulatora, który może być wielokrotnie ładowany i używany, czy za pomocą baterii, które po wyczerpaniu wymagają wymiany (karta danych technicznych podaje czas pracy baterii 10 godzin)?” W dniu 30 maja 2022 r. Odwołujący przedstawił wyjaśnienia, w których wskazał, iż pobór mocy odbywa się za pomocą akumulatora, który może być wielokrotnie ładowany i używany, a informacja w karcie danych technicznych o zastosowaniu słowa „bateria” jest wynikiem tłumaczenia słowa „battery” z języka angielskiego na język polski. W dniu 10 czerwca 2022 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej w zadaniu nr 3 oferty ALVO. Jednocześnie Zamawiający zawiadomił o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający nadmienił, że wymagał zaoferowania lampy mobilnej z akumulatorem. Zamawiający stwierdził, że Wykonawca potwierdził wymagany parametr, lecz ta funkcjonalność nie wynika z karty danych technicznych (wskazuje ona, iż pobór mocy odbywa się za pomocą baterii, której czas pracy wynosi 10 godzin). Zamawiający podał, że Wykonawca co prawda wyjaśnił, iż lampa spełnia wymagane warunki a jedynie z powodu błędu w tłumaczeniu nie zostało to odpowiednio przedstawione, ale na tym etapie postępowania błędny przedmiotowy środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. W związku z powyższym, Zamawiający doszedł do przekonania, że oferta Odwołującego podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Odnosząc się do powyższego Odwołujący podniósł, iż nie ziściły się przesłanki do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, ponieważ treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia, o czym świadczy już tylko uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty zaprezentowane przez Zamawiającego. Zamawiający jednoznacznie potwierdził, że Odwołujący spełnił parametr, wynikający z punktu 1 Tabeli parametrów Załącznika nr 1.3. do SWZ tj. dotyczący zaoferowania „Lampy mobilnej z akumulatorem”, na co wskazują wyraźne stwierdzenia Zamawiającego: „Wykonawca potwierdził wymagany parametr (...)”, czy też: „Wykonawca co prawda wyjaśnił, iż lampa spełnia wymagane warunki (...)”. Jedynym zastrzeżeniem Zamawiającego było to, iż okoliczność ta nie wynika (w ocenie Zamawiającego) z treści przedstawionych przedmiotowych środków dowodowych (w treści karty danych technicznych użyto słowa bateria zamiast akumulator, co zdaniem Zamawiającego było błędnym tłumaczeniem). Z tego faktu Zamawiający wywiódł, że Odwołujący złożył błędny przedmiotowy środek dowodowy, a tym samym nie podlega on uzupełnieniu na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp. W świetle tak przedstawionego uzasadnienia faktycznego, bezwzględnie należy dojść do przekonania w ocenie Odwołującego, że treść oferty Odwołującego jest zgodna z warunkami zamówienia i Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Zastosowanie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp może mieć miejsce wyłącznie w sytuacji kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji (zawartość merytoryczna oferty). Poprzez niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia rozumie się w literaturze materialną niezgodność zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem zaoferowania którego oczekuje zmawiający i które opisał w dokumentach zamówienia (tak M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod. red. M. Jaworska, wyd. C.H. Beck, Warszawa 2021, s. 638). Z taką sytuacją nie mamy do czynienia w niniejszej sprawie w ocenie Odwołującego, ponieważ treść oferty Odwołującego jest zgodna wymogami Zamawiającego, a zaoferowana lampa spełnia parametr opisany w Lp. 1 Załącznika nr 1.3 do SWZ dla zadania 3. Co najwyżej kwestia niemożliwości uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego mogłaby być hipotetycznie rozpatrywana pod kątem odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp, lecz w przedmiotowej sprawie Zamawiający nie zastosował tego przepisu (choć z przyczyn wskazanych w dalszej części niniejszego odwołania takie odrzucenie również byłoby wadliwe). Już tylko z tego względu tj. zastosowania niewłaściwej podstawy prawnej odrzucenia, niniejsze odwołanie powinno zostać uwzględnione. Odwołujący podniósł także, iż stan faktyczny niniejszej sprawy nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący złożył błędny przedmiotowy środek dowodowy, który nie podlega uzupełnieniu. Karta techniczna w języku polskim jest dokumentem sporządzanym na podstawie karty, której pierwotna treść jest w języku angielskim. W dokumencie angielskim przy opisie ww. parametru widnieje słowo: „battery”. Na tę okoliczność Odwołujący załączył do odwołania wersję angielską rzeczonego dokumentu, którą można porównać z wersję polską dostępną w aktach sprawy. Przetłumaczenie w wersji polskiej karty technicznej słowa „battery” na „bateria” zamiast „akumulator” nie powinno być kwalifikowane jako błąd, w szczególności jeżeli słowo „battery” w najpopularniejszych słownikach języka angielskiego (w tym wydawanym przez Cambridge) jest powszechnie tłumaczone zarówno jako „bateria” jak i „akumulator” (Tak między innymi słownik języka angielskiego Cambridge Dictionary: , czy też . Na marginesie Odwołujący zauważył, iż dopiero w treści wezwania do złożenia wyjaśnień Zamawiający dokonuje rozróżnienia pomiędzy baterią a akumulatorem, definiując baterię jako element, który po wyczerpaniu wymaga wymiany, podczas gdy akumulator może być wielokrotnie ładowany i używany. W treści SWZ dotyczącej zadania 3 na próżno poszukiwać takich różnicowań. Zamawiający w pkt 1 tabeli parametrów technicznych dla zadania 3 wymagał jedynie: „Lampy mobilnej z akumulatorem”, nie wyjaśniając przy tym co rozumie pod pojęciem akumulatora. Niemniej jednak taka okoliczność na pewno, w ocenie Odwołującego, nie może prowadzić do wniosków, że alternatywne tłumaczenie słowa „battery” jest błędne, a zatem, że złożono błędny przedmiotowy środek dowodowy. Dodać przy tym trzeba, że Zamawiający w rozdziale 5 lit. A) ust. 1 pkt 6 ppkt 6.1) SWZ zastrzegł jedynie, że przedmiotowe środki dowodowe „mają nie zawierać informacji sprzecznych niż podane w SWZ”. Informacji odnoszącej się do baterii nie można w świetle powyższego kwalifikować jako informacji sprzecznej z SWZ. Względnie Zamawiający powinien wezwać Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp, gdyż opisana powyżej sytuacja mogłaby być poczytana co najwyżej za złożenie niekompletnego, a nie błędnego przedmiotowego środka dowodowego. Sprzecznym z ratio legis przepisu art. 107 ust. 2 ustawy pzp byłoby stwierdzenie, że tego rodzaju niuanse nie mogą stanowić podstawy do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty zarówno na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, jak i w niniejszej sprawie nie ziściły się przesłanki do zastosowania art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c) ustawy pzp (gdyby uznać, iż owe odrzucenie nastąpiło faktycznie na podstawie tego ostatniego przepisu, czemu Odwołujący wyraźnie zaprzeczył). Odwołujący podniósł, że pośrednio Zamawiający naruszył również przepis art. 16 pkt 1 ustawy pzp, gdyż w świetle opisanych powyżej uchybień dojść trzeba do konstatacji, iż Zamawiający przeprowadził postępowanie w sposób nie zapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. W dniu 27 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że podtrzymuje stanowisko przedstawione w wyniku postępowania z dnia 10 czerwca 2022 r., iż oferta złożona przez wykonawcę Promed S.A. podlega odrzuceniu. Na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca ALVO sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Śmiglu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowód: karta danych technicznych w j. angielskim), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie (tłumaczenie z języka angielskiego przez tłumacza przysięgłego, danych technicznych ulotki oferowanej lampy co do określenia „baterii”, wyciąg z podręcznika operatora dla oferowanej lampy na okoliczność że posiada ona akumulator). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem V SWZ: A) DOKUMENTY I OŚWIADCZENIA SKŁADANE DO UPŁYWU TERMINU SKŁADANIA OFERT: „I. Wykonawcy muszą do oferty dołączyć i przesłać na Platformę Zakupową Zamawiającego znajdującą się pod adresem następujące oświadczenia i dokumenty: (...) 6) Przedmiotowe środki dowodowe tj. 6.1) w celu potwierdzenia, iż oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego charakterystykę techniczną i użytkową, parametry techniczne głównego asortymentu objętego dostawą (z wyłączeniem wyposażenia dodatkowego) i określonego w Załączniku nr 1.1 część A poz. 1 oraz Załączniku 1.2—1.4, np. w formie prospektów, katalogów, ulotek — nie zawierające informacji sprzecznych niż podane w SWZ *** ) 6.2) wypełnioną tabelę parametrów technicznych (wg Załącznika nr 1.11.4 do SWZ)***), (.) ** ) Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w pkt. 6.1) i w pkt. 6.2) i / lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie (wezwanie będzie wyłącznie w zakresie dotyczącym parametrów obligatoryjnych).” Zgodnie z załącznikiem nr 1.3: specyfikacja przedmiotowa: Lampa zabiegowa Zamawiający wymagał m.in. parametru: „Lampa mobilna z akumulatorem”. W złożonej ofercie Odwołujący potwierdził wymagany wyżej parametr: „Tak. Lampa mobilna z akumulatorem.” Do oferty Odwołujący załączył kartę techniczną oferowanej lampy: „Seria HyLED 200 Diagnostyczna i zabiegowa lampa LED”, w której wskazano: „Czas pracy opcjonalnej baterii: 10 godz.” / „Nawet 10 godzin pracy na opcjonalnej baterii w warunkach maksymalnego natężenia oświetlenia.” Pismem z dnia 27 maja 2022 r. Zamawiający zwrócił się do Odwołującego z wezwaniem do wyjaśnienia: „Działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, proszę o udzielenie wyjaśnień dotyczących treści oferty w zadaniu nr 3 (Lampa zabiegowa) poz. 1, tj. czy pobór mocy odbywa się za pomocą akumulatora, który może być wielokrotnie ładowany i używany, czy za pomocą baterii, które po wyczerpaniu wymagają wymiany (karta danych technicznych podaje czas pracy baterii 10 godzin)?” Pismem z dnia 30 maja 2022 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień: „W odpowiedzi na wezwanie z dnia 27.05.2022 r. wyjaśniamy, że w urządzeniu zaoferowanym w zadaniu nr 3 (Lampa zabiegowa) poz. 1 pobór mocy odbywa się za pomocą akumulatora, który może być wielokrotnie ładowany i używany. Informacja zawarta w karcie danych technicznych o zastosowaniu baterii wynika z niewłaściwego tłumaczenia z języka angielskiego.” Pismem z dnia 10 czerwca 2022 r. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego w zadaniu nr 3 wskazując: „Na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5) ustawy Pzp - Zamawiający odrzucił ofertę firmy PROMED S.A., ul. Działkowa 56, 02-234 Warszawa w zakresie zadania nr 3, ponieważ jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zamawiający wymagał zaoferowania lampy mobilnej z akumulatorem. Wykonawca potwierdził wymagany parametr, lecz ta funkcjonalność nie wynika z karty danych technicznych (wskazuje ona, iż pobór mocy odbywa się za pomocą baterii, której czas pracy wynosi 10 godzin). Wykonawca co prawda wyjaśnił, iż lampa spełnia wymagane warunki a jedynie z powodu błędu w tłumaczeniu nie zostało to odpowiednio przedstawione, ale na tym etapie postępowania błędny przedmiotowy środek dowodowy nie podlega uzupełnieniu. W związku z powyższym oferta w/w Wykonawcy podlega odrzuceniu wg przesłanki wskazanej powyżej.” Dowody Odwołujący: 1. karta danych technicznych w j. angielskim: „Optional battery supply duration: 10 hours” / „Up to 10 hours battery(optional) duration at maximum intensity”. 2. tłumaczenie z języka angielskiego przez tłumacza przysięgłego, danych technicznych ulotki oferowanej lampy co do określenia „baterii”: tłumaczenie przysięgłe: „Optional battery supply duration: 10 hours” / „Czas pracy opcjonalnej baterii: 10 godz.”. Uwagi tłumacza: „jest to jedno z prawidłowych tłumaczeń. Ten sam fragment można również przełożyć jako „czas zasilania z ...”. Odpowiednikami angielskiego terminu „battery" są polskie terminy „bateria" i „akumulator”. O ile tekst nie precyzuje jednoznacznie, to oba te terminy są dzisiaj bardzo często stosowane wymiennie." 3. wyciąg z podręcznika operatora dla oferowanej lampy na okoliczność że posiada ona akumulator: „2.2.5.2 Moduł akumulatora lampy HyLED 200M”- zdjęcie oraz opis. Zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Artykuł 16 pkt 1 - 3 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia." Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny prawidłowości odrzucenia oferty Odwołującego w zadaniu nr 3, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że oferta Odwołującego nie wykazuje takiej niezgodności, w konsekwencji czego została niezasadnie odrzucona. Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia." Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego." Podkreślić należy, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy podkreślić należy, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, postanowienia SWZ oraz dokumenty i wyjaśnienia składane przez Odwołującego w postępowaniu. Jak wynika z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wywodził niezgodność oferty Odwołującego z warunkami zamówienia z niewykazania w karcie technicznej oferowanej lampy, że jest to lampa z akumulatorem. Zamawiający jako podstawę prawną odrzucenia oferty wskazał bowiem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Dopiero na posiedzeniu Zamawiający przyznał, że dodatkową podstawą prawną w okolicznościach faktycznych wskazanych w uzasadnieniu odrzucenia oferty powinien być art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp. Izba zauważa, że Zamawiający ani w decyzji o odrzuceniu oferty ani na rozprawie nie oświadczył jednoznacznie, że oferowana lampa jest niezgodna z warunkami zamówienia, a jedynie że niezgodność tą wyprowadza z niewykazania funkcjonalności w karcie technicznej. W argumentacji Zamawiającego przedstawionej na rozprawie ale i w uzasadnieniu odrzucenia oferty występuje zatem pewna sprzeczność twierdzeń. Wynika z nich bowiem, że co prawda Zamawiający nie przesądza, że lampa nie posiada wymaganej funkcjonalności, ale nie wynika to jednoznacznie z przedmiotowego środka dowodowego, co powoduje tym samym niezgodność z warunkami zamówienia. Zaznaczyć należy, że odrzucając ofertę za niezgodność z warunkami zamówienia w trybie art. 226 ust. pkt 5 ustawy pzp Zamawiający powinien mieć pewność, że niezgodność taka występuje, co w niniejszej sprawie nie zostało przez Zamawiającego stwierdzone. Już z tych powodów decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego należało uznać za nieprawidłową. Dalej podnieść należy, że w ocenie Izby oferta Odwołującego nie wykazuje niezgodności z warunkami zamówienia co do zaoferowania lampy z akumulatorem. Niezgodności takiej nie można również wyprowadzić z karty technicznej przedstawionej wraz z ofertą, mając na względzie złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia. Izba podziela argumentację Odwołującego, że termin „bateria” użyty w karcie katalogowej należało rozumieć jako „akumulator”. Jak wynika z tłumaczenia przysięgłego karty danych technicznych angielskie słowo „battery” można w zależności od kontekstu tłumaczyć jako „bateria” bądź „akumulator”, a obecnie wyrażenia te są często stosowanie zamiennie, z którym to twierdzeniem Izba się zgadza. Zauważenia wymaga, że wątpliwości co do rozumienia tego terminu miał również sam Zamawiający, który zwrócił się do Wykonawcy z prośbą o wyjaśnienie czy „bateria” oznacza, że jest to bateria, którą należy wymienić po wyczerpaniu czy jest to akumulator z możliwością ładowania i ponownego użycia. Jeśli Zamawiający nie miałby wątpliwości to wezwanie do wyjaśnień byłoby zbędne. Odwołujący wyjaśnił sposób rozumienia ww. terminu jednak z nieuzasadnionych przyczyn Zamawiający nie wziął wyjaśnień pod uwagę podejmując decyzję o odrzuceniu oferty. Izba zauważa, że również na rozprawie Zamawiający przyznał, iż „bateria” i „akumulator” są powszechnie używane jako synonimy. Niewątpliwie, informacja z karty danych technicznych mogła w tym zakresie zostać wyjaśniona, a w złożonych wyjaśnieniach w sposób jednoznaczny Odwołujący wskazał, jak należy odczytywać sporny parametr. Wyjaśnienia nie zmieniły treści oferty czy też przedmiotu, który Wykonawca zaoferował. Nie zmieniły również informacji w karcie katalogowej. W ofercie Odwołujący oświadczył, że oferuje lampę z akumulatorem, co zostało potwierdzone przedmiotowym środkiem dowodowym - bateria została podana w znaczeniu akumulatora podlegającego ładowaniu, a w tym zakresie Zamawiający powinien oceniając ofertę uwzględnić złożone wyjaśnienia. Jedynie dodatkowo spełnienie wymaganego parametru potwierdza złożony przez Odwołującego dowód: wyciąg z podręcznika operatora dla oferowanej lampy. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że oferta Odwołującego jest zgodna z wymaganiami Zamawiającego - oferowana lampa jest z akumulatorem, a odrzucenie oferty było niezasadne, dlatego też Izba stwierdziła naruszenie przez Zamawiającego przepisów podniesionych w odwołaniu. Wskazać również należy, że wobec uwzględnienia zarzutów głównych odwołania zarzuty ewentualne co do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego Izba pozostawiła bez rozpoznania. Tym samym należy uznać, że Izba uwzględniła wniesione odwołanie w całości. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Zamawiającego na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 7 500,00 zł i wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. Izba nie zasądziła kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego w pełnej wysokości wynikającej z przedłożonej faktury VAT (4 428,00 zł), gdyż zgodnie z § 5 pkt 2 lit. b ww. Rozporządzenia: „Do kosztów postępowania odwoławczego (.) zalicza się: (.) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych.” Przewodniczący:.................................... 14 …

…Sygn. akt: KIO 1926/23 WYROK z dnia 20 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Chudzik Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez wykonawcę Paul Hartmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach, w postępowaniu prowadzonym przez Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Katowicach, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania wykonawcę Paul Hartmann Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Pabianicach i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 972 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset siedemdziesiąt dwa złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł), dojazdu na rozprawę (338,00 zł) oraz opłat skarbowych od pełnomocnictw (34,00 zł). Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ............................. Uz as adnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Szpital Kliniczny im. Andrzeja Mielęckiego Śląskiego Uniwersytetu Medycznego z siedzibą w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia pn. Dostawa wyrobów medycznych jednorazowego użytku 16. Wartość zamówienia jest większa niż progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 076228770. W dniu 3 lipca2023 r. wykonawca Paul Hartmann Polska Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Vente Amicale Sp. z o.o., zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: - art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp i art. 14 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, przez zaniechanie odrzucenia oferty Vente Amicale złożonej do zadania nr 1; - art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Vente Amicale złożonej do zadania nr 1, mimo że wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w sekcji 2 punkt 1 lit c tiret 2 SWZ; - art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Vente Amicale złożonej do zadania nr 1, mimo że oferta ta podlegała odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu w zakresie zadania 1: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenia oferty złożonej przez Vente Amicale, powtórzenia oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał, że w zadaniu nr 1 Zamawiający określił następujące wymaganie: Igła kulkowa LuerLock 1,20 x 80 81mm, sterylna wykonana z metalowej stali nierdzewnej, klasa medyczna IIa. Opakowanie typu blister, opakowanie zbiorcze typu dyspenser. W sekcji 2 SWZ zamawiający zamieścił informacje o przedmiotowych środkach dowodowych, wskazując w punkcie 1 lit c tiret 2 SWZ, że w przypadku zaoferowania wyrobu medycznego klasy IIa Zamawiający wymaga jako przedmiotowych środków dowodowych: - Deklaracji zgodności oferowanych wyrobów, wystawioną przez producenta lub autoryzowanego przedstawiciela, poświadczającą zgodność wyrobów z wymaganiami dyrektywy nr 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993r., lub deklarację zgodności, wystawioną przez producenta lub upoważnionego przedstawiciela producenta, poświadczającą zgodność oferowanych wyrobów z wymaganiami rozporządzenia nr 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017r. Treść przedstawionej deklaracji musi zawierać numery katalogowe/REF wyrobu medycznego z uwzględnieniem przy ocenie przepisów normujących okres przejściowy zgodnie z MDR. - Certyfikatu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną zgodnie z wymaganiami dyrektywy Rady 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993r., dla wyrobów medycznych objętych okresem przejściowym lub wymaganiami rozporządzenia nr 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017 r. W obu przypadkach Zamawiający dopuścił dokumenty w języku angielskim. Odwołujący wskazał, że wykonawca Vente Amicale zaoferował igłę kulkową SRR/S-IRC-18GL81-c, z następującym opisem: igła kulkowa Luer-Lock 1,20x80-81mm, sterylna wykonana z metalowej stali nierdzewnej, klasa medyczna IIa. Opakowanie typu blister, opakowanie zbiorcze typu dyspenser. Wykonawca przedstawił Certyfikat CE i deklarację zgodności wystawioną przez producenta, w języku angielskim. Odwołujący podniósł, że złożony przez Vente Amicale certyfikat wydany przez jednostkę notyfikowaną potwierdza jedynie spełnienie warunku zapewnienia jakości produkcji dla wyrobów medycznych i aspektów sterylności, tymczasem certyfikat składany jako przedmiotowy środek dowodowy miał potwierdzić, że zaoferowana w pakiecie nr 1, igła kulkowa, jest sklasyfikowana jako wyrób medyczny w klasie IIa. Deklaracja zgodności wystawiona przez wytwórcę jako samodzielny dokument bez certyfikatu nie jest wystarczająca na potwierdzenie spełnienia wymagań postawionych przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego, złożone przez Vente Amicale dokumenty są niespójne, tj. nie potwierdzają, że złożony asortyment jest sklasyfikowany jako wyrób medyczny klasy IIa. Zamawiający nie żądał dowolnego certyfikatu, ale certyfikatu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną zgodnie z wymaganiami dyrektywy Rady 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r., dla wyrobów medycznych objętych okresem przejściowym lub wymaganiami rozporządzenia nr 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017r. W konsekwencji należy uznać, że Vente Amicale nie złożył przedmiotowych środków dowodowych, a Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Vente Amicale. Odwołujący podkreślił, że Vente Amicale jest profesjonalistą na rynku wyrobów medycznych, na skutek czego świetnie są mu znane zarówno wymagania prawne odnośnie do treści wymaganych certyfikatów i deklaracji zgodności oraz faktycznej treści złożonego przez siebie certyfikatu w tym postępowaniu. Świadczy to – zdaniem Odwołującego – o tym, że działanie Vente Amicale nie było przypadkowe i miało cel wprowadzenia Zamawiającego w błąd. Czyniąc najdalej idące założenie zgodnie z którym do wyrobów medycznych oferowanych przez wykonawcę Vente Amicale zastosowanie znajduje okres przejściowy i wykonawca ten mógł posłużyć się certyfikatem wydanym na podstawie Dyrektywy Rady 93/42/EWG, to nadal zarówno deklaracja zgodności wystawiona przez producenta, jak i certyfikat wystawiony przez jednostkę notyfikowaną, powinny jednoznacznie potwierdzać spełnianie tych samych wymagań zasadniczych dla danego produktu, a co za tym idzie również i klasy wyrobu medycznego. Wymogu tego nie spełniają dokumenty złożone przez wykonawcę Vente Amicale. Powołując się na przepisy art. 7 pkt 20 oraz art. 105 ust. 1 ustawy Pzp Odwołujący podniósł, że nie chodzi o jakikolwiek certyfikat wydany przez jednostkę notyfikowaną, a ma to być certyfikat potwierdzający, że oferowany towar jest zgodny z wymaganiami zamawiającego. Skoro Zamawiający żądał dostarczenia wyrobu medycznego klasy IIa, to wykonawca powinien przedłożyć certyfikat wydany przez jednostkę notyfikowaną, którego treść potwierdzi, że oferowany wrób medyczny (igła kulkowa) jest wyrobem klasy IIa, czego certyfikat przedłożony przez Vente Amicale nie potwierdza. Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wskazał, iż certyfikat wydany przez jednostkę notyfikowaną oraz deklaracja zgodności wystawiona przez producenta mogą być stosowane zamiennie. Zamawiający zażądał złożenia obu tych dowodów łącznie. Zamawiający w żaden sposób nie ograniczył zakresu treści certyfikatu do potwierdzenia jedynie zdolności wytwórcy do wytwarzania wyrobów medycznych w warunkach sterylnych, przeciwnie – żądał, aby certyfikat i deklaracja zgodności były wydane zgodnie z obowiązującymi przepisami na potwierdzenie i potwierdzały, że oferowana igła kulkowa jest zgodna z wymaganiami SWZ, czyli jest wyrobem klasy IIa. Skoro zatem wykonawca nie złożył środków dowodowych zgodnych z przepisami i potwierdzających, że oferowany towar spełnia wymagania Zamawiającego, a Zamawiający nie dopuścił uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, to Zamawiający miał obowiązek ofertę tego wykonawcy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit c ustawy Pzp. Dalej Odwołujący podniósł, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, wyrażającym tzw. klauzulę generalną, znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. W art. 3 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji jedynie przykładowo wymienione zostały działania kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji. Poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji zostały stypizowane w art. 5–17 g ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i nie tworzą one zamkniętego katalogu. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być zatem uznane także działanie niewymienione w art. 5–17g ustawy, jeżeli odpowiada wymaganiom wskazanym w art. 3 ust. 1. Odwołujący podniósł, że przekazywanie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd na temat oferowanych przez siebie towarów (wyrobów medycznych) w celu uzyskania korzyści majątkowej wyczerpuje znamiona czynu opisanego w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ponadto Odwołujący podniósł, że oferta Vente Amicale podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia. Podkreślił, że zamawiający, badając wystąpienie omawianej przesłanki, weryfikuje zawartość merytoryczną oferty, a więc zgodność oferowanych dostaw z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia co do sposobu ich wykonania, oczekiwanego zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Na wykonawcy spoczywa obowiązek wykazania zamawiającemu, że złożona przez niego oferta jest zgodna z warunkami zamówienia, a zaoferowany przedmiot zamówienia odpowiada wszystkim wymaganiom zamawiającego. Dla uznania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia nie wystarczy złożenie przez wykonawcę ogólnego oświadczenia w formularzu ofertowym, wyrażającego ogólne zobowiązanie wykonawcy do wykonania zamówienia zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Zgodność treści oferty z warunkami zamówienia powinna wynikać ze wszystkich dokumentów składających się na merytoryczną treść oferty, a ewentualne sprzeczności poszczególnych dokumentów składających się na treść oferty powinny podlegać wyjaśnieniu lub poprawieniu oferty w zakresie określonym w art. 223 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że oferta Vente Amicale złożona do zadania częściowego nr 1 winna podlegać odrzuceniu, czego Zamawiający zaniechał. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że Odwołujący spełnia określone w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp przesłanki korzystania ze środków ochrony prawnej, tj. ma interes w uzyskaniu zamówienia, a naruszenie przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może spowodować poniesienie przez niego szkody polegającej na nieuzyskaniu zamówienia. Izba nie dopuściła do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy VENTE AMICALE Sp. z o.o. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia wpłynęło na adres poczty elektronicznej, przy użyciu której obsługiwana jest korespondencja Izby, natomiast zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu (tj. za pośrednictwem ePUAP). Ww. wykonawca nie wykazał ani nawet nie uprawdopodobnił, aby w dacie zgłoszenia przystąpienia wystąpiła awaria ePUAP lub inny obiektywny brak możliwości wniesienia pisma tą drogę. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z rozdz. II pkt 1.3 SWZ przedmiotem zamówienia w zakresie pakietu nr 1 jest igła kulkowa Luer Lock. W opisie przedmiotu zamówienia zawartym w formularzu asortymentowo-cenowym (załącznik nr 1 do SWZ) Zamawiający określił następujące wymagania: Igła kulkowa Luer-Lock 1,20 x 80-81mm, sterylna wykonana z metalowej stali nierdzewnej, klasa medyczna IIa. Opakowanie typu blister, opakowanie zbiorcze typu dyspenser. Zgodnie z rozdz. II pkt 2.1.c SWZ wykonawcy zobowiązani byli do złożenia z ofertą następujących przedmiotowych środków dowodowych: - Deklaracji zgodności oferowanych wyrobów, wystawioną przez producenta lub autoryzowanego przedstawiciela, poświadczającą zgodność wyrobów z wymaganiami dyrektywy nr 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993r., lub deklarację zgodności, wystawioną przez producenta lub upoważnionego przedstawiciela producenta, poświadczającą zgodność oferowanych wyrobów z wymaganiami rozporządzenia nr 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017r. Treść przedstawionej deklaracji musi zawierać numery katalogowe/REF wyrobu medycznego z uwzględnieniem przy ocenie przepisów normujących okres przejściowy zgodnie z MDR. Zamawiający dopuszcza dokumenty w języku angielskim. - Certyfikatu wystawionego przez jednostkę notyfikowaną zgodnie z wymaganiami dyrektywy Rady 93/42/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r., dla wyrobów medycznych objętych okresem przejściowym lub wymaganiami rozporządzenia nr 2017/745 z dnia 5 kwietnia 2017r. Zamawiający dopuszcza dokumenty w języku angielskim. Wykonawca Vente Amicale Sp. z o.o. zaoferował igłę kulkową SRR/S-IRC-18GL81-c i załączył do oferty: - certyfikat CE wystawiony przez jednostkę notyfikowaną SGS Belgium NV nr 1639 (w języku angielskim), oznaczony numerem PK/19/818842607.00, - deklarację zgodności w języku angielskim, odnoszącą się do certyfikatu CE nr PK/19/818842607.00; w deklaracji tej wskazano, że wyrób jest zakwalifikowany jako wyrób medyczny klasy IIa. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Po pierwsze, niezasadny jest zarzuty dotyczący zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Vente Amicale Sp. z o.o. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Ciężar dowodu, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, spoczywał – na zasadach ogólnych – na Odwołującym. Biorąc powyższe pod uwagę zarzut należało uznać za niezasadny już tylko z tego powodu, że Odwołujący w żadnej mierze nie wykazał, że zostały wypełnione znamiona konkretnego czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołanie w tym zakresie ogranicza się w zasadzie do przedstawienia teoretycznych wywodów dotyczących czynu nieuczciwej konkurencji, z przytoczeniem stanowisk wyrażanych w doktrynie i orzecznictwie. Nie ma nawet pewności, znamiona którego z czynów nieuczciwej konkurencji zostały – zdaniem Odwołującego – wypełnione. W petitum odwołania wskazane zostały przepisy art. 14 ust. 2 pkt 2 i 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, które zawierają definicję nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości. Z kolei w uzasadnieniu odwołania przedstawione są teoretyczne rozważania na temat czynów określonych w art. 3 ust. 1 i 2 oraz art. 5-17g ww. ustawy oraz jednozdaniowe stwierdzenie, że: Przekazywanie informacji nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd na temat oferowanych przez siebie towarów (wyrobów medycznych) w celu uzyskania korzyści majątkowej wyczerpuje znamiona czynu opisanego w art. 14 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Powyższe nie zostało przełożone na stan faktyczny przedmiotowej sprawy. Przyjmując, że Odwołujący upatrywał w działaniu wykonawcy Vente Amicale Sp. z o.o. czynu określonego w art. 14 ust. 1 ww. ustawy, powinien on wykazać nie tylko okoliczność przedstawienia informacji niezgodnych ze stanem rzeczywistym, co nie zostało wykazane, ale też stronę podmiotową zarzucanego czynu, tj. działanie w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Ten aspekt został w odwołaniu pominięty, poza wskazaniem na profesjonalny charakter działalności wykonawcy, co należy uznać za niewystarczające. Niezasadne są również zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Vente Amicale Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz pkt 5 ustawy Pzp. Przepisy te stanowią, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli : - pkt 2 lit. c: została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; - pkt 5: jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący nie wykazał istnienia przesłanek do odrzucenia oferty Vente Amicale Sp. z o.o. na podstawie ww. przepisów. Odwołanie oparte jest na tezie, że certyfikat CE wystawiony przez jednostkę notyfikowaną powinien potwierdzać klasę wyrobu medycznego. W ocenie Izby brak jest podstaw do takiej tezy. Po pierwsze, klasa wyrobu wynika z innych przedmiotowych środków dowodowych przedstawionych przez Vente Amicale Sp. z o.o., tj. z deklaracji zgodności oraz ulotki, a Odwołujący nie wykazał, że informacje zawarte w tych dokumentach nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu. Po drugie, postanowienia SWZ nie wskazują, że każdy z wymaganych środków dowodowych musi odrębnie potwierdzać spełnianie wszystkich wymagań, w tym dotyczących klasy wyrobu medycznego. Nie ma żadnych podstaw, aby taki obowiązek wyinterpretować z brzmienia rozdz. II pkt 2.1 SWZ. Nie wynika to też z przywołanych przepisów: art. 7 pkt 20 ustawy Pzp, zawierającego definicję przedmiotowych środków dowodowych oraz art. 105 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym w celu potwierdzenia zgodności przedmiotu zamówienia z wymaganiami zamawiającego można żądać złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę. W rozpoznawanej sprawie certyfikat taki był jednym z wymaganych dokumentów (do czego Zamawiający był uprawniony na podstawie art. 105 ust. 1 ustawy Pzp), przy czym Zamawiający nie wymagał, aby każdy z żądanych dokumentów potwierdzał wszystkie cechy oferowanych wyrobów opisane w SWZ. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że spełnianie wymagań powinny potwierdzać przedmiotowe środki dowodowe oceniane całościowo. Ponadto, jak słusznie zauważył Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, certyfikat CE jest oznaczony numerem wskazanym również w deklaracji zgodności (PK19/818842607.00), co potwierdza spójność tych dokumentów. Po trzecie, Odwołujący nie wykazał, że istnieje podstawa prawna nakazująca określenie w certyfikacie klasy wyrobu medycznego. Przepisy przytoczone przez Odwołującego w piśmie procesowym dotyczą kwestii czasu ważności certyfikatów w związku ze zmianami prawnymi, co wykracza poza granice zarzutów zawartych w odwołaniu, a zgodnie z art. 555 ustawy Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Z przepisów tych nie wynika obowiązek zamieszczenia przez jednostkę notyfikowaną w certyfikacie CE informacji o klasie wyrobu medycznego. Odnosząc się do zarzutu, że złożony przez wykonawcę Vente Amicale Sp. z o.o. certyfikat CE nie dotyczy wyrobu będącego przedmiotem oferty oraz wskazanego w deklaracji zgodności (na dowód czego Odwołujący przedstawił tłumaczenie przysięgłe świadectwa zgodności oraz uzyskane przez Odwołującego od wytwórcy zestawienie wyrobów objętych certyfikatem), zauważyć należy, że zarzut taki nie został sformułowany w odwołaniu, lecz podniesiony dopiero podczas rozprawy. Nie sposób podzielić stanowiska Odwołującego, który twierdził, że zarzut ten zawiera się w zarzucie dotyczącym niezłożenia właściwych przedmiotowych środków dowodowych. Odnosząc się do tego stanowiska wskazać należy, że zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania. Zakres zarzutu to nie tylko wskazanie czynności lub zaniechań zamawiającego i przypisanie im kwalifikacji prawnej, ale również okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 ustawy Pzp, odwołanie powinno wskazywać m.in. wskazanie czynności lub zaniechania czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, ze wskazaniem okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń. Jeśli zdaniem Odwołującego wadliwość przedstawionego certyfikatu polega na tym, że odnosi się on do innych produktów niż wyrób oferowany w przedmiotowym postępowaniu, to miał on obowiązek takie twierdzenie przedstawić już w treści odwołania, czego nie zrobił. Wobec nie stwierdzenia naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, odwołanie podlegało oddaleniu. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami Odwołującego. Przewodniczący: ............................. 11 …

…Sygn. akt: KIO 1064/19 WYROK z dnia 1 lipca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jan Kuzawiński Piotr Kozłowski Emil Kuriata Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 czerwca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Leśne: LEŚNIK-T M. Cz., ul. Młodzieżowa 5/7, 77-220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C, Dretyń 31, 77-203 Miastko, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - konsorcjum „WALD” Zakład Usług Leśnych W. G. Stara Brda Pilska 5, 77-220 Koczała, Usługi Leśne i Transportowe M. S. Wilkowo 5a/10, 77-220 Koczała, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Leśne: LEŚNIK-T m. Cz., ul. Młodzieżowa 5/7, 77-220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C, Dretyń 31, 77-203 Miastko i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza kwotę 4 674,26 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćset siedemdziesiąt cztery złote dwadzieścia sześć groszy) od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum Leśne: LEŚNIK-T M. Cz., ul. Młodzieżowa 5/7, 77-220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C, Dretyń 31, 77-203 Miastko, na rzecz Zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, 77-320 Przechlewo, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i jego dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U. 2018 poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Słupsku. Przewodniczący: .............................. Sygn. akt KIO 1064/19 Zamawiający - Skarb Państwa - Państwowe Gospodarstwo Leśne, Lasy Państwowe Nadleśnictwo Niedźwiady w Przechlewie, ul. Człuchowska 71, Przechlewo 77-320, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiada w Przechlewie w latach 2019-2020 —leśnictwa: Pustowo, Kamionka, Rudka, Głuszec”. Wartość postępowania przenosi kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zostało wszczęte przez zamieszczenie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 18.04.2019 r. pod numerem 2019/S 077-183608. Zamawiający w dniu 4.06.2019 r. przekazał wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia - KONSORCJUM LEŚNE: LEŚNIK-T M. Cz., ul. Młodzieżowa 5/7. 77-220 Koczała, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C, Dretyń 31, 77-203 Miastko (dalej jako Odwołujący) informację o wykluczeniu z postępowania i odrzuceniu jego oferty. Od tej czynności, w dniu 10.06.2019 r. Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie Odwołującego z postępowania, 2) art. 7 ust 1 i 3 ustawy Pzp oraz art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 3) art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż zastosowana przesłanka odrzucenia nie ma zastosowania i umocowania w zaistniałym stanie faktycznym. W oparciu o powyższe, Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia jego oferty, 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Podstawy faktyczne i uzasadnienie odwołania. Odwołujący informuje, że do wykluczenia go z postępowania doszło wobec stwierdzenia przez Zamawiającego, iż w prowadzonym uprzednio postępowaniu „Wykonanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie nadleśnictwa Niedźwiady w Przechlewie w latach 2019-2020”, [SA.270.19.2018.KG] doszło do zawarcia pomiędzy wykonawcami, w tym Odwołującego, porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Do wniosku takiego Zamawiający doszedł wobec wystąpienia w ofertach wykonawców: 1. Usługi Wielobranżowe J. Cz., ul. Leśna 10/10,77-22- Koczała oraz 2. Konsorcjum: Leśnik—T M. Cz., ul. Młodzieżowa 5/7, 77220 Koczała: Usługi Transportowo-Leśne TRANS-MAR M. S., Wilkowo 5a, 77- 22- Koczała, jednakowych cen jednostkowych dla prawie wszystkich pozycji, a ponadto w ofertach Wykonawców popełniono jednakowe błędy. Nadto wykonawca - Usługi Wielobranżowe J. Cz. - wezwany do uzupełnienia JEDZ - nie złożył prawidłowych dokumentów sytuacji gdy jego oferta była z najniższą ceną. Zamawiający wskazał również na powiązania rodzinne między M. Cz. a J. Cz., co jego zdaniem, w oparciu na literaturę przedmiotu , wskazuje na fakt zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający podnosi, że Zamawiający wskazał także, że w momencie wniesienia odwołania do KIO w tymże postępowaniu przez innego uczestnika postępowania Konsorcjum zgłosiło swoje przystąpienie po stronie Zamawiającego, a w momencie uznania przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu złożono oświadczenie, że Przystępujący nie będzie wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu. Zamawiający wywiódł z tego, że wykonawca Konsorcjum "przyznał rację Odwołującemu i Zamawiającemu, iż dopuścił się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji". Odwołujący wskazuje, ze podobna argumentacja odnosi się do wyników postępowania w Pakiecie VIII tego samego zamówienia (SA.270.19.2018.KG) i dotyczy Konsorcjum Leśnego A. W. Usługi Leśne, ul. Miastecka 18, 77-220 Koczała; R. M. i R. M. Firma Usługowa S.C. Dretyń 31, 77-220 Koczała oraz Leśnik-T M. Cz., ul. Młodzieżowa 5/7, 77-220 Koczała. Podnosi, że tam również powołano się na kwestię skali zbieżności cen jednostkowych i niezłożenia dokumentów wskazanych przez Zamawiającego przez Wykonawcę, związków osobistych Wykonawców oraz niezłożenia sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego argumentów innego uczestnika, który złożył odwołanie. Wobec powyższego, Zamawiający zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp i na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 wykluczył Konsorcjum z udziału w postępowaniu. Odwołujący informuje, że Zamawiający wskazał, iż „za stosowne środki dowodowe należy uznać w niniejszym postępowaniu prawomocna decyzję Zamawiającego o wykluczeniu wykonawców z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego o znaku sprawy SA.270.19.2018.KG jak również dokumenty znajdujące się w aktach owego postępowania, z których wynika zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego”. Odwołujący wywodzi, że wykonawca Konsorcjum Leśne w JEDZ zaznaczył odpowiedź, iż nie zawarł porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Ponadto w dniu 30.05.2019 r. złożył identyczne oświadczenie, iż „w żadnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie zawierałem porozumienia z innymi wykonawcami, które miałoby prowadzić do zakłócenia konkurencji w rozumieniu art. 24 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych”. Konsorcjum nie wniosło sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego argumentów odwołania wniesionego przez innego uczestnika postępowania. Odwołujący podnosi, że powyższe nie oznacza, że doszło do przyznania faktu zawarcia zmowy z jakimkolwiek wykonawcą. Zdaniem Odwołującego, przyjęcie przez Zamawiającego, iż dopuszczono się zmowy na podstawie braku złożenia sprzeciwu wobec stanowiska Zamawiającego w postępowaniu przed KIO z odwołania TAXFOREST Sp. z o.o. i TAXUS UL Sp. z o.o. jest nieuprawnione. Wskazuje, że niezłożenie sprzeciwu wobec uznania przez Zamawiającego takiego zarzutu postawionego w odwołaniu Taxforest sp. z o.o. i Taxus UL Sp. z o.o. z 16 marca 2019 r. wynikało z bezprzedmiotowości toczenia sporu wobec przekroczenia w ofercie kwoty przeznaczonej przez Zamawiającego i ewentualnego obciążenia kosztami w przypadku negatywnego rozstrzygnięcia KIO, postępowanie zaś zostało zakończone unieważnieniem, wobec przekroczenia poziomu środków przewidzianych przez Zamawiającego. Odwołujący podkreśla, że na żadnym etapie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym na żadnym etapie postępowania odwoławczego nie nastąpiło potwierdzenie przez Konsorcjum zawarcia z jakimkolwiek innym wykonawcą zmowy cenowej, ani nie wynikało to z jakiegokolwiek dokumentu. Podnosi, że zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadku zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Odnosząc się treści odwołania, które w uprzednim postępowaniu zostało wniesione, a zostało uznane przez Zamawiającego jako wytyczna w obecnym postępowaniu, odwołujący wskazywał na swoje „uzasadnione podejrzenie, co do zawarcia porozumienia mającego zakłócić konkurencję i podnosił w pkt 1, że Wykonawcy najprawdopodobniej ustalili warunki składanych ofert”. Do takiego rozumowania przychylił się Zamawiający uznając argumenty podniesione w odwołaniu, a następnie uznał tezy odwołania za udowodnione. Zdaniem Odwołującego za pozbawione postaw należy też uznać wzmiankowane powyżej stwierdzenie Zamawiającego, że za stosowne środki dowodowe uznano prawomocną decyzję Zamawiającego o wykluczeniu wykonawców z postępowania. Powyższe może być jedynie dowodem, iż taką decyzję Zamawiający powziął, a nie, że istotnie nastąpiły okoliczności porozumienia wykonawców. Odwołujący wywodzi, że nietrafnie podnoszone są okoliczności, co do związków rodzinnych i osobistych jako przesądzających o wystąpieniu porozumienia Wykonawców, gdyż żaden przepis nie zabrania składania ofert przez tak powiązanych wykonawców. Wskazuje, że również kwestia wystąpienia podobnych danych, czy liczb, a nawet błędów w obliczeniach, nie przesądza o wystąpieniu okoliczności określonych w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp tj. zawarciu porozumienia zmierzającego do zakłócenia konkurencji, a jedynie na współpracę przy redagowaniu oferty, co jest zrozumiałe wobec występowania więzów rodzinnych i osobistych wśród uczestników postępowania. Ostatecznie złożyli oni odmienne oferty cenowe. Podnoszony fakt nieuzupełnienia ofert w sposób wskazany przez Zamawiającego, jest istotny, ale nie udowadnia istnienia inkryminowanego porozumienia Wykonawców, co Zamawiający winien udowodnić, a w tym zakresie nie przedstawiono stosownego dowodu potwierdzającego okoliczność porozumienia. Z powyższego Odwołujący wywodzi, że Zamawiający na żadnym etapie postępowania nie wykazał za pomocą stosownych środków dowodowych faktu zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, a tak stanowi stosowny przepis Pzp. Odpowiedni przepis - art. 57 ust. 4 pkt 4 dyrektywy 2014/24/UE odpowiadający art. 24 ust. 1 pkt 20 mówi o istnieniu wiarygodnych przesłanek, natomiast przepis polskiego prawa mówi o dysponowaniu dowodami, co w przedmiotowej sprawie nie zostało spełnione. Odwołujący stoi na stanowisku, że nie jest wystarczające wnioskowanie z zachowania wykonawców, że pozostają oni w porozumieniu, a niezbędne jest posiadanie dowodów. W toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 26.06.2019 r. Odwołujący podtrzymał stanowisko zawarte w odwołaniu. Do postępowania po stronie Zamawiającego przystąpienie skutecznie zgłosili wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - konsorcjum Leśne "WALD" Zakład Usług Leśnych W. G., Usługi Leśne i Transportowe M. S. (dalej również jako Przystępujący), wnioskując o oddalenie odwołania. W dniu 25.06.2019 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W toku rozprawy przed KIO strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, Specyfikacją Istotnych Warunków Zamówienia oraz korespondencją Zamawiającego z wykonawcami, jak również po zapoznaniu się z odwołaniem i odpowiedzią na odwołanie, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła, co następuje. Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Jednocześnie Izba stwierdziła, że Odwołujący, wnosząc przedmiotowe odwołanie w dostateczny sposób wykazał interes w złożeniu środka ochrony prawnej - odwołania, w rozumieniu przepisu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba ustaliła następujący stan faktyczny. Zamawiający w dniu 13.12.2018 r., wszczął postępowanie na zamówienia pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiady w latach 2019-2020”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 240-548326. W rzeczonym postępowaniu wpłynęły następujące oferty: Usługi Wielobranżowe J. Cz. - cena oferty brutto 1 801 775,14 zł (oferta najkorzystniejsza w Pakiecie II), oferta konsorcjum M. Cz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą LEŚNIK-T M. Cz. oraz M. S. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą TRANS — MAR M. S. - cena oferty 2 004 866,98 zł (druga najbardziej korzystna oferta w Pakiecie II) oraz oferta konsorcjum TAXFOREST Sp. z o.o. oraz TAXUS UL Sp. z o.o. - cena oferty 2 106 883,87 zł. Na pakiet (część) VIII wpłynęły zaś następujące oferty: LEŚNIK-T M. Cz. - cena oferty brutto: 2 474 344,94 zł (druga najkorzystniejsza oferta w Pakiecie VIII), oferta konsorcjum A. W. Usługi Leśne, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C. - cena oferty 2 149 787,41 zł (oferta najkorzystniejsza w Pakiecie VIII) oraz oferta konsorcjum TAXFOREST Sp. z o.o. oraz TAXUS UL Sp. z o.o. - cena oferty 2 653 766,36 zł. W dniu 28.01.2019 r. Zamawiający wezwał na podstawie przepisu art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia na pakiet II tj. J. Cz. i wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia na pakiet VIII tj. A. W., R. M. oraz R. M. do uzupełnienia formularzy JEDZ. W odpowiedzi na wezwania ww. wykonawcy przedłożyli formularze JEDZ, jednakże Zamawiający uznał, że nie pozwalają one na stwierdzenie, że spełniają oni warunki udziału w postępowaniu. W dniu 5.02.2019 r. Zamawiający wykluczył z postępowania o udzielenie zamówienia na Pakiet II wykonawcę J. Cz. na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykluczył z postępowania o udzielenie zamówienia na Pakiet VIII wykonawców A. W. R. M. oraz R. M. na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z uwagi na niewykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu (wykonawcy przedłożyli formularze JEDZ o identycznej treści, jak te, które zostały złożone wraz z ofertą). Następnie Zamawiający wybrał jako oferty najkorzystniejsze: dla Pakietu II - ofertę konsorcjum M. Cz., M. S., dla Pakietu VIII ofertę M. Cz. Od ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 13.03.2019 r., konsorcjum TAXFOREST Sp. z o.o. oraz TAXUS UL Sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt KIO 444/19), zarzucając Zamawiającemu, że dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawców, którzy podlegali wykluczeniu z uwagi na zawarcie zmowy przetargowej, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Zamawiający podjął decyzję o uwzględnieniu zarzutów odwołania w całości. Wykonawcy: konsorcjum M. Cz., M. S. i wykonawca Leśnik-T M. Cz. przystąpili do postępowania odwoławczego, jednakże nie wnieśli sprzeciwu od uwzględniania zarzutów przez Zamawiającego. W dniu 11.04.2019 r. Zamawiający wykluczył z postępowania konsorcjum M. Cz., M. S. (w pakiecie II) i wykonawcę Kosnorcjum Leśne: A. W. Usługi Leśne, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C i Leśnik-T M. Cz. (w pakiecie VIII), uznając, że zawarli oni porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Jako podstawę uznania, że doszło do ww. porozumienia, wskazał, odnośnie wykonawców J. Cz. i Konsorcjum Leśnik-T M. Cz., Usługi Transportowo-Leśne Trans-Mar M. S. Zamawiający wskazał, że „w kosztorysach ofertowych przedłożonych przez obu Wykonawców zostały wskazane jednakowe ceny jednostkowe dla prawie wszystkich pozycji. Różnica w wycenie dotyczy tylko pozycji nr 39 kosztorysu ofertowego, w której Wykonawcy zastosowali różne stawki (Usługi Wielobranżowe J. Cz. — 15 zł, Konsorcjum - 23 zł). Również w wycenie tych samych pozycji kosztorysowych Wykonawcy popełnili błąd rachunkowy (dotyczy poz. 9, 35, 36). Nie jest prawdopodobnym, aby w tak wielu pozycjach Wykonawcy identycznie wycenili pozycje kosztorysowe i dodatkowo pomylili się w wyliczeniach w tych samych pozycjach. Biorąc nawet pod uwagę fakt wcześniejszej współpracy, niemożliwa jest taka wycena kosztorysu ofertowego, bez wcześniejszych ustaleń między sobą. W wyniku wezwania Wykonawcy - Usługi Wielobranżowe J. Cz. - do uzupełnienia JEDZ (pismo Zamawiającego z dnia 28.01.2019 r.), Wykonawca ten nie złożył dokumentu w sposób wskazany w wezwaniu, co było skutkiem jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP (Zawiadomienie o wykluczeniu Wykonawcy z dnia 05.02.2019 r.). Ustalenie takiego sposobu działania niezłożenie prawidłowych dokumentów w niższej cenowo ofercie i późniejsze ich nieuzupełnienie w sposób określony przez Zamawiającego, żeby mogła wygrać oferta najbardziej korzystna dla Wykonawców jest powszednie w zmowach przetargowych. Wykonawca jest na tyle doświadczonym podmiotem w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, że nie można mówić tu również o jego niewiedzy w wypełnianiu i uzupełnianiu dokumentów przetargowych. Ponadto pomiędzy Panem M. Cz. a J. Cz. istnieją powiązania rodzinne. W poprzednich latach wykonawcy ci występowali wspólnie przy ubieganiu się o udzielenie zamówienia. Opierając się na literaturze przedmiotu i orzecznictwie, występowanie dodatkowo takich zależności wskazuje na fakt zawarcia między podmiotami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W momencie wniesienia odwołania do KIO przez Konsorcjum: TAXFOREST Sp. z o.o., TAXUS UL Sp. z o.o., Konsorcjum: LEŚNIK-T M. Cz.; Usługi Transportowo-Leśne TRANSMAR M. S. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (pismo z dnia 16.03.2019 r.). W momencie uznania przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, przez Przystępującego zostało złożone oświadczenie, że nie będzie on wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym Wykonawca Konsorcjum: LEŚNIK-T M. Cz.; Usługi Transportowo-Leśne TRANS-MAR M. S. przyznał rację Odwołującemu / Zamawiającemu, iż dopuścił się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”. W odniesieniu do wykonawców Kosnorcjum Leśne: A. W. Usługi Leśne, R. M., R. M. Firma Usługowa S.C i Leśnik-T M. Cz., Zamawiający jako podstawę uznania, że doszło do zmowy przetargowej, wskazał: „W kosztorysach ofertowych przedłożonych przez obu Wykonawców zostały wskazane jednakowe ceny jednostkowe dla prawie wszystkich pozycji. Różnica w wycenie dotyczy tylko pozycji nr 1, 2, 3, 8, 19, 27, 28, 36-41 kosztorysu ofertowego (13 z 46 pozycji), w której Wykonawcy zastosowali różne stawki. Nie jest prawdopodobnym, aby w tak wielu pozycjach Wykonawcy identycznie wycenili pozycje kosztorysowe, bez wcześniejszych ustaleń między sobą. W wyniku wezwania Wykonawcy — Konsorcjum Leśne - do uzupełnienia JEDZ (pismo Zamawiającego z dnia 28.01.2019 r.), Wykonawca ten nie złożył dokumentu w sposób wskazany w wezwaniu (złożenie tych samych dokumentów), co było skutkiem jego wykluczenia z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12) PZP (Zawiadomienie o wykluczeniu Wykonawcy z dnia 05.02.2019 r.). Co więcej, dokumenty uzupełnione przez Konsorcjum Leśne w dniu 30.01.2019 r. zostały podpisane przed terminem składania ofert, na co wskazuje dokument weryfikacji kwalifikowanego podpisu elektronicznego złożonego pod przesłanymi dokumentami. Ustalenie takiego sposobu działania niezłożenie prawidłowych dokumentów w niższej cenowo ofercie i późniejsze ich nieuzupełnienie w sposób określony przez Zamawiającego, żeby mogła wygrać oferta najbardziej korzystna dla Wykonawców jest powszednie w zmowach przetargowych. Ponadto pomiędzy Panem M. Cz. a A. W. istnieją powiązania osobiste. Opierając się na literaturze przedmiotu i orzecznictwie, występowanie dodatkowo takich zależności wskazuje na fakt zawarcia między podmiotami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. W momencie wniesienia odwołania do KIO przez Konsorcjum: TAXFOREST Sp. z o. o., TAXUS UL Sp. z o.o., Wykonawca LEŚNIK-T M. Cz. zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego (pismo z dnia 16.03.2019 r.). W momencie uznania przez Zamawiającego zarzutów podniesionych w odwołaniu, przez Przystępującego zostało złożone oświadczenie, że nie będzie on wnosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym Wykonawca: LEŚNIK-T M. Cz. przyznał rację Odwołującemu i Zamawiającemu, iż dopuścił się zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji”. W postępowaniu, którego dotyczy rozpoznawane odwołanie - pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Niedźwiada w Przechlewie w latach 2019-2020 - leśnictwa: Pustowo, Kamionka, Rudka, Głuszec" - członkowie konsorcjum Odwołującego złożyli dokumenty JEDZ w których na pytanie czy „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji?” zaznaczyli odpowiedź „Nie”. W związku z tym, Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień, wskazując, że w uprzednio prowadzonym postępowaniu członkowie konsorcjum Odwołującego zostali wykluczeni z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp oraz wskazując na możliwość określoną w art. 24 ust. 8 ustawy Pzp (self-cleaning). W odpowiedzi na wezwanie Odwołujący oświadczył, że nie doszło do zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zamawiający w dniu 4.06.2019 r. Zawiadomił Odwołującego o wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, wskazując, że za stosowne środki dowodowe, o których mowa w powołanym przepisie uznał prawomocną decyzję Zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy wydaną w uprzednio, wyżej opisanym, postępowaniu oraz dokumenty znajdujące się w aktach rzeczonego postępowania, z których wynika zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie podlega oddaleniu. W ocenie Izby działanie Zamawiającego, polegające na wykluczeniu Odwołującego z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp było prawidłowe Zamawiający zasadnie uznał, iż ziściła się przesłanka wykluczenia wykonawcy określona w powołanym przepisie. Zgodnie z dyspozycją art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, z udziału w postępowaniu wyklucza się wykonawcę, który z innymi wykonawcami zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji między wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych środków dowodowych. Omawiana przesłanka wykluczenia ma charakter obligatoryjny, jednakże zachodzą dwie okoliczności, w których nie znajdzie zastosowania - gdy od zawarcia porozumienia upłynęły ponad 3 lata (art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp), albo wykonawca, który takie porozumienie zawarł, przedstawi dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności, w szczególności np. podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe które są odpowiednie dla zapobiegania dalszemu nieprawidłowemu postępowaniu (art. 24 ust. 8 ustawy Pzp). Wobec powyższego, należy uznać, że w sytuacji gdy Zamawiający w uprzednio prowadzonym postępowaniu stwierdził, że członkowie konsorcjum Odwołującego zawarli niedozwolone porozumienie i skutecznie wykluczył go z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, dla możliwości stwierdzenia, że wykonawca nie podlega wykluczeniu w tym postępowaniu koniecznym byłoby wykazanie, że od zawarcia porozumienia upłynęły trzy lata, bądź wykonawca przedstawił przekonujące dowody na wykazanie swej rzetelności (self-cleaning). Odwołujący jednakże na takie okoliczności nie wskazywał, nie podjął nawet próby dokonania samooczyszczenia (chociaż taką możliwość w wezwaniu do wyjaśnień wskazał Zamawiający), co wynikało zapewne z przyjętej taktyki, polegającej na zaprzeczaniu, iż w ogóle do porozumienia o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp doszło. W ocenie Izby argumentacja Odwołującego była całkowicie chybiona. Należy bowiem uznać, że etapem, na którym Odwołujący mógł zaprzeczyć i wykazać, że do rzeczonego porozumienia nie doszło, było pierwsze postępowanie, w którym został on wykluczony na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Wykonawcy, którzy wchodzą w skład konsorcjum Odwołującego, w tamtym postępowaniu zrezygnowali z przysługującego im uprawnienia do wniesienia sprzeciwu od uwzględnienia zarzutów odwołania, w których zarzucano im zawarcie niedozwolonego porozumienia. O ile rezygnacja ze sprzeciwu nie może być utożsamiana z „przyznaniem się”, tak należy ją poczytywać jako godzenie się z konsekwencjami uwzględnienia odwołania przez Zamawiającego - w tym wypadku uznania, że wykonawca, którego dotyczyły zarzuty, zawarł porozumienie o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Z kolei obecnie prezentowana przez Odwołującego argumentacja, iż zrezygnował z wniesienia sprzeciwu, gdyż cena jego oferty przekraczała kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia, a zatem nie mógł liczyć na uzyskanie zamówienia nawet w przypadku oddalenia odwołania, nie jest wiarygodna i racjonalna. Po pierwsze, Odwołujący nie miał pewności, że nie dojdzie do zwiększenia kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia, co jest prawnie dozwolone, w szczególności w sytuacji, gdy było to już drugie postępowanie, następujące po przetargu unieważnionym ze względu na przekroczenie kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia. Należy w tym miejscu dodać, iż zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, okoliczność, iż cena oferty odwołującego przenosi kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia nie wpływa na posiadanie interesu we wniesieniu odwołania, m.in. właśnie wobec możliwości zwiększenia tej kwoty przez Zamawiającego (por. np. wyrok z 5.04.2017 r., KIO 539/17, z 11.05.2017 r., KIO 803/17, z 7.05.2018 r., KIO 851/18). Po drugie, wykonawcy, wchodzący w skład konsorcjum Odwołującego, jako podmioty profesjonalnie działające na rynku, powinni dbać o swoją pozycję rynkową i renomę, a zaniechanie obrony przed zarzutem zawarcia niedozwolonego porozumienia, którego stwierdzenie skutkuje wykluczeniem z postępowań o udzielenie zamówienia na trzy lata, uznać należy za działanie niemieszczące się w granicach racjonalnego zarządzania. Próba podważenia ustaleń i decyzji Zamawiającego z poprzedniego postępowania, którą podejmuje Odwołujący, jest spóźniona. Umożliwienie podważenia ustaleń, które były podstawą decyzji o wykluczeniu go z poprzedniego postępowania, stanowiłoby w zasadzie przywrócenie terminu na wniesienie sprzeciwu od uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu odwołania dotyczącego zawarcia przez członków konsorcjum Odwołującego porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Postępowanie odwoławcze, w którym rzeczone uwzględnienie miało miejsce zostało prawomocnie zakończone - umorzeniem postępowania, ze względu właśnie na uwzględnienie odwołania. Dopuszczenie ponownego badania, czy w poprzednim postępowaniu Odwołujący zawarł porozumienie o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp - pomimo ustalenia przez zamawiającego, że do porozumienia doszło - pozwoliłoby na obejście zasady ne bis in idem, która w ustawie Pzp znajduje odbicie w art. 189 ust. 2 pkt 4 i 5. Artykuł 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp ma na celu wyeliminowanie wykonawców dopuszczających się praktyk zakłócających konkurencję, które zagrażają rynkowi i systemowi zamówień publicznych. Wobec powyższego nie można uznać, że wykonawca, co do którego stwierdzone zostanie, że zawarł takie porozumienie, jest traktowany nadmiernie surowo czy pozbawiany prawa do obrony. Należy zauważyć, że decyzja o wykluczeniu wykonawcy z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp może być - w zależności od woli tego wykonawcy - poddana kontroli KIO. Wykonawca ma zatem możliwość wykazania niezasadności decyzji Zamawiającego. Co więcej, przysługuje mu instytucja self-cleaningu. Ponadto po upływie trzech lat od zawarcia niedozwolonego porozumienia, ta przesłanka wykluczenia z postępowania wygasa. W tak ukształtowanym stanie prawnym z całą stanowczością należy stwierdzić, że nie jest zasadnym umożliwienie wykonawcy wykazywania, że uprzednio stwierdzone przez zamawiającego niedozwolone porozumienie nie miało miejsca. Możliwość taka stanowiłaby dodatkową - nadmiarową, mając na uwadze dyspozycje art. 24 ust. 7 i 8 ustawy Pzp, furtkę do uniknięcia wykluczenia z postępowania dla wykonawców, dopuszczających się zawierania zmów przetargowych. W ocenie Izby, wystarczającym „środkiem dowodowym”, o jakim mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, koniecznym dla uznania, że wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania jest uprzednie, niewzruszone stwierdzenie, że wykonawca dopuścił się zawarcia takiego porozumienia, zapadłe w innym postępowaniu. W rozpatrywanej sprawie Zamawiający sam był podmiotem, który uznał, że ziściła się przesłanka wykluczenia określona w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp, wobec czego znał i posiadał całość dokumentacji będącej podstawą wydania tej decyzji i wiedział, że nie była ona w żaden sposób podważana. Nie można zgodzić się z twierdzeniem Odwołującego, że wydanie decyzji o wykluczeniu go z poprzedniego postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp stanowi jedynie dowód, że Zamawiający taką decyzję wydał. Dokonane w rzeczonym postępowaniu ustalenie, iż członkowie konsorcjum Odwołującego zawarli porozumienie zakłócające konkurencję, wobec braku jego sfalsyfikowania w przewidzianym do tego terminie (tj. w tym wypadku, w toku postępowania odwoławczego, gdzie podniesiono taki zarzut przeciw wykonawcy), stanowi dowód, że porozumienie takie zostało zawarte. W sytuacji, w której wykonawca zaniechał obrony przed uznaniem go winnym zawarcia niedozwolonego porozumienia (bądź jeżeli obrona taka byłaby nieskuteczna), dopóki nie upłynie termin 3 lat od jego zawarcia, to celem uniknięcia wykluczenia z kolejnych postępowań powinien dokonywać samooczyszczenia. Tytułem uzupełnienia można dodać, że w rozpatrywanej sprawie Odwołujący nie przedstawił dowodów ani twierdzeń, których nie mógł podnieść w poprzednim postępowaniu. Jedynym środkiem dowodowym było złożone na rozprawie oświadczenie osoby, która miała przygotowywać w poprzednim postępowaniu jego ofertę oraz oferty innych wykonawców. Należy uznać, że przedstawione pismo stanowiło jedynie dowód, że takie oświadczenie zostało złożone. Dowód ten nie korespondował z żadnym innym dowodem czy ustaleniami w sprawie. Ponadto jak ustalono w toku rozprawy - oświadczenie zostało złożone przez osobę będącą w relacjach gospodarczych z Odwołującym i uprzednio zatrudnioną przez Zamawiającego - gdzie obecnie „nie jest lubiana”. Niezależnie od powyższego należy powtórzyć, że Odwołujący próbę podważenia ustaleń Zamawiającego o zawarciu porozumienia o którym mowa w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp winien był podjąć w poprzednim postępowaniu, a obecnie jest to działanie spóźnione. Reasumując, w ocenie Izby Zamawiający zasadnie uznał, że zaszła przesłanka wykluczenia Odwołującego z postępowania określona w art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp. Niewątpliwie środkiem dowodowym, pozwalającym na ustalenie, że Odwołujący zawarł porozumienie zakłócające konkurencje było uprzednie, ostateczne ustalenie, że porozumienie takie zostało zawarte. Jednocześnie Odwołujący nie podjął próby samooczyszczenia, nie upłynął również trzyletni termin, o którym mowa w art. 24 ust. 7 pkt 3 ustawy Pzp. Wobec powyższego należy stwierdzić, że Zamawiający prawidłowo wykluczył Odwołującego z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 20 ustawy Pzp i odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 5 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 i § 3 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Jako uzasadnione koszty związane z dojazdem na rozprawę Izba uznała jedynie przedłożony bilet lotniczy na kwotę 1074,26 zł. Za uzasadniony koszt Izba nie uznała przedłożonej faktury za paliwo - na kwotę 146,44 zł. Nie można uznać za uzasadniony dojazd pełnomocników Zamawiającego różnymi środkami transportu. Uzasadnionym kosztem byłby wspólny dojazd pełnomocników na rozprawę - pojazdem samochodowym lub pociągiem. W tej sytuacji Izba uznała, iż wysoki koszt przedstawionego biletu lotniczego wyczerpuje pulę „uzasadnionych kosztów” - i na jego podstawie orzekła jak w sentencji, zgodnie z § 3 pkt 2 ww. rozporządzenia. Przewodniczący: .............................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 2063/22 WYROK z dnia 24 sierpnia 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ryszard Tetzlaff Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 sierpnia 2022 r. przez wykonawcy: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących: a) § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, tj. naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto, z uwagi na jego wycofanie; b) § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, tj. naruszenia art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy, z uwagi na jego uwzględnienie; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża wykonawcę: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: STEKOP S.A., ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2063/22 Postępowanie o udzielnie zamówienia publicznego pn.: „Usługę utrzymania czystości na terenie kompleksów wojskowych”, numer ref. postępowania: 73/ZP/22, zostało wszczęte ogłoszeniem opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27.07.2022 r. pod nr 2022/S 143-409478 przez Skarb Państwa - 31 Wojskowy Oddział Gospodarczy, ul. Konstantynowska 85, 95-100 Zgierz zwany dalej: „Zamawiającym”. Ogłoszenie oraz postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SWZ” zostały opublikowane w tym samym dniu na platformie zakupowej: https: . Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwana dalej „NPzp” albo „PZP” albo „Pzp”. W dniu 08.08.2022 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) wykonawca „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa zwany dalej: „STEKOP” spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie” albo „Odwołującym” wniósł odwołanie na czynność Zamawiającego na postanowienia SWZ z 27.07.2022 r. Kopie odwołania Zamawiający otrzymał tego samego dnia (za pomocą platformy zakupowej). Odwołanie wniesiono w następującym zakresie: 1) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych SWZ w zakresie żądania przedmiotowych środków dowodowych w postaci „aktualnego Certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o.”, 2) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 SWZ w zakresie określenia jako kryterium oceny ofert posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny” - waga 25 % oraz w zakresie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert „Gwarant czystości i higieny”, 3) § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, 4) § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, 5) § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie: a) przewidzenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia po minimum 20% zmianie cen związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej, b) uzależnienia rozpoznania wniosku i w konsekwencji zmiany wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia kompletnej, precyzyjnej, rzetelnej „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym koszów poniesionych na zakup materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne (w tym wzrost cen materiałów)”, c) przewidzenia możliwości kolejnej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy. Zaskarżonej czynności Zamawiającego zarzucono naruszenie: 1) art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, przejawiające się w: a) określeniu kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez: - określenie jako kryterium oceny ofert aspektów odnoszących się do właściwości wykonawcy, - określenie, że wykonawcy otrzymają punkty w ramach określonego kryterium oceny oferty wyłącznie w sytuacji przedstawienia konkretnego (wybranego przez Zamawiającego) certyfikatu oraz niedopuszczenie możliwości uzyskania punktów przez wykonawców w przypadku przedłożenia innych, co najmniej równoważnych certyfikatów, - określenie różnych wag dla kryteriów potwierdzających równoważne cechy, b) uzależnieniu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy od przedłożenia „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym”, bez wskazania poziomu szczegółowości kalkulacji i jej elementów składowych, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić podstawę odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia umownego”; 2) naruszenie art. 241 ust. 3 Pzp poprzez określenie jakie jednego z kryteriów oceny ofert posiadania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” - waga 25 %, w sytuacji gdy kryterium to dotyczy właściwości wykonawcy; 3) naruszenie art. 240 ust. 2 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób nieumożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia; 4) naruszenie art. 105 ust. 1 Pzp poprzez żądanie złożenia przez wykonawcę Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, w sytuacji gdy wymieniony certyfikat dotyczy właściwości wykonawcy, a więc stanowi podmiotowy środek dowodowy; 5) naruszenie art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy; 6) naruszenie art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto, 7) naruszenie art. 439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie będzie ona miała praktycznego zastosowania, a w konsekwencji należy uznać takie zastrzeżenie za przekraczające swobodę kontraktową mającą na celu obejście przepisu art. 439 ust. 2 Pzp. Wskazując na powyższe zarzuty, wnoszono o: 1) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych poprzez usunięcie zaskarżonego zapisu, 2) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 poprzez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert na kryteria nieodnoszące się do właściwości wykonawcy, w tym nakazanie usunięcie kryterium Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny”; ewentualnie - w przypadku uznania, że Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” może stanowić kryterium oceny ofert: nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 poprzez zmianę pozacenowych kryteriów oceny ofert i punktowanie Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” oraz Certyfikatu ISO 9001 jako certyfikatów równoważonych, 3) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, poprzez określenie, że Zamawiający będzie uprawniony do złożenia skutecznego oświadczenia, pod rygorem obowiązywania umowy przez okres jej kolejnego Etapu, nie później niż na 2 miesiące przed upływem roku kalendarzowego, 4) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany również wynagrodzenia jednostkowego brutto, 5) nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ Projektowane postanowienia umowy, poprzez: a) przewidzenie zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia po minimum 5% zmianie cen związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej, b) wprowadzenie warunków, jakie ma spełniać „szczegółowa kalkulacja kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym” lub jej minimalnych elementów lub wzoru takiej kalkulacji, c) usunięcie w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy warunku: „Każdy kolejny wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia wraz ze szczegółowa kalkulacją kosztów wykonania usługi oraz dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne, może być złożony po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy” oraz wprowadzenie możliwości złożenia kolejnego wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia, po spełnieniu warunków niezbędnych dla dokonania zmiany, niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej zmiany, 6) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według rachunku, który zostanie przedłożony na posiedzeniu lub rozprawie. Kryteria oceny ofert odnoszące się do właściwości wykonawcy. Zamawiający określił kryteria oceny ofert w Sekcji II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdziale III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych SWZ: 1) „Kryteria udzielenia zamówienia Kryterium jakości - Nazwa: Gwarant czystości i higieny /Waga: 25 Kryterium jakości - Nazwa: Certyfikat ISO 9001 / Waga: 15 Cena - Waga: 60” 2) „1. Przy wyborze najkorzystniejszej oferty w zakresie zadań nr 1, 2 i 3 Zamawiający będzie kierować się następującym kryterium oraz w następujący sposób będzie oceniać oferty: L.p. L Rodzaj kryterium 1 Cena oferty Liczba punktów (waga) 60 2 Gwarant czystości i higieny 25 3 Certyfikat ISO 9001 15 2. A - Kryterium cena W kryterium „Cena” najwyższą liczbę punktów (60) otrzyma oferta zawierająca najniższą cenę brutto, a każda następna odpowiednio zgodnie z n/w wzorem. Najniższa cena oferty Liczba punktów = ----------------------------------------- x 60 Cena oferty badanej Oferty zostaną przeliczone według powyższego wzoru. Uzyskana liczba punktów badanej oferty zostanie pomnożona przez wagę tego kryterium = 60% Wynik będzie traktowany jako wartość punktowa oferty w kryterium cena oferty. B - Kryterium Gwarant czystości i Higieny Wykonawca, który złoży wraz z ofertą aktualny Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. dostanie 25 pkt. C - certyfikat ISO 9001 Wykonawca, który złoży wraz z ofertą aktualny certyfikat z zakresu zarzadzania i realizacji usługi utrzymania czystości, zgodny z wymaganiami normy ISO 9001 dostanie 15 pkt.” Zamawiający określając pozacenowe kryterium oceny ofert w postaci „Gwarant czystości i higieny” naruszył art. 241 ust. 3 Pzp. Zgodnie z art. 241 ust. 3 Pzp, kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy, w szczególności jego wiarygodności ekonomicznej, technicznej lub finansowej. Z treści tego przepisu wprost wynika zakaz stosowania kryteriów o charakterze podmiotowym, odnoszących się do właściwości wykonawcy ubiegającego się o udzielenie zamówienia. Kryteria te muszą ograniczać się do jakościowej oceny tego, co oferuje dany wykonawca w prowadzonym postępowaniu. Określone przez Zamawiającego kryteruma oceny ofert w postaci „Gwarant czystości i higieny” dotyczy zaś właściwości wykonawcy. Przyznawanie przez Zamawiającego punktów za posiadanie certyfikatów „Gwarant Czystości i Higieny” z zakresu zarządzania i realizacji usługi utrzymania czystości, stanowi w istocie przyznawanie punktów za wiarygodność wykonawcy oraz politykę zarządzania wykonawcy. Wskazany certyfikat potwierdza wyłącznie, że podmiot posiadający taki certyfikat przystąpił do określonego dobrowolnego programu certyfikacji. Warunki, jakie należy spełnić, aby uzyskać określony przez Zamawiającego certyfikat dotyczą ściśle właściwości samego wykonawcy. Jak wynika z Regulaminu Programu Gwarant Czystości i Higieny (dalej jako Regulamin Programu), ocenie przed wydaniem certyfikatu podlegają aspekty związane z przedsiębiorstwem wykonawcy jako takim. Jak wynika z Regulaminu Programu, ocenie podlegają takie aspekty jak: 1) struktura organizacyjna przedsiębiorcy, 2) wiarygodność przedsiębiorcy, 3) nadzór nad dokumentami i zapisami, 4) stosowane technologie, 5) kwestie związane z prawem pracy i organizacją pracy, 6) szkolenia u przedsiębiorcy, 7) kwestie związane z bezpieczeństwem i higieną pracy, 8) sposób podchodzenia do kwestii ochrony środowiska naturalnego, 9) etyczność zawodowa. W ramach struktury organizacyjnej przedsiębiorstwa oceniany jest sposób zarządzania przedsiębiorstwem, w szczególności sposób określenia zakresu obowiązków pracowników, sposób funkcjonowania kanałów komunikacji na każdym poziomie organizacji oraz wyznaczenie osób odpowiedzialnych. W ramach wiarygodności przedsiębiorstwa oceniany jest między innymi: 1) czy przedsiębiorca nie zalega z uiszczaniem należności na rzecz ZUS i US, 2) czy w okresie ostatnich 12 miesięcy nie doszło do rozwiązania umowy przez klienta w związku z nienależytym wykonaniem usług przed przedsiębiorcę, 3) czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy przedsiębiorca nie został, na mocy prawomocnego wyroku sądu, zobowiązany do zapłaty kar umownych wskutek niewykonania umowy lub niewłaściwego wykonania umowy, 4) czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy wobec przedsiębiorcy nie toczyło się lub nie zakończyło postępowanie innych organów administracyjnych dotyczącego świadczonych usług, 5) czy przedsiębiorca należy do organizacji biznesowych, tj. związków pracodawców, izb gospodarczych, klubów biznesu, stowarzyszeń i innych (w tym do ZPO), 6) czy przedsiębiorca posiada aktualnie ubezpieczenie OC. W ramach oceny w zakresie nadzoru nad dokumentacją i zapisami oceniany jest sposób obiegu dokumentów i uregulowania w tym zakresie w przedsiębiorstwie. W ramach kwestii związanych z prawem pracy ocenie podlegają między innymi: polityka zatrudnienia, zasady ewidencjowania czasu pracy, zasady wynagradzania pracowników, a także, czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy miało miejsce lub negatywnie zakończyło się postępowanie wskutek podejrzenia popełnienia mobbingu lub w sprawie kontroli legalności zatrudnienia, czy w ciągu ostatnich 12 miesięcy zapadł wobec przedsiębiorcy prawomocny wyrok lub wydana została prawomocna decyzja administracyjna ustalająca istnienie stosunku pracy pomiędzy pracownikiem a przedsiębiorstwem, na korzyść pracownika. W zakresie szkoleń ocenie podlega w szczególności, czy przedsiębiorca kieruje pracowników na szkolenia dotyczące świadczonych usług i czy prowadzi ocenę skuteczności szkoleń. Jak jednoznacznie wynika z powyższego, ocenie w ramach procedury uzyskiwania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” podlega wiele właściwości wykonawcy, które nie mają bezpośredniego przełożenia na jakość świadczonych usług. Posiadanie wskazanego Certyfikatu potwierdza więc posiadanie przez wykonawcę określonej w programie wiarygodności (posiadanie przez wykonawcę określonych właściwości). Wskazał także należy, że w procedurze uzyskiwania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wprost ocenie podlegają aspekty, które stanowić mogą warunki udziału w postępowaniu i przesłanki wykluczenia. W szczególności można tu wskazać na weryfikację posiadania przez przedsiębiorcę ubezpieczenia OC, posiadania przez wykonawcę odpowiednio przeszkolonych pracowników, a także niezalegania z uiszczeniem podatków i innych należności publicznoprawnych. Ponadto, Program Gwarant Czystości i Higieny nie oznacza konieczności świadczenia usług sprzątania w określonym, zgodny z programem sposób, ani też nie oznacza konieczności przestrzegania w tym zakresie określonych zasad/kodeksu dobrych praktyk. Jak wynika z Regulaminu Programu, celem programu jest co prawda weryfikacja jakości usług świadczonych przez uczestników programu, ale również: 1) propagowanie idei utrzymania czystości i bezpieczeństwa sanitarnego 2) promocja firm branży utrzymania czystości, 3) integrowanie środowiska producentów, dystrybutorów i usługodawców związanych z profesjonalnym utrzymaniem czystości, 4) wspieranie rozwoju firm utrzymania czystości, 5) poprawienie wizerunku firm działających w branży utrzymania czystości, 6) poprawianie pozycji firm ubiegających się o udzielenie zamówienia. W związku z powyższym, określone przez Zamawiającego kryterium oceny ofert w zakresie posiadania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” nie odnosi się do przedmiotu zamówienia a do właściwości wykonawcy. Zamawiający naruszył więc art. 241 ust. 3 Pzp. Brak możliwości weryfikacji poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia. Zgodnie z art. 240 ust. 2 kryteria oceny ofert ich opis nie mogą pozostawiać zamawiającemu nieograniczonej swobody wyboru najkorzystniejszej ofert oraz umożliwią weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawianych w ofertach. Kryterium określone w tym postępowaniu „Gwarant czystości i higieny” nie pozwalają na obiektywną ocenę ofert, ze względu na fakt, że ten certyfikat i Certyfikat ISO 9001 (stanowiący kolejne kryterium oceny ofert) są to certyfikaty równoważne. Podstawą przyznania „Gwaranta Czystości i Higieny” jest pozytywna ocena systemu zarządzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18001, ISO 27001 (zob. Załącznik 1 do Regulaminu Programu „Gwarant Czystości i Higieny”, pkt II ppkt 1 lit. j.). Natomiast norma ISO 9001 jest międzynarodowym standardem systemu zarządzania jakości, umożliwiającym każdemu przedsiębiorstwu podnoszenie poziomu jakości wytwarzanych wyrobów czy też świadczonych usług, poprzez ciągłe doskonalenie metod i sposobów działania. Norma ta odnosi się do procesów tworzących i nadzorujących produkty oraz usługi dostarczane Klientowi przez organizację. Z powyższego wynika, że oba certyfikaty na podstawie których Zamawiający zamierza dokonać oceny ofert złożonych w postępowaniu są równoważne. Porównując wskazane wyżej certyfikaty „Gwarant Czystości i Higieny” oraz Certyfikat ISO 9001 należy podkreślić, że: 1) w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” bezpośrednio wskazano na normę ISO 9001 jako potwierdzającą wiarygodność systemu zarządzania (wiarygodność przedsiębiorstwa, które jest oceniania w tym programie). W pkt I ppkt 1 lit. j Regulaminu Programu wskazano, że przedsiębiorca „może potwierdzić wiarygodność swojego systemu zarządzania ważnymi akredytowanymi certyfikatami zgodności systemu zarządzania z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18001, ISO 27001”. W związku z tym, wymogi w zakresie struktury organizacyjnej oraz wiarygodności przedsiębiorstwa są identyczne dla posiadaczy certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” i certyfikatu ISO 9001; 2) wymagania określone w pkt III Regulaminu Programu w zakresie nadzoru nad dokumentacją i zapisami, są analogicznego do wymagań normy ISO 9001.W związku z tym, wykonawca posiadający certyfikat ISO spełnia również wymagania określone w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” w zakresie nadzoru nad dokumentacją i zapisami; 3) wymagania w zakresie zasobów materialnych określone w Regulaminie Programu „Gwarant Czystości i Higieny” to obszar, który podlega również ocenie i audytom w zakresie zgodności z normą ISO 9001 w procedurze przyznawania certyfikatu, 4) określone w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wymagania w zakresie szkoleń personelu są analogiczne, a nawet mniej uszczegółowione, do wymagań według normy ISO 9001. Przykładowo zgodnie z normą ISO 9001 przedsiębiorstwo zobligowane jest do cyklicznego szkolenia personelu, sporządzania planów i harmonogramów szkoleń, co wyraża się w formie pisemnej. Zatem certyfikat ISO 9001 daje lepsze gwarancje spełnienia wymogów dotyczących szkolenia personelu. Co więcej w Regulaminie Programu dotyczącym certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” wskazuje się wprost, że do spełnienia warunków otrzymania certyfikatu niezbędne jest zapewnienie warunków do ciągłego podnoszenia wiedzy i doskonalenia umiejętności personelu poprzez kierowanie personelu „do udziału w specjalistycznych szkoleniach z zakresu zarządzania (np. wg. normy ISO 9001, ISO 14001)” - por. Załącznik nr 1 do Regulaminu Programu „Gwarant Czystości i Higieny” pkt VII ppkt 1 lit. e.; 5) w Regulaminie Programu „Gwarant Czystości i Higieny” przewidziano także wymagania w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy. Zgodnie z Regulaminem, przedsiębiorca działający na rynku zobligowany jest do zapewnienia bezpiecznych i higienicznych warunków pracy oraz do wyznaczenia osoby odpowiedzialnej za BHP, prowadzenie szkoleń i ich dokumentowanie. Zauważyć należy, że podlegając kontrolom m.in. Państwowej Inspekcji Pracy nie jest możliwe uchylenie się od tego obowiązku, który również może zostać zweryfikowany przez Zamawiającego. Analogiczne wymagania w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy przewiduje również norma ISO 9001. W związku z tym, wykonawca posiadający certyfikat ISO 9001 zapewnia takie same spełnianie wymagań w zakresie bezpieczeństwa i higieny pracy, jak wykonawca posiadający certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny”. Proces certyfikacji w zakresie certyfikatu ISO 9001 obejmuje ocenę nie mniejszego obszaru działalności przedsiębiorcy niż ocena przed wydaniem certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny”. Potwierdza to również zamieszczona na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w ramach Forum Praktyk Branżowych opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TUV Rheinland Polska (podmiot certyfikujący „Gwaranta Czystości i Higieny”), w której stwierdzono: „Podstawą przyznania „Gwaranta Czystości i Higieny” jest pozytywna ocena systemu zarzadzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18001, SZJ, PN27000 (zob. Załącznik 2 do regulaminu, pkt II. lit. j.).” Oba certyfikaty uzyskiwane są po przeprowadzeniu analogicznej oceny przedsiębiorcy. Określenie przez Zamawiającego jako dwóch różnych kryteriów oceny ofert legitymowania się przez wykonawcę certyfikatem „Gwarant Czystości i Higieny” oraz „Certyfikatem ISO 9001”, a także przyznanie im innych wag punktowych jest całkowicie nieuzasadnione i nie pozwala na wyłonienie w sposób obiektywny wykonawcy przedmiotowego zamówienia. Żądanie jako przedmiotowych środków dowodowych dokumentów stanowiących podmiotowe środki dowodowe. Aktualny certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. stanowi podmiotowy środek dowodowy, a więc środek który zgodnie z definicją służy potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji. Konieczność kwalifikowania tego rodzaju dokumentów do dokumentów służących badaniu właściwości 12 wykonawcy, wynika z art. 128 ust. 6 Pzp., odsyłającego do rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 12 wyżej wymienionego rozporządzenia, „w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może, w zależności od charakteru, znaczenia, przeznaczenia lub zakresu robót budowlanych, dostaw lub usług żądać następujących podmiotowych środków dowodowych [podkr. wł.]: [...] 12) zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, w tym dostępności dla osób niepełnosprawnych, jeżeli zamawiający odwołuje się do systemów zarządzania jakością opartych na odpowiednich seriach norm europejskich oraz certyfikowanych przez akredytowane jednostki”. Charakter żądanych przez Zamawiającego certyfikatów w ramach kryteriów oceny ofert, odnosi się do właściwości wykonawcy a nie jakości oferowanych świadczeń w ramach przedmiotowej usługi. Certyfikaty mogą być żądane na potwierdzenie pewnych właściwości wykonawców, ale nie jako dokumenty służące ocenie w ramach kryteriów jakościowych. Powyższe potwierdza również zamieszczona na stronie Urzędu Zamówień Publicznych w ramach Forum Praktyk Branżowych opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TUV Rheinland Polska, w której wskazano, że przy konstruowaniu zapisów SWZ (SIWZ), zamiast oświadczeń dotyczących spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, można zastrzec, iż wykonawca może przedłożyć: „a. ważny certyfikat Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., b. inny ważny certyfikat wydany przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność w rozumieniu ustawy z dnia 13 kwietnia 2016 r. o systemach oceny zgodności i nadzoru rynku (Dz. U. poz. 542) albo jednostkę posiadającą akredytację zgodnie z przepisami innych państw Unii Europejskiej (Europejskiego Obszaru Gospodarczego), który potwierdza spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej określonych w [wymienić postanowienia SIWZ ]”. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp, przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Takiego charakteru nie maj przedmiotowy certyfikat. Jak wyjaśnił Urząd Zamówień Publicznych (Tak w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 748. ): „Generalna zasada związku kryteriów z zamówieniem oznacza, że kryteria muszą być zasadniczo związane z dostawami, usługami lub robotami budowlanymi, które mają być przedmiotem zamówienia, nie powinny natomiast dotyczyć cech oczekiwanych od wykonawców (w zakresie ekonomicznym, finansowym czy ich zdolności technicznej), gdyż oczekiwania zamawiającego w tym zakresie są weryfikowane w ramach oceny zdolności podmiotowej wykonawców w celu kwalifikacji wykonawców do udziału w postępowaniu. Musi zatem istnieć związek kryteriów oceny ofert z przedmiotem zamówienia bez względu na to, w jakim aspekcie to powiązanie wystąpi oraz bez względu na fazę, w jakiej przedmiot zamówienia będzie się znajdował, tj. bez względu na to, czy kryterium to będzie dotyczyło np. samego zakupu produktu (np. możliwości dostarczenia towarów "od ręki"), jego użytkowania czy też utylizacji tego produktu”. Stąd, mając na uwadze powyższą argumentację nie sposób uznać, że aktualny certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o., należy kwalifikować jako przedmiotowy środek dowodowy. Naruszenie przez Zamawiającego art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp W postępowaniach prowadzonych zgodnie z Pzp zasada swobody umów doznaje ograniczeń. Zamawiający bowiem nie może swobodnie wybrać kontrahenta, tylko musi się dostosować do pewnych standardów i z góry narzuconych procedur, warunkujących wybór danej oferty jako najkorzystniejszej. Aby dokonać wyboru obiektywnie najkorzystniejszej oferty zamawiający, zgodnie z art. 133 ust. 1 Pzp, zapewnia na stronie internetowej prowadzonego postępowania bezpłatny, pełny, bezpośredni i nieograniczony dostęp do specyfikacji warunków zamówienia. SWZ musi zawierać minimalnie między innymi projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, które zostaną wprowadzone do umowy. Postanowienia umowy określają warunki, do których ma się dostosować wykonawca składający ofertę. Jest to istotne ze względu na fakt, że strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zmiana umowy może nastąpić w zakresie, w jakim zezwalają na to regulacje przewidziane w Pzp. Zamawiający w § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy, zawarł postanowienia przyznające mu jednostronne uprawnienia do ograniczenia czasu trwania umowy, a mianowicie: „3. Przestrzegając przepisów określonych w ustawie o finansach publicznych, umożliwiających w zakresie objętym umową zaciąganie zobowiązań jednostce budżetowej, jedynie na rok budżetowy, do wysokości posiadanego budżetu, rozpoczęcie realizacji umowy i zakres jej realizacji w kolejnym roku (kolejnym etapie) nastąpi pod warunkiem zapewnienia Zamawiającemu przez dysponenta środków budżetowych II stopnia w planie finansowym na następny rok, środków finansowych na realizację zadania stanowiącego przedmiot umowy. 4. W razie nieziszczenia się warunku, o którym wyżej mowa, w tym ograniczenia wysokości środków w planie finansowym na realizację tych zadań, umowa ulega rozwiązaniu z końcem roku (odpowiednio 2022, 2023, 2024), na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy. Wykonawcy nie przysługuje roszczenie z tego tytułu poza prawem do wynagrodzenia za wykonaną część umowy.” Przedmiotowe zapisy ograniczają zakres zamówienia. Zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp, projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. A contrario, zamawiający może ograniczyć zakres zamówienia, o ile określi w dokumentach zamówienia w sposób precyzyjny minimalną wartość lub wielkość świadczenia oraz związanego z tym gwarantowanego poziomu wynagrodzenia umownego. Innymi słowy, zamawiający nie może ukształtować postanowień umowy w sposób, który pozostawiałby wykonawcę w niepewności co do gwarantowanego poziomu świadczenia (Tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 listopada 2021 r., sygn. akt: KIO 3233/21). Z powyższego wynika, że możliwe jest ograniczenie zakresu zamówienia przez zamawiającego jedynie w sytuacji, gdy zamawiający w dokumentach zamówienia określił minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron. Następuje to w trybie zmiany umowy przewidzianym w art. 455 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia niezależnie od wartości tej zmiany, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: 1) określają rodzaj i zakres zmian, 2) określają warunki wprowadzenia zmian, 3) nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy. A zatem za niedozwoloną praktykę należy uznać projektowane postanowienie umowy, które przewiduje możliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia w trakcie realizacji zamówienia, jeśli w umowie nie jest wskazana minimalna gwarantowana wielkość lub wartość świadczenia stron. Do obowiązków Zamawiającego należało więc zdefiniowanie minimalnego zakresu świadczenia w przedmiotowym zamówieniu gwarantujące wykonawcy związane z tym zakresem umowy wynagrodzenie. Zgodnie z załącznikiem nr 6 do SWZ - formularz cenowy z podziałem na zadania, wykonawcy są obowiązani do wyceny wyszczególnionych usług w przeliczeniu na wskazaną przez okres 4-letniego trwania umowy liczbę miesięcy, z czego większość świadczeń ma być obliczona w przeliczeniu na 36 miesięcy. Natomiast, w projektowanym postanowieniu Zamawiający zastrzegł możliwość ograniczenia zamówienia do okresu jednego roku, dwóch lat lub trzech lat, które to ograniczenie ma następować na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy. Z przedmiotowego postanowienia wynika, że Zamawiający może dokonać powiadomienia o rozwiązaniu umowy w dowolnym czasie, nawet 31 grudnia danego roku - wtedy umowa przestałaby obowiązywać w dalszym zakresie od 1 stycznia. Takie postanowienie, daje zamawiającemu niczym nieskrępowaną możliwość ograniczenia zamówienia, przy jednoczesnym braku zabezpieczenia roszczeń wykonawcy. Wszakże świadczenie usług sprzątania wiąże się z oddelegowaniem określonej liczby pracowników - zawarciem umów o pracę na określony czas, zakupem środków czystości oraz sprzętu, oddelegowaniem maszyn, urządzeń i innych elementów infrastruktury do wykonania zamówienia. Rozwiązanie umowy z dnia na dzień przez Zamawiającego będzie niewątpliwie powodowało po stronie wykonawcy szkodę. Postanowienie takie jest nieuzasadnione - przede wszystkim należy mieć na uwadze, że Zamawiający jest dysponentem środków budżetu państwa. Zgodnie z art. 141 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1634), Rada Ministrów uchwala projekt ustawy budżetowej i wraz z uzasadnieniem przedkłada go Sejmowi w terminie do dnia 30 września roku poprzedzającego rok budżetowy. Ustawa budżetowa przewiduje wydatki związane z działalnością nadzorowaną przez poszczególne Ministerstwa, w tym Ministerstwo Obrony Narodowej. Z powyższego wynika, że Zamawiający jest w stanie określić termin, w którym poweźmie informację dotyczącą środków finansowych na realizację zadania stanowiącego przedmiot umowy. A zatem za niedozwoloną praktykę należy uznać projektowane postanowienie umowy, które przewiduje możliwość samodzielnego, jednostronnego decydowania przez zamawiającego o ograniczeniu zakresu świadczenia w dowolnym momencie w trakcie realizacji zamówienia, co prowadzi do zachwiania równowagi kontraktowej stron. Naruszenie przez Zamawiającego art. 436 pkt 4 lit. b Pzp Zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. b Pzp, umowa zawierana na okres dłuższy niż 12 miesięcy zawiera postanowienia określające w szczególności zasady wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany: 1) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, 2) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, 3) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenie zdrowotne, 4) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 4 października 2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych (Dz. U. z 2020 r. poz. 1342), - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę. Zasadniczym celem wprowadzenia powyższej regulacji jest ochrona wykonawcy przed stratami, jakie może ponieść w przypadku zamówienia długoterminowego w związku z podwyższeniem obciążeń finansowych, które stanowią element kosztów jego realizacji. „Wymienione w art. 142 ust. 5 p.z.p. [aktualnie 436 pkt 4 lit. b Pzp] stawki podatku VAT, kwoty minimalnego wynagrodzenia oraz zasady i stawki obowiązujące w ubezpieczeniach społecznych i zdrowotnych są regulowane przez odpowiednie akty prawne o charakterze bezwzględnie obowiązującym. Oznacza to, że wykonawcy nie mają żadnego wpływu na ich wysokość i muszą je uwzględniać również przy kalkulowaniu ceny oferty. Dokonywanie w tym zakresie zmian przez ustawodawcę może zatem wpłynąć na koszt wykonania zamówienia przez wykonawcę. Celem wskazanego przepisu jest możliwość uniknięcia przez wykonawcę negatywnych dla niego skutków zmian legislacyjnych” (3 Stanowisko z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 marca 2015 r., sygn. akt: KIO 346/15, które nie utraciło swojej aktualności, mimo, że zostało wydane na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych). Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 marca 2015 r., stwierdziła że: „na wstępie zauważyć należy, że przepis art. 142 ust. 5 P.z.p. [aktualnie 436 pkt 4 lit. b Pzp] został wprowadzony w celu przeciwdziałania negatywnym następstwom wzrostu po stronie wykonawców kosztów realizacji zamówień udzielonych na okres dłuższy niż 12 miesięcy, wynikających ze zmian przepisów prawa w obszarach wyszczególnionych w pkt 1- 3. Zdecydowano bowiem, że w ściśle określonych przypadkach wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie wyższe niż umówione, aby w ten sposób niwelować ryzyko spadku opłacalności (czy też zaistnienia stanu nieopłacalności) realizacji zamówień publicznych. W konsekwencji twierdzenia Zamawiającego o dopuszczalności rozłożenia na strony umowy mogących pojawić się w toku jej wykonywania dodatkowych kosztów związanych z zaistnieniem jednej z objętych dyspozycją komentowanego przepisu sytuacji świadczyć mogły o niezrozumieniu jego ratio legis. Ergo stroną, która z woli ustawodawcy ponosić będzie finansowe konsekwencje zmian legislacyjnych będzie wyłącznie Zamawiający. Użyte w komentowanym przepisie określenie "odpowiednie zmiany wysokości wynagrodzenia" należy bowiem tłumaczyć, jako "adekwatne", czy "wprost proporcjonalne" do zmian wprowadzonych w określonych przepisach prawa. Następnie zauważyć trzeba, że na mocy komentowanego przepisu zamawiający został zobligowany do określenia w umowie zasad wprowadzania odpowiednich zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy. Jednocześnie przyznano mu wyłączne uprawnienie określania treści i poziomu szczegółowości wspomnianych zasad. Ze względu na konieczność zapewnienia stabilności stosunków gospodarczych przyjąć należy, że owe zasady powinny precyzować kwestię waloryzacji wynagrodzenia na tyle, żeby w toku realizacji umowy strony nie toczyły sporów w tym zakresie, bądź dopiero wówczas rzeczywiście ustalały stosowne zasady [podkr. wł.]” Cena ofertowa, zgodnie z art. 3 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 ustawy z dnia 9 maja 2014 r. o informowaniu o cenach towarów i usług, zawiera podatek od towarów i usług oraz podatek akcyzowy, jeżeli na podstawie odrębnych przepisów sprzedaż towaru (usługi) podlega obciążeniu podatkiem od towarów i usług lub podatkiem akcyzowym. Zamawiający w treści SWZ wskazał na konieczność skalkulowania ceny ofertowej według kalkulacji własnej, lecz w oparciu o dane wskazane w SWZ oraz formularzu ofertowym oraz formularzu cenowym z podziałem na zadania. Cena ta obejmuje należny podatek VAT naliczony zgodnie z obowiązującymi przepisami w tym zakresie oraz wszelkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu - należytej oraz zgodnej z obowiązującymi przepisami prawa realizacji usługi, a także wszelkie nakłady osobowe, sprzęt, wyposażenie i prace, które są niezbędne do prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia, bez konieczności ponoszenia przez Zamawiającego jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Podkreślenia wymaga, że cena ofertowa ma zostać oszacowana w oparciu o wiele elementów cenotwórczych, w tym koszty ponoszone w związku z obowiązkiem zatrudnienia pracowników na umowę o pracę. Wynagrodzenie jest należne Wykonawcy za wykonanie usługi obejmującej sprzątanie powierzchni zewnętrznych i wewnętrznych. Zgodnie z art. 29a ust. 1 ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług podstawą opodatkowania, z zastrzeżeniem ust. 2, 3 i 5, art. 30a-30c, art. 32, art. 119 oraz art. 120 ust. 4 i 5, jest wszystko, co stanowi zapłatę, którą dokonujący dostawy towarów lub usługodawca otrzymał lub ma otrzymać z tytułu sprzedaży od nabywcy, usługobiorcy lub osoby trzeciej, włącznie z otrzymanymi dotacjami, subwencjami i innymi dopłatami o podobnym charakterze mającymi bezpośredni wpływ na cenę towarów dostarczanych lub usług świadczonych przez podatnika. Powyższe oznacza, że zwiększenie kosztów w związku ze: 1) zmianą minimalnego wynagrodzenia za pracę, 2) zmianą zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub w wysokości składki na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne, 3) zmianą zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, 4) zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia, przekładające się na wzrost wynagrodzenia netto Wykonawcy, wpływa także na „waloryzację” należnego podatku VAT. Przyjmując zapisy umowy skonstruowane przez Zamawiającego w § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy, wynagrodzenie nie zostanie zwaloryzowane do pełnego kosztu ponoszonego przez Wykonawcę, gdyż faktura będzie opiewała na kwotę brutto, a więc w zwaloryzowanej stawce będzie się mieścił także podatek VAT, czyli Wykonawca faktycznie otrzyma wynagrodzenie nieadekwatne do wysokości wzrostu kosztów, np. w związku ze wzrostem minimalnego wynagrodzenia. Zważyć należy, że wynagrodzenie dotyczy realizacji usługi, a więc mieści w sobie wszystkie koszty niezbędne z jej realizacją, w tym obciążenia publicznoprawne związane z zatrudnianiem pracowników, jak również koszt cen materiałów. Wyżej wymienione koszty ponoszone przez wykonawcę mieszczą się w elementach wynagrodzenia netto usługi, od której naliczany jest podatek VAT - wzrost wynagrodzenia netto Wykonawcy wpływa bezpośrednio na zwiększenie kwoty należnego podatku VAT. Przewidziane we wzorze umowy zapisy dotyczące zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy w postaci: „2) Wynagrodzenia jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę ustalonego na podstawie art. 2 ust. 3-5 ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę; 3) Wynagrodzenia jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zmiany zasad podlegania ubezpieczeniem społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub w wysokości składki na ubezpieczenie społeczne bądź zdrowotne, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę, 4) Wynagrodzenia jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zaistnienia lub zmiany zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, o których mowa w ustawie z dnia 04.10.2018 r. o pracowniczych planach kapitałowych, jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez Wykonawcę. 5) Wynagrodzenia jednostkowego netto [podkr. wł.] - w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia.”, prowadzą do wniosku, jakoby zmiana wynagrodzenia miała dotyczyć jedynie kwoty netto wykonania zamówienia, natomiast wysokość wynagrodzenia brutto powinna zostać na dotychczasowym poziomie, co jest niezgodne z zasadami fiskalnymi naliczania podatku VAT - wynikałoby z tego, że część wynagrodzenia Wykonawcy jest opodatkowana stawką VAT 0 % lub zwolniona z tego podatku, w sytuacji gdy nie ma podstaw do przyjęcia takiej stawki ani zwolnienia części zwaloryzowanego wynagrodzenia z podatku od towarów i usług. Co istotne, podatek VAT stanowi podatek pośredni, który konstrukcyjnie ma być neutralny ekonomicznie dla podatnika. Wykonawca składając ofertę kalkuluje wysokość ceny, a zatem i przysługującego mu wynagrodzenia, z uwzględnieniem aktualnej stawki podatku VAT. W tym zakresie podatek stanowi jedynie czynnik cenotwórczy niezależny od woli wykonawcy. Kwota podatku VAT nie ma zatem wpływu na korzyści ekonomiczne osiągane przez wykonawcę z tytułu wykonania zamówienia. Z powyższego wynika bezsprzecznie, że zmiana wynagrodzenia wykonawcy wywołana zmianą wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę, zasad podlegania ubezpieczeniem społecznym i ubezpieczeniu zdrowotnemu lub w wysokości składki na ubezpieczenie społeczne bądź zdrowotne, zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych, zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia, wpływa bezpośrednio na zmianę wynagrodzenia jednostkowego brutto wynagrodzenia należnego wykonawcy. Zasadny jest więc wniosek o zmianę zapisów wzoru umowy. Naruszenie przez Zamawiającego art. 439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c. Zgodnie z art. 439 ust. 1 i 2 Pzp, Zamawiający ma obowiązek przewidzenia w umowie, której przedmiotem są usługi, zawieranej na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W umowie określa się: 1) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia; 2) sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia; 3) sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy; 4) maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia. „Intencją ustawodawcy było zatem nałożenie na zamawiających obowiązku wprowadzania do długoterminowych umów (dłuższych niż 12 miesięcy) mechanizmów umownych, które uwzględniałyby wpływ czynników zewnętrznych (zmiana cen materiałów lub kosztów), na rentowność realizowanego zamówienia. Uwzględniając powyższe, regulacja art. 439 Pzp zmierza do zachowania równowagi kontraktowej między zamawiającym a wykonawcą, zobowiązując do rozłożenia między stronami ryzyk gospodarczych będących następstwem zmian cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia i zachodzących w toku jego realizacji” (Tak w komentarzu "Prawo zamówień publicznych. Komentarz", H. Nowak, M. Winiarz (red.), Warszawa 2021, s. 1165.). Zamawiający w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy przewidział zmianę wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia, po minimum 20% zmianie cen w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej, uzależniając rozpoznanie wniosku - i w konsekwencji możliwość wprowadzenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy - od przedstawienia kompletnej, precyzyjnej, rzetelnej „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym koszów poniesionych na zakup materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne (w tym wzrost cen materiałów)”. Ponadto Zamawiający określił możliwość pierwszej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 6 miesięcy od daty zawarcia umowy, a każdego kolejnego wniosku dopiero po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy. Po pierwsze, zmiana cen jednostkowych jest uzależniona od przedstawienia szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym. Zamawiający nie określił poziomu „szczegółowości” kalkulacji, ani elementów składowych, jakie mają zostać przedstawione, jednocześnie zastrzegając, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić podstawę do odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia umownego z uwagi na brak możliwości realnej weryfikacji wniosku, tj. ustalenia wpływu zmian na koszty realizacji zamówienia”. Powyższy zapis jest nieprecyzyjny i powoduje, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia uzależniona jest od przedłożenia bliżej nieskonkretyzowanej kalkulacji, czyli de facto od wolicjonalnej decyzji Zamawiającego i swobodnej oceny przez Zamawiającego, czy przedstawiona kalkulacja jest wystarczająco szczegółowa. Po drugie, zmiana wysokości wynagrodzenia ze względu na zmianę cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia może nastąpić po raz pierwszy po 6 miesiącach świadczenia usług, zaś każda kolejna zmiana dopiero po 12 miesiącach, przy czym zmiana wysokości wynagrodzenia ma obowiązywać od daty złożenia umotywowanego i udokumentowanego wniosku. Powyższy zapis jest niegodny z celem, jakiemu ma służyć klauzula waloryzacyjna - dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości, zmniejszające ryzyko nienależytej realizacji świadczenia. Zaistnienie wzrostu cen na wymaganym przez Zamawiającego poziomie powinno samo w sobie aktualizować możliwość złożenia wniosku o waloryzację. Upływ kolejnych 12 miesięcy od dokonania pierwszej waloryzacji może powodować niewspółmierną szkodę po stronie wykonawcy i grozić ryzkiem niewykonania zamówienia. W tym kontekście należy mieć na uwadze szczególną sytuację społeczno gospodarczą wywołaną wojną w Ukrainie, kryzysem uchodźczym, a także skutkami pandemii COVID-19. Powszechnie wiadomym jest, że skutki pandemii COVID-19 w dalszym ciągu wpływają negatywnie na realizację umów. Pandemia wywołała utrudnienia takie jak zerwanie łańcuchów dostaw towarów, brak materiałów i surowców, a także globalny wzrost cen, co ma bezpośrednie przełożenie na koszt realizacji przedmiotowego zamówienia. Trwająca w Ukrainie wojna istotnie zwiększyła skalę powyższych problemów. W wyniku wojny w Ukrainie nastąpił wzrost cen surowców na rynkach światowych, który w konsekwencji powoduje dalszy wzrost cen materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia na polskim rynku. Podwyżki cen oraz problemy z płynnością dostaw z Ukrainy, Rosji i Białorusi, przekładają się na ograniczenie dostępności materiałów na rynku, przy jednocześnie niezmienionym popycie. Konsekwencją zachwiania łańcuchów dostaw jest kolejna fala wzrostu cen surowców, takich jak chociażby celuloza, która jest istotnym surowcem w produkcji materiałów niezbędnych do realizacji zamówienia. Nie bez znaczenia pozostaje także obserwowany wzrost cen paliwa. Konflikt zbrojny na Ukrainie spowodował także gwałtowny wzrost cen paliw, co znajduje bezpośrednie przełożenie na wzrost kosztów transportu, a więc także kosztów zakupu materiałów, niezbędnych do realizacji przedmiotowego zamówienia. Podkreślić należy, że na wzrost cen materiałów bezpośredni wpływ mają także koszty niezwiązane bezpośrednio z ich wytworzeniem, takie jak transport oraz koszty zatrudnienia pracowników, co również wpływa na wysokość kosztów realizacji zamówienia, ponoszonych przez Wykonawcę. Istotnym jest także rosnąca inflacja. Aktualnie notowany jest rekordowy wzrost inflacji - w czerwcu 2022 r. inflacja w ujęciu rocznym wyniosła 15,5% w stosunku do czerwca 2021 r. (przy wzroście cen towarów - o 16,8% i usług - o 11,5%). W stosunku do poprzedniego miesiąca ceny towarów i usług wzrosły aż o 1,5% (w tym towarów - o 1,7% i usług - o 1,0%). Powyższe powoduje, że wykonawcy nie są w stanie przewidzieć kosztów, jakie będą musieli ponieść związanych z realizacją zamówienia, tym bardziej, że Zamawiający w § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ Projektowane postanowienia umowy, zawarł postanowienia przyznające mu jednostronne uprawnienia do ograniczenia czasu trwania umowy. Ograniczenie czasu trwania umowy powoduje, że wykonawcy nie mogą zminimalizować ryzyka wystąpienia wzrostu kosztów materiałów, takich jak np. środki czystości, poprzez zakupienie ilości niezbędnej do zrealizowania usług. Uzależnienie możliwości złożenia kolejnego wniosku o waloryzację wynagrodzenia od upływu 12 miesięcy niewątpliwie jest sprzeczne z charakterem przedmiotowego zamówienia oraz warunkami świadczenia usługi, a nadto powoduje, że waloryzacja nie będzie miała praktycznego zastosowania. Zasadnym jest wniosek o zmianę § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy poprzez wprowadzenie możliwości złożenia kolejnego wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia, po spełnieniu warunków niezbędnych dla dokonania zmiany (w tym po określonym wzroście cen), niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej zmiany. Po trzecie. Zamawiający zastrzegł jako poziom zmiany cen związanych z realizacją zamówienia uprawniający do zmiany wynagrodzenia na poziomie minimum 20 % w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej. Jest to poziom nierealny do osiągnięcia (o czym świadczy np. wskaźnik wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych), a przez to zapisy w zakresie możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy są pozorne. 22 Jak wynika z ogłoszonego przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego komunikatu pn. Wskaźniki cen towarów i usług konsumpcyjnych w czerwcu 2022 r., zanotowano wzrost w porównaniu z analogicznym miesiące poprzedniego roku o 15,5 % ogółem, przy czym koszty prowadzenia gospodarstwa domowego - wzrost o 8,5 % (w tym środków czyszczących i konserwujących - wzrost o 5,6 %), użytkowanie mieszkania lub domu i nośniki energii wzrost 18,8%. W czerwcu bieżącego roku w porównaniu z poprzednim miesiącem największy wpływ na wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogółem miały wyższe ceny w zakresie transportu (o 6,6%), mieszkania (o 1,7%), żywności (o 0,7%) oraz rekreacji i kultury (o 1,7%), które podwyższyły wskaźnik odpowiednio o 0,69 p. proc., 0,44 p. proc., 0,17 p. proc. i 0,10 p. proc. Niższe ceny w zakresie odzieży i obuwia (o 1,4%) obniżyły ten wskaźnik o 0,06 p. proc. „(...) niewątpliwie klauzule waloryzacyjne mają za zadanie dążenie do równowagi stron stosunku umownego w zamówieniach publicznych w sposób uwzględniający zmiany okoliczności, mających wpływ na wynagrodzenie wykonawcy w toku realizacji świadczenia. Dostosowanie cen materiałów i kosztów wykonania zamówienia do ich rzeczywistych wartości zmniejsza również ryzyko nienależytej realizacji świadczenia” (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 10.09.2021 r., sygn. akt: KIO 2355/21). Z powyższego wynika, że osiągnięcie minimalnego pułapu wzrostu kosztów przewidzianego przez Zamawiającego (20%) zostało ustalone na poziomie niemożliwym do osiągnięcia, co powoduje, że klauzula waloryzacyjna ma pozorny charakter. Nawet obecna sytuacja społeczno-gospodarcza nie doprowadziła do tak istotnego wzrostu cen, jak wzrost o 20%. Zamawiający w dniu 09.08.2022 r. wezwał (platforma zakupowa OPEN NEXUS) wraz kopią odwołania, w trybie art. 524 NPzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. Żadne zgłoszenie przystąpienia nie miało miejsca. W dniu 19.08.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Zamawiający wobec wniesienia odwołań do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. art. 521 NPzp, odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości. art. 16 Ustawy — Zamawiający przygotował i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny co przejawia się w zapisach zawartych w dokumentach zamówienia, które dotyczą w równym stopniu wszystkich potencjalnych wykonawców. Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Zasada równego traktowania wykonawców jest zagwarantowana przez spełnione przez zamawiającego wywiązania się z obowiązków informacyjnych dotyczących zamieszczania dokumentów zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz informacji o decyzjach odnoszących się do postępowania, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mieli jednakową możliwość zapoznania się z tymi informacjami. Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych w ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Zasada przejrzystości oznaczał że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w sposób umożliwiający weryfikację prawidłowości tego postępowania, prowadząc odpowiednią dokumentację czynności podejmowanych w związku z postępowaniem. Ponadto zgodnie z tą zasadą zamawiający przekazuje wykonawcom, zgodnie z wymaganiami w tym zakresie określonymi przez Pzp, informacje o podejmowanych w postępowaniu decyzjach. Przejrzystość w odniesieniu do decyzji zamawiającego oznacza zaś, że motywy, którymi kieruje się zamawiający podejmując te decyzje, albo wynikają z zasad określonych w dokumentach postępowania, albo z uzasadnienia przez zamawiającego tych decyzji w dokumentach postępowania i są niezmienne w toku prowadzonego postępowania. Zasada proporcjonalności oznacza, że wybory dokonywane przez zamawiającego oraz wymagania stawiane wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia powinny być adekwatne do rodzaju i zakresu zamówienia, czyli być racjonalnie proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. art. 241 ust. 3 - przepisy Ustawy zezwalają na ustalenie kryterium oceny ofert poprzez posiadanie przez wykonawcę określonych certyfikatów związanych z realizacją zamówienia zapewniających realizację świadczenia na najwyższym poziomie. Odwołujący kwestionuje możliwość ustalenia jako kryterium oceny ofert certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny, nie kwestionując jednocześnie certyfikatu ISO 9001 , który potwierdza wdrożenie 23 systemu zarządzania jakością, a oba certyfikaty (w różnym stopniu i zakresie) mają niewątpliwie wpływ na jakość oferowanych usług i ich realizację na najwyższym poziomie. Jak zauważył sam Odwołujący (str. 11 odwołania): „Podstawą przyznania „Gwaranta Czystości i Higieny” jest pozytywna ocena systemu zarzadzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami norm ISO 9001, ISO 14001, PN-N 18001, OHSAS 18001, SZJ, PN27000 (zob. Załącznik 2 do regulaminu, pkt Il. lit. j.).” Proces certyfikacji ISO wbrew twierdzeniom Odwołującego zawiera więc mniejszy obszar działalności niż proces certyfikacji Gwarant Czystości i Higieny i nie odnosi się jedynie do właściwości Wykonawcy, ale ma bezpośredni wpływ na jakość świadczonych usług. Kryterium posiadanie certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny jest kryterium powszechnie stosowanym w procedurach prowadzonych na terenie kraju. Firma, która otrzymuje Certyfikat Gwarant Czystości i Higieny poddaje się ocenie niezależnego ośrodka certyfikującego, który dokonuje oceny, na podstawie przeprowadzonego audytu w zakresie weryfikacji jakości świadczonych usług profesjonalnego utrzymania czystości. W audycie ocenie podlega między innymi • jakość i niezawodność maszyn i urządzeń, narzędzi, środków chemicznych wykorzystywanych do realizacji usługi, • nadzór nad swoimi dostawcami materiałów pomocniczych, sprzętu i usług (prowadząc ocenę dostarczanych wyrobów i usług oraz sposób wywiązywania się z warunków umowy), • wdrożenie nowoczesnych systemów kontroli usług i monitorowania higieny, • stosowanie urządzeń uwzględniających aspekty ochrony środowiska w szczególności oszczędność energii elektrycznej, wody i ścieków, ograniczające emisję spalin i hałasu, • stosowanie ekologicznych systemów utrzymania czystości do mechanicznego i manualnego mycia oraz konserwacji posadzek, prowadzenie udokumentowanych okresowych przeglądów maszyn i urządzeń, zgodnie z zaleceniami producenta, • szkolenie producenckie pracowników w zakresie: mycia okien i powierzchni szklanych, zabezpieczania posadzek powłokami polimerowymi, czyszczenia i konserwacji dywanów i wykładzin dywanowych, czyszczenia i konserwacji posadzek kamiennych i drewnianych, • szkolenia pracowników dotyczące stosowania nowoczesnych technologii oraz sprzętów i środków chemicznych na podstawie sporządzonego rocznego planu szkoleń, • kierowanie pracowników na specjalistyczne szkolenia z dziedziny zarządzania jakością (np. ISO 9001), • prowadzenie oceny skuteczności szkoleń, • wyznaczenie osoby w firmie odpowiedzialnej za jakość świadczonych usług. W podobnej sytuacji KIO w wyroku z dnia 17.01.2020 r. (sygn. akt: KIO 2674/19) uznała, że posiadanie przez wykonawcę certyfikatu ISO 9001 może być kryterium pozacenowym. W ww. postępowaniu Odwołujący zarzucił, że certyfikat ISO 9001 odnosi się do systemu zarządzania jakością przedsiębiorstwa, a nie do jakości usługi. KIO odrzuciło zarzut, że ww. pozacenowe kryterium narusza art. 91 ust 3 poprzednio obowiązującej Ustawy . Zdaniem KIO sposób zorganizowania przedsiębiorstwa oraz jego wydajność może wpływać na lepszą jakość świadczonych usług, zatem kryterium opisane przez zamawiającego nie dotyczy właściwości wykonawcy, ale odnosi się do realizacji przedmiotu zamówienia. KIO powołując się na różne opinie (między innymi Biuro Certyfikacji Systemów Zarządzania, opracowanie wykładowcy Akademii Morskiej w Gdyni itp.) wskazuje, że poprawienie systemu zarządzania w przedsiębiorstwie może wpływać na poprawę jakości świadczonych usług oraz, że skuteczne zarządzanie przedsiębiorstwem przekładać się może na jakość świadczonych usług. Z powyższego wywieść można wniosek, że skoro certyfikat ISO jest pozacenowym kryterium ofert, to certyfikat Gwarant Czystości i Higieny również może być kryterium oceny ofert. Podobne stanowisko zajęła KIO w wyroku z dnia 30 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 3613/21), gdzie w sposób jednoznaczny jako kryterium oceny ofert przyjęto wykazanie się przez wykonawców zarówno certyfikatem ISO 9001 , jak i certyfikatem Gwarant Czystości i Higieny. Ponadto we wskazanym wyżej wyroku stwierdzono, iż: „Certyfikat Gwarant” Czystości i Higieny przedstawiony przez Konsorcjum (...) potwierdza takość usług zarządzania i utrzymania czystości zgodnie z wymogami programu Gwarant Czystości i Higieny. Jest to certyfikat branżowy wydawany przez jednostką TUV Rheinland Polska Sp. z o.o. w zakresie: "świadczenia usług utrzymania czystości ze specjalnością ogólną” potwierdzający na podstawie audytu spełnienie wymagań programu Gwarant Czystości i Higieny. Z treści certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wynika potwierdzenie jakości usług w zakresie zarządzania i utrzymania czystości - że wykonawca (...). spełnia wymogi programu Gwarant Czystości i Higieny. art. 240 ust. 2 Ustawy — zarzut chybiony — Zamawiający opisu kryteriów dokonał w sposób jasny i precyzyjny, który nie pozostawia jakiejkolwiek swobody w wyborze oferty. W niniejszym postępowaniu zamawiający dokona wyboru oferty wg. następujących kryteriów: Cena — waga 60 — najwyższą ilość punktów otrzyma oferta z najniższą ceną, pozostałe zostaną przeliczone wg określonego w SWZ wzoru. Gwarant Czystości i Higieny — waga 25 — przyznawanie punktów „zero-jedynkowo” jest 25 pkt, nie ma 0 pkt. Certyfikat ISO — waga 15 przyznawanie punktów „zero-jedynkowo" jest 15 pkt, nie ma 0 pkt. Nie można zatem mówić w tym wypadku o jakiejkolwiek dowolności po stronie Zamawiającego. Kryteria zostały jasno sprecyzowane, podobnie jak opis sposobu oceny ofert. art. 105 -jak już wskazano w pkt 2 certyfikaty jakości odnoszą się do przedmiotu zamówienia. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający wskazał na stanowisko Przewodniczącego Federacji Przedsiębiorców Polskich — pana M. K. opublikowane na stronie na stronie internetowej: www.orawo.pl.samorząd/certvfikat-jakości-jako-kryteriumoceny-ofert-w-przetarqu-na-usługi-sprzątania.233807.htlm W ww. stanowisko wskazuje się: „(...) Zamawiający w sektorze sprzątania często nie wiedzą, w jaki sposób konstruować pozacenowe kryteria oceny ofert, tak żeby były one jasne i czytelne dla potencjalnego Wykonawcy oraz żeby jednocześnie zabezpieczały w sposób właściwy interes zamawiającego (.. .). Przy ustanawianiu jako jednego z warunków wyboru oferty znaków jakości, takich jak np. Gwarant Czystości i Higieny, który jest oceniany przez niezależnego audytora, wybór oferty zyskuje obiektywne kryteria oceny, jest wystandaryzowany i spełnia wymogi równości dla wszystkich oferentów. Takie pozacenowe kryterium znacznie upraszcza ocenę złożonych aspektów oferty i maksymalizuje prawdopodobieństwo wyboru najlepszego wykonawcy, który zapewni najwyższą jakość usług oraz dba o stronę społeczną. Tym samym zamawiający może mieć pewność, że środki publiczne zostały wydane w najlepszy możliwy sposób z poszanowaniem praw pracowników. Jednocześnie takie niezależne kryteria oceny ofert są znakomitą wytyczną dla wykonawców, którzy często przez nieprecyzyjne zapisy w SWZ mają problem ze spełnieniem wymagań. Zapisane jako kryterium konkretnej certyfikacji upraszcza procedury i ułatwia wykonawcom spełnienie wymogów. Należy również zaznaczyć, że certyfikacja jakości pozytywnie wpłynie na jakość oferowanych przez wykonawców usług, preferując na rynku tylko najlepszych” Mając na uwadze powyższe stanowisko, Zamawiający po raz kolejny wskazał, iż w przedmiotowym postępowaniu żądane certyfikaty dotyczą przedmiotu zamówienia, a nie właściwości wykonawcy. art. 455 ust. 1 w zw. z 433 pkt 4 — Zamawiając nie naruszył żadnego z powołanych art. Ustawy. Określił zarówno rodzaj jak i zakres zmian oraz warunki ich wprowadzenia. Wskazał również minimalny zakres gwarantowany wykonawcy. art. 436 pkt 4 lit. b — Zamawiający w sposób jasny i precyzyjny określił warunki zmian umowy w przypadkach określonych w powołanym przepisie. Zamawiający opisując zmiany cen netto nie użył sformułowania „wyłącznie”, a logicznym jest, że skoro ceną jest wartość brutto, to zmiana cen netto wymusza na Zamawiającym uwzględnienie w cenie należnego podatku VAT. W projektowanych postanowieniach umowy określono jedynie mechanizm wprowadzania zmian w przypadku ziszczenia się przesłanek do ich wprowadzenia. W pozostałym zaś zakresie zastosowanie mają przepisy powszechnie obowiązujące, które obligują zarówno wykonawcę, jak i zamawiającego do ukształtowania ceny z uwzględnieniem stosownej stawki podatku VAT. art. 439 ust. 2 w zw. z art. 3531 k.c. — Zamawiający nie zgadza się z zarzutem pozorności przewidzianej zmiany prowadzącej do ominięcia powołanej normy. Określona procentowo wysokość ma na celu podział ryzyk związanych ze wzrostem kosztów realizacji usługi i zachowanie równowagi ekonomicznej. Proponowany przez Odwołującego poziom na wysokości 5% spowodowałby przeniesienie niemal całego ryzyka wzrostu cen na Zamawiającego, a także potencjalnego ryzyka związanego z celowym zaniżaniem ceny oferty przez wykonawcę. Zbyt liberalna klauzula waloryzacyjna mogłaby prowadzić do tego, że wykonawcy składaliby oferty po zaniżonych cenach, tak by w krótkim czasie od zawarcia umowy (lub jej ostatniej zmiany), po niewielkim wzroście cen materiałów dokonywać prób zwiększenia wysokości wynagrodzenia. Wykonawca jako profesjonalista działający na rynku usług sprzątania zobowiązany jest do ustalenia ceny oferty w taki sposób aby wynagrodzenie z tytułu realizacji usług nie znajdowało się poniżej rentowności działalności przedsiębiorstwa. Równocześnie wskazał, iż niniejsze zamówienie jest zamówieniem specyficznym z uwagi na fakt, iż głównym czynnikiem cenotwórczym są koszty pracy. Umowa przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w wypadku wzrostu minimalnego wynagrodzenia. W ocenie Zamawiającego wzrost zaś cen materiałów, nawet bardzo istotny, nie będzie decydował o rentowności kontraktu. Do poszczególnych wskazanych przez Odwołującego „przejawów” rzekomego naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy, Zamawiający odniesie się szczegółowo w ewentualnym piśmie procesowym o charakterze odpowiedzi na odwołanie oraz na rozprawie. W dniu 22.08.2022 r. (e-mailem podpisanym podpisem cyfrowym) Odwołujący przesłał pismo procesowe w ramach którego oświadczył, że wycofuje odwołanie w części zarzutu dotyczącego § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, tj. naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Skład orzekający Izby, działając zgodnie z art. 542 ust. 1 NPzp, dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej, w tym w szczególności postanowień SWZ, czy też Załącznika nr 3 do SWZ - wzoru umowy sprzątanie z załącznikami, Załącznika nr 6 do SWZ - formularz cenowy z podziałem na zadania. Izba zaliczyła do materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności w nim wskazane: 1) Regulamin Programu Gwarant Czystości i Higieny wraz z Załącznikiem nr 1 do Regulaminu Programu - zał. nr 5 do odwołania; 2) Opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TUV Rheinland Polska pn. „Gwarant Czystości i Higieny” w specyfikacji istotnych warunków zamówienia a usługi utrzymania czystości/usługi pralnicze”, dostępna na stronie internetowej: - zał. nr 6 do odwołania. Dodatkowo, Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożoną na rozprawie przez Odwołującego: • zestawienie wyciągu podobnych zapisów waloryzacyjnych u innych Zamawiających (jako załącznik do protokołu rozprawy w dniu 23.08.2022 r.) Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę stanowisko wynikające z odwołania, odpowiedzi na odwołanie, pisma procesowego Odwołującego, oraz stanowiska i oświadczenia stron złożonych ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionego w treści odwołania zarzutu, stwierdzić należy, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: Odwołanie wniesiono w następującym zakresie: 1) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.4) Opis zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział III Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych SWZ w zakresie żądania przedmiotowych środków dowodowych w postaci „aktualnego Certyfikatu Gwarant Czystości i Higieny wydany przez jednostkę certyfikującą TUV Rheinland Polska Sp. z o.o.”, 2) Sekcja II: Przedmiot pkt II.2.5) Kryteria udzielania zamówienia Ogłoszenia o zamówieniu oraz rozdział XIV pkt 1 i 2 SWZ w zakresie określenia jako kryterium oceny ofert posiadania Certyfikatu „Gwarant czystości i higieny” - waga 25 % oraz w zakresie opisu sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert „Gwarant czystości i higieny”, 3) § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, 4) § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, 5) § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy w zakresie: a) przewidzenia zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia po minimum 20% zmianie cen związanych z realizacją przedmiotu zamówienia w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej, b) uzależnienia rozpoznania wniosku i w konsekwencji zmiany wynagrodzenia wykonawcy od przedstawienia kompletnej, precyzyjnej, rzetelnej „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym, w tym koszów poniesionych na zakup materiałów wraz z dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne (w tym wzrost cen materiałów)”, c) przewidzenia możliwości kolejnej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy. Zarzucono naruszenie: 1) art. 16 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz z naruszeniem zasady proporcjonalności i przejrzystości, przejawiające się w: a) określeniu kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców, w szczególności poprzez: - określenie jako kryterium oceny ofert aspektów odnoszących się do właściwości wykonawcy, - określenie, że wykonawcy otrzymają punkty w ramach określonego kryterium oceny oferty wyłącznie w sytuacji przedstawienia konkretnego (wybranego przez Zamawiającego) certyfikatu oraz niedopuszczenie możliwości uzyskania punktów przez wykonawców w przypadku przedłożenia innych, co najmniej równoważnych certyfikatów, - określenie różnych wag dla kryteriów potwierdzających równoważne cechy, b) uzależnieniu waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy od przedłożenia „szczegółowej kalkulacji kosztów realizacji usługi w każdym kompleksie wojskowym”, bez wskazania poziomu szczegółowości kalkulacji i jej elementów składowych, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, że „nieprzekazanie przedmiotowych kalkulacji lub przekazanie kalkulacji niekompletnej, nieprecyzyjnej lub nierzetelnej będzie stanowić podstawę odmowy uwzględnienia wniosku o zmianę wynagrodzenia umownego”; 2) art. 241 ust. 3 Pzp poprzez określenie jakie jednego z kryteriów oceny ofert posiadania Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” - waga 25 %, w sytuacji gdy kryterium to dotyczy właściwości wykonawcy; 3) art. 240 ust. 2 Pzp poprzez określenie kryteriów oceny ofert oraz opisanie sposobu oceny ofert w ramach kryterium oceny ofert Certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” w sposób nieumożliwiający weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia; 4) art. 105 ust. 1 Pzp poprzez żądanie złożenia przez wykonawcę Certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” w celu potwierdzenia zgodności oferowanych usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia, w sytuacji gdy wymieniony certyfikat dotyczy właściwości wykonawcy, a więc stanowi podmiotowy środek dowodowy; 5) art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy; 6) art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto, 7) art. 439 ust. 2 Pzp w zw. z art. 3531 k.c., poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia w sposób, który sprawia, że nie będzie ona miała praktycznego zastosowania, a w konsekwencji należy uznać takie zastrzeżenie za przekraczające swobodę kontraktową mającą na celu obejście przepisu art. 439 ust. 2 Pzp. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i pisma procesowego Odwołującego. Jednocześnie należy podkreślić, że Odwołujący wycofał zarzut dotyczący § 13 ust. 3 pkt 2-5 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - projektowane postanowienia umowy w zakresie przewidzenia po zaistniałych zdarzeniach zmiany wynagrodzenia jednostkowego wyłącznie netto, tj. naruszenia art. 436 pkt 4 lit. b Pzp poprzez zastrzeżenie w projektowanych postanowieniach umownych możliwości zmiany jedynie wynagrodzenia jednostkowego netto, z pominięciem wynagrodzenia jednostkowego brutto. Nadto, na posiedzeniu Zamawiający uwzględnił zarzut dotyczący - § 5 ust. 3 i 4 Załącznika nr 3 do Specyfikacji Warunków Zamówienia - Projektowane postanowienia umowy w zakresie określenia możliwości jednostronnego rozwiązania przez Zamawiającego umowy odpowiednio z końcem 2022, 2023, 2024, na podstawie pisemnego powiadomienia Wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, tj. naruszenia art. 455 ust. 1 w zw. z art. 433 pkt 4 Pzp poprzez określenie możliwości rozwiązania umowy przez Zamawiającego na podstawie pisemnego powiadomienia wykonawcy o braku środków na kontynuację umowy, w zakresie, w jakim postanowienie przyznaje Zamawiającemu nieograniczoną możliwość rozwiązania umowy w dowolnym czasie, przy jednoczesnym ograniczeniu roszczeń wykonawcy jedynie do wynagrodzenia za wykonaną część umowy. W konsekwencji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie przywołanych wyżej zarzutów. Do pozostałych kwestii Izba odniesie się w ramach rozpatrywanych zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutów dotyczących certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny”, Izba uznała, że niniejsze zarzuty podległą oddaleniu. Izba z uwagi na charakter odwołania i budowę tych zarzutów odniesie się do nich wspólnie. W pierwszej kolejności Izba uznała zasadność argumentacji Zamawiającego z rozprawy, że sporny certyfikat na de facto podwójny charakter i w zależności od roli jaką jemu nadał Zamawiający może pełnić role podmiotowego lub przedmiotowego środka dowodowego. Izba także zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, co do art. 105 ust. 1 Pzp, z którego wynika, że certyfikat wydany przez jednostkę oceniającą zgodność może stanowić przedmiotowy środek dowodowy. W konsekwencji fakt, że w § 9 ust. 1 pkt 12 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. z 2020 r. poz. 2415) zaświadczenie niezależnego podmiotu jest wskazane jako środek podmiotowy nie zmienia stanowiska Izby w tym zakresie. Tym bardziej, że potwierdza podwójną rolę certyfikaty „Gwarant Czystości i Higieny” załącznik nr 6 do odwołania - Opinia Federacji Przedsiębiorców Polskich, Polskiej Izby Gospodarczej i TUV Rheinland Polska pn. „Gwarant Czystości i Higieny” w specyfikacji istotnych warunków zamówienia a usługi utrzymania czystości/usługi pralnicze”, dostępna na stronie internetowej:https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/dobre-praktyki/forum-praktyk. Należy bowiem wskazać, że sporny certyfikat został wskazany pośród tak wykazu oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej (jak wskazywał Odwołujący w odwołaniu), ale także nota bene na tej samej stronie przywołanej opinii (str. 8) w wykazie oświadczeń lub dokumentów w celu potwierdzenia że oferowane roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego. Izba w konsekwencji stwierdza, że Zamawiający mógł uczynić z certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” kryterium oceny ofert z uwagi na ten dwoisty charakter tego dokumentu. Niewątpliwie bowiem zawiera w sobie aspekty podmiotowe, jak i przedmiotowe. W rezultacie nadanie przez Zamawiającego w tym postępowaniu temu dokumentowi charakteru przedmiotowego środka dowodowego było dopuszczalne, tym bardziej, że służy ten certyfikat weryfikacji jakości świadczonych usług profesjonalnego utrzymania czystości. Zamawiający wyraźnie nadał taki charakter w SWZ (str. 5) przedmiotowemu certyfikatowi, wskazał także że należy złożyć go wraz z ofertą, nie podlega on uzupełnianiu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp i stanowi jedno z kryteriów oceny ofert. Jednocześnie, Izba zgadza się z Zamawiającym, że podstawą przyznania tego certyfikatu jest pozytywna ocena systemu zarzadzania przedsiębiorstwem wykonawcy zgodną z wymaganiami m.in. ISO 9001 (str. 1 przywołanej powyżej opinii). Należy także zauważyć, że argumentacja Odwołującego była niespójna, gdyż podważał jedynie certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny”, a nie certyfikat ISO 9001, a dodatkowo wnioskuje w odwołaniu o uznanie go za równoważny, czyli sam uznaje że oba certyfikaty mają charakter przedmiotowy. Odnośnie kwestii równoważności, Izba wskazuje, że z jednej strony Odwołujący miał prawo domagać się wyraźnego dopuszczenia możliwości składnia certyfikatów równoważnych i ich oceny w ramach kryterium oceny ofert /„Zaznaczyć jednak należy, że sposób oceny zgodności z wymaganiami lub cechami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia, kryteriach oceny ofert lub warunkach realizacji zamówienia, jest określony przepisem art. 30b PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 PZP przyp. A.M. ] i nie może być przez Zamawiającego modyfikowany. W świetle art. 30b PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 PZP — przyp. A.M]. Zamawiający ma prawo żądać stosownych certyfikatów (ust. 1), musi jednak dopuścić certyfikaty równoważne (ust. 3), a jeżeli wykonawca z przyczyn od niego niezależnych nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, zamawiający ma obowiązek poddać ocenie inne środki dowodowe (ust. 4), Natomiast ocena, czy brak możliwości przedstawienia certyfikatu lub raportu z badań jest niezależna od wykonawcy oraz czy wykonawca rzeczywiście udowodnił, że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, odbywa się na etapie oceny ofert, kiedy to w zależności od konkretnych okoliczności wykazanych lub niewykazanych przez wykonawcę zamawiający podejmuje decyzję, czy spełnianie wymagań zostało wykazane. Na etapie opracowania SIWZ [obecnie SWZ - przyp. A.M.], przedstawiając wykonawcom sposób oceny spełniania wymagań przez oferowane produkty, Zamawiający nie może natomiast nie uwzględnić dyspozycji art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP przyp. A.M], stosowna informacja o możliwości przewidzianej tym przepisem powinna znaleźć się w postanowieniach SIWZ [obecnie SWZ - przyp. A.M.]" (wyr. KIO z 20.5.2019 r. KIO 706/19, Regalia) - (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 307)./, z drugiej należy przyznać racje Zamawiającemu, że art. 105 ust. 3 Pzp ma charakter imperatywny, zawierający nakaz, do wypełnienia którego nie może się uchylić /analogicznie - art. 105 ust. 4 Pzp: „Brak w treści SIWZ odwołania do art. 30b ust. 4 PZP z 2004 r. [obecnie art. 105 ust. 4 PZP - przyp. AM.] nie oznacza, że zamawiający nie jest obowiązany do jego stosowania. Wskazany przepis jest bowiem przepisem bezwzględnie obowiązującym (imperatywnym), zawierającym nakaz, od wypełnienia którego nie można się uchylić. Zamawiający, do którego przytoczona norma jest skierowana, zobowiązany jest zachować się zgodnie z jej treścią" (wyr. KIO z 10.12.2019 r.. KIO 2389/19, Legalis) - (Komentarz Prawo Zamówień Publicznych, pod red. Marzeny Jaworskiej, Wydawnictwo C. H. Beck, W-wa 2021, str. 308)./. W konsekwencji Zamawiający nie może uchylić się od oceny równoważności innego certyfikatu względem zaskrżonego kryterium certyfikat „Gwarant Czystości i Higieny” jeśli takowy zostanie złożony, gdyż jest związany art. 105 ust. 3 Pzp. Przy czym, Izba dostrzega, że skoro podstawą uzyskania certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny” jest certyfikat ISO 9001, to ma on szerszy charakter i pełni względem niego role pomocniczą i służebną, stąd zasadnie przyjęto u Zamawiającego większą wagę i brak jest możliwości uznania ISO 9001 za równoważny względem certyfikatu „Gwarant Czystości i Higieny”. Przynajmniej Odwołujący tego nie wykazał a dowody Odwołującego uwiarygadniają argumentacje Zamawiającego z rozprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego zmiany wynagrodzenia § 13 ust. 5 wzoru umowy w przypadku zmiany cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia po minimum 20 % na 5%, Izba uznała, że niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu. Izba przychyliła się do stanowiska Zamawiającego. Wskazując, ze mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacja zamówienia. Z przepisów Pzp w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację w szczególności Wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy. Przyjęcie proporcji waloryzacji Odwołującego spowodowałoby zachwianie równowagi ekonomicznej stron. To bowiem Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane z przedmiotowymi wzrostami. Odnośnie zarzutu dotyczącego poziomu szczegółowości wniosku o waloryzacje, Izba uznała, że niniejsze zarzuty za podlegające oddaleniu. Niewątpliwie Zamawiający zasadnie wskazywał, że Wykonawca składa w terminie 60 dni od zawarcia umowy szczegółowa kalkulację, koszty wykonania usługi w każdym kompleksie wojskowym (kalkulacja wstępna) (§ 13 ust. 8 wzoru umowy), do tej kalkulacji odwołuje się także Zamawiający w przypadku osiągniecia poziomu 20 % zmian cen związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. („Poziom zmiany cen materiałów związanych z realizacją zamówienia uprawniający Strony do zmiany wynagrodzenia wynosi minimum 20 % w stosunku do cen wskazanych w kalkulacji wstępnej”). W konsekwencji zasadnie podnosił Zamawiający, że na zasadzie analogi powinien ją złożyć wraz z wnioskiem. Jeśli więc profesjonalny Wykonawca będzie w stanie złożyć i skalkulować cenę ofertę oraz dostarczyć kalkulacje wstępną na każdy kompleks wojskowy to także będzie w stanie dostarczyć taką zwaloryzowaną kalkulację z uwzględnieniem zmian cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Należy wiec porównać ceny (kalkulacje wstępną) z cenami lub kosztami z chwili wnioskowania o waloryzację. Jest przy tym oczywiste, że strona wnioskująca zobowiązana jest wykazać w jaki sposób zmiana cen materiałów związanych z realizacja zamówienia miała wpływ na koszt realizacji przedmiotu umowy. Jest to konieczne dla uzasadnienia spełnienia przesłanki związku zmiany ceny materiałów związanych z realizacją zamówienia i wpływu na koszt realizacji przedmiotu umowy, w tym wypadku cenę jednostkową za 1m 2. Istotna jest zależność miedzy zmianami cen materiałów, a kosztami realizacji przedmiotu umowy. Niewątpliwie taki wniosek winien zostać uzasadniony i odpowiednio udokumentowany poprzez faktury, obwieszczenia, komunikaty GUS i wszelkie inne tego rodzaju dokumenty. Izba zgadza się także z Zamawiającym, że z dowodu złożonego na rozprawie przez Odwołującego nie wynika, aby inni Zamawiający narzucali jakikolwiek wzór takiego wniosku, czy sposób składnia wniosku o waloryzacje (Zestawienie wyciągu podobnych zapisów waloryzacyjnych u innych Zamawiających - jako załącznik do protokołu rozprawy w dniu 23.08.2022 r.). Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu dotyczącego przewidzenia możliwości kolejnej zmiany wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy, Izba uznała, że niniejszy zarzut za podlegający oddaleniu. Należy wskazać, że obowiązek stosowania klauzuli waloryzacyjnej dotyczy umów zawartych na okres powyżej 12 miesięcy (art. 439 ust. 1 Pzp). Wprowadzenie więc takiego rozwiązania u Zamawiającego ma swoje uzasadnienie w założeniach ustawodawcy w zakresie stosowania mechanizmu waloryzacji. Przy czym, okoliczność, że za pierwszym razem zmiana może nastąpić po 6 miesiącach, a dopiero następna po 12 miesiącach, nie zmienia stanowiska Izby, gdyż Zamawiający przyjął termin pierwszy korzystniejszy niż w Pzp, zaś drugi taki jak w ustawie Pzp. Należy w związku z tym zaznaczyć, że niejako wobec skrócenia pierwszego, drugi przyjął ustawowy. Odnośnie ryzyka zmiany cen materiałów związanych z realizacją umowy, to takie ryzyko należy odnieść także do ryzyka Zamawiającego. W ocenie Izby, przyjęty we wzorze umowy termin początkowy ustalenia zmian wynagrodzenia w sposób adekwatny niweluję to ryzyko w pierwszym roku obowiązywania umowy. Przyjęcie propozycji Odwołującego (niezależnie od upływu czasu /usunięcie w § 13 ust. 8 Załącznika nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy warunku: „Każdy kolejny wniosek o zmianę wysokości wynagrodzenia należnego z tytułu realizacji zamówienia wraz ze szczegółowa kalkulacją kosztów wykonania usługi oraz dokumentami potwierdzającymi dane kalkulacyjne, może być złożony po upływie 12 miesięcy od dnia dokonania ostatniej zmiany umowy” oraz wprowadzenie możliwości złożenia kolejnego wniosku o zmianę wysokości wynagrodzenia, po spełnieniu warunków niezbędnych dla dokonania zmiany, niezależnie od tego, jaki czas upłynął od dnia ostatniej zmiany) skutkuje z kolei tym, że to Zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane z przedmiotowymi wzrostami cen materiałów związanych z realizacją umowy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba oddaliła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze i art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp oraz orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono z uwzględnieniem przywołanych poniżej przepisów, w tym także w oparciu o § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia wskazanego poniżej. Jednocześnie, obciążając kosztami Odwołującego. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 36 …

…Sygn. akt: KIO 3896/24 WYROK Warszawa z dnia 13 listopada 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 7 i 13 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 21 października 2024 r. przez odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa w postępowaniu prowadzonym prz ez zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki w Białymstoku ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystok z udziałem przystępującego: Konsorcjum: „STEKOP” S.A. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa – Lider Konsorcjum i „STEKOP – OCHRONA” Sp. z o.o. ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa – Partner Konsorcjum po stronie zamawiającego orzeka: oddala odwołanie kosztami postępowania obciąża odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od odwołującego: Ekotrade Sp. z o.o. ul. Melomanów 4, 00-712 Warszawa 3.651 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset pięćdziesiąt jeden złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Narodowy Fundusz Zdrowia Podlaski Oddział Wojewódzki w Białymstoku ul. Pałacowa 3, 15-042 Białystok stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego i opłat skarbowych Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… Członkowie:……………………………… ………………………………. uzasadnienie Nazwa postępowania: postępowanie prowadzone w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r., poz. 1320 dalej Ustawa Pzp) w związku z art. 359 pkt 2 Ustawy Pzp pn. Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3” Oznaczenie sprawy: NFZ10-WAG.251.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00507969/01 z dnia 2024-09-19. Zamawiający zamieścił Dokumenty Zamówienia na stronie internetowej pod adresem: https://nfz-bialystok.ezamawiajacy.pl/pn/nfz-bialystok/demand/notice/public/142326/details ODWOŁANIE Działając w imieniu Wykonawcy: EKOTRADE sp. z o.o. (dalej jako: „Odwołujący”), w oparciu o pełnomocnictwo, którego odpis przedkładam w załączeniu, na podstawie art. 505 ust. 1 oraz art. 513 pkt 1 ustawy PZP, niniejszym składam odwołanie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonym przez Podlaski Oddział Wojewódzki Narodowego Funduszu Zdrowia z siedzibą w Białymstoku (dalej „Zamawiający”) w trybie podstawowym zgodnie z art. 275 pkt 1 ustawy Pzp w związku z art. 359 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na niezgodne z przepisami ustawy PZP czynności Zamawiającego. I. Wskazanie czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy: 1) czynności badania oraz oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STEKOP S.A. - Lider Konsorcjum oraz „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. - partner z siedzibą przy ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (zwanej dalej: „Stekop”), a w konsekwencji wyboru oferty złożonej przez Stekop jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, pomimo tego, że oferta podlegała odrzuceniu, 2) czynności badania oraz oceny oferty złożonej przez Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego: STEKOP S.A. - Lider Konsorcjum oraz „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. - partner z siedzibą przy ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa (zwanej dalej: „Stekop”), niezgodnie z kryteriami oceny, tj. przyznanie jej zbyt dużej liczby punktów w oparciu o oświadczenia i dokumenty niespełniające wymagań SWZ oraz przepisów ustawy Pzp II. Odwołujący stawia wobec czynności i zaniechań zamawiającego związanych z treścią dokumentów zamówienia następujące zarzuty: Zamawiającemu zarzucam naruszenie następujących przepisów ustawy: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: "znku") i art. 14 ust. 1 znku a także art. 16 pkt 1) ustawy PZP, mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Stekop, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w ofercie w zakresie posiadania własnego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) w dwóch lokalizacjach, co jest niezgodne ze stanem faktycznym, a złożone oświadczenie miało na celu jedynie uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów udzielenie zamówienia, ewentualnie uznanie naruszenia przez Zamawiającego: 2)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz.XVI ust. 1 pkt 4 SW Z polegające na przyznaniu Stekop 15 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) - 15 pkt, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w rzeczywistości nie jest powiązanie funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum ani nie spełnia wymogów centrum monitorowania. 3)art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z rozdz.XVI ust. 1 pkt 3) SW Z polegające na przyznaniu Stekop 20 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium. System zarządzania jakością ISO (S) - 20 pkt na podstawie złożenia certyfikatu ISO 9001:2015, który nie zachowuje przymiotu aktualności i prawidłowości, bowiem nie posiada wszystkich elementów (załączników) stanowiących jego integralną część. 4)art. 239 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 16 pkt 1 i 2, poprzez: a)bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Stekop, podczas gdy oferta ta nie jest najkorzystniejsza, b)błędną ocenę ofert, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie utraciło walor przejrzystości. III. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)uwzględnienie odwołania; 2)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji Postępowania, a także dowodów opisanych szczegółowo w treści niniejszego odwołania oraz dowodów, które zostaną powołane i przedłożone na rozprawie, 3)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 4)dokonania ponownego badania i oceny ofert w Postępowaniu, w tym: a.odrzucenia oferty Stekop za czyn nieuczciwej konkurencji ewentualnie nieprzyznania im dodatkowych kryteriów za posiadanie zapasowego centrum monitorowania, b.nieprzyznania ofercie Stekop w ramach kryteriów pozacenowych dodatkowych punktów za posiadanie certyfikatu ISO a nie jak to uczynił Zamawiający - przyznania 20 pkt, 5) wyboru oferty Odwołującego, jako oferty najkorzystniejszej, 6) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. IV. Wykazanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Zgodnie z art. 554 ust. 1 Ustawy PZP Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający dokonał wyboru oferty Wykonawcy Stekop, który nie potwierdził braku podstaw do wykluczenia tego wykonawcy, a także dokonał błędnej oceny oferty Konsorcjum Stekop w oparciu o złożone dokumenty i oświadczenia, które nie potwierdzają okoliczności mających na celu przyznanie Wykonawcy dodatkowych punktów. Okoliczności te niewątpliwie stanowią rażące naruszenia przepisów ustawy PZP, które szczegółowo zostały uzasadnione w dalszej części niniejszego odwołania. W sytuacji dokonania przez Zamawiającego rzetelnego badania i oceny ofert, w tym oświadczeń oraz dokumentów, Odwołujący uzyskałby najwyższą liczbę punktów w przedmiotowym postępowaniu i jego oferta byłaby najkorzystniejszą w postępowaniu. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia spodziewanego zysku na skutek jego realizacji. W związku z powyższym Odwołujący posiada legitymację do wniesienia niniejszego środka ochrony prawnej. V. Wykazanie dochowania terminu do wniesienia odwołania. Zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 lit. a ustawy PZP odwołanie w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne dla zamówień klasycznych, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, tzn. wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak od równowartości kwoty 130 000 zł. W niniejszym postępowaniu Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 14 października 2024 r., a zatem termin do wniesienia odwołania upływa w sobotę 19 października 2024 r. Należy przy tym wskazać, że zgodnie z art. 509 ust. 2 p.z.p.: "Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy" Wobec powyższego termin do wniesienia odwołania w niniejszej sprawie ulega przesunięciu na najbliższy dzień roboczy, a więc na poniedziałek 21 października 2024 r. Termin do wniesienia odwołania został więc zachowany przez Odwołującego. Odwołujący oświadcza niniejszym, że kopia odwołania, zgodnie z dyspozycją art. 514 ust. 2 ustawy PZP, została przesłana Zamawiającemu, na dowód czego w załączeniu przedkłada potwierdzenie. Jednocześnie Odwołujący informuje, że zgodnie z dyspozycją art. 516 ust. 2 pkt 1 Ustawy PZP wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 zł został uiszczony przed dniem wniesienia odwołania, a dowód uiszczenia wpisu został załączony do niniejszego odwołania. VI. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Uzasadnienie odwołania 1. Stan faktyczny Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie art. 275 pkt 1 w związku z art. 359 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Ustawy Pzp, postępowanie dotyczy udzielenia zamówienia na usługi społeczne dla zamówień klasycznych, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, tzn. wartość zamówienia wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro, nie mniejsza jednak od równowartości kwoty 130 000 zł. pn. „ Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”. W rozdziale XVI. SW Z zatytułowanym” OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJACY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, W RAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT wskazał, że przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierował się następującymi kryteriami i ich znaczeniem: L.p.Nazwa kryterium 1.Cena ofertowa brutto (C) waga 55% 2.Posiadanie własnej grupy interwencyjnej (G) 3.System zarządzania jakością ISO (S) 10% 20% 4.Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% Zamawiający wskazał, że Kryterium III: System zarządzania jakością (S) 20 % w celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: - brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem - 0,00 pkt, - wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem - 20,00 pkt. 5) Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Natomiast w ramach Kryterium IV: Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% będzie oceniane posiadanie podstawowego oraz zapasowego centrum monitorowania. Wedle Zamawiającego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego - punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy- centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania. Sposób przyznania punktów w tym kryterium jest następujący: Liczba punktów: a) posiadanie własnego centrum podstawowego 5 pkt b) posiadanie własnego centrum podstawowego oraz zapasowego 15 pkt Oferta może uzyskać w zakresie kryterium „własne centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności” maksymalnie 15 pkt. W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyznał Wykonawcy Stekop następujące punkty: Nr ofertyNazwa (firma) i adres Wykonawcy Nazwa kryterium Punkty za każde z kryteriów Łącznie punkty 1.STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum) i „STEKOP OCHRONA" Sp. z o.o. (Partner) ul. Mołdawska 9,02-127 Warszawa 1. Cena ofertowa brutto 51,39 pkt 96,39 2. Własne grupy interwencyjne – ilość pkt 10 3. Certyfikat ISO pkt 20 4. Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe) pkt 15 . Łącznie punkty 96,39 Co oznacza, że zdaniem Zamawiającego, Wykonawca przedłożył wszystkie niezbędne dokumenty i oświadczenia potwierdzające brak podstaw do wykluczenia oraz posiadanie aktualnego certyfikatu ISO oraz podstawowego i zapasowego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną. 2. Uzasadnienie zarzutów Odwołania 2.1. Zarzut nr 1 Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r., poz. 1233 - dalej: "ustawa znku"). Wskazana ustawa w art. 3 ust. 1 definiuje czyn nieuczciwej konkurencji jako działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przykładowe czyny nieuczciwej konkurencji zostały wskazane w art. 3 ust. 2 ww. ustawy, a także opisane w przepisach od art. 5 do art. 17g. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z dnia 22 października 2002 r. III CKN 271/01 uznanie konkretnego czynu za akt nieuczciwej konkurencji wymaga ustalenia, na czym określone działanie polegało oraz zakwalifikowania go pod względem prawnym, przez przypisanie mu cech konkretnego deliktu szczegółowego, ujętego w ramach Rozdziału 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji ("Czyny nieuczciwej konkurencji",art. 5-17) lub deliktu w nim nie ujętego, lecz odpowiadającego hipotezie art. 3 ust. 1 ustawy. Zgodnie z ww. przepisami: art. 3 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. art. 14 ust. 1: Czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wykonawca, który celowo lub niedbale przekazał Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania jak największej liczby punktów w kryterium oceny ofert, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. W przedmiotowym postępowaniu Konsorcjum Wykonawców Stekop złożyło oświadczenie, że posiada w lokalizacjach wskazanych poniżej dwa centra monitorowania: Dowód nr 1: Wyciąg z oferty Stekop: 2. Oświadczenie o posiadaniu własnego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności Podmiot: Konsorcjum Firm „STEKOP" S.A. - lider i „STEKOP-OCHRONA" sp. z o. o. - partner (podać nazwę podmiotu/ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia) posiada własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności: a)Podstawowe Zlokalizowane (podać adres): ul. Owocowa 6,16-070 Porosły - Kolonia b)Zapasowe Zlokalizowane (podać adres): ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa Funkcjonalnie i prawnie powiązane z podstawowym centrum powiadamiania. Niewypełnienie punktu 4 a, b nie będzie skutkować odrzuceniem oferty; w takim przypadku Wykonawcy/ Wykonawcom wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia nie zostaną przyznane punkty w danym kryterium pozacenowym. Celem wskazanego oświadczenia było uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie - w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą, traciła szanse na uzyskanie zamówienia. Działanie Wykonawcy naruszało interes innych przedsiębiorców w postępowaniu, którzy mieli utrudniony dostęp do zamówienia. Naruszało także interes Zamawiającego poprzez narażenie go na realizację zamówienia przez Wykonawcę nieposiadająca oczekiwanego, zakresu narzędzi, jak i poprzez konieczność zwiększenia wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji, gdy ten nie posiada większego zasobu dedykowanego/ narzędzi do realizacji wskazanego zamówienia. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę celem potwierdzenia spełniania wymagań postępowania lub przewagi konkurencyjnej, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami, które wymagają kierowania się prawdą. Działanie takie narusza interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nierzetelnym wykonawcą tracą szansę na uczciwe uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes zamawiającego, który wybrał do realizacji zamówienia wykonawcę, który nie posiada odpowiednich zdolności i kompetencji do jego zrealizowania. Zatem ustalony stan rzeczy należy także kwalifikować jako delikt wskazany w art. 3 ust. 1 ustawy znku, co powoduje, że w postępowaniu doszło do naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy znku Zamawiający w toku postępowania słusznie powziął wątpliwości w zakresie wskazanego oświadczenia i pismem z dnia 08.10.2024 r. skierował do Wykonawcy wniosek o wyjaśnienia, w którym to Stekop wskazał, że: „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe / awaryjne, wykorzystywane w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu w okresie od dnia 31.10.2024 r. godz. 12.00 (rozpoczęcie) do dnia 31.10.2026 r. godz.12.00 (zakończenie) lub 24 miesiące od daty podpisania umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy spełniać będzie n/w warunki: • jeden kwalifikowany, uzbrojony pracownik - tzw. Uzbrojone Stanowisko Interwencyjne (USI), • wydzielone pomieszczenie, objęte SSWiN oraz kontrolą dostępu (KD) • w/w pomieszczenie monitorowane przez własne centrum monitorowania z interwencją własnej grupy interwencyjnej, • budynek objęty całodobową ochroną fizyczną." Zgodnie w wymaganiem Zamawiającego dodatkowe centrum monitorowania powinno spełniać wymagania dot. centrum monitorowania tj. „całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia". Stekop udzielając odpowiedzi na pytanie Zamawiającego wskazujące, czy zapasowe centrum monitorowania mieszczące się przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie spełnia minimalne wymogi przewidziane dla USI (uzbrojone stanowisko interwencyjne) i wskazane w metodyce uzgadniania planów ochrony obszarów, obiektów i urządzeń podlegających obowiązkowej. Udzieliło wymijającej odpowiedzi. Skoro Stekop w ramach wyjaśnienia zakresu działań centrum wskazał, że „pomieszczenie te są monitorowane przez własne centrum monitorowania" w rzeczywistości potwierdził, że nie istnieją dwa odrębne od siebie centra - pełniące niezależne funkcje. Ponadto fakt braku posiadania dwóch centrów monitorowania, co potwierdzają liczne materiały informacyjne: Dowód nr 1: Informacja ze strony internetowej https://we.pb.edu.pl/2020/06/24/umowa-o-wspolpracy- pomiedzy-pb-i-firma-stekop-s-a/, gdzie wskazano, że „Firma dysponuje również nowoczesnym, zinformatyzowanym Centrum Operacyjnym kierującym siecią monitoringu i załóg interwencyjnych na terenie całego kraju, a także koordynujące prace serwisu technicznego." Wskazując, że jest to 1 centrum. Dowód nr 2: https://stekopsa.pl/ochrona/ zrzut z strony internetowej STEKOP Ochrona Fizyczna Oficjalne materiały prasowe wyraźnie wskazują, że Stekop nie posiada dwóch centrów monitorowania. Od Wykonawcy należy wymagać zgodnie ze wzorem należytej staranności weryfikacji danych prezentowanych Zamawiającemu, przy czym przebieg korespondencji pomiędzy ww. podmiotem, a Zamawiającym świadczy, iż treść informacji przekazywanych przez Stekop odnośnie posiadanych zasobów nie jest wynikiem tylko i wyłącznie niedbalstwa w weryfikacji danych, a wyjaśnieniem, że wskazane centrum monitorowania na moment wskazania ofert nie istnieje, co więcej jego zakres działania nie spełnia wymagań wskazanych przez Zamawiającego. Oprócz informacji prasowych aby potwierdzić ww. fakt konieczna jest fizyczna weryfikacja wskazanych informacji, co można dokonać samodzielnie. Odwołujący wskazuje, że aby zrealizować założenia centrum monitorowania każdy z podmiotów musi zapewnić odpowiednią ścieżkę obiegu sygnałów tj. 1) Znajdujący się na obiekcie chronionym nadajnik systemu alarmowego lub pracownik ochrony inicjuje sygnał alarmowy. 2) Sygnał alarmowy zostaje skierowany do centrum monitorowania alarmów firmy ochroniarskiej. 3) Centrum monitorowania alarmów odbiera sygnał alarmowy i lokalizuje obiekt, z którego sygnał został nadany. 4) Dyspozytor centrum monitorowania alarmów decyduje o skierowaniu grupy interwencyjnej do obiektu, z którego wygenerowano sygnał alarmowy. 5) Dyspozytor przekazuje informacje o alarmie wybranej grupie interwencyjnej. W związku z powyższym na każdym centrum monitorowania powinny znajdować się odpowiednie nadajniki odbiorcze sygnałów oraz anteny radiokomunikacyjne. Odwołujący dokonał wizji lokalnej wskazanego centrum zapasowego przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie i tak prezentuje się dach budynku: Dowód nr 3: zdjęcie budynku na którym widać szczątkowo (fragmenty) instalacji radiokomunikacyjnych. Brak posiadania na ww. budynku anten odbiorczych sygnał wskazuje, że na moment składania ofert wskazane zapasowe centrum monitorowania nie istniało ani nie istnieje. W niniejszej sprawie Odwołujący zachowanie Stekop kwalifikuje jako naruszenie generalnej klauzuli wyrażonej w art. 3 ust. 1 oraz delikt wskazany w art. 14 ust. 1 ustawy znku. Podkreślić należy, że w przedmiotowym postępowaniu będzie miała zastosowanie teza wskazana, w Wyroku KIO z dnia 21 stycznia 2022 r., KIO 5/22, w którym wskazano, „że brak wskazania przez Zamawiającego fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem zamawiającego w błąd, nie zwalnia Zamawiającego z obowiązku należytej weryfikacji wszystkich oświadczeń składanych przez wykonawców w postępowaniu. Szczególne znaczenie w tym kontekście należy przypisać oświadczeniom, na podstawie których oceniana jest podmiotowa sytuacja wykonawcy oraz przedmiotowa zgodność jego oferty z określonymi przez zamawiającego wymaganiami, cechami lub kryteriami. Od tych oświadczeń bowiem w głównej mierze zależy wynik postępowania". Zamawiający zobowiązany jest szczegółowo zbadać oświadczenia Wykonawcy, w szczególności, że zgodnie z podstawowymi informacjami dostępnymi na stronie internetowej Stekop nie występuje informacja o posiadaniu więcej niż jednego centrum monitorowania. Nie można uznać, że jeżeli Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, to nie ma instrumentów prawnych, aby wyeliminować ofertę wykonawcy przekazującego nieprawdziwe informacji w celu uzyskania zamówienia. Zdaniem Odwołującego oświadczenie nieprawdy w celu uzyskania zamówienia jest czynem nieuczciwej konkurencji. Wykonawca, który oświadcza nieprawdę, dopuszcza się działania sprzecznego z dobrymi obyczajami. Co więcej - narusza także interes innych przedsiębiorców, którzy konkurując z nieuczciwym wykonawcą tracą szansę na uzyskanie zamówienia. W takiej sytuacji narażony jest również interes Zamawiającego, który może udzielić zamówienia podmiotowi niemającemu odpowiednich kompetencji do jego zrealizowania. Spełniona jest więc dyspozycja art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Trudno przypuszczać by nieprawdziwe oświadczenie Stekop zostało złożone z innych względów niż próba celowego wprowadzenia w błąd zamawiającego lub z powodu rażącego niedopełnienia ciążących na nim obowiązków związanych z profesjonalnym charakterem jego działalności. Nie było bowiem podstaw by sądzić, iż błędnie interpretuje on treść warunków SW Z w ramach kryteriów oceny ofert w postępowaniu lub, że nieprawdziwe oświadczenie jest wynikiem omyłki. Złożenie nieprawdziwego oświadczenia celem uzyskania przewagi konkurencyjnej i dodatkowych punktów daje się również zakwalifikować co najmniej jako sprzeczne z dobrymi obyczajami. Informacje podawane w postępowaniu o zamówienie są oświadczeniami wiedzy składanymi w sposób celowy, w odpowiedzi na warunki określone przez zamawiającego, zatem ich podanie powinno być rozpatrywane w kategorii staranności wymaganej w danych okolicznościach, z uwzględnieniem profesjonalnego, zawodowego charakteru prowadzonej przez wykonawców działalności. Należyta staranność dłużnika określana przy uwzględnieniu zawodowego charakteru prowadzonej działalności gospodarczej uzasadnia zwiększone oczekiwania co do skrupulatności i rzetelności przy wypełnianiu przez wykonawców oświadczeń na potrzeby postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, zwłaszcza w zakresie weryfikacji faktycznego zakresu inwestycji referencyjnych powoływanych na potwierdzanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Niedochowanie ww. wymogom i złożenie oświadczenia nieprawdziwego świadczy o naruszeniu przez wykonawcę co najmniej dobrych obyczajów. Zgodnie z art. 355 pr. 2 Kodeksu Cywilnego - należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Niewątpliwie również wykonawca biorący udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r. , KIO 1983/18 - "Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego”. Niewątpliwie poprzez złożenie nieprawdziwego oświadczenia naruszony został także interes pozostałych oferentów, którzy utracili szansę na uzyskanie zamówienia wobec nieuczciwego podejścia Przystępującego. Z tego względu, zdaniem Odwołującego spełnione zostały przesłanki niezbędne do odrzucenia oferty Stekop w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy PZP w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy uznk. Podanie informacji, które mijają się z rzeczywistością nie stanowi błędu, lecz jest podaniem nieprawdy i wprowadzeniem w błąd. Odwołujący stwierdza, że w przypadku uznania, że Izbę, że wskazany czyn nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji to oświadczenie złożone przez Stekop o posiadaniu dwóch centrów monitorowania o określonej funkcji i zasobach co najmniej nie potwierdza spełnienia wymagań zawartych w SW Z. Oświadczenie złożone przez Stekop w piśmie z dnia 10.10.2024 r. wyraźnie wskazuje, że na moment składania ofert w lokalizacji przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie wskazane nie istniało i dopiero powstanie od dnia realizacji zamówienia w zakresie wskazanym w oświadczeniu. Tym samym należy stwierdzić, że w stanie faktycznym przedmiotowej sprawy, Wykonawcy na moment składania oferty posiadać niezbędne zasoby konieczne dla przyznania punktów w ramach kryterium. Zgodnie z wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 18 grudnia 2020 r o sygn. akt XXIII Ga 1350/20: „Sąd stoi na kategorycznym stanowisku, iż obowiązkiem zamawiającego jest takie określenie kryteriów oceny ofert, aby przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty było możliwe sprawdzenie/zweryflkowanie informacji przedstawionych przez wykonawców". W przypadku kryterium, które bazuje na samym oświadczeniu jego spełnienie weryfikuje się przez sprawdzenie czy wykonawca złożył ważne oświadczenie woli. Oczywistym jest, że dodatkowe punkty nie mogą zostać przyznane wykonawcy, jeżeli w żaden sposób nie potwierdzą się okoliczności, które miały być podstawą przyznania tych punktów. Wykonawca obowiązany jest wykazać prawdziwość złożonego oświadczenia i wiarygodność zadeklarowanych danych. Odwołujący skutecznie wykazał, że Stekop nie posiada dwóch centrów monitorowania zarówno w oparciu o powszechnie dostępne materiały. Co więcej sam Stekop w swoich wyjaśnieniach w zakresie treści oferty wykazał, że centrum monitorowania położone przy ul. Mołdawskiej 9 jest zarządzane i kontrolowane przez podstawowe centrum monitorowania. Wykonawca w wyjaśnieniach przedstawia konkretne rozwiązania ponosząc odpowiedzialność za ich treść, a celem zastosowania procedury z art. 223 ust. 1 Ustawy Pzp., nie jest doprowadzenie do zgodności założeń przyjętych przez wykonawcę z wymaganiami dokumentacji, a ich weryfikacja w pierwszej kolejności, co do zgodności z dokumentacją. W żadnym trybie Pzp nie jest dozwolona swobodna zmiana spełniania warunków udziału lub warunków ofertowych, tak by Wykonawca mógł wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu na wyższym poziomie, czy też uzyskać wyższą liczbę punktów w ramach ustalonego kryterium. Przy uzyskaniu zamówienia nie chodzi o uzyskanie wyższej, "lepszej" punktacji, ale o przedstawienie oferty, która zapewni realizację celu inwestycyjnego. Zmiana definicji centrum monitorowania oraz rozumienia wskazanego pojęcia nie może być celem samym w sobie, by Wykonawca mógł uzyskać wyższą punktację. Stąd wyjaśnienie poczynione przez Stekop w dniu 10.10.2024 r. stanowi w rzeczywistości zaprzeczenie posiadania zapasowego centrum monitorowania. Przedmiotem kryterium nie było zagwarantowanie Zamawiającemu utworzenia zapasowego centrum monitorowania w ramach realizacji kontraktu z Zamawiającym, ale posiadanie już określonych narzędzi, które mogą zostać wykorzystane przez Wykonawcę w celu realizacji kontraktu. W związku z powyższym Stekop złożone oświadczenie o posiadaniu centrum monitoringu zapasowego, które nie jest zgodne z SWZ, powinno prowadzić do odrzucenia jego oferty/ ewentualnie przyznania mu mniejszej liczby punktów 2.2. Zarzut nr 2 W przedmiotowym Postępowaniu Zamawiający wskazał, że w celu uzyskania dodatkowych punktów będzie punktował posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem. Wykonawca na potwierdzenie uzyskania wskazanego kryterium zobowiązany jest zachować rygor w postaci przedłożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Stekop przedłożył następujący dokument: Wyciąg z certyfikatu Stekop: CERTYFIKAT Potwierdza się, że system zarządzania jakością w organizacji STEKOP S.A. ul. Mołdawska 9,02-127 Warszawa - miejsce rejestracji ul. Owocowa 6,16-070 Porosły Kolonia - Biuro Zarządu, centrala spełnia wymagania ISO 9001:2015 Zakres certyfikacji: Projektowanie, prace rozwojowe, wytwarzanie urządzeń elektroniki i automatyki przemysłowej; tworzenie oprogramowania; projektowanie i instalowanie sieci komputerowych i telekomunikacyjnych. Ochrona osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Usługi porządkowe oraz usługi dezynfekcji. Integralną częścią certyfikatu jest wykaz lokalizacji objętych zakresem certyfikacji. Zgodność z ISO 9001:2015 została potwierdzona na podstawie pozytywnej oceny zgodności z wymaganiami PN-EN ISO 9001:2015. Certyfikat nr 134/S/2024 jest ważny od 06.02.2024 do 05.02.2027. Certyfikat wydano po raz pierwszy: 24.02.2012. Wersja: A, data wydania: 19.01.2024. Dowód nr 4: Dokument złożony przez Stekop wraz z ofertą [akta sprawy] Dokument przedłożony przez Stekop to skan składający się z 1 strony pliku niezawierającego integralnej części certyfikatu jaką jest wykaz lokalizacji. Podkreślić należy, że certyfikat żądany wraz z ofertą to część oferty podlegająca punktacji jest szczególnie wrażliwa, ponieważ prowadzi bezpośrednio do wartościowania ofert wykonawców, skutkującego następnie wyborem jednej z nich. Zatem w tym zakresie konieczne jest szczególne zachowanie zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości, co skutkuje m.in. tym, że ofert nie można uzupełniać po ich złożeniu, aby żadnemu z wykonawców nie dawać przewagi w postaci możliwości późniejszego złożenia danego oświadczenia niż konkurenci czy też możliwości zaznajomienia się z ofertami konkurentów i dostosowania swojej (por. m.in. wyrok KIO z dnia 22 lutego 2017 r., sygn. KIO 290/17). Wystawca certyfikatu jako niezależny podmiot, a nie Zamawiający uzależnił ważność (aktualność) wydanego certyfikatu od warunku załączenia do niego wykazu lokalizacji. uznania aktualności przedmiotowego środka dowodowego służącego potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert niezbędne, w tym stanie faktycznym było przedstawienie certyfikatu wraz z Załącznikami, bowiem one stanowią o jego zakresie. W omawianym stanie faktycznym wystawcą przedmiotowego środka dowodowego - certyfikatu gwarancji jakości ISO 9001:2015 nr 134/S/2024 jest Wojskowa Akademia Techniczna Centrum Certyfikacji Jakości, z siedzibą w Warszawie przy ul. gen. Sylwestra Kalińskiego 2, 00-908 Warszawa. W ocenie Odwołującego uznać należy, przy takich postanowieniach - treści uwidocznionej w dokumencie certyfikatu ISO 9001:2015 nr 134/S/2024 - niezłożenie tego dokumentu, w sytuacji, gdy stanowi on jego integralną część, składającą się na pełną treść dokumentu certyfikatu, za nieprawidłowe postepowanie. Brak złożenia dokumentów stanowiących potwierdzenie aktualności wydanego certyfikatu na dzień złożenia oferty należy traktować jako brak złożenia aktualnego (ważnego) certyfikatu zgodnego z wymaganiami SWZ. W związku z powyższym niezłożenie kompletu dokumentów skutkuje złożeniem nieaktualnego certyfikatu przez Stekop i tym samym skutkować powinno brakiem przyznania dodatkowych punktów w trzecim kryterium oceny ofert. Zgodnie z ustawą Pzp certyfikat ISO 9001:2015 lub równoważny ma charakter przedmiotowego środka dowodowego odnoszącego się do kryteriów oceny oferty. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Ustawy Pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. W przypadku, gdy zamawiający żąda spełnienia określonej normy ISO to certyfikat potwierdzający jej spełnienie jest stosownym przedmiotowym środkiem dowodowym. Skoro niedopuszczalne jest zgodnie z art. 107 ust. 3 Ustawy Pzp uzupełnianie przedmiotowych środków dowodowych służących potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami oceny ofert, to tym bardziej takie uzupełnianie nie może dotyczyć oferty w zakresie formularza "Kryteria Pozacenowe" wypaczałoby to pierwotną treść oferty w tym zakresie, tym bardziej, że dotyczy punktowanych kryteriów oceny ofert o charakterze pozacenowym. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 29 marca 2023 r. sygn. akt KIO 668/23: "(...) ustawodawca, odnosząc się w art. 107 ust. 3 p.z.p. do przedmiotowych środków dowodowych w sytuacji gdy są one przedmiotem oceny w ramach kryterium oceny ofert, nie zezwala na ich uzupełnienie w przypadku ich niezłożenia lub na ich uzupełnienie, jeżeli są niekompletne (...). W Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2024-06-28, KIO 1932/24, KIO 1933/24 podkreślono, że w „przypadku przedmiotowe środki dowodowe są nieuzupełniane, co wynika wprost z art. 107 ust. 3 ustawy Pzp. Natomiast brak złożenia wraz z ofertą takich przedmiotowych środków dowodowych, czy też ich niekompletność lub niepoprawność, co do zasady nie prowadzi do odrzucenia oferty, lecz skutkować powinien nieprzyznaniem ofercie punktów w danym kryterium oceny ofert."„ Dopuszczenie możliwości uzupełniania dokumentów podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny ofert jest niedopuszczalne. Zakres oferty służący do jej oceny w ramach kryteriów oceny ofert nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Wykonawca jako profesjonalny uczestnik obrotu powinien zwrócić szczególną uwagę na wskazany fakt, w szczególności, że jakość działań podmiotu została pozytywnie potwierdzona normą jakości. Podkreślenia wymaga, że certyfikacja ISO 9001 wymaga posiadania określonej dokumentacji, która potwierdza zgodność z normą. Obejmuje to dokumenty takie jak polityka jakości, zakres systemu zarządzania oraz cele jakości. Dodatkowo w normie przedstawionych jest szereg wymagań odnośnie potrzeby utrzymywania dowodów realizacji określonych wymagań i wyników tych działań (tzw. zapisów). Norma nie wymaga posiadania przez organizację określonych procedur, instrukcji i innych tego typu dokumentów. Potrzeby w tym zakresie powinny wynikać z rzeczywistych potrzeb organizacji w tym wyników identyfikacji ryzyk i szans określonych w odniesieniu do wdrożenia, stosowania i doskonalenia skutecznego systemu zarządzania jakością. Skoro wskazany dokument ma potwierdzać jakość procesów wdrożonych w jednostce konieczne jest aby wskazać, czy dotyczy to całej organizacji czy też jedynie jej części. Wykonawca Stekop jest podmiotem profesjonalnym do którego zastosowanie ma art. 355 par. 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym, dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność), przy czym wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego zawsze występuje jako profesjonalista, zaś należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy nie odbiega od rzeczywistości. Trudno w przedmiotowym stanie faktycznym jest mówić o profesjonalizmie wykonawcy, jego należytej staranności, skoro wraz z ofertą złożył sztampowe dokumenty które zapewne przygotowane były wcześniej (przed wszczęcia postępowania) o czym świadczy chociażby data wytworzenia i podpisania dokumentów. Wskazane dokumenty także na stronie Wykonawcy nie zawierają wykazu jednostek. W ocenie Odwołującego takie działanie wykonawcy naraża go na negatywne skutki podjętych przez niego czynności (o czym zdaje się wykonawca zapomniał) oraz przedstawia wykonawcę w negatywnym świetle. Złożenie zamawiającemu również wybiórczych i szczątkowych dokumentów, które przedstawiają w dużej mierze jedynie jednostronny obraz sytuacji ( możliwe, że z wykazu będzie wynikało brak posiadania dwóch centrów monitorowania, które stanowiło kryterium oceny ofert ) i stanowi zatajenie pewnych niewygodnych faktów, z którymi być może zamawiający nie powinien się zapoznać. 2.3.Zarzut nr 3 Powyższe naruszenia wskazane w zarzutach szczegółowo opisane przez Odwołującego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż spowodowało wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Stekop, co więcej błędnie oceniona oferta znajdująca się na pierwszej pozycji nie byłaby najkorzystniejsza na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Tym samym w toku Postępowania naruszono zasadę równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Zamawiający dokonuje wyboru najkorzystniejszej oferty w oparciu o kryteria oceny ofert opisane przez niego w dokumentach zamówienia i adekwatnie do wagi przypisanej poszczególnym kryteriom. Zamawiający jako gospodarz postępowania ma obowiązek doboru i określenia kryteriów oceny ofert, jak i przypisania im wagi. Aby to jednak było możliwe Zamawiający musi jasno i precyzyjnie określić w SW Z na czym będzie polegała ocena spełniania kryterium i co będzie brał pod uwagę, przyznając punkty w danym kryterium. Kryteria oceny ofert muszą więc być opisane w sposób zrozumiały oraz jednoznaczny, a także w sposób obiektywny i czytelny, zgodny z zasadami określonymi w Ustawy Pzp, w tym m.in. zasadą równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, że oferta złożona przez Odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu. Wobec powyższego niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne i wnoszę o jego uwzględnienie zgodnie z żądaniami zawartymi w petitum. Załączniki: 1)Pełnomocnictwo wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej 2)Dowód uiszczenia wpisu w wysokości 7 500 złotych, 3)Odpis z KRS Odwołującego, 4)Dowód przesłania kopii odwołania Zamawiającemu, 5)Dowód nr 4 Dokument certyfikatu złożony przez Stekop wraz z ofertą Odpowiedź zamawiającego na odwołanie - pismo z dnia 30.10.2024r. Działając w imieniu Zamawiającego, na mocy pełnomocnictwa, którego odpis przedkładam w załączeniu, w związku z otrzymaniem w dniu 21.10.2024 r. odwołania złożonego przez EKOTRADE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „Całodobową usługę ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”, znak postępowania NFZ10- WAG.251.3.2024, od czynności Zamawiającego, wskazanych w lit. I petitum odwołania, a także zobowiązaniem Krajowej Izby Odwoławczej, określonym w piśmie z dnia 25.10.2024 r., na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z 11.9.2019 r. - Prawo zamówień publicznych niniejszym wnoszę o: 1.Oddalenie odwołania w całości; 2.Zasądzenia od Odwołującego się na rzecz Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwołującego się, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika według norm przepisanych. 3.Dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z: a.Znajdujących się w dokumentacji postępowania: i.Specyfikacji warunków zamówienia na „Całodobową usługę ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OWNFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3”; ii.pismo Odwołującego z dnia 07.10.2024 r.; iii.pismo Zamawiającego z dnia 08.10.2024 r.; iv.odpowiedź przystępującego z dnia 10.10.2024 r.; Na fakt: przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, braku podstaw do podważania prawdziwości oświadczeń Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; b.przesłuchania stron, przy czym w imieniu Zamawiającego - pracowników Narodowego Funduszu Zdrowia Podlaskiego Oddziału Wojewódzkiego w Białymstoku: i.P.S., ii.A.K., Na fakt: przeprowadzenia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w oparciu o zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców i zasady proporcjonalności, nienaruszenia przez Zamawiającego przepisów, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, równego traktowania wszystkich Wykonawców biorących udział w postępowaniu, braku podstaw do podważania prawdziwości oświadczeń Przystępującego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; Pełnomocnik zamawiającego wnosi również o niewyznaczanie rozprawy w dniach 07.11.2024 r. oraz 13.11.2024 r. z uwagi na kolizję potencjalnego terminu rozprawy w niniejszej sprawie z zaplanowanymi terminami z rozpraw pełnomocnika przed Sądem Okręgowym w Białymstoku w tych dniach. UZASADNIENIE Zamawiający już na wstępie wskazuje, że odwołanie jest w całości niezasadne. Zamawiający nie dopuścił się naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu. Nie dokonano naruszenia, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Treść oferty złożonej przez Konsorcjum w składzie STEKOP S.A. (Lider Konsorcjum) „STEKOP OCHRONA” Sp. z o.o. (Partner) (dalej: Przystępujący), jest zgodna z treścią specyfikacji warunków zamówienia. Wskazać również należy, że dołączone do odwołania dowody nie potwierdzają stanowiska Odwołującego, ani postawionych przez niego zarzutów. Jak podano w tezie wyroku KIO z 29.8.2008 r. (KIO/UZP 847/08, KIO/UZP 851/08, Legalis): „O niezgodności treści oferty z treścią SIW Z można mówić w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia w ten sposób, że nie zapewnia realizacji go w całości”. Nie można zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, jakoby Zamawiający miał dopuścić się naruszenia przepisów przyznając Przystępującemu 20 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium Systemu zarządzania jakością ISO (S), na podstawie złożonego certyfikatu ISO 90001:2015. Zamawiający w treści SW Z wskazał, iż wymaganym dokumentem oraz oświadczeniem złożonym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, postaci elektronicznej tj. w formie w elektronicznej - opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest aktualny Certyfikat IS0900L2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia (jeśli posiada). Tym samym wskazać należy, iż zarzut Odwołującego się jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Przystępujący przedłożył Certyfikat IS09001:2015, który obejmował dwie lokalizacje podawane przez Wykonawcę w treści pozostałych dokumentów przedłożonych przez niego w toku postępowania. Tym samym w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego Certyfikat spełniał wymagania wynikające z SW Z. Zamawiający postanowił w treści SWZ, iż warunkiem uzyskania 20 pkt jest posiadanie przedmiotowego certyfikatu. Wobec powyższego nie można stawiać zarzutu Zamawiającemu, iż przyznał 20 pkt Przystępującemu w sytuacji, gdy podmiot ten zrealizował wymagania wynikające z treści SWZ tj. posiadał Certyfikat ISO9001:2015. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Powyższe stanowisko Zamawiającego znajduje poparcie w utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej m.in.: "Skoro zamawiający w specyfikacji postanowił, że "wykonawca otrzyma 20 pkt jeśli posiada Certyfikat Systemu zarządzania Jakością ISO", nie precyzując, że certyfikat ma obejmować miejsce, w którym będzie realizowana usługa, a jedynie wskazując, że ma go posiadać wykonawca i nie było sporne, że usługa unieszkodliwiania odpadów ma się odbywać w spalarni mieszczącej się w granicach województwa, w którym odpady są odbierane, to wymóg wskazania w certyfikacie wykonawcy lokalizacji, w której wykonywana będzie dana usługa, znacznie zawężałby krąg wykonawców. Dlatego zasadnym jest ograniczenie wymogu do posiadania odpowiedniego certyfikatu przez wykonawcę - wystarcza to do gwarancji jakości świadczonej usługi" (wyr. KIO z 3.8.2022 r., KIO 1874/22, Legalis). Postępowanie o udzielenie zamówienia jest prowadzone w oparciu o zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzone było przez Zamawiającego zgodnie z zasadą równego traktowania stron, gdyż Zamawiający w treści SW Z wymagał od wszystkich Wykonawców spełnienia tych samych wymogów. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Nie można się zgodzić ze stanowiskiem Odwołującego, iż Zmawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji. Przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji powinno być interpretowane w rozumieniu przepisów ustawy z 16.4.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; zob. też wyr. SO w Warszawie z 1.4.2004 r., V Ca 1661/03,. Zgodnie z art. 3 ZNKU "czynem nieuczciwej konkurencji" jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy. Szczegółowe unormowania w tym zakresie znajdują się w art. 5—17d ZNKU, gdzie przykładowo zostały opisane poszczególne czyny nieuczciwej konkurencji. Zarzut Odwołującego co do nieuzasadnionego braku odrzucenia oferty Przystępującego, z uwagi na złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Brak jest jakichkolwiek dowodów, które potwierdzałyby twierdzenia Odwołującego. Także dowody wskazane w odwołaniu nie potwierdzają, by Przystępujący przedstawił nieprawdziwe informacje, w celu uzyskania wyższej punktacji w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2024 r. KIO 410/24: „Samo nazwanie stanu faktycznego polegającego na podaniu informacji niezgodnej z rzeczywistością czynem nieuczciwej konkurencji nie mogłoby być uznane za skuteczne, bowiem aby można było dane zdarzenie uznać za czyn nieuczciwej konkurencji, musi ono wywoływać negatywne skutki w sferze interesów czy to samego zamawiającego czy innych wykonawców. Ponadto taki stan faktyczny należałoby jeszcze ocenić przez pryzmat sprzeczności z prawem - prawo to należałoby jednoznacznie wskazać albo przez pryzmat dobrych obyczajów, które powinny być nazwane jednoznacznie w odwołaniu. ” Odwołujący niezasadnie zarzucił Zamawiającemu, że bezpodstawnie przyznał Przystępującemu 15 pkt w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w opinii Odwołującego nie jest w rzeczywistości powiązanym funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum, ani nie spełnia wymogów centrów monitorowania. Brak jest dowodów, które faktycznie potwierdzałyby jego zarzuty. Odwołujący w żaden sposób nie dowiódł, iż Przystępujący złożył oświadczenie niezgodne z prawdą. Dołączone do odwołania wydruki zdjęć oraz ze strony internetowej również tego faktu nie dowodzą. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania). Każdy z Wykonawców biorących udział w postępowaniu miał możliwość złożenia oświadczenia, takiego rodzaju jak złożył Przystępujący, zgodnie z wymogami SW Z. Wobec tego treść tego oświadczenia była podstawą do przyznania rzeczonej ilości punktów przez Zmawiającego. Brak natomiast jest podstaw do twierdzenia, w świetle zgromadzonych dowodów i dokumentów postępowania, by oświadczenie Przystępującego było nieprawdziwe. Nadmienić należy, iż Zamawiający podejmował wszelkie możliwe czynności w celu przeprowadzenia postępowania zgodnie z naczelnymi zasadami postępowania o udzielenie zamówienia. W toku postępowania, w związku z otrzymaniem pismem Odwołującego z dnia 7 października 2024 r., w którym Odwołujący sygnalizował Zamawiającemu, iż oświadczenie złożone przez Przystępującego może nie być zgodne ze stanem rzeczywistym, Zamawiający, dochowując należytej staranności i ostrożności, zwrócił się w dnu 8 października 2024 r. do Przystępującego z prośbą o wyjaśnienie złożonej oferty w zakresie posiadania przez Wykonawcę zapasowego centrum monitorowania przy ul. Mołdawskiej 9, wskazanego w formularzu ofertowym. Przystępujący udzielił w sprawie stosownej odpowiedzi 23i podtrzymał swoje oświadczenie. Brak było zatem jakichkolwiek uzasadnionych podstaw do nieprzyznania mu punktów. To właśnie nieprzyznanie punktów Przystępującemu, którego domaga się Odwołujący, stanowiłoby nierówne traktowanie go względem wobec innych wykonawców (w tym Odwołującego), którzy również złożyli takie oświadczenia. Dowód: -przesłuchanie przedstawicieli strony (Zamawiającego), -SWZ (dokumentacja postępowania); -pismo Odwołującego z dnia 07.10.2024 r. (dokumentacja postępowania); -pismo Zamawiającego 08.10.2024 r. (dokumentacja postępowania); -odpowiedź Przystępującego z dnia Jedną z gwarancji zachowania zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców jest istniejący po stronie zamawiającego obowiązek jasnego określenia wszelkich warunków zamówienia, którymi następnie zarówno sam zamawiający, jak i wykonawcy pozostają związani. Zamawiający w procesie weryfikacji ofert zobowiązany jest stosować się do ostatecznie ustalonych postanowień SW Z, a wykonawców traktować w sposób równy. Odwołujący w toku postępowania nie wnosił żadnych środków odwoławczych co do treści SWZ. Zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w granicach przepisu art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, jeżeli wybór ten nastąpił na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia w warunkach, gdzie najkorzystniejsza oferta Przystępującego przedstawiała najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu, w tym przede wszystkim jeżeli chodzi o zapewnienie gwarancyjne tego wykonawcy. Podsumowując, wszelkie podniesione w sprawie zarzuty odwołania są chybione, a Zamawiający nie dopuścił się zarzucanych nieprawidłowości i zaniechań. Przystępujący złożył ofertę zgodną ze wszystkimi wymogami Zamawiającego i spełnia wszystkie kryteria i warunki techniczne wskazane przez Zamawiającego w SW Z, a w szczególności spełnia wszelkie normy bezpieczeństwa i posiada wymagane prawem certyfikaty. W tym stanie rzeczy wnoszę o oddalenie odwołania w całości, oraz jak w petitum niniejszego pisma. Oświadczam, że odpisy „odwołania” zostały przesłane pełnomocnikom Odwołującego i Przystępującego. Stanowisko przystępującego pismo z dnia 31 października 2024 W odpowiedzi na zobowiązanie do zajęcia pisemnego stanowiska w sprawie, wnoszę o: 1) odrzucenie odwołania, na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako Pzp), jako wniesionego przez podmiot nieuprawniony, 2) ewentualnie, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji w zakresie konieczności odrzucenia odwołania, oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. Uzasadnienie I. Wniosek o odrzucenie odwołania Odwołanie w niniejszej sprawie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp. Zgodnie z tym przepisem, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. W niniejszej sprawie odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony, co wynika z poniższego. Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp, pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Pełnomocnik Odwołującego nie spełnia żadnego z powyższych warunków. Odwołanie zostało wniesione przez Natalię Miłostan, która nie wykazała należytego umocowania do reprezentowania Odwołującego. Z przedłożonego pełnomocnictwa wynika, że jest ona związana z Kancelarią Radcy Prawnego T.Ł., zatem N.M. nie jest osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami Odwołującego. N.M. również nie jest ani adwokatem ani radcą prawnym, co potwierdza brak wpisu w rejestrze adwokatów oraz brak wpisu w rejestrze radców prawnych. W treści pełnomocnictwa nie wskazano, aby ustanowiony pełnomocnik był adwokatem albo radcę prawnym. Potwierdza to również przeanalizowanie przez Odwołującego listy radców prawnych i listy adwokatów. Z przedłożonego do odwołania pełnomocnictwa wprost wynika, że N.M. jest związana z Kancelarią Radcy Prawnego T.Ł., a nie z Odwołującym EKOTRADE sp. z o.o. Natomiast zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej „.. .z treści art. 510 ust. 1 PrZamPubl wynika, że stosunek zlecenia musi istnieć bezpośrednio pomiędzy pełnomocnikiem a stroną bądź uczestnikiem postępowania odwoławczego’"1. Urząd Zamówień Publicznych stwierdził, że: „Zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być również osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia [podkr. wł.]”2. Aby osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia mogła być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym stosunek zlecenia musi istnieć przed zainicjowaniem postępowania odwoławczego. Dodatkowo „Postępowanie odwoławcze, w którym zleceniobiorca ma być umocowany, musi mieścić się w przedmiotowym zakresie stosunku zlecenia. [...] Okolicznością doniosłą przy ustanawianiu pełnomocnika nie jest to, czy zlecenie obejmowało zastępowanie zleceniodawcy przed sądem, lecz to, że potrzeba żądania rozstrzygnięcia przez sąd wiąże się lub wynika z okoliczności faktycznych objętych udzielonym uprzednio zleceniem’’3. „Nie musi to być, jak na gruncie KPC, stały stosunek zlecenia. Pełnomocnik będący zleceniobiorcą, zgłaszając swój udział w sprawie, musi wykazać istnienie stosunku podstawowego, łączącego go ze stroną” . Jak również wskazał Sąd Najwyższy w innym postanowieniu: „Możność bycia pełnomocnikiem procesowym jest w wypadku osób, które nie są adwokatami lub radcami okolicznością wtórną, wynikającą ze stosunku, który uprzednio już łączył go ze stroną i który można określić jako „stosunek podstawowy”5. Nadto zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 24 stycznia 2023 r.: „Umowa zlecenia może stanowić podstawę udzielenia pełnomocnictwa procesowego wówczas, gdy potrzeba żądania rozstrzygnięcia przez sąd wiąże się lub wynika z okoliczności faktycznych objętych udzielonym uprzednio zleceniem” . N.M. składając odwołanie nie wykazała, że ją oraz Odwołującego - Ekotrade sp. z o.o. łączy jakikolwiek stosunek zlecenia z Odwołującym wynikający z przedmiotu zamówienia. Nie zostały spełnione warunki wymagane przez Pzp, umożliwiające bycie pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, w postaci istnienia uprzedniego stosunku zlecenia, jako stosunku podstawowego oraz określenia w przedmiocie stosunku zlecenia okoliczności faktycznych, które wiążą się z prowadzonym postępowaniem odwoławczym. Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 7 grudnia 2022 r. wskazała, że: „Izba ustaliła, że w niniejszej sprawie zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zostało wprawdzie dokonane, jednak bezskutecznie z tego powodu, że osoba je podpisująca T. D. nie wykazał należytego umocowania do reprezentowania Przystępującego - GREENPETROL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. Stosownie do art. 510 ust. 1 ustawy Pzp pełnomocnikiem może być adwokat lub radca prawny, a ponadto osoba sprawująca zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Jednocześnie, w myśl przepisu ust. 2 powołanego wyżej przepisu pełnomocnikiem osoby prawnej, przedsiębiorcy, w tym nieposiadającego osobowości prawnej, lub jednostki nieposiadającej osobowości prawnej może być również pracownik tej jednostki. Z oświadczenia T. D. złożonego na posiedzeniu przed Izbą wynika, że ma on umowę o współpracy (umowę zlecenia) jedynie z kancelarią prawną, a nie z GREEN PETROL sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, a zatem nie jest on osobą sprawującą zarząd majątkiem lub interesami uczestnika. Nadto, załączone do przystąpienia pełnomocnictwo z dnia 28 listopada 2022 r. zostało udzielone poszczególnym osobom fizycznym, w tym dwóm radcom prawnym i T. D., który nie jest adwokatem czy radcą prawnym. Jednocześnie Izba uznała, że brak prawidłowego pełnomocnictwa nie daje się uzupełnić na zasadzie art. 511 ust. 2 ustawy Pzp z tego względu, że Przystąpienie zostało zgłoszone w dniu 28 listopada 2022 r. i w tej dacie podpisane przez osobę nieuprawnioną z przyczyn wyżej wskazanych. W takich okolicznościach - w przekonaniu Izby - uzupełnienie pełnomocnictwa wiązałoby się z koniecznością złożenia nowego oświadczenia z datą na przyszłość, co skutkowałoby przekroczeniem terminu do wniesienia przystąpienia, biorąc pod uwagę, że termin ten już upłynął w dniu 28 listopada 2022 r. Z powyższych względów Izba uznała zgłoszone przystąpienie do postępowania odwoławczego za bezskuteczni"7 Zgodnie z przepisami Pzp oraz z przytoczonymi powyżej orzeczeniami Sądu Najwyższego oraz Krajowej Izby Odwoławczej, stanowiącymi utrwalony nurt orzeczniczy, odwołanie podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Niedopuszczalne byłoby również przyjmowanie, że zlecenie poprowadzenia sprawy odwoławczej stanowi zlecenie, o którym mowa w art. 510 ust. 1 Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji w rzeczywistości prowadziłoby do sytuacji, w której w rzeczywistości każdy mógł być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Takie stwierdzenie byłoby zaś sprzeczne z wyraźnie brzmiącymi przepisami Pzp (które to celowo zostały zmienione w obecnie obowiązującej ustawie). Obecnie obowiązujące Pzp - w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. - ogranicza krąg podmiotów, które mogą być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Zaznaczam także, że braku prawidłowego umocowania do reprezentowania odwołującego nie da się uzupełnić na podstawie zasady wyrażonej w art. 511 ust. 2 Pzp. „Przepis art. 511 ust. 2 p.z.p. dotyczy sytuacji, w której w dacie podpisywania zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik dysponuje pełnomocnictwem opatrzonym podpisem zaufanym mocodawcy, jednakże dokumentu tego omyłkowo nie załącza do zgłoszenia przystąpienia. Przepis ten nie może być jednak interpretowany jako uprawniający mocodawcę do sporządzenia dokumentu pełnomocnictwa z datą późniejszą niż zgłoszenie przystąpienia i dodatkowo jeszcze przypadającą po upływie zawitego, ustawowego terminu na zgłoszenie przystąpienia"8. Odwołanie zostało złożone w dniu 21 października 2024 r. (z załączonym do odwołania pełnomocnictwem udzielonym Natalii Miłostan, podpisanym w dniu 18 października 2024 r.) i w tej dacie podpisane przez osobę nieuprawnioną z przyczyn wyżej wskazanych. W związku z powyższym odwołanie winno podlegać odrzuceniu. II. Wniosek o oddalenie odwołania Z daleko idącej ostrożności, w przypadku nie podzielenia przez Krajową Izbę Odwoławczą argumentacji w zakresie istnienia przesłanek do odrzucenia odwołania, wskazuję że zarzuty odwołania są całkowicie bezzasadne. 1. Niezasadność zarzutów stawianych przez Odwołującego w stosunku do spełniania kryterium oceny ofert pn. System zarządzania jakością ISO (S) Zamawiający jako kryterium oceny ofert wskazał „System zarządzania jakością ISO (S)". Zgodnie z postanowieniami SWZ: „Kryterium III: System zarządzania jakością (S) 20 % 1)W celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. 2)Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. 3)Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: -brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem 0,00pkt, -wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem 20,00pkt. 5)Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokumentu potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. 6)W przypadku oferty wspólnej do uzyskania punktów w ramach tego kryterium wystarczające jest, aby wdrożony system jakości posiadał wykonawca świadczący usługę ochrony osób i mienia realizowanej w formie bezpośredniej ochrony fizycznej. Ocena zakresu świadczonych usług nastąpi na podstawie oświadczenia, o którym mowa w art. 117 ust. 4 ustawy Pzp”. Dowód: SWZ (w aktach postępowania). Jak wynika z powyższego, kryterium oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu, stanowi wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Złożony przez Przystępującego Certyfikat ISO 9001:2015 potwierdza, że Przystępujący wdrożył system zarządzania jakością w zakresie: (Zakres certyfikacji) „Projektowanie, prace rozwojowe, wytwarzanie urządzeń elektroniki i automatyki przemysłowej; tworzenie oprogramowania; projektowanie i instalowanie sieci komputerowych i telekomunikacyjnych. Ochrona osób i mienia realizowana w formie bezpośredniej ochrony fizycznej i zabezpieczenia technicznego. Usługi porządkowe oraz usługi dezynfekcji”. Przystępujący wdrożył więc system zarządzania jakością zgodnie z ISO 9001:2015, co potwierdza przedłożony certyfikat. Certyfikat ten jest ważny w okresie od 6 lutego 2024 r. do 5 lutego 2027 r. Jednocześnie, brak załączenia „wykazu lokalizacji objętych zakresem certyfikacji” nie powoduje, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nieważności certyfikatu, a tym bardziej nie świadczy o tym, że Przystępujący nie wdrożył systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia, jakie to kryterium wdrożenia systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia ustanowił Zamawiający w ramach oceny ofert. Nie wynika to z żadnej regulacji dotyczącej wydawania certyfikatów. Certyfikat ISO potwierdza jakość danego przedsiębiorstwa, a nie danej części przedsiębiorstwa. System zarządzania jakością ISO 9001:2015 odwołuje się do pojęcia organizacji. Podstawą certyfikacji są wewnętrzne i zewnętrzne czynniki, które wpływają na organizację oraz jej system zarządzania jakością. Oczywistym jest, że system zarządzania jakością obowiązuje w całym przedsiębiorstwie Przystępującego w zakresach, w jakich dotyczy jego działalności. Odwołujący, który sam przeprowadził proces certyfikacji według normy ISO 9001:2015 powinien wiedzieć, że wymogiem otrzymania tego certyfikatu jest wdrożenie systemu jakości w całym przedsiębiorstwie, co do zakresu objętego certyfikacją np. usług ochrony osób i mienia. Nie jest bowiem możliwe wprowadzenie systemu zarządzania jakością w danym zakresie tylko dla poszczególnych części przedsiębiorstwa. System zarządzania jakością obejmuje odpowiedni zakres certyfikacji, przy czym nie jest funkcjonalnie możliwe posiadanie kilku systemów zarządzania. Mając na uwadze powyższe, zarzut Odwołującego jest całkowicie bezzasadny. 2. Niezasadność zarzutów stawianych przez Odwołującego dotyczącego posiadania własnego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności Zgodnie z Rozdziałem XVI ust. 1 pkt 4 SW Z, kryterium oceny ofert było „Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15%. Całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego - punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania’. Przedmiotowe kryterium oceny ofert było oceniane na podstawie złożonego przez wykonawcę oświadczenia. Dowód: SWZ (w aktach postępowania). Jednocześnie Zamawiający wymaga „3.4 Dysponowania całodobowym centrum monitorowania i kierowania ochroną, z którego całodobowo przy pomocy środków łączności prowadzony jest nadzór nad obiektem’’. Dowód: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (w aktach postępowania) Odwołujący zarzuca, że Przystępujący rzekomo złożył niezgodne z prawdą oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania, nie wskazując przy tym żadnych wymiernych dowodów na potwierdzenie tez podnoszonych w odwołaniu. W szczególności takim dowodem nie są informacje: 1)ze strony internetowej Przystępującego, która, nie jest na bieżąco aktualizowana, 2)ze strony internetowej https://we.pb.edu.pl/2020/06/24/umowa-o-wspolpracy-pomiedzy- pb-i-firma-stekop-s-a/ na której to stronie umieszczone są informacje z 2020 r. Przystępujący w tym zakresie w pełni podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, wyrażone w wyroku z dnia 29 maja 2013 r., w którym stwierdzono, że: „Informacje na stronie internetowej mogą być dowolnie podawane, czy zmieniane, lub też nie stanowić aktualnej informacji, a w szczególności nie mają waloru oświadczenia woli, który należy przypisać ofercie wykonawcy. Z tych względów ich moc dowodowa jest ograniczona. [...] dla wykazania nieprawdziwości oświadczenia konkurenta w złożonej ofercie, wymagany jest dowód pewny, jednoznacznie potwierdzający taką okoliczność. Takiego charakteru z natury rzeczy nie mają różne informacje, stanowiące wydruki ze stron internetowych, na których treści i aktualizacji danych nie można polegać" (KIO 1173/13 z 29.05.13) Ponadto wskazanie na stronie internetowej Przystępującego, że dysponuje Centrum Monitorowania, nie wyklucza istnienia kilku punktów, w których odbywa się monitorowanie sygnałów alarmowych. Słowo „centrum" zgodnie ze słownikiem języka polskiego oznacza „miejsce, w którym coś się koncentruje". To miejsce przecież może się składać z kilku miejsc koncentracji, umiejscowionych w innych punktach, zbiorczo określonych Centrum Monitorowania. Notorią jest bowiem, że Przystępujący jest podmiotem profesjonalnie świadczącym usługi na rynku ochrony osób i mienia oraz obsługuje wiele podmiotów, zarówno prywatnych, jak i publicznych. W związku z tym, w celu należytego wykonywania usług musi przewidywać sytuacje, w postaci czasowej niedostępności głównego centrum monitorowania np. w związku z awarią. Dlatego też Przystępujący dysponuje zapasowym centrum monitorowania. Powołując się na stanowisko Odwołującego, należałoby stwierdzić, że oferta Odwołującego nie spełnia pozacenowego kryterium oceny ofert, mimo, że oświadczył on, że posiada własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe). Jak wynika bowiem ze strony internetowej - udostępnia on tylko jeden kontakt do „stacji monitorowania": Dowód: informacja na stronie internetowej: https://ekotrade.com.pl/kontakt (dostęp w dniu 31.10.2024r.). Podzielając więc zarzuty Odwołania - z czym nie zgadza się całkowicie Przystępujący, gdyż są one całkowicie chybione i nie znajdują odzwierciedlenia w stanie faktycznym sprawy - miałyby one także zastosowanie do samego Odwołującego. Natomiast stwierdzenie Przystępującego w wyjaśnieniach z dnia 21 października 2024 r., złożonych na wezwanie Zamawiającego, że „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe / awaryjne, wykorzystywane w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu w okresie od dnia 31.10.2024r. godz. 12.00 (rozpoczęcie) do dnia 31.10.2026 r. godz. 12.00 (zakończenie) lub 24 miesiące od daty podpisania umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy spełniać będzie n/w warunki: [...] w/w pomieszczenie monitorowane przez własne centrum monitorowania z interwencją własnej grupy interwencyjnej”, nie oznacza bynajmniej, że - jak to twierdzi Odwołujący - nie istnieją dwa odrębne od siebie centra, ale że Przystępujący dbając o interesy własne, jak i swoich kontrahentów obejmuje stałym dozorem również centrum monitorowania. Należy również wskazać, że przedstawione w odwołaniu fotografie nie dowodzą, że centrum monitorowania Przystępującego ulokowane w siedzibie obu Konsorcjantów nie posiada anten odbiorczych. Trudno jest z perspektywy uczestnika ruchu drogowego dostrzec anteny zlokalizowane na dachu z licznymi płaszczyznami (co jest widoczne na zdjęciach). Aktualnie anteny odbiorcze nie są „klasycznymi” antenami zajmującymi większą połać dachu. Technika w tym zakresie umożliwia lokowanie nadajników antenowych odbiorczych małych a nawet płaskich. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, wyjaśnienia złożone przez Przystępującego, potwierdzają, że Wykonawca obecnie dysponuje zapasowym/awaryjnym: „Centrum monitorowania Wykonawcy zlokalizowane na ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, traktowane jako zapasowe /awaryjne’”, które będzie do dyspozycji Zamawiającego w okresie obowiązywania umowy, zawartej w wyniku rozstrzygnięcia przedmiotowego postępowania. Jednocześnie wypada zauważyć, że Zamawiający opisując kryteria oceny ofert wskazuje również na podstawie jakich dokumentów będzie je weryfikował. Zgodnie z art. 240 ust. 2 ustawy Pzp kryteria oceny ofert i ich opis mają umożliwić weryfikację i porównanie poziomu oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionej przez wykonawcę w ofercie. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania potwierdzenia spełniania tego kryterium oceny ofert za pośrednictwem oświadczenia wykonawcy. Nieprawidłowe jest także stanowisko Odwołującego, jakoby kryteria oceny ofert musiały być weryfikowane na etapie przed wyborem oferty najkorzystniejszej. Pozacenowe kryteria oceny ofert nie w każdym przypadku muszą być weryfikowane na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawowy wymóg weryfikowalności kryterium oceny ofert „musi być interpretowany w kontekście konkretnego kryterium pozacenowego, charakteru takiego kryterium oraz przedmiotu zamówienia. Nie ma wątpliwości, iż istnieją kryteria pozacenowe, które można zweryfikować za pomocą konkretnych dowodów. [... ] Ustawodawca zdaniem Izby nie nakłada na zamawiających obowiązku potwierdzenia spełnienia kryteriów pozacenowych jakimiś konkretnymi dowodami. Wskazuje wyłącznie, iż opisując kryteria pozacenowe zamawiający powinien określić sposób sprawdzenia informacji". W tej konkretnej sprawie Izba uznała, że weryfikacja pozacenowego kryterium oceny ofert może odbywać się również na podstawie oświadczenia Wykonawcy załączonego do oferty. Podobnie w wyroku z dnia 14 marca 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że kryterium oceny ofert może być nieweryfikowalne na etapie badania i oceny ofert, a tym samym jego weryfikacja może nastąpić dopiero na etapie wykonywania umowy: „art. 240 ust. 2 ustawy Pzp jasno wskazuje, że zamawiający weryfikuje i porównuje poziom oferowanego wykonania przedmiotu zamówienia na podstawie informacji przedstawionych w ofertach. Wykluczenie tej możliwości i wprowadzenie wymogu przedmiotowej weryfikacji zaoferowanego świadczenia na etapie wyboru ofert, pod kątem wprowadzonych kryteriów udzielenia zamówienia, stałoby również w sprzeczności z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. Prowadziłoby bowiem do konieczności gromadzenia na etapie składania ofert środków niezbędnych do realizacji zamówienia, co w znaczący sposób ograniczyłoby konkurencyjność i dostępność zamówień, zwłaszcza dla sektora MŚP. Tymczasem zgodnie z motywem 104 preambuły do dyrektyw warunki realizacji zamówienia służą określeniu konkretnych wymogów dotyczących realizacji danego zamówienia. W przeciwieństwie do kryteriów udzielenia zamówienia, które stanowią podstawę oceny porównawczej jakości ofert, warunki realizacji zamówienia stanowią stałe, obiektywne wymogi niemające wpływu na ocenę ofert. W konsekwencji uznać należy, że dopuszczono zastosowanie takich kryteriów, które, podobnie jak w przypadku kryterium przewidzianego w tym postępowaniu, a dotyczącego wyboru konkretnego zestawu, nie będą możliwe do zweryfikowania na etapie postępowania, jednakże będą miały zastosowanie na etapie realizacji zamówienia publicznego. Co istotne, w zależności od tego który wariant (zestaw) wykonawca wybierze, w taki też sposób realizował będzie zamówienie, stąd nie ulega wątpliwości, że to czy swojego zobowiązania dotrzyma - zostanie zweryfikowane na etapie wykonania usług objętych przedmiotem zamówienia. Powyższe rozwiązanie, w świetle obowiązujących przepisów ustawy Pzp, należy uznać za w pełni dopuszczalne. Zwrócić należy uwagę, że ustawodawca nie wskazał momentu, w którym owa weryfikacja ma mieć miejsce"" . Niezależnie od tego, Przystępujący zaprzecza wszystkim twierdzeniom Odwołującego, jakoby nie posiadał zapasowego centrum monitorowania. Nie można wywieść tego ani ze złożonych przez Przystępującego wyjaśnień, ani z dowodów przedłożonych przez Odwołującego. Oświadczenie złożone przez Przystępującego odzwierciedla stan faktyczny w momencie składania oferty, a także potwierdza posiadanie wymaganego przez Zamawiającego zaplecza technicznego na potrzeby realizacji umowy. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. O zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób jest przypisać Przystępującemu działania w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Istotnym jest, że „Nie można odrzucić oferty wykonawcy w oparciu o domniemanie popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji [...] Zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 3 p.z.p. jest możliwe tylko wtedy, gdy zostanie udowodnione, że złożenie oferty przez wykonawcę stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów u.z.n.k.” Odwołujący nie udowodnił, aby złożone przez Przystępującego oświadczenie do posiadania centrum monitorwania podstawowego i zapasowego było nieprawdziwe. Całe uzasadnienie zarzutów stanowi jedynie polemikę z ustaleniami stanu faktycznego, dokonanymi przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu. Przekonanie o subiektywnej racji, jakie stara się narzucić swoją narracją Odwołujący, nie jest wystraczające, aby zarzucić Przystępującemu działanie w warunkach nieuczciwej konkurencji bądź celowego wprowadzenia w błąd Zamawiającego. Odwołujący nie udowodnił rzekomej nieprawdziwości złożonego w ramach potwierdzenia spełniania pozacenowego kryterium oceny ofert oświadczenia. Zarzuty Odwołującego w tym zakresie są więc całkowicie bezzasadne. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 10 Pzp, odwołanie musi zawierać wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Wobec powyższego, to na Odwołującym ciąży obowiązek uzasadnienia stawianych w odwołaniu zarzutów, w tym przytoczenia okoliczności faktycznych i prawnych. W niniejszym odwołaniu uzasadnienie zarzutu polega jedynie na nieracjonalnej polemice z wyborem jako oferty najkorzystniejszej i złożonym oświadczeniem Przystępującego, przy czym Odwołujący nie przedstawia żadnych dowodów na poparcie swoich twierdzeń. W tym miejscu na uwagę zasługuje stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej wyrażone w wyroku z dnia 19 listopada 2018 r., zgodnie z którym „wykonawca wnosząc odwołanie ma obowiązek precyzyjnego wyrażenia swoich zastrzeżeń wobec czynności lub zaniechań Zamawiającego, co oznacza konieczność określenia nie tylko podstawy prawnej zarzutu i żądania, ale również podstawy faktycznej - na tyle precyzyjnie, aby umożliwić stronie przeciwnej odniesienie się do tych zarzutów, a Izbie - ocenę ich zasadności. Precyzyjne zakreślenie podstawy faktycznej zarzutu powinno nastąpić już w treści odwołania, nie zaś dopiero podczas rozprawy. Przystępujący mając na uwadze powyższe, wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym złożono odwołanie jest „Całodobowa usługa ochrony fizycznej osób i mienia, konserwacji systemu alarmowego (SSWiN) oraz monitoringu (CCTV) Podlaskiego OW NFZ w Białymstoku przy ul. Pałacowej 3” Sprawa otrzymała oznaczenie zamawiającego: NFZ10-WAG.251.3.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2024/BZP 00507969/01 w dniu 19 września 2024r. Odwołanie złożył wykonawca/odwołujący, którego oferta nie została wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący wnosząc odwołanie powołał się na badanie i ocenę oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, zarzucając wybranie jako najkorzystniejszej oferty, oferty której nieprawidłowo przyznano punkty w kryterium poza cenowym, a w konsekwencji badania i oceny oferta wykonawcy wybranego powinna być odrzucona, a nie uznana za najkorzystniejszą. Tak więc odwołujący, składając odwołanie podnosi, że zamawiający nieprawidłowo wybrał ofertę wykonawcy wybranego to jest przystępującego, w sprawie po stronie zamawiającego, ponieważ zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę przystępującego, a nie przyznać punkty w kryterium poza cenowym i dokonać jej wyboru jako najkorzystniejszej. Odwołujący na podstawie powyższego stwierdzenia sformułował następujące zarzuty naruszenia przepisów ustawy Pzp przez zamawiajacego: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) oraz pkt 7) w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233; dalej: "znku") i art. 14 ust. 1 znku a także art. 16 pkt 1), mające istotny wpływ na wynik postępowania, przez ich niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, polegającego na podaniu w celu przysporzenia korzyści majątkowej (tj. uzyskania zamówienia) wbrew prawu i dobrym obyczajom niezgodnych z prawdą informacji w ofercie w zakresie posiadania własnego całodobowego centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) w dwóch lokalizacjach (podstawowe i zapasowe), co jest niezgodne ze stanem faktycznym, a złożone oświadczenie miało na celu jedynie uzyskanie dodatkowych punktów w ramach kryteriów oceny ofert, ewentualnie uznanie naruszenia przez zamawiającego: 2.art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z rozdz. XVI ust. 1 pkt 4 SW Z polegające na przyznaniu wykonawcy wybranemu 15 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) - 15 pkt, w oparciu o oświadczenie o posiadaniu zapasowego centrum monitorowania do realizacji nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania wykonawcy przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, które w rzeczywistości nie jest powiązanie funkcjonalnie z posiadanym podstawowym centrum, ani nie spełnia wymogów centrum monitorowania, 3.art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z rozdz. XVI ust. 1 pkt 3) SW Z polegające na przyznaniu wykonawcy wybranemu 20 pkt w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium System zarządzania jakością ISO (S) - 20 pkt na podstawie złożenia certyfikatu ISO 9001:2015, który nie zachowuje przymiotu aktualności i prawidłowości, bowiem nie posiada wszystkich elementów (załączników) stanowiących jego integralną część. Na podstawie przedstawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2.dokonania ponownego badania i oceny ofert w postępowaniu, w tym odrzucenia oferty wykonawcy wybranego za czyn nieuczciwej konkurencji, a ewentualnie nieprzyznania jego ofercie dodatkowych punktów w ramach kryterium za posiadanie zapasowego centrum monitorowania oraz nieprzyznania tej ofercie w ramach kryteriów poza cenowych dodatkowych punktów za posiadanie certyfikatu ISO. Co do wykazanie interesu w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Oferta odwołującego została oceniona przez zamawiającego, według obowiązujących w tym postępowaniu kryteriów oceny ofert, na drugiej pozycji to jest na pozycji bezpośrednio za wykonawcą wybranym. W tej sytuacji w przypadku potwierdzenia się zarzutów postawionych w postępowaniu wobec oferty oraz postępowania przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego, odwołujący uzyskałby zamówienie, a przez to potwierdzony został jego interes w uzyskaniu zamówienia. W wyniku naruszenia przywołanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę w postaci nieuzyskania przedmiotowego zamówienia, a tym samym nieosiągnięcia dochodu na skutek realizacji zamówienia. Tym samym zostały spełnione przesłanki prawa do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 ustawy Pzp. Izba badając okoliczności wniesienia odwołania nie stwierdziła przesłanek z art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Między innymi Izba zbadała i oceniła zarzut popierany przez zamawiającego i przystępującego co do podstaw odrzucenia odwołania z racji niewłaściwej reprezentacji składającego odwołanie. Wnioskujący wywiedli żądanie odrzucenia odwołania z normy art. 510 ust.1 ustawy Pzp i regulacji art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, to jest nakazującej odrzucenie odwołania w przypadku jego wniesienia przez podmiot nieuprawniony, w związku reprezentantem i treścią pełnomocnictwa po stronie odwołującego. Izba badając żądanie zamawiającego i wykonawcy wybranego co do odrzucenia odwołania, wyznaczyła na mocy art.511 ust.2 ustawy Pzp reprezentantowi odwołującego termin do przedłożenia stosownej umowy potwierdzającej zarząd majątkiem lub interesami odwołującego. W dniu 12 listopada 2024r. pełnomocnik odwołującego przedłożył umowę o współpracy z dnia 05.09.2024r. pomiędzy odwołującym a jego reprezentantem, której treść Izba oceniając, nie znalazła podstaw do uwzględnienia wniosku o odrzucenie odwołania w związku z treścią art.528 pkt 2 ustawy Pzp. Podsumowując okoliczności badania Izby, co do podstaw odrzucenia odwołania, wskazuje się, że zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 14 października 2024 r., a więc termin do wniesienia odwołania upływał 19 października 2024 r. to jest w sobotę. Na mocy art. 509 ust. 2 ustawy Pzp termin do wniesienia odwołania uległ przesunięciu na najbliższy dzień roboczy, to jest poniedziałek 21 października 2024 r. W związku z powyższym termin do wniesienia odwołania został dotrzymany przez odwołującego. Podsumowując Izba stwierdza, że nie wystąpiły w przedmiotowej sprawie okoliczności wskazujące na podstawy formalne i prawne do odrzucenia odwołania. W związku z treścią zarzutów odwołania Izba przywołuje postanowienia swz (specyfikacji warunków zamówienia), które określają kryteria oceny ofert, w tym kryteria poza cenowe, których nieprawidłowe zastosowanie do oferty wykonawcy wybranego podnosi odwołujący. W rozdziale XVI swz ”OPIS KRYTERIÓW, KTÓRYMI ZAMAW IAJACY BĘDZIE SIĘ KIEROWAŁ PRZY W YBORZE OFERTY, WRAZ Z PODANIEM WAG TYCH KRYTERIÓW I SPOSOBU OCENY OFERT wskazano: L.p.Nazwa kryterium 1.Cena ofertowa brutto (C) waga 55% 2.Posiadanie własnej grupy interwencyjnej (G) 3.System zarządzania jakością ISO (S) 10% 20% 4.Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% Zamawiający wskazał, że kryterium 3: System zarządzania jakością (S) 20 % w celu uzyskania punktacji w tym kryterium Wykonawca wraz z ofertą składa aktualny Certyfikat ISO9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Jako równoważny Zamawiający rozumie system zarządzania jakością usług ochrony fizycznej osób i mienia będących, potwierdzony certyfikatem lub innym dokumentem wydawanym przez odpowiednie podmioty uprawnione do kontroli jakości. Zamawiający nie będzie przyznawał punktów w tym kryterium w oparciu o normy środowiskowe, normy BHP itp. Z tytułu niniejszego kryterium maksymalna liczba punktów wynosi 20. Zamawiający oceni oferty w następujący sposób: - brak wdrożonego systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważnego, potwierdzonego certyfikatem - 0,00 pkt, - wdrożony systemu zarządzania jakością ISO 9001:2015 lub równoważny, potwierdzony aktualnym certyfikatem - 20,00 pkt. Brak złożenia wraz z ofertą aktualnego certyfikatu spowoduje brak punktacji w ramach kryterium System Zarządzania Jakością. Certyfikat lub inny dokument potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością nie podlega uzupełnieniu po upływie terminu składania ofert. Natomiast w ramach Kryterium 4: Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (M) 15% będzie oceniane posiadanie podstawowego oraz zapasowego centrum monitorowania. Wedle Zamawiającego całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (dalej centrum monitorowania), to centrum sprawujące stały dozór sygnałów przesyłanych, gromadzonych i przetwarzanych w elektronicznych urządzeniach, systemach alarmowych, sygnalizujących zagrożenie chronionych osób i mienia w obiektach podlegających obowiązkowej ochronie oraz podejmujące decyzję o rozdzieleniu środków niezbędnych do usunięcia zagrożenia. Zamawiający będzie oceniał posiadanie własnego (podstawowego - punktowane 5 %, podstawowego oraz zapasowego punktowane 15% , traktowane jako zapasowe/awaryjne w przypadku nieprzewidzianych przy wykonywaniu umowy zdarzeń zapewniających ciągłość działania Wykonawcy- centrum monitorowania wykonawcy lub konsorcjum wykonawców. Zamawiający nie uwzględni jako centrum zapasowego dwóch odrębnych (nie powiązanych funkcjonalnie oraz prawnie centrów monitorowania). Sposób przyznania punktów w tym kryterium jest następujący: Liczba punktów: a) posiadanie własnego centrum podstawowego 5 pkt b) posiadanie własnego centrum podstawowego oraz zapasowego 15 pkt Oferta może uzyskać w zakresie kryterium „własne centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności” maksymalnie 15 pkt. W przedmiotowym postępowaniu zamawiający, przyznał wykonawcy wybranemu następujące punkty: 1. Cena ofertowa brutto 51,39 2. Własne grupy interwencyjne – ilość pkt 10 3. Certyfikat ISO pkt 20 4. Własne całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności (podstawowe i zapasowe) pkt 15 . Wskutek przyznania jak powyżej punktów ofercie wykonawcy wybranemu łącznie zamawiający przyznał wykonawcy punktów 96,39, co uplasowało jego ofertę na pierwszym miejscu. Natomiast oferta odwołującego uplasowała się pod kątem przyznanych łącznie punktów na drugim miejscu, co też potwierdza jego interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący składając przedmiotowe odwołanie zakwestionował, oceniając czynności zamawiającego, prawidłowość przyznanych punktów w zakresie posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego certyfikatu jakości zarządzania organizacją przedsiębiorstwa oraz prawidłowość przyznanych punktów na posiadanie zapasowego centrum monitorowania obiektu chronionego. W ocenie odwołującego, zamawiający nie miał prawa przyznać wykonawcy wybranemu punktów w ramach powyższych poza cenowych kryteriów oceny ofert. Odwołujący na kanwie tych zarzutów, to jest co do prawidłowego postępowania zamawiającego przy badaniu i ocenie oferty wykonawcy wybranego, zażądał nie tylko zmiany punktacji oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego, ale uznania przez Izbę, że złożenie oferty przez wykonawcę wybranego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art.226 ust.1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast logiczną konsekwencją postawionego zarzutu nieuczciwej konkurencji co do samego złożenia oferty przez wykonawcę wybranego jest najpierw rozpoznanie i ocena zasadności zarzutu nieprawidłowego przyznania punktów za certyfikat zarządzania jakością oraz za posiadanie zapasowej stacji monitorowania obiektu. Przy czym jak sam odwołujący podnosi, konsekwencją nieprawidłowego badania i oceny oferty wykonawcy wybranego, może być nie przyznanie dodatkowych punktów, ale mogą być skutki dalej idące do odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, czego również domagał się składając odwołanie. Izba powyżej w uzasadnieniu wyroku przedstawiła argumentację zarówno odwołującego jak i zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego. Izba w wyniku przeprowadzenia postępowania odwoławczego w tym postępowania dowodowego ważąc argumentację stron i uczestnika, oddaliła odwołanie nie uznając za udowodnione zarzuty odwołania w kontekście złożonej oferty wykonawcy wybranego. W ocenie Izby nie doszło ze strony zamawiającego do naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów prawa w tym ustawy Pzp, które miałyby istotny wpływ na wynik postępowania w rozumieniu art. 554 ust.1 pkt 1) w związku z art. 553 ustawy Pzp. W związku z powyższym Izba podziela argumentacje zamawiającego i przystępującego po jego stronie, uznając ich argumentację za własną. Poniżej Izba przywołuje fragmenty argumentacji zamawiającego i przystępującego, które uzasadniają oddalenie odwołania w całości, a które Izba podziela rozstrzygając zawisły spór. Zarówno zamawiający jak i przystępujący po jego stronie wykonawca wybrany wnosili o oddalenie odwołania w całości. Przede wszystkim zamawiający podniósł, że nie wystąpiły w sprawie okoliczności, które wskazywałyby na możliwość podważenia prawdziwości oświadczeń wykonawcy wybranego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przed zamawiającym. Izba również nie stwierdziła takich okoliczności w postępowaniu przed Izbą, a dotyczy to stwierdzenia posiadania zapasowego centrum monitorowania przez przystępującego, co dało jemu prawo do uzyskania 15 punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Przedłożone w postępowaniu przed Izbą dowody przez przystępującego w formie zdjęć anten na dachu budynku siedziby wykonawcy wybranego przy ul. Mołdawskiej 9 w Warszawie, niweczą zarzuty postawione przez odwołującego co do braku zapasowego monitorowania. Skoro w postępowaniu przed zamawiającym obowiązywała zasada oświadczenia o posiadaniu zapasowego monitorowania, to twierdzenie odwołującego o braku prawdziwości takowego oświadczenia nie jest wystarczającą przesłanką do obalenia prawdziwości oświadczenia wykonawcy wybranego. Tym bardziej w kontekście złożonych przez wykonawcę wybranego zdjęć anten na jego budynku, na potwierdzenie spełnienia warunku zapasowego monitorowania chronionego obiektu. Tak więc zarzut bezpodstawnego przyznania dodatkowych 15 punktów za całodobowe centrum monitorowania i kierowania ochroną za pomocą środków łączności za podstawowy (ul. Owocowa 6, 16-070 Porosły Kolonia) i zapasowy (ul. Mołdawska 9, 02-127 Warszawa) monitoring jest nieuprawniony, ponieważ twierdzenie odwołującego nie zostało udowodnione w postepowaniu przed Izbą. Izba nie zgadza się także z twierdzeniem odwołującego, że zamawiający nie miał prawa przyznać wykonawcy wybranemu / przystępującemu 20 punktów w ramach poza cenowego kryterium oceny ofert tj. kryterium Systemu Zarządzania Jakością ISO, na podstawie złożonego certyfikatu ISO 9001:2015, udzielonego wykonawcy wybranego. Zamawiający w treści SW Z wskazał, że wymaganym dokumentem oraz oświadczeniem złożonym pod rygorem nieważności w formie elektronicznej, postaci elektronicznej tj. w formie w elektronicznej - opatrzony elektronicznym podpisem kwalifikowanym, lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym, jest aktualny Certyfikat IS0 9001:2015 lub równoważny potwierdzający wdrożenie systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia (jeśli posiada). Przystępujący przedłożył Certyfikat IS0 9001:2015, który obejmował dwie lokalizacje podawane przez Wykonawcę w treści pozostałych dokumentów przedłożonych przez niego w toku postępowania. Tym samym w ocenie Zamawiającego przedłożony przez Przystępującego Certyfikat spełniał wymagania wynikające z SW Z. Zamawiający postanowił w treści SW Z, że warunkiem uzyskania 20 pkt jest posiadanie przedmiotowego certyfikatu. Izba podziela stanowisko zamawiającego, po dokonanej ocenie złożonego dokumentu Certyfikatu przez wykonawcę wybranego. Zarzut odwołującego, skierowany przeciwko ocenie Certyfikatu wykonawcy wybranego, w zakresie przyznania za certyfikat 20 punktów, sprowadzał się do podnoszenia jako istotnego argumentu w sprawie nie załączenia do certyfikatu wykazu lokalizacji objętych zakresem certyfikacji. Według odwołującego, który ocenił treść przedłożonego Certyfikatu w kontekście nie załączenia do niego wykazu lokalizacji, zamawiający nie miał prawa ani wezwania do uzupełnienia wykazu, ani do przyznania 20 pkt za posiadany Certyfikat. Izba w tym zakresie reprezentuje inny pogląd, podzielając argumentację zamawiającego, jak i przystępującego, że do ważności Certyfikatu w niniejszej sprawie, nie jest niezbędny załączony wykaz lokalizacji. Przede wszystkim z treści samego Certyfikatu wynika, że potwierdza system zarządzania jakością w organizacji wykonawcy (STEKOP S.A.) wskazując na ul. Mołdawską 9, 02-127 Warszawa – miejsce rejestracji oraz ul. Owocowa 6, 16-070 Porosły Kolonia – Biuro Zarządu, centralai stwierdza, że STEKOP S.A. spełnia wymagania ISO 9001:2015, a zakres certyfik…

…Sygn. akt: KIO 1835/24 WYROK Warszawa, dnia 1 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Boxmet Medical sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach oraz PARAMEDYK sp. z o.o. z siedzibą w Markach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w Celestynowie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Neomed Polska sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów ewentualnych odwołania i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty w zakresie Części 1-11, ujawnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawcę Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze oraz wykonawcę Neomed Polska sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. wyjaśnień dotyczących ceny oferty wraz z załącznikami. 2.W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w Celestynowie w części 1/4 oraz odwołującego w części 3/4 i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Boxmet Medical sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach oraz PARAMEDYK sp. z o.o. z siedzibą w Markach tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, kwotę 898 zł 06 gr (słownie: osiemset dziewięćdziesiąt osiem złotych sześć groszy) tytułem kosztów odwołującego dojazdu na posiedzenie i rozprawę, kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego oraz kwotę 3 600,00 zł (trzy tysiące sześćset złotych zero gorszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika wnoszącego sprzeciw wykonawcy Neomed Polska sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, 3.2.zasądza od zamawiającego Wojskowego Ośrodka Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w Celestynowie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Boxmet Medical sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach oraz PARAMEDYK sp. z o.o. z siedzibą w Markachkwotę 3 075 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące siedemdziesiąt pięć złotych zero groszy) stanowiącą proporcjonalną do wyniku część uzasadnionych kosztów strony poniesionych tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę, 3.3.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Boxmet Medical sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach oraz PARAMEDYK sp. z o.o. z siedzibą w Markach na rzecz wnoszącego sprzeciw wykonawcy Neomed Polska sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty uczestnika postępowania poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 1835/24 Uzasadnienie Zamawiający – Wojskowy Ośrodek Farmacji i Techniki Medycznej z siedzibą w Celestynowie - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa komponentów do Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMED" – znak postępowania: WOFiTM/17/2024/PN w zakresie Części 1-11”. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 lutego 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 85250-2024, numer wydania Dz.U. S: 29/2024. W dniu 24 maja 2024 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: Boxmet Medical sp. z o.o. z siedzibą w Pieszycach oraz PARAMEDYK sp. z o.o. z siedzibą w Markach – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1. wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie Części 1-11 i uznaniu za taką oferty wykonawcy Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze – dalej Przystępujący Resculine, 2. zaniechania odrzucenia oferty Resculine sp. z o.o. a także kolejnej w rankingu oferty wykonawcy Neomed Polska sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie – dalej Przystępujący Neomed – pomimo, że obydwie oferty pozostają niezgodne z warunkami zamówienia – naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp, zgodnie z uzasadnieniem odwołania, 3. zaniechania odrzucenia oferty Neomed - wobec złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie informacji zawartych w treści kart katalogowych złożonych wraz z ofertą - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów odwołania skutkujących odrzuceniem ofert: 4. naruszenia art. 18 ust. 1-3 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16.04.1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t .j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233 ze zm. – dalej jako „uznk”) w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy pzp, poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów i informacji bezskutecznie zastrzeżonych przez wykonawców Resculine sp. z o.o. oraz Neomed Polska sp. z o.o. jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oraz ew. dokumentów/dowodów złożonych przez tych wykonawców o których mowa w uzasadnieniu odwołania, pomimo, że wykonawcy składając je nie przedstawili koniecznych wyjaśnień, dowodów ani nie wykazali że posiadają wartość gospodarczą, które uzasadniałyby skuteczne zastrzeżenie tajemnicy złożonych wyjaśnień ceny (w przypadku Neomed Zamawiający z naruszeniem powołanych przepisów uznał całość wyjaśnień za tajemnicę – w tym uzasadnienie o ile zostało złożone). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie Części 1-11 postępowania jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania, 2) odrzucenie ofert Resculine sp. z o.o. oraz Neomed Polska sp. z o.o. ewentualnie 3) unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i odtajnienia oraz udostępnienia Odwołującemu dokumentów objętych przez wykonawców Resculine sp. z o.o. oraz Neomed Polska sp. z o.o. ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa, 4) ponowienie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawarty jest w Załączniku nr 5 oraz 5.1 i 5.1.1 do SW Z. Pakiet IPMed przeznaczony jest do udzielenia pierwszej pomocy przez niewykwalifikowanego pod kątem medycznym żołnierza, szczególnie w zakresie urazów pola walki i postępowania przedszpitalnego, w ramach „samopomocy” lub „pomocy koleżeńskiej” SABA (ang. self aid / buddy aid). Pomoc taka jest udzielana przez żołnierzy przeszkolonych w zakresie udzielania pierwszej pomocy według procedur ratownictwa w warunkach taktycznych określonych w aktualnych wytycznych TCCC (ang. Tactical Combat Casualty Care Guidelines) i przy użyciu wyposażenia rekomendowanego przez Komitet TCCC (CoTCCC – U.S. Department of Defense Committee on TCCC). Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów: ROZDZIAŁ XI OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY Oferta składa się z: 1) Wypełnionego formularza ofertowego – Załącznik nr 1 do SWZ; 2) Wypełnionego oświadczenia JEDZ – Załącznik nr 2 do SWZ; 3) Wypełnionego formularza cenowego – Załącznik nr 5 do SWZ; 4) Zaakceptowanego/podpisanego Opisu przedmiotu zamówienia – Załącznik nr 5.1 i 5.1.1 do SWZ; 5) Wypełnionego oświadczenia – Załącznik nr 7 do SW Z (dot. pozycji nr 4,6-9 określonych w szczegółowego opisu przedmiotu zamówienia zał. 5.1.1.) (…) 9) Przedmiotowych środków dowodowych wymienionych w rozdziale VIII; Zamawiający wymagał w szczególności złożenia wraz z ofertą w charakterze treści oferty Załącznika nr 5 który identyfikuje co do tożsamości oferowany asortyment w zakresie konieczności podania przez wykonawcę m.in. takich danych jak nazwa produktu i producenta. Dodatkowo w odniesieniu do poziomu szczegółowości identyfikacji oferowanych produktów i nazwy produktów Zamawiający sformułował następujące wymagania szczegółowe: „*) Pełna nazwa produktu tożsama z nazwą widniejącą na fakturze VAT wystawionej przez Wykonawcę oraz faktyczną nazwą widniejącą na opakowaniu.” Analogiczne wymaganie odnosi się do wszystkich zadań. W świetle powyższego załącznik nr 5 stanowi treść oferty bowiem identyfikuje oferowany przez wykonawcę produkt. W odniesieniu do wymaganych przedmiotowych środków dowodowych – Zamawiający w szczególności wymagał złożenia wraz z ofertą następujących dokumentów/dowodów: Rozdział VIII pkt. 1 – Przedmiotowe środki dowodowe po modyfikacji czynnością z dnia 1.03.2024 r.: 1. Na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy, Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą do niżej wymienionego asortymentu: w tym poz. 5 i 9 1) dla pozycji 1-3, 5, 10-11: - karty katalogowe potwierdzające spełnienie wymagań zawartych w OPZ a także wskazanie modelu i producenta asortymentu oraz w przypadku: a) wyrobów medycznych klasy I (niesterylnych i bez funkcji pomiarowej): deklaracja zgodności, b) wyrobów medycznych klasy I – wyroby sterylne, klasy I – wyroby z funkcją pomiarową, klasy I – z funkcją pomiarową sterylne, klasy IIa, klasy IIb oraz klasy III: deklaracja zgodności CE oraz certyfikat CE. 2) dla pozycji 4, 6-9: a) karty katalogowe potwierdzające spełnienie wymagań zawartych w OPZ a także wskazanie modelu i producenta asortymentu, b) oświadczenie o wyrobie medycznym zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 7 do SWZ. Poz.1 opatrunek hemostatyczny – oferta Resculine Zgodnie z OPZ w zakresie poz. 1 opatrunek hemostatyczny Zamawiający wymagał rekomendacji CoTCCC.Zgodnie z SW Z w zakresie wymaganych przedmiotowych środków dowodowych (po zmianie 1.03.2024 r.) Zamawiający opisał sposób weryfikacji powyższego wymogu. Zgodnie z ofertą Resculine zaoferowano następujące opatrunki: Opatrunek hemostatyczny ChitoGauze XR PRO 1090, producenta: Tricol Biomedical INC, NSN: 6510-01-591-7740. Odwołujący podniósł, że produkt zaoferowany przez wykonawcę Resculine - ChitoGauze XR PRO 1090 ma numer NSN 6510-01655-4227, czyli numer, którego nie ma w rekomendacji TCCC - a zatem treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia zaś oferta winna podlegać odrzuceniu. Opatrunek ChitoGaza rekomendowany przez komitet TCCC ma numer NSN: 6510-01-591-7740 jednak wykonawca zaoferował inny produkt - „Opatrunek hemostatyczny ChitoGauze XR PRO 1090”. Są to więc dwa różne produkty o dwóch różnych numerach NSN. Link do wyszukiwarki numerów NSN https://nationalstocknumber.org/nsn/6510-01-655-4227. Wyszukiwanie dla produktu rekomendowanego: https://nationalstocknumber.org/nsn/6510-01-591-7740 Dowód nr 1 – Wydruk z bazy NSN dla zaoferowanego opatrunku ChitoGauze XR PRO 1090 z numerem NSN 6510-01655-4227 (wraz z tłumaczeniem) Dowód nr 2 - Wydruk z bazy NSN dla numeru NSN: 6510-01-591-7740 – dla niezaoferowanego w przetargu opatrunku (wraz z tłumaczeniem) Potwierdzają powyższe również wyciągi z bazy NMCRL (Głównego katalogu NATO referencji dla logistyki) https://eportal.nspa.nato.int/Codification/Home/en/ Baza ta także potwierdza, że są to dwa różne produkty o różnych numerach NSN - pod nr NSN: 6510-01-591-7740 znajduje się produkt o nazwie handlowej Chitogauze 3inx4yd - a pod nr NSN 6510-01-655-4227, czyli numerem, którego nie ma w rekomendacjach znajduje się zaoferowany przez Resculine opatrunek o nazwie handlowej Chitogauze XR PRO Zatem są to dwa różne opatrunki, pod innymi numerami NSN, z których zaoferowany przez Resculine w przetargu ma nr NSN, którego nie ma w rekomendacjach. Zatem treść oferty wykonawcy Resculine w zakresie poz. 1 jest niezgodna z SW Z co obliguje do jej odrzucenia w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp bowiem zaoferowany produkt ChitoGauze XR PRO 1090 (wymóg identyfikacji nazwy producenta i produktu) nie posiada wymaganej rekomendacji TCCC. Dodatkowo jednoznacznym potwierdzeniem zaoferowanego asortymentu jako ChitoGauze XR PRO 1090 nie posiadającego rekomendacji a zatem niezgodnego z SW Z, jest komplet przedmiotowych środków dowodowych jakie złożył dla tej pozycji Resculine – wszystkie dokumenty dotyczą zaoferowanego opatrunku ChitoGauze XR PRO 1090. Dowód nr 3. Komplet PSD dla poz. 1 Opatrunek hemostatyczny z oferty Resculine Brak jest przy tym możliwości dokonania zmiany treści oferty wykonawcy po terminie złożenia ofert w przetargu zgodnie z zakazem negocjacji treści oferty, o którym mowa w art. 223 ust 1 ustawy pzp ta bowiem prowadziłaby do konieczności zmiany zaoferowanego asortymentu i zastąpienia go całkowicie innym produktem co jest niedozwolone. Skoro zgodnie z modyfikacją SWZ z dnia 1.03.br. Zamawiający wskazał: „Zamawiający oceniając ofertę porówna nr NSN zaoferowanego asortymentu zawartego w formularzu cenowym z numerem NSN zawartym na liście produktów rekomendowanych przez komitet TCCC lub porówna z numerem NSN z przedstawionym na dokumencie równoważnym.” To uzyskując informacje w przedmiocie treści oferty Resculine jak powyżej, po weryfikacji w bazie zaoferowanego produktu ChitoGauze XR PRO 1090 winien był ewentualnie wezwać wykonawcę do udzielenia wyjaśnień w zakresie tego czy zaoferowany opatrunek hemostatyczny posiada rekomendację komitetu TCCC w postaci innego dokumentu, ale pochodzącego z tej instytucji. Zgodnie bowiem z SW Z: „Zamawiający przez dokument równoważny, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt. 3 SW Z rozumie inny dokument wystawiony przez komitet TCCC potwierdzający, że zaoferowany asortyment o nr NSN zawarty w formularzu cenowym jest rekomendowany przez komitet TCCC.” Pomimo tego zapisu Zamawiający nie zweryfikował, czy opatrunek posiada rekomendację TCCC, która wiąże się z przypisaniem konkretnego numeru NSN do opatrunku, co jest warunkiem zgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że kwestia ta była w ubiegłym roku przedmiotem oceny przez Izbę (postępowanie aktualnego Zamawiającego) - wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2023 (KIO 1486/23 oraz KIO 1505/23). Poz. 9 Marker permanentny. Oferta Resculine. Zgodnie z OPZ w zakresie poz. 9 marker permanentny Zamawiający wymagał: „grubość kreski: od 3mm do 8 mm. W szczególności zatem wymagana w SW Z grubość kreski nie mogła być mniejsza niż 3 mm. Wykonawca Resculine zaoferował w postępowaniu następujący marker: Marker permamentny czarny Edding 133, producenta Edding International GmbH. Zgodnie z wymogiem SW Z wykonawca Resculine złożył dla poz. 9 wymagany przedmiotowy środek dowodowy w postaci karty katalogowej zaoferowanego markera. Dokument wprost potwierdza niezgodność z OPZ bowiem charakteryzuje się grubością kreski w podanym przedziale tj. 1-5 mm podczas gdy OPZ wyraźnie wskazuje, że najwęższa grubość kreski markera to nie 1, ale 3mm (powyższy wymóg poza jednoznacznym brzmieniem w OPZ ma swoje uzasadnienie w przewidzianym sposobie użytkowania – w szczególności pisania po skórze rannego) Produkt jest powszechnie dostępny i posiada jednolitą specyfikację techniczną i właściwości. Przykładowo:https://katalog.pbspolska.eu/artykuly-do-pisania-i-korygowania/markery/marker-permanentny-e-133-eddingczarny-584455.html Ponadto wykonawca złożył z ofertą także drugi przedmiotowy środek dowodowy który pozostaje spójny z powołanym powyżej co do grubości kreski. Także oficjalna strona internetowa producenta wskazuje i potwierdza powyższe parametry grubości linii pisania: https://www.edding.com/pl-pl/produkty/grupy/markery-permanentne/ Sam producent podaje wartość parametru grubości linii pisania w swoim katalogu i posiada zarówno produkty w zaoferowanym przedziale jak i zgodnym z SW Z (marker edding 550). W trakcie postępowania po otwarciu ofert Zamawiający zwrócił się do wykonawcy o udzielenie wyjaśnień treści oferty w przedmiocie grubości kreski markera (pismo z dnia 12.04.br. w trybie art. 223 ust 1 ustawy pzp): „Lp. 9 Proszę o wyjaśnienie jaka jest grubość kreski markera.” Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach potwierdził, że marker posiada ściętą końcówką co ma przekładać się na grubość kreski markera tj. 1-5mm, a dodatkowo złożył oświadczenie przedstawiciela producenta, który jedynie potwierdził parametr grubości zgodny ze złożoną z ofertą kartą katalogową tj. 1-5 mm przy wymogu 3-8 mm. W ocenie Odwołującego złożone w postępowaniu przedmiotowe środki dowodowe dla oferowanego markera zbieżne z publicznie dostępnymi i oficjalnymi danymi produktu potwierdzają niezgodność oferty z warunkami zamówienia bowiem marker posiada dolną wartość dla parametru grubości linii pisania na poziomie mniejszym niż 3mm co skutkuje obowiązkiem odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp. Powyższe znajduje także potwierdzenie w orzecznictwie KIO dotyczącym tożsamego asortymentu i parametru grubości kreski: w wyroku KIO z 24 lipca 2018 r. sygn. akt 1237/18 dotyczącym markera permanentnego, wydanym na gruncie analogicznego przetargu organizowanego przez W OFiTM w roku 2018 r. analizowane było identyczne zagadnienie. Poz. 5 – Rurka nosowo gardłowa. Oferta Neomed Zgodnie z OPZ w zakresie poz. 5 Rurka nosowo gardłowa Zamawiający wymagał rurki wykonanej z miękkiego PVC medycznego przezroczystego lub w kolorze zielonym, silikonowanej, bez lateksu i ftalanow. OPZ jednoznacznie wskazuje na wymóg zaoferowania w przetargu rurek wykonanych z miękkiego PVC medycznego silikonowanych. W powyższym zakresie treść wymagania OPZ jest klarowna a wymóg zaoferowania rurek wykonanych z tego materiału nie był przedmiotem środków ochrony prawnej ani też wniosków o wyjaśnienia czy też modyfikację SW Z zatem wymóg zaoferowania takiego asortymentu miał charakter obligatoryjny a na etapie po złożeniu ofert bezwzględny i wiążący. Wykonawca Neomed zaoferował w postępowaniu w odniesieniu do poz. 5 następujący produkt: „Rurka nosowo – gardłowa 7,5 mm, producneta Hangzhou Bever Medical Devices Co Ltd. Ponadto zgodnie z wymaganiem SW Z w odniesieniu do konieczności złożenia wraz z ofertą wymaganych przedmiotowych środków dowodowych wykonawca złożył z ofertą w zakresie poz. 5 Formularza, dokument - kartę katalogową niewiadomego pochodzenia, która poza wklejonym w charakterze obrazu logo producenta nie zawiera żadnej identyfikacji autora. W dolnej części dokumentu znajduje się informacja: Producent: Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd. Building 2, No. 1-1 Houmuqiao, Yongle Village, Cangqian Street, Yuhang District, Hangzhou, Chiny. Dokument jest sporządzony w języku polskim nie jest tłumaczeniem dokumentu obcojęzycznego. Dokument identyfikuje przedmiot oferty jako produkt o indeksie: „REF: 110010”. W ten sposób zidentyfikowany produkt – podanie producenta oraz numeru referencyjnego produktu identyfikuje asortyment w sposób jednoznaczny i konkretny. Produkt zaoferowany jest dostępny rynkowo i posiada określone cechy i właściwości. Produkt zaoferowany przez Neomed posiada oficjalną i publicznie dostępną dokumentację producenta dotyczącą portfolio w tym w szczególności rurek gardłowo nosowych, w tym również konkretnie dotyczącej rurki o podanym indeksie, jednak dokumentacja ta potwierdza, że asortyment pozostaje niezgodny z SW Z. Odwołujący na podstawie danych zawartych w ofercie Neomed zweryfikował faktyczne parametry techniczne zaoferowanej rurki a dokumentacja producenta potwierdza, że rurka, którą zaoferowano nie posiada cechy, o których ma zapewniać złożony wraz z ofertą przedmiotowy środek dowodowy – rurka nie jest bowiem silikonowana. Wykonawca Neomed w złożonej wraz z ofertą z niewiadomego pochodzenia karcie katalogowej wskazuje nr katalogowy 110010. Zgodnie z oryginalną publicznie dostępną i aktualną faktyczną kartą producenta jest to rurka jest z kategorii wyrobów PVC Naso Airway Flange Type. Producent wskazuje, że jest to rurka z PVC medycznego, ale nie jest silikonowana. Wskazany producent posiada w ofercie silikonowane rurki – w tym dla wymaganego w SW Z rozmiaru 7,5 i jest to numer katalogowy 110122 tj. inny niż zaoferowany przez Neomed. https://www.bevermedical.com/nasopharyngeal-airway/flange-nasopharyngeal-airway/fixed-flange-nasopharyngealairway.html W załączeniu w charakterze dowodów: 1. Dowód nr 4 - oryginalna karta katalogowa producenta wraz z tłumaczeniem na j. polski, 2. Dowód nr 5 - karta Neomed z oferty w aktualnym przetargu. Zaoferowany asortyment nie spełnia wymagań SW Z a w konsekwencji oferta Neomed jako niezgodna z warunkami zamówienia podlega odrzuceniu w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp. W ocenie Odwołującego wykonawca Neomed samodzielnie uzupełnił wymaganą cechę w celu dostosowania przedmiotu oferty do wymagań Zamawiającego. Zgodnie z ustawą pzp w zakresie przesłanki odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp niezgodność oferty stanowiąca podstawę jej odrzucenia powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów (np. nazwy, modelu, producenta) pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności (A. Gawrońska-Baran (w:) E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.). W świetle powyższego nie ulega wątpliwości, że Załącznik nr 5 stanowi treść oferty sensu stricte co oznacza, że stwierdzenie, że zaoferowany przez wykonawcę i określony w tym załączniku asortyment pozostaje niezgodny z warunkami zamówienia obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp. Zgodnie z ustawą pzp wobec treści oferty niedozwolone są: - próby ich uzupełniania, - negocjacje treści oferty, - wyjaśnienie treści oferty w sposób prowadzący do jej zmiany, w szczególności poprzez uzupełnienie/modyfikację danych, - zmiana treści oferty. W przypadku złożenia oferty niezgodnej z treścią SW Z obowiązkiem Zamawiającego jest odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy pzp. Brak jest przy tym możliwości zastosowania w tym zakresie trybu art 223 ust 1 ustawy pzp. Ustawa pzp nie przewiduje procedury dokonywania wyjaśnień niezłożonych a wymaganych w SW Z oświadczeń czy też zawartości treści oferty, której wykonawca nie złożył. Odwołujący powołał się na wyrok z dnia 23 lipca 2021 r., KIO 1732/21, wyrok z dnia 31 marca 2021 r., KIO 652/21. Niezgodność oferty stanowiąca podstawę jej odrzucenia powinna dotyczyć sfery merytorycznej zobowiązania określonego w dokumentach zamówienia oraz zobowiązania zaoferowanego w ofercie przez wykonawcę. W szczególności jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów (np. nazwy, modelu, producenta) pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności (A. Gawrońska-Baran (w:) E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.). Powyższe potwierdza także orzecznictwo KIO – tak przykładowo: KIO 3541/20, wyrok z dnia 29 stycznia 2021 r., podobnie sygn. akt: KIO 2159/21 wyrok z dnia 2 września 2021 r. oraz wyrok z dnia 13 stycznia 2022 r. KIO 3772/21 Odwołujący wskazał dalej, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Pojęcie "warunków zamówienia" zostało zdefiniowane w art. 7 pkt 29 ustawy pzp. Przepis ten stanowi, że warunki zamówienia to warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Pojęcie "treści oferty" nie posiada definicji legalnej, jednak jego rozumienie zostało ukształtowane w orzecznictwie Izby i potwierdzone w rozstrzygnięciach sądów okręgowych przez odwołanie się do art. 66 § 1 k.c. Przepis ten stanowi, że oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. W konsekwencji treść oferty w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp to treść zobowiązania wykonawcy do zgodnego z żądaniami zamawiającego wykonania przedmiotu zamówienia publicznego. Na tak rozumianą treść oferty składa się formularz ofertowy oraz wszystkie dokumenty dookreślające i precyzujące zobowiązanie wykonawcy dotyczące przedmiotu oraz zakresu lub wielkości zamówienia, składane wraz z formularzem ofertowym. Zakres świadczenia wykonawcy wynikający z umowy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Treść oferty to jednostronne zobowiązanie wykonawcy do wykonania oznaczonego świadczenia, które zostanie zrealizowane na rzecz zamawiającego, jeśli oferta złożona przez wykonawcę zostanie uznana za najkorzystniejszą w postępowaniu. Wobec tego porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z przedmiotem zamówienia, jego wyznaczonymi cechami i właściwościami, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SW Z - jest z nią zgodna. Odwołujący podkreślił, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21. Jeśli wykonawca stwierdzi, że treść dokumentacji wprowadza w błąd, czy też nie jest jasna, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy pzp) przy zachowaniu absolutnego minimum staranności wymaganej w takim przypadku od przedsiębiorcy - powinien co najmniej zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SW Z. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, utraci możliwość powoływania się z korzyścią dla siebie na te okoliczności niezależnie od tego, jak zostałyby one rozstrzygnięte, gdyby faktycznie wystąpiły (por. wyrok Sądu Najwyższego z 05.06.2014 r., sygn. akt: IV CSK 626/13, wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 28.02.2018 r., sygn. akt: VIII Ga 554/17). Terminy przewidziane dla środków ochrony prawnej mają charakter terminów zawitych a w konsekwencji wykluczone jest, aby możliwe było przedłużenie terminu na kwestionowanie wiążących tak Zamawiającego jak i wykonawców postanowień OPZ na etap po złożeniu ofert. W trakcie postępowania wykonawcy korzystali z możliwości udzielania wyjaśnień treści SW Z zaś sam Neomed wniósł w postępowaniu odwołanie do Izby na treść SW Z. Złożony wraz z ofertą przez Neomed przedmiotowy środek dowodowy w postaci karty katalogowej został złożony i jest kompletny co wyklucza dopuszczalność zastosowania wobec niego trybu uzupełnienia, o którym mowa w art. 107 ust 2 ustawy pzp a dodatkowo jego treść ma zapewniać, że oferowany asortyment rzekomo spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w SW Z, gdy tymczasem w rzeczywistości produkt ten nie posiada właściwości wymaganej w OPZ. Gdyby jednak Neomed twierdził, że omyłkowo złożył kartę katalogową do innego niż zaoferowany asortymentu to po pierwsze opis zawarty w karcie potwierdza, że produkt miałby jednak spełniać wymagania OPZ a po drugie art. 107 ust. 2 ustawy pzp nie przewiduje trybu uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego zawierającego błędy a dodatkowo skutkiem takiej zmiany byłoby modyfikowanie zaoferowanego asortymentu co oznaczałoby wprost przyzwolenie na zmianę treści oferty po terminie ich składania niedozwoloną zgodnie z art. 223 ust 1 ustawy pzp. Niezależnie od powyższego w ocenie Odwołującego wykonawca Neomed składając kartę katalogową przedmiotowego produktu dopuścił się złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie informacji zawartych w treści tego dokumentu co winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający nie przewidział zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o których mowa w art. 109 ust 1 pkt 10 ustawy pzp jednak sankcja odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji stanowi samodzielną i odrębną sankcję wobec wykonawcy, który w złożonej ofercie poświadcza niepolegające na prawdzie dane w przedmiocie właściwości oferowanych produktów w celu uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem Odwołującego, właśnie eliminowaniu takich sytuacji służy przesłanka odrzucenia oferty zawarta w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, związana ze złożeniem jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, która zawsze jest stosowana, a nie tak jak w przypadku fakultatywnych przesłanek wykluczenia wtedy, gdy Zamawiający to przewidzi. Wykonawca, który przekazując Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, uzyskał przewagę nad pozostałymi wykonawcami, nie może zyskiwać aprobaty, a oferta złożona przez ww. Wykonawcę powinna zostać odrzucona jako złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Podkreślił, że przesłanka odrzucenia oferty, o której mowa w art. w art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, związana jest z samym faktem złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Powołał się na wyrok KIO 192/22 z dnia 10 lutego 2022 r. Dla odrzucenia oferty w takim przypadku nie jest konieczne, aby wskutek takiej okoliczności – tj. podawania informacji wprowadzających w błąd musiało dojść do uzyskania zamówienia przez wykonawcę. Sam fakt złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji automatycznie powoduje zaistnienie podstawy odrzucenia oferty. Odwołujący wskazał, że zachowanie wykonawcy w jego opinii wyczerpuje znamiona czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk. Wykonawca, który celowo, rażąco niedbale, przekazuje Zamawiającemu informacje niezgodne z rzeczywistością, dążąc do uzyskania zamówienia, dopuszcza się niewątpliwie działania sprzecznego z prawem i dobrymi obyczajami. Jego jedynym celem jest uzyskanie zamówienia i wyeliminowanie – w sposób nieuczciwy - konkurencji, która przekazując informacje zgodne z prawdą nie ma szans na uzyskanie zamówienia. W myśl art. 3 ust. 1 uznk, czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Przepis ten stanowi tzw. klauzulę generalną, co też oznacza, że każde działanie mające taki charakter powinno być uznane za czyn nieuczciwej konkurencji. Powyższe potwierdza stanowisko wyrażone w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 22 października 2002 r. sygn. akt: III CKN 271/01. Z kolei pojęcie dobrych obyczajów jest klauzulą generalną, która nie posiada legalnej definicji. Dominuje pogląd, że klauzula dobrych obyczajów, podobnie jak klauzula zasad współżycia społecznego, nakazuje dokonać oceny w świetle norm pozaprawnych, przy czym chodzi w tym wypadku o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań, na przykład w obrocie profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. Szczególne znaczenie mają te oceny zachowań podmiotów w świetle dobrych obyczajów, które odwołują się do takich wartości jak: szacunek wobec partnera, uczciwość, szczerość, zaufanie, lojalność, rzetelność i fachowość. Dobre obyczaje należy więc ujmować jako normy obyczajowe, wyznaczające standardy uczciwych i rzetelnych zachowań stron w praktyce kontraktowej (por. wyrok SOKiK z dnia 18 października 2018 r. sygn. akt: XVII AmA 17/16). Ocena określonego zachowania jako naruszającego dobre obyczaje pozostawiona jest orzecznictwu, gdy istotne znaczenie mają tu oceny zorientowane na zapewnienie niezakłóconego funkcjonowania konkurencji poprzez rzetelne i niezafałszowane współzawodnictwo (zob. wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z dnia 28 czerwca 2007 r., sygn. akt V ACa 371/07). Powołał się na wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 czerwca 2009 r. sygn. akt II CSK 44/09. Wskazał, że przepisy ustawy pzp nie przewidują możliwości w przypadku podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji trybu uzupełniania takich informacji w trybie art. 128 ust 1 ustawy pzp czy też 107 ust 2 ustawy pzp celem zastąpienia informacji nieprawdziwych prawdziwymi – tym bardziej w odniesieniu do treści oferty zwłaszcza w zakresie parametrów i właściwości granicznych OPZ. Podobnie w wyroku KIO 5/22 Izba przesądziła o konieczności odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w sytuacji, gdy Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych podstaw wykluczenia związanych z wprowadzeniem w błąd, a wykonawca przekazał nieprawdziwe informacje w celu uzyskania zamówienia. W świetle powyższego, z uwagi na obligatoryjny charakter przesłanki odrzucenia oferty Wykonawcy, obowiązkiem Zamawiającego staje się odrzucenie oferty wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Pkt 8 Rękawice ratownicze – oferta Neomed. Zgodnie z OPZ w zakresie poz. 8 rękawice ratownicze Zamawiający wymagał: „przedłużony mankiet”. Zgodnie z ofertą Neomed zaoferowano następujące rękawice: rękawice nitrylowe, Zhonghong Pulin Medical Products Co. Ltd. Zaoferowano model ZHPFN02 produkcji Zhonghong Pulin Medical Products Co., Ltd, a z informacji na stronie internetowej wynika, że pod tym numerem katalogowym znajdują się rękawiczki o standardowej długości mankietu, a nie z przedłużonym mankietem. Karta katalogowa złożona wraz z ofertą przez wykonawcę również potwierdza, że rękawica ma mieć przedłużony mankiet co jednak nie odpowiada rzeczywistych parametrom wyrobu. Karta została przygotowana analogicznie jak w przypadku rurek. Dokument sporządzony w j. polskim z wklejonym logo producenta – jako obiekt/zdjęcie. Dokument nie jest podpisany a w stopce znajduje się identyfikacja producenta wyrobu oraz numer referencyjny produktu. Nitrile Medical Examination Disposable Blue Gloves (surgicalgloves.com) Wskazany model ZHPFN02 to Standard Cuff Length (9”) – nie przedłużony jak tego wymagał OPZ, ale standardowy mankiet – niezgodny z SW Z. Na stronie internetowej producenta potwierdzone są dane dotyczące długości rękawic. Tabela z rozmiarem również wskazuje, że rękawica ma długość 240mm co oznacza, że jest to długość standardowa a nie z przedłużonym mankietem. Producent wskazuje również, że rękawica ma długość rozmiar 9” co w przeliczeniu (1in=25,4x długość 9 – daje 228,60 mm długości rękawiczki. 9 cali to 22,86 cm. Można wręcz uznać, że rękawica model ZHPFN02 nie spełnia minimalnych wymagań dla rękawicy medycznej standardowej a tym bardziej dla rękawicy o przedłużonym mankiecie. Standardowa rękawica medyczna musi mieć długość 240 mm. Odnosi się to do normy EN 455-2. Jest to wymóg konieczny. Jeśli rękawica nie trzyma tego wymiaru to nie może być rękawicą medyczną (bo nie spełnia wymaganej normy EN 455-2). Długość rękawicy powyżej powyższej długości jest kategoryzowana jako rękawica o przedłużonym mankietem. Pozostali wykonawcy również zaoferowali rękawice z długim mankietem o wymiarze mm 300 określane np. jako LONG. Dowód nr 6. Wydruk ze strony internetowej producenta rękawic – wraz z tłumaczeniem na j. polski Dowód nr 7. Karta katalogowa Neomed złożona w postępowaniu Złożony wraz z ofertą przez Neomed przedmiotowy środek dowodowy w postaci karty katalogowej został złożony i jest kompletny co wyklucza dopuszczalność zastosowania wobec niego trybu uzupełnienia, o którym mowa w art. 107 ust 2 ustawy pzp a dodatkowo jego treść ma zapewniać, że oferowany asortyment rzekomo spełnia wszystkie wymagania Zamawiającego zawarte w SW Z, gdy tymczasem w rzeczywistości produkt ten nie posiada właściwości wymaganej w OPZ. Gdyby jednak Neomed twierdził, że omyłkowo złożył kartę katalogową do innego niż zaoferowany asortymentu to po pierwsze opis zawarty w karcie potwierdza, że produkt miałby jednak spełniać wymagania OPZ, a po drugie art. 107 ust. 2 ustawy pzp nie przewiduje trybu uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego zawierającego błędy, a dodatkowo, skutkiem takiej zmiany byłoby modyfikowanie zaoferowanego asortymentu, co oznaczałoby wprost przyzwolenie na zmianę treści oferty po terminie ich składania niedozwoloną zgodnie z art. 223 ust 1 ustawy pzp. Analogicznie jak w przypadku zarzutu dotyczącego rurek z oferty Neomed także w tym przypadku, w ocenie Odwołującego, zachodzą podstawy odrzucenia oferty z powodu złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie informacji zawartych w treści oferty w odniesieniu do informacji zawartych w treści karty katalogowej jaką złożono wraz z ofertą - na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1233). W całości jest aktualna argumentacja tak prawna jak i faktyczna bez konieczności jej powielania. Także w przypadku tego produktu pomimo, że zaoferowany produkt posiada oficjalną i publicznie dostępną kartę techniczną producenta (potwierdzającą niezgodność z SW Z) a sam produkt jest w ofercie Neomed zidentyfikowany za pomocą numeru katalogowego tego produktu, wykonawca złożył wraz z ofertą jako przedmiotowy środek dowodowy w postaci najprawdopodobniej stworzonej przez siebie karty produktowej w której zapewnia, że zaoferowany produkt ma mieć cechy wymagane w OPZ, podczas gdy dokumentacja producenta tego nie potwierdza, a wręcz przeciwnie, potwierdza niezgodność produktu zaoferowanego z warunkami zamówienia. Odwołujący wskazał, że w przypadku obydwu pozycji oferty Neomed mamy do czynienia z analogicznym kształtem karty katalogowej – wystarczy proste porównanie obydwu dokumentów – plik pdf bez podpisu w j. polskim, wklejone bloczkiem tekstu logo producenta oraz opis numeru katalogowego jako REF po lewej stronie pod opisem cech i właściwości produktu, a po prawej stronie na stopce dokumentu tak samo wskazany producent położoną czcionką. Powyższe podobieństwo nie może być przypadkowe a jedynie dodatkowo podważa wiarygodność danych zawartych w dokumentach – które jak wynika z oficjalnych katalogów producentów zaoferowanych wyrobów nie posiadają wymaganych właściwości. Zaniechanie ujawnienia nieskutecznie zastrzeżonych wyjaśnień ceny wykonawców Tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny - wykonawca Neomed Odwołujący wskazał, że Wykonawca Neomed został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny – pismo z dnia 4.04.br. Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty do wykonawcy Neomed wobec przekroczenia wskaźnika ustawowego nie widząc podstaw do odstąpienia od tej czynności. Treść wezwania wskazuje, poza przekroczeniem samego wskaźnika arytmetycznego, na wątpliwości Zamawiającego odnośnie możliwości realizacji zamówienia na zaoferowaną cenę a jednocześnie zobowiązuje wykonawcę do wykazania i udowodnienia, że cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny wskazując na obowiązki związane z procedurą wyjaśniającą. Wezwanie podkreśla wymóg przedstawienia dowodów jako narzędzi i środków wykazania realności wyceny. Wykonawca Neomed nie zakwestionował zasadności ani treści wezwania a zatem był zobligowany do wykazania i udowodnienia, że cena jaką zaoferował w postępowaniu nie jest rażąco niska i miał obowiązek obalić domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Wykonawca Neomed najprawdopodobniej złożył w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego wyjaśnienia ceny jednak Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu treści wyjaśnień ani ew. dowodów. Zamawiający nie przekazał nawet uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa dla składanych wyjaśnień ceny Neomed – o ile w ogóle takowe zostało złożone. W ocenie Odwołującego zaniechanie Zamawiającego udostępnienia w całości treści złożonych wyjaśnień ceny z dowodami a nawet uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa stanowi o jaskrawym naruszeniu zasady jawności postępowania o zamówienie publiczne, uczciwej konkurencji i ma bezpośredni wpływ na wynik postępowania. Mając powyższe na względzie – wobec nieudostępnienia przez Zamawiającego wyjaśnień ceny i uznaniu, że całość tego dokumentu z załącznikami (wraz z ew. uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa złożonych wyjaśnień) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy – wniesienie odwołania stało się konieczne i w pełni uzasadnione. Powołał się na wyrok z dnia 20 kwietnia 2022 r., KIO 880/22, z dnia 20 lipca 2021 r. sygn. akt KIO 1530/21, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2022 r. KIO 253/22. Zamawiający ma obowiązek dokładnie i krytycznie przeanalizować skuteczność zastrzeżenia, oraz tego czy wykonawca wykazał w świetle art. 11 ust. 2 uznk zasadność utajnienia. Każde odejście od zasady jawności postępowań o udzielenie zamówienia powinno być traktowane bardzo wąsko, z koniecznością przedstawienia przez podmiot zastrzegający jawność informacji szczegółowego uzasadnienia oraz wykazania łącznego spełniania przesłanek ustawowych dla każdego przypadku objęcia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów - to Zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Zamawiający dokonując czynności wyboru oferty najkorzystniejszej uznał, że całość wyjaśnień ceny zasługuje na uznanie za stanowiące tajemnice przedsiębiorstwa a Odwołujący nie ma możliwości zapoznania się nawet z treścią uzasadnienia zastrzeżenia wraz z ew. dowodami o ile w ogóle zostało złożone. Odtajnienie wyjaśnień ceny pozwoli na weryfikację czy wykonawca wezwany do wyjaśnień obalił domniemanie rażąco niskiej ceny jak również czy złożył wymagane przez Zamawiającego dowody w tym zakresie. Powołał się na wyrok KIO 101/24 z dnia 31 stycznia 2024 r., KIO 783/23, z dnia 4 kwietnia 2023 r. Tajemnica przedsiębiorstwa wyjaśnień ceny - wykonawca Resculine Jak wynika z dokumentacji postępowania Wykonawca Resculine został wezwany przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny – pismo z dnia 4.04.br. Zamawiający skierował wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty do wykonawcy Resculine wobec przekroczenia obligacyjnego wskaźnika ustawowego nie widząc podstaw do odstąpienia od tej czynności. Treść wezwania wskazuje, poza przekroczeniem samego wskaźnika arytmetycznego, na wątpliwości Zamawiającego odnośnie możliwości realizacji zamówienia na zaoferowaną cenę a jednocześnie zobowiązuje wykonawcę do wykazania i udowodnienia, że cena oferty nie zawiera rażąco niskiej ceny wskazując na obowiązki związane z procedurą wyjaśniającą. Wezwanie podkreśla wymóg przedstawienia dowodów jako narzędzi i środków wykazania realności wyceny. Wykonawca Resculine nie zakwestionował zasadności ani treści wezwania a zatem był zobligowany do wykazania i udowodnienia, że cena jaką zaoferował w postępowaniu nie jest rażąco niska i miał obowiązek obalić domniemanie rażąco niskiej ceny oferty. Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żadnego z elementów składowych wyjaśnień ceny wykonawcy poza uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Poza zapewnieniem wykonawcy, że złożone dokumenty zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa a także gołosłowną deklaracją, że posiadają wartość gospodarczą i możliwych działaniach konkurencji na niekorzyść wykonawcy uzasadnienie nie zawiera jakiejkolwiek konkretnej argumentacji odnoszącej się do informacji jakie są zawarte w złożonych wyjaśnieniach i podstaw ich ochrony jako zawierających tajemnicę przedsiębiorstwa. W sytuacji, gdy wykonawca w konkretny i weryfikowalny sposób nie wykazał spełniania przesłanek ochrony tajemnicy oraz nie przedstawił koniecznych dowodów to Zamawiający w trakcie oceny ofert powinien udostępnić takie dokumenty pozostałym wykonawcom lub też Krajowa Izba Odwoławcza winna nakazać Zamawiającemu takie odtajnienie i udostępnienie. Powołał się na wyrok z dnia 20 kwietnia 2022 r. KIO 880/22, wyrok z dnia 7 kwietnia 2022 r. KIO 764/22, wyrok z dnia 11 stycznia 2022 r. KIO 3724/21, KIO 1463/23 wyrok z dnia 7 czerwca 2023 r., KIO 1195/23, wyrok z dnia 15 maja 2023 r., KIO 674/23, wyrok z dnia 27 marca 2023 r., KIO 925/22, wyrok z dnia 21 kwietnia 2022 r. Oświadczenie wykonawcy nie zawiera jakichkolwiek uchwytnych, konkretnych i poddających się weryfikacji faktów ani dowodów ani też skonkretyzowanej wartości gospodarczej konkretnych dowodów czy też wyliczeń ceny i ma charakter całkowicie sztampowy i mogłoby z powodzeniem być wykorzystywane do dowolnego postępowania, w którym wykonawca składa ofertę. W ocenie Odwołującego wykonawca Resculine nie dopełnił obowiązku wykazania, że zastrzeżone przez niego informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przedstawione przez Resculine uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy ma bardzo ogólny charakter i nie odnosi się w sposób konkretny do informacji i dokumentów objętych zastrzeżeniem. Uzasadnienie to w szczególności nie dotyczy treści wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny i dowodów złożonych przez wykonawcę w postępowaniu. Wykonawca nie przedstawił również uzasadnienia, dlaczego całość wyjaśnień ceny jako dokument zasługuje na objęcie ich ochroną jako tajemnica przedsiębiorstwa. Wykonawca nie wskazał, w jakim zakresie zastosowało jakieś powtarzalne niestandardowe metody wyceny. Oczywiste jest, że nawet jeżeli faktycznie ma miejsce zastosowanie takich wyjątkowych metod wyceny, to nie dotyczy to całego zakresu kalkulacji. Nie można na zamawiających przerzucać ciężaru poszukiwania takich unikatowych metod wyceny w wyjaśnieniach wykonawcy, który zaniechał obowiązkowi spoczywającego na nim w tym zakresie. Brak jest w złożonym uzasadnieniu konkretnych danych odnoszącego się do informacji jakie stanowią treść wyjaśnień oraz składanych dowodów i konkretnych przyczyn żądanej od Zamawiającego ochrony informacji w konkretnym postępowaniu. Ponadto uzasadnienie nie zawiera jakiejkolwiek skonkretyzowanej informacji w przedmiocie wartości gospodarczej informacji chronionych jak również odnośnie konkretnych stosowanych w przedsiębiorstwie wykonawcy środków technicznych, organizacyjnych i prawnych celem skutecznej ochrony zastrzeganych danych – pozbawione jest również jakichkolwiek dowodów. Treść uzasadnienia jest całkowicie sztampowa i nie wskazuje nawet jakich konkretnych chronionych informacji dotyczy. W ocenie Odwołującego tak ogólnikowy i skrótowy dokument nie może być uznany jako skuteczne uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa skonkretyzowanych informacji w konkretnym postępowaniu. Tymczasem mamy do czynienia z wyceną zindywidualizowaną na potrzeby konkretnego przedmiotu zamówienia i brak jest podstaw do uniwersalizowania wyliczeń ceny w konkretnym przetargu z jego zakresem rzeczowym i specyfiką do ryzyka utraty pozycji rynkowej. Już pierwsza z przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk nie materializuje się w stosunku do informacji zawartych wyjaśnieniach tajemnicy Resculine - wykonawca nie wykazał, że zastrzeżone informacje posiadają wartość gospodarczą. W świetle normy prawnej art. 11 ust. 2 uznk konieczne jest wykazanie, że zastrzegana informacja posiada wartość gospodarczą. Nie wystarcza samo lakoniczne stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy, technologiczny czy organizacyjny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, że pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub może wyrażać się w wysokości szkody, jaka może powstać w przypadku ujawnienia informacji (por: wyrok z 22.04.2021 r., sygn. akt: KIO 715/21, wyrok z 26.04.2021 r., sygn. akt: KIO 698/21, wyrok z 16.04.2021 r., sygn. akt: KIO 802/21, wyrok z 04.02.2021 r., sygn. akt: KIO 59/21, wyrok z 08.10.2020 r., sygn. akt: KIO 1735/20, wyrok z 06.10.2020 r., sygn. akt: KIO 2331/20). Wartość gospodarczą należy wykazać, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, że zastrzegana informacja taką wartość posiada (por. wyrok KIO z dnia 1 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 500/21). Wykonawca dla żadnej z zastrzeganych informacji/ dokumentów nie wykazał istnienia wartości gospodarczej. Wartość gospodarcza może być określona w różny sposób w zależności od decyzji wykonawcy - wysokość zysków jaką generuje informacja, wysokość szkody, jaka grozi wykonawcy w wyniku odtajnienia informacji (np. wysokość kar umownych), wysokość kosztów, jakie poniesie w związku z odtajnieniem etc. nie określił wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji w jakikolwiek sposób. Powołał się na wyrok KIO z dnia 17 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 3762/21, wyrok KIO z dnia 25 stycznia 2022 r., sygn. akt: KIO 80/22, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., sygn. akt: XXIII Zs 53/21 tak również Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 30 maja 2022 r., sygn. akt: XXIII Zs 69/22. Nie jest zatem wystarczające samo ogólne stwierdzenie, że dane informacje posiadają wartość gospodarczą, ale zgodnie z przytoczonym powyżej orzecznictwem sądów, konieczne jest jej wskazanie oraz opisanie, na czym polega i z czego wynika określona wartość poszczególnych zastrzeganych informacji lub dokumentów. Wykonawca nie wskazał, w jaki sposób ujawnienie zastrzeżonych informacji mogłoby wpłynąć na działalność jego przedsiębiorstwa, jakie straty mogłoby to przynieść ewentualnie jakie zyski przysporzyłoby to konkurencyjnym wykonawcom lub jakich wydatków mogliby uniknąć w związku z wejściem w posiadanie informacji zawartych w zastrzeżonych wyjaśnieniach. Powołał się na wyrok KIO 1141/23 z dnia 9 maja 2023 r. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślano, że przedstawienie samych wyjaśnień tajemnicy bez dołączenia do nich odpowiednich dowodów nie jest wystarczające: wyrok KIO z dnia 25.01.2022 r., sygn. akt: KIO 80/22, Sąd Okręgowy w Warszawie wyrok z 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy Resculine nie zawiera jakichkolwiek dowodów. W ocenie Odwołującego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa nie jest skuteczne a złożone załączniki do wyjaśnień ceny stanowiące ich istotę winny być ujawnione. Brak dostępu do treści złożonych merytorycznie istotnych i kluczowych dla oceny wyjaśnień oraz dowodów czyni dla Odwołującego niemożliwym na aktualnym etapie postępowania dokonanie ich oceny pod kątem tego czy zawierają stosowne wyliczenia oraz dowody oraz stanowią o skutecznym obaleniu domniemania rażąco niskiej ceny. Zamawiający ocenia zasadność zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w oparciu o uzasadnienie przedstawione przez wykonawcę, nie zaś w oparciu o własne przekonania o tym, co może albo nie może być zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie jest bowiem rolą zamawiającego zastępowanie wykonawcy w wykazywaniu zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. To wykonawca ma tę zasadność wykazać i jeśli temu ciężarowi nie podoła, obowiązkiem zamawiającego jest ujawnić zastrzeżone przez wykonawcę informacje. Uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa musi być złożone przez wykonawcę jednocześnie z przekazaniem zastrzeżonych informacji, nie zaś dopiero w trakcie postępowania odwoławczego przed Izbą. Zatem argumenty czy dowody przedstawiane dopiero na rozprawie nie mogą wpłynąć na ocenę uzasadnienia złożonego w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W dniu 19 czerwca 2024 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących oferty Neomed (naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 i 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 ustawy pzp) oraz wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 19 czerwca 2024 r. pisma procesowe złożyli Przystępujący Neomed oraz Przystępujący Resculine wnosząc o oddalenie odwołania. Ponadto, w dniu 24 czerwca 2024 r. pismo procesowe wraz z wnioskami dowodowymi wniósł Odwołujący. Na posiedzeniu z udziałem Stron i Uczestników postępowania Przystępujący Neomed zgłosił sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienie: wykonawca Neomed Polska sp. z o.o. z siedzibą w Piasecznie, wykonawca Resculine sp. z o.o. z siedzibą w Zielonej Górze. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe wraz z załącznikami: Przystępującego Resculine, Przystępującego Neomed i Odwołującego, dowody złożone przez Przystępującego Resculine i Neomed na posiedzeniu oraz dowód z okazania produktu Chitogaze XR PRO opisany 3inx4ydf nr ref 1090 NSN 6510-01-591-7740 (na naklejce), produktu Chitogaze XR PRO nr ref 1089 NSN 6510-01-5917740 (na opakowaniu) oraz dwóch markerów – jednego oferowanego przez Przystępującego Resculine i drugiego oferowanego przez Odwołującego. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów ewentualnych, w pozostałym zakresie (co do zarzutów głównych) podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z modyfikacją SWZ z dnia 1 marca 2024 r.: „Zmianie ulega Rozdział VIII pkt. 1 – Przedmiotowe środki dowodowe i otrzymuje brzmienie: 1. Na podstawie art. 106 ust. 1 ustawy Pzp w celu potwierdzenia, że oferowane dostawy spełniają określone przez Zamawiającego wymagania, cechy, Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą do niżej wymienionego asortymentu: 1 Opatrunek hemostatyczny 2 Opaska zaciskowa (staza taktyczna) 3 Gaza wypełniająca zrolowana 4 Przylepiec bez opatrunku 5 Rurka nosowo-gardłowa 6 Lubrykant w żelu 7 Nożyczki ratownicze 8 Rękawice ratownicze 9 Marker permanentny 10 Opatrunek indywidualny 11 Opatrunek na rany penetracyjne klatki piersiowej następujących przedmiotowych środków dowodowych: 1) dla pozycji 1-3, 5, 10-11: - karty katalogowe potwierdzające spełnienie wymagań zawartych w OPZ a także wskazanie modelu i producenta asortymentu oraz w przypadku: a) wyrobów medycznych klasy I (niesterylnych i bez funkcji pomiarowej): deklaracja zgodności, b) wyrobów medycznych klasy I – wyroby sterylne, klasy I – wyroby z funkcją pomiarową, klasy I – z funkcją pomiarową sterylne, klasy IIa, klasy IIb oraz klasy III: deklaracja zgodności CE oraz certyfikat CE. 2) dla pozycji 4, 6-9: a) karty katalogowe potwierdzające spełnienie wymagań zawartych w OPZ a także wskazanie modelu i producenta asortymentu, b) oświadczenie o wyrobie medycznym zgodnie z wzorem określonym w załączniku nr 7 do SWZ. 3) w zakresie poz. 1. Opatrunek hemostatyczny oraz poz. 2 Opaska zaciskowa (staza taktyczna) Zamawiający oceniając ofertę porówna nr NSN zaoferowanego asortymentu zawartego w formularzu cenowym z numerem NSN zawartym na liście produktów rekomendowanych przez komitet TCCC lub porówna z numerem NSN z przedstawionym na dokumencie równoważnym. Przy odbiorze asortymentu Zamawiający porówna nr NSN umieszczony przez producenta na opakowaniu jednostkowym dostarczonego asortymentu z numerem NSN zawartym na liście produktów rekomendowanych przez komitet TCCC lub na przedstawionym dokumencie równoważnym. W przypadku braku umieszczenia na opakowaniu produktu numeru NSN, Zamawiający wymaga dostarczenia wraz z dostawą oświadczenia producenta w zakresie numeru NSN dostarczonego produktu, ze wskazaniem jego nazwy handlowej, modelu/nr katalogowego oraz numeru serii partii produktu, tożsamej z partią dostarczoną. 4) Próbki w zakresie opatrunku indywidualnego (zadania nr 12-22) oraz opatrunku na rany penetracyjne klatki piersiowej (zadania nr 23-33). UWAGA: Próbka stanowi wzorzec i podlegać będzie „Procedurze badania próbek” – zgodnie z załącznikiem na 6 do SW Z oraz będzie wykorzystana przy odbiorze przedmiotu umowy poprzez porównanie wszystkich jej cech z dostarczonym przedmiotem umowy. RÓWNOWAŻNOŚĆ: 1) Zamawiający przez dokument równoważny, o którym mowa w rozdziale VIII ust. 1 pkt. 3 SW Z rozumie inny dokument wystawiony przez komitet TCCC potwierdzający, że zaoferowany asortyment o nr NSN zawarty w formularzu cenowym jest rekomendowany przez komitet TCCC. (…) III Zmianie ulega załącznik nr 5.1 do SW Z – Opis Przedmiotu Zamówienia oraz załącznik nr 5.1.1 – Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia stanowiące odrębne pliki do modyfikacji.” Zgodnie ze zmodyfikowanym załącznikiem nr 5.1 do SW Z – Opis przedmiotu zamówienia (5.1.1. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia): „Pakiet IPMed przeznaczony jest do udzielenia pierwszej pomocy przez niewykwalifikowanego pod kątem medycznym żołnierza, szczególnie w zakresie urazów pola walki i postępowania przedszpitalnego, w ramach „samopomocy” lub „pomocy koleżeńskiej” SABA (ang. self aid / buddy aid). Pomoc taka jest udzielana przez żołnierzy przeszkolonych w zakresie udzielania pierwszej pomocy według procedur ratownictwa w warunkach taktycznych określonych w aktualnych wytycznych TCCC (ang. Tactical Combat Casualty Care Guidelines) i przy użyciu wyposażenia rekomendowanego przez Komitet TCCC (CoTCCC – U.S. Department of Defense Committee on TCCC). 1. Opatrunek hemostatyczny: a) Zastosowanie: tamowanie zagrażających życiu krwotoków o średniej i dużej intensywności krwawienia, w szczególności z ran głębokich i krwotoków tętniczych przez żołnierzy przeszkolonych w zakresie udzielania pierwszej pomocy według procedur ratownictwa w warunkach taktycznych określonych w aktualnych wytycznych TCCC. b) Wysoka efektywność hemostatyczna. c) Natychmiastowa gotowość do użycia. d) Bezpieczeństwo stosowania: - brak efektów ubocznych występujących przy stosowaniu zagrażających zdrowiu (w szczególności brak lub ograniczona reakcja egzotermiczna); - środek hemostatyczny opatrunku nie jest wchłaniany przez organizm; - łatwy do usunięcia (opatrunek nie przykleja się do rany). e) Forma opatrunku: nierozpuszczalna gaza z dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego (tj. chitosan, zeolit, kaolin), szerokość 6÷10 cm i długość 3÷4 m. Dopuszczalna jest długość gazy minimum 100 cm z dodatkiem środka hemostatycznego w ilości minimum 8 g. f) Opatrunek sterylny. g) Opatrunek złożony w formie „Z” w opakowaniu. h) Opakowanie wodoodporne, łatwe do otwierania (posiadające nacięcia ułatwiające otwieranie). Preferowane jest opakowanie podciśnieniowe. i) Przechowywanie: nie wymaga specjalnych warunków przechowywania, utrzymywana jest stabilność fizykochemiczna w różnych warunkach atmosferycznych. j) Rekomendacja CoTCCC (Komitetu Tactical Combat Casaulty Care). k) Instrukcja stosowania w języku polskim lub piktogramy użycia na opakowaniu. 5. Rurka nosowo-gardłowa: a) Zastosowanie: udrażnianie górnych dróg oddechowych przez żołnierzy przeszkolonych w zakresie udzielania pierwszej pomocy według procedur ratownictwa w warunkach taktycznych określonych w aktualnych wytycznych TCCC. b) Wykonana z miękkiego PVC medycznego przezroczystego lub w kolorze zielonym, silikonowana, bez lateksu i ftalanów. c) Rozmiary: średnica wewnętrzna 7,0 - 7,5 mm (FR 30). d) Kształt anatomicznej krzywizny kanału nosowo-gardłowego. e) Posiadająca ogranicznik chroniący przed wsunięciem w głąb dróg oddechowych i pozycjonujący rurkę. f) Wyrób sterylny. g) Opakowanie chroniące przed zamoczeniem typu foliowo-papierowe, łatwe do otwierania, umożliwiające dowolne formowanie kształtu, o wymiarach maksymalnie 12 cm x 22 cm. 8. Rękawice ratownicze: a) Jednorazowego użytku, niesterylne. b) Nitrylowe. c) Hipoalergiczne, bezlateksowe, niepudrowane. d) Przedłużony mankiet. e) Kolor niebieski. f) Rozmiar L 9. Marker permanentny: a) Możliwość pisania po każdej powierzchni, w tym na tkaninie i na skórze (poszkodowanego). b) Niezmywalny, odporny na działanie wody. c) Kolor tuszu: czarny. d) Grubość kreski: od 3 mm do 8 mm. e) Dopuszczalne jest zaoferowanie markera bez określonej przez producenta daty ważności.” W załączniku nr 5 do SW Z Zamawiający wymagał podania nazwy produktu i nazwy producenta z zastrzeżeniem, że:„"*) Pełna nazwa produktu tożsama z nazwą widniejącą na fakturze VAT wystawionej przez Wykonawcę oraz faktyczną nazwą widniejącą na opakowaniu.” Przystępujący Resculine zaoferował: Poz. 1: Opatrunek hemostatyczny ChitoGauze XR PRO 1090, Tricol Biomedical INC., w uwagach wpisano: NSN 651001-591-7740 Poz. 9: Marker permanentny czarny Edding 133, Edding International GmbH. Przystępujący Resculine złożył przedmiotowe środki dowodowe: Do poz. 1: - oświadczenie producenta wraz z tłumaczeniem: „Niniejszym dokumentem potwierdzamy następujące dane techniczne opatrunku hemostatycznego HemCon ChitoGauze XR PRO (SW 1090): 1. Zastosowanie: zabezpieczanie krwotoków zagrażających życiu o średnim i dużym nasileniu krwawienia, w szczególności ran głębokich, krwotoku tętniczego, przez żołnierzy przeszkolonych w udzielaniu pierwszej pomocy zgodnie z procedurami ratowniczymi w warunkach taktycznych określonych w aktualnych wytycznych TCCC. Oświadczenie o zamierzonym zastosowaniu wyrobu zostało zatwierdzone przez USA, FDA i NSAI (jednostka notyfikowana nr CE0050) w brzmieniu: „ChitoGauze XR PRO to opatrunek hemostatyczny do zewnętrznej, tymczasowej kontroli ciężko krwawiących ran”. 2. Wysoka skuteczność hemostatyczna 3. Do natychmiastowego użycia 4. Bezpieczeństwo użycia: a) brak skutków ubocznych występujących podczas stosowania zagrażającego zdrowiu (w szczególności brak reakcji egzotermicznej); b) środek hemostatyczny opatrunku nie jest wchłaniany przez organizm; c) łatwy do usunięcia (opatrunek nie przylega do rany) 5. Forma opatrunku: nierozpuszczalna gaza z dodatkiem niezbędnej ilości środka hemostatycznego (chitosanu) o szerokości 6+10 cm i długości 3+4 m. Długość gazy minimum 100 cm z dodatkiem środka hemostatycznego w ilości minimum 8g. 6. Opatrunek sterylny. Sterylizowany promieniowaniem gamma przy 25 - 40 kGy do poziomu zapewnienia sterylności (SAL) 10-6. 7. Opatrunek składany w formie „Z” w opakowaniu. 8. Opakowanie wodoodporne (foliowe), łatwe do otwarcia (z nacięciami ułatwiającymi otwieranie). Opakowanie próżniowe. 9. Opakowanie w ciemnym kolorze: brązowym. 10. Przechowywanie: nie wymaga specjalnych warunków przechowywania, zachowana jest stabilność fizykochemiczna w różnych warunkach atmosferycznych. 11. Rekomendacja Co TCCC. 12. Instrukcja użytkowania w języku polskim lub piktogramy użytkowania na opakowaniu. (Uwaga: do dostarczenia przez RescuLine Sp. z.o.o.) 13. Okres trwałości: 66 miesięcy” - Certyfikat wraz z tłumaczeniem: „NSAI Certyfikat W E badania projektu Dyrektywa dotycząca wyrobów medycznych 93/42/EW G National Standards Authority of Ireland [Krajowa Jednostka Normalizacji Irlandii] jako właściwie wyznaczona Jednostka Notyfikowana (numer identyfikacyjny 0050) dla celów Rozporządzenia Wspólnoty Europejskiej (wyroby medyczne) (Nr S.l. 252 z 1994 r.). Zatwierdza system jakości stosowany przez spółkę, Tricol Biomedical Inc. (…) dla rodziny produktów Środek hemostatyczny z chitosanem — opatrunek na rany (ChitoGauze i GuardaCare) Kod GMDN: 46922 Wyniki badania: NSAI przeprowadziło badanie dokumentacji projektowej odnoszącej się do wyżej wymienionej rodziny produktów i stwierdziło, że projekt jest zgodny z wymaganiami dyrektywy 93/42/EW G w sprawie wyrobów medycznych, załącznik Il (4) (…) Zatwierdzone numery modeli znajdują się w odpowiednim załączniku (…) Załącznik do certyfikatu 252.1076 z dnia 9 sierpnia 2011 roku Certyfikat ten dotyczy 5-ciu modeli. Model Szczegóły 1017 ChitoGauze PRO, 4in x 4yds 1012 GuardaCare PRO, 2in x 2in, 8ply 1013 GuardaCare PRO, 4in x 4in, 8ply 1089 ChitoGauzeXR PRO, 3in x 4yrs, Prometheus 1090 ChitoGauzeXR PRO, 3in x 4yr.” - Certyfikat wraz z tłumaczeniem: „NSAI Certyfikat zatwierdzenia jakości systemu Dyrektywa 93/42/EW G dot. wyrobów medycznych National Standards Authority of Ireland [Krajowa Jednostka Normalizacji Irlandii] jako wyznaczona Jednostka Notyfikowana, (numer identyfikacyjny 0050) dla celów regulacji Wspólnoty Europejskiej (Wyroby Medyczne) (Nr S. 252 z 1994) Zatwierdza system zarządzania jakością spółki Tricol Biomedical Inc. (…) dla rodziny produktów Środek hemostatyczny z chitosanem - opatrunek na rany (ChitoGauze i GuardaCare) na podstawie badań przeprowadzonych zgodnie z Załącznikiem Il z wyłączeniem punktu 4 Dyrektywy 93/42/EW G, Niniejszym numer identyfikacyjny jednostki notyfikowanej NSAI 0050 w połączeniu z oznaczeniem CE może być stosowany z rodziną produktów objętych certyfikatem. (…)” - Deklaracja zgodności W E wraz z tłumaczeniem: „DEKLARACJA ZGODNOŚCI W E Producent: Tricol Biomedical, Inc. (…) Nazwa produktu: ChitoGauze / GuardaCare — opatrunek na rany z chitosanem Opatrunek medyczny na rany z chitosanem Klasyfikacja: Klasa III zgodnie z Załącznikiem IX reguła 17 Dyrektywy rady 93/42/W EG dot. wyrobów medycznych Nr certyfikatu CE: 252.1076 Spółka Tricol Medical Technologies, Inc., będąca producentem/dystrybutorem niniejszym oświadcza, że wyroby wymienione w niniejszej deklaracji są zgodne z istotnymi wymaganiami Dyrektywy W E 93/42/EW G z późniejszymi zmianami wprowadzonymi przez Dyrektywę W E 2007/47/W E i podlega procedurom Oceny Zgodności określonym w Załączniku Il pod nadzorem National Standards Authority of Ireland (Irlandzkie Krajowe Centrum Badań i Certyfikacji), jednostka notyfikowana o numerze 0050. Deklaracja jest ważna na wszystkie wyroby opisane w tym dokumencie. (…) Załącznik produktów: Lista kodów produktów, których dotyczy niniejsza deklaracja Kod produktu Nazwa 1017 HemCon ChitoGauze PRO, ok. 10cm x 3,66m 1012 HemCon ChitoGauze PRO, 5cm x 5cm, 8ply 1013 HemCon ChitoGauze PRO, 10cm x 10cm, 8ply 1089 HemCon ChitoGauzeXR PRO, Prometheus, 7,5 cm x 37 m 1090 [wersja w języku ang.] HemCon ChitoGauzeXR PRO, [3in x 4yds – w wersji w języku angielskim] 7,5 cm x 37 m.” - Formularz Rejestracji produktu w Urzędzie: „Nazwa handlowa wyrobu: ChitogauzeXR PRO 1090”. - Zgodność z wytycznymi CoTCCC- wraz z tłumaczeniem:„Medycyna Pola Walki [TACTICAL COMBAT CASUALTY CARE (TCCC / TC3)] Zalecane wyroby i elementy dodatkowe CoTCCC według stanu na dzień: 15 grudnia 2021 (…) Opatrunki/wyroby hemostatyczne (…) Nazwa produktu/handlowa ChitoGauze Opatrunek, hemostatyczny 144" długości, 3” szerokości, pokryty chotosanem NSN 6510-01-591-7740 (…) DLA – Defense Logistics Agency Nomenklatura DLA jest terminologią nazewniczą używaną w systemach dostaw DoD i często różni się od nazwy zwyczajowej, marki lub produktu. NSN – National Stock Number. NSN to 13-cyfrowy kod identyfikujący wszystkie dostarczane znormalizowane wyroby uznane przez kraje NATO i DoD Najnowsze informacje na temat TCCC i Komitetu ds. TCCC można znaleźć na stronie: www.deployedmedicine.com” Do poz. 9: - karta katalogowa pochodząca ze strony www.edding.com: „edding 133 marker permanentny czarny Marker permanentny do znakowania większości materiałów, np. papieru, kartonu, metalu, plastiku i szkła Ścięta końcówka o szerokości 1-5 mm Wodoodporny na niemal każdej powierzchni Bezwonny tusz bez dodatku toulenu/ksylenu” W dniu 12 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego Resculine do złożenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp: „a) zadania nr 1-11 (Komponenty do Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMED): Lp. 1. Proszę o wyjaśnienie: - rozbieżności pomiędzy nazwą handlową zawartą w formularzu cenowym „Opatrunek hemostatyczny ChitoGauze XR PRO 1090” a nazwą handlową „Opatrunek hemostatyczny HemCon ChitoGauze XR PRO (SKU 1090)” zawartą w treści karty katalogowej. - jakie są wymiary oferowanego opatrunku? Czy na opakowaniu zewnętrznym znajduje się instrukcja stosowania w języku polskim czy piktogramy użycia? W jakiej formie zostaną dostarczone przez RescuLine Sp. z o.o.? - w tłumaczeniu załączonej deklaracji zgodności nie wymieniono produktu o kodzie 1090, (…) Lp. 9 Proszę o wyjaśnienie jaka jest grubość kreski markera.” W dniu 17 kwietnia 2024 r. Przystępujący Resculine złożył wyjaśnienia: „Lp. 1. - Nazwa podana w formularzu cenowym identyfikuje produkt i jest tożsama ze skróconą nazwą zgłoszoną w rejestracji Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych. W związku z powyższym jest to nazwa handlowa stosowana na rynku polskim i pokrywająca się z nazwą nadaną przez producenta. - Wymiar opatrunku to 3 in (cali) x 4 yds (jardów), co w mierze europejskiej wynosi 7,5 cm x 3,7 m. - Potwierdzamy, że na opakowaniu znajduje się instrukcja w języku polskim. Wskazujemy, iż Resculine Sp. z o. o. dostarczy opatrunek z polską etykietą z instrukcją w języku polskim. - W zakresie braku kodu w tłumaczeniu deklaracji zgodności wskazujemy, iż doszło do omyłki pisarskiej i podano kod „1015”, zamiast „1090”. W związku z tym załączamy poprawne tłumaczenie deklaracji zgodności (załącznik 1). (…) Lp. 9. - Zgodnie z załączoną kartą katalogową producenta oferujemy marker posiadający ściętą końcówkę o szerokości 1-5 mm, co przekłada się na grubość kreski markera. Przekazujemy w załączniku oświadczenie producenta (Załącznik 6).” Zgodnie z załącznikiem nr 6 do wyjaśnień – oświadczenie producenta z dnia 15 kwietnia 2024 r.: „edding International GmbH Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością - Oddział w Polsce z siedzibą w Warszawie (02-366) przy ulicy Bitwy Warszawskiej 1920 r. nr 7B, wpisaną do Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS 0000954785, REGON 521493315, NIP 1080025237, oświadcza, iż grubość linii pisania w edding 133 marker permanentny w kolorze czarnym o kodzie 4057305041340 wynosi 1-5 mm.” W dniu 4 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego Resculine do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp (w zakresie zadania nr 1-11 oraz nr 23-33). W dniu 11 kwietnia 2024 r. Przystępujący Resculine złożył wyjaśnienia w zakresie ceny, w których wskazano, że: „Ponadto podkreślamy, że niniejszy dokument wraz z załączonymi dowodami stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa firmy Resculine Sp. z o. o. i nie mogą zostać ujawnione.” Ponadto, do wyjaśnień dołączono uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa o treści: „W nawiązaniu do wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny do wyżej wymienionego postępowania oświadczamy, iż nasze wyjaśnienia zawierają tajemnicę przedsiębiorstwa. Ze względu na ujawnienie Zamawiającemu informacji o kosztach oraz sposobu dokonywania kalkulacji cen stosowanych przez firmę Resculine Sp. z o. o. w postępowaniach o zamówienia publiczne wskazujemy, iż przedstawione dokumenty posiadają wszystkie cechy tajemnicy przedsiębiorstwa. Informacje, które udostępniamy Zamawiającemu nie zostały nigdy w żaden sposób ujawnione do wiadomości publicznej, dostęp do nich w ramach struktur firmowych mają tylko osoby wyznaczone i upoważnione przez zarząd spółki, w związku z czym mają charakter poufny oraz posiadają wartość handlową i gospodarczą. Ujawnienie wspomnianych wcześniej informacji miałoby wpływ na zasady uczciwej konkurencji, w związku z możliwością uzyskania przez konkurencję wiedzy na temat sposobu przygotowywania ofert oraz kosztów jakie musi ponieść firma Resculine Sp. z o. o. w celu wykonania zamówienia publicznego, przez co może dojść do działań konkurencji na niekorzyść firmy w kolejnych postępowaniach o podobnym charakterze. W związku z powyższym zastrzegamy, iż informacje udzielone w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie mogą zostać udostępniane osobom postronnym.” Przystępujący Neomed zaoferował: Poz. 5: Rurka nosowo-gardłowa 7,5 mm, Hangzhou BeverMedical Devices CoLtd Poz. 8: Rękawice nitrylowe, Zhonghong PulinMedical Products Co., Ltd. Przystępujący Neomed złożył przedmiotowe środki dowodowe: Dla poz. 5: - karta katalogowa: „RURKA NOSOWO-GARDŁOWA Rozmiar 7,5 mm (30FR) • Wykonana z miękkiego, elastycznego, medycznego PVC • Posiada ogranicznik pozycjonujący i zabezpieczający przed całkowitym wsunięciem rurki do nosogardzieli • Anatomiczny kształt krzywizny kanału nosowo-gardłowego • Przezroczysta • Silikonowana • Bez lateksu i ftalanów • Wyrób sterylny • Opakowanie papierowo-foliowe o wymiarach 21,2cm x 9,9cm, łatwe do otwierania, umożliwiające dowolne formowanie kształtu REF: 110010” Logo Bever Medical oraz adnotacja: Producent: Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd. Building 2, No. 1-1 Houmuqiao, Yongle Village, Cangqian Street, Yuhang District, Hangzhou, Chiny - Certyfikat CE System Zapewnienia Jakości Produkcji Dyrektywa 93/42/EEC dotycząca wyrobów medycznych (MOD), Załącznik V (Wyroby klasy I w warunkach sterylnych, sterylizowane systemy lub grupy procedur) wraz z tłumaczeniem: Producent Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd. Rurki nosowo-gardłowe. - Deklaracja Zgodności UE wraz z tłumaczeniem Producent: Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd.„oświadcza, że sterylne Rurki Nosowo-Gardłowe BEVER klasy I wymienione w załączonej liście, spełniają podstawowe wymagania i postanowienia Dyrektywy 93/42/EEC i podlegają procedurom zawartym w Załączniku V Dyrektywy 93/42/EEC (…) Lista Produktów: Sterylne Rurki Nosowo-Gardłowe (…) Załącznik - lista produktówRurka Nosowo Gardłowa Kod produktu 110001-110013 skośne zakończenie, typ kołnierzowy Kod UMDNS 10057, Rurka Nosowo Gardłowa Kod produktu 110029-110041 skośne zakończenie, typ trąbkowy Kod UMDNS 10057.” - Certyfikat Nr. Q5 069211 0022 Rew. 02 Posiadacz Certyfikatu: Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd. wraz z tłumaczeniem, Zakres Certyfikatu m.in. Rurek Nosowo-Gardłowych. Dla poz. 8: - karta katalogowa: „RĘKAW ICE NITRYLOW E Rękawice jednorazowego użytku, niesterylne, nitrylowe, hipoalergiczne, bezlateksowe, niepudrowane, przedłużony mankiet. Kolor niebieski. Rozmiar: L REF: ZHPFN02”Logo oraz adnotacja: „Producent: Zhonghong Pulin Medical Products Co., Ltd. West Industrial Park, Luannan County, Tangshan City, 063500 Hebei, Chiny”. W dniu 4 kwietnia 2024 r. Zamawiający wezwał Przystępującego Neomed do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp (w zakresie zadania nr 1-22.). W dniu 11 kwietnia 2024 r. Przystępujący Neomed złożył wyjaśnienia w zakresie ceny. W piśmie z wyjaśnieniami zastrzegł dalszą jego część wraz załącznikami jako stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa. Pismo zawiera uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa jednak Izba nie przytacza treści uzasadnienia jako objętego zastrzeżeniem. Dowody: - Odwołanie: Dowód nr 1 – Wydruk z bazy NSN dla nr 6510-01-655-4227 wraz z tłumaczeniem:„Nazwa przedmiotu 48456 BANDAŻ,GAZA,impregnowana, (…) Wspólny Słownik Zamówień 33141113-4 – Bandaże, (…) NCage: 1UXC2, Numer referencyjny 1090, GCHITOGAUZE XR PRO, IMPREGNOWANA CHITOSANEM, 50S, CECHY: GHEMCON CHITOGAUZE XR PRO, 3 CALE X 4 JARDY; JEST TO ZŁOŻONY HEMOSTATYCZNY Opatrunek z gazy impregnowany chitozanem DO ZEW NĘTRZNEJ, TYMCZASOW EJ KONTROLI CIĘŻKIEGO KRWAW IENIA Z RANY; BEZ SUBSTANCJI PROKRZEPLIW NYCH; HEMCON CHITOGAUZE PRO MOŻE POZOSTAĆ NA MIEJSCU DO 48 GODZIN; OPATRUNEK POWINIEN BYĆ ŁATWO SCIĄGANY Z RANY; 50 SZTUK W PUDEŁKU.” Dowód nr 2 – Wydruk z bazy NSN dla nr 6510-01-591-7740 wraz z tłumaczeniem m.in.:„Nazwa przedmiotu 77777 Opatrunek hemostatyczny, Klasa zaopatrzenia NATO 6510 - Materiały opatrunkowe chirurgiczne, Referencje (5) NCage Numer referencyjny, 06ST7 CHITOGAUZE, 1UXC2 1090, Zakodowane cechy NAZWA EDRESSING,HEMOSTATYCZNY, CXCY GCHITOGAUZE 3 cale x 4 jardy, FEAT GPOLYESTER/MIESZANKA W ŁÓKNINY MEDYCZNEJ GAZA POW LEKANA Z CHITOSANEM; DOPASUJE SIĘ DO POW IERZCHNI RANY, BY ZATRZYMAĆ KRWAW IENIE I ZAMKNĄĆ RANĘ; W ŁAŚCIW OŚCI ANTYBAKTERYJNE PRZECIW 26 ORGANIZMOM BAKTERYJNYM; 3 CALE X 4 JARDY; SKŁADANE W Z; OPAKOWANIE PRÓŻNIOW E, Zdekodowane cechy NAZWA - NAZWA PRZEDMIOTU Opatrunek HEMOSTATYCZNY, CXCY –NAZWA PRZYPISANA PRZEZ AGENCJĘ KONTROLOW Ą CHITOGAUZE 3 cale x 4 jardy CECHA - CECHY SPECJALNE POLYESTER/MIESZANKA W ŁÓKNINY MEDYCZNEJ GAZA POW LEKANA Z CHITOSANEM; DOPASUJE SIĘ DO POW IERZCHNI RANY, BY ZATRZYMAĆ KRWAW IENIE I ZAMKNĄĆ RANĘ; W ŁAŚCIW OŚCI ANTYBAKTERYJNE PRZECIW 26 ORGANIZMOM BAKTERYJNYM; 3 CALE X 4 JARDY; SKŁADANE W Z; OPAKOWANIE PRÓŻNIOWE” Dowód nr 4 - karta katalogowa producenta wraz z tłumaczeniem na j. polski: BEVER Przewody oddechowe nosowogardłowe, Przewody oddechowe nosowo-gardłowe z PVC (typ kołnierzowy): Kołnierz przewodu oddechowego BEVER wykonany jest z medycznego materiału PCV, jego kołnierz jest bezpieczną konstrukcją, która jest twarda i nigdy się nie odkształca, zapobiegając zsuwaniu się przewodów oddechowych prosto do jamy nosowej. Prążkowany wzór na wewnętrznej powierzchni zapobiega blokowaniu wydzieliny i jest dobry do cewnikowania przez odsysanie. 1. Zaokrąglona, ścięta końcówka - ułatwia bezpieczne wprowadzanie ze zwiększonym komfortem dla pacjenta Dopuszczone przez FDA, CE, ISO 2. Okrągły kołnierz - zapewnia bezpieczne umieszczenie 3. Oznaczenie ID na kołnierzu umożliwiające wybór rozmiaru 4. Jednorazowe 5. Indywidualne opakowanie 6. Bez lateksu 7. Jałowe. Rysunek: rurka przezroczysta. Rozróżnienie na rurki z PVC, typu kołnierzowego (tutaj kod: 110010), PVC, typu trąbkowego oraz Silikonowe przewody oddechowe typu trąbkowego. Dowód nr 6. Wydruk ze strony internetowej Guilin HBM Health Protections Inc.– wraz z tłumaczeniem na j. polski: „16.05.2024, 13:24 Jednorazowe, niebieskie rękawiczki nitrylowe do badań lekarskich. Chińskie jednorazowe rękawiczki nitrylowe (Https:/lSurgicalgloves.Com/China-Disposable-Nitrile-Gloves/) Model Number:ZHPFN02 Materiał syntetyczny MOQ:20GP Bez pudru, bez lateksu, Rozmiar: XS/S/M/L/XL Standardy bezpieczeństwa: ASTM D6319, EN455, EN374, kontakt z żywnością Oburęczne Gładkie Medyczne/niemedyczne Wysoka zręczność, miękkość i łatwe zakładanie Duża wytrzymałość i dobra rozciągliwość Odporne na przebicia i zużycie Odporne na kwasy, alkalia i różne chemikalia Standardowa długość mankietu (9 cali)” Długość 240 mm - Pismo procesowe Resculine: 1. dokumentacja zdjęciowa - W przypadku producenta Tricol Biomedical INC zastrzeżona przez niego nazwa jego produktu to widniejące na każdym z opakowań opatrunku hemostatycznego „ChitoGauze@", także ChitoGazue@ XR PRO 1090, nazwa „ChitoGauze@" to zarejestrowany znak towarowy 2. fragment ze strony Komitetu Tactical Combat Casualty Care z tłumaczeniem: https://tccc.org.ua/en/guide/cufhemorrhage: „Porównanie dwóch pakowalnych opatrunków hemostatycznych z gazy w modelu krwotoku. Richard Bruce Schwałtz MD, Bradford Zahner Reynolds MD, Stephen A Shiver MD, E. Brooke Lerner PhD, Eric Mark Greenfield DQ Ricautte A. Solis DQ Nicholas A Kimpel DO, Phillip L. Coule MD i John G, McManus MD Opieka przedszpitalna w nagłych przypadkach Prehosp Emerg Care OPIS Z KLUCZOW YMI PUNKTAMI: Synteza badań przeprowadzonych w celu oceny skuteczności różnych środków hemostatycznych dostępnych w miejscu urazu pokazuje, że wszystkie one działają tak samo. Nowatorskie urządzenia hemostatyczne (QuikCIot Combat Gauze, QuikCIot Combat Gauze XL, Celox Trauma Gauze, Celox Gauze lub HemCon ChitoGauze) działają co najmniej tak dobrze, jak obecny standard Komitetu ds. Taktycznej Opieki nad Ofiarą Walki w zakresie kontroli krwotoku w miejscu urazu. Pomimo różnych składów i rozmiarów, brak wyraźnej wyższości któregokolwiek środka sugeruje, że współczesna technologia opatrunków hemostatycznych potencjalnie osiągnęła plateau pod względem skuteczności. Nie ma znaczących różnic w hemostazie pomiędzy bandażami hemostatycznymi stosowanymi w leczeniu bliższego krwotoku tętniczego. Hemostaza znacznie poprawia się w ciągu 2-4 minut przy zastosowaniu bezpośredniego ucisku i środków hemostatycznych. Wcześniejsze przeszkolenie medyczne zapewnia o 20% większą skuteczność stosowania opatrunków hemostatycznych. ChitoGauze i CombatGauze wydają się być równie skuteczne pod względem właściwości hemostatycznych, co wykazano w modelu krwotoku u świń. Szybka kontrola krwotoku ma kluczowe znaczenie dla przeżycia, ponieważ niekontrolowany krwotok pozostaje główną przyczyną możliwej do uniknięcia śmiertelności na polu bitwy i istotną przyczyną śmiertelności cywilów w kraju. Kolejnym narzędziem, które należy zastosować w miejscu urazu, są opatrunki hemostatyczne. CoTCCC rekomenduje QuikClot Combat Gauze jako opatrunek hemostatyczny z wyboru ze względu na łatwość szkolenia i stosowania, a także udowodnioną skuteczność. W badaniach laboratoryjnych Celox Gauze i ChitoGauze są tak samo skuteczne jak Combat Gauze w tamowaniu krwotoku i mogą być stosowane. Badania wykazały, że nie ma znaczącej różnicy w hemostazie pomiędzy bandażami hemostatycznymi (Combat Gauze, Celox Gauze i ChitoGauze).” 3. Dowód: wydruki z wybranych stron internetowych - różnych krajów - na których produkt ChitoGauze@ XR PRO 1090 opisuje się jako rekomendowany przez CoTCCC z przywołaniem numeru NSN 6510-01-591-7740 jakim operował w ofercie Przystępujący. 4. Źródło: https://nationalstocknumber.org/nsn/6510-01-591-7740: „Opatrunek hemostatyczny NSN 6510-01591-7740, Funkcje i charakterystyka Całkowita długość 144 000 cali Całkowita szerokość 3000 cali Nazwa części nadana przez agencję kontrolującą Chitogauza 3 cale x 4 jardy Cechy szczególne Gaza medyczna z mieszanki poliestru i sztucznego jedwabiu pokryta chitozanem; dopasowuje się do powierzchni rany, załamując krwawienie i uszczelniając ranę; właściwości antybakteryjne wobec 26 organizmów bakteryjnych; 3 cale x 4 jardy; złożony w kształcie Z; woreczek zamykany próżniowo FSC 6510 Materiały opatrunkowe chirurgiczne NIN 01 5917740 NSN 6510015917740” 5. Źródło: https://nationalstocknumber.orq/nsn/6510-01-655-4227: „Impregnowany bandaż z gazy NSN 651001-655-4227, Chitogauza xr pro, impregnowana chitozanem, lata 50-te Cechy szczególne: Hemcon chitogauze xr pro, 3 cale x 4 metry; jest to hemostatyczny opatrunek z gazy składany w kształcie litery Z, nasączony chitozanem, przeznaczony do zewnętrznego, tymczasowego zaopatrzenia silnie krwawiących ran; brak środków prozakrzepowych; hemcon chitogauze pro może pozostać na miejscu do 48 godzin; opatrunek powinien łatwo odklejać się od rany; 50 za sztukę Kolor Biały FSC 6510 Materiały opatrunkowe chirurgiczne NIN 016554227 NSN 6510016554227, Numery części producenta Numery części zarejestrowane pod tym krajowym numerem magazynowym. Numer części: 1090 Kod klatki: IUXC2” 6. kopia pisma Wojskowego Centrum Normalizacji Jakości i Kodyfikacji z dnia 4 grudnia 2023 r. do Resculine:„w odpowiedzi na pismo Sygn. NZ: JS 01/11/2023 z dnia 15.11.2023 r., uprzejmie informuję, że Wojskowe Centrum Normalizacji, Jakości i Kodyfikacji (W CNJiK) nie jest instytucją właściwą do kontaktów z CoTCCC w sprawie statusu rekomendacji dla określonego wyrobu medycznego. Ponadto, wskazany Numer Magazynowy NATO (NSN) nie jest włączony do polskiej bazy danych kodyfikacyjnych, która zawiera NSN nadane przez polskie biuro kodyfikacyjne (W CNJiK), a także NSN nadane przez zagraniczne biura kodyfikacyjne krajów uczestniczących w NCS, których Polska jest zarejestrowanym użytkownikiem. Na podstawie dostępnych informacji (według stanu na dzień 04.12.2023 r.) ustalono, że pod numerem NSN 6510015917740 się wyrób o nazwie ChitoGauze 31NX4YD. Natomiast wyrób mający frazę „ChitoGauze XRPRO" w nazwie (pełna nazwa ChitoGauzeXRPRO, IMPREGNANTED W ITH CHITOSAN, 50S) znajduje się pod numerem NSN 6510016554227 i również posiada numer referencyjny 1090. Ponadto informuję, że wszelkie wątpliwości w odniesieniu do potwierdzenia spełnienia wymagań przez wykonawcę i oferowanych przez niego wyrobów należy kierować i ustalać ze stroną postępowania o udzielenie zamówienia tj. z zamawiającym. W świetle powyższego, zajęcie stanowiska w przedmiotowej sprawie wykracza poza zakres kompetencji WCNJiK.” - Pismo procesowe Neomed: Dowód nr 1 i 2: potwierdzenie danych z ulotki przedłożonej w postępowaniu dla poz. 5 wystawione przez Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd. wraz z tłumaczeniem – podpisane przez K. Dowód nr 3 i 4: potwierdzenie dla osoby podpisującej dowód nr 1 wraz z tłumaczeniem: „OŚW IADCZENIE Do wszystkich zainteresowanych Niniejszym my, Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd. potwierdzamy, że K.X. jest naszym menedżerem ds. handlu zagranicznego [Foreign Trade Account manager] K.X. pracuje dla Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd. od 16 sierpnia 2012 roku do chwili obecnej. Z poważaniem (-) [podpis A.Z.] Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd. A.Z. (Główny Menedżer) [niebieski, prostokątny odcisk pieczęci o treści w języku trzecim oraz w języku angielskim:] Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd Data: 5 czerwca 2024 roku” Dowód nr 5 i 6: oświadczenie Hangzhou Bever Medical Devices Co. Ltd. z dnia 28 maja 2024 r. wraz z tłumaczeniem: oświadczenie nie zawiera podpisu tylko pieczątki, w tłumaczeniu przysięgłym informacja o podpisie: „Temat: produkty o numerach REF:110010 i REF: 1101122 My, Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd. niniejszym potwierdzamy jako producent, że nasza rurka nosowogardłowa o rozmiarze 7,5 mm, numer REF 110010 jest wykonana z miękkiego, elastycznego materiału PVC klasy medycznej i silikonowana (medyczny olej silikonowy jest używany podczas procesu produkcji końcówki rurki, aby końcówka była bardziej gładka). [niebieski, prostokątny częściowy odcisk pieczęci o treści w języku trzecim oraz w języku angielskim:] Hangzhou Bever Medical Devices Co,. Ltd Dodatkowo produkt ten spełnia poniższe kryteria: - Posiada ogranicznik pozycjonujący, który zapobiega całkowitemu wprowadzeniu rurki do nosogardzieli - Ma anatomiczną krzywiznę nosogardzieli - Jest przezroczysty - Nie zawiera lateksu ani ftalanów - Jest to produkt sterylny [logo firmy BEVER MEDICAL zawierające elementy w języku trzecim] HANGZHOU BEVER MEDICAL DEVICES CO., LTD Budynek 2, nr 1-1, Houmuqiao, Yongle Village, Yuhang District, Hangzhou, 311121, Chiny Tel: 86 571 8905 7992 Faks: 86 571 8905 7993 E-Mail: k. - Posiada papierowo-foliowe opakowanie, które jest łatwe do otwarcia i pozwala na dowolne formowanie i ma wymiary poniżej 22 cm x 12 cm (21,2 cm x 9,9 cm) Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd. niniejszym potwierdza, że firma Neomed Polska Sp. z o.o. w marcu 2024 r. otrzymała od nas kartę katalogową opartą na informacjach załączonych powyżej i stanowiącą załącznik nr 1 do niniejszego oświadczenia. [niebieski, prostokątny częściowy odcisk pieczęci o treści w języku trzecim oraz w języku angielskim:] Hangzhou Bever Medical DevicesCo., Ltd Rurka nosowo-gardłowa rozmiar 7,5 mm, REF 110122 nie jest wykonana z PVC klasy medycznej i silikonowana. Produkt jest wykonany w 100% z silikonu, który jest innym materiałem. Załączniki: Nr 1 - karta katalogowa dla Neomed Polska Sp. z o.o. (-) [podpis A.Z.] Z poważaniem, Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd [niebieski, prostokątny odcisk pieczęci o treści w języku trzecim oraz w języku angielskim:] Hangzhou Bever Medical Devices Co., Ltd” Dowód nr 7 i 8: oświadczenie Zhonghong Puling Medical Products Co. Ltd wraz z tłumaczeniem z dnia 29 maja 2024 r.: „List potwierdzający Temat: Rękawiczki nitrylowe z przedłużonym mankietem ZHPFN02 Do wszystkich zainteresowanych, Niniejszym, my Zhonghong Puling Medical Products Co., Ltd., potwierdzamy, że nasze rękawiczki jednorazowe (Nr REF ZHPFN02), które dostarczamy do firmy Neomed, są niesterylne, nitrylowe, hipoalergiczne, bezlateksowe, bezpudrowe, z przedłużonym mankietem (mankiet o długości 12 cali/~30,5 cm), w kolorze niebieskim. Guilin HBM Health Protections Inc. jest spółką zależną Zhonghong Puling Medical Products Co., Ltd., a proces ujednolicania nazw produktów, numerów referencyjnych/katalogowych, parametrów itp. jest nadal w toku. W związku z tym na stronie internetowej, w broszurach i katalogach Guilin HBM Health Protections Inc. mogą wystąpić błędy. Zhonghong Puling Medical Products Co., Ltd. jest producentem i ponosi wyłączną odpowiedzialność za produkt: Rękawiczki jednorazowe o nr referencyjnym ZHPFN02. Potwierdzamy również, że przekazaliśmy spółce Neomed Polska Sp. z o.o. ulotkę/kartę katalogową załączoną do niniejszego pisma (Załącznik nr 1) Lista załączników: #1 Ulotka dostarczona Neomed do celów przetargowych - marzec 2024 r Z poważaniem, Zhonghong Pulin Medical Products Co,Ltd [odcisk czerwonej okrągłej pieczęci zawierającej logo firmy oraz następującą treść w otoku:] Zhonghong Pulin Medical Products Co, Ltd T.Z. (-) [podpis Tiny Zhao] Data: 29 maja 2024 roku” Dowód nr 9 i 10: karta katalogowa rurki nosowo-gardłowej SUMI złożona w ofercie Odwołującego i Przystępującego Resculine. Dowód nr 11: katalog produktów marki SUMI – wydruk z oficjalnej strony internetowej producenta, https://www.sumi.com.pl/ Z dowodów 9-11 wynika, że karty katalogowe złożone przez Odwołującego i Przystępującego Resculine nie są oficjalnymi kartami katalogowymi. - Pismo procesowe Odwołującego: Dowód D.R.1 Zdjęcia potwierdzające grubość linii pisania markera Edding133 zaoferowanego przez wykonawcę Resculine: widoczne kreski grube, średnie, cieńsze. Dowód D.R.2 Zestawienie porównawcze wyciągów z dokumentacji przetargowych Zamawiającego (OPZ) z 2023 r. (W OFiTM/12/23/PN) oraz 2024 r. (W OFiTM/17/24/PN) – wymaganie Rekomendacji CoTCCC, a także zaoferowanych w obydwu postępowaniach opatrunków ChitoGauze XR PRO 1090. Dowód D.1 Oświadczenie z dnia 11 czerwca 2024 r. Prezesa Zarządu Paramedyk sp. z o.o. Pana Jacka Deneka:„W dniu 28.05.2024, wraz z tłumaczem przysięgłym języka chińskiego — panem Piotrem Rogalskim (wpisany na listę tłumaczy przysięgłych Ministerstwa Sprawiedliwości pod numerem TP/5728/05), byliśmy na spotkaniu handlowym w fabryce firmy BEVER Medical (Hangzhou BEVER Medical Devices Co., Ltd. Building 2, No. I-I Houmuqiao, Yongle Village, Cangqian Street, Yuhang District, Hangzhou, 311121 China). Firma BEVER Medical jest producentem rurki nosowo-gardłowej PVC Nasopharyngeal Airway (numer REF 110010, rozmiar 7,5 mm), zaoferowanej przez firmę Neomed Polska Sp. z o.o. w rzeczowym postępowaniu ("Dostawa komponentów do Indywidualnego Pakietu Medycznego IPMED" — znak postępowania: W OFiTM/17/2024/PN w zakresie Części 1-11. Na spotkaniu tym, ze strony BEVER Medical była obecna Pani T.H., która pełni w firmie BEVER Medical funkcje Sales Managera. Celem spotkania było poznanie oferty firmy BREVER w zakresie rurek nosowo-gardłowych ze szczególnym uwzględnieniem czy rurki nosowo-gardłowe wykonane z PVC (przeźroczyste, o numerach katalogowych 110000 — 110013) są rurkami silikonowanymi. Na moje kilkukrotne pytanie czy rurka nosowo-gardłowa PVC Nasopharynqeal Airway (numer REF 110010. rozmiar 7:5 mm) — czyli ta sama rurka, która zaoferowała firma Neomed w rzeczowym postepowaniu jest rurką silkonowaną — pani T. Huanq jednoznacznie odpowiadała, że ta rurka nie jest rurka silkonowaną i jedynymi rurkami, które są silkonowane (de facto są wykonane z silkonu) są rurki zielone o numerach katalogowych 110113 — 110125 (co jednoznacznie wynika z katalogu firmy BEVER Medical). Podczas spotkania otrzymałem także kilka sztuk rurek nosowo-gardłowych przeźroczystych (numer katalogowy 110010) oraz rurki zielone (numer katalogowy 110122) które w dniu 07.06.2024 przekazałem do Instytutu Chemii Przemysłowej im. Prof. Ignacego Mościckiego (Sieć Badawcza Łukasiewicz) w celu przeprowadzenia badania analizy składu rurek nosowo-gardłowych firmy BEVER Medical, z naciskiem czy dane rurki nosowo-gardłowe są silikonowane w przypadku rurki przeźroczystej o numerze REF: 110010. Wyniki badania otrzymałem w dniu dzisiejszym i załączam je do mojego oświadczenia jako załącznik nr 5. Z przeprowadzonych badań chemicznego składu wyrobu medycznego wynika jednoznacznie, że rurka nosowo-gardłowa firmy BREVER Medical (przeźroczysta) o numerze REF: 110010 jest wykonana z plastyfikowanego polichlorku winylu i nie zawiera w swoim składzie silkonu a co za tym idzie nie jest rurką silikonowaną. Podczas spotkania w firmie BREVER Medical otrzymałem oryginalną kartę katalogową, otrzymaną także w dniu następnym tj. 29.05.2024 do pani K. Hixia (Sales Representative) w wiadomości mailowej, rurek nosowo-gardłowych produkowanych przez firmę BEVER. Z otrzymanych oryginalnych kart firmy BEVER Medical jednoznacznie wynika, że rurka o numerze katalogowym 110010 nie jest rurka silikonowaną i nigdzie w opisie tej rurki firma BEVER nie wspomina, że jest to rurka silikonowana. Reasumując — podczas spotkania w siedzibie firmy BREVER Medical, pani T.H. (Sales Manager) kilkukrotnie i jednoznacznie oświadczyła, że rurka nosowo-gardłowa o numerze referencyjnym 110010 nie jest rurką silikonowaną (jest to ta sama rurka, którą firma Neomed zaoferowała w rzeczowym postepowaniu). Całe spotkanie odbyłem w obecności tłumacza przysięgłego języka chińskiego pana Piotra R., który tłumaczył naszą rozmowę. Dane zawarte w powyższym oświadczeniu podałem zgodnie z prawdą i jestem świadomy odpowiedzialności karnej (odpowiedzialność karna za składanie fałszywych zeznań, przewidzianej w art. 233 par. 6 w związku z par. 1, par. 1 a i par. 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. kodeks karny) za złożenie fałszywego oświadczenia, co potwierdzam własnoręcznym podpisem.” Dowód D.2. Oświadczenie z dnia 11 czerwca 2024 r. tłumacza przysięgłego języka chińskiego — Pana Piotra R. nt. przebiegu spotkania handlowego w fabryce firmy BEVER Medical, w którym uczestniczył z Prezesem Zarządu Panem Jackiem Deneka w charakterze tłumacza: „Ja, niżej podpisany P.T., tłumacz przysięgły języka chińskiego (wpisany na listę tłumaczy przysięgłych Ministerstwa Sprawiedliwości pod numerem TP/5728/05), potwierdzam, że uczestniczyłem w charakterze tłumacza języka chińskiego w dniu 28.05.2024 w spotkaniu handlowym w fabryce firmy BEVER Medical (Hangzhou BEVER Medical Devices Co., Ltd. Building 2, No. I-I Houmuqiao, Yongle Village, Cangqian Street, Yuhang District, Hangzhou, 311121 China). Na spotkaniu tym, ze strony BEVER Medical była obecna Pani T.H., która pełni w firmie BEVER Medical funkcje Sales Managera. Celem spotkania było poznanie oferty firmy BREVER w zakresie rurek nosowo-gardłowych ze szczególnym uwzględnieniem czy rurki nosowo-gardłowe wykonane z PVC (przeźroczyste, o numerach katalogowych 110000 — 110013) są rurkami silikonowanymi. Na kilkukrotne pytanie Pana Jacka Deneki, czy rurka nosowo-gardłowa PVC Nasopharyngeal Airway (numer REF 110010, rozmiar 7,5 mm), jest rurką silkonowaną — pani T.H. jednoznacznie odpowiadała, że ta rurka nie jest rurka silkonowaną i jedynymi rurkami, które są silkonowane są rurki zielone o numerach katalogowych 110113 — 110125 (co jednoznacznie wynika z katalogu firmy BEVER Medical który otrzymał Pan J.D. na spotkaniu). Podczas spotkania otrzymaliśmy także kilka sztuk rurek nosowo-gardłowych przeźroczystych (numer katalogowy 110010) oraz rurki zielone (numer katalogowy 110122). Dane zawarte w powyższym oświadczeniu podałem zgodnie z prawdą i jestem świadomy odpowiedzialności karnej (odpowiedzialność karna za składanie fałszywych zeznań, przewidzianej w art. 233 par. 6 w związku z par. 1, par. 1 a i par. 2 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. kodeks karny) za złożenie fałszywego oświadczenia, co potwierdzam własnoręcznym podpisem.” Dowód D.3. Potwierdzenie obecności Panów Jacka Deneka oraz Piotra R. w dniach 28-30.05.br. w hotelu Hilton Garden Inn District Hangzhou Zhejiang zlokalizowanym w pobliżu fabryki BEVER Medical z siedzibq w Building 2, No. 1-1 Houmuqiao, Yongle Village, Cangqian Street, Yuhang District, Hangzhou Dowód D.4 Skany wizytówek pracowników BEVER Medical otrzymane w trakcie spotkania w dniu 28.05.2024 r. — w tym Pani T.H. pracownika producenta BEVER Medical na stanowisku Sales Managera, o którym mowa w oświadczeniach Pana Deneka oraz R.. Dowód D.5. Korespondencja email Pana Jacka Deneka z pracownikiem BEVER Medical — panią K.X. — dla potwierdzenia spotkania w dniu 28.05.2024. — wraz z tłumaczeniem na j. polski a także przekazania jako załącznika do wiadomości email aktualnego katalogu rurek producenta Bever Medical. Treść wiadomości: „Nazywam się K.X. w Hangzhou Bever Medical. Moja menadżerka T. poprosiła mnie o podanie cen na rurkę nosowo-gardłową. Wiem, że masz z nią kontakt. Spójrz tu na nasze ceny: Rurka z przezroczystym kołnierzem PVC: $.0,62; CE, ISO, FDA Rurka silikonowa: $.70; uzyskane FDA, CE zostanie uzyskane do roku 2025 W załączeniu katalog do wglądu.” Dowód D.6. Skan z katalogu rurek BEVER Medical otrzymanego w trakcie spotkania w siedzibie producenta — wraz z tłumaczeniem na j. polski – jak dowód nr 4 do odwołania. Dowód D.7. Zlecenie wykonania badań rurek nosowo gardłowych BEVER Medical z dnia 7 czerwca 2024 do Instytutu Chemii Przemysłowej im. Prof. Ignacego Mościckiego (Sieć Badawcza Łukasiewicz):„Proszę o przeprowadzenie badań składu (analiza materiałowa) rurek nosowo-gardłowych firmy BEVER Medical (Hangzhou BEVER Medical Devices Co., Ltd.): - rurka PVC Nasopharyngeal Airway — numer katalogowy REF: 110010 (rurka przeźroczysta) - rurka Silicone Nasopharyngeal Airway — numer katalogowy REF: 110122 (rurka zielona) W szczególności proszę o przeprowadzenie analizy czy dane rurki nosowo-gardłowe są silikonowane w przypadku rurki przeźroczystej REF: 110010 lub silikonowe w przypadku rurki zielonej REF: 110122.” Dowód D.8. i D.9 Sprawozdanie Instytutu Chemii Przemysłowej im. Prof. Ignacego Mościckiego (Sieć Badawcza Łukasiewicz) z dnia 11 czerwca 2024 r. z badania wyrobu: - PRZEZROCZYSTEJ RURKI NOSOW O-GARDŁOW EJ: próbka: Przezroczysta rurka nosowo-gardłowej firmy Bever Medical (Hangzhou Bever Medical Devices co, Ltd) LOT 091410190, REF 110010, Dokument stwierdza, iż w badanej próbce (badanie zewnętrzne jak i wewnętrzne powierzchni rurki) występowanie wyłącznie pierwiastków takich jak PVC (polichlorek winylu) co oznacza, że w badanej próbce inne polimery poza wykrytym metodą FTIR…

…Sygn. akt: KIO 3284/23 WYROK z dnia 20 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Ewa Sikorska Rober Skrzeszewski Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego d​ o Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 listopada 2023 r. przez wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego - Zakład Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, przy udziale: A.wykonawcy MSD Polska Dystrybucja Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, B.wykonawcy URTICA Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutów dotyczących naruszenia: (i) art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp; (ii) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp; (iii) art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne; 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.kosztami postępowania o obciąża wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniutytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy GSK Services Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), tytułem kosztów stanowiących wynagrodzenie pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ……………………….……. ………………………..……. Sygn. akt: KIO 3284/23 Uzasadnienie W dniu 3 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy GSK Services Sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu Zakładowi Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia (dalej „Zamawiający) naruszenie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:.„Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0.5 ml) – 9-walentna” (dalej jako: „Postępowanie”): 1.art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w związku z art. 16 pkt 1-3 Pzp, art. 17 ust. 1-2 Pzp i w zw. z art. 132 Pzp, poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wymogu zaoferowania szczepionki 9 - walentnej, w sposób naruszający wskazane przepisy prawa, całkowicie eliminujący uczciwą konkurencję w Postępowaniu bez uzasadnionej, obiektywnej potrzeby, powodując bezpodstawne wskazanie na określony jeden produkt oraz uprzywilejowując jednego wykonawcę, co prowadzi do uniemożliwienia zaoferowania drugiej dostępnej na rynku równocennej szczepionki (oferowanej przez Odwołującego), nadając obecnemu Postępowaniu w istocie charakter pozorny, tym samym naruszając także zasady: a)uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców (art. 16 pkt 1 Pzp) – w szczególności poprzez uniemożliwienie faktycznej konkurencji w Postępowaniu i nieuzasadnione, preferencyjne przyznanie zamówienia na z góry określony produkt; b)proporcjonalności (art. 16 pkt 3 Pzp) - w szczególności poprzez nieproporcjonalne zawężenie przedmiotu zamówienia, obejmującego aż 200 tys. dawek, jedynie do szczepionki 9-walentnej, pomimo iż nie istnieje żadna obiektywna potrzeba, uzasadniająca wyeliminowanie możliwości ubiegania się o zamówienie wykonawcy oferującego drugą, równocenną szczepionkę dostępną na rynku; c)efektywności (art. 17 ust. 1 Pzp) - w szczególności poprzez opisanie przedmiotu zamówienia pod z góry określony produkt, abstrahując od porównywalnej jakości dostępnych szczepionek dla ochrony populacyjnej przed HPV-zależnymi nowotworami, a w szczególności nowotworem szyjki macicy, a także abstrahując od znacznej różnicy w cenie szczepionki preferowanej przez Zamawiającego w stosunku do ceny produktu konkurencyjnego, oraz ich wpływu na budżet finansów publicznych oraz powszechny program szczepień przeciw wirusowi HPV. 2.art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp poprzez zastosowanie procedury pilnej potrzeby udzielenia zamówienia i związane z tym skrócenie terminu składania ofert, pomimo braku obiektywnego uzasadnienia. 3.art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp, poprzez wyznaczenie zbyt krótkich terminów realizacji zamówienia określonych datą kalendarzową, mimo braku uzasadnionej obiektywnej przyczyny, w sposób nieproporcjonalny do wagi zamówienia i ograniczający uczciwą konkurencję. 4.art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne, poprzez dopuszczenie możliwości dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich) bez spełnienia ustawowych przesłanek zwalniających z obowiązku posiadania przez produkt leczniczy opakowania i oznakowania w języku polskim (m.in. zgody Ministra Zdrowia na tzw. import interwencyjny lub zgody Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych) oraz bez weryfikacji posiadania przez wykonawcę uprawnień do takiego obrotu w ramach przedmiotowych środków dowodowych oraz warunków realizacji zamówienia, co powoduje niezgodność wskazanego warunku zamówienia z przepisami prawa, brak uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz brak prawidłowej weryfikacji przedmiotu oferty oraz przedmiotu dostawy pod kątem dopuszczalności obrotu. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz odpowiednio treści ogłoszenia o zamówieniu (nazwa Postępowania, pkt VIII.1.1 SW Z oraz pkt II.1. ppkt 1), 4) i pkt II.2.4) ogłoszenia o zamówieniu, poprzez wykreślenie wymogu zaoferowania w Postępowaniu szczepionki 9-walentnej, ewentualnie zastąpienie tego wymogu wymogiem zaoferowania szczepionki co najmniej 2-walentnej; a)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu polegającej na usunięciu ze strony tytułowej SW Z oraz pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu informacji o zastosowaniu procedury przyspieszonej (pilna potrzeba udzielenia zamówienia) oraz odpowiednie wydłużenie terminu składania ofert zgodnie z wymogami Pzp (pkt XII.3 SWZ oraz pkt IV.2.2) ogłoszenia o zamówieniu), b)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu polegającej na określeniu terminu realizacji zamówienia w dniach, tygodniach lub miesiącach of daty zawarcia umowy, proporcjonalnie do wagi i skali zamówienia, c)dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (§ 1 ust. 3 ogólnych warunków umowy w zw. z odp. nr 6 z dn. 31.10.2023 r.) polegającej na niedopuszczeniu dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich), ewentualnie dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści SW Z (pkt VIII.2.1. SW Z, § 1 ust. 2 ogólnych warunków umowy) polegającej na żądaniu od wykonawców przedstawienia wraz z ofertą oraz wraz z dostawą odpowiedniej zgody organu na dopuszczenie do obrotu leku w opakowaniach obcojęzycznych w przypadku oferowania takiego leku, ewentualnie, d) także nakazanie Zamawiającemu unieważnienia Postępowania: na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp na wypadek uznania przez Izbę, iż wymagane zmiany SW Z i ogłoszenia o zamówieniu prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym, lub na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp w przypadku upływu terminu składania ofert w sposób uniemożlwiający zmodyfikowanie w treści SW Z oraz ogłoszenia o zamówieniu zgodnie z wnioskami niniejszego odwołania przed upływem terminu składania ofert w Postępowaniu. e)dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów, w tym dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach Postępowania, a także przywołanych i przedłożonych przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego – na okoliczności przytoczone w odwołaniu oraz w toku postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu podniesionych zarzutów Odwołujący wskazał, że Zamawiający prowadzi Postępowanie, którego przedmiotem jest dostawa szczepionki przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV. Zamawiający ma zamiar nabyć bardzo dużą liczbę dawek szczepionki – 200 000, zgodnie z pkt VIII.1.1. SWZ. Odwołujący wskazał, że w dniu 1.11.2023 r., Zamawiający odpowiedział na pytania do treści SW Z (w załączeniu), wskazując, iż jego celem jest nabycie szczepionek Gardasil9 z uwagi na chęć zapewnienia dostępności obu szczepionek w ramach powszechnego programu szczepień i szybkiego tempa zużycia Gardasil9. Termin składania ofert został wyznaczony na dzień 6 listopada 2023 r., a więc jedynie 12 dni od opublikowania dokumentów zamówienia (pkt XII.2 SW Z). Termin realizacji dostawy został wyznaczony na dzień 24.11.2023 r. oraz 6.12.2023 r. (pkt VIII.3 SW Z), przy czym w odpowiedzi na pytanie nr 7 do treści SW Z, Zamawiający dopuścił dokonanie zmian w harmonogramie dostaw w odniesieniu do liczby dawek w każdej partii. Ponadto Zamawiający w odpowiedziach na pytania do SW Z dopuścił dostawę w opakowaniach rumuńskich. W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia ograniczający zakup jedynie do jednej (z dwóch konkurencyjnych szczepionek dostępnych na rynku) szczepionki Gardasil9 produkowanej przez firmę MSD, a oferowanej w przetargach publicznych przez hurtownię farmaceutyczna Urtica Sp. z o.o. z uwagi na to, że MSD nie posiada uprawnień do prowadzenia obrotu hurtowego produktami leczniczymi, jak również zasady prowadzenia Postępowania w trybie nadzwyczaj szybkim, są niezgodne z przepisami Pzp regulującymi zasady opisu przedmiotu zamówienia oraz ustalania terminu składania ofert, jak również z naczelnymi zasadami zamówień publicznych wyrażonymi w art. 16 i art. 17 Pzp, zobowiązującymi Zamawiającego zarówno do przygotowania jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zachowaniem zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, zasady proporcjonalności i efektywności, co zostanie wywiedzione poniżej. Obecna treść SW Z prowadzi do wypaczenia idei trybu przetargu nieograniczonego, z góry narzucając wybór jednego produktu bez względu na cenę oraz udowodnione aspekty kliniczne. Odwołujący wskazał, że przedmiot Postępowania jest niezbędny do realizacji szczepień przeciwko HPV w ramach Narodowej Strategii Onkologicznej (NSO) i ma służyć zapobieganiu nowotworom HPV-zależnym, w tym, w szczególności nowotworom szyjki macicy. Szczepionka stanowiąca przedmiot zamówienia ma być przeznaczona do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV, co wynika z nazwy postępowania (strona tytułowa SW Z). Zgodnie z oficjalnymi danymi dotyczącymi epidemiologii nowotworów w Polsce, rak szyjki macicy stanowi bezsprzecznie największy problem zdrowia publicznego w kraju, odpowiadając szacunkowo w 2020 r. za około odpowiednio 80% zachorowań i 81% zgonów z powodu HPV-zależnych nowotworów w lokalizacjach zgodnych z dokumentacją rejestracyjną szczepionek ,,. Źródłem finansowania szczepionek do realizacji szczepień przeciw HPV, zgodnie z przepisami ustawy z dnia 7 października 2020 r. o Funduszu Medycznym8 są środki pochodzące z subfunduszu terapeutyczno-innowacyjnego, czyli środki całkowicie pochodzące z budżetu państwa. Aktualnie w Polsce dostępne są dwie szczepionki przeciw HPV - produkt Cervarix Odwołującego (szczepionka 2-walentna zawierająca dwa genotypy wirusa 16 i 18) i produkt Gardasil9 (szczepionka 9-walentna zawierająca te same dwa genotypy i dodatkowo 7 innych genotypów). Szczepionka Gardasil9 jest produkowana przez MSD. Główne genotypy 16 i 18 odpowiedzialne są za zwiększone ryzyko raka szyjki macicy, pozostałe genotypy nie mają istotnego znaczenia z punktu widzenia realizacji programu szczepień przeciwko HPV. Obie dostępne szczepionki - Cervarix i Gardasil9 - generują bowiem przeciwciała zwalczające istotne z tego punktu widzenia wirusy genotypów 16 i 18. Dnia 27 grudnia 2022 r. Rada Przejrzystości działająca przy Prezesie Agencji Oceny Technologii Medycznych i Taryfikacji (dalej: „AOTMiT”) wydała oficjalną opinię nr 180/2022 w sprawie oceny skuteczności szczepionek przeciw wirusowi brodawczaka ludzkiego (HPV) w zapobieganiu nowotworowi szyjki macicy, w której – po przeprowadzeniu zleconej przez Ministra Zdrowia procedury na podstawie art. 31s ust. 6 pkt 4 ustawy z 27 sierpnia 2004 r. o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych rozstrzygnęła, że: „obie dostępne w Polsce szczepionki przeciw wirusowi brodawczaka ludzkiego (HPV) są skuteczne w zapobieganiu nowotworom szyjki macicy, a wobec braku wiarygodnych dowodów na wyższość kliniczną którejkolwiek w zakresie istotnych klinicznie punktów końcowych, o wyborze preparatu winna decydować cena i wynikająca z niej efektywność ekonomicznie. Dowód: Opinia nr 180/2022 AOTMiT z dnia 27 grudnia 2022 r. (w załączeniu) Wskazana wyżej w oficjalnej opinii AOTMiT, potwierdzona równocenność szczepionek w zakresie ich skuteczności działania, rażąco kontrastuje z obecnie sformułowanym przez Zamawiającego ograniczeniem przedmiotu zamówienia jedynie do szczepionki 9-walentnej, uniemożliwiając konkurowanie przez wykonawcę oferującego szczepionkę Cervarix o to zamówienie. Należy pokreślić, że zgodnie z opinią AOTMiT (s. 3), pomimo bardzo zbliżonej wartości klinicznej (zwanej równocennością szczepionek) efektywność ekonomiczna preparatów jest różna biorąc pod uwagę, że cena preparatu Cervarix dla świadczeniodawcy (NFZ) wynosiła 276,36 złotych, natomiast Gardasil9 aż 480,63 złotych. Odwołujący wskazał, że w poprzednim postępowaniu przetargowym ZZP.ZP.411.27.2023, rozstrzygniętym w kwietniu 2023 r., cena zaoferowana przez Wykonawcę dla Cervarix wynosiła 130 zł za sztukę, natomiast szczepionka Gardasil9 – aż 335 zł za sztukę – co w odniesieniu do ilości nabytych oraz objętych bieżącym Postępowaniem daje różnicę aż ok. 80 milionów złotych. Natomiast zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 20.10.2023 r. w sprawie wykazu leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego, dla których ustalono urzędową cenę zbytu, cena ta dla produktu Gardasil9 wynosi aż 486,22 zł za sztukę. Dowód: Informacja z otwarcia ofert oraz informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu ZZP.ZP.411.27.2023. Odwołujący podkreślił, że AOTMiT stanowi agencję opiniodawczo-doradczą przy Ministrze Zdrowia i jej ustawową rolą jest wspomaganie Ministra w procesie podejmowania decyzji dotyczących finansowania świadczeń lekowych i nielekowych w systemie ochrony zdrowia. W oparciu o ustawy o świadczeniach opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych, AOTMiT dokonuje tzw. oceny technologii medycznych (ang. Health Technology Assessment, HTA) w oparciu o dowody naukowe zgodnie z EBM (ang. Evidence-Based Medicine), żeby dostarczyć Ministrowi danych oraz informacji w formie rekomendacji, stanowiących wsparcie w procesie podejmowania decyzji refundacyjnych dla ww. świadczeń opieki zdrowotnej i zmniejsza obszar niepewności związanych z tymi decyzjami. Rekomendacje/opinie AOTMiT stanowią podstawę do oceny, czy dana technologia medyczna, świadczenie zdrowotne lub jak w tym przypadku leki (szczepionki) wykazują racjonalny stosunek znaczenia epidemiologicznego do ceny i tym samym, czy ich finansowanie ze środków publicznych jest racjonalne i uzasadnione. Niezgodność opisu przedmiotu zamówienia oraz wskazania na z góry określony produkt z przepisami Pzp Odwołujący wskazał że według art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Wymagane cechy przedmiotu zamówienia powinny być proporcjonalne do jego wartości oraz celów (art. 99 ust. 2 Pzp). Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 4 Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Jak wskazał TSUE w wyroku z 10.05.2012 r., C-368/10, Komisja Europejska v. Królestwo Niderlandów, EU:C:2012:284, „specyfikacje techniczne powinny umożliwiać oferentom jednakowy dostęp do zamówienia i nie mogą powodować tworzenia nieuzasadnionych przeszkód w otwarciu zamówień na konkurencję (…)”. Podstawowymi zasadami przygotowania i prowadzenia postępowań o udzielenie zamówień publicznych są: uczciwa konkurencja, równe traktowanie wykonawców, proporcjonalność oraz efektywność (art. 16-17 Pzp). Powyższe reguły, stanowiące kanon systemu zamówień publicznych, mają w pełni zastosowanie do ustalania opisu przedmiotu zamówienia. Dbałość o zgodność prowadzonego postępowania z naczelnymi zasadami udzielania zamówień publicznych jest więc obowiązkiem zamawiającego. Powyższe zasady potwierdzają unijne normy źródłowe wyrażone w dyrektywie 2014/24/UE, których kluczowym celem jest otwarcie zamówień publicznych na konkurencję. Specyfikacje techniczne sporządzane przez publicznych nabywców muszą umożliwiać otwarcie zamówień publicznych na konkurencję oraz realizację celów w zakresie zrównoważonego rozwoju. W związku z powyższym specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę, odzwierciedlając kluczowe cechy dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych zwykle przez tego wykonawcę. Zgodnie z art. 42 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, specyfikacje techniczne zapewniają równy dostęp wykonawców do postępowania o udzielenie zamówienia i nie tworzą nieuzasadnionych przeszkód dla otwarcia zamówienia publicznego na konkurencję. Przytoczyć również należy motyw 90 preambuły dyrektywy 2014/24/UE wskazujący, że zamówienia powinny być udzielane na podstawie obiektywnych kryteriów zapewniających przestrzeganie zasad przejrzystości, niedyskryminacji i równego traktowania, z myślą o zagwarantowaniu obiektywnego porównania relatywnej wartości ofert, tak aby ustalić – w warunkach efektywnej konkurencji – która z ofert jest najkorzystniejsza ekonomicznie. Zachowanie spornego wymogu zaoferowania szczepionki 9-walentnej prowadziłoby zatem do rażącego naruszenia wskazanych przepisów Pzp, w tym przede wszystkim art. 99 ust. 4 Pzp, oraz podstawowych zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jednocześnie, nastąpiłoby to w okolicznościach, kiedy niewątpliwie takie określenie przedmiotu zamówienia nie byłoby uzasadnione, a więc z naruszeniem zasady proporcjonalności. Ponadto, ekonomicznie niewątpliwie bardziej efektywnym dla Zamawiającego byłoby przeprowadzenie konkurencyjnego przetargu. Odwołujący powołał się na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 lipca 2017 r. sygn. akt: KIO-KD 36/17 oraz wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. akt: KIO 1694/20. W ocenie Odwołującego w obecnym Postępowaniu Zamawiający dokonał najdalej idącego ograniczenia konkurencji, nie tylko utrudniając konkurowanie w nim wykonawcy oferującego drugą szczepionkę, lecz bezwzględnie eliminując go z udziału w Postępowaniu. Pojęcie „uzasadnionych potrzeb zamawiającego” stanowi konstrukcję wypracowaną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądów Okręgowych (Motyw 74 dyrektywy 2014/24/UE, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 676/20, wyrok z dnia 25 czerwca 2020, sygn. akt KIO 1201/15, wyrok Sądu Okręgowego w Lublinie z dnia 2018-05-28, IX Ga 602/17, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2016-08-10, KIO 1382/16, Komentarz do Prawa zamówień publicznych, UZP Warszawa 2023, s. 648). Pod tym pojęciem zbiorczo rozumiane są różnorakie względy z danym zamówieniem związane, w szczególności takie jak cel, który dane zamówienie ma realizować, warunki prowadzenia działalności przez zamawiającego, uwarunkowania i skutki czy efekty zastosowania określonych rozwiązań. Im dalej idące jest ograniczenie konkurencji, tym większa jest konieczność wykazania bezwzględnej obiektywnej potrzeby uzasadniającej działanie zamawiającego. Per analogiam, potwierdzają to przesłanki zastosowania trybu niekonkurencyjnego z wolnej ręki, w tym w szczególności określona w art. 214 ust. 1 pkt 1 lit. a) Pzp, zgodnie z którym zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli dostawy, usługi lub roboty budowlane mogą być świadczone tylko przez jednego wykonawcę z przyczyn technicznych o obiektywnym charakterze, jeżeli nie istnieje rozsądne rozwiązanie alternatywne lub rozwiązanie zastępcze, a brak konkurencji nie jest wynikiem celowego zawężenia parametrów Zamówienia. Bezspornym jest, iż ograniczenie zakupu do konkretnego produktu wymaga spełnienia ustawowych przesłanek interpretowanych wąsko, a subiektywne przekonanie zamawiającego o swoim wyborze nie uzasadnia ograniczenia konkurencji. Innymi słowy, gdyby rzeczywiście istniał monopol naturalny jednego wykonawcy/produktu, to zamawiający powinien udzielić zamówienia z wolnej ręki, co w realiach niniejszej sprawy oczywiście nie ma miejsca. Ponadto, wybór a priori jednego produktu nie może wynikać z “konsekwencji wyborów i działań zamawiającego promujących dany produkt”. Tym bardziej więc taka sytuacja nie może mieć miejsca w przetargu nieograniczonym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy (art. 132 Pzp). W tym kontekście Odwołujący wskazał, iż ludzki wirus brodawczaka (Human papillomavirus, HPV) jest wirusem onkogennym, wiązanym początkowo z rakiem skóry, a w latach 90 ubiegłego wieku zidentyfikowano jego kluczowe znaczenie dla rozwoju raka szyjki macicy (Nagroda Nobla dla niemieckiego wirusologa profesora Harald zur Hausen w 2008 r.). Infekcje HPV są powszechne. Większość zakażeń HPV ma charakter bezobjawowy i przemijający. Jednak w przypadku organizmów osób, które samoistnie nie usuwają wirusa, mogą rozwinąć się potencjalnie poważne lub nawet zagrażające życiu choroby, takie jak rak szyjki macicy. Przeważająca liczba zakażeń różnymi typami HPV ustępuje samoistnie dzięki naturalnej odpowiedzi immunologicznej organizmu. Przetrwałe zakażenie wirusem HPV (dotyczy zakażeń utrzymujących się >24 miesięcy) może w kolejnych latach prowadzić do onkogenezy (proces prowadzący do powstania nowotworu). Celem Postępowania nie jest więc zapobieganie chorobie, ale zapobieganie rozprzestrzeniania się w populacji onkogennych typów wirusa HPV. Ma to kluczowe znaczenie przy ocenie potrzeb medycznych stanowiących podstawę do zamówienia. W ocenie Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia objętego Postępowaniem dotyczącego szczepionek HPV powinien inkorporować przede wszystkim potrzeby medyczne pacjentów w postaci zapobiegania rozprzestrzeniania się zakażeń HPV u dziewcząt i chłopców, co jednocześnie stanowi realizację zakładanego celu w postaci zapobiegania nowotworom, wynikającego z istoty Programu Szczepień Ochronnych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej. W tej kategorii mieścić się również będzie fiskalny interes finansów publicznych, w tym także wyrażający się w możliwości nabycia w danym budżecie odpowiedniej ilości szczepionek przeciwko HPV. Odwołujący wskazał, że zamawiający ma obowiązek udzielić zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami Pzp (art. 17 ust. 2 Pzp), w tym z zasadą równego traktowania wykonawców i ściśle związanym z nią zakazem dyskryminacji (zarówno bezpośredniej jak i pośredniej). Zasada ta zawiera w swojej treści ustawowy nakaz przykładania jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, zasada ta powinna być respektowana na każdym etapie przygotowania i przeprowadzenia postępowania, w tym w szczególności przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia (art. 99 ust. 4 Pzp zakazuje opisywania przedmiotu zamówienia w sposób, chociażby mógł utrudniać uczciwą konkurencję). Ponadto, zasada najbardziej efektywnej ekonomicznie oferty (art. 239 ust. 2 Pzp) wymaga w istocie, aby fundusze publiczne były wydatkowane efektywnie i racjonalnie. Zakup konkretnej szczepionki Gardasil9 nie wypełnia celu wynikającego z istoty Programu Szczepień Obowiązkowych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej, skrajnie preferując szczepionkę tylko na podstawie ilości genotypów bez względu na skuteczność i znaczenie tych dodatkowych genotypów w przeciwdziałaniu nowotworowi szyjki macicy. Jak wskazuje AOTMiT w opinii z dnia 27 grudnia 2022 roku, dwa genotypy wirusa – 16 i 18 – odpowiadają za 73% przypadków raka szyjki macicy w populacji europejskiej. W polskim materiale oceniono, że genotypy 16 i 18 odpowiadają za rozwójok 83% HPV-DNA-pozytywnych nowotworów szyjki macicy . Te dwa genotypy występują w obu szczepionkach dostępnych na rynku, przy czym dodatkowe genotypy występujące w szczepionce Gardasil9 to: typy 6 i 11 (zakwalifikowane jako niskoonkogenne) i genotypy 31, 33, 45, 52 oraz 58 które nie są klasyfikowane jako odpowiedzialne za zwiększone ryzyko występowania raka szyjki macicy (z uwagi na rzadkość ich występowania i brak dowodów klinicznych na ich przyczynianie się do zachorowalności na raka szyjki macicy). Zatem, wymóg zaoferowania 9-walentnej szczepionki jest oparty na okolicznościach irrelewantnych albo mających znikome znaczenie kliniczne zarówno w punktu widzenia celu Programu Szczepień Ochronnych i Narodowej Strategii Onkologicznej, jak i w świetle wyżej wymienionej opinii AOTMiT. Zdaniem Odwołującego, o wyborze szczepionki przez Zamawiającego decydują okoliczności irrelewantne albo mające nieproporcjonalnie znikome znaczenie kliniczne zarówno z punktu widzenia celu Programu Szczepień Ochronnych i Narodowej Strategii Onkologicznej, jak i w świetle wyżej wymienionej opinii AOTMiT oraz rekomendacji W HO i polskich towarzystw naukowych, międzynarodowych analiz i opracowań klinicznych. Innymi słowy, sporny wymóg SW Z w sposób bezsprzeczny wskazuje na produkt Gardasil9 (co wprost potwierdza treść pkt IV.1.1 ogłoszenia o zamówieniu), eliminując możliwość zaoferowania drugiej konkurencyjnej szczepionki pomimo, że zgodnie z wiedzą naukową na podstawie której wydana została rekomendacja w opinii AOTMiT wykorzystanie więcej niż dwóch serotypów wirusa HPV (tj. serotypów 16 i 18 występujących w obu dostępnych szczepionkach) w szczepionce nie ma wpływu na jej skuteczność w zapobieganiu wystąpienia nowotworów szyjki macicy, co jest celem programu i zamówienia. W ocenie Odwołującego obecne Postępowanie pozornie jest przetargiem nieograniczonym, w istocie bowiem odpowiada wyborowi wykonawcy bez konkurencji. Tylko jeden bowiem produkt dostępny na rynku jest w stanie w ogóle być zaoferowanym. Wykonawca oferujący drugą – równocenną pod kątem skuteczności realizacji celu szczepień szczepionkę, nie ma możliwości wzięcia udziału w Postępowaniu. Wymóg zaoferowania szczepionki 9-walentnej jest również złamaniem zasady proporcjonalności i nie znajduje oparcia w uzasadnionych potrzebach Zamawiającego. To cele Programu Szczepień Ochronnych oraz Narodowej Strategii Onkologicznej wyznaczają uzasadnione potrzeby Zamawiającego, co Zamawiający pomija, decydując się na zakup konkretnej szczepionki, pod pozorem przetargu nieograniczonego, na podstawie ilości typów, w oderwaniu od przedmiotu zamówienia oraz jego rzeczywistego celu. Odwołujący wskazał, że mając na uwadze wielkość aktualnego zamówienia (200.000 dawek) oraz ilość dotychczas zakupionych szczepionek (184.549 dawek Gardasil9 i 105.197 dawek Cervarix), w ocenie Odwołującego Postępowanie zmierza w istocie do wyeliminowania szczepionki Cervarix z powszechnego programu szczepień przeciw HPV, co stanowi bezpodstawną zmianę zasad programu w jego trakcie. Jak wyżej wskazano, jest to zmiana nieuzasadniona celami programu, a przede wszystkim względami klinicznymi i epidemiologicznymi, które równocennie realizują obie szczepionki. Zamiar nabycia tak znacznej ilości szczepionki Gardasil9 w trybie pilnym i w rzeczywistości w niekonkurencyjnym procesie, nie jest uzasadniony także dlatego, iż Zamawiający dysponuje obecnie zapasami szczepionek. Jak wynika z odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego na pytania Wykonawców w dniu 31.10.2023 r., dotychczas w ramach Powszechnego Programu bezpłatnych Szczepień przeciw HPV, tj. według stanu na 30.10.2023 r. zaszczepiono 126 893 dzieci (dla których przeznaczony jest program). Zamawiający dysponuje zapasami szczepionek, co potwierdza wskazując, że dopiero od 2024 r. będą realizowane szczepienia drugimi dawkami. Zamawiający wprost przyznaje w piśmie z 31.10.2023 r., że zakupu Gardasil9 ma zamiar dokonać w celu rozpoczynania nowych schematów szczepień, jak i dla podania drugiej dawki szczepionki. Co więcej, nawet jeśli Zamawiający nie dysponuje już zapasami szczepionki Gardasil9 – czemu wydają się przeczyć także informacje będące w domenie publicznej – skoro zgodnie z wyjaśnieniami Zamawiającego dotychczas szczepionkę podano 126 893 pacjentom, co powinno być równe liczbie przyjętych dawek skoro program szczepień przeciw HPV uruchomiono 1 czerwca 2023 r., a druga dawka szczepionki powinna zostać podana nie wcześniej niż po upływie 6 miesięcy od podania pierwszej dawki – to aktualne zapasy szczepionek przeciwko HPV powinny być na poziomie 162.853 dawek. Tym samym, nie zachodzą żadne pilne względy uzasadniające nagłe uzupełnienie zapasów szczepionki Gardasil9 i to w tak znacznej ilości, skoro Zamawiający zapewnia ciągłość szczepienia wystarczającą ilością dawek którejkolwiek z równocennych szczepionek. W ocenie Odwołującego, nie stanowi także uzasadnienia dla bezpośredniego zakupu szczepionki Gardasil9 chęć zapewnienia pacjentom (rodzicom pacjentów) możliwości wyboru szczepionki, jeśli nawet hipotetycznie Zamawiający nie dysponowałby zapasami Gardasil9. Zarówno Cervarix jak i Gardasil9 są lekami dostępnymi wyłącznie na podstawie przepisu lekarza (kategoria dostępności – Rp). Do kategorii tej zalicza się lek, który może stanowić bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie dla życia lub zdrowia ludzkiego, nawet wówczas gdy jest stosowany prawidłowo bez nadzoru lekarskiego, lub może być często stosowany nieprawidłowo, czego wynikiem może być bezpośrednie lub pośrednie zagrożenie zdrowia ludzkiego. Decyzję o wyborze i zasadności podania leku podejmuje zawsze lekarz lub inna osoba uprawniona po dokonaniu oceny stanu zdrowia pacjenta i ewentualnych przeciwwskazań do stosowania leku. Pacjent, tym bardziej w wieku 12-13 lat, ani jego rodzice, nie są kompetentni do podejmowania decyzji w sprawie tego, jaki lek o kategorii dostępności Rp powinien zostać podany. Wybór szczepionki przez pacjenta (rodziców) jest wypadkową subiektywnych preferencji oraz ukierunkowania przekazu, jaki do pacjenta dociera, w szczególności ze źródła, któremu pacjent ufa. W tym kontekście, Wykonawca zwracał się już do Zamawiającego z uwagą, że sposób informowania pacjentów o dostępności szczepionek przeciw HPV podczas rejestracji pacjenta do szczepienia na platformie IKP (Indywidualne Konto Pacjenta), nie jest właściwy, gdyż może wprowadzać w błąd poprzez akcentowanie parametru, który nie powinien mieć znaczenia przy wyborze szczepionki, a przez to prowadzić do nieuzasadnionej preferencji produktu Gardasil9. Produkty te nie są bowiem oznaczone poprzez podanie zarejestrowanej nazwy lub chociażby nazwy podmiotu odpowiedzialnego, ale poprzez odwołanie do ich walentności: 2walentna / 9-walentna. Zapis taki adresowany do laika może stwarzać wrażenie, że jeden z produktów jest lepszy od drugiego, podczas gdy są to produkty równocenne, a dodatkowe genotypy zawarte w szczepionce Gardasil9 nie przekładają się na żadne istotne klinicznie korzyści dla pacjenta (czego dowiodła weryfikacja AOTMiT). Odwołujący wskazał, że dążenie do zapewnienia pacjentowi (rodzicom pacjenta) możliwości wyboru szczepionki nie jest wymagane założeniami programu szczepień ochronnych przeciwko HPV, a co więcej nakładanie na pacjenta obowiązku dokonania takiego wyboru może ograniczać efektywną dostępność do szczepień lub też dodatkowo narażać zdrowie pacjentów. Mechanizm wyboru szczepionki zakłada bowiem, że punkt szczepień zobowiązany jest pobrać od Centralnego Dystrybutora odpowiedzialnego za magazynowanie zakupionych przez Zamawiającego szczepionek, dokładnie taką ilość i rodzaje preparatów, jakie zostały wybrane przez pacjenta w Internetowym Koncie Pacjenta i nie ma możliwości zmiany dokonanego wyboru pacjenta przez punkt szczepień (PPSE) ani lekarza ordynującego lek i szczepienie (POZ). Oznacza to, że jeśli pacjent, nie mając odpowiedniej wiedzy, wybierze produkt, który ze względu na indywidualne przeciwskazania (np. alergia na którykolwiek ze składników) nie będzie dla niego właściwy, lekarz będzie zmuszony odmówić szczepienia. Ewentualne podanie szczepionki niewłaściwej może narazić pacjenta na zwiększone ryzyko uszczerbku na zdrowiu, a lekarza na odpowiedzialność za błąd medyczny. Schemat wyboru szczepionki przez pacjenta, począwszy od okienka wyboru leku w Internetowym Koncie Pacjenta (pacjent otrzymuje możliwość wyboru leku wyłącznie w oparciu o nierelewantne kryterium „walentności” nie otrzymując nawet informacji, jaka jest nazwa produktu, który wybiera) oraz jego drogę do punktu szczepień z magazynu centralnego (brak możliwość zmiany wyboru pacjenta) przedstawia poniższy diagram: W ocenie Odwołującego, opisywanie szczepionek nie przez nazwę handlową a ilość genotypów jest niespotykane i sugestywne, wbrew ich równocenności. Odwołujący podkreślił, że na wolnym rynku szczepionki Cervarix cieszą się bardzo dużym zainteresowaniem, co dowodzi, iż lekarze i pacjenci mają duże zaufanie do tego produktu w sytuacji, gdy nie ma czynników zewnętrznych promujących jeden produkt, wpływających na ich decyzję. Co istotne, rynek prywatny będący adekwatnym punktem odniesienia wskazuje, że aktualne zapotrzebowanie na dwie dostępne na rynku szczepionki – mierzone wielkością sprzedaży w aptekach – kształtuje się na bardzo zbliżonym poziomie, wskazując na niemalże 50% udział w rynku obu konkurencyjnych szczepionek: Source: IQVIA NPA Sept’2023 Prescribed Units *Gardasil9*(Product) GARDASIL, GARDASIL 9, GARDASIL 9 MZN> W ocenie Odwołującego, powyższe przeczy stanowisku Zamawiającego, który deklaruje, że zapotrzebowanie na szczepionki Gardasil9 jest ponad 10-krotnie wyższe, niż na szczepionki Cervarix. Jak dowodzą dane z rynku pierwotnego, zwiększone zużycie Gardasil9 w programie szczepień nie jest kwestią większego zapotrzebowania na ten lek, lecz wynikiem pozostawienia wyboru leku pacjentowi przy jednoczesnym promowaniu wyboru szczepionki Gardasil9, co nie powinno mieć w ogóle miejsca w świetle przepisów prawa oraz wiedzy medycznej. Wolny rynek pokazuje, że oba preparaty są uznawane przez pacjentów za równocenne i zgodnie z rekomendacją AOTMiT wybierane są co do zasady równie często, przede wszystkim w oparciu o kryteria ekonomiczne. Okoliczność szkodliwych konsekwencji, jakie może nieść przerzucanie na pacjenta (rodziców pacjenta) wyboru leku przy jednoczesnej prezentacji dostępnych leków wyłącznie w oparciu o kryterium „walentności” podnoszą również lekarze: A jak z Pani perspektywy wygląda zainteresowanie dwoma różnymi szczepionkami, które są dostępne w programie? Czy widać różnicę? Przynajmniej na razie przede wszystkim widać, że nie ma większej orientacji. Jedna z mam, które rejestrowały dziecko na szczepienie, pracuje w NFZ, więc przynajmniej w teorii powinna wiedzieć więcej. Gdy zapytałam ją, czym chce zaszczepić córkę, zapytała skąd ona ma wiedzieć, co wybrać? Gdy usłyszała, że jedna szczepionka jest 2-walentna, a druga 9-walentna, stwierdziła, że pewnie 9-walentna jest lepsza. Rodzice nie mają wiedzy, a muszą dokonywać wyboru. Ale jeśli szczepionka 9-walentna jest dostępna na takich samych zasadach jak 2-walentna, to raczej mało kto wybierze szczepionkę zawierającą mniej genotypów wirusa. W ocenie Odwołującego, w tym kontekście, chybiony jest również argument Zamawiającego, jakoby pozostawienie wyboru szczepionki pacjentowi było uzasadnione doświadczeniem z realizacji Narodowego Programu Szczepień przeciwko COVID-19. Szczepienia przeciwko COVID-19 były realizowane w nadzwyczajnych okolicznościach pandemii, gdzie absolutnym priorytetem z epidemiologicznego punktu widzenia było podanie szczepionki jak największej populacji w jak najkrótszym czasie. W przypadku HPV nie mamy do czynienia z tak nadzwyczajną sytuacją, ani z warunkami siły wyższej. Przeciwnie, szczepienie przeciwko HPV realizowane w ramach programu szczepień są działaniami planowanymi, rozłożonymi według Narodowej Strategii Onkologicznej na lata 2020-2030. Nawet jednak w przypadku szczepień przeciwko COVID-19, pacjenci dokonywali wyboru w ramach elektronicznej rejestracji w oparciu o nazwę preparatu i jego wytwórcę / podmiot odpowiedzialny, nie zaś w oparciu o jakikolwiek parametr dotyczący składu lub właściwości leku. Zamawiający twierdzi, że respektuje i uwzględnił w postępowaniu opinię AOTMIT (odp. na pytanie 9 do treści SW Z – pismo z 31.10.2023 r. r.), czemu jawnie przeczą zaskarżone zapisy treści SW Z w Postępowaniu i promocyjne działania względem jednej ze szczepionek. Ponadto, Zamawiający działa sprzecznie z wyraźną rekomendacją AOTMIT, iż „o wyborze preparatu winna decydować cena i wynikająca z niej efektywność ekonomiczna”. W ocenie Odwołującego, wskazana przez Zamawiającego potrzeba nie jest ani obiektywna (została wykreowana przez podmiot publiczny jedynie przez subiektywne działania promujące jeden produkt), ani uzasadniona, skoro brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych zapewniania dostępności jednej szczepionki w ramach powszechnego programu szczepień mimo braku zużycia drugiej szczepionki, a w konsekwencji do zakupu z góry produktu określonego i wielokrotnie droższego. Wobec powyższego, wyeliminowanie jednego z wykonawców z tak wąskiego rynku poprzez wymóg dostawy szczepionki 9-walentnej, jest niezgodne z ideą przetargu nieograniczonego oraz rażąco narusza art. 99 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, zdaniem Odwołującego, wyżej wskazane działanie Zamawiającego jest niezgodne z naczelnymi zasadami zamówień publicznych wrażonymi w art. 16 i art. 17 Pzp, zobowiązującymi zamawiającego do zarówno przygotowania, jak i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zgodny z zachowaniem: a) zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców – w szczególności poprzez uniemożliwienie faktycznej konkurencji i nieuzasadnione, preferencyjne przyznanie zamówienia na z góry określony produkt; b) zasady proporcjonalności – nie istnieje żadna obiektywna, uzasadniona potrzeba eliminowania z rynku objętego programem szczepień, produktu Wykonawcy. W szczególności, takiego uzasadnienia nie stanowią ewentualne subiektywne przekonania osób dokonujących wyboru konkretnej szczepionki, tym bardziej, jeśli wybór ten nie jest oparty na zasadzie evidence based medicine (należy przy tym nadmienić dużą popularność szczepionki Cervarix na rynku prywatnym, co wskazuje na zaufanie lekarzy i pacjentów do produktu w sytuacji, gdy nie ma czynników komercyjnych wpływających na decyzję). To cele programu oraz szczepień wyznaczają uzasadnione potrzeby zamawiającego, co zamawiający pomija, decydując się na zakup konkretnej szczepionki, pod pozorem przetargu nieograniczonego oraz pomijając stwierdzoną oficjalnie równocenność obu szczepionek; c) zasady efektywności, nakazującej zapewnienie najlepszej jakości dostaw, uzasadnionej charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację, oraz uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów - tymczasem Zamawiający zamierza nabyć szczepionki Gardasil9 w zasadzie bez względu na cenę (oraz wielokrotnie droższe od szczepionki konkurencyjnej), wbrew opinii AOTMiT wykluczającej istnienie różnic między szczepionkami o istotnym znaczeniu klinicznym w prewencji nowotworów wywołanych przez wirus brodawczaka ludzkiego. Ma to olbrzymie znaczenie zwłaszcza w zakresie dyscypliny finansów publicznych oraz celu epidemiologicznego szczepień Ponadto, wg najlepszej wiedzy Odwołującego, Zamawiający posiada jeszcze odpowiednio dużą ilość szczepionek przeciwko przedmiotowemu wirusowi, nabytych na potrzeby realizacji programu szczepień. Dokupując bezkonkurencyjnie, w trybie pilnym, promowane przez Zamawiającego szczepionki Gardasil9, de facto stwarzane jest dodatkowe ryzyko marnowania szczepionek, co zgodnie z zasadą gospodarności first in – first out, przeczy zasadzie efektywności. W ocenie Odwołującego, w obecnej sytuacji tylko jeden wykonawca/produkt ma zagwarantowane uzyskanie zamówienia, nawet przy zaoferowaniu nieproporcjonalnie ceny, bez obiektywnego uzasadnienia merytorycznego. Działanie Zamawiającego prowadzi do udzielenia zamówienia w sposób nieefektywny w rozumieniu art. 17 Pzp, a zarazem w sposób dyskryminujący konkurencyjny produkt. W świetle braku dowodów na przewagi jakościowej jednej szczepionki nad drugą, brak jakiegokolwiek obiektywnego, merytorycznego uzasadnienia dla eliminacji szczepionki Odwołującego przedmiotu zamówienia, a tym samym z powszechnego programu szczepień przeciw HPV. Pilna potrzeba udzielenia zamówienia, skrócenie terminu składania ofert oraz termin realizacji zamówienia Zamawiający wskazał na zastosowanie pilnej potrzeby udzielenia zamówienia, skracając termin składania ofert do 12 dni od opublikowania dokumentów zamówienia (17 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej). Jako uzasadnienie zastosowania procedury przyspieszonej zamawiający wskazał w pkt IV.1.1) ogłoszenia o zamówieniu: „Zgodnie z obwieszczeniem Ministra Zdrowia z dnia 23 lutego 2023 r. w sprawie wykazu zalecanych szczepień ochronnych, dla których zakup szczepionek został objęty finansowaniem (DZ. URZ. Min. Zdr. 2023.16), od 1 czerwca 2023 r. finansowaniem zostaną objęte szczepienia przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV). W związku ze zwiększonym, niż zakładano, zapotrzebowaniem na szczepionki Gardasil 9, istnieje konieczność pilnego zakupu szczepionek w celu zapewnienia dostępności preparatów do realizacji przedmiotowych szczepień”. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp, zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert krótszy niż termin określony w ust. 1, nie krótszy jednak niż 15 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, jeżeli zachodzi pilna potrzeba udzielenia zamówienia i skrócenie terminu składania ofert jest uzasadnione. W doktrynie wskazuje się, że pilna potrzeba udzielenia zamówienia powinna być uzasadniona obiektywnymi okolicznościami, nie zaś subiektywnym poczuciem pilności zamawiającego. W uzasadnieniu trzeba więc wskazać na potrzebę, jaką zaspokaja zamówienie, oraz na przyczynę pilności jej zaspokojenia. Ponadto, mając na uwadze, że skrócenie terminu zawsze stanowi o potencjalnym ograniczeniu konkurencji, należy podzielić stanowisko wyrażone w orzecznictwie KIO, iż ocena działania zamawiającego polegającego na skróceniu terminu powinna być dokonywana przez pryzmat zachowania zasad udzielania zamówień. W ocenie Odwołującego nie istnieje obiektywne uzasadnienie ani pilnej potrzeby udzielenia zamówienia ani skrócenia terminu składania ofert w Postępowaniu. W szczególności, jak wskazano powyżej, Zamawiający dysponuje obecnie zapasami szczepionek, co wynika z komunikatu umieszczonego dnia 25 października 2023 r. na oficjalnej stronie internetowej Programu Szczepień Ochronnych. Jak wcześniej wskazano, nie istnieje żadna podstawa prawna zapewnienia dostępności obu szczepionek, zwłaszcza w przypadku wyczerpującego się nakładu jednej z nich, wynikającego z subiektywnych wyborów pacjentów, informowanych jedynie o ilości genotypów. Zamawiający powinien w tym zakresie podpierać się merytorycznymi analizami oraz dyscypliną finansów publicznych. Ponadto, Zamawiający planując decyzje zakupowe, powinien z należytą starannością i z wyprzedzeniem wszcząć procedurę udzielania zamówienia publicznego z uwzględnieniem jej przewidywanego czasu trwania, z uwzględnieniem Przepisów Pzp, w tym wynikającego z art. 138 ust. 1 Pzp minimalnego terminu składania ofert. Wobec powyższego w przekonaniu Odwołującego, powyższe stanowi kolejną okoliczność przemawiającą za zamiarem udzielenia zamówienia na konkretny produkt bez procedury konkurencyjnej. Zdaniem Odwołującego, z tych samych względów nie jest prawidłowe wyznaczenie tak krótkich terminów realizacji jak 24.11.2023 r. oraz 6.12.2023 r. (pkt VIII ust. 3 SWZ). Takie terminy są nieuzasadnione w świetle dostępności szczepionek w powszechnym programie szczepień (w tym szczepionki Gardasil9 na kontynuacje schematów), a nadto naruszają art. 436 pkt 1 Pzp wymagający wskazania planowanych terminów wykonania zamówienia w dniach, tygodniach lub latach, przy czym wskazanie daty wykonania umowy może mieć miejsce tylko w przypadku uzasadnionej obiektywnej przyczyny. Taka przyczyna nie ma miejsca w okolicznościach faktycznych sprawy. Terminy realizacji wskazane w SW Z są całkowicie nieproporcjonalne do skali zamówienia (aż 200 tys. dawek) oraz stanowią dodatkową okoliczność potwierdzającą wybór z góry jednego wykonawcy. Dopuszczenie przedmiotu zamówienia w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich) Odwołujący wskazał, że zgodnie z §1 ust. 3 projektu umowy (zał. nr 1 do SW Z), sprzedający zgodnie z postanowieniami Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 20 lutego 2009 r. w sprawie wymagań dotyczących oznakowania opakowań produktu leczniczego i treści ulotki (Dz.U. z 2020 r. poz. 1847) zobowiązuje się dostarczać oryginalne ulotki w języku polskim spełniające wymagania określone w tym rozporządzeniu, przy czym ulotka będzie załączona do każdego opakowania szczepionki. W odpowiedzi nr 6 z dn. 31.10.2023 r., na pytanie innego wykonawcy, Zamawiający dopuścił możliwość dostawy przedmiotu zamówienia również w opakowaniach obcojęzycznych (rumuńskich). W ocenie Odwołującego, taki wymóg w zakresie przedmiotu zamówienia i warunków dostawy jest niezgodny z prawem (narusza fundamentalną zasadą obowiązującego w Polsce prawa farmaceutycznego, zgodnie z którą przedmiotem obrotu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej mogą być produkty lecznicze posiadające polskojęzyczne opakowania i oznakowanie w języku polskim), a ponadto stanowi o determinacji Zamawiającego – wbrew zasadzie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i proporcjonalności - do zakupu właśnie szczepionek Gardasil9 bez względu na okoliczności towarzyszące, w tym konieczność podawania dzieciom dawek w opakowaniach rumuńskich. Wymóg posiadania przez produkt leczniczy opakowania i oznakowania w języku polskim wynika z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 ustawy – Prawo farmaceutyczne („PF”), który stanowi, że dane i dokumenty przedkładane na potrzeby uzyskania pozwolenia na dopuszczenie do obrotu w zakresie Charakterystyki Produktu Leczniczego oraz wzory opakowań bezpośrednich i zewnętrznych przedstawione w formie opisowej i graficznej oraz ulotkę, wraz z raportem z badania jej czytelności – przedstawia się w języku polskim. Jednocześnie, o ile nie zachodzą określone w prawie farmaceutycznym restrykcyjne wyjątki, do obrotu mogą być dopuszczone wyłącznie produkty posiadające pozwolenie na dopuszczenie do obrotu. Zamawiający, nawet będąc Zakładem Zamówień Publicznych przy Ministrze Zdrowia, nie posiada kompetencji modyfikowania ww. zasad ustawowych w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący wskazał, że ustawa – Prawo farmaceutyczne przewiduje sytuacje, w których z uwagi na szczególne okoliczności, odpowiednie organy państwa mogą zezwolić na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego w opakowaniach obcojęzycznych, co jednak nie odbywa się w ramach procedury przetargowej. Między innymi: zgodnie z art. 4c ust. 1 pkt 2 PF, w przypadkach uzasadnionych ochroną zdrowia publicznego Prezes Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych („Prezes URPL”), uwzględniając bezpieczeństwo stosowania produktu leczniczego, może na czas określony wyrazić zgodę na zwolnienie w całości albo w części z obowiązku sporządzenia oznakowania opakowania lub ulotki dołączanej do opakowania w języku polskim – dotyczącą produktu leczniczego, który posiada kategorię dostępności, o której mowa w art. 23a ust. 1 pkt 3 lub 5, lub innego produktu leczniczego, względem którego występują poważne trudności w zakresie jego dostępności; lub w ramach tzw. importu interwencyjnego: zgodnie z art. 4 ust. 8 PF, Minister Zdrowia może w przypadku klęski żywiołowej bądź też innego zagrożenia życia lub zdrowia ludzi dopuścić do obrotu na czas określony produkty lecznicze nieposiadające pozwolenia; zgodnie z art. 4 ust. 9 PF, Minister Zdrowia może w przypadku klęski żywiołowej lub innego zagrożenia życia lub zdrowia ludzi wydać zgodę na sprowadzenie z zagranicy, zgodnie z warunkami określonymi w ust. 2 i 3, produktu leczniczego, który jednocześnie: posiada pozwolenie, o którym mowa w art. 3 ust. 1 lub 2, jest dopuszczony do obrotu w państwie, z którego jest sprowadzany, jest niedostępny na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej - pod warunkiem że na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej nie jest dostępny produkt leczniczy zawierający tę samą lub te same substancje czynne, tę samą moc i postać, co produkt leczniczy sprowadzany. Odwołujący podkreślił, że w niniejszej sprawie nie zachodzi żadna z wyżej wymienionych przesłanek, które mogłyby stanowić podstawę do przewidzianego przez te przepisy zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim. Nie mamy do czynienia z generalnymi brakami szczepionek Gardasil9, które jak twierdzi sam Zamawiający – znajdują się jeszcze na stanach magazynowych Centralnego Dystrybutora Zamawiającego, a produkt ten jest także dostępny w aptekach na rynku prywatnym. Przede wszystkim jednak nie mamy do czynienia z niedostępnością szczepionki przeciw HPV z uwagi na dysponowanie przez Zamawiającego dużą ilością szczepionek Cervarix z długim terminem przydatności do użycia. Ponadto, w ocenie Odwołującego, nie mamy do czynienia z sytuacją klęski żywiołowej ani jakiegokolwiek zagrożenia życia lub zdrowia ludzi, skoro Zamawiający dysponuje zapasami szczepionek na potrzeby realizacji programu szczepień, a nawet w przypadku ewentualnego braku produktu Gardasil9 program będzie mógł być kontynuowany przy zastosowaniu szczepionki równocennej Cervavix. Nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że którykolwiek z wyżej wymienionych trybów mógłby mieć zastosowanie do szczepionek objętych postępowaniem przetargowym, to Zamawiający działa bezprawnie modyfikując postanowienia SW Z w ten sposób, że dopuszcza produkty w opakowania obcojęzycznych (rumuńskich), podczas gdy nie wymaga przedstawienia przez wykonawcę koniecznej zgody właściwego organu państwa na zastosowanie przedmiotowego trybu (tj. zgody Prezesa URPL lub Ministra Zdrowia). Odwołujący wskazał, że wskazana zgoda stanowi przedmiotowy środek dowodowy, a więc środek służący potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją Zamówienia (art. 7 pkt 20 Pzp). Tymczasem Zamawiający nie wymaga wykazania się taką zgodą w postanowieniach SW Z, mimo iż jest ona wymagana bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, co należy uznać za bezprawne w świetle obowiązujących przepisów Pzp oraz regulacji prawa farmaceutycznego. Zgodnie z treścią pkt VIII.2.1 SW Z, Zamawiający wymaga jedynie w ramach przedmiotowych środków dowodowych (art. 105 oraz art. 106 Pzp), pozwolenia na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na terenie RP wydanego przez Prezesa Urzędu Rejestracji Produktów Leczniczych, Wyrobów Medycznych i Produktów Biobójczych, lub ważnego, aktualnego pozwolenia (pierwotnego ze wszystkimi zmianami) na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego wydanego przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską oraz Decyzji o objęciu refundacją oferowanego w przetargu leku lub decyzję o ustaleniu urzędowej ceny zbytu oferowanego w przetargu leku. Podobnie, w §1 ust. 2 wzoru umowy, wymaga się jedynie, iż skład szczepionek i opakowań będzie zgodny z ważnym, aktualnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego na terenie RP lub ważnym, aktualnym pozwoleniem na dopuszczenie do obrotu produktu leczniczego wydanym przez Radę Unii Europejskiej lub Komisję Europejską. W ocenie Odwołującego, powyższych konstatacji nie zmienia okoliczność doprecyzowania przez Zamawiającego w odpowiedzi nr 1 z dn. 3.11.2023 r. na pytanie jednego z wykonawców, iż Zamawiający dopuszcza możliwość dostaw zarówno w opakowaniach polskojęzycznych, jak i w opakowaniach obcojęzycznych, pod warunkiem że każde opakowanie musi zawierać ulotkę w języku polskim. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie jest uprawniony do modyfikowania według własnych preferencji ustawowych zasad wprowadzania na polski rynek produktów leczniczych. W szczególności, nie ma jakichkolwiek podstaw prawnych, aby Zamawiający uznał za legalny zakup szczepionki w opakowaniu obcojęzycznym tylko dlatego, że w opakowaniu znajdzie się akurat ulotka w języku polskim. Jak już wcześniej wskazano, to ewentualne zwolnienie dla opakowań obcojęzycznych dokonywane przez Prezesa URPL w trybie art. 4c ust.1 PF określa, które elementy oznakowania opakowania lub ulotki dołączanej do opakowania muszą być w języku polskim, a które mogą pozostać w języku obcym. Podobnie w warunkach importu interwencyjnego, o którym mowa w art. 4 ust 8 i 9 PF, to zgoda wyrażona przez Ministra Zdrowia jest źródłem zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim. W każdym przypadku, to zgoda kompetentnego organu wyrażona w przepisanej prawem procedurze precyzyjnie definiuje jaki produkt, w jakiej ilości i na jakich szczegółowych warunkach może być wprowadzony na polski rynek w obcojęzycznych opakowaniach. Tym samym Zamawiający zaniedbuje weryfikacji, czy produkt zaoferowany oraz dostarczany w ramach powszechnego programu szczepień spełnia bezwzględny wymóg dla zwolnienia z obowiązku posiadania przez produkt opakowania i oznakowania w języku polskim, a w konsekwencji czy obrót nim jest legalny. W ocenie Odwołującego, powoduje sprzeczność wskazanego warunku zamówienia z ww. bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. Ponadto, treść SW Z narusza w szczególności art. 99 ust. 1 Pzp, bowiem nie uwzględnia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, jak również art. 101 ust. 1 Pzp nakazujący uwzględnić przy opisie przedmiotu zamówienia odrębne przepisy. Co więcej, Zamawiający w ogóle nie weryfikuje na etapie oceny ofert oraz na etapie realizacji zamówienia legalności tego typu obrotu, poprzez żądanie odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych, mimo że ą one niezbędne do przeprowadzenia Postępowania w świetle zmienionej SW Z, naruszając przez to też art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp. Wskazane zapisy oraz dokonany w ten sposób zakup stanowią czynność prawną nieważną na podstawie art. 58 § 1 Kc w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp, jako sprzeczne z ustawą albo mające na celu obejście ustawy. Uzasadnienie wniosku o unieważnienie Postępowania W przekonaniu Odwołującego, w niniejszym Postępowaniu niezbędne jest dokonanie istotnej zmiany w treści SW Z w sposób opisany w petitum, w celu przeprowadzenia i udzielenia zamówienia zgodnie z zasadami wynikającymi z Pzp, w sposób efektywny oraz niedyskryminujący. Odwołujący przede wszystkim domaga się odpowiedniej modyfikacji treści SW Z w sposób określony w petitum zgodnie z uzasadnieniem zarzutów niniejszego odwołania. Wskazane zmiany są dopuszczalne jedynie przed terminem składania ofert (art. 137 ust. 1 Pzp), wobec czego z ostrożności procesowej Odwołujący podnosi konieczność unieważnienia Postępowania na wypadek, gdyby Zamawiający nie przedłużył terminu składania ofert (obecnie wyznaczonego na dzień 6 listopada 2023 r.) do czasu rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Zgodnie z orzecznictwem KIO w przypadku stwierdzenia przez KIO, że postanowienia SW Z naruszają Pzp już po upływie terminu składania ofert, ziszcza się przesłanka unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 Pzp. Ponadto, z ostrożności procesowej Odwołujący wnosi o nakazanie unieważnienia Postępowania na wypadek uznania przez Izbę, iż wymagane zmiany SW Z prowadziłyby do istotnej zmiany charakteru Zamówienia w porównaniu z pierwotnie określonym (art. 137 ust. 7 ustawy Pzp). Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV, w liczbie 200 000 dawek, dalej „Postępowanie”. Izba ustaliła, że w Rozdziale VI SWZ - Kwalifikacja wykonawców, pkt 2.2 Zamawiający wskazał: 2.2.Uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca posiadał ważny wpis do właściwego rejestru wytwórców lub importerów/eksporterów produktu leczniczego lub ważny wpis do rejestru hurtowni farmaceutycznych. Izba ustaliła, że w dniu 31 października 2023 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na pytania wykonawców. W odpowiedzi na pytanie nr 9, Zamawiający wyjaśnił konieczność zakupu szczepionki 9 – walentnej. Izba ustaliła, że odpowiedź Zamawiającego pokrywa się z treścią złożonej przez Zamawiającego do akt sprawy odpowiedzi na odwołanie. Izba zważyła co następuje: W pierwszej kolejności Izba wskazuje, że postępowanie odwoławcze podlegało częściowemu umorzeniu tj. w zakresie zarzutów naruszenia (i) art. 138 ust. 2 pkt 2 Pzp w zw. z art. 138 ust. 1 Pzp; (ii) art. 436 pkt 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 Pzp; (iii) art. 99 ust. 1, 2 i 3 Pzp, art. 101 ust. 1 Pzp, art. 105 ust. 1 i art. 106 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 pkt 29 Pzp i art. 16 pkt 1-3 Pzp a także art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny w zw. z art. 8 ust. 1 Pzp w zw. z art. 10 ust. 4 w zw. z art. 10 ust. 2 pkt 12 i art. 4 ust. 8 i 9 ustawy – Prawo farmaceutyczne. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że uwzględnia w/w zarzuty. Wykonawca MSD Polska nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia w/w zarzutów. Wykonawca Urtica nie stawił się na posiedzenie z udziałami stron, pomimo prawidłowego zawiadomienia o terminie posiedzenia i rozprawy. Izba uznała brak stawiennictwa wykonawcy za rezygnację z prawa złożenia sprzeciwu, równoznaczną z brakiem zgłoszenia sprzeciwu. W pozostałym zakresie, Izba uznała, że zarzuty podniesione przez Odwołującego są niezasadne, co skutkowało oddaleniem odwołania. Na wstępie Izba wskazuje, że zgodnie z art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określa w opisie przedmiotu zamówienia wymagane cechy dostaw, usług lub robót budowlanych. Cechy te mogą odnosić się w szczególności do określonego procesu, metody produkcji, realizacji wymaganych dostaw, usług lub robót budowlanych, lub do konkretnego procesu innego etapu ich cyklu życia, nawet jeżeli te czynniki nie są ich istotnym elementem, pod warunkiem że są one związane z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalne do jego wartości i celów. Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ponadto, zgodnie z art. 132 ustawy Pzp przetarg nieograniczony to tryb udzielenia zamówienia, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy. Izba podkreśla, że istotą postępowania przetargowego jest realizacja potrzeb publicznych poprzez zawarcie odpłatnej umowy pomiędzy zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Proces zawarcia takiej umowy jest regulowany przepisami ustawy Pzp. Ustawodawca określił szereg procedur udzielenia zamówienia publicznego, które mają zapewnić realizację zasad wynikających z art. 16 ustawy Pzp tj. wydatkowania środków publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Zamawiający w ramach zamówień publicznych nie rozporządzają własnym mieniem, wedle własnych osobistych preferencji czy powiazań, ale mieniem publicznym. Ustawodawca wyraźnie wskazuje, iż takie dysponowanie środkami publicznymi powinno mieć na celu dążenie do uzyskania zamówienia reprezentującego najlepszy możliwy stosunek jakości do ceny z perspektywy zaspokojenia potrzeb leżących w interesie publicznym (lokalnym). Konieczne jest przy tym zapewnienie, aby przy zaspokajaniu owych potrzeb publicznych zachowana była zasada wolności gospodarczej i możliwości dostępu do wykonywania zadań publicznych na niedyskryminacyjnych warunkach przez przedsiębiorców działających na rynku. Nie ulega również wątpliwości, że zamawiający może dopasować zamówienie do swoich obiektywnych potrzeb. Takie potrzeby mogą wynikać z indywidualnych uwarunkowań podmiotów publicznych i powodować, że liczba wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia będzie ograniczona. Fakt, że nie wszyscy wykonawcy oferujący daną usługę czy towar na rynku mogą uczestniczyć w postępowaniu nie przesądza wcale o możliwości naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Dla stwierdzenia takiego naruszenia niezbędne jest zbadanie i ocena, co najmniej kilku okoliczności związanych z danym zamówieniem, w szczególności takich jak kształt rynku, którego zamówienie dotyczy oraz skutki ograniczenia konkurencji dla ilości potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o uzyskanie zamówienia, i z drugiej strony waga potrzeb zamawiającego, których realizacji takie ograniczenie służy. Zamówienia publiczne nie mogą służyć kreowaniu sztucznego popytu na określone usługi czy produkty, bowiem działanie takie skutkowałoby nieefektywnym gospodarowaniem środkami publicznymi. Po to ustawodawca wprowadził m.in. w art. 83 ustawy Pzp instytucję analizy potrzeb i wymagań zamawiającego przed wszczęciem postępowania, aby podmioty publiczne weryfikowały jakie potrzeby publiczne będą realizowane, dlaczego i na jakich zasadach. Uwzględniając powyższe, Izba uznała, że ograniczenie konkurencji jakie niewątpliwe ma miejsce w ramach przedmiotowego postępowania było uzasadnione obiektywnymi potrzebami Zamawiającego, które to potrzeby zostały w sposób prawidłowy wykazane przez Zamawiającego w ramach przeprowadzonego postępowania odwoławczego. Po pierwsze, Izba wskazuje, że okolicznością bezsporną w sprawie było to, że zarówno Zamawiający jak i Odwołujący oba preparaty do szczepienia tj. preparat Gardalis9 oraz Cervarix kwalifikowali jako preparaty równocenne. Złożone więc dowody przez Odwołującego na wykazanie, iż oba preparaty są równocenne nie mają znaczenia dla sprawy, bowiem okoliczność ta miała bezsporny charakter. Okolicznością bezsporną w sprawie było również to, że jedynym preparatem 9 – walentnym dostępnym na rynku jest preparat Gardalis9. Bezsporne pomiędzy stronami było również to, że rozpoczęcie schematów szczepienia jednym preparatem powoduje konieczność kontynuowania szczepienia tym samym produktem. To co sporne było pomiędzy stronami to możliwość określenia przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie na konkretny typ szczepionki tj. szczepionki 9 –walentnej. Izba uznała, że w okolicznościach tej konkretnej sprawy działanie Zamawiającego nie naruszyło wskazanych przez Odwołującego przepisów ustawy Pzp tj. art. 99 ust. 1, 2, 4 w zw. z art. 16 i 17 ust. 1 – 2 ustawy Pzp. Zdaniem Izby uwarunkowania w jakich znalazł się Zamawiający uzasadniają zawężenie przedmiotu zamówienia do preparatu 9 – walentnego. Uznając zgodność działania Zamawiającego z przepisami ustawy Pzp, Izba wzięła pod uwagę następujące okoliczności. Po pierwsze, ma istotne znaczenie dla sprawy, że w ramach realizacji wieloletniego programu pn. Narodowa Strategia Onkologiczna na lata 2020 – 2030 (NSO), Zamawiający dokonywał już zakupu obu szczepionek. Jak wyjaśnił Zamawiający, co nie było kwestionowane przez Odwołującego, Zamawiający zakupił dotychczas 105 197 dawek szczepionek Cervarix oraz 184 549 dawek szczepionek Gardasil9 w ramach dwóch postępowań: 1)ZZP.ZP.411.27.2023 - Szczepionka rekombinowana, adsorbowana przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) dla dziewcząt i chłopców; dawka jednorazowo podawana pacjentowi w schemacie szczepienia - 0,5 ml. Części 1-2 – postępowanie na szczepionki 2-walentną i 9 - walentną; 2)ZZP.ZP.411.147.2023 - Szczepionka przeciw ludzkiemu wirusowi brodawczaka (HPV) (rekombinowana, adsorbowana w dawce jednorazowej 0,5 ml) - 9-walentna do stosowania w powszechnym programie szczepień przeciw HPV – postępowanie na szczepionkę 9-walentną. Po drugie, równie istotną okolicznością w analizowanej sprawie są dane przekazane przez Zamawiającego, że na dzień 7 listopada 2023 r. zaszczepionych zostało 129 043 dzieci, z czego 11 701 szczepionkami Cervarix, zaś 117 342 szczepionkami Gardasil9. Zatem zużycie szczepionek Cervarix jest na poziomie 11%, zaś Gardasil9 na poziomie 63,5%. Udział zastosowania poszczególnych szczepionek u zaszczepionych dzieci kształtuje się następująco: Cervarix na poziomie 9%; Gardasil9 na poziomie 91%. Po trzecie, według danych przekazanych przez Zamawiającego stan magazynowy każdej ze szczepionek – aktualne i w momencie wszczęcia postepowania – wskazywał następujące wartości: szczepionka Cervarix na dzień 4 października 2023 r. oraz na dzień 13 listopada 2023 r., odpowiednio 51 031 oraz 50 931 sztuk; szczepionka Gardasil9 na dzień 4 października 2023 r. oraz na dzień 13 listopada 2023 r., odpowiednio 13 051 (przy czym – po wskazanym terminie miała miejsce jeszcze dostawa 26 754 dawek) oraz 19 134 sztuk. Odwołujący w zakresie w/w danych powołał się w odwołaniu na jednostkowe dane za miesiąc wrzesień 2023 r. dotyczące procentowego zużycia szczepionki Cervarix oraz Gardalis9 wskazując, że dane Zmawiającego są nieprawidłowe. Zdaniem Izby, Odwołujący w żaden sposób nie wykazał nieprawidłowości danych przekazanych przez Zamawiającego. Dane za jeden miesiąc zawarte w odwołaniu nie mogą stanowić wiarygodnego źródła rzeczywistego zużycia produktów przez pacjentów. Izba nie znajduje podstaw, aby odmówić wiarygodności danych przekazanych przez Zamawiającego, który działa jako podmiot publiczny i jest zobowiązany do podania rzetelnych danych dotyczących zużycia szczepionek, które sam dystrybuuje w związku z wykonywanymi zadaniami publicznymi. Zatem mając na uwadze powyższe okoliczności co do których Odwołujący nie przedstawił wiarygodnych dowodów przeciwnych, Izba uznała, że Zamawiający wykazał obiektywną potrzebę nabycia szczepionki 9 – walentnej. Zamawiający oparł swoją decyzję na obiektywnych danych, z których jednoznacznie wynika: i) potrzeba zapewnienia preparatu 9 –walentnego do kontynuacji rozpoczętych schematów szczepień; ii) umożliwienie dostępu do preparatu 9 – walentnego nowym, zainteresowanym pacjentom. Izba zauważa, że decyzja Zamawiającego co do objęcia zakresem zamówienia wyłącznie szczepionki 9 -walentnej nie eliminuje w żaden sposób dostępności szczepionki Cervarix z oferty adresowanej do pacjentów. Produkt Cervarix jest nadal dostępny, może być w każdym czasie podany pacjentowi, jeśli taką decyzję podejmie pacjent, po konsultacji z lekarzem. Jak wykazał Zamawiający, w magazynie dostępnych jest obecnie ponad 50 tys. szczepionek oferowanych przez Odwołującego. Odwołujący nie wykazał konieczności nabycia dodatkowych preparatów. Izba nie ma kompetencji do nakazania lekarzom, aby szczepili pacjentów szczepionkami Cervarix dlatego, że są one równocenne ze szczepionkami Gardasil 9. To wyłączną decyzją każdego lekarza i pacjenta, indywidualną oceną jego uwarunkowań jest dobór odpowiedniego preparatu. Motywy zaś jakie leżą u podstaw takich decyzji nie są przedmiotem oceny Izby, pozostają suwerenną decyzja tych podmiotów. Lekarz związany jest w tym zakresie zasadami etyki lekarskiej. Odnosząc się do stwierdzenia Odwołującego, że obecna treść SW Z prowadzi do wypaczenia idei trybu przetargu nieograniczonego, z góry narzucając wybór jednego produktu bez względu na cenę oraz udowodnione aspekty kliniczne, Izba zauważa, że „ideą” postępowania przetargowego, w tym przetargu nieograniczonego, jest realizacja określonych potrzeb publicznych. Jak samo określenie wskazuje „potrzeby publiczne”, to nic innego jak potrzeby obywateli. W ramach umowy społecznej z obywatelami zadaniem Państwa jest identyfikacja potrzeb społecznych/publicznych i ich realizacja. Poza zakresem kompetencji Izby jest ocena doboru owych potrzeb publicznych. To władza ustawodawcza (na szczeblu centralnym czy lokalnym) materializuje owe potrzeby publiczne wydając odpowiednie akty prawne/decyzje, przypisując określone zadania podmiotom publicznym. To co wchodzi w zakres kompetencji Izby, to wyłącznie ocena czy procedura realizacji zadań publicznych zidentyfikowanych przez Państwo odbywa się zgodnie z przepisami ustawy Pzp. Państwo działając w ramach władzy ustawodawczej zadecydowało o przyjęciu i realizacji Narodowej Strategii Onkologicznej (NSO) przyznając określonej grupie społecznej możliwość uczestnictwa w programie szczepień przeciwko wirusowi HPV. Zamawiający realizuje tą politykę Państwa poprzez umożliwienie pacjentom uczestnictwo w programie, jak i wybór jednej z dwóch dostępnych szczepionek. To pacjent i lekarz ostatecznie decydują o wyborze odpowiedniego preparatu. I właśnie pacjenci i lekarze dotychczas w zdecydowanej większości zdecydowali o zastosowaniu szczepionki 9-walentnej. Zarzut jaki formułuje Odwołujący zmierza de facto to regulacji rynku popytu na dany produkt, na który popytu na rynku nie ma. Izba nie ma kompetencji do podejmowania takich działań. Taką kompetencję do regulacji rynku ma wyłącznie Państwo i może ją realizować poprzez przyjęcie określonych rozwiązań w aktach prawnych i narzucenie pacjentom jednej szczepionki czy też poprzez nałożenie na lekarzy obowiązku zapisywania szczepionek w odpowiedniej korelacji procentowej jednego produktu do drugiego. Obecnie jednak nie ma takich regulacji. Izba podkreśla, że nie jest wypaczeniem idei postępowania przetargowego obecnie prowadzone postępowanie przez Zamawiającego. Jest ono działaniem zmierzającym do kontynuacji rozpoczętych schematów szczepienia i zabezpieczenia produktu dla kolejnych pacjentów, przy czym zaznaczyć raz jeszcze należy, że szczepionka Cervarix jest nadal dostępna dla każdego pacjenta i każdy pacjent może z niej skorzystać. Zamawiający, co potwierdził do protokołu postępowania, korzystając z procedury przetargu nieograniczonego zachował zasadę konkurencyjności poprzez umożliwienie złożenia oferty każdej hurtowni farmaceutycznej, które posiada możliwość nabycia wymaganego preparatu od producenta. Zamawiający wyjaśnił, że według jego wiedzy są co najmniej cztery podmioty, które potencjalnie mogą złożyć ofertę. Choć Odwołujący twierdził, że jest wyłącznie jeden podmiot, który może złożyć ofertę w Postępowaniu, takiej okoliczności nie wykazał. Stąd też, zdaniem Izby, biorąc pod uwagę, istniejące uwarunkowania Zamawiającego, decyzja o przeprowadzeniu postępowania w trybie przetargu nieograniczonego była decyzją prawidłową. Nie ma przesłanek do zastosowania zamówienia z wolnej ręki, bowiem z okoliczności sprawy nie wynika, że zamówienie może być zrealizowane tylko przez jednego dostawcę. Odnosząc się wywodów Odwołującego o istocie postępowania przetargowego i konieczności otwarcia rynku na konkurencję, Izba w pełni zgadza się z tymi stwierdzeniami oraz przywołanym orzecznictwem. Należy jednak podkreślić, że konkurencyjność postępowania przetargowego nie jest pojęciem samoistnym i oderwanym od realiów gospodarki. Konkurencyjność postępowania przetargowego jest determinowana przede wszystkim konkurencyjnością rynku i dostępnością określonych usług czy towarów. Ta z kolei jest kształtowana przez popyt i podaż. Nie jest więc tak, że w systemie zamówień publicznych mamy do czynienia z „odrębnym” typem konkurencyjności i nie może być też tak, że na potrzeby sztucznego realizowania zasady konkurencyjności Zamawiający ma być zobowiązany do nabywania towarów, na których nie ma na rynku popytu. A do takiego działania prowadziłoby uwzględnienie zarzutu podniesionego przez Odwołującego tj. do dalszego zakupu preparatu na którego nie ma popytu i co więcej, który jest dostępny w magazynie Zamawiającego. Kreowanie przez Izbę sztucznego popytu na produkt oferowany przez Odwołującego stoi w sprzeczności z założeniami konkurencyjności, jak również z zasadą efektywnego gospodarowania środkami publicznymi. Zdaniem Izby, Odwołujący błędnie interpretuje zasadę efektywnego gospodarowania środkami publicznymi odnosząc ją wyłącznie do obowiązku nabycia przez Zamawiającego tańszego i równocennego preparatu oferowanego przez Odwołującego, pomijając przy tym istniejące uwarunkowania rynkowe. Po pierwsze Izba wskazuje, że efektywność ekonomiczna do jakiej zdaje się referuje Odwołujący, nie jest wyłączną i jedyną zasadą zamówień publicznych. Izba stoi na stanowisko, że podstawową zasadą zamówień publicznych jest realizacji potrzeb publicznych w sposób najbardziej odpowiadający oczekiwaniom obywateli. Jak Izba wskazała powyżej, środki publiczne nie są własnością Państwa. Państwo niczego nie produkuje, a jedynie pobiera w formie podatków środki pieniężne obywateli, które następnie rozdysponowuje na realizacje potrzeb publicznych. Zatem wydatkowanie takich środków publicznych winno odbywać się przede wszystkim przy uwzględnieniu najdalej możliwych oczekiwań obywatela, przy uwzględnieniu możliwości finansowych Państwa. W analizowanym stanie faktycznym, każdy pacjent ma wybór pomiędzy dwoma równocennymi szczepionkami i każdy pacjent, po uzyskaniu odpowiednich informacji od lekarza, wyraża zgodę na wykonanie świadczenia zdrowotnego poprzez zastosowanie wybranego preparatu. Taką możliwość wyboru równocennych szczepionek zapewnia Państwo poprzez odpowiednie działania podejmowanie przez Zamawiającego, w tym nabycie w ramach poprzednich postępowań również preparatu Cervarix. Irrelewantne dla oceny podniesionych zarzutów są subiektywne motywy każdej osoby w zakresie wyboru pomiędzy jednym a drugim preparatem, zakres konsultacji lekarskiej, indywidulane uwarunkowania pacjentów przy wyborze szczepionki. Okolicznością istotną dla oceny zarzutów są fakty obiektywnie weryfikowane, nie zaś subiektywne źródła decyzji pacjentów/lekarzy, które nie podlegają takiej ocenie przed Izbą. Obiektywnym zaś faktem jest to, że pacjenci wybierają szczepionkę 9 – walentną. Czy jest to wynik kampanii reklamowej prowadzonej przez przystępującego, czy sposób sformułowania zapytań w formularza w IKP nie podlega ocenie Izby. Wybór szczepionki czy też innego świadczenia medycznego oferowanego przez Państwo dla obywatela jest wyborem pacjenta. To, że jest on niekorzystny dla Odwołującego nie stanowi naruszenia zasad zamówień publicznych. Decyzja pacjentów jest wynikowa subiektywnej oceny okoliczności, relacji z lekarzem, zakresu przekazanych informacji. Takie okoliczności nie podlegają jednak weryfikacji przez Izbą. Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, że nie stanowi także uzasadnienia dla bezpośredniego zakupu szczepionki Gardasil9 chęć zapewnienia pacjentom (rodzicom pacjentów) możliwości wyboru szczepionki, jeśli nawet hipotetycznie Zamawiający nie dysponowałby zapasami Gardasil9. Izba wskazuje, co nie było sporne pomiędzy stronami, że w ramach pierwszego postępowania przeprowadzonego przez Zamawiającego zostały zakupione obie szczepionki. Zamawiający dopuścił oba preparaty. To czego, obecnie nie może zaakceptować Odwołujący, to okoliczność, iż w wyniku bliżej nieokreślonych i niedających się wykazać obiektywnymi dowodami okoliczności, pacjenci wybierają w ramach oferowanego programu szczepień szczepionkę Gardasil. Jakie okoliczności decydują o wyborze tej właśnie szczepionki jest trudne, a wręcz niemożliwe do ustalenia. Decyzja o szczepieniu dziecka jest decyzją subiektywną każdego rodzica. Jest wypadkową subiektywnych preferencji, subiektywną oceną dostępnych informacji o celu szczepienia, przewidywanych korzyściach jak i ewentualnych skutkach ubocznych. Izba nie posiada wiedzy co do okoliczności leżących u podstaw takich decyzji, Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnych dowodów. Trudno uznać zatem, że w przedmiotowym postępowaniu doszło do naruszenia art. 99 ust. 1,2 ,4 ustawy Pzp. Zamawiający opisał potrzeby publiczne jakie będzie realizował, a te z kolei zostały ustalone na podstawie obiektywnych danych liczbowych. Odnosząc się do twierdzenia Odwołującego, że dążenie do zapewnienia pacjentowi (rodzicom pacjenta) możliwości wyboru szczepionki nie jest wymagane założeniami programu szczepień ochronnych przeciwko HPV, a co więcej nakładanie na pacjenta obowiązku dokonania takiego wyboru może ograniczać efektywną dostępność do szczepień lub też dodatkowo narażać zdrowie pacjentów, Izba nie zgada się z tymi stwierdzeniami. Zdaniem Izby w istocie, to Odwołujący dąży do narzucenia obowiązku szczepienia pacjentów oferowaną przez siebie szczepionką. Przy czym Odwołujący zupełnie pomija w swojej argumentacji okoliczność, że Zamawiający nabył szczepionkę oferowaną przez Odwołującego i każdy z pacjentów objętych programem może z niej skorzystać. Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza dostępu do produktu oferowanego przez Odwołującego. Izba zaś nie ma kompetencji do narzucenia pacjentom obowiązku skorzystania z preparatu oferowanego przez Odwołującego. Rodzi się również zasadne pytanie dlaczego pacjentowi należałoby odebrać prawo wyboru preparatu do szczepienia tylko dlatego, aby stworzyć Odwołującemu rynek zbytu dla swojego produktu. Ocena takiego działania pozostaje poza zakresem niniejszego odwołania, ale nie należy zapominać, że program szczepień jest realizowany z funduszy publicznych, a więc środków pieniężnych pochodzących od obywateli i to oni powinni mieć najszerszy zakres wyboru preparatów oferowanych na rynku. Izba nie zgadza się ze stwierdzeniem Odwołującego, że wskazana przez Zamawiającego potrzeba nie jest ani obiektywna (została wykreowana przez podmiot publiczny jedynie przez subiektywne działania promujące jeden produkt), ani uzasadniona, skoro brak jest jakichkolwiek podstaw prawnych i merytorycznych zapewniania dostępności jednej szczepionki w ramach powszechnego programu szczepień mimo braku zużycia drugiej szczepionki, a w konsekwencji do zakupu z góry produktu określonego i wielokrotnie droższego. Po pierwsze, Odwołujący nie wskazał na żadne działanie Zamawiającego, które można byłoby w jakikolwiek sposób zakwalifikować jako „subiektywne działanie promujące jeden produkt”. Zamawiający nie jest podmiotem odpowiedzialnym za sposób w jaki zostało skonstruowane IKP, zawarte w nim zapytania czy opis dostępnych produktów. Tym samym czynienie zarzutu pod adresem Zamawiającego, że to on jako podmiot publiczny kreuje niejako zapotrzebowanie wyłącznie na określony produkt jest nieuprawione. Izba dostrzega argument podniesiony przez Odwołującego o wadliwości opisu szczepionki w IPK poprzez wskazanie ilości genotypów. Zdaniem Izby, taki mechanizm zapisu już poprzez wskazanie większej/mniejszej liczby genotypów może rodzić u pacjenta nieposiadającego fachowej wiedzy medycznej tendencje do wyboru produktu z większą liczbą genotypów. Niemniej jednak Izba nie ma w zakresie swoich kompetencji uprawnienia do nakazania innemu podmiotowy, niż ten który prowadzi przedmiotowe postępowania jakichkolwiek zmian w zakresie funkcjonowania elementów składających się system ochrony zdrowia w Polsce, w tym kształt IKP. W istocie argumentacja Odwołującego i wnioski Odwołującego zmierzają do tego, aby Izba nakazała Zamawiającemu wykorzystanie szczepionki Cervarix, która jest w magazynie centralnym, a tym samym ograniczyła możliwość nabycia szczepionki Gardasil. Odwołujący zmierza do wykreowania rynku zbytu dla swoich produktów poprzez zmianę opisu przedmiotu zamówienia i nakazanie Zamawiającemu objęcia przedmiotem zamówienia szczepionki Cervarix. Zdaniem Izby, nie ma podstaw do nakazania Zamawiającemu takiego działania. W istocie nakazanie przez Izbę Zamawiającemu podjęcie takich działań byłoby działaniem zmierzającym do narzucenia stosowania jednej szczepionki i pozbawiania pacjenta faktycznego prawa wyboru pomiędzy dwoma preparatami. Zauważyć również należy, że zgodnie z z, szczepionkami stosowanymi w ramach powszechnego programu szczepień są: Cervarix dawka 0,5 ml (GlaxoSmithKline Biologicals s.a.) oraz Gardasil 9 dawka 0,5 ml (Merck Sharp & Dohme B.V). Skoro zatem Minister Zdrowia określa oba produkty jako dostępne w ramach programu szczepień, Izba nie znajduje podstaw do ograniczenia prawa Zamawiającego do nabycia szczepionki Gardasil po to, aby wykorzystać szczepionkę Cervarix, w sytuacji w której dane wskazują, że szczepionka Cervarix jest dostępna dla pacjentów. Nie należy również pomijać okoliczności, że realizowany program szczepień przeciwko wirusowi HPV ma charakter dobrowolny. Jego skuteczność, mierzona liczbą osób zaszczepionych, niewątpliwie będzie większa, jeśli pacjent będzie miał wybór pomiędzy preparatami dostępnymi na rynku. Izba dalej wskazuje, że Odwołujący nie wykazał jaki związek pomiędzy zarzutem naruszenia art. 99 ust. 1 – 3 ustawy Pzp mają twierdzenia dotyczące mechanizmu wyboru szczepionki poprzez IKP i rzekomego związania pacjenta z dokonanym wyborem poprzez IKP i ryzykiem podania niewłaściwej szczepionki. Jak Izba wskazała powyżej, sposób prowadzenia IKP nie leży w zakresie przedmiotowego postępowania, a Zamawiający nie jest odpowiedzialny za jego funkcjonowanie. Ponadto, Izba podkreśla, że IKP jest dobrowolne, zatem pacjent może dokonać takiego wyboru, ale nie musi. Informacja zaś zawarta na IKP ma wyłącznie charakter informacyjny. Odnosząc się do dowodów złożonych przez Odwołującego, Izba uznała, że nie mają one znaczenia dla sprawy. Dowody te zmierzały do wykazania, że szczepionka Cevarix jest równocenna do preparatu Gardasil9, co nie było sporne pomiędzy stronami. Również dowody dotyczące kampanii reklamowych prowadzonych przez producenta preparatu Gardasil czy Cevarix nie mają znaczenia dla sprawy. Przedmiotem oceny Izby jest ocena czynności Zmawiającego, zaś Odwołujący nie wykazał, aby Zamawiający przeprowadzał jakiekolwiek działania mające na celu promowanie wyłącznie preparatu Gardasil. Wobec braku potwierdzenia się zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 16 i 17 ust. 1 – 2 ustawy Pzp, nie ma podstaw do unieważnienia postępowania na podstawie art. 256 Pzp w zw. z art. 137 ust. 7 Pzp. Art. 137 ust. 1 Pzp dotyczy czynności Zamawiającego w postaci zmiany treści SW Z, podczas gdy przedmiotowa zmiana – w brzmieniu postulowanym przez Odwołującego - nie została dokonana przez Zamawiającego, zaś Izba nie znalazła podstaw do nakazania Zamawiającemu dokonania takiej zmiany. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz § 5 pkt 1 i § 8 ust. 2 z 2020 r. poz. 2437). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: …..….……………………….. ……………………………… ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1633/22 WYROK z dnia 11 lipca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Bartosz Stankiewicz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 7 lipca 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 czerwca 2022 r. przez wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Postępu 21b (02-676 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II z siedzibą w Zamościu Alei Jana Pawła II 10 (22-400 Zamość) przy udziale wykonawcy Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy Alejach Jerozolimskich 181B (02-222 Warszawa), zgłaszającego przystąpienie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z siedzibą w Warszawie i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................. Sygn. akt: KIO 1633/22 Samodzielny Publiczny Szpital Wojewódzki im. Papieża Jana Pawła II z siedzibą w Zamościu, zwany dalej: „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp” w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Dostawa odczynników do badań immunochemicznych wraz z dzierżawą dwóch analizatorów immunochemicznych (numer referencyjny: DZP 3320.13.22), zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym unii Europejskiej w dniu 4 marca 2022 r., pod numerem 2022/S 045-113915. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 20 czerwca 2022 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od: - zaniechania zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej jako: „Beckman”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, pomimo iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, tj. z pkt 30 OPZ oraz z punktem 18 załącznika do SWZ „Parametry graniczne”; - zaniechania zamawiającego polegającego na nieodrzuceniu oferty Beckman na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, pomimo że zawiera ona błędy w obliczeniu ceny wynikające z nieuwzględnienia w ofercie Beckman wymaganego zgodnie z SWZ materiału kontrolnego do kontrolowania oznaczeń kortyzolu w moczu; - czynności zamawiającego polegającej na przyznaniu ofercie Beckman dodatkowych 20 punktów za spełnianie parametru ocenianego „Brak strat odczynnikowych”, wskazanego w pkt 2 załącznika do SWZ „Parametry oceniane”, pomimo iż spełnianie tego parametru nie zostało wykazane przez Beckman za pomocą wskazanych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez nieodrzucenie oferty Beckman, pomimo iż jej treść jest niezgodna z SWZ, tj. z pkt 30 OPZ oraz z punktem 18 załącznika do SWZ „Parametry graniczne”; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp przez nieodrzucenie oferty Beckman, pomimo iż zawiera ona błędy w obliczeniu ceny wynikające z nieuwzględnienia w ofercie Beckman wymaganego zgodnie z SWZ materiału kontrolnego do kontrolowania oznaczeń kortyzolu w moczu; 3) naruszenie art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 7 pkt 20 Pzp przez przyznanie ofercie Beckman dodatkowych 20 punktów za spełnianie parametru ocenianego „Brak strat odczynnikowych”, wskazanego w pkt 2 załącznika do SWZ „Parametry oceniane”, pomimo iż spełnianie tego parametru nie zostało wykazane przez Beckman za pomocą wskazanych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych. W przypadku uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutów z pkt 1) lub 2), odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert, dokonania ponownej oceny ofert oraz odrzucenia oferty Beckman jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Ewentualnie w przypadku nieuwzględniania odwołania w zakresie zarzutów z pkt 1) lub 2) z jednoczesnym uwzględnieniem odwołania w zakresie zarzutu z pkt 3), odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru ofert oraz dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem okoliczności, iż Beckman nie wykazał przy pomocy wskazanych w SWZ przedmiotowych środków dowodowych spełniania parametru ocenianego „Brak strat odczynnikowych”, wskazanego w pkt 2 załącznika do SWZ „Parametry oceniane”. Odwołujący wyjaśnił, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący wyjaśnił, że złożył ofertę w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu. Była to - obok oferty Beckman - jedna z dwóch ofert złożonych w postępowaniu. W ocenie odwołującego oferta Beckman nie została odrzucona przez zamawiającego, pomimo występowania przesłanek do jej odrzucenia, ewentualnie nie powinna otrzymać dodatkowych 20 pkt za spełnianie parametru ocenianego „Brak strat odczynnikowych. W uzasadnieniu odwołujący w pierwszej kolejności zwrócił uwagę na to, że Beckman nie zaoferował pełnego asortymentu wymaganego przez zamawiającego, przez co oferta ww. wykonawcy jest niezgodna z SWZ. Odwołujący zwrócił uwagę, że zgodnie z pkt 30 OPZ zamawiający wymagał zaoferowania kontroli wewnątrzlaboratoryjnych do wszystkich wymaganych przez SWZ metod, natomiast zgodnie z pkt 17 OPZ zamawiający wymagał zaoferowania odczynnika do wykonywania oznaczeń kortyzolu w surowicy i moczu. Jak wskazał odwołujący w odpowiedzi na ten wymóg Beckman zaoferował odczynnik Access Cortisol nr kat. 33600, służący m.in. do oznaczania poziomu kortyzolu w surowicy i w moczu. Jako kontrolę do tego odczynnika Beckman zaoferował jedynie kontrolę Lyphocheck Immunoassay Plus Control 371, 373 firmy Bio-Rad. Jest to kontrola przeznaczona do kontrolowania oznaczeń kortyzolu w surowicy. Oznaczenie kortyzolu w surowicy jest odmienną metodą od metody oznaczania kortyzolu w moczu. Potwierdza to ulotka produktowa zaoferowanego przez Beckman odczynnika Access Cortisol - na stronie 7 i 8 przedmiotowej ulotki Beckman umieścił porównanie wyników dla poszczególnych metod wykonywanych z użyciem tego odczynnika. W porównaniu tym Beckman przedstawił dane dla następujących metod wykonywanych z zastosowaniem oznaczenia Access Cortisol: 1) kortyzol w surowicy; 2) kortyzol w próbkach surowicy i osocza (heparyna); 3) kortyzol w próbkach surowicy i osocza (EDTA); 4) kortyzol w moczu po ekstrakcji; 5) kortyzol w moczu bez ekstrakcji. Zdaniem odwołującego z powyższego zestawienia metod wykonywanych przy użyciu oznaczenia Access Cortisol wynika, iż kortyzol w surowicy i kortyzol w moczu to dwie odrębne metody. Zgodnie z SWZ wykonawcy mieli obowiązek zaoferować kontrole wewnątrzlaboratoryjne do wszystkich wymaganych przez SWZ metod (pkt 30 OPZ). Oznacza to, iż Beckman powinien był zaoferować kontrolę do metody kortyzol w surowicy oraz kontrolę do metody kortyzol w moczu. Zamiast tego Beckman zaoferował jedynie kontrolę do metody kortyzol w surowicy. Tym samym oferta Beckman jest sprzeczna z wymaganiem zamawiającego wskazanym w pkt 30 OPZ w związku z pkt 17 OPZ, co oznacza, iż jest niezgodna z SWZ i jako taka powinna zostać odrzucona. Co istotne, firma Bio-Rad ma w swojej ofercie kontrolę do metody kortyzol w moczu (tj. produkt Liquicheck Urine Chemistry Control 397, 398), która jest przeznaczona m.in. do wykonywania kontroli na zaoferowanych przez Beckman w niniejszym postępowaniu analizatorach. Jednakże wbrew wymaganiom SWZ - Beckman nie zaoferował takiej kontroli. Co równie istotne, zgodnie z pkt 18 Parametrów granicznych zaoferowane materiały kontrolne powinny być zmianowane na oferowane analizatory i metody. Zaoferowana przez Beckman kontrola Lyphocheck Immunoassay Plus Control 371, 373 jest wprawdzie zmianowana na zaoferowane przez Beckman analizatory, ale jedynie w zakresie metody kortyzol w surowicy. Nie jest natomiast zmianowana na oferowane przez Beckman analizatory w zakresie metody kortyzol w moczu. Beckman nie zaoferował materiału kontrolnego do metody kortyzol w moczu zmianowanej w zakresie tej metody na oferowane analizatory. Tym samym oferta Beckman była również niezgodna z pkt 18 Parametrów granicznych SWZ i z tego względu powinna zostać odrzucona. Wskazana powyżej kontrola Liquicheck Urine Chemistry Control 397, 398 firmy Bio-Rad jest, po pierwsze, przeznaczona do metody kortyzol w moczu, po drugie, zmianowana na zaoferowane przez Beckman analizatory w zakresie tej metody. Jednakże kontrola ta nie została zaoferowana przez Beckman, co skutkuje niezgodnością oferty Beckman z SWZ z przyczyn wskazanych powyżej. Jak zatem wynika z powyższego, w ocenie odwołującego, oferta Beckman powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, gdyż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Co więcej, zdaniem odwołującego, nieuwzględnienie przez Beckman jednego z wymaganych przez zamawiającego elementów oferty oznacza, że oferta Beckman narusza także art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp, zawiera bowiem błąd w obliczeniu ceny polegający na nieuwzględnieniu jednego z czynników cenotwórczych (tj. kontroli do kortyzolu w moczu), koniecznych do prawidłowego wykonania zamówienia. Jeśli chodzi o błędne przyznanie ofercie Beckman 20 pkt za spełnienie warunku wskazanego w pkt 2 załącznika do SWZ „Parametry oceniane”, odwołujący wskazał na treść pkt 2 załącznika do SWZ „Parametry oceniane” na podstawie, którego 20 pkt miało zostać przyznanych po spełnieniu następującego wymagania: Brak strat odczynnikowych - w przypadku wadliwego pobrania materiału badanego (skrzep, pęcherze powietrza, niewystarczająca ilość) analizatory sygnalizują zaistniałą sytuację i nie pobierają odczynników. Zgodnie z pkt V. I. 3) SWZ, na potwierdzenie tego, że oferowane analizatory spełniają powyższe wymaganie wykonawcy zobowiązani byli przedłożyć (jako przedmiotowe środki dowodowe dotyczące parametrów ocenianych) dokumenty określone w tabeli „Parametry oceniane”, stanowiącej część OPZ. W tabeli „Parametry oceniane” jednoznacznie natomiast wskazano, iż potwierdzeniem spełniania parametru „Brak strat odczynnikowych” mają być instrukcje obsługi analizatorów. Zamawiający jednoznacznie określił to w pkt 2 tabeli „Parametry oceniane”, do której w tym zakresie odsyła pkt V. I .3) SWZ, poprzez wskazanie o treści: (Należy dołączyć do oferty wyciąg z instrukcji potwierdzający spełnienie wymagania). W ocenie odwołującego z powyższego wynikało, że spełnianie przedmiotowego parametru ocenianego powinno być wykazane instrukcją obsługi danego analizatora. Z załączonych przez Beckman fragmentów instrukcji zaoferowanych analizatorów nie wynika, aby którykolwiek z nich spełniał przedmiotowy parametr oceniany. Załączone fragmenty instrukcji obsługi analizatorów Beckman nie potwierdzają tym samym spełniania przez oferowane analizatory parametru ocenianego „Brak strat odczynnikowych”. Szczegółowa analiza załączonych przez Beckman fragmentów instrukcji zaoferowanych analizatorów wskazuje jedynie, iż: a) pierwsza z załączonych stron instrukcji analizatora (str. 1-5) mówi o trzech przyciskach stanu systemu, w tym o przycisku „Zlecenia Oczekujące” (Work pending), jednak nie ma tu jakiejkolwiek informacji nt. zjawisk skrzepu, pęcherza powietrza czy niewystarczającej ilości surowicy; b) na dwóch kolejnych załączonych stronach (str. 8-1, 8-2) opisane jest procesowanie próbki surowicy, objętość rezerwowa i rozcieńczenie w instrumencie, jednak brak jest jakiegokolwiek związku tego opisu z parametrem ocenianym „Brak strat odczynnikowych”, którego spełnianie miało być właśnie wykazane przy pomocy omawianych fragmentów instrukcji załączonych przez Beckman do oferty. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Beckman załączył także do oferty przygotowane ad hoc na potrzeby przetargu oświadczenia dla każdego z oferowanych analizatorów, w których znajduje się twierdzenie, iż dany analizator spełnia parametr oceniany „Brak strat odczynnikowych”. Takie oświadczenie nie odpowiada jednak wymogom co do przedmiotowych środków dowodowych wskazanym w pkt 2 tabeli „Parametry oceniane” w związku z pkt V. 1.3) SWZ. Sporządzone ad hoc oświadczenie nie jest bowiem instrukcją obsługi analizatora. Zgodnie z art. 7 pkt 20 Pzp przez „przedmiotowe środki dowodowe” należy rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Jak natomiast wynika z art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp, przedmiotowe środki dowodowe właściwe dla danego postępowania określa zamawiający w treści SWZ. Wskazanie przez zamawiającego konkretnych przedmiotowych środków dowodowych (w tym wypadku będzie to instrukcja analizatora) oznacza, że spełnianie przez daną ofertę parametrów ocenianych powinno być wykazane przy pomocy tych właśnie przedmiotowych środków dowodowych. Jeżeli dany wykonawca nie udowodnił przy pomocy przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w SWZ spełniania parametru ocenianego - nie jest możliwe skuteczne wykazanie spełniania tego parametru przy pomocy innych dokumentów. Tym samym, jeżeli z wymaganych przez zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych nie wynika spełnianie danego parametru ocenianego, ofercie nie mogą być przyznane punkty za jego spełnianie, nawet jeżeli wykonawca próbuje wykazać spełnianie tego parametru przy pomocy innych niż wymagane przez zamawiającego dokumentów. Takie inne dokumenty są bowiem niezgodne z SWZ, co oznacza, że przyznawanie danej ofercie punktów na ich podstawie prowadzi do naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 7 pkt 20 Pzp. Co istotne, w zaistniałej sytuacji, w której z załączonych przez Beckman do oferty fragmentów instrukcji oferowanych analizatorów nie wynika spełnianie parametru ocenianego „Brak strat odczynnikowych”, zamawiający nie miał możliwości wezwania Beckman do złożenia dodatkowych fragmentów instrukcji na potwierdzenie spełniania tego parametru. Wynika to z treści art. 107 ust. 3 Pzp, który wyłącza zarówno obowiązek jak i możliwość wzywania wykonawcy do złożenia lub uzupełnień przedmiotowych środków dowodowych, w sytuacji gdy chodzi o przedmiotowe środki dowodowe służące potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Jak wskazał odwołujący powyżej, załączone przez Beckman do oferty fragmenty instrukcji obsługi oferowanych analizatorów nie potwierdzają spełniania parametru ocenianego „Brak strat odczynnikowych”. Oznacza to, iż ofercie Beckman nie powinno zostać przyznane dodatkowe 20 pkt za spełnianie tego parametru. Przyznanie dodatkowych 20 pkt za spełnianie tego parametru na podstawie załączonych przez Beckman do oferty oświadczeń, nie mających statusu przedmiotowych środków dowodowych w niniejszym przetargu, stanowi naruszenie 134 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 7 pkt 20 Pzp. Odwołujący podkreślił, że ofercie Beckman błędnie przyznano 20 dodatkowych punktów. W ramach ponownej oceny ofert, oferta Beckman powinna uzyskać o 20 pkt mniej, co powoduje, iż ofertą najkorzystniejszą jest oferta odwołującego. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie. W dniu 5 lipca 2022 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania. Na posiedzeniu niejawnym odwołujący złożył pismo procesowe wraz dowodami na poparcie swojej argumentacji. Wykonawca zgłaszający przystąpienie na posiedzeniu niejawnym również złożył dowody. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Beckman Coulter Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej: „przystępującym” lub nadal: „Beckman”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, złożoną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 30 czerwca 2022 r., w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal jako: „SWZ”) wraz z załącznikami; - ofertę złożoną przez odwołującego; - ofertę złożoną przez przystępującego; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z dnia 10 czerwca 2022 r.; 2) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez odwołującego: - fragment publikacji autorstwa B. Neumeister, I. Besenthal, B.O. Bohm, pt.: Diagnostyka laboratoryjna; - publikację autorstwa K. Ćwiek-Ludwicka, K. Karłowski, pt. Zapewnienie jakości analiz w laboratoriach analitycznych, roczn. PZH, 1993, XLIV, NR 2-3; - ulotkę odczynnika Access Cortisol, 33600; - ulotkę kontroli Liquicheck Urine Chemistry Control 397, 398; - ulotkę kontroli Lyphocheck Immunoassay Plus Control 371, 373; - oświadczenie firmy Bio-Rad z dnia 24 czerwca 2022 r.; - ulotkę odczynnika Alinity i Cortisol Reagent Kit; 3) dokumenty złożone na posiedzeniu niejawnym przez przystępującego: - opis przedmiotu zamówienia i parametry graniczne potwierdzające wymagania zamawiającego w odniesieniu do kontroli jakości; - podsumowanie wymagań stawianych materiałom kontrolnym; - opis odczynnika do oznaczania kortyzolu oferowany przez przystępującego; - ulotkę do kalibratora Kortyzol; - wyciąg dokumentu - Zestawienie dostępnych oznaczeń; - ulotkę odczynnikową - C-peptyd firmy Beckman; - ulotkę odczynnikową - kwas foliowy firmy Beckman; - ulotki odczynnikowe innych producentów: Abbott, Siemens, Roche; - opis przedmiotu zamówienia odnośnie postępowania zamawiającego na Odczynniki badań biochemicznych wraz z dzierżawą dwu analizatorów biochemicznych i sortera próbek, nr DZP 3320.4.22; - zestawienie ukazujące porównanie wybranych parametrów dwóch postępowań zamawianego z 2022 r. tj. przedmiotowego oraz „przetargu biochemicznego”; - przykładowe ulotki: ulotkę odczynnikową (Białko całkowite, Beckman), ulotkę odczynnikową (Białko w moczu i płynie mózgowo-rdzeniowym, Beckman), ulotkę odczynnikową (Albumina, Beckman), ulotkę odczynnikową (albumina w moczu i płynie mózgowo-rdzeniowym, Beckman), ulotkę odczynnikową (kreatynina enzymatyczne, Beckman), oddzielną aplikację dla odczynnika kreatynina enzymatyczna dla surowicy i moczu; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 21 października 2019 r. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego na dostawę odczynników do badań immunochemicznych i innych niezbędnych wyrobów wraz z dzierżawą dwu automatycznych analizatorów immunochemicznych i sortera próbek; - oferty złożone w ww. postępowaniu przez odwołującego i przystępującego; - postanowienia wymogu podanego dla pkt 2 załącznika do SWZ „Parametry oceniane”; - materiały złożone przez odwołującego na potwierdzenie spełnienia wymogu wskazanego w pkt 2 załącznika do SWZ „Parametry oceniane”; - fragmenty instrukcji obsługi analizatora Alinity, na które powołał się odwołujący; - materiały złożone przez przystępującego na potwierdzenie spełnienia wymogu wskazanego w pkt 2 załącznika do SWZ „Parametry oceniane”. Izba ustaliła co następuje W części OPZ dotyczącej odczynników do badań immunochemicznych wraz z dzierżawą dwóch analizatorów immunochemicznych zamawiający określił m. in. następujące informacje: - pkt 17 - Kortyzol w surowicy i w moczu. Metoda nie wymaga przygotowania próbki (poza odwirowaniem) Dołączyć ulotkę odczynnikową; - pkt 30 - Kontrole wewnątrzlaboratoryjne do wszystkich wymaganych metod na co najmniej 2 poziomach stężeń badanych analitów w ilościach podanych w kol.4. Terminy ważności nie krócej niż 12 miesięcy, mała zmienność zakresów stężeń w ulotkach producenta pomiędzy kolejnymi seriami. Należy dołączyć wyciągi z instrukcji potwierdzające spełnienie wymagania. W części OPZ dotyczącej parametrów granicznych dla dwóch analizatorów do badań immunochemicznych (głównego i zastępczego) zamawiający wskazał m. in.: - pkt 3 - Metoda oznaczeń - chemiluminescencja; - pkt 18 - Materiały kontrolne zmianowane na oferowane analizatory i metody. Przystępujący zaoferował odczynnik Access Cortisol nr kat. 33600, służący m.in. do oznaczania poziomu kortyzolu w surowicy i w moczu. Jako kontrolę do tego odczynnika przystępujący zaoferował kontrolę Lyphocheck Immunoassay Plus Control 371, 373 firmy Bio-Rad. W części OPZ dotyczącej parametrów ocenianych dla dwóch analizatorów zamawiający podał wymogi oceniane w ramach kryterium pozacenowego, tj. kryterium jakości. W pkt 2 ww. części OPZ został wskazany parametr Brak strat odczynnikowych. W zakresie tego podkryterium zamawiający wyjaśnił, że - w przypadku wadliwego pobrania materiału badanego ( skrzep, pęcherze powietrza, niewystarczająca ilość) analizatory sygnalizują zaistniałą sytuację i nie pobierają odczynników. (Należy dołączyć do oferty wyciąg z instrukcji potwierdzający spełnienie wymagania). Punktacja w ramach przedmiotowego podkryterium została tak określona, że za spełnienie parametru wykonawca miał otrzymać 20 pkt, a za jego niespełnienie - 0 pkt. Przystępujący w celu wykazania spełnienia parametru określonego w ramach ww. podkryterium załączył do oferty wyciąg z instrukcji obsługi analizatorów UniCel DxI, a dokładnie strony oznaczone jako 1-5, 8-1 i 8-2. Ponadto wraz z instrukcją przystępujący złożył oświadczenie z 30 marca 2022 r. Informacją z dnia 10 czerwca 2022 r. zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego, która uzyskała 100 pkt. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji i uzyskała 86,77 pkt. Obaj wykonawcy w kryterium jakość otrzymali maksymalną ilość punktów, co oznaczało, że w ramach ocenianego parametru pn.: Brak strat odczynnikowych, odwołujący i przystępujący uzyskali po 20 pkt. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; - art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu; - art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp - SWZ zawiera co najmniej: (■■■) 5) informację o przedmiotowych środkach dowodowych; - art. 7 pkt 20 Pzp - Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: (■■■) 20) przedmiotowych środkach dowodowych - należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Izba zważyła co następuje Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie pierwszego zarzutu skład orzekający w znacznej mierze uznał za słuszną argumentację zamawiającego przyjmując, że wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający nie wymagał zaoferowania odrębnych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych do każdego z badanych materiałów - tj. odrębnie do surowicy i odrębnie do moczu. W ocenie Izby przywołany przez odwołującego punkt 17 OPZ jednoznacznie stanowił, iż zamawiający wymagał zaoferowania odczynnika do wykonywania oznaczeń kortyzolu (zarówno w surowicy jak i moczu). Punkt 30 OPZ stanowił natomiast, że wykonawca zobligowany był do zaoferowania kontroli wewnątrzlaboratoryjnych do wszystkich metod badawczych, nie zaś do badanych materiałów. Postawione w OPZ przez zamawiającego wymaganie dotyczyło więc wyłącznie kontroli jakości metody oznaczania kortyzolu bez wskazania na rodzaj badanego materiału biologicznego. Jak słusznie zauważył zamawiający obaj wykonawcy - zarówno przystępujący, jak również odwołujący, zaoferowali jeden rodzaj odczynnika o jednym numerze katalogowym do oznaczania kortyzolu w surowicy i w moczu. Z powyższego wynika, że do oznaczania kortyzolu w surowicy i w moczu służy ten sam zestaw odczynnikowy, a więc taka sama metoda badawcza (pomiarowa). Izba przyznała słuszność stanowisku zamawiającego uznając, że z danego rodzaju zestawu odczynnikowego o ściśle określonym, stałym, niezmienialnym składzie substancji i przy zastosowaniu jednej aplikacji odczynnikowej nie jest możliwe zastosowanie różnych metod badawczych. Protokół badawczy dla każdego zestawu odczynnikowego bardzo precyzyjnie określa każdy etap procedury badawczej - w jakim czasie, w jakiej kolejności są dodawane do mieszaniny reakcyjnej kolejne składniki (substancje) zestawu odczynnikowego, aby uzyskać końcowy wynik reakcji niezależnie od rodzaju materiału biologicznego poddawanego analizie. Końcowy wynik (produkt) reakcji - nasilenie sygnału immunochemicznego - jest odnoszony do krzywej kalibracyjnej w celu uzyskania wartości liczbowej, tj. stężenia badanego analitu (w tym przypadku kortyzolu) w poddawanym badaniu każdym materiale biologicznym dopuszczonym przez producenta. Dodatkowym potwierdzeniem, że do wszystkich typów materiałów biologicznych używana jest jedna, taka sama metoda badawcza jest fakt zastosowania do odczytu ilościowego jednej, tej samej krzywej kalibracyjnej, którą, uzyskuje się z przeprowadzenia kalibracji metody zestawem kalibratorów. Wobec okoliczności, iż w punkcie 30 OPZ wymagane było zaoferowanie kontroli wewnątrzlaboratoryjnych wyłącznie w odniesieniu do metod badawczych, zaś zaoferowana przez przystępującego metoda badawcza jest taka sama w przypadku oznaczania poziomów kortyzolu w surowicy, jak i w moczu, przystępujący, wbrew twierdzeniom odwołującego, spełnił postawione przez zamawiającego w SWZ wymaganie. Wobec tożsamości zaoferowanej metody badawczej w odniesieniu do obu badanych materiałów, wystarczające, w świetle postanowień SWZ, było bowiem zaoferowanie jednej kontroli wewnątrzlaboratoryjnej. Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania argumentacji zamawiającego i tym samym przyjęła za zamawiającym, że wykonawca zobligowany byłby do zaoferowania odrębnej kontroli wyłącznie w przypadku zaoferowania odrębnych metod badawczych. Tymczasem, zaoferowany w ramach postępowania przez przystępującego test kortyzol o numerze katalogowym: 33600 jest testem wykorzystującym chemiluminescencyjne cząstki paramagnetyczne do ilościowego oznaczania poziomów kortyzolu w ludzkiej surowicy, osoczu (heparyna, EDTA) i moczu. Bez względu na rodzaj zastosowanego materiału do badania (surowica bądź mocz natywny) badanie wykonywane jest przy wykorzystaniu tego samego odczynnika (33600), tej samej metody i tej samej kalibracji (test nr 119) oraz posiada identyczny zakres liniowości metody (w przybliżeniu 0,4-60,0 pg/dL [11-1655 nmol/L] - niezależnie od tego czy materiałem badanym jest surowica czy mocz natywny. Istnieje tylko jedna aplikacja metody mimo możliwości zastosowania różnych materiałów badanych. Zamawiający miał przy tym świadomość, iż różni producenci mają możliwość zastosowania różnych aplikacji, a nawet różnych metod badawczych w przypadku konieczności wykonania oznaczenia kortyzolu w różnych materiałach typu surowica i mocz. Sytuacja taka jest powszechna w przypadku biochemii klinicznej, gdzie czasami stosowane są różne odczynniki/metody dla tego samego analitu np. dla albuminy w moczu i albuminy w surowicy, bądź różne aplikacje i kalibracje przy wykorzystaniu tego samego odczynnika np. kreatynina w surowicy i kreatynina w moczu. Mając powyższe na względzie, konstruując wymagania dotyczące kontroli do testów immunochemicznych w ramach przedmiotowego postępowania, zamawiający wymagał zaoferowania różnych kontroli wewnątrzlaboratoryjnych wyłącznie w przypadku zaoferowania różnych metod badawczych, mianowicie wówczas, gdy oznaczenia byłyby wykonywane np. przy użyciu różnych odczynników, różnych aplikacji oraz przy użyciu odmiennej kalibracji bądź odmiennych kalibratorów, bądź przy zastosowaniu odmiennej liniowości metody np. dla surowicy i moczu. W stanie faktycznym przedmiotowej spawy, w przypadku oferty złożonej przez przystępującego, żadna z tych przesłanek nie miała miejsca. Jak zatem zostało ustalone powyżej, w związku z wykorzystaniem tej samej metody dla oznaczeń kortyzolu zarówno w surowicy jak i w moczu, należało zaoferować zgodnie z postanowieniem SWZ jedną kontrolę wewnątrzlaboratoryjną dla kortyzolu. W dalszej kolejności skład orzekający zauważył, że odwołujący powołując się na stronę 7 i 8 ulotki produktu zaoferowanego przez przystępującego, wyciągnął wniosek, że oznaczenie kortyzolu w surowicy jest odmienną metodą od metody oznaczania kortyzolu w moczu. Izba w tym zakresie przyjęła twierdzenia odwołującego i przystępującego uznając, że sekcja PORÓWNANIE METOD, na którą odwołujący powołał się w treści złożonego środka ochrony prawnej, dotyczy porównania oznaczeń wykonanych przy użyciu oferowanego odczynnika oraz innych odczynników dostępnych na rynku. Takie informacje są obligatoryjne przy tworzeniu dokumentacji produktowej, co wykazał przystępujący składając dowody w postaci ulotek odczynnikowych dotyczących kortyzolu oferowanych przez różnych producentów. W związku z tym skład orzekający stwierdził, że porównanie wartości uzyskanych przy użyciu metody przystępującego oraz innych metod konkurencji oraz różnych zastosowanych materiałów (surowica, mocz, osocze, mocz po ekstrakcji) nie świadczyło o tym, że przystępujący posiada różne metody badawcze dla kortyzolu w moczu i surowicy, a służy wykazaniu korelacji oznaczeń przy użyciu metody przystępującego w różnych materiałach badanych i innych metod konkurencji - także przy zastosowaniu różnych materiałów badanych. W związku z tym w świetle powyższych ustaleń, chybiona okazała się argumentacja o konieczności zaoferowania przez przystępującego kontroli Liquicheck Urine Chemistry Control. Jak wskazano powyżej, przystępujący zobligowany byłby do jego zaoferowania wyłącznie wówczas, gdyby metody oznaczania kortyzolu w moczu i surowicy były różne, bądź gdyby zamawiający wymagał zaoferowania różnej kontroli dla badań w surowicy i moczu, a takiego wymogu zamawiający nie postawił. Stanowiska odwołującego nie potwierdziły także złożone przez niego dowody. Głównym dowodem w argumentacji odwołującego zdawał się być załącznik nr 6 do pisma procesowego złożonego na posiedzeniu tj. oświadczenie z dnia 24 czerwca 2022 r. pochodzące od przedstawiciela firmy Bio-Rad Laboratories. W treści ww. oświadczenia wskazano, że Opierając się na powyższych wymaganiach oraz Dobrej Praktyce Laboratoryjnej, Bio-Rad nie poleca stosowania produktu Lyphochek Immunoassay Plus do monitorowania parametrów kortyzolu w moczu. Przedmiotowy dowód nie przekonał Izby o słuszności stanowiska odwołującego z dwóch powodów. Po pierwsze wątpliwości składu orzekającego budził użyty w treści oświadczenia zwrot nie poleca. W okolicznościach przedmiotowej sprawy należało potraktować to określenie co najmniej jako nieprecyzyjne, a na pewno nie można było go uznać za potwierdzenie niedopuszczalności stosowania produktu Lyphochek Immunoassay Plus do monitorowania parametrów kortyzolu w moczu. Po drugie Izba zwróciła uwagę na dowód stanowiący załącznik nr 5 do pisma procesowego odwołującego tj. ulotkę kontroli Lyphocheck Immunoassay Plus Control 371, 373. Już w pierwszej informacji dotyczącej przeznaczenia produktu wskazano, że Lyphocheck Immunoassay Plus Control (czyli produkt zaoferowany przez przystępującego) to mianowana surowica kontrolna służąca do oceny precyzji badań laboratoryjnych dla analitów wymienionych w załączonej do zestawu ulotce. Wśród tych analitów został wymieniony kortyzol. Ponadto w treści ulotki stanowiącej załącznik nr 5 zawarty został punkt określający ograniczenia do stosowania tej kontroli i nie było w tym fragmencie wskazania o tym, że nie nadaje się ona lub nie zaleca się jej stosowania do kontroli kortyzolu w moczu. W związku z tym oświadczenie złożone przez odwołującego okazało się niewystarczające i należało je uznać jako sporządzone wyłącznie na potrzeby toczącego się postępowania przed Izbą. Pozostałe dowody złożone przez odwołującego Izba potraktowała jako zbyt ogólne lub zawierające nieistotnych informacje w kontekście rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Na marginesie należało także wskazać, że argumentacja odwołującego opierała się na braku definicji w pojęcia „metoda” w treści SWZ czy też sporze co do określenia tego czym jest metoda, a czym odczynnik. W tym kontekście argumentacja odwołującego także nie mogła doprowadzić do uwzględnienia odwołania, ponieważ bazowała na pośrednio wyrażonej sugestii zmierzającej do wskazania niejednoznaczności treści SWZ. Jak wynika z ugruntowanego orzecznictwa Izby niejednoznaczność czy też nieprecyzyjność postanowień SWZ należy interpretować na korzyść wykonawcy, co w okolicznościach przedmiotowej sprawy powodowałoby konieczność interpretacji takich postanowień na korzyć przystępującego. W związku z oddaleniem zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania, chybiony okazał się również drugi z podniesionych przez odwołującego zarzutów, dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. Zarzut ten co do meritum opierał się na tym samym założeniu, co zarzut wcześniejszy. Odwołujący wskazywał, że błąd w obliczeniu ceny polegał na nieuwzględnieniu jednego z czynników cenotwórczych (tj. kontroli kortyzolu w moczu), koniecznego do prawidłowego wykonania zamówienia. Skoro oferta przystępującego okazała się zgodna z warunkami zamówienia, a argumentacja odwołującego w zakresie zarzutu z pkt 1 petitum odwołania nie znalazła potwierdzenia, to siłą rzeczy należało oddalić zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp. W zakresie ostatniego wskazanego w odwołaniu zarzutu Izba uznała, że zamawiający słusznie przyznał 20 pkt ofercie przystępującego w zakresie ocenianego parametru odnoszącego się do braku strat odczynnikowych. Skład orzekający przyznał słuszność stanowisku zamawiającego i stwierdził, że z przedłożonych przez przystępującego fragmentów instrukcji obsługi oferowanych analizatorów (str. 8-1 i 8-2) wynikało, że w przypadku obu analizatorów w pierwszej kolejności pobierany jest materiał badany. Jednorazowo pobierana jest całkowita objętość materiału badanego na potrzeby wszystkich oznaczeń łącznie z objętością rezerwową, objętością na ewentualne powtórki i rozcieńczenia. Zawsze w pierwszej kolejności pobierana jest próbka, a nie odczynnik. Fragment przedłożonej instrukcji na stronie 1-5 wskazywał natomiast, że w przypadku braku wystarczającej całkowitej objętości próbki, system blokuje jej przetwarzanie i umieszcza informacje o próbce w zakładce „Pending” - oznaczenia, których system nie jest w stanie przetworzyć - tym samym sygnalizując zaistniałą sytuację. Zablokowanie dalszego przetwarzania próbek oflagowanych jako „pending” z powodu braku próbki do dalszych badań powoduje, że zbyt mała objętość próbki zatrzymuje jej przetwarzanie i tym samym nie generuje niepotrzebnych strat odczynnikowych. Dodatkowo złożona oferta firmy Beckman zawiera opis aparatu, który wskazuje, że aparat posiada „czujniki ciśnieniowe służące do statusowania problemów z aspiracją materiału wynikającą z dowolnej przyczyny...” Izba nie znalazła powodów do zakwestionowania twierdzenia wskazującego, że zamawiający jako profesjonalista potrafi czytać instrukcje obsługi analizatorów i orientuje się w sytuacji, w której analizator, który w pierwszej kolejności pobiera badany materiał oraz posiada zarówno czujnik skrzepu jak i czujniki ciśnieniowe służące do statusowania problemów z aspiracją materiału w przypadku wadliwego pobrania materiału badanego sygnalizuje zaistniałą sytuację (co jak potwierdza fragment instrukcji powoduje, że wadliwie pobrane próbki pozostają w statusie „pending”) i powoduje, że zlecenie nie może być dalej przetworzone, ze względu na brak materiału. Próbki takie oczekują na interwencję operatora, który po wybraniu specjalnego ekranu (informacja na stronie 1-5) uzyskuje informacje o tych próbkach, a ze względu na zablokowanie procesowania próbek aparat nie pobiera odczynników, a tym samym nie doprowadza do strat odczynnikowych. Podkreślenia wymaga fakt, że spełnienie ocenianego parametru, co wprost wynika z treści punktu 2 tabeli pn. „Parametry oceniane dla dwóch analizatorów immunochemicznych”, miało być ocenione na podstawie potwierdzającego powyższą okoliczność wyciągu z instrukcji. Zamawiający nie oczekiwał, że instrukcja obsługi jakiegokolwiek analizatora będzie zawierała wprost dokładną frazę zawartą w punkcie ocenianym. W ocenie składu orzekającego, zamawiający na podstawie własnej wiedzy na temat możliwości wszystkich dostępnych na rynku analizatorów oraz na podstawie przesłanych fragmentów instrukcji był w stanie ocenić, że punkt 2 powyższej tabeli został spełniony przez zaoferowane przez przystępującego analizatory, co uzasadniało przyznanie ofercie tego wykonawcy 20 punktów. Ponadto jak słusznie zwrócił uwagę przystępujący różnica pomiędzy ofertą odwołującego, a ofertą przystępującego w zakresie wykazania spełnienia przedmiotowego podkryterium polegała na tym, że przystępujący do wyciągu z instrukcji załączył dodatkowe oświadczenie, natomiast odwołujący pomiędzy informacje wynikające z instrukcji wplótł własne komentarze co do spełnienia wymaganego parametru. Tym samym można było wyciągnąć wniosek, że obaj wykonawcy zdecydowali się na zastosowanie sposobów mających doprecyzować treść załączonych wyciągów z instrukcji potwierdzających spełnienie wymagania. Zamawiający obu wykonawcom przyznał maksymalną liczbę punktów w ramach ww. podkryterium i w tym kontekście potraktował obu wykonawców zgodnie z zasadami określonymi w art. 16 pkt 1 Pzp. Mając powyższe na uwadze Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 134 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 7 pkt 20 Pzp W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania. Przewodniczący: .................................. 16 …

…Sygn. akt: KIO 1509/22 WYROK z dnia 20 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 20 czerwca 2022 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez wykonawcę KADIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Gdyni przy udziale wykonawcy Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Sprzęt-Poż sp. z o.o. z siedzibą w Opolu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów z pkt 3b odwołania dotyczących części V postępowania, wycofanych przez odwołującego. 2. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących części IV postępowania i nakazuje zamawiającemu w części IV: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy KADIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert oraz uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących odrzucenia oferty odwołującego w części VI postępowania i nakazuje zamawiającemu w części VI: unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawcy KADIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 3. W pozostałym zakresie odwołanie oddala. 4. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Gdyni w części 2/3 i odwołującego KADIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w części 1/3 i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę KADIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, 4.2. zasądza od zamawiającego Rejonowego Zarządu Infrastruktury z siedzibą w Gdyni na rzecz wykonawcy KADIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 12 400 zł 00 gr (słownie: dwanaście tysięcy czterysta złotych zero groszy) stanowiącą należną część kosztów postępowania odwoławczego poniesionych przez odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:................................ Sygn. akt KIO 1509/22 Uzasadnienie Zamawiający - Rejonowy Zarząd Infrastruktury z siedzibą w Gdyni - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa sprzętu pożarniczego”, Numer referencyjny: 1/VI/2022. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 stycznia 2022 r., za numerem 2022/S 017-040169. W dniu 6 czerwca 2022 r. odwołanie wniósł wykonawca KADIMEX sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części IV zamówienia oraz unieważnienia postępowania w tej części, 2) czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części V i VI zamówienia oraz wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Przedsiębiorstwo Specjalistyczne SPRZĘT-POŻ sp. z o.o. z siedzibą w Opolu (dalej „SPRZĘT-POŻ” lub „Przystępujący”), 3) zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej w części IV, V, VI zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy pzp oraz w zw. z naruszeniem art. 255 pkt 2) ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w części IV zamówienia pomimo, iż wniósł on wadium w sposób prawidłowy; a w konsekwencji poprzez bezpodstawne unieważnienie postępowania, albowiem w części IV zamówienia została złożona oferta nie podlegająca odrzuceniu; 2. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy pzp oraz w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w części V zamówienia pomimo, iż wniósł on wadium w sposób prawidłowy oraz poprzez bezpodstawny wybór oferty SPRZĘT-POŻ jako najkorzystniejszej w części V zamówienia, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości; 3. art. 16 pkt 1) i 2) ustawy pzp w związku z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) i pkt 5) ustawy pzp oraz w zw. z naruszeniem art. 239 ust. 1 ustawy pzp poprzez: - odrzucenie oferty Odwołującego w części VI zamówienia pomimo, iż złożył on w przewidzianym terminie wymagane przedmiotowe środki dowodowe, - zaniechanie odrzucenia oferty SPRZĘT-POŻ w części VI zamówienia, - bezpodstawny wybór oferty SPRZĘT-POŻ jako najkorzystniejszej w części VI zamówienia, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą, a przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co Postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części IV, V, VI zamówienia, 2) unieważnienia czynności unieważnienia postępowania w części IV zamówienia, 3) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części V, VI zamówienia, 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert w części IV, V, VI zamówienia, z uwzględnieniem oferty Odwołującego oraz odrzucenia oferty SPRZĘT-POŻ złożonej w części VI zamówienia, 5) dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w części IV, V, VI zamówienia. Odwołujący uzasadniając zarzuty dotyczące niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w części IV i unieważnienia postępowania wskazał, że w pkt II zawiadomienia z dnia 2 maja 2022 r. Zamawiający wskazał szczegółowo powody odrzucenia oferty Odwołującego. Po dokonaniu analizy uzasadnienia Zamawiającego i skonfrontowaniu go z treścią gwarancji ubezpieczeniowej zapłaty wadium Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Zamawiającego, które w ocenie Odwołującego jest przejawem nadmiernego formalizmu postępowania i w żaden sposób nie świadczy o wadliwości gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że wymagania dotyczące wadium wnoszonego w niniejszym postępowaniu zostały określone w Rozdziale XXVI SWZ. Podkreślił, iż z żadnego z postanowień tam zawartych nie wynika, by w przypadku wnoszenia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej gwarant był zobowiązany do wskazania w treści gwarancji nazw poszczególnych części zamówienia, na które wykonawca składa ofertę. Zdaniem Odwołującego, Ubezpieczeniowa Gwarancja Zapłaty Wadium Nr 02GG26/0940/22/0001, wystawiona przez InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group w dniu 1 marca 2022 r. jest sprzeczna z żadnym z wymagań, które zostały określone w ust. 1 - 14 Rozdziału XXVI SWZ. Następnie Odwołujący podkreślił, że Ubezpieczeniowa Gwarancja Zapłaty Wadium Nr 02GG26/0940/22/0001 jednoznacznie definiuje w szczególności: Zamawiającego jako Beneficjenta gwarancji, Tytuł wadium, tj. przetarg na: „Dostawa sprzętu pożarniczego” w zakresie Części: II, III, IV, V, VI, IX. Oznaczenie postępowania: Sygnatura sprawy: 1/VI/2022, Kwotę wadium, tj. 45.000,00 złotych (słownie złotych: czterdzieści pięć tysięcy 00/100) (w tym: Część II - kwota 4.300,00 zł, Część - III kwota 400,00 zł, Część IV - kwota 4.700,00 zł, Część V - kwota 9.800,00 zł, Część VI - kwota 9.500,00 zł, Część IX - kwota 16.300,00 zł). Już tylko przywołane wyżej elementy gwarancji ubezpieczeniowej dowodzą w ocenie Odwołującego wprost, iż gwarancja ta identyfikuje w sposób precyzyjny i jednoznaczny części zamówienia, na które wadium zostało wniesione. Odwołujący przyznał, iż w treści gwarancji ubezpieczeniowej znajdują się omyłki pisarskie polegające na pominięciu pewnych słów, względnie na dodaniu zbędnych słów, przy przepisywaniu przez gwaranta nazw z dwóch części zamówienia, jednak omyłki te nie są istotne i nie mają żadnego znaczenia dla ważności i prawidłowości złożonej gwarancji ubezpieczeniowej. W szczególności, w ocenie Odwołującego, nie istnieje ryzyko odmowy przez gwaranta zapłaty wadium Zamawiającemu, bowiem w przypadku wystąpienia którejkolwiek przesłanki zatrzymania wadium Zamawiający będzie kierował się postanowieniami pkt 5 gwarancji ubezpieczeniowej, tj.: „5. Żądanie zapłaty powinno: 1) być podpisane przez Beneficjenta gwarancji lub osoby przez niego umocowane, ze wskazaniem podstawy umocowania, 2) być oparte wyłącznie na zdarzeniach, które zaszły w okresie ważności gwarancji, 3) być doręczone do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group najpóźniej w terminie 3 dni po okresie ważności gwarancji w formie pisemnej pod rygorem nieważności, 4) zawierać oznaczenie rachunku bankowego, na który ma nastąpić wypłata z gwarancji, 5) wskazywać przypadek określony w ust.1 gwarancji, którego zaistnienie stanowiło przyczynę zatrzymania wadium.” Odwołujący podniósł, iż w ust. 1 gwarancji ubezpieczeniowej wskazano zarówno ustawowe przypadki zatrzymania wadium, jak i kwoty oraz numery poszczególnych części zamówienia, którego wadium dotyczy. Oczywistym pozostaje, że w sytuacji, gdy Zamawiający wystosuje do InterRisk TU S.A. Vienna Insurance Group żądanie zapłaty np. kwoty 4700 zł ze wskazaniem, iż w części IV zamówienia zaistniał jeden z ustawowych przypadków zatrzymania wadium, żądanie to zostanie spełnione a Zamawiający otrzyma wskazaną kwotę od gwaranta. Innymi słowy, aby Zamawiający mógł skutecznie zaspokoić się z wadium wniesionego przez Odwołującego, nie jest wymagane wskazywanie przez niego w żądaniu zapłaty nazwy części zamówienia. Z powyższych względów w ocenie Odwołującego uznać należy, że stanowisko Zamawiającego zaprezentowane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego jest całkowicie błędne i powinno zostać potraktowane jako przejaw zbyt formalistycznego podejścia w ocenie prawidłowości wniesienia wadium przez wykonawcę. Odwołujący zwrócił uwagę, iż Zamawiający nie wykazał, z jakim konkretnie postanowieniem SWZ, dotyczącym sposobu wniesienia wadium w formie gwarancji bankowej lub ubezpieczeniowej, gwarancja wadialna Odwołującego jest rzekomo niezgodna. W szczególności Zamawiający nie wykazał, by słowna nazwa części zamówienia była elementem warunkującym możliwość skutecznego zatrzymania wadium wykonawcy. Dodatkowo, na poparcie swojego stanowiska Odwołujący przedstawił w załączeniu do odwołania oświadczenie InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z dnia 30 maja 2022 r., wydane do Ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG26/0940/22/0001, potwierdzające wystąpienie omyłek pisarskich w nazwach części IV i V zamówienia z jednoznaczną informacją, że omyłkowe nazwy części zamówienia w żaden sposób nie rzutują na możliwość skorzystania przez Beneficjenta z wadium i nie ograniczają w żaden sposób praw Beneficjenta do wypłaty wadium. Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego unieważnienia postępowania w części IV zamówienia Odwołujący wskazał, iż zarzut ten jest naturalną konsekwencją bezpodstawnego odrzucenia oferty Odwołującego w tej części zamówienia. Oferta Odwołującego jest jedyną ofertą złożoną w części IV zamówienia. Oczywistym pozostaje, że uznanie odrzucenia oferty Odwołującego za czynność niezgodną z przepisami ustawy pzp oznacza również bezpodstawne unieważnienie postępowania w zakresie tej części zamówienia. Co do zarzutu dotyczącego niezasadnego odrzucenia oferty Odwołującego w części VI Odwołujący wskazał, że w pkt II zawiadomienia z dnia 25 maja 2022 r. tiret trzeci, Zamawiający podał powód odrzucenia oferty Odwołującego, który sprowadza się do twierdzenia, iż w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Odwołujący nie złożył przedmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnienie wymagań Zamawiającego na dzień składania ofert, tj. na dzień 7 marca 2022 r. Odwołujący wskazał, że w Rozdziale XX SWZ Zamawiający zamieścił informację o wymaganych przedmiotowych środkach dowodowych dla poszczególnych części zamówienia. Z żadnego postanowienia tego rozdziału specyfikacji nie wynika, że składane w wyniku uzupełnienia przedmiotowe środki dowodowe muszą potwierdzać spełnienie wymagań na dzień składania ofert. Także przepisy ustawy pzp nie zawierają takiego wymagania. Niezależnie od powyższego, Zamawiający całkowicie pominął przy weryfikacji przedłożonych mu dokumentów istotną dla sprawy okoliczność. Mianowicie, z treści złożonego na wezwanie Zamawiającego świadectwa dopuszczenia CNBOP-PIB nr 4003/2020 na hełm strażacki typ Dragon HT05 wynika, że złożone aktualnie świadectwo dopuszczenia Nr 4003/2020 (z okresem ważności od 10.03.2022 r. do 17.06.2025) „zastępuje świadectwo dopuszczenia nr 4003/2020 z dnia 16.06.2020”. Informacja ta pojawia się na dole każdej z dwóch stron złożonego świadectwa. Aktualne świadectwo dopuszczenia CNBOP-PIB nr 4003/2020 na hełm strażacki typ Dragon HT05 jest naturalną kontynuacją świadectwa wydanego wcześniej dla tego produktu, co oznacza, że nawet przyjmując jako punkt odniesienia termin składania ofert w niniejszym postępowaniu, wymagania Zamawiającego zostały niewątpliwie spełnione, skoro w terminie składania ofert obowiązywało świadectwo dopuszczenia nr 4003/2020 z dnia 16 czerwca 2020. Odwołujący wskazał przy tym, że w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego nie przedstawił poprzedniego świadectwa dopuszczenia CNBOP-PIB nr 4003/2020 na hełm strażacki typ Dragon HT05, albowiem przedkładanie Zamawiającemu, w odpowiedzi na jego wezwanie wystosowane kilka tygodni po terminie składania ofert, nieaktualnego przedmiotowego środka dowodowego mijałoby się z celem; nadto właśnie taki nieaktualny dokument byłby wówczas podstawą do odrzucenia oferty Odwołującego. Odwołujący przedstawił Zamawiającemu aktualne na dzień złożenia świadectwo dopuszczenia Nr 4003/2020, z jednoznaczną informacją w jego treści, że dokument ten zastępuje dotychczasowe świadectwo dopuszczenia CNBOP-PIB nr 4003/2020z dnia 16 czerwca 2020 r., a zatem obowiązujące na dzień składania ofert w niniejszym postępowaniu. Odrzucenie oferty Odwołującego należy uznać więc za bezpodstawne. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia wybranej w części VI zamówienia oferty SPRZĘT-POŻ, Odwołujący wskazał, iż zgodnie z wymaganiami określonymi w Załączniku nr 19 - Opis przedmiotu zamówienia dla Części 6. Umundurowanie i odzież ochronna, pkt 4. Buty strażackie skórzane (poz.4 formularza cenowego ), przedmiotowe buty miały być „wyposażone w podwójny system wiązania: sznurowadła i zamek - zamek i sznurowadła winny posiadać dodatkową osłonę”. Odwołujący wskazał, że wykonawca SPRZĘT-POŻ zaoferował w tym zakresie buty Brandbull FHR 006, które nie spełniają ww. wymagania OPZ, bowiem nie posiadają dodatkowej osłony, co powoduje, iż sznurowadła butów są na wierzchu, co wynika ze zdjęcia przedstawionego w odwołaniu. Z powyższych względów oferta SPRZĘT-POŻ podlega odrzuceniu jako niezgodna z warunkami zamówienia. Odnosząc się do zarzutu bezpodstawnego wyboru oferty SPRZĘT-POŻ jako najkorzystniejszej w części V i VI zamówienia, przez to nierówne traktowanie wykonawców, brak zachowania zasady uczciwej konkurencji, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza, „Zarzuty naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 pzp [obecnie - art. 16 ust. 1 ustawy Pzp] mają charakter niesamoistny, gdyż sprowadza się do wskazania, że do naruszenia tych przepisów doszło w związku z innymi podniesionymi zarzutami. Oznacza to, że zarzuty te nie wymagały odrębnego rozpoznania, gdyż nie wskazują żadnych odrębnych okoliczności” (wyrok z dnia 07 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1573/15). Zaś zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy, również nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny ofert. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej oraz - po przeprowadzeniu ponownego badania, uwzględniającego ww. czynności - dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Tym samym, zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy pzp również nie wymaga odrębnego uzasadnienia, lecz jego zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. Odwołujący podniósł, że w niniejszej sprawie Zamawiający bezpodstawnie odrzucił ofertę Odwołującego w częściach IV, V i VI zamówienia i jednocześnie zaniechał odrzucenia oferty SPRZĘT-POŻ w części VI zamówienia. W przypadku prawidłowego działania Zamawiającego oferta Odwołującego powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza we wszystkich ww. trzech częściach zamówienia. Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp zasad prowadzenia przez zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym postępowaniu zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający bezpodstawnie dokonał wyboru oferty SPRZĘT-POŻ w części V i VI zamówienia, pomimo, że nie jest ona najkorzystniejszą. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia postępowania, w powiązaniu z bezzasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego, stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. Celem prowadzenia procedury o udzielenie zamówienia publicznego jest wybór oferty najkorzystniejszej w rozumieniu art. 239 ustawy pzp. Tymczasem, oferta SPRZĘT-POŻ nie jest ofertą najkorzystniejszą w części V i VI zamówienia w rozumieniu postanowień SWZ oraz przepisów ustawy pzp. W dniu 14 czerwca 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Przystępujący wraz ze zgłoszonym przystąpieniem jak i w piśmie, które wpłynęło do Izby w dniu 15 czerwca 2022 r. wniósł o oddalenie odwołania. W złożonych pismach przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca Przedsiębiorstwo Specjalistyczne Sprzęt-Poż sp. z o.o. z siedzibą w Opolu. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: oświadczenie ubezpieczyciela InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z dnia 30 maja 2022 r., zdjęcie butów oferowanych przez Przystępującego), odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami (w tym dowody: specyfikacja produktu buty strażackie bojowe FHR 006 PL - N, Fotografia produktu: Buty FHR 006 BRANDBULL), zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami, pismo procesowe Przystępującego, dowody złożone przez Odwołującego (Świadectwo dopuszczenia CNBOP-PIB nr 4003/2020 dla produktu Hełm strażacki typ DRAGON HT05 z okresem ważności od 18 czerwca 2020 r. do dnia 17 czerwca 2025 r.) i Zamawiającego (specyfikacja ze strony dystrybutora KADIMEX butów strażackich PRO LINE plus) na rozprawie oraz dowód z okazania buta strażackiego oferowanego przez Przystępującego oraz buta strażackiego oferowanego przez Odwołującego w innych postępowaniach (buty strażackie PRO LINE plus). Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie zasługiwało na częściowe uwzględnienie. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że Izba umorzyła postępowanie odwoławcze co do zarzutów z pkt 3b odwołania i żądań dotyczących części V postępowania, które zostały wycofane przez Odwołującego. W zakresie zarzutów wycofanych Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy pzp, ponieważ oświadczenie o cofnięciu części zarzutów odwołania uznać należy za oświadczenie najdalej idące złożone przez Stronę, która zainicjowała postępowanie odwoławcze. Złożenie takiego oświadczenia warunkuje zakończenie postępowania odwoławczego co do zarzutów wycofanych bez ich merytorycznego rozpoznania. Odwołujący podejmuje bowiem decyzję o ostatecznym zaniechaniu kontynuowania sporu przed Izbą w tym zakresie. Ustalenia faktyczne w zakresie wszystkich podtrzymanych zarzutów odwołania: Pismem z dnia 24 maja 2022 r. Zamawiający poinformował wykonawców m.in. o wyborze najkorzystniejszej oferty - w części V i VI - oferty Przystępującego; o odrzuceniu oferty Odwołującego w części IV, V i VI: „na część IV zamówienia - dostawa środków pianotwórczych i proszków gaśniczych, sorbentów oraz na część V zamówienia dostawa ubrań specjalnych strażaka na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający w ogłoszonym postępowaniu nr 2022/S 017-040169 z dnia 25.01.2022 r. na część IV zamówienia — Dostawa środków pianotwórczych i proszków gaśniczych, sorbentów oraz na część V zamówienia - dostawa ubrań specjalnych strażaka żądał wniesienia wadium w formach określonych w art. 97 ust. 7 ustawy Pzp. Wykonawca wraz z ofertą złożył wadium w postaci ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG26/0940/22/0001 z dnia 01.03.2022 r. W treści gwarancji nr 02GG26/0940/22/0001 błędnie wpisano nazwę zamówienia na część IV oraz V. Część IV zamówienia oznaczono: „Dostawa środków pianotwórczych i sorbentów” zamiast „Dostawa środków pianotwórczych i proszków gaśniczych, sorbentów” oraz Część V zamówienia: „Dostawa ubrań specjalnych strażaka elementów odzieży ochronnej strażaka” zamiast „Dostawa ubrań specjalnych strażaka”. Treść przedłożonej gwarancji na część IV i V nie jest tożsama z nazwą dla procedowanych części zamówienia. Wobec powyższego Zamawiający stwierdził, iż złożona gwarancja wadialna została wniesiona w sposób nieprawidłowy, gdyż nie identyfikuje w sposób precyzyjny i jednoznaczny przedmiotu na części IV i V zamówienia. Należy nadmienić, iż Wykonawca powinien w sposób jednoznaczny określić informację zawartą w treści gwarancji wadialnej dla jej skutecznego wniesienia. Nadto należy zwrócić uwagę, iż wadium pełni funkcję zabezpieczającą roszczenia odszkodowawcze Zamawiającego na wypadek uchylenia się przez Wykonawcę wybranego w postępowaniu od zawarcia umowy w sprawie zamówienia (art. 98 ust. 6 pkt 2 i 3 ustawy Pzp) oraz pełni funkcję sankcyjną na wypadek uchylenia się Wykonawcy od uzupełnienia żądanych przez Zamawiającego podmiotowych środków dowodowych, przedmiotowych środków dowodowych, JEDZ, innych dokumentów lub oświadczeń lub braku wyrażenia przez Wykonawcę zgody na poprawienie omyłki art. 98 ust. 6 pkt 1 ustawy Pzp). W związku z powyższym istnieje ryzyko, iż w sytuacji wystąpienia przesłanek zabrania wadium, gwarant odmówi zapłaty Zamawiającemu wadium wskazując, iż nie zabezpiecza ono konkretnego postępowania. Ponadto gwarancja wadialna jest dokumentem, który nie podlega ani uzupełnieniu ani wyjaśnieniu. Z przyjętego orzecznictwa KIO wywnioskować można, iż ocena skuteczności wniesienia wadium musi być dokonywana rygorystycznie, nie budzący żadnych wątpliwości Zamawiającego, co do skuteczności jej wniesienia. Wobec powyższego Zamawiający odrzucił oferty Wykonawcy tj. firmy KADIMEX Sp. z o.o. na część IV zamówienia - dostawa środków pianotwórczych i proszków gaśniczych, sorbentów oraz na część V zamówienia dostawa ubrań specjalnych strażaka na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy Prawo zamówień publicznych, który wniósł wadium w sposób nieprawidłowy. na część VI zamówienia - dostawa umundurowania i odzieży ochronnej strażaka na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) litera c) ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający pismem (wych. 2393/22) z dnia 13.04.2022 r. wezwał Wykonawcę na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego tj.: aktualnego świadectwa dopuszczenia CNBOP-PIB na hełm strażacki (poz. 5 formularza cenowego), gdyż Wykonawca nie złożył przedmiotowego dokumentu wraz z ofertą. Wykonawca w odpowiedzi na wezwanie przedłożył świadectwo dopuszczenia CNBOP-PIB na hełm strażacki typ Dragon HT05 nr 4003/2020, którego okres ważności przypada od dnia 10.03.2022 r. do dnia 17.06.2025 r. Przedmiotowy środek dowodowy tj. świadectwo CNBOP-PIB na hełm strażacki nie potwierdza spełnienia wymagań Zamawiającego na dzień składania ofert tj. na dzień 07.03.2022 r. Wobec powyższego Zamawiający odrzucił ofertę Wykonawcy tj. firmy KADIMEX Sp. z o.o. na część VI zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) litera c) ustawy Prawo zamówień publicznych, który nie złożył w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego.” Zarzuty dotyczące części IV postępowania względem odrzucenia oferty Odwołującego zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie zarzutów podniesionych względem części IV postępowania Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem VI SWZ: Przedmiot zamówienia: „1. Przedmiotem niniejszego zamówienia jest Dostawa sprzętu pożarniczego tj. 1) Część I zamówienia - dostawa wyposażenia indywidualnego strażaka; 2) Część Il zamówienia - dostawa armatury pożarniczej; 3) Część III zamówienia - dostawa wyposażenia szkoleniowego; 4) Część IV zamówienia dostawa środków pianotwórczych i proszków gaśniczych, sorbentów; 5) Część V zamówienia — dostawa ubrań specjalnych strażaka; 6) Część VI zamówienia — dostawa umundurowania i odzieży ochronnej strażaka; 7) Część VII zamówienia — dostawa materiałów eksploatacyjnych do pił i przecinarek spalinowych; 8) Część VIII zamówienia — dostawa sprzętu ratownictwa technicznego; 9) Część IX zamówienia — dostawa aparatów oddechowych; 10) Część X zamówienia — dostawa gaśnic; 11) Część XI zamówienia — dostawa toporków i zatrzaśników; 12) Część XII zamówienia — dostawa sprzętu pomocniczego, pił i przecinarek spalinowych, przedłużaczy, najaśnic.” W myśl Rozdziału XXVI SWZ: Wymagania dotyczące wadium. „1. Wykonawca zobowiązany jest do wniesienia wadium w wysokości: (...) 4) Część IVzamówienia w wysokości: 4.700,00 zł (słownie: cztery tysiące siedemset złotych 00/100). (...) 2. Wadium wnosi się przed upływem terminu związania ofertą i utrzymuje nieprzerwanie do dnia upływu terminu związania ofertą, z wyjątkiem przypadków, o których mowa w art. 98 ust. 1 pkt 2) i 3) oraz ust. 2 ustawy PZP. 3. Wadium może być wnoszone według wyboru wykonawcy w jednej lub kilku następujących formach: 1) pieniądzu, 2) gwarancjach bankowych, 3) gwarancjach ubezpieczeniowych, 4) poręczeniach udzielanych przez podmioty, o których mowa w art. 6b ust. 5 pkt 2 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości. 4. Wadium wnoszone w pieniądzu należy wpłacić przelewem na rachunek bankowy Zamawiającego nr 68 1010 1140 0172 6813 9120 1000 tytułem: „Wadium - sprawa 1/Vl/2022 (...) 4) Część IV zamówienia — dostawa środków pianotwórczych i proszków gaśniczych, sorbentów. (...) 6. Jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia, wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia, w postaci elektronicznej. 7. Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia musi obejmować odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium określone w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp. 8. Wadium wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia musi zawierać zapis, że w przypadku ziszczenia się najmniej jednej przesłanki utraty wadium, określonej w art. 98 ust. 6 ustawy Pzp Gwarant podejmie się bezwarunkowo i nieodwołalnie do wypłacenia zamawiającemu wymaganej kwoty wadium, po otrzymaniu pierwszego pisemnego wezwania zamawiającego. (.) 10. Składane tytułem wadium gwarancje lub poręczenia nie mogą uzależniać wypłaty wadium zamawiającemu od oświadczenia woli wykonawcy w przedmiocie wymagalności i zasadności wypłaty. 11. Składane tytułem wadium gwarancje lub poręczenia nie powinny zawierać zastrzeżenia, że doręczenie żądania wypłaty musi odbyć się za pośrednictwem osób trzecich, np. za pośrednictwem banku. 12. Składane tytułem wadium gwarancje lub poręczenia nie powinny zawierać zastrzeżenia, że podpisy złożone na oryginale wezwania do zapłaty muszą być poświadczone notarialnie lub przez bank prowadzący rachunek zamawiającego. 13. Zamawiający odrzuci ofertę wykonawcy, który nie wniósł wadium lub wniósł wadium w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.” Odwołujący wraz z ofertą przedstawił wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej: „UBEZPIECZENIOWA GWARANCJA ZAPŁATY WADIUM Nr 02GG26/0940/22/0001”, w której wskazano m.in.: „Dla: REJONOWY ZARZĄD INFRASTRUKTURY W GDYNI ul. JANA Z KOLNA 8B, 81-351 GDYNIA zwanego dalej “Beneficjentem gwarancji” z tytułu wadium w przetargu na: „Dostawa sprzętu pożarniczego” - w zakresie Części: II, III, IV, V, VI, IX. Część II zamówienia: dostawa armatury pożarniczej. Część III zamówienia: dostawa wyposażenia szkoleniowego. Część IV zamówienia: dostawa środków pianotwórczych i sorbentów. Część V zamówienia: dostawa ubrań specjalnych strażaka elementów odzieży ochronnej strażaka. Część VI zamówienia: dostawa umundurowania i odzieży ochronnej strażaka Część IX zamówienia: dostawa aparatów oddechowych. Sygnatura sprawy: 1/VI/2022. 1. InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń Spółka Akcyjna Vienna Insurance Group (...) działając na wniosek KADIMEX SP. Z O.O. z siedzibą w 01-919 WARSZAWA, przy ul. WÓLCZYŃSKA 290 (...) niniejszym gwarantuje nieodwołalnie i bezwarunkowo, na pierwsze pisemne wezwanie zapłatę kwoty 45.000,00 złotych (słownie złotych: czterdzieści pięć tysięcy 00/100)(w tym : Część II - kwota 4.300,00 zł, Część - III kwota 400,00 zł, Część IV kwota 4.700,00 zł, Część V - kwota 9,800,00 zł, Część VI - kwota 9.500,00 zł, Część IX kwota 16.300,00 zł) z tytułu zatrzymania wadium w związku z zaistnieniem co najmniej jednego z przypadków określonych w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019r. wraz z późniejszymi zmianami (dalej: Ustawa), tj.: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art.107 ust.2 lub art. 128 ust.1 Ustawy, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust.1 Ustawy, oświadczenia, o którym mowa w art.125 ust.1 Ustawy, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez Wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy;3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Dowody Odwołujący: - oświadczenie ubezpieczyciela InterRisk Towarzystwo Ubezpieczeń S.A. Vienna Insurance Group z dnia 30 maja 2022 r.: „Informuję, że w ubezpieczeniowej gwarancji zapłaty wadium nr 02GG26/0940/22/0001 wystawionej dla KADIMEX SP. Z O.O. z siedzibą w 01-919 WARSZAWA, przy ul. WÓLCZYŃSKA 290 wystąpiła omyłka pisarska w nazwie części IV i V zapłaty wadium tj. zamiast: Część IV zamówienia: dostawa środków pianotwórczych i sorbentów. Część V zamówienia: dostawa ubrań specjalnych strażaka elementów odzieży ochronnej strażaka, powinno być: Część IV zamówienia: dostawa środków pianotwórczych i proszków gaśniczych, sorbentów. Część V zamówienia: dostawa ubrań specjalnych strażaka. Omyłkowe nazwy części zamówienia w żaden sposób nie rzutują na możliwość skorzystania przez Beneficjenta z wadium i nie ograniczają w żaden sposób praw Beneficjenta do wypłaty wadium. Gwarancja zapłaty wadium przywołuje numer postępowania SIWZ, nazwę przetargu, numery części, oraz wysokość wadium dla poszczególnych części zamówienia. Oferta firmy KADIMEX SP. Z O.O. z siedzibą w 01-919 WARSZAWA, przy ul. WÓLCZYŃSKA 290 „jest zabezpieczona odpowiednim wadium przez cały czas związania ofertą, a tym samym InteRisk Towarzystwo Ubezpieczeń SA Vienna Insurance Group jako gwarant odpowiada za wszelkie przypadki utraty wadium jakie są przewidziane w ustawie Prawo Zamówień Publicznych z dnia 11 września 2019r. wraz z późniejszymi zmianami.” Oświadczenie podpisała ta sama osoba, która wystawiła dokument gwarancji wadialnej załączony do oferty. Artykuł 16 pkt 1) - 3) ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 98 ust. 6 ustawy pzp: „6. Zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, a w przypadku wadium wniesionego w formie gwarancji lub poręczenia, o których mowa w art. 97 ust. 7 pkt 2-4, występuje odpowiednio do gwaranta lub poręczyciela z żądaniem zapłaty wadium, jeżeli: 1) wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, o którym mowa w art. 107 ust. 2 lub art. 128 ust. 1, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył podmiotowych środków dowodowych lub przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 57 lub art. 106 ust. 1, oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, innych dokumentów lub oświadczeń lub nie wyraził zgody na poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej; 2) wykonawca, którego oferta została wybrana: a) odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, b) nie wniósł wymaganego zabezpieczenia należytego wykonania umowy; 3) zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 14) wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3;” Artykuł 255 pkt 2 ustawy pzp stanowi: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 2) wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu.” Przedmiot sporu w odniesieniu do zarzutów dotyczących części IV postępowania sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy. Zdaniem Izby ubezpieczeniowa gwarancja zapłaty wadium załączona do oferty przez Odwołującego prawidłowo zabezpieczała wadium w części IV postępowania, dlatego też Izba uznała działanie Zamawiającego za naruszające przepisy ustawy i stwierdziła, że oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona na przesłankach wskazanych w uzasadnieniu faktycznym i prawnym odrzucenia oferty. W pierwszej kolejności podnieść należy, że Izba podziela stanowisko Zamawiającego, iż treść gwarancji wadialnej nie powinna budzić wątpliwości co do jego wniesienia w określonym postępowaniu. Zauważyć należy, że celem wniesienia wadium jest zabezpieczenie Zamawiającego przed uchylaniem się przez wykonawcę od zawarcia umowy, a także stanowi finansowe zabezpieczenie interesów zamawiającego przed nierzetelnym wykonawcą, który przez określone działania lub zaniechania mógłby chcieć wpłynąć na wynik postępowania (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2015 r., sygn. akt KIO 368/15). Niewątpliwie, wadium ma zabezpieczać ofertę oraz prawidłowy przebieg postępowania, dyscyplinując wykonawców i zapewniając ich lojalne współdziałanie z zamawiającym (tak też: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 13 października 2017 r., sygn. akt KIO 2023/17). W ocenie Izby prawidłowość wniesionego przez Odwołującego wadium w części IV postępowania nie budziła wątpliwości, jak wskazywał Zamawiający. Bezsporna była pomiędzy Stronami okoliczność, iż w nazwie postępowania w części IV w treści dokumentu gwarancji wadialnej złożonej przez Odwołującego pominięto treść: „proszków gaśniczych”. Niemniej jednak powyższe stanowi w ocenie Izby nieistotną omyłkę, nie wpływającą na możliwość zidentyfikowania postępowania, w którym wadium zostało wniesione, a tym samym na skuteczność wadium i ewentualne roszczenie o jego wypłatę. Zauważyć należy, że również Zamawiający nie uznawał nazwy części postępowania za istotną w kontekście dokumentów gwarancyjnych, gdyż w postanowieniach dotyczących dokumentów gwarancji wadialnej ubezpieczeniowej brak jest wymagania wskazania nazwy części. Nie można przy tym, jak to czyni Zamawiający, interpretować rozszerzająco postanowień SWZ i uznawać, że wykonawca składający wadium w formie gwarancji wadialnej powinien zastosować się do wymagań podania nazwy części postępowania per analogiam jak w przypadku wadium wniesionego w pieniądzu. Izba zwraca uwagę, że w dokumencie wadialnym złożonym przez Odwołującego prawidłowo został określony podmiot wnioskujący o wadium - Odwołujący, podmiot na rzecz którego gwarancja została wystawiona - Zamawiający, nazwa postępowania, nr sprawy, a także kwota wadium w części IV. Prawidłowość i skuteczność wniesionego wadium w części IV powinna być oceniana w tym przypadku pod względem możliwości ustalenia, w jakim postępowaniu wadium zostało wniesione. Nie sposób zgodzić się z twierdzeniem Zamawiającego, iż brak precyzji w określeniu nazwy części postępowania jest jednoznaczny z niemożliwością zidentyfikowania postępowania. Nie ulega bowiem w ocenie Izby wątpliwości, że wadium zabezpiecza część IV przedmiotowego postępowania i przypadki zatrzymania wadium zaistniałe w tej części postępowania. Jak słusznie wskazał Odwołujący, wykładnia oświadczenia woli Gwaranta przeprowadzona przez Zamawiającego prowadziłaby do uznania, że wadium zostało wniesione w nieistniejącym postępowaniu, co przeczyłoby celowi jej wystawienia i zamiarom wnioskującego oraz Gwaranta. Nie można uznać za właściwą interpretację Zamawiającego, że wadium nie zostały objęte proszki gaśnicze. Celem wadium nie jest bowiem zabezpieczenie dostawy m.in. proszków gaśniczych, a zabezpieczenie Zamawiającego przed wystąpieniem w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego negatywnych zachowań wykonawców oddziałowujących w sposób negatywny na wynik postępowania. Izba podziela stanowisko Odwołującego, zgodne z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, że treść oświadczenia woli gwaranta zawartego w wadialnej gwarancji ubezpieczeniowej podlega wykładni - jak każde inne oświadczenie woli - zgodnie z art. 65 § 1 k.c. W myśl tego przepisu, oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. „Znaczenie oświadczeń woli ujętych w formie pisemnej ustala się przyjmując za podstawę przede wszystkim tekst dokumentu. Przy jego interpretacji podstawowa rola przypada językowym regułom znaczeniowym. Wykładni poszczególnych wyrażeń dokonuje się z uwzględnieniem kontekstu, w tym także związków treściowych występujących między zawartymi w tekście postanowieniami. Nie można przyjąć takiego znaczenia interpretowanego zwrotu, który pozostawałby w sprzeczności z pozostałymi składnikami wypowiedzi, kłóciłoby się to bowiem z założeniem o racjonalnym działaniu autora oświadczenia. W ramach wykładni uwzględnieniu podlegają również okoliczności, w których oświadczenie woli zostało złożone, jeżeli dokument obejmuje takie informacje, a także cel oświadczenia woli wskazany w tekście lub zrekonstruowany na podstawie zawartych w nim postanowień.” (tak też: wyrok KIO z dnia 22 lipca 2021 r., sygn. akt: KIO 1520/21). Jak słusznie wskazano w wyroku KIO z dnia 4 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1234/21, w odniesieniu do wykładni dokumentu gwarancji ubezpieczeniowej w oparciu o art. 65 § 1 k.c.: „Oznacza to w szczególności, że dokonując wykładni oświadczenia woli należy mieć na uwadze reguły językowe, kontekst językowy (uwzględnienie pozostałej treści danego dokumentu) oraz kontekst sytuacyjny, tj. okoliczności, w których oświadczenie zostało złożone.” Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy wskazania wymaga, że oczywistym celem wystawienia gwarancji w przedmiotowym postępowaniu było zabezpieczenie oferty składanej przez Odwołującego w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia i w odpowiednich częściach tego postępowania, w tym w części IV. Numer i nazwa postępowania, Zamawiający, Wnioskujący, kwoty wadium i nr części zostały określone prawidłowo. W tej sytuacji niepełne wskazanie nazwy części IV postępowania należało uznać za omyłkę, która pozostaje bez wpływu na właściwe odczytanie oświadczenia woli Gwaranta o zabezpieczeniu wadium w części IV przedmiotowego postępowania. Jedynie dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest oświadczenie Gwaranta złożone przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym, iż omyłka w nazwie części postępowania nie wpływa na skuteczność wadium i zabezpieczenie jego wypłaty w przypadku ziszczenia się przesłanek ustawowych w części IV postępowania. Izba nie podziela przy tym stanowiska Zamawiającego, iż osoba która wystawiła dokument gwarancji wadialnej nie była uprawniona do interpretacji złożonego przez siebie oświadczenia woli. W konsekwencji powyższego zasadny okazał się również zarzut dotyczący unieważnienia postępowania w części IV. Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego i w konsekwencji niezasadnie unieważnił postepowanie w części IV, z uwagi na brak ofert niepodlegających odrzuceniu. Zarzuty dotyczące części VI postępowania względem odrzucenia oferty Odwołującego okazały się zasadne. W zakresie zarzutów podniesionych względem części VI postępowania co do odrzucenia oferty Odwołującego Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z Rozdziałem XX SWZ: Informacja o przedmiotowych środkach dowodowych: „1. Każdy wykonawca wraz z ofertą musi złożyć następujące przedmiotowe środki dowodowe: Część VI zamówienia — dostawa umundurowania i odzieży ochronnej strażaka. aktualne świadectwo dopuszczenia CNBOP-PIB dla pozycji formularza cenowego tj.: 1) poz. 1 - buty strażackie gumowe 2) poz. 4 - buty strażackie skórzane 3) poz. 5 - hełm strażacki 4) poz. 6 kominiarka 5) poz. 11 - pas strażacki 6) poz. 12 - rękawice strażackie specjalne z mankietem 7) poz. 17 - ubranie żaroodporne ciężkie strażackie typ 3 (.) 3. Jeżeli wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe będą niekompletne zamawiający wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie.” Zgodnie z OPZ dla części VI poz. 5. Hełm strażacki z okularami i latarką (poz. 5 formularza cenowego) Zamawiający wymagał aktualnego świadectwa dopuszczenia CNBOP-PIB. Izba ustaliła, że Odwołujący nie złożył wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego dla części VI poz. 5 formularza cenowego. Pismem z dnia 13 kwietnia 2022 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego dla części VI poz. 5 wskazując, że nie zostało dołączone do oferty. W odpowiedzi Wykonawca przedstawił dla poz. 5 części VI formularza cenowego: Świadectwo dopuszczenia CNBOP-PIB nr 4003/2020 dla produktu Hełm strażacki typ DRAGON HT05. W dokumencie wskazano, że: „Zastępuje świadectwo dopuszczenia nr 4003/2020 z dnia 16.06.2020 r.” Jako dokumentację wskazano: „1. Wniosek o przeprowadzenie procesu dopuszczenia wyrobu numer 5562/2020 z dnia 15.04.2020 r. oraz wniosek o zmianę dopuszczenia nr 6453/2022 z dnia 07.02.2022 r. 2. Sprawozdania z badań nr 229/BS/20 z dnia 09.06.2020 r. oraz nr 82/BS/22 z dnia 09.03.2022 r. wykonanych w Zespole Badań Laboratoriów Technicznego Wyposażenia Jednostek Ochrony Przeciwpożarowej BS CNBOP - PIB. 3. Certyfikat badania typu UE nr DPI/0497/2130 z dnia 20.01.2022 r. oraz DPI/0497/2131 z dnia 12.05.2020 r. wydanych przez CSI S.p.A., Włochy jednostkę notyfikowaną nr 0497.” Ponadto wskazano na okres ważności świadectwa: „od 10.03.2022 r. do 17.06.2025 r.” Izba ustaliła, że otwarcie ofert w postępowaniu miało miejsce w dniu 7 marca 2022 r. Dowody Odwołujący: - Świadectwo dopuszczenia CNBOP-PIB nr 4003/2020 dla produktu Hełm strażacki typ DRAGON HT05 z okresem ważności od 18 czerwca 2020 r. do dnia 17 czerwca 2025 r. Zgodnie z art. 7 pkt 20) ustawy pzp przez przedmiotowe środki dowodowe należy rozumieć: „środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia.” Artykuł 16 pkt 1) - 3) ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Artykuł 107 ustawy pzp stanowi: „1. Jeżeli zamawiający żąda złożenia przedmiotowych środków dowodowych, wykonawca składa je wraz z ofertą. 2. Jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. 3. Przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Osią sporu w odniesieniu do postawionych zarzutów było ustalenie czy Zamawiający prawidłowo odrzucił ofertę Odwołującego uznając, iż złożony w uzupełnieniu przedmiotowy środek dowodowy nie potwierdza spełnienia wymagania na dzień składania ofert, a tym samym, że Odwołujący nie złożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. W ocenie Izby z treści świadectwa dopuszczenia przedłożonego przez Odwołującego nie można było wywieść wniosku, iż Wykonawca nie spełniał wymagania - nie posiadał świadectwa dopuszczenia dla produktu z poz. 5 części VI postępowania na dzień składania ofert. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba ocenia prawidłowość dokonanych przez Zamawiającego czynności w oparciu o uzasadnienie tych czynności, w tym przypadku odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Podnieść dalej należy, że celem jakiemu ma służyć przedstawienie przedmiotowych środków dowodowych jest zgodnie z art. 7 pkt 20 ustawy pzp potwierdzenie zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Ponadto, jak stanowi art. 106 ust. 1 ustawy pzp, przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać spełnienie określonych przez zamawiającego wymagań. Tym samym, zamawiający ustalając katalog żądanych przedmiotowych środków dowodowych jest zobowiązany wskazać jakie wymagania stawiane w postępowaniu przez zamawiającego powinny te środki dowodowe potwierdzać. Izba zauważa, że w OPZ dla poz. 5 części VI postępowania Zamawiający postawił wymaganie aby hełm strażacki posiadał aktualne świadectwo dopuszczenia CNBOP-PIB. Potwierdzeniem spełnienia powyższego wymagania było żądanie Zamawiającego złożenia wraz z ofertą ww. aktualnego świadectwa, przy czym Zamawiający dopuścił możliwość uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego. Bezsporne pomiędzy Stronami było, iż Odwołujący nie złożył wraz z ofertą ww. świadectwa i zostało ono przedłożone na skutek wezwania do uzupełnienia. Ze świadectwa dopuszczenia dla hełmu strażackiego typ DRAGON HT05 wynikało, iż zostało ono wystawione na okres: „od 10.03.2022 r. do 17.06.2025 r.” Niewątpliwie zatem Odwołujący zgodnie z wymaganiem Zamawiającego przedstawił aktualny przedmiotowy środek dowodowy. Sporna zatem pozostawała kwestia, czy przedmiotowy środek dowodowy potwierdza spełnienie wymagania - posiadania ww. świadectwa dopuszczenia na dzień składania ofert, a więc czy w tym dniu Wykonawca oferował produkt zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający oparł się przy ocenie powyższej okoliczności wyłącznie na wskazanym w dokumencie okresie jego ważności. W ocenie Izby, stwierdzenie zawarte w treści świadectwa, iż: „Zastępuje świadectwo dopuszczenia nr 4003/2020 z dnia 16.06.2020 r.” jednoznacznie wskazuje na posiadanie przez Odwołującego dla produktu: hełm strażacki typ DRAGON HT05 świadectwa dopuszczenia CNBOP-PIB również w dniu składania ofert. Izba zwraca uwagę, że w adnotacjach świadectwa odnośnie dokumentów, w oparciu o które wystawiono świadectwo wskazano m.in. na: „Wniosek o przeprowadzenie procesu dopuszczenia wyrobu numer 5562/2020 z dnia 15.04.2020 r.” Niewątpliwie zatem z treści świadectwa można było wywieść, iż stanowi ono kontynuację poprzednio wystawionego świadectwa, w przeciwnym razie świadectwo zostałoby wystawione bez powyższych adnotacji. Podkreślić należy, że Odwołujący zastosował się do wezwania i uzupełnił aktualny na dzień jego złożenia przedmiotowy środek dowodowy, z którego niewątpliwie wynikało potwierdzenie spełnienia wymagania Zamawiającego co do posiadania przez produkt z poz. 5 części VI świadectwa dopuszczenia CNBOP-PIB na dzień składania ofert. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający niezasadnie odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 pkt 2 lit c ustawy pzp z uwagi na niezłożenie wymaganego przedmiotowego środka dowodowego. Jedynie dodatkowym potwierdzeniem, iż dla produktu hełm strażacki typ DRAGON HT05 zostało wystawione świadectwo dopuszczenia obejmujące okresem swojej ważności termin składania ofert było świadectwo przedstawione przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Podkreślenia wymaga jednak, że Izba dokonała oceny czynności Zamawiającego wyłącznie w oparciu o dokumenty będące w jego posiadaniu przy podejmowaniu tych czynności, a których analiza doprowadziła Izbę do przekonania, że oferta Odwołującego została niezasadnie odrzucona w części VI. Dlatego też Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności odrzucenia oferty Odwołującego w części VI uznając, że oferta Odwołującego powinna zostać uwzględniona w ponownym badaniu i ocenie ofert w części VI, co może mieć wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, które w myśl art. 254 pkt 2 ustawy pzp kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zarzuty dotyczące części VI postępowania względem zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego nie potwierdziły się. W zakresie zarzutów podniesionych względem części VI postępowania co do zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia dla części VI: „4. Buty strażackie skórzane (poz.4 formularza cenowego): (.) -wyposażone w podwójny system wiązania: sznurowadła i zamek - zamek i sznurowadła winny posiadać dodatkową osłonę.” Pismem z dnia 8 lutego 2022 r. Zamawiający na pytanie wykonawcy dot. części VI poz. 4 buty skórzane: „Czy Zamawiający dopuszcza buty bez dodatkowej osłony na sznurowadła i zamek?” Zamawiający odpowiedział: „Zamawiający informuje, iż nie dopuszcza dostawy butów bez dodatkowej osłony na sznurowadła i zamek. Zamawiający wymaga dostawy butów zgodnych z OPZ.” Przystępujący dla produktu buty strażackie skórzane (poz. 4 formularza cenowego część VI) zaoferował buty FHR 006, jak wynika ze złożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego. Odwołujący zaoferował w poz. 4 części VI buty: 7200-S3 Black Fighter. Dowody Odwołujący: - zdjęcie butów oferowanych przez Przystępującego, na którym widoczna jest osłona zamka i sznurowadła po każdej ze stron zamka. Dowody Zamawiający: - specyfikacja produktu buty strażackie bojowe FHR 006 PL - N: „System blokujący rozpinanie się zamka błyskawicznego.” - Fotografia produktu: Buty FHR 006 BRANDBULL: opis: „Z podwójnym systemem zapinania na zamek i sznurowadła.” Na zdjęciach widoczny podwójny system zapinania: sznurowadła następnie osłona z zamkiem (również osłoniętym). Osłona sznurowadeł i zamka przymocowana do buta sznurowadłami. - specyfikacja ze strony dystrybutora KADIMEX butów strażackich PRO LINE plus: w opisie wskazano: „osłona sznurowadeł i zamka”. Na zdjęciach widoczna osłona zamka i sznurowadeł. Osłona przymocowana zapinkami oraz sznurowadłami. Artykuł 16 pkt 1) - 3) ustawy pzp stanowi: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny.” Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Przechodząc do zarzutów dotyczących zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego Izba uznała, że oferta Przystępującego nie wykazuje niezgodności z warunkami zamówienia podnoszonych przez Odwołującego, a dotyczących poz. 4 OPZ w części VI - skórzanych butów strażackich i wymagania aby zamek i sznurowadła posiadały dodatkową osłonę. Na wstępnie podnieść należy, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia." Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia - należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego." Podkreślić należy, że na gruncie nowej ustawy pzp i wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy pzp. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący w ramach zarzutów dotyczących oferty Przystępującego podnosił, iż sznurowadła butów oferowanych przez Przystępującego nie posiadają osłony, gdyż sznurowadła butów są na wierzchu. Odnosząc się do powyższego twierdzenia Izba zauważa, że analiza materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie przeczy twierdzeniom Odwołującego. Izba ustaliła, na podstawie każdego modelu butów, które zostały Izbie przedstawione w postępowaniu odwoławczym, w tym okazanych na rozprawie, iż sznurowadła butów znajdują się pod osłoną, która jest wykonana w różny sposób, odmienny również w zależności od modelu i producenta butów jest sposób mocowania osłony do buta. W butach oferowanych przez Odwołującego w innych postępowaniach - częściowo za pomocą zapinek i w kilku miejscach sznurowadeł. W butach oferowanych przez Przystępującego - za pomocą sznurowadeł. Izba ustaliła także, że pod osłoną butów oferowanych przez Przystępującego znajduje się wiązanie butów za pomocą sznurowadeł. W konsekwencji powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że słusznie podnosił Odwołujący, iż postanowienia SWZ jednoznacznie wskazują na wymaganie aby sznurowadła posiadały dodatkową osłonę. Zamawiający nie sprecyzował jednak w SWZ w jaki sposób osłona ma być przymocowana do buta. Izba zauważa, że Zamawiający nie wskazał również na przyczyny wymagania dodatkowej osłony buta, na które zwracał uwagę Odwołujący. Tym samym, Izba stwierdziła że buty strażackie oferowane przez Przystępującego, jako posiadające dodatkową osłonę sznurowadeł spełniają wymagania SWZ. Kwestia wiązania sznurowadłami osłony do buta pozostaje irrelewantna dla oceny zgodności oferty z SWZ, skoro brak było w opisie jednoznacznego wymagania co do sposobu mocowania osłony do buta. Podobnie bez znaczenia dla sprawy pozostają okoliczności podnoszone przez Odwołującego, a dotyczące specyfikacji butów, które być może zaoferowałby w postępowaniu wykonawca, który zadał pytanie w postępowaniu odnośnie możliwości usunięcia ww. wymagania SWZ, a który nie złożył w części VI postępowania oferty. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty względem oferty Przystępującego w części VI nie zasługują na uwzględnienie. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 2 pkt 1 i ust. 3 2020 r. poz. 2437), stosownie do wyniku postępowania obciążając kosztami postępowania Zamawiającego w części 2/3 i Odwołującego w części 1/3. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez Odwołującego w wysokości 15.000,00 zł oraz koszty poniesione przez Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł (łącznie 18.600,00 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600,00 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika, tymczasem odpowiadał za nie do wysokości 6.200,00 zł (18.600,00 zł x 1/3). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 12.400,00 zł, stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez Odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiada w świetle jego wyniku. Przewodniczący:.................................... 26 …

…sygn. akt: KIO 3351/25 WYROK Warszawa, 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant:Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 09 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę Spotmed sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ​w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Warszawa Wola- Śródmieście, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Warszawa WolaŚródmieście i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spotmed sp. z o.o. ​z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Warszawa Wola- Śródmieściena rzecz wykonawcy Spotmed sp. z o.o. z siedzibą ​w Warszawie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spotmed sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, stanowiącą koszty postępowania odwoławczego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 3351/25 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Warszawa Wola- Śródmieście- prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, pn. „Dostawę sprzętu medycznego dla Przychodni Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Warszawa Wola – Śródmieście”. 09 sierpnia 2025 roku, wykonawca Spotmed sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 7 pkt 20) w zw. z art. 16 PZP przez pominięcie Załącznika nr 2a do SW Z Pakiet nr 1 („Załącznik nr 2a”) jako przedmiotowego środka dowodowego, podczas gdy Załącznik nr 2a spełnia definicję przedmiotowego środka dowodowego zgodnie z art. 7 pkt 20) PZP, a Spółka w Załączniku nr 2a wskazała jednoznacznie, że spełnia wszystkie trzy parametry, które jak się domyśla były podstawą odrzucenia jej oferty, co skutkowało bezprawnym odrzuceniem oferty Spółki na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 2.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Spółki do wyjaśnienia oferty w zakresie w jakim występowała różnica pomiędzy przedmiotowym środkiem dowodowym w postaci Załącznika nr 2a oraz przedmiotowym środkiem dowodowym w postaci Infotech, co skutkowało odrzuceniem oferty Spółki na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Podczas gdy jednoznaczne wyjaśnienie treści oferty jest absolutnym obowiązkiem a nie prawem Zamawiającego, a jednoznaczne wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy Załącznikiem nr 2a oraz Infotech doprowadziłoby do potwierdzenia spełnienia wszystkich wymagań zamówienia i wyboru oferty Spółki jako najkorzystniejszej. Jednocześnie Zamawiający całkowicie pominął wyjaśnienia Spółki, potwierdzające, iż oferowany sprzęt spełnia wszystkie wymagane parametry, które Spółka złożyła w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego; 3.art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Spółki do jednoznacznego wyjaśnienia oferty, w szczególności Infotech, w zakresie w jakim była niezrozumiała dla Zamawiającego, ponieważ Spółka wskazała w Infotech spełnienie wymaganych parametrów, a jedynie nie posłużyła się w Infotech słownictwem identycznym jak w Załączniku nr 2a, jednak sens obydwu dokumentów pozostawał ten sam, co skutkowało odrzuceniem oferty Spółki na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Podczas gdy jednoznaczne wyjaśnienie treści oferty jest absolutnym obowiązkiem a nie prawem Zamawiającego, ​ a jednoznaczne wyjaśnienie treści Infotech doprowadziłoby do potwierdzenia spełnienia wszystkich wymagań zamówienia i wyboru oferty Spółki jako najkorzystniejszej; 4.art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 PZP przez uznanie, iż przedmiotowe środki dowodowe są kompletne, co skutkowało zaniechaniem wezwania Spółki do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci materiału informacyjnego – parametry techniczne (“Infotech”) o brakujące zdaniem Zamawiającego elementy, które podlegały uzupełnieniu w tym trybie, a w efekcie skutkowało odrzuceniem oferty Spółki na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 5.art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Spółki do jednoznacznego wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych ​ a w szczególności Infotech w zakresie w jakim była niezrozumiała dla Zamawiającego, ponieważ Spółka wskazała w Infotech spełnienie wymaganych parametrów, a jedynie nie posłużyła się w Infotech słownictwem identycznym jak w Załączniku nr 2a, jednak sens obydwu dokumentów pozostawał ten sam, co skutkowało odrzuceniem oferty Spółki na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 6.art. 107 ust. 4 w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Spółki do jednoznacznego wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych w zakresie w jakim występowała różnica pomiędzy przedmiotowym środkiem dowodowym ​ w postaci Załącznika nr 2a oraz Infotech, co skutkowało odrzuceniem oferty Spółki na podstawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Podczas gdy jednoznaczne wyjaśnienie rozbieżności pomiędzy Załącznikiem nr 2a oraz Infotech doprowadziłoby do potwierdzenia spełnienia wszystkich wymagań zamówienia i wyboru oferty Spółki jako najkorzystniejszej; 7.art. 107 ust. 2 w zw. z art. 16 PZP przez zaniechanie wezwania Spółki do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego w postaci Infotech o omyłkowo brakującą informację o możliwości zastosowania przystawki biopsyjnej do głowicy Endo EV2-11H, która to informacja znajdowała się w drugim przedmiotowym środku dowodowym ​ w postaci Załącznika nr 2a, w związku z tym oczywistym jest, że Infotech był niekompletny w wyniku oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ wszystkie parametry głowicy Endo EV2-11H były zbieżne w Infotech oraz Załączniku nr 2a, a jedynie omyłkowo pominięto informację o możliwość zastosowania przystawki biopsyjnej. Co istotne uzupełnienie niekompletnego Infotech nie doprowadziłoby do jakiejkolwiek zmiany oferty, gdyż od początku w ofercie, a w szczególności w Załączniku nr 2a wskazywano: 1) możliwość zastosowania przystawki biopsyjnej; 2) klawiaturę alfanumeryczną wysuwaną z obudowy oraz 3) wbudowany twardy SSD o pojemności min. 500 GB zgodnie z warunkami zamówienia; 8.art. 7 pkt 20) w zw. z art. 16 PZP przez stwierdzenie, że złożone przez Spółkę oświadczenie producenta jest nieaktualne, podczas gdy przepis ten nie odwołuje się do aktualności przedmiotowych środków dowodowych i należy domniemywać, ​ że oświadczenie złożone przez producenta potwierdza stan na dzień złożenia oferty przez Spółkę, co w efekcie skutkowało odrzuceniem oferty Spółki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia; 9.art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 PZP przez odrzucenie oferty złożonej przez Spółkę w postępowaniu jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oferta ta była w pełni zgodna z warunkami zamówienia, co jednoznacznie zostało potwierdzone ​ w Załączniku nr 2a oraz dodatkowo w Infotech, a także w oświadczeniu producenta. Zamawiający nie wskazał nawet w Zawiadomieniu o wyborze najkorzystniejszej oferty z jakiej konkretnie przyczyny odrzucił ofertę Spółki – to jest jakiego konkretnie warunku zamówienia Spółka nie spełniła w ofercie. Gdyby Zamawiający nie odrzucił oferty Spółki, zostałaby ona wybrana jako najkorzystniejsza, ponieważ Spółka zaoferowała Ultrasonograf w pełni spełniający wszystkie wymogi Zamawiającego w cenie o wiele niższej niż oferta wybrana przez Zamawiającego; 10.art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 PZP przez wybór oferty EMS - EUROMED MEDICAL Solutions sp. z o. o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, gdy oferta ta przy prawidłowym działaniu Zamawiającego nie może być uznana jako najkorzystniejsza; 11.art. 253 ust. 1 w zw. z art. 16 oraz art. 239 ust. 1 oraz ust. 2 PZP przez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Spółki jako najkorzystniejszej ​ w postępowaniu, pomimo że oferta Spółki jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w SWZ, spośród ofert złożonych w postępowaniu; 12.art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP przez niewłaściwe wykonanie przez Zamawiającego obowiązków informacyjnych związanych z dokonaną przez Zamawiającego czynnością odrzucenia oferty Odwołującego złożonej w postępowaniu i niewyjaśnienie podstawy faktycznej i prawnej uzasadniającej dokonanie tej czynności, albowiem Zamawiający nie wskazał, odnośnie do której części zamówienia oferta Odwołującego nie była zgodna z treścią warunków zamówienia, a przede wszystkim dlaczego uznał, że oferta Odwołującego nie była zgodna z treścią warunków zamówienia w sytuacji, gdy zgodnie ze wskazanym przepisem Zamawiający powinien poinformować Odwołującego o przyczynach odrzucenia jego oferty oraz wyjaśnić podstawę faktyczną i prawną takiego działania - co miało istotny wpływ na wynik postępowania, ponieważ uniemożliwia poznanie i weryfikację przez Odwołującego oraz przez Krajową Izbę Odwoławczą rzeczywistych motywów, którymi kierował się Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego. 13.art. 106 ust. 3 w zw. z art. 16 PZP przez naruszenie w wyniku rażącego formalizmu zasady proporcjonalności, zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także przez prowadzenie postępowania w sposób nieprzejrzysty, co skutkowało odrzuceniem oferty Spółki na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP jako niezgodnej z warunkami zamówienia, podczas gdy oczywistym było na podstawie Załącznika nr 2a, że oferta Spółki spełnia wszystkie parametry. Odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości; 2)unieważnienie czynności wyboru oferty EMS sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, albowiem gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych w odwołaniu czynności, wówczas Oferta Odwołującego posiadałaby najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert (zarówno pod względem kryterium parametrów technicznych, jak również kryterium ceny brutto); 3)unieważnienie dokonanej przez Zamawiającego czynności odrzucenia oferty Odwołującego, jako że czynność ta została dokonana wbrew przepisom PZP; 4)nakazanie Zamawiającemu dokonanie ponownego badania i oceny ofert złożonych ​ w Postępowaniu, z uwzględnieniem oferty Odwołującego; 5)dokonanie czynności wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w szczególności Infotech oraz wezwania do wyjaśnienia treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych oraz wezwania do wyjaśnień dotyczących treści przedmiotowych środków dowodowych Infotech oraz Załącznika nr 2a – w zakresie w jakim to jest niezbędne do jednoznacznego wyjaśnienia oferty Odwołującego oraz do jednoznacznego wyjaśnienia treści przedmiotowych środków dowodowych; 6)dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 7)zasądzenie od Zamawiającego kosztów postępowania na rzecz Odwołującego w tym wynagrodzenie i wydatki pełnomocnika, w kwocie 3600 złotych; 8)dopuszczenie dowodów z następujących dokumentów, tj. z: a)potwierdzenia uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15 000 zł na wykazanie faktu uiszczenia opłaty od wpisu od odwołania przez Zamawiającego; b)wydruku e-maili potwierdzających przesłanie odwołania Zamawiającemu w dniu 09.08.2025 na adres e-mail: s. i e. oraz poprzez platformę w celu potwierdzenia faktu przesłania Zamawiającemu treści odwołania; c)odpisu KRS Spotmed sp. z o.o. w celu potwierdzenia faktu umocowania do reprezentowania Odwołującego; d)dokumentów udostępnianych przez strony Postępowania (Zamawiającego, Odwołującego, EMS sp. z o.o.) w trakcie trwania Postępowania, które zostały wskazane w treści odwołania; e)oświadczenia Alpinion Medical Systems z 8 sierpnia 2025 r. celem potwierdzenia faktu spełnienia wszystkich parametrów technicznych wskazanych w pkt 13, 14 oraz 47 tabeli z załącznika nr 2a do SW Z dotyczącej części 1 zamówienia na dzień złożenia oferty przez Zamawiającego, tj. na dzień 12 czerwca 2025 r. przez producenta sprzętu stanowiącego przedmiot oferty Odwołującego; f)protokołu dostawy nr 149/12/2024 z 31 grudnia 2024 r. w celu potwierdzenia, ​ że Odwołujący posiadał w sprzedaży sprzęt o deklarowanych w ofercie złożonej Zamawiającemu parametrach (możliwość zastosowania przystawki biopsyjnej do głowicy EV2-11H, poz. 47 tabeli z załącznika nr 2a do SW Z) w dacie złożenia przez Odwołującego oferty (12 czerwca 2025 r.) jak również przed datą złożenia oferty (choćby w dniu 31 grudnia 2024 r.), co świadczy o dostępności oferowanego urządzenia i niezmienności parametrów technicznych oferowanych przez Odwołującego urządzeń (tj. głowicy EV2-11H) – co oznacza, że w żadnej mierze nie mogło dojść w niniejszej sprawie do zachwiania uczciwej konkurencji w wyniku uzupełnienia lub wyjaśnienia przedmiotowych środków dowodowych, gdyż pozycja Odwołującego nie stałaby się w ten sposób w żadnej mierze uprzywilejowana, ani nie doszłoby do zmiany oferty w wyniku jej wyjaśnienia lub w wyniku uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny we wniesieniu odwołania, albowiem wadliwe, naruszające zasadę uczciwej konkurencji i w konsekwencji niezgodne z ustawą PZP odrzucenie oferty złożonej przez odwołującego, doprowadziło do wyboru oferty EMS sp. z o.o. pomimo, że oferta ta była mniej korzystna zarówno pod względem kryterium jakości jak również ceny brutto od oferty Odwołującego. Bezprawne działania Zamawiającego doprowadziły bezpośrednio do narażenia Odwołującego na brak możliwości pozyskania zamówienia i w konsekwencji szkodę w postaci utraty zysku (lucrum cessans), który Odwołujący mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty (wobec uznania oferty za najkorzystniejszą i zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego). Interes Odwołującego przejawia się zatem w potrzebie przywrócenia swojej oferty do Postępowania, bowiem w przypadku uznania przez Izbę zasadności tego odwołania, a następnie po dokonaniu przez Zamawiającego żądanych czynności, Odwołujący ma realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. Gdyby Zamawiający dokonał wszystkich żądanych ​ odwołaniu czynności, to oferta Odwołującego posiada najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert, co w w konsekwencji doprowadzi do zawarcia z nim umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, co następuje. W ocenie Spółki jako przedmiotowy środek dowodowy należy uznać oprócz Infotech, także tabelę parametrów technicznych, tj. Załącznik nr 2a do SW Z Pakiet nr 1. Jest to wykaz oferowanych urządzeń wraz z podaniem ich parametrów, gdzie wykonawca zobowiązany jest wpisać nazwę oferowanego sprzętu, uzupełnić na zasadzie SPEŁNIA/NIE SPEŁNIA tabelę wymagań i wypisać wg wzoru parametry oferowanego sprzętu. Dodatkowo Załącznik nr 2a zawierał oświadczenie: „Oświadczam, że oferowane urządzenie (sprzęt) spełnia wymagania techniczne zawarte w SW Z, jest kompletne i będzie gotowe do użytku bez żadnych dodatkowych zakupów i inwestycji (poza materiałami eksploatacyjnymi) oraz gwarantuje bezpieczeństwo pacjentów i personelu medycznego i zapewnia wymagany poziom usług medycznych”. Spółka jako przedmiotowe środki dowodowe złożyła wraz z ofertą: - podpisany dnia 12 czerwca 2025 roku zgodnie z reprezentacją Załącznik nr 2a do SW Z Pakiet nr 1 (załączone jako dowód). W załączniku tym Spółka wskazała jednoznacznie, ż​ e spełnia wszelkie wymagania Zamawiającego co do parametrów oferowanych aparatów USG ginekologicznych, w tym wszystkie trzy parametry, które były następnie przedmiotem Wezwania do wyjaśnień skierowanego przez Zamawiającego do Spółki, zatem potwierdziła, iż oferta Spółki jest zgodna z warunkami zamówienia; oraz - podpisany dnia 12 czerwca 2025 roku, zgodnie z reprezentacją, materiał informacyjny – parametry techniczne, zwany w odwołaniu Infotech. Załącznik nr 2a z całą pewnością spełnia definicję przedmiotowego środka dowodowego zawartą w art. 7 pkt 20 PZP. Uwzględniając powyższe podkreślić należy, że przedmiotowe środki dowodowe definiuje się poprzez funkcję, jaką mają pełnić w postępowaniu oraz poprzez ich treść. Forma, jak i tytuł (nazwa) dokumentu nie przesądzają o jego charakterze. Przepisy nie określają, w jaki sposób przedmiotowe środki dowodowe mają być sporządzone (z zastrzeżeniem wymogów przewidzianych przez przepisy rozporządzenia w sprawie środków komunikacji elektronicznej) i jaki ma być termin ich „ważności”. Nie istnieje zamknięty katalog przedmiotowych środków dowodowych. Przedmiotowym środkiem dowodowym może być zaświadczenie czy poświadczenie wystawione przez odrębny podmiot, ale także oświadczenie wykonawcy lub producenta. Wspólną cechą wszystkich przedmiotowych środków dowodowych jest, aby potwierdzały, że dane dostawy usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniały wymogi zamawiającego. W piśmie z 31 lipca 2025 roku “Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty dla części 1” (“Zawiadomienie”) Zamawiający lakonicznie stwierdził: “na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 poz. 1320) — jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”. W uzasadnieniu Zamawiający nie wykazał jakie konkretnie element oferty Spółki są niezgodne z warunkami zamówienia. ​W opinii Spółki wynika to wyłącznie z tego, że Zamawiający nie ma rzeczowych, jednoznacznych argumentów na poparcie odrzucenia oferty i posługuje się zatem wyłącznie ogólnikami. Dalej w Zawiadomieniu Zamawiający przedstawia niespójne uzasadnienie - to jest z jednej strony twierdzi, iż nie wzywał Spółki (oferenta) do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ponieważ “pierwotnie złożony do oferty dokument był kompletny”. ​Z drugiej strony Zamawiający odrzuca ofertę, ponieważ zdaniem Zamawiającego nie można uznać, że oświadczenie producenta, które stanowi nowy przedmiotowy środek dowodowy, potwierdza stan na dzień składania ofert tj. na dzień 13.06.2025 roku. Skoro zdaniem Zamawiającego zbędne lub niedopuszczalne było składanie nowych przedmiotowych środków dowodowych, to oświadczenie producenta było tylko dodatkowym dokumentem i nie mogło mieć dla wyboru decydującego znaczenia. Ponadto Zamawiający w Zawiadomieniu całkowicie pominął wyjaśnienia złożone przez Spółkę w piśmie z 09 lipca 2025 roku stanowiącym wyjaśnienia dotyczące treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych, będącym odpowiedzią Spółki na Wezwanie Zamawiającego. Ponadto, Spółka przestawiła jako uzupełnienie przedmiotowych środków dowodowych oświadczenie producenta, potwierdzające powyższe. Oświadczenie to było sporządzone prawidłowo, a jeżeli Zamawiający uznał, że jest niekompletne, to powinien wezwać Spółkę do jego uzupełnienia ​ trybie art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 PZP, jeśli zaś miał wątpliwości co do aktualności oświadczenia producenta powinien w wezwać Spółkę na postawie art. 223 ust. 1 PZP do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz treści przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. W ocenie odwołującego, stwierdzenie Zamawiającego zawarte w Zawiadomieniu o​ wyborze najkorzystniejszej oferty: „W konsekwencji nie można uznać, że oświadczenie producenta złożone w wyniku wezwania z 07.07.2025 roku potwierdza stan na dzień składania ofert tj. na dzień 13.06.2025 roku. Należy zauważyć, że data oświadczenia może być datą aktualną na dzień złożenia, o ile uzupełniony dokument potwierdza spełnianie wymagań Zamawiającego na moment złożenia oferty, co nie miało miejsca w tym stanie faktycznym.” – należy uznać za całkowicie chybione, Zamawiający posłużył się nadmiernym a wręcz rażącym formalizmem, wyłącznie po to, aby wyeliminować z postępowania przetargowego Spółkę, której oferta była najkorzystniejsza zarówno pod względem parametrów technicznych jak i​ ceny. Niezrozumiałe jest, dlaczego z oświadczenia producenta Zamawiający wywiódł wniosek, że nie jest ono aktualne na dzień składania oferty – to jest, że na dzień składania oferty Zamawiający nie dysponował możliwością dostarczenia towaru o wskazanych parametrach, że oferta Spółki nie była zgodna z wymogami Zamawiającego na dzień złożenia oferty. Przecież ze zwykłego doświadczenia życiowego wynika, że jeżeli producent potwierdził pewne cechy modelu sprzętu, to oznacza, że ten dany model jest w ogóle dostępny ​ potwierdzonym wariancie, a nie jedynie po dniu złożenia oświadczenia producenta. w Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający wskazał, że wymagał wskazania, w którym złożonym przedmiotowym środku dowodowym znajduje się potwierdzenie spełniania określonych wymagań. Zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą m. in. załącznika nr 2a do SW Z. Konstrukcja tego dokumentu – postaci tabelarycznej – z jednej strony opisywała konkretne wymagania techniczne (parametry) stawiane oferowanemu sprzętowi, z drugiej natomiast wymagała wskazania oferowanych parametrów (wymagań techniczne) oraz wskazania, ​ którym przedmiotowym środku dowodowym i na której stronie znajduje się potwierdzenie spełniania danego w parametru. Wbrew twierdzeniom Odwołującego, Zamawiający wystąpił do Odwołującego o wyjaśnienie treści jego oferty. Zamawiający, pismem z 07 lipca 2025 r., wystąpił do Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty – dotyczyło to pkt 13, 14 i 47 tabeli z załącznika nr 2a do SW Z (pismo zamawiającego o wyjaśnienie stanowi załącznik nr 1). W szczególności – w odniesieniu do pkt 13 i 47 tabeli, Zamawiający, badając ofertę Odwołującego, w tym złożone przedmiotowe środki dowodowe, uznał, ż​ e z uwagi na rozbieżność pomiędzy tymi dokumentami (załącznikiem nr 2a do SW Z Pakiet nr 1 oraz dokumentem zatytułowanym: „X-Cube Ultrasound System specyfication, nazywanym przez Odwołującego „Infotech”), konieczne jest wyjaśnienie tych rozbieżności. Zamawiający wykonał dokładnie tę czynność, o zaniechania wykonania której został postawiony zarzut ​ odwołaniu. Stąd postawiony zarzut jest oczywiście niezasadny. w Wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożony przez niego dokument (przedmiotowy środek dowodowy) Infotech nie był niekompletny, co wprost wynika z jego treści. Dokument ten zawiera 15 odrębnie numerowanych stron, a na końcu dokumentu użyto wyraz: „koniec”. Nie można więc uznać, że Wykonawca przedstawił - na potwierdzenie spełniania określonych wymagań – dokument niekompletny, np. pozbawiony określonej strony/stron w środku, lub ucięty (bez ostatniej strony/stron), skoro wyraźnie ponumerował strony oraz wskazał koniec dokumentu. Ponadto w załączniku nr 2a wykonawca wskazał, że potwierdzenie oferowanych parametrów znajduje się w złożonym do oferty Infotech wskazując odpowiednie numery stron dokumentu, a nie wskazał żadnego innego przedmiotowego środka dowodowego, jak np. oświadczenia producenta lub broszury, w jakim zamawiający mógłby znaleźć potwierdzenie oferowanych parametrów. Dokument ten jest kompletny, lecz nie potwierdza spełniania określonych wymagań przez oferowany sprzęt. Z tej przyczyny Zamawiający nie był uprawniony do wezwania Odwołującego do uzupełnienia przedmiotowego środka dowodowego Infotech, ponieważ dokument ten jest kompletnym, ale nie potwierdza, ż​ e oferowany sprzęt spełnia wymagania wynikające z SWZ. Co zaś się tyczy zarzutów odnoszących się do zaniechania uwzględnienia przedmiotowego środka dowodowego, przedstawionego przez Odwołującego w piśmie stanowiącym odpowiedź na wezwanie do wyjaśnienia treści oferty, to dokument ten nie potwierdzał, ż​ e oferowany przez odwołującego sprzęt spełniał określone wymagania na dzień złożenia oferty. Z jego treści wynika coś przeciwnego, że określone wymagania są spełnione na dzień sporządzenia tego dokumentu, a nie na dzień złożenia oferty. Potwierdził to sam Odwołujący, skoro do odwołania załączył poprawiony dokument, z którego dopiero wynika, że wymagania te były spełnione na dzień złożenia oferty. Gdyby przyjąć, że w razie złożenia – w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień – dokumentu potwierdzającego spełnianie wymagań (przedmiotowego środka dowodowego), nie jest już konieczne – o ile istnieje taka prawna możliwość – odrębne wzywanie do uzupełnienia oferty poprzez złożenie brakującego lub kompletnego środka dowodowego, to i tak sytuacja ta nie zaistniała w tym postępowaniu, skoro Odwołujący przedstawił nieprawidłowy dokument – nie potwierdzający spełnianie określonych wymagań na dzień złożenia oferty (odpowiedź wykonawcy na wezwanie do wyjaśnień stanowi załącznik nr 2). To czyni bezprzedmiotowym żądanie uznania dokumentu (złożonego dobrowolnie przez Wykonawcę) za potwierdzającego spełniania wymagań bez odrębnego wzywania do jego złożenia, skoro dokument ten jest wadliwy. Ponadto, jeżeli nawet uznać stanowisko wykonawcy przedstawione w odwołaniu (a nie na etapie składania wyjaśnień oferty), że brak informacji w Infotech o możliwości zastosowania przystawki biopsyjnej jest omyłkowym pominięciem, to i tak w ocenie zamawiającego brak taki stanowi merytoryczny błąd tego przedmiotowego środka dowodowego i jako błędny nie podlega uzupełnieniu. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są zasadne. Krajowa Izba Odwoławcza podzielając w całości stanowisko odwołującego (za wyrokiem Sądu Okręgowego w Warszawie z 25.08.2015 r., sygn. akt: XXIII Ga 1072/15: „Izba ma prawo podzielić zarzuty i​ wartościową argumentację jednego z uczestników, zgodnie z zasadą swobodnej oceny dowodów”), wskazuje, co następuje. Zamawiający poinformował, że oferta złożona przez odwołującego została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia i z tego powodu nie podlegała punktacji. Uzasadniając powyższe rozstrzygnięcie, zamawiający wskazał: „Uzasadnienie prawne: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 poz. 1320) — jej treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia. Uzasadnienie faktyczne: Zamawiający w zapisach SW Z wymagał przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych jako potwierdzenie spełniania wymagań określonych w załączniku nr 2a do SW Z tj. parametry techniczne. Jednocześnie Zamawiający w załączniku nr 2a do SW Z w pkt. 4 (pod tabelą) zastrzegł, że niespełnienie któregokolwiek z​ wymagań skutkować będzie odrzuceniem oferty. Zamawiający w toku badania oferty Wykonawcy Spotmed Sp. z o. o. w zakresie przedłożonego wraz z ofertą przedmiotowego środka dowodowego nie znalazł potwierdzenia spełniania wymagań dla trzech parametrów technicznych. Wykonawca na wezwanie Zamawiającego z dnia 07.07.2025 roku do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych przedłożył oświadczenie producenta, które stanowi nowy przedmiotowy środek dowodowy - służący potwierdzeniu zgodności oferowanej dostawy z wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia (OPZ). Wykonawca w swoich wyjaśnieniach nie wskazał w sposób jednoznaczny, w którym miejscu przedłożonego pierwotnie dokumentu znajduje się potwierdzenie spełniania wymagań, Zamawiający nie wzywał do złożenia przedmiotowego środka dowodowego, a Wykonawca nie był uprawniony do jego złożenia, bo pierwotnie złożony do oferty dokument był kompletny. Powyższy dokument zarówno w wersji angielskojęzycznej jak i jego tłumaczenie na język polski zostało opatrzone datą 07.07.2025 roku. Możliwość uzupełnienia dokumentu, choć dopuszczona przez ustawodawcę, nie może spowodować przesunięcia momentu potwierdzenia spełniania wymagań tj. z okresu złożenia oferty na dzień uzupełnienia dokumentów. Uzupełnione dokumenty muszą potwierdzać, że na moment złożenia oferty oferowane urządzenie spełniało wymagania wskazane w swz. ​W konsekwencji nie można uznać, że oświadczenie producenta złożone w wyniku wezwania z 07.07.2025 roku potwierdza stan na dzień składania ofert tj. na dzień 13.06.2025 roku. Należy zauważyć, że data oświadczenia może być datą aktualną na dzień złożenia, o ile uzupełniony dokument potwierdza spełnianie wymagań Zamawiającego na moment złożenia oferty, co nie miało miejsca w tym stanie faktycznym”. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 253 ust. 1 ustawy Pzp, niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający informuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: 1) wyborze najkorzystniejszej oferty, podając nazwę albo imię i nazwisko, siedzibę albo miejsce zamieszkania, jeżeli jest miejscem wykonywania działalności wykonawcy, którego ofertę wybrano, oraz nazwy albo imiona i nazwiska, siedziby albo miejsca zamieszkania, jeżeli są miejscami wykonywania działalności wykonawców, którzy złożyli oferty, a także punktację przyznaną ofertom w każdym kryterium oceny ofert i łączną punktację, 2) wykonawcach, których oferty zostały odrzucone, - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Z przytoczonego wyżej art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp wynika, że odrzucając ofertę zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie prawne oraz uzasadnienie faktyczne tego odrzucenia. Należy przy tym podkreślić, co Izba wielokrotnie wskazywała już w swoich wyrokach, że podanie konkretnego i wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty służy realizacji podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, tj. zasady zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości oraz zasady jawności (art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp). Obowiązek zamawiającego wynikający z art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odpowiada bowiem jednocześnie prawu wykonawców do poznania prawnych i faktycznych podstaw odrzucenia ofert. Prawo to ma szczególne znaczenie ​ przypadku wykonawcy, którego oferta została odrzucona, bowiem dzięki uzyskaniu informacji o powodach odrzucenia w jego oferty, może on dokonać analizy stanowiska zamawiającego i podjąć decyzję o ewentualnym wniesieniu odwołania w celu ochrony swoich interesów i przywrócenia oferty do postępowania. Dlatego też wymagane przez ustawodawcę w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uzasadnienie informacji o odrzuceniu oferty, nie może się ograniczać do podania przepisów i ogólnego wskazania okoliczności faktycznych typu: "oferta niezgodna z OPZ", "niewystarczające wyjaśnienia", "rażąco niska cena", "nienależyte wykonanie umowy". Obowiązkiem zamawiającego, zarówno w świetle art. 253 ust. 1 pkt 2, jak i art. 16 pkt 1 i 2 oraz art. 18 ust. 1 ustawy Pzp, jest podanie szczegółowego, konkretnego i​ wyczerpującego uzasadnienia odrzucenia oferty, dającego wykonawcy pełną wiedzę o​ motywach, jakimi kierował się zamawiający odrzucając jego ofertę. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie nie tylko w ugruntowanym orzecznictwie Izby (np. wyrok z dnia 20.07.2015 r. o sygn. akt KIO 1429/15 zachowujący swoją aktualność mimo stanu faktycznego opartego na przepisach obowiązujących do 31.12.2020 r.), ale także ​ orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, który w wyroku z dnia 28.01.2010 r. w sprawie C-406/08 w stwierdził m.in.: „30. Tymczasem fakt, że kandydat lub oferent dowiaduje się, że jego kandydatura lub oferta zostały odrzucone, nie pozwala mu na skuteczne wniesienie odwołania. Takie informacje nie są wystarczające, aby umożliwić kandydatowi lub oferentowi wykrycie wystąpienia naruszenia prawa, które może być przedmiotem odwołania. 31. Wyłącznie po poinformowaniu zainteresowanego kandydata lub oferenta o motywach wykluczenia go z postępowania o udzielenie zamówienia, może on nabrać wyraźnego przekonania co do wystąpienia ewentualnego naruszenia obowiązujących przepisów, jak też co do możliwości wniesienia odwołania”. Zatem podanie przez zamawiającego pełnego i wyczerpującego uzasadnienia czynności odrzucenia oferty, w tym pełnego i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, jest niezbędne do tego, by wykonawcy mogli realnie korzystać ze środków ochrony prawnej, a w konsekwencji jest też niezbędne do tego, by w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego przestrzegane były podstawowe zasady udzielania zamówień, o których mowa w art. 16 pkt 1 i 2 i art. 18 ust. 1 ustawy Pzp. Brak wskazania takiego uzasadnienia stanowi zatem naruszenie nie tylko art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ale także ww. zasad. Jednocześnie należy zauważyć, że z obowiązku podania szczegółowego, konkretnego i​ wyczerpującego uzasadnienia faktycznego i prawnego nie zwalnia zamawiającego fakt, ż​ e wzywał on wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Po pierwsze bowiem, art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp nie przewiduje takiego ani żadnego innego wyjątku od obowiązku podania pełnego uzasadnienia prawnego i faktycznego. Po drugie, możliwa jest przecież sytuacja, w której zamawiający uznaje wyjaśnienia wykonawcy za satysfakcjonujące, ale podejmuje decyzję o​ odrzuceniu jego oferty z powodu całkiem innych okoliczności niż te, których dotyczyły wyjaśnienia. Nie jest zatem rolą wykonawcy domyślać się, jakie były powody odrzucenia jego oferty. Natomiast jest obowiązkiem zamawiającego podać uzasadnienie prawne i faktyczne odrzucenia oferty w sposób szczegółowy, konkretny i wyczerpujący. W przypadku odrzucenia oferty z powodu niespełnienia wymagań dotyczących przedmiotu zamówienia nie wystarczy zatem napisać, że oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia czy z OPZ, ale trzeba wskazać jako uzasadnienie prawne właściwy przepis stanowiący podstawę odrzucenia oraz wskazać jako uzasadnienie faktyczne: z jakim warunkiem (postanowieniem SW Z lub innego dokumentu) oferta jest niezgodna, na czym polega ta niezgodność, na podstawie czego zamawiający uznał, że taka niezgodność zachodzi, jakie było rozumowanie zamawiającego prowadzące do takiego wniosku, na czym oparł on swoje przekonanie o istnieniu tej niezgodności. Dopiero tak sformułowane uzasadnienie odrzucenia oferty odpowiada wymogom uzasadnienia prawnego i faktycznego, o którym mowa w art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W przedmiotowej sprawie zamawiający nie podał szczegółowego, konkretnego ​i wyczerpującego uzasadnienia faktycznego, co skutkowało stwierdzeniem Izby o naruszeniu przez zamawiającego przepisu art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej: „Jednoznaczność i​ bezsprzeczność niezgodności z warunkami zamówienia jest warunkiem sine qua non dla uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p.” (KIO 472/24). „Zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i​ uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 k.c.) jako najkorzystniejszej. (…) Niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne. Odrzucenie oferty nie może nastąpić z​ błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów, jakie zawiera oferta. Aby możliwe było odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p. niezgodność treści oferty z​ warunkami zamówienia musi być pewna i oczywista, tym samym nie może to być niezgodność wyinterpretowana z treści niestanowiących pełnych danych o planowanym rozwiązaniu projektowym” (KIO 199/24). „Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, stanowiąca przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy, o której mowa w art. 226 ust. 1 pkt 5 p.z.p., ma miejsce w sytuacji, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom bądź też polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami zamawiającego. Zastosowanie ww. podstawy odrzucenia wymaga jednoznacznego wykazania niezgodności oferty z warunkami zamówienia i nie może budzić wątpliwości” (KIO 11/24). Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający nie wykazał/nie udowodnił w jakim zakresie treść oferty odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności informacji takiej zamawiający nie wskazał w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty odwołującego. Powoływanie się przez zamawiającego na okoliczności związane z badaniem oferty, czy wezwaniem wykonawcy do złożenia wyjaśnień oraz złożonymi przez wykonawcę wyjaśnieniami nie tłumaczy w jakim zakresie oferta wykonawcy niezgodna jest z warunkami zamówienia. Powyższe stanowisko Izby, wystarczające jest zatem do uwzględnienia odwołania, jednakże z uwagi na okoliczność, iż w odwołaniu odwołujący odniósł się do kwestii związanych z przedmiotowymi środkami dowodowymi, Izba odniesie się w tym zakresie, że nie będzie bezpośrednio rozstrzygała o prawdopodobnie trzech elementach oferty odwołującego, których niezgodność z warunkami zamówienia stwierdził zamawiający, gdyż nie zostały one wskazane wprost w informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. Zgodnie z postanowieniem SW Z, zamawiający wskazał, że: „Jeżeli Wykonawca nie złoży przedmiotowych środków dowodowych określonych w ust. 1 pkt 1-3) lub złożone środki dowodowe będą niekompletne, Zamawiający na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp wezwie do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że oferta będzie podlegała odrzuceniu lub zajdą przesłanki unieważnienia postępowania. Możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych nie dotyczy przedmiotowych środków dowodowych opisanych w ust. 1 pkt 3 dla parametrów nr: 12, 17, 24, 25, 41, 42, 43, 44 (załącznik nr 2a do SW Z Parametry techniczne), ponieważ służą one potwierdzeniu zgodności z kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert”. Parametry objęte wezwaniem zamawiającego do złożenia wyjaśnień (pkt 13, 14, 47 tabeli z Załącznika nr 2a) nie znalazły się w katalogu parametrów wyłączonych przez zamawiającego z możliwości uzupełnienia, a tym samym przedmiotowe środki mogły być skutecznie złożone, uzupełnione lub wyjaśnione zgodnie z art. 107 ust. 2 oraz ust. 4 PZP, a także art. 223 ust. 1 PZP. Za odwołującym wskazać należy, że „Potoczne sformułowanie o niekompletności przedłożonych środków dowodowych należy tłumaczyć jako wszelkie uchybienia co do formy, daty wystawienia lub sporządzenia lub treści złożonych środków dowodowych” [M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 107.]. W orzecznictwie oraz piśmiennictwie przyjmuje się, że o niekompletności przedmiotowego środka dowodowego w kontekście art. 107 ust. 2 PZP mowa jest m.in. w przypadku, gdy nie jest podpisany, lub gdy nie potwierdza spełnienia warunków przedmiotowych - tak wyrok Izby z dnia 07.09.2021 r., sygn. akt KIO 1973/21, gdzie wskazano „Niezależnie od powyższego, należy zauważyć, że odwołujący złożył karty katalogowe dla ww. urządzeń, a jedynie brakowało w nich wzmianki o tym, że szafki są zamykane na zamki. Tym samym należy uznać, że przedmiotowe środki dowodowe w postaci kart katalogowych dla ww. zabudów są niekompletne, co obligowało zamawiającego do zastosowania art. 107 ust. 2 ustawy PrZamPubl. Brak wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, tj. kart katalogowych o informację o zamkach, stanowi zatem naruszenie ww. przepisu”. „Przepis art. 107 ust. 2 PrZamPubl przewiduje obowiązek zamawiającego wzywania do uzupełnienia dokumentów m.in. przedmiotowych co przyczynić się ma do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert (na obligatoryjność obowiązku wskazuje KIO w wyr. z 06.08.2015 r., KIO 1606/15, również SO w Katowicach w wyr. z 11.04.2013 r., XIX Ga 179/13, niepubl.):„Nie budzi wątpliwości, że przepisy art. 26 ust. 3 i 4 PrZamPubl2004 [obecnie art. 107 ust. 2] mają charakter bezwzględnie obowiązujący i nakładający na zamawiającego wymóg wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów oraz do ich wyjaśnienia. Dokumenty i oświadczenia, z których nie wynika, że wykonawca spełnia warunki udziału w zamówieniu mogą być uznane za oświadczenia i dokumenty "zawierające błąd" mimo, iż nie ma wątpliwości co do ich treści. W takim przypadku zamawiający jest zobligowany do wezwania wykonawcy w trybie art. 26 ust. 3 i 4 PrZamPubl2004 [obecnie art. 107 ust. 2])”. (…). Przykłady okoliczności uzasadniających wezwanie do uzupełnienia. Pierwsza opcja dotyczy sytuacji, gdy dany dokument nie został złożony w ogóle. Druga zaś - gdy dokument został dołączony, ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez zamawiającego (np. dokument nieaktualny, tj. wystawiony wcześniej niż wymagany termin, złożony w niewłaściwej formie, bez podpisu czy potwierdzenia za zgodność z oryginałem, nieczytelny) lub gdy nie potwierdza spełnienia warunków przedmiotowych” [P. Granecki, I. Granecka, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 2, 2024, art. 107, Nb 3–4.]. „Sytuacja, gdzie uzupełnia się niekompletne dokumenty, jest ocenna i wpisuje się w nią niekompletność fizyczna dokumentu (brak załączenia wszystkich stron, widoczny brak części dokumentu, niektóre wady formalne, etc.), a także wydaje się, że częściowo niekompletność w uproszczeniu określana niekompletnością merytoryczną - tylko nie takim zakresie, w jakim doszło do zmiany wykazu w rozpoznawanym sporze. Tutaj można rozważać czy zasadnym byłoby, w niektórych bardzo specyficznych stanach faktycznych, skorzystanie z tego trybu do ostatecznego rozstrzygnięcia zgodności oferty z OPZ, jeżeli w treści dokumentu brak jest wymaganej informacji (np. złożono kartę katalogową ze standardowym urządzeniem, którego model spełnia wymagania SW Z, gdzie nie ma oznaczenia wymiaru danego elementu, ponieważ zamawiający żądał dodatkowych informacji, których nie ma w standardowej/ u​ proszczonej karcie katalogowej)” [Prawo zamówień publicznych. Komentarz, art. 107 PrZamPubl, red. M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, M. Matusiak, Warszawa 2022 r., Legalis]. Zdaniem Krajowej Izby Odwoławczej w niniejszej sprawie w żadnej mierze nie doszło ani nie mogło dojść do zmiany oferty. Zdecydowanie nie mamy do czynienia z sytuacją zaoferowania przedmiotu oferty zgodnego z warunkami zamówienia w miejsce przedmiotu oferty niezgodnego z tymi warunkami po upływie terminu składania ofert, ponieważ przedmiot oferty się w żadnej mierze nie zmienił. Żaden parametr wskazany w Załączniku nr 2a nie zmienił się. Przepis art. 107 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył przedmiotowych środków dowodowych lub złożone przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zamawiający był uprawniony do wezwania odwołującego do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, których brak zamawiający mógł stwierdzić. Wskazać bowiem należy, że z załącznika nr 2a wynika zakres przedmiotowy oferty, odwołujący potwierdził wszystkie parametry wymagane przez zamawiającego, natomiast złożony przedmiotowy środek dowodowy Infotech był niekompletny w tym sensie, że w jego treści nie znalazły się wszystkie informacje wymagane przez zamawiającego, co wprost przesądza o tym, że dokument ten nie był kompletny. Niezasadne jest też w ocenie Izby twierdzenie zamawiającego, że złożone przez odwołującego oświadczenie producenta, wystawione z datą po terminie składania ofert (​ w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień), jest dokumentem niepotwierdzającym spełnienie warunków przedmiotowych i musi potwierdzać (treść tego oświadczenia) stan na dzień złożenia oferty. Zdaniem Izby, z żadnego przepisu ustawy Pzp nie wynika taka okoliczność. Co istotne, wymagające podkreślenia, to fakt, że w przedmiotowym postępowaniu odwołujący złożył zamawiającemu prawidłowo wypełniony załącznik nr 2a, w którym potwierdzone zostały wszystkie parametry wymagane przez zamawiającego, a jedyną wadą było niezłożenie kompletnego przedmiotowego środka dowodowego (dokumentu Infotech). Tym samym jego uzupełnienie było jak najbardziej uprawnione i dopuszczalne. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:……………………… …