Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 315/22 WYROK z dnia 28 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Anna Kuszel-Kowalczyk Przewodniczący Monika Kawa - Ogorzałek Członkowie: Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 23 lutego 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 lutego 2022 r. przez wykonawcę Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie przy udziale wykonawcy POLAQUA sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego - Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwudziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie działającego przez Oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad w Lublinie kwotę 3 600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych i 00/100 groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 315/22 Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Lublinie, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. poz. 2021, poz. 1129), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów, Kock (początek obwodnicy) - Lubartów węzeł „Lubartów Północ”, odcinek 1: Obwodnica Kocka i Woli Skromowskiej (dobudowa drugiej jezdni) długość, ok. 7.839 km”, numer referencyjny: O.LU.D-3.2410.1.2021.af. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 6 sierpnia 2021 r., pod numerem 2021/S 151-398773. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 7 lutego 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Mota-Engil Central Europe S.A. z siedzibą w Krakowie, zwany dalej „Odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 252 ust. 1 w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Polaqua sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia z postępowania tego Wykonawcy, mimo że Wykonawca ten w wyniku co najmniej niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd, a co miało istotny wpływ na decyzję o wyborze oferty najkorzystniejszej, a przy tym Wykonawca ten nie dokonał skutecznie czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, 2) art. 252 ust. 1 w związku z art. 109 ust. 1 pkt 7 i ust. 2 i 3 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez Polaqua sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechanie wykluczenia z postępowania tego Wykonawcy, mimo że Wykonawca ten z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu nie wykonał lub wykonał nienależycie inną, wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wnosił o przeprowadzenie dowodu z załączonych do odwołania dokumentów: 1) odpowiedzi Gminy Miasta Szczecin z 29 września 2021 r. udzielonej w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, 2) oświadczenia Gminy Miasta Szczecin z 6 sierpnia 2020 r. o naliczeniu kar umownych wraz z wezwaniem Polaqua sp. z o.o. do zapłaty, 3) oświadczenia Gminy Miasta Szczecin z 7 sierpnia 2020 r. o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358 z 28 września 2017 r. zawartej z Polaqua sp. z o.o. 4) oświadczenia Gminy Miasta Szczecin z 12 marca 2021 r. o wezwaniu Polaqua sp. z o.o. do zapłaty kar umownych, wszystkich na okoliczność niewykonania i nienależytego wykonania przez Polaqua sp. z o.o. z przyczyn leżących po jej stronie, w znacznym stopniu lub zakresie istotnych zobowiązań wynikających z umowy zawartej przez Polaqua sp. z o.o. z Gminą Miasto Szczecin nr CRU/17/0003358 z dnia 28 września 2017 r., której przedmiotem była „Budowa szkoły podstawowej w rejonie ulic Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie”, a co doprowadziło do odstąpienia od umowy i dochodzenia przez Gminę Miasto Szczecin roszczeń od Polaqua sp. z o.o. z tytułu naprawienia szkody. Uzasadnienie odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający, Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, działający przez Oddział w Lublinie, prowadzi postępowanie w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego na wykonanie inwestycji pn. Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów, Kock (początek obwodnicy) - Lubartów węzeł „Lubartów Północ”, odcinek 1: Obwodnica Kocka i Woli Skromowskiej (dobudowa drugiej jezdni) długość, ok. 7.839 km”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 6 sierpnia 2021 r., numer 2021/S 151-398773. Dalej Odwołujący podał, że działając w oparciu o art. 109 ust. 2 Pzp, Zamawiający określił w postanowieniu 9.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia - Instrukcji dla Wykonawców, iż wykluczy tych wykonawców, którzy dopuszczą się czynów określonych m.in. w art. 109 ust. 1 pkt 7 i pkt 10 Pzp. Użyte w ust. 1 tego przepisu słowo „może” oznacza, iż Zamawiający miał możliwość zastrzeżenia konieczności wykluczenia wykonawcy w przypadku zaistnienia w stosunku do niego którejkolwiek w sytuacji opisanych w tej jednostce redakcyjnej. Jednak w przypadku, gdy Zamawiający zdecydował się już na takowe zastrzeżenie, stał się on już prawnie zobligowany do wykluczenia wykonawcy wobec którego ziszczą się jedna lub więcej przesłanek wymienionych w art. 109 ust. 1 Pzp, wskazanych w ogłoszeniu lub dokumentach zamówienia jako podstawy wykluczenia (por. wyrok KIO z 26 lipca 2021 r., KIO 1804/21, wyrok KIO z 23 marca 2018 r., KIO 434/18). Odwołujący wskazał, że Polaqua sp. z o.o. (dalej „Polaqua”) biorąc udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, na wykonanie inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)” złożyła na formularzu Jednolitego 4 Europejskiego Dokumentu Zamówienia oświadczenie, iż nie zaistniała wobec niej sytuacja, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inna porównywalna sankcja w związku z tą wcześniejszą umową. Oświadczenie identycznej treści Polaqua złożyła również w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący podał, że w niniejszym postępowaniu, Polaqua złożyła również na formularzu JEDZ oświadczenie, iż nie była winna poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw do wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji ani nie zataiła tych informacji. Dalej Odwołujący podał, że oświadczenie złożone przez Polaqua w postępowaniu dotyczącym odcinka S1 Kosztowy - Bieruń (odcinek 1 /B) dotyczące braku nienależytego wykonania wcześniejszej umowy jest oświadczeniem nieprawdziwym i wprowadzającym Zamawiającego w błąd, co jednoznacznie stwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w, wydanym w trzyosobowym składzie, wyroku z 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21). Odwołujący wskazał, że Izba ustaliła w przywołanym wyżej orzeczeniu, że Polaqua: a. z przyczyn leżących po jej stronie, b. w znacznym stopniu lub zakresie, c. nie wykonała lub nienależycie wykonała istotne zobowiązanie, wynikające z umowy zawartej przez tego wykonawcę z Gminą Miasto Szczecin nr CRU/17/0003358 z dnia 28 września 2017 r., a której przedmiotem była „Budowa szkoły podstawowej w rejonie ulic Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie”, a przy tym wprowadziła ona Zamawiającego w błąd nieprawdziwą informacją mającą wpływ na rozstrzygnięcia Zamawiającego, bezzasadnie zakreślając w części III.C JEDZ odpowiedź „NIE”. Odwołujący podkreślił, że wyrokiem tym Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła w całości odwołanie Polaqua wobec decyzji Zamawiającego w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej i wykluczeniu tego wykonawcy z postępowania. W uzasadnieniu orzeczenia Izba wskazała, iż dokonane przez Zamawiającego wykluczenie Polaqua z postępowania było czynnością prawidłową i znajdowało ono swoją podstawę zarówno w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawa Pzp jak i w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Odnośnie zarzutu nr 1 Odwołujący wskazał, że Izba w rzeczonym wyroku z 13 grudnia 2021 r. stwierdziła, że obowiązkiem Polaqua było zaznaczenie w treści oświadczenia składanego w formie JEDZ odpowiedzi „TAK” na pytanie zawarte w części III sekcja C, zważywszy na sposób wykonania przez tego wykonawcę umowy obejmującej budowę szkoły podstawowej w Szczecinie. Co istotne, Izba podjęła powyższe ustalenia uwzględniając okoliczność, że między Polaqua a Gminą Miasto Szczecin istniał i istnieje spór co do przyczyn niewykonania umowy, który do dnia dzisiejszego nie został rozstrzygnięty 5 orzeczeniem sądu powszechnego. Odwołujący wskazywał, że wbrew temu co twierdzi Polaqua w piśmie do Zamawiającego z 13 grudnia 2021 r. (złożonym po ogłoszeniu ww. wyroku), ani treść pytania III.C w JEDZ, ani treść instrukcji wypełniania JEDZ wydanej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, ani też fakt zmiany treści art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp względem treści art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, nie wywołują żadnych wątpliwości co do sposobu udzielania odpowiedzi na pytanie zawarte w punkcie III.C JEDZ. Jest oczywiste, iż, zważywszy okoliczności niewykonania umowy w Szczecinie, Polaqua bezzasadnie zaznaczyła odpowiedź „NIE” i to zarówno w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącym budowy drogi S1 jak i pierwotnie w niniejszym postępowaniu. Odwołujący wskazał, że to w jaki sposób wykonawca ma obowiązek udzielić odpowiedzi na rzeczone pytanie nigdy nie budziło wątpliwości Odwołującego i przeważającej liczby innych wykonawców startujących w przetargach publicznych, a przecież wiadomym jest, iż spora ich część, jak nie większość, toczy czasem spory z publicznymi inwestorami co do przyczyn nienależytego wykonania zamówień. Wbrew „niejasnościom”, które Polaqua dostrzega w tej materii i które wyartykułowała na stronach 9 i następnych pisma z 13 grudnia 2021 r., sposób postępowania przy odpowiedzi na pytanie zawarte w punkcie III.C JEDZ jest klarowny. W najbardziej zwięzły i jasny sposób aspekt ten ujęła KIO w przywoływanym już wyroku z 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21). Izba dokonała podziału przesłanek zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp na: a. przesłanki obiektywne tj.: i. czy doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania umowy, ii. czy owo nienależyte wykonanie umowy lub jej niewykonanie dotyczyło znacznego stopnia/zakresu umowy, czy dotyczyło istotnego zobowiązania, iii. czy miało miejsce złożenie przez jedną ze stron oświadczenia o odstąpieniu od umowy (jej wypowiedzeniu) lub czy strona czująca się poszkodowana wezwała kontrahenta do zapłaty odszkodowania czy kosztów wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady, b. przesłankę subiektywną tj.: i. czy ww. okoliczności zaistniały z przyczyn leżących po stronie zamawiającego czy wykonawcy. Odwołujący wskazał, że udzielając odpowiedzi w zakresie przesłanek obiektywnych wykonawca może udzielić odpowiedzi ostrych, kategorycznych, w systemie 0-1, o treści „TAK” albo „NIE”. Zaistnienie tych przesłanek (bądź jego brak) nie zależy od subiektywnego przekonania wykonawcy co do źródeł faktu niewykonania bądź nienależytego wykonania umowy. Może ono zostać również łatwo zweryfikowane przez osoby trzecie nie uczestniczące w wykonywaniu danej inwestycji, nie znające całokształtu okoliczności sprawy. Ponadto Odwołujący wskazał Krajowa Izba Odwoławcza w ww. orzeczeniu, trafnie wskazała, że Polaqua odpowiadając na pytanie znajdujące w punkcie III.C JEDZ w kontekście wykonywania umowy na budowę szkoły zawartej z Gminą Miastem Szczecin, powinna w odniesieniu do okoliczności obiektywnie stwierdzalnych udzielić trzykrotnie odpowiedzi „TAK”. Odwołujący podkreślił, że Izba zasadnie dostrzegła, iż istnienie tych okoliczności zostało zresztą przyznane przez Wykonawcę w składanych Zamawiającemu wyjaśnieniach i w toku postępowania odwoławczego, było zatem bezsporne. Zatem: a. bezsporne było, iż nie doszło do wykonania umowy w całości; przedmiot umowy został wykonany w 43% (informacja pochodząca od Polaqua), zaawansowanie finansowe w chwili zakończenia robót wynosiło 37%, b. bezsporne było, iż niewykonanie umowy dotyczyło istotnego świadczenia Wykonawcy; nie wykonał on bowiem części projektów (§ 3 ust. 12 umowy), nie wykonał on większości zleconych mu robót budowlanych, nie został wybudowany przez niego w całości obiekt budowlany (m.in. nie wykonał on w ogóle zadaszenia sali sportowej), Wykonawca nie uzyskał pozwolenia na użytkowanie (§ 1 ust. 2 pkt 2 i 3 umowy), c. bezsporne było, że obie strony złożyły oświadczenia woli o odstąpieniu od umowy; Miasto Szczecin w dniu 7 sierpnia 2020 r., a Wykonawca w dniu 22 września 2020 r., d. bezsporne było, iż w pismem z 6 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin wezwała Polaqua do zapłaty kwoty w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł tytułem kar umownych z tytułu naruszenia obowiązków związanych z podwykonawcami, z tytułu opóźnień w przekazaniu aktualizacji osób zatrudnionych na umowę o pracę oraz z tytułu nienależytego wykonania umowy skutkującej odstąpieniem. Dalej Odwołujący podkreślił, że w przywoływanym wyroku z 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21) Izba wskazała, iż udzielenie odpowiedzi twierdzącej co do choć jednej okoliczności obiektywnej, obliguje wykonawcę do udzielenia odpowiedzi „TAK” w stosunku do całego pytania zawartego w punkcie III.C JEDZ. Wykonawca powinien postąpić w ten sposób również w sytuacji, w której uważa, iż przyczyny nienależytego wykonania umowy / jej niewykonania, odstąpienia od niej itd. spowodowane są w części a nawet w całości okolicznościami leżącymi po stronie zamawiającego. W takim wypadku, zadaniem wykonawcy jest je szczegółowo wskazać tak, ażeby zamawiający mógł dokonać oceny w zakresie przesłanki wykluczenia wykonawcy z art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Ponadto Odwołujący podkreślił, że z rzeczoną tezą zbieżna jest treść Instrukcji Wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia, opublikowana na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych ( publicznychregulacje/prawo-krajowe/jednolity-europejski-dokument-zamowienia). Instrukcja ta na stronach 44 i 45 nakazuje interpretować treść pytania zamieszczonego w JEDZ zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Zatem przy uwzględnieniu, iż niewykonaniem lub 7 nienależytym wykonaniem powinna (dla zaistnienia konieczności udzielenia odpowiedzi twierdzącej) być objęta istotna część przedmiotu umowy. Z kolei „nieprawidłowości w zakresie realizacji”, o których mowa w prawej kolumnie tabeli, odnosić należy do obiektywnej kategorii niewykonania przedmiotu umowy lub jego niewłaściwego wykonania. Instrukcja identycznie jak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 13 grudnia 2021 r. - nakazuje, ażeby w przypadku zaistnienia takiego stanu, wykonawca podał „szczegółowe informacje na temat”. Zatem, każdy starannie działający wykonawca znalazłszy się w miejscu Polaqua, bazując li tylko na pouczeniu wynikającym z instrukcji, nie miałby wątpliwości, iż, w kontekście niewykonanej w całości szkoły w Szczecinie, powinien w odpowiedzi na pytanie III.C JEDZ zaznaczyć kratkę „TAK”, a następnie przekazać szczegółowe informacje na temat sposobu spełniania świadczeń przez obie strony (w tym oczywiście, jeżeli takie by zaistniały zdaniem Polaqua również te obciążające inwestora). Odwołujący wskazał, że powyższe tezy nie mają charakteru nowości; stanowisko zbieżne z tym pochodzącym z wyroku KIO z 13 grudnia 2021 r., zarówno Izba jak i doktryna prawa prezentowały już wcześniej (uchwalenie nowej ustawy Prawo zamówień publicznych nie zdezaktualizowało tych tez): w przypadku omawianej przesłanki wykluczenia, niezależnie od tego, kto przyczynił się do przedwczesnego rozwiązania umowy i z czyjej winy nastąpiła ta okoliczność, wykonawca ma obowiązek potwierdzić w JEDZ sam fakt wcześniejszego rozwiązania umowy. Taki wniosek wypływa z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2019 r. (KIO 80/19): „Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: «czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?» należało odpowiedzieć twierdząco. Izba podkreśla, że twierdząca odpowiedź na przytoczone wyżej pytanie nie jest uzależniona od faktu, iż do przedwczesnego rozwiązania umowy doszło z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z winy wykonawcy. Pytanie dotyczy wyłącznie obiektywnego zdarzenia polegającego na wcześniejszym rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji odwołujący, który udzielił negatywnej odpowiedzi na tak zadane pytanie, wprowadził zamawiającego w błąd”. Jak wynika z powyższego wyroku, wykonawca powinien w JEDZ zawsze potwierdzić fakt wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeżeli okoliczność ta nie wynikała z jego winy, w innym bowiem przypadku wystąpi wobec niego kolejna przesłanka wykluczenia, określona w art. 24 ust. 1 pkt 16 p.z.p., związana z wprowadzeniem zamawiającego w błąd” zob. I. SkubiszakKalinowska [w:] E. Wiktorowska, I. Skubiszak-Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 24. Odwołujący podkreślił, iż Polaqua co najmniej na skutek niedbalstwa przedstawiła, zarówno w postępowaniu o udzielenie Zamówienia publicznego prowadzonego przez Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Katowicach, na wykonanie inwestycji pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, jak i w niniejszym postępowaniu, nieprawdziwą informację wprowadzająca Zamawiającego w błąd, a co do braku zaistnienia wobec tego Wykonawcy okoliczności określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 w odniesieniu do umowy zawartej w dniu 28 września 2017 r. nr CRU/17/0003358 z Gminą Miastem Szczecin na wykonanie inwestycji pn. „Budowa szkoły podstawowej w rejonie ulic Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego w procedurze zaprojektuj i wybuduj”. Odwołujący skonkludował, powyższe, że Zamawiający niegodnie z prawem zaniechał wykluczenia Polaqua z postępowania i niezasadnie dokonał wyboru oferty tego wykonawcy, czym naruszył art. 252 ust. 1 w związku z art. 109 ust. 1 pkt 10 i ust. 2 i 3 Pzp. Odwołujący stwierdził, że zapewne przyczyną naruszenia przez Zamawiającego ww. przepisów była, dokonana przez Polaqua pismem datowanym na 13 grudnia 2021 r. próba (nieskuteczna - o czym dalej) udowodnienia Zamawiającemu, iż Wykonawca ten spełnił łącznie przesłanki wskazane w punktach 1-3 ust. 2 art. 110 Pzp, a zatem, że dokonał on tzw. self-cleaningu, samooczyszczenia. Niemniej, zarówno treść wyjaśnień Polaqua zawarta w piśmie opatrzonym datą 13 grudnia 2021 r. jak przede wszystkim kontekst, w którym owe wyjaśnienia zostały przedłożone Zamawiającemu, dyskwalifikują tę czynność jako spełniającą warunki skutecznego self-cleaningu. Odwołujący podkreślił, że immanentnym warunkiem do uznania czynności Wykonawcy za spełniające warunki z art. 110 ust. 2 Pzp jest świadomość i wiedza Wykonawcy co do tego, iż naruszył on wcześniej jakiś przepis ustawy, jak również jego otwarte przyznanie, że dopuścił się on któregokolwiek z czynów stanowiących przesłankę do wykluczenia z postępowania. Zarówno w doktrynie prawa jak i orzecznictwie KIO aspekt ten jest akcentowany szczególnie silnie i wyjątkowo jednolicie: „Wykonawca powinien zatem w pierwszej kolejności wskazać, że zaistniała wobec niego podstawa wykluczenia z postępowania” (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2021, art. 110). Podobnie wskazuje I. Skubiszak-Kalinowska [w:] E. Wiktorowska, I. Skubiszak-Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020,: „żeby skorzystać z self-cleaningu wykonawca musi przyznać się do deliktu. Jeśli temu zaprzecza, to jego oświadczenie o samooczyszczeniu jest niewiarygodne”. Taki pogląd został zaprezentowany w szczególności w orzeczeniu KIO z 3 lutego 2017 r. (KIO 139/17), w myśl którego: „przechodząc do drugiej kwestii, z uwagi na tak istotny stopień nienależytego wykonania umowy, czyli uwzględniając ustaloną i ocenioną w 9 powyższy sposób przez Izbę wagę i szczególne okoliczności, Zamawiający słusznie uznał, że Konsorcjum nie wykazało, że w ramach tzw. samooczyszczenia podjęło wystarczające działania dla przywrócenia statusu rzetelnego wykonawcy. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że warunkiem sine qua non takiej procedury jest uznanie przez przyznanie przez wykonawcę faktu, że popełnił delikt, którego ma dotyczyć samooczyszczenie. Tymczasem Konsorcjum, zarówno w toku postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, jak i przed Izbą, konsekwentnie kwestionowało, że znalazło się w sytuacji, o której mowa w hipotezie art. 24 ust. 5 pkt 5 Pzp. Już z tego powodu oświadczenia o podjętych działaniach dla przywrócenia rzetelności należy uznać za niewiarygodne”. Podobnie wskazała KIO w orzeczeniu z 28 września 2018 r., (KIO 1797/18): „Aby skorzystać z self-cleaningu, wykonawca w pierwszej kolejności musi przyznać się do deliktu. Po pierwsze, na tym polega procedura (wykonawca przyznaje, że przesłanki wykluczenia istnieją, ale obecnie i na przyszłość się poprawił), po drugie - w przeciwnym wypadku trudno wadliwe działanie przeanalizować i skorygować”. Odwołujący wskazał, że tymczasem zarówno treść oświadczeń Polaqua jak i kontekst, którym zostały one złożone dowodzą, iż wykonanie czynności określonych w art. 110 ust. 2 Pzp ma charakter pozorny, nierzeczywisty, nakierowany jedynie na uniknięcie wykluczenia z postępowania, bez zamiaru dokonania rzeczywistych zmian mających wykluczyć lub znacząco zminimalizować w przyszłości ryzyko wprowadzenia zamawiających w błąd poprzez przekazywanie im nieprawdziwych informacji lub zatajanie niewygodnych faktów. O powyższym świadczy konsekwentnie prezentowane przez Polaqua stanowisko, iż nie ziściła się wobec tego wykonawcy ani przesłanka wykluczenia wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, ani wskazana w art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp. Odwołujący podkreślił, że Wykonawca ten w piśmie datowanym na 13 grudnia 2021 r. stara się przekonać Zamawiającego szeroko rozbudowanymi wywodami, że przyczyny niewykonania umowy z Miastem Szczecin leżą w całości po stronie inwestora, ale też przede wszystkim stwierdza wprost, że „W tym stanie rzeczy sposób, jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w niniejszym Postępowaniu był w ocenie Spółki prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień publicznych” (s. 9). Dalej, Polaqua poszukuje przyczyn takiego a nie innego wypełnienia odpowiedzi na pytanie III.C JEDZ w zmianie interpretacji przepisów wynikającej z opublikowaniem przez UZP nowej instrukcji wypełniania JEDZ (a co jest oczywiście bezpodstawne) oraz w wyroku KIO z 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21), który rzekomo miałby stać w sprzeczności z tą instrukcją (co nie jest prawdą). Wykonawca ten zatem do instytucji samooczyszczenia podchodzi koniunkturalnie, unika - niezbędnego w celu uznania samooczyszczenia za czynność skuteczną - przyznania się, iż w istocie prawdziwym powodem nie wskazania w odpowiedzi III.C JEDZ okoliczności niewykonania umowy w Szczecinie był zamiar uniknięcia wyjaśniania Zamawiającemu złożonych przyczyn tego stanu rzeczy i odnoszenia się do (a jak wynika z 10 dołączonej do odwołania korespondencji pochodzącej od Gminy Miasta Szczecin) bardzo poważnych i uprawdopodobnionych) zarzutów inwestora co do tego iż niewykonanie umowy było spowodowane winą Polaqua. O tym jakiego ryzyka Wykonawca mógł uniknąć zatajając niewygodne dla niego fakty, świadczy zresztą treść uzasadnienia wyroku KIO z 13 grudnia 2021 r. w którym Izba potwierdziła zasadność wykluczenia Polaqua z postępowania przez GDDKiA Oddział w Katowicach nie tylko ze względu na przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp, ale też na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący podniósł, że Polaqua zresztą nie ukrywa, iż przyczyną podjęcia czynności selfclearingu był „zapadły w dniu 13 grudnia wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie odwołania spółki pod sygnaturą KIO 3467/21” (s. 16), a z którego ustaleniami się nie zgadza. Dalej Wykonawca, szczerze przyznaje, iż celem podjęcia szeregu działań naprawczych było uniknięcie sytuacji w której rzetelność Polaqua będzie kwestionowana, nie zaś po to ażeby kolejni zamawiający nie byli nigdy wprowadzani w błąd co do okoliczności wykonania wszystkich zamówień publicznych zgodnie z prawem i treścią łączących Wykonawcę z poszczególnymi inwestorami umów. Zatem, działania które Polaqua przedstawiła w piśmie z 13 grudnia 2021 r., a które mają na celu jedynie uniknięcie wykluczenia z postępowania, nie mogą być utożsamiane z czynnościami, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, co powoduje niemożliwość zaniechania przez Zamawiającego wykluczenia Polaqua (art. 110 ust. 3 Pzp a contario). Na potwierdzenie powyższego, Odwołujący przytoczył, obrazujący problem wyrok KIO z 27 sierpnia 2019 r. (KIO 1576/19): „Odwołujący polemizuje z wnioskami Zamawiającego, wykazując zasadność przyjętych przez siebie wniosków. Nie można zatem przeprowadzać skutecznie procedury self-cleaningu w sytuacji, gdy wykonawca nie przyznaje okoliczności stanowiących podstawę do podjęcia działań naprawczych. A z taką właśnie sytuacją mamy do czynienia w analizowanym stanie faktyczny. Z treści pisma z dnia 22 lipca 2019 r. wynika, że Odwołujący powołuje się na procedurę samooczyszczenia «na wszelkie wypadek». Nie ma takiej konstrukcji samooczyszczenia w ustawie Pzp”. Odwołujący zarzucał ponadto, iż Polaqua podjęła czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp zbyt późno, a co sprawia, że również z tej przyczyny nie odniosły one skutku w postaci możliwości uniknięcia wykluczenia z postępowania. Ustawa literalnie nie określa terminu, w ciągu którego wykonawca zobowiązany jest wszcząć procedurę samooczyszczenia. Niemniej, cel dla którego ustanowiono tę instytucję, jak również jej wyjątkowy charakter względem zasady wykluczania z postępowania wykonawców naruszających przepisy prawa, nakazuje przyjąć, iż czynności self-cleaningu jeżeli mają być uznane za rzeczywiste, a nie podjęte pozornie jedynie dla wywołania skutku w postaci uniknięcia wykluczenia z postępowania, powinny zostać wszczęte z własnej inicjatywy wykonawcy, niezwłocznie po dostrzeżeniu uchybień, nie zaś na skutek wezwań zamawiającego bądź zdarzeń istotnie zwiększających ryzyko wykluczenia - w szczególności ogłoszenia wyroków KIO. Jak wskazał J. E. Nowicki [w:] M. Kołecki, J. E. Nowicki, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. IV, Warszawa 2019, art. 24 (teza wydana w oparciu o stan prawny wynikający z poprzedniej ustawy Prawo zamówień publicznych, niemniej zachowująca w pełni swą aktualność): „to wykonawca ma wystąpić z inicjatywą samooczyszczenia i przedstawić zamawiającemu dokumenty dające mu podstawę do odstąpienia od obowiązku wykluczenia tego wykonawcy. Procedura wskazana w art. 24 ust. 8 p.z.p. służy dobrowolnemu naprawieniu szkody - wykonawca winny wprowadzenia w błąd musi się do tego przyznać, zanim fakt ten uświadomi sobie zamawiający”. Odwołujący stwierdził, że z tego względu za bezskuteczne winno uznać się sięgnięcie przez Polaqua do instytucji samooczyszczenia nie z nieprzymuszonej woli naprawiania wadliwej praktyki wypełniania JEDZ wprowadzającej zamawiających w błąd, lecz na skutek ogłoszenia przez tut. Izbę w wyroku w sprawie o sygnaturze KIO 3467/21. Co więcej, szersze spojrzenie na kwestię tzw. self-clearingu, dokonane z uwzględnieniem zamysłu jaki towarzyszył autorom tej instytucji i celu do jakiego została ona powołana, nakazuje przyjąć, iż samooczyszczenie nie powinno w ogóle być dopuszczalne w postępowaniu, w którym wykonawca naruszył już przepisy prawa. Jak wskazano w doktrynie (I. Skubiszak-Kalinowska [w:] E. Wiktorowska, I. Skubiszak-Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2020, art. 24): „W przypadku przesłanki wykluczenia z pkt. 17 art. 24 ust. 1 ustawy pzp słusznym wydaje się uznanie, że dopuszczalność samooczyszczenia «aktualizuje się» dopiero w kolejnym postępowaniu, dopiero bowiem w przypadku kolejnego postępowania fakt istnienia podstawy wykluczenia jest już wykonawcy znany (wykonawca został wykluczony w innym postępowaniu i ciąży na nim opinia wykonawcy przedstawiającego zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd). (...) «Self-cleaning» nie może mieć odniesienia w sytuacji, w której Zamawiający dowiaduje się od podmiotu trzeciego o zamieszczeniu przez wykonawcę w ofercie nieprawdziwych informacji a dodatkowo wykonawca zaprzecza spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 24 ust 1 pkt 17. Wypaczałoby to całkowicie cel i sens przedmiotowej instytucji” (wyrok SO w Gdańsku z 9.04.2019 r., XII Ga 206/19)”. Koncepcja ta wydaje się ze wszech miar słuszna; stworzenie procedur mających zapobiec przyszłym nadużyciom, ich wdrożenie i przede wszystkim analiza ich działania w praktyce wymaga czasu. Ocena ta powinna zatem zostać dokonana już na gruncie kolejnych postępowań. W tym stanie Odwołujący podkreślił, że Zamawiający niezgodnie z przepisami prawa oraz sprzecznie z funkcją dla której ustawodawca stworzył tzw. self-clearing, przyjął iż Polaqua skutecznie dokonała w ramach niniejszego postępowania czynności, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. Wskazuje na to zarówno sama treść oświadczeń tego Wykonawcy zawarta w piśmie z 13 grudnia 2021 r., jak również kontekst i termin w jakim ostało ono złożone. Odnośnie drugiego zarzutu Odwołujący wskazał co następuje: Na wstępie uzasadnienia zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia przez Zamawiającego Polaqua z postępowania z uwagi na niewłaściwe wykonanie wcześniejszej umowy o zamówienie publiczne, podkreślić należy, iż Wykonawca ten nie objął procedurą samooczyszczenia okoliczności i skutków nienależytego wykonania / niewykonania umowy o budowę szkoły podstawowej w Szczecinie (art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp). Procedura ta odnosi się tylko do konsekwencji wprowadzenia Zamawiającego w błąd nieprawdziwą informacją (art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp). Świadczy o tym brak przedstawienia przez Polaqua jakichkolwiek środków, rozwiązań, procedur itp. nakierowanych na uniknięcie w przyszłości ryzyka nieprawidłowego wykonywania umów o roboty budowlane. Na stronie 13 (dolna część strony) zmodyfikowanego oświadczenia złożonego przez Polaqua na formularzu JEDZ w dniu 13 grudnia 2021 r., Wykonawca ten zresztą wprost wskazuje, iż nie przedsięwziął w tym zakresie żadnych środków. Odwołujący podkreślił, że okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla oceny zasadności drugiego zarzutu niniejszego odwołania. Obowiązkiem Zamawiającego była ocena czy względem Polaqua zachodzi przesłanka wykluczenia z postępowania, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, a ocena to winna zostać wykonana osobno od ustaleń w przedmiocie kwestii wykluczenia Polaqua z postępowania z uwagi na wprowadzanie Zamawiającego w błąd i kwestii prób samooczyszczania się tego Wykonawcy od skutków tego czynu. Odwołujący ocenił, że dokonana przez Zamawiającego ocena w tym zakresie była wadliwa. Odwołujący stwierdził, że jej wynik budzi daleko idące zdziwienie, albowiem Zamawiający dysponował takim samym materiałem dowodowym dotyczących okoliczności niewykonania przez Polaqua umowy z Gminą Miasto Szczecin na budowę szkoły podstawowej, jakim dysponował zamawiający Generalny Dyrektor Dróg Krajowych Oddział w Katowicach (analizujący ten materiał w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na budowę drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B), a który to zamawiający podjął decyzję o wykluczeniu Polaqua postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący wskazał, że niezwykle ważną kwestią dla rozstrzygnięcia zasadności niniejszego zarzutu jest jednak treść wyroku i jego uzasadnienia, a który Krajowa Izba Odwoławcza wydała w dniu 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21). Izba - co należy podkreślić - analizując te same dowody, które oceniał (powinien oceniać) Zamawiający w niniejszym postępowaniu, nie miała wątpliwości, że Polaqua z przyczyn leżących po jej stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonała lub wykonała nienależycie istotne zobowiązania wynikającego z umowy zawartej w dniu 28 września 2017 r. między Polaqua a Gminą Miasto Szczecin, a której przedmiotem była „Budowa szkoły podstawowej w rejonie ulic Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie”, a co doprowadziło do odstąpienia od umowy. W ww. wyroku Izba rozważała zarówno zaistnienie przesłanek obiektywnych zawartych w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp (czy doszło do nienależytego wykonania lub niewykonania umowy, czy owo nienależyte wykonanie umowy lub jej niewykonanie dotyczyło znacznego stopnia/zakresu umowy, czy 13 dotyczyło istotnego zobowiązania, czy miało miejsce złożenie przez jedną ze stron oświadczenia o odstąpieniu od umowy (jej wypowiedzeniu) lub czy strona czująca się poszkodowana wezwała kontrahenta do zapłaty odszkodowania czy kosztów wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady) - co z uwagi na oczywistość i bezsporność tych okoliczności odbyło się niemalże automatycznie - ale też oceniała kluczową kwestię o charakterze subiektywnym, ocennym, tj. czy wystąpienie ww. zdarzeń było spowodowane zawinionym działaniem lub zaniechaniem stron, a jeśli tak - w jakim stopniu. Odwołujący wskazał, że przedmiotowym analizom poddany został dość szeroki materiał dowodowy, w postaci m.in. odpisu pozwu złożonego przez Polaqua przeciwko inwestorowi, jak również (mimo że Gmina Miasto Szczecin nie uczestniczyła w żadnej roli w tym postępowaniu) obszerną dokumentację pochodzącą od tego ostatniego, m. in. niezwykle rozbudowane faktograficznie oświadczenie Gminy Miasta Szczecin o odstąpieniu od umowy z 7 sierpnia 2020 r. Odwołujący wskazał, że specyfika postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, odznaczająca się szybkością i zwięzłością postępowania dowodowego, jak również fakt, iż okoliczności niewykonania przez Polaqua umowy zawartej z Gminą Miasto Szczecin mają bardzo szeroki i złożony charakter (por. oświadczenie inwestora z 7 sierpnia 2020 r.), a Odwołujący nie był stroną tamtej umowy i wynikającego z niej sporu, sprawiają, że Odwołujący nie jest w stanie przedłożyć wszystkich dowodów (w szczególności ekspertyz technicznych, korespondencji między stronami itd.), że zawinione przyczyny braku wybudowania budynku szkoły leżą w całości po stronie Polaqua. Zasadniczo wiążącym ustaleniem w tej sprawie będzie dopiero prawomocny wyrok sądu powszechnego (albo nawet Sądu Najwyższego), który niemniej zważywszy na stopień skomplikowania sprawy, złożoność i ilość dowodów do przeprowadzenia (w tym opinii biegłych, zeznań świadków) może zostać wydany nawet w latach 30. tegoż wieku. Niemniej, Odwołujący wskazał, że przedkładany w załączeniu do niniejszego odwołania materiał dowodowy w szczególności w postaci oświadczenia Gminy Miasta Szczecin z 7 sierpnia 2020 r. o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358, istotnie uprawdopodabnia, ze względu na wyczerpujący i profesjonalnie wykonany opis sprawy i jego wiarygodną treść, tezę, iż jedyną albo przeważającą przyczyną niewykonania i nienależytego wykonania umowy był zawinione działania lub zaniechania Polaqua. Odwołujący zgodził się z ustaleniem Krajowej Izby Odwoławczej zawartym w przytaczanym wielokrotnie w odwołaniu orzeczeniu z 13 grudnia 2021 r., przydającym prawną doniosłość chronologii składania przez strony oświadczeń o odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358. To inwestor złożył to oświadczenie jako pierwszy - w dniu 7 sierpnia 2021 r. - bardzo szeroko i skrupulatnie je uzasadniając. W tym stanie istnieje spore prawdopodobieństwo, że oświadczenie Polaqua z 22 września 2022 r. nie było uzasadnione ani w świetle stanu 14 faktycznego na tej budowie ani stanu prawnego, zaś było jedynie instrumentem budowy strategii procesowej w zbliżającym się sporze z inwestorem. Słusznie ponadto KIO w rzeczonym wyroku konstatuje, iż ani skuteczność i ani zasadność odstąpienia dokonanego przez Miasto Gminę Szczecin (podkreślając, że dokonanego w pierwszej kolejności) nie została zakwestionowana przez sąd powszechny. Choć w praktyce oczywiście nie było możliwe rozpoznanie takiej sprawy w ciągu kilku tygodni, nie zmienia to faktu, iż odstąpienie od umowy przez inwestora niesie za sobą domniemanie faktycznie niewykonania lub nienależytego wykonania umowy przez wykonawcę, a co ma doniosłe znaczenie do rozstrzygnięcia niniejszego postępowania odwoławczego. Odwołujący wskazał, że opisane przez Gminę Miasto Szczecin przyczyny odstąpienia od umowy brzmią wiarygodnie i spójnie. Wydaje się nieprawdopodobnym iż inwestor ten, stale i zawodowo prowadzący tego typu inwestycje, składałby nieuzasadnione oświadczenie o odstąpieniu od umowy na siedem tygodni przed umownym terminem zakończenia robót, nie mając ku temu bardzo solidnych podstaw. Innymi słowy, gdyby zakres i charakter nienależytego wykonania przez wykonawcę nie był istotny (np. jedynie parotygodniowa zwłoka, wady usuwalne), inwestor nie zdecydowałby się na taki ruch, zdając sobie sprawę, że inwentaryzacja robót i wyłonienie nowego wykonawcy w kolejnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, wiązałoby się z jeszcze większym opóźnieniem budowy, a zważywszy na galopujące w 2020 r. ceny materiałów budowalnych - również ze znacznym wzrostem kosztów inwestycji. Odwołujący podniósł, że Inwestor Gmina Miasto Szczecin w oświadczeniu z 7 sierpnia 2021 r. wskazuje na liczne błędy projektowe w sporządzonym projekcie przez podwykonawcę Polaqua, niedostateczne zaangażowanie sprzętowe i ludzkie (60 osób lipcu 2020 r.), brak zgłaszania przez Wykonawcę wniosków materiałowych. Wedle doniesień inwestora znacząca część robót realizowana była siłami podwykonawców, których obecności na placu budowy Polaqua z wiadomych sobie powodów nie zgłaszała inwestorowi. Tak więc, wskazane w piśmie inwestora przyczyny odstąpienia od umowy wydają się wielce prawdopodobne i uzasadnione; co najmniej zastanawiający wydaje się fakt, iż Polaqua mając 3 lata na wykonanie - dość prostego technologicznie obiektu (a wcześniej jego projektu) tj. budynku trzykondygnacyjnego oraz sali gimnastycznej - po upływie 34 miesięcy od zawarcia umowy wykonała 43 % zakresu robót, przy zaawansowaniu finansowym 37%. Odwołujący, bazując na swym doświadczeniu dużego przedsiębiorstwa budowlanego, wskazał, że inwestycje, w których wykonawcy doznają różnych przeszkód od zamawiających zdarzają się powszechnie, niemniej takie w których przeszkody powodują tak gigantyczny poślizg (a do czego nie przyczynia się wykonawca) praktycznie nigdy nie występują. Dotyczy to zwłaszcza inwestycji realizowanych w formule „zaprojektuj i buduj”, gdzie wpływ inwestora na poziom merytoryczny dokumentacji projektowej, ostateczny kształt i prawidłowość rozwiązań technicznych, harmonogram realizacji robót, ich kolejność, organizację budowy itd. - jest praktycznie żaden. Ponadto Odwołujący wskazał, ze oprócz przyczyn opisanych przez inwestora, doświadczenie życiowe nakazuje poszukiwać rzeczywistych przyczyn nienależytego wykonania części robót i niewykonania reszty w fakcie zaniżonej wyceny przez Polaqua ceny ofertowej, tak ażeby bezwzględnie pozyskać zamówienie, zaś zakładany zysk „odrobić” na agresywnych optymalizacjach obniżających cechy funkcjonalne szkoły (np. kwestia kanałów wentylacyjnych mających zapewnić określoną ilość wymiany powietrza). Odwołujący wskazał również, że znamienny jest też przypadek, wystąpienia powszechnego problemu właściwego „ekonomicznym” projektom obiektów kubaturowych, jakim jest niewystarczająca izolacja przeciwwodna płyt posadzkowych. Zresztą analiza całego przebiegu inwestycji dowodzi, że właśnie na tym etapie Wykonawca popełnił najwięcej błędów (zmiana podwykonawcy - projektanta w trakcie procesu projektowania z PAS Projekt sp. z o.o. na Urbicon sp. z o.o., błędy projektowe w zakresie rozwiązań przeciwpożarowych, sprzeczności między projektami budowlanym a wykonawczymi, brak akceptacji przez inwestora poszczególnych opracowań projektowych). Odwołujący, zaznaczył, że nie będąc stroną umowy na budowę szkoły w Szczecinie, nie ma możliwości przedłożenia szczegółowych dowodów wykazujących okoliczność nienależytego wykonania tej umowy przez Polaqua, w szczególności ekspertyzy technicznej. Zresztą przeprowadzenie w tym zakresie pełnego postępowania dowodowego w niniejszym postępowaniu byłoby de facto niewykonalne, zważywszy chociażby na fakt, iż takowe zajmie właściwemu sądowi kilka lat. Niemniej, oświadczenie Gminy Miasta Szczecin o odstąpieniu od umowy zawierające obszerne uzasadnienie, zważywszy na zasady doświadczenia życiowego i kontekst odstąpienia, stanowi dowód, który uprawdopodabnia zasadność zarzutu odwołania w zakresie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp w stopniu wystarczającym do jego uwzględnienia. Odwołujący podkreślił, że powyższej konstatacji nie zmienia ciężar dowodu spoczywający na Odwołującym. Rozkład ciężaru dowodu decyduje jedynie o tym, która strona jest zobowiązana poprzeć dowodami swoje twierdzenia w celu wykazania ich prawdziwości; pozostaje on już natomiast kwestią irrelewantną w sytuacji, gdy w postępowaniu zostały zebrane i przedłożone dowody, które z uwzględnieniem domniemań faktycznych, zasad doświadczenia życiowego, logiki i towarzyszących sprawie okoliczności, pozwalają uwzględnić zarzut odwołania. Odwołujący przywołał jeszcze raz wyrok KIO z 13 grudnia 2021 r. (KIO 3467/21), w którym Izba - rozpoznając odwołanie dysponowała dokładnie takim samym materiałem dowodowym jak ten przedłożony w niniejszym postępowaniu - orzekła, iż Polaqua dopuściła się ze swej winy nienależytego wykonania lub niewykonania istotnej części umowy o zamówienie publiczne i podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art.109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący stwierdził, że niezależnie od przesłanek merytorycznych, za uwzględnieniem odwołania przemawia zatem również uzasadnione oczekiwanie uczestników obrotu - rynku zamówień publicznych, zachowania jednolitości orzecznictwa KIO w sprawach odnoszących się do identycznych stanów faktycznych. Zważywszy na powyższy stan, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający dysponujący powyższym materiałem dowodowym co najmniej od grudnia 2021 r. (vide wezwanie Polaqua do wyjaśnień z 3 grudnia 2021 r.) zobligowany był do wykluczenia tego wykonawcy z postępowania również na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Podkreślenia wymaga, iż Zamawiający nie posiadał w tym zakresie luzu decyzyjnego, albowiem nie zaszła tym przypadku żadna z przesłanek określonych w art. 109 ust. 3 Pzp. Zakres niewykonania umowy przez Polaqua powoduje, iż wykluczenie tego Wykonawcy z niniejszego postępowania jest sankcją proporcjonalną. W dniu 22 lutego 2021 r. Zamawiający, w formie elektronicznej, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie w której wnosił o odrzucenie odwołania, ewentualnie o oddalenie odwołania i obciążenia kosztami postępowania Odwołującego. Zadamawiający w ww. piśmie szeroko odniósł się do argumentacji Odwołującego, przedstawiając własne stanowisko. W dniu 22 lutego 2021 r. wykonawca POLAQUA sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kozodawskiej, w formie elektronicznej, złożył stanowisko Przystępującego do akt sprawy wskazując, iż zarzuty podnoszone przez Odwołującego są w całości bezzasadne i wnosząc o oddalenie Odwołania. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, pisma procesowe stron i uczestnika postępowania wraz załącznikami, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania, w tym w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia przez Odwołującego szkody w wyniku kwestionowanych czynności zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wykazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na rzecz zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca POLAQUA sp. z o.o. z siedzibą w Wólce Kazodawskiej (dalej Przystępujący lub POLAQUA). Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek ustawowych skutkujących odrzuceniem odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Odwołujący wnioskował o odrzucenie odwołania, ze względu na niedołączenie do odwołania przesłanego Zamawiającemu żadnego z załączników na jakie Odwołujący powoływał się w odwołaniu, w szczególności Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie przedłożył pełnomocnictwa, a także jednego z dokumentów o którym Zamawiający nie miał wiedzy tj. odpowiedzi Gminy Miasta Szczecin z 29 sierpnia 2021 r. udzielonej w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej. Wniosek ten popierał Przystępujący. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania, stwierdzając, iż odrzucenie odwołania w sytuacji braku przekazania załączników może nastąpić w sytuacji, w której niosą one za sobą wartość merytoryczną dla sprawy odwoławczej, a niezapoznanie się z nimi uniemożliwia Zamawiającemu merytoryczną polemikę z podnoszonymi zarzutami, co w niniejszej sprawie nie wystąpiło. Zamawiający podkreślał w odpowiedzi na odwołanie, że jedynym dokumentem merytorycznym mu nieznanym była odpowiedź Gminy Miasta Szczecin z 29 sierpnia 2021 r. udzielona w trybie przepisów o dostępie do informacji publicznej, która to odpowiedź nie zwiera informacji innych niż te, które Zamawiającemu nie były dostępne w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie kwestionował znajomości pozostałych dokumentów merytorycznych stanowiących załączniki do odwołania w tym m.in. oświadczeń Gminy Miasta Szczecin o: naliczeniu kar umownych wraz z wezwaniem POLAQUA do zapłaty, odstąpieniu od umowy nr CRU 17/0003358, czy też o wezwaniu POLAQUA do zapłaty kar umownych. Jednocześnie podkreślić należy, iż na znajomość ww. dokumentów wskazywała korespondencja Zamawiającego z Przystępującym w toku postępowania o udzielenie zamówienia. Dostrzeżenia również wymagało, iż Odwołujący pozyskał pisma dot. okoliczności rozwiązania umowy przez POLAQUA z Gminą Miasto Szczecin do innej jednostki organizacyjnej Zamawiającego tj. Oddziału w Katowicach. Wobec powyższego wniosek Zamawiającego Izba uznała za niezasadny. Izba ustaliła, że: Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia którego przedmiotem jest Projekt i budowa drogi ekspresowej S19 Białystok - Lubartów, Kock (początek obwodnicy) Lubartów węzeł „Lubartów Północ”, odcinek 1: Obwodnica Kocka i Woli Skromowskiej (dobudowa drugiej jezdni) długość, ok. 7.839 km”. Zamawiający, w SWZ, w następujący sposób uregulował kwestię wykluczenia wykonawców: „9. PRZESŁANKI WYKLUCZENIA WYKONAWCÓW 9.1. Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się Wykonawcę, w stosunku do którego zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. 9.2. Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; 2) który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 3) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa pkt. 2 powyżej. 4) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 6) jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 ustawy Pzp, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy; 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na 19 decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. 9.3. W zależności od zaistniałych podstaw wykluczenia określonych w pkt. 9.1. i 9.2. IDW (przesłanki obligatoryjne i fakultatywne), następuje wykluczenie Wykonawcy na odpowiedni okres wskazany w art. 111 ustawy Pzp. 9.4. Wykonawca może zostać wykluczony przez Zamawiającego na każdym etapie postępowania o udzielenie zamówienia. 9.5. Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy Pzp lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) - 5) i 7) - 10) IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie Wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 9.6. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu Wykonawcy. Zamawiający wyklucza Wykonawcę, jeśli podjęte przez 20 Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności.” Ponadto w pkt 10. Podmiotowe Środki Dowodowe SWZ Zamawiający w następujący sposób uregulował wymagania względem Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ): „10.2. Oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw 3wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. 10.3. Oświadczenie, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW (w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ”), Wykonawca zobowiązany jest przesłać Zamawiającemu w formie elektronicznej (tj. opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym), zgodnie z zasadami określonymi w pkt. 14 IDW. Wykonawca wypełnia JEDZ, tworząc dokument elektroniczny. Może korzystać z narzędzia ESPD lub innych dostępnych narzędzi lub oprogramowania, które umożliwiają wypełnienie JEDZ i utworzenie dokumentu elektronicznego. Jednolity dokument przygotowany wstępnie przez Zamawiającego dla przedmiotowego postępowania (w formacie xml - do zaimportowania w serwisie ESPD) jest dostępny na Platformie w miejscu zamieszczenia niniejszej SWZ. W zakresie „części IV Kryteria kwalifikacji” JEDZ, Wykonawca może ograniczyć się do wypełnienia sekcji a, w takim przypadku Wykonawca nie wypełnia żadnej z pozostałych sekcji (A-D) w części IV JEDZ. Zamawiający zastrzega, że w Części III Sekcja C jednolitego dokumentu „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” w podsekcji „Czy wykonawca, wedle własnej wiedzy, naruszył swoje obowiązki w dziedzinie prawa środowiska, prawa socjalnego i prawa pracy” Wykonawca składa oświadczenie w zakresie: - przestępstwa, o którym mowa w art. 9 lub art. 10 ustawy z dnia 15 czerwca 2012 r. o skutkach powierzania wykonywania pracy cudzoziemcom przebywającym wbrew przepisom na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (Dz. U. poz. 769 ze zm.). W związku z tym, że Zamawiający nie stosuje przesłanek fakultatywnych, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 2) lit. b) i c) i 3) w zakresie odnoszącym się do pkt. 2) lit. b) ustawy Pzp w Części III Sekcja C jednolitego dokumentu „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” Wykonawca składa oświadczenie w zakresie wyżej wymienionych przestępstw, stanowiących obligatoryjną przesłankę wykluczenia określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. f) i h) oraz pkt 2) ustawy Pzp. 10.4. Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty, wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych.” W postępowaniu oferty złożyli m.in. Przystępujący i Odwołujący. Termin składania i otwarcia ofert upłynął w dniu 8 października 2021 r. Przystępujący składając jednolity dokument wraz z ofertą w jego Części III pn. Podstawy wykluczenia, na pytanie: - „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Podał odpowiedź „Nie” - „Czy wykonawca znalazł się w jednej z poniższych sytuacji: a) był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji; b) zataił te informacje; c) nie był w stanie niezwłocznie przedstawić dokumentów potwierdzających wymaganych przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający; oraz d) przedsięwziął kroki, aby w bezprawny sposób wpłynąć na proces podejmowania decyzji przez instytucję zamawiającą lub podmiot zamawiający, pozyskać informacje poufne, które mogą dać mu nienależną przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub wskutek zaniedbania przedstawić wprowadzające w błąd informacje, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje w sprawie wykluczenia, kwalifikacji lub udzielenia zamówienia?” Podał odpowiedź „Nie”. Zamawiający w dniu 3 grudnia 2021 r. wystosował do Przystępującego wezwanie w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp o wyjaśnienie treści JEDZ, w związku z zaznaczeniem odpowiedzi NIE na pytanie dot. rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, w sytuacji gdy Zamawiający pozyskał informacje, że w dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin złożyła oświadczenie o odstąpieniu od umowy nr CRU/17/0003358, przywołując jednocześnie szereg okoliczności na które powołała się Gmina w odstąpieniu. Zamawiający zakreślił POLAQUA termin a na udzielenie wyjaśnień do dn. 13 grudnia 2021 r. Przystępujący w dniu 13 grudnia 2021 r. złożył odpowiedź na powyższe wezwanie, obejmującą wyjaśnienie podstaw wypełnienia JEDZ i własne stanowisko wobec odstąpienia przez Gminę Miasto Szczecin od umowy nr CRU/17/0003358, a także co do braku podstaw do wykluczenia go na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Ponadto w piśmie tym Przystępujący wskazał na zapadłe w tym samym dniu tj. 13 grudnia 2021 r. orzeczenie Izby 22 o sygn. akt KIO 3467/21. W związku z powyższym Przystępujący dokonał uzupełnienia JEDZ oraz przeprowadził procedurę samooczyszczenia przewidzianą art. 110 ust. 2 ustawy Pzp. Złożone wyjaśnienia wraz załącznikami objął tajemnicą przedsiębiorstwa. W dniu 14 stycznia 21022 r. Zamawiający poinformował Przystępującego że: „W wyniku badania i oceny skuteczności zastrzeżenia, jako tajemnicy przedsiębiorstwa, dokumentów i informacji złożonych odpowiednio przez Państwa: 1) Pismem z dnia 23.11.2021 r. (wraz z załącznikami) stanowiącym odpowiedź na pismo Zamawiającego znak: O.LU.D-3.2410.2021.12.af z dnia 9.11.2021 r. oraz 2) Pismem z dnia 13.12.221 r. stanowiącym odpowiedź na pismo Zamawiającego znak: O.LU.D-3.2410.1.2021.15.af z dnia 3.12.2021 r. Zamawiający - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad oddział w Lublinie postanawia odtajnić w całości przedmiotowe dokumenty i informacje.” W dniu 28 stycznia 2022 r. Zamawiający wybrał ofertę Przystępującego jako ofertę najkorzystniejszą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Podstawy prawne orzeczenia stanowią: - art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; - art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp - Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; - art. 109 ust. 2 ustawy Pzp - Jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. - art. 109 ust. 3 ustawy Pzp - W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1-5 lub 7, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne, w szczególności gdy kwota zaległych podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne jest niewielka albo sytuacja ekonomiczna lub finansowa wykonawcy, o którym mowa w ust. 1 pkt 4, jest wystarczająca do wykonania zamówienia. - art. 110 ust. 2 ustawy Pzp - Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. - art. 110 ust. 3 ustawy Pzp - Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. - art. 252 ust. 1 ustawy Pzp - Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę w terminie związania ofertą określonym w dokumentach zamówienia. Odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Wydając wyrok Izba uznała za istotne dla sprawy i rozstrzygające poniższe kwestie. Odwołujący, w znacznej części odwołania budował argumentację, w oparciu o wydany przez Izbę, w dniu 13 grudnia wyrok o sygn. akt KIO 3467/21. Nie kwestionując istotności jednolitości orzecznictwa dla pewności obrotu prawnego, wskazać należy, iż system prawa 24 polskiego nie jest systemem precedensowym. Zaś samo powołanie się przez Odwołującego na wyrok Izby nie zwalnia go z obowiązku dowiedzenia podnoszonych zarzutów. Ma to znaczenie o tyle, że Odwołujący formułuje zarzuty odwołania, nie dostrzegając odmiennego stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu, w którym wydany został wyrok KIO 3467/21 od stanu faktycznego zaistniałego w postępowaniu o udzielenie zamówienia którego dotyczy odwołanie, a w konsekwencji zaistniałego w niniejszym postępowaniu odwoławczym i stanowiącego podstawę wyrokowania. Nie bez znaczenia pozostaje również przyjęcie za pewnik przez Odwołującego pewnych tez, które z ww. wyroku nie wynikają. Zgodnie przepisemust. 1 ustawy Pzp postępowanie odwoławcze jest postępowaniem kontradyktoryjnym - strony i uczestnicy postępowania odwoławczego obowiązani są wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Ciężar dowodu, zgodnie zKodeksu Cywilnego w zw. zust. 1 ustawy Pzp spoczywa na osobie, która z danego faktu wywodzi skutki prawne. Ciężar dowodu rozumieć należy z jednej strony jako obarczenie strony procesu obowiązkiem przekonania sądu (w tym przypadku Krajowej Izby Odwoławczej), na podstawie wskazanych dowodów, o słuszności swoich twierdzeń, a z drugiej konsekwencjami zaniechania realizacji tego obowiązku, lub jego nieskuteczności, zaś tą konsekwencją jest zazwyczaj niekorzystny dla strony wynik postępowania. Powyższe reguły dowodowe doprowadziły Izbę do wniosku, iż zarzuty wobec zaniechania odrzucenia oferty POLAQUA przez Zamawiającego nie potwierdziły się i jako takie nie podlegały uwzględnieniu. Na wstępie zaznaczyć należy, iż w postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Czynność tę Przystępujący kwestionował w postępowaniu o sygn. akt KIO 3467/21. Do tej czynności odnosił się również wyrok. Izba nie wyrokowała w ww. sprawie o zaistnieniu wobec POLAQUA podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż okoliczność ta wychodziła poza zakres zaskarżenia. Izba w ww. wyroku odnosiła się do tej przesłanki wykluczenia jedynie w zakresie wpływającym na sposób wypełnienia JEDZ. Nieprawdziwym jest więc twierdzenie Odwołującego, iż Izba w ww. wyroku orzekła, iż POLAQUA dopuściła się ze swej winy nienależytego wykonania lub niewykonania istotnej części umowy i podlega wykluczeniu z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z rozwiązaniem umowy z Gminą Miastem Szczecin nr CRU 17/0003358 z dn. 28 września 2017 r. W niniejszym postępowaniu, co było bezsporne, Zamawiający przewidział możliwość odrzucenia oferty wykonawcy w przypadku wystąpienia fakultatywnych przesłanek 25 wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 i 10 ustawy Pzp. Sporna była natomiast ocena czynności Przystępującego dokonanych w toku postępowania. W dniu 19 listopada 2021 r. Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego w postępowaniu pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, Zamawiający odrzucił ofertę Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał, iż POLAQUA przedstawiła informacje wprowadzające w błąd w zakresie wypełnienia dokumentu JEDZ i oświadczenia NIE w odpowiedzi na pytanie „czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z rozwiązaniem umowy przed czasem, odszkodowaniem lub innych porównywalnych sankcji”. W sytuacji, gdy wykonawca na to pytanie winien odpowiedzieć „zgodnie z prawdą i opisać okoliczności faktyczne i prawne dot. odstąpienia przez Gminę Miasto Szczecin od umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie”. Zamawiający stwierdził, iż „wykonawca nie podał w JEDZ żadnych informacji w tym zakresie i nie skorzystał z możliwość wykazania, iż pomimo zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji umowy jest rzetelnym wykonawcą i zasługuje na powierzenie mu zamówienia”. Ponadto Zamawiający stwierdził, że „nie ulega wątpliwości, że w przypadku gdy nastąpiło odstąpienie od umowy z innym zamawiającym, a wykonawca mimo to odpowiedział przecząco na pytanie w JEDZ dotyczące rozwiązania umowy przed czasem (...), oznacza to, że wprowadził Zamawiającego w błąd”. POLAQUA kwestionując czynność Zamawiającego wniosła odwołanie, w wyniku którego zapadł w dniu 13 grudnia 2021 r. wyrok w sprawie KIO 3467/21, oddalający odwołanie, a tym samym utrzymujący w mocy decyzję Zamawiającego i potwierdzający, że poprzez niewłaściwe wypełnienie JEDZ wypełniła się wobec POLAQUA przesłanka odrzucenia jej oferty na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Czynności w toku postępowania dot. pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) - węzeł „Bieruń” (bez węzła)” były podejmowane przez Zamawiającego z pewnym, nieznacznym, wyprzedzeniem czasowym w stosunku do czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący składając JEDZ wraz z ofertą w niniejszym postępowaniu, pominął, tak jak w wyżej przywołanym postępowaniu informację o odstąpieniu od umowy o zamówienie publiczne nr CRU 17/0003358 z dn. 28 września 2017 r. na „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” przez Gminę Miasto Szczecin. W związku z powziętymi przez Zamawiającego informacjami zwrócił się on do Przystępującego, w dniu 3 grudnia 2021 r. o wyjaśnienie podstaw do złożenia w JEDZ oświadczenia, że NIE znajdował się w sytuacji: w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w 26 związku z tą wcześniejszą umową. Przystępujący złożył wyjaśnienia wraz z uzupełnionym JEDZ oraz przeprowadził procedurę samooczyszczenia w dniu 13 grudnia 2021 r., czyli w tym samym dniu w którym zapadł wyrok w sprawie KIO 3467/21, którym Izba potwierdziła niewłaściwe działanie wykonawcy odnośnie sposobu wypełniania JEDZ w sytuacji gdy Gmina Miasto Szczecin odstąpiła od umowy o zamówienie publiczne nr CRU 17/0003358 z dn. 28 września 2017 r. na „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie, zawartej z Przystępującym. Czynności zostały podjęte przez Przystępującego po ogłoszeniu wyroku w sprawie KIO 3467/21, tak więc były one wykonane w następstwie tego wyroku. Skład orzekający, podziela przy tym stanowisko Izby wyrażone w wyroku KIO 3467/21, iż wykonawca wypełniając cz. III JEDZ w zakresie odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” winien zaznaczyć odpowiedź TAK i przedstawić stosowne informacje, jeśli był stroną umowy w sprawie zamówienia publicznego która została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, czyli w zakresie wystąpienia przesłanek obiektywnych z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Natomiast kwestia, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma charakter ocenny i ta ocena nie należy do wykonawcy lecz do Zamawiającego - żeby była możliwa do przeprowadzenia konieczne jest podanie odpowiednich informacji przez wykonawcę. Wobec faktu, iż Przystępujący w niniejszym postępowaniu wraz z ofertą złożył JEDZ w którym oświadczył, że NIE znajdował się w sytuacji: w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową oraz, że nie był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia lub do weryfikacji spełnienia kryteriów kwalifikacji, co w wyroku KIO 3467/21 zostało zakwestionowane, słuszne były czynności podjęte przez Przystępującego za pismem z 13 grudnia 2021 r. tj. zmiana i uzupełnienie JEDZ i oświadczenie odnośnie powyższych pytań TAK oraz opisanie faktów i okoliczności leżących u podstaw podejmowanych przez Przystępującego czynności wraz z przeprowadzeniem procedury samooczyszczenia. Jednocześnie Przystępujący wyjaśniając Zamawiającemu podstawy udzielenia odpowiedzi NIE na pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem 27 zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” wskazywał, iż odstąpienie od umowy przez Gminę Miasto Szczecin było bezpodstawne, a samo odstąpienie od Umowy - bezskuteczne, a nieskuteczne odstąpienie od umowy i naliczenie kar nie wywołuje konsekwencji prawnych. W tym stanie rzeczy Wykonawca wypełniając JEDZ uznał, iż powyższe pytanie dot. wyłącznie sytuacji, gdy zachodzi przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, powołując się w tym zakresie na aktualnie dostępną instrukcję wypełniania JEDZ opracowaną przez Urząd Zamówień Publicznych. W ocenie Izby, Przystępujący zmienił swe stanowisko co do sposobu i podstaw oświadczenia składanego w JEDZ w tym zakresie w związku z brzmieniem wyroku KIO 3467/21. Ponadto, wobec stwierdzenia przez Izbę w przywoływanym wyroku, iż wobec wykonawcy zaistniała przesłanka wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp Przystępujący zdecydował się na zmianę i uzupełnienie JEDZ w zakresie oświadczeń odnośnie rozwiązania umowy przed czasem oraz że nie był winny poważnego wprowadzenia w błąd przy dostarczaniu informacji wymaganych do weryfikacji braku podstaw wykluczenia oraz przeprowadzenie procedury samooczyszczenia w powyższym zakresie. Izba ocenia te czynności jako prawidłowe, skuteczność procedury samooczyszczenia należy zawsze oceniać w świetle okoliczności faktycznych danej sprawy oraz charakteru i rangi uchybienia którego ona dotyczy. Skład orzekający oceniając stanowisko Przystępującego, doszedł do przekonania, że niewłaściwym byłoby obarczanie wykonawcy odpowiedzialnością za działanie które podejmował w zaufaniu do instrukcji wypełniania JEDZ, chociaż stoi ona w sprzeczności z literalnym brzmieniem zapytania zamieszczonego w cz. III JEDZ, czego skutkiem było stwierdzenie przedstawienia informacji wprowadzających Zamawiającego w błąd. Przystępujący wobec zmiany i uzupełnienia JEDZ, w powyższym zakresie, przeprowadził, skuteczną w ocenie Izby, procedurę samooczyszczenia przewidzianą w art. 110 ustawy Pzp. Przystępujący przedstawił Zamawiającemu informacje przewidziane art. 110 ust. 2 ustawy Pzp w zakresie związanym z podstawą wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp i złożeniem oświadczenia o nie znajdowaniu się w sytuacji wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego (...). Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący nie spełnił przesłanek do uznania, iż dokonane samooczyszczenie jest nieskuteczne. W szczególności, Izba nie podziela stanowiska Odwołującego, iż Przystępujący nie przyznał się do popełnionego czynu, samooczyszczenia ma charakter pozorny, a podejście wykonawcy jest koniunkturalne czy też podjęte zbyt późno. W piśmie z dn. 13 grudnia 2021 r. Przystępujący samodzielnie, bez uprzedniego wezwania Zamawiającego podjął procedurę samooczyszczenia, nie kwestionował też ustaleń wyroku 28 KIO 3467/21. Jednocześnie wskazać należy, iż w doktrynie jak i w orzecznictwie uznaje się, najpóźniejszą datą w której wykonawca może podjąć procedurę samooczyszczenia jest data podjęcia przez Zamawiającego czynności odrzucenia wykonawcy z postępowania. Dopóki zamawiający nie podejmie stosownej decyzji wykonawca zawsze ma prawo przedstawić swoje argumenty i dowody dotyczące samooczyszczenia. Izba podziela w tym zakresie pogląd, wyrażony w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie, z dnia 18 stycznia 2019 r. (sygn. akt: XXIII Ga 1811/18) przywołanym również przez Zamawiającego, że „brak jest podstaw prawnych do założenia, że jeżeli w trakcie postępowania przetargowego wyjdą na jaw okoliczności, w świetle których okaże się, że oferta danego wykonawcy wprowadzać może zamawiającego w błąd, to z przedmiotowej procedury nie można skorzystać. Skoro zamawiający nie wykluczył wykonawcy, a wykonawca złożył odpowiednie oświadczenie, poparte dowodami, jest to wystarczające do rozpoczęcia procedury samooczyszczenia”. Dlatego też, w ocenie składu orzekającego, dopuszczalne było wszczęcie procedury samooczyszczenia przez Przystępującego w toku postępowania o udzielenie zamówienia, skutecznej zarówno wobec uchybień które wystąpiły w postępowaniach poprzedzających niniejsze jak i w niniejszym postępowaniu. Tym bardziej, iż okoliczności czynu od którego ekskulpował się Przystępujący były tożsame. Ponadto Izba podziela, ocenę przedmiotowego samooczyszczenia dokonaną przez Zamawiającego, zawierającą się w stwierdzeniu, że Przystępujący w piśmie z 13 grudnia 2021 r. wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z naruszeniem i nieprawidłowym postępowaniem, i chociaż czas był krótki dokonał czynności faktycznych mających na celu wyeliminowanie naruszeń w przyszłości, a także przedstawił na tę okoliczność dowód w postaci Uchwały zarządu spółki pt. „Instrukcja wypełnienia Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia". Powyższe wyczerpuje przesłanki skutecznej procedury samooczyszczenia odnośnie czynu stanowiącego jej podstawę. Podkreślenia wymaga, iż procedura samooczyszczenia nie dotyczyła przesłanki wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż wykluczenie Przystępującego w oparciu o tę przesłankę dotychczas nie nastąpiło. Procedura samooczyszczenia niejako dotykała tej przesłanki, lecz tylko w zakresie oświadczenia zawartego w JEDZ odnośnie pytania „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” i konieczności przedstawiania stosownych informacji, czego w żadnej mierze nie można utożsamiać w niniejszym przypadku ze stwierdzeniem, czy też przyznaniem przez wykonawcę, iż podlega on wykluczeniu w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego zaniechania wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z niewykonaniem 29 lub nienależytym wykonaniem zobowiązania wynikającym z umowy z Gminą Miastem Szczecin w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie Przystępującego i naliczenia kar umownych (odszkodowania), wskazać należy co następuje. Zgodnie z treścią powyższego przepisu, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę, - okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z rękojmi, - w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia. W świetle powyższego, stwierdzić należy że nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, lecz tylko takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ocenie Izby, analiza treści zarzutu, nie pozwala na stwierdzenie, iż Odwołujący wykazał zaistnienie przesłanek wykluczenia określonych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, tj. że łącznie zostały spełnione przesłanki polegające na niewykonaniu lub nienależytym wykonaniu w znacznym stopniu lub zakresie umowy albo jej długotrwałym nienależytym wykonywaniu odnoszącym się do istotnych zobowiązań umownych, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Jak wskazano na wstępie postępowanie przed Izbą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym strony zobowiązane są do dowodzenia faktów w oparciu o które oczekują określonego rozstrzygnięcia Izby. Odwołujący, argumentując postawienie tego zarzutu, błędnie - jak już wskazano na wstępie, powołał się na wykluczenie Przystępującego z postępowania pn. „Zaprojektowanie i wykonanie drogi S1 Kosztowy - Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) węzeł „Bieruń” (bez węzła)”, na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przez Zamawiającego oraz stwierdzenie przez Izbę w wyroku KIO 3467/21 podlegania wykluczeniu POLAQUA z postępowania w oparciu o tę przesłankę. Powyższe nie miało miejsca. Odwołujący, w zakresie argumentacji odnośnie wypełnienia przesłanek wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, w związku z odstąpieniem przez Gminę Miasto Szczecin od umowy nr CRU/17/0003358 oparł się jedynie na oświadczeniach Gminy Miasta Szczecin, nawet nie odnosząc się do argumentacji Przystępującego kwestionującej podstawy: roszczeń Gminy Miasta Szczecin, odstąpienia, czy też naliczenia kar umownych, przedstawionej w piśmie z dn. 13 grudnia 2021 r.. Odwołujący w tym zakresie nie podjął żadnej polemiki. W związku z tym trudno uznać, iż Odwołujący wykazał, iż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego naruszało przywołany przez niego przepis ustawy Pzp. Podkreślenia wymaga, iż sam fakt, iż zostało złożone przez zamawiającego - stronę umowy oświadczenia o odstąpieniu od umowy, nie oznacza jeszcze, że zaistniały pozostałe przesłanki wykluczenia wykonawcy z postępowania określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. W wyroku z dnia 19 października 2017 r., KIO 2095/17, zachowującym aktualność, iż Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że „Ustalenie, że brak jest dowodu na to, że do rozwiązania umowy doszło z winy wykonawcy, powoduje samo w sobie bezzasadność czynności wykluczenia, warunkiem koniecznym do dokonania tej czynności - zgodnie z art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp - jest bowiem ustalenie, że wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie nie wykonał lub nienależycie wykonał umowę, co doprowadziło do jej rozwiązania lub zasądzenia odszkodowania.” Sam Odwołujący potwierdza, że nie ma możliwości przedłożenia szczegółowych dowodów wykazujących okoliczność nienależytego wykonania ww. umowy przez POLAQUA, co jednak nie stoi na przeszkodzie formułowaniu wniosków, iż jedyną albo przeważającą przyczyną niewykonania i nienależytego wykonania umowy było zawinione działanie lub zaniechanie POLAQUA. Z drugiej strony Odwołujący podnosi, że rozkład ciężaru dowodu decyduje jedynie o tym, która ze stron jest zobowiązana poprzeć dowodami swoje twierdzenia w celu wykazania ich prawdziwości; pozostaje jednak irrelewantny w sytuacji, gdy w postępowaniu zostały zebrane i przedłożone dowody, które z uwzględnieniem domniemań faktycznych, zasad doświadczenia życiowego, logiki i towarzyszących sprawie okoliczności, pozwalają uwzględnić zarzut odwołania. Izba podkreśla, iż w niniejszej sprawie, Odwołujący zaniechał przedstawienia swoich twierdzeń i stanowiska wobec argumentacji i dowodów przedstawionych przez Przystępującego, a nie leży w obowiązku Izby poszukiwanie argumentacji i dowodów za Odwołującego. W świetle powyższego, Izba wskazuje, że treść zarzutu podniesionego w odwołaniu zawiera wyłącznie ogólnikowe stwierdzenia Odwołującego oraz jego subiektywne oceny, które nie potwierdzają, że zaistniały przesłanki uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, w szczególności, że odstąpienie od umowy nastąpiło na skutek przyczyn leżących po stronie Przystępującego. Wobec powyższego, Odwołujący nie wykazał, że zaistniały okoliczności uzasadniające wykluczenie Przystępującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 Pzp, co prowadzi do braku możliwości uznania, iż zarzut zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 252 ust. 1 ustawy Pzp, będący zarzutem niejako wynikowym wobec treści omawianych powyżej. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ................................... Członkowie: ................................... 32 …

…Sygn.akt KIO 2871//25 WYROK Warszawa dnia 29 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 27 sierpnia 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 lipca 2025 r. przez odwołującego: Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. S. k. ul. Armii Krajowej 1D; 83-330 Żukowo w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Tczew Plac Piłsudskiego 1; 83-110 Tczew z udziałem przystępującego: RELOBUS Transport Polska Sp. z o.o. ul. Dąbrowskiego 8/24; 87-100 Toruń po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie postępowania 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. S. k. ul. Armii Krajowej 1D; 83-330 Żukowo, tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od zamawiającego: Gmina Miejska Tczew Plac Piłsudskiego 1; 83-110 Tczew kwotę 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. S. k. ul. Armii Krajowej 1D; 83-330 Żukowo, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Odwołanie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie. Ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 260139-2025, OJ S 78/2025 22/04/2025, data publikacji: 22.04.2025. Wykonawca Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. s.k. z siedzibą w Żukowie zwany dalej„Odwołującym", na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2024 poz. 1320), dalej jako „Ustawa" lub „PZP", wniósł odwołanie na czynności Zamawiającego co do wyboru oferty wykonawcy Relobus Transport Polska Sp. z o.o., dalej „Wykonawca wybrany” dokonanego w dniu 4 lipca 2025 r. w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320). Odwołanie złożono od następujących czynności zamawiającego: 1.nieodrzucenie oferty Wykonawcy wybranego/Relobus, zaniechania zbadania podstaw odrzucenia tej oferty, a w konsekwencji wyboru oferty tego wykonawcy, 2.zaniechania unieważniania postępowania, zaniechania zbadania podstaw unieważnienia postępowania, w sytuacji, gdy w ocenie Odwołującego: 1.postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. złożenie oferty przez wykonawcę wybranego stanowić może czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3. występuje lub może wystąpić konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 ustawy PZP, 4.czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonywały osoby niezapewniające bezstronności i obiektywizmu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieodrzucenie, względnie zaniechanie zbadania podstaw do odrzucenia oferty wykonawcy Relobus jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2.art. 56 ust. 7 w zw. z ust. 2 pkt 4 oraz art. 255 pkt 6, art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 Ustawy PZP a przez dokonane nieodrzucenie oferty wykonawcy wybranego, niewykluczenie tego wykonawcy, wybór wykonawcy Relobus i zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy istnieje potencjalny lub rzeczywisty konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 Ustawy PZP 3.art. 225 pkt 6 Ustawy PZP, w tym w zw. z art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 Ustawy PZP przez dokonanie zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4.art. 17 ust. 3 Ustawy PZP przez niezapewnienie, by czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania, przeprowadzenie dowodów wskazanych w odwołaniu, ewentualnych pismach procesowych oraz na rozprawie, i nakazanie Zamawiającemu: Ad. 1. Unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i odrzucenia tej oferty, względnie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i nakazania zbadania podstaw do odrzucenia tej oferty Ad. 2. Unieważnienia postępowania Ad. 3. Nakazania uzyskania oświadczenia, o którym mowa w art. 56 ust. 4 w zw. z ust. 2 ustawy PZP od wszystkich osób, mogących mieć wpływ na postępowanie wskazanych w Protokole Ad. 4. Nakazanie zmiany stanu osobowego komisji przetargowej a nadto: - nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej oraz Wykonawcy całości korespondencji prowadzonej pomiędzy pracownikami Zamawiającego a doradcą zewnętrznym p. G.J., -przeprowadzenie dowodu z zeznań członków komisji przetargowej, kierownika Zamawiającego oraz pracownika Zamawiającego, któremu kierownik powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności na okoliczność roli i udziału p. G.J. w postępowaniu oraz ewentualnie innymi osobami zatrudnionymi przez Relobus w okresie od 1 września 2024 r. do dnia przeprowadzenia dowodu, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej dziennika logów z systemu (serwera) poczty elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji e-mail między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej zestawień połączeń telefonicznych wykonywanych przez Zamawiającego z telefonów służbowych oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji telefonicznej między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert. Odwołujący uiścił wpis od Odwołania w całości. Zamawiający otrzymał kopię Odwołania. W myśl art. 514 ust. 2 i 3 PZP, Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przez portal oraz przekazał kopie odwołania elektronicznie na wskazany adres mailowy. Odwołanie wnoszone jest w dniu 14 lipca 2025 r., tj. w terminie 10 dni od publikacji wyboru oferty przez Zamawiającego. Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia. Odwołujący bierze udział w Postępowaniu -złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w Postępowaniu, a co za tym idzie może ponieść szkodę w wyniku procedowania przez Zamawiającego Postępowania z naruszeniem przepisów PZP przez wykonanie zaskarżonych czynności. Odwołujący jest podmiotem działającym na rynku usług przewozowych w transporcie publicznym, w szczególności od niemal sześciu lat wykonuje tożsame z przedmiotem zamówienia przewozy w komunikacji miejskiej organizowanej przez Zamawiającego. Odwołujący spełnia warunki udziału w Postępowaniu, nie podlega wykluczeniu. I.Nieważność postępowania; żądania alternatywne W sytuacji, w której Zamawiający dokonał już otwarcia ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w ocenie Odwołującego, w świetle przytoczonych niżej okoliczności i dowodów oraz postępowania Zamawiającego, postępowanie obarczone jest nieusuwalnymi już wadami, które prowadzić muszą do unieważnienia postępowania. Niemniej, na wypadek uznania przez Izbę, że możliwe jest dalsze prowadzenie postępowania przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Relobus, względnie nakazanie unieważnienia wyboru i przeprowadzenia ponownej weryfikacji oferty Relobus, Odwołujący wnosi jak wyżej w petitum w pkt.3 i 4. II.Konflikt interesów III. Dnia 13 czerwca 2025 r. Wykonawca powziął informację o udziale w przygotowaniu postępowania p. G.J.: Zamawiający zlecił temu wieloletniemu pracownikowi Relobus, co najmniej do 2024 r. osobie reprezentującej wybranego wykonawcę - Relobus jako prokurent - przygotowanie większości dokumentów przetargowych, w szczególności: 1)opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), 2)opracowanie załączników do SWZ, 3)opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, 4)ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, 5)opracowanie projektu umowy z operatorem, 6)przygotowanie analizy potrzeb i wymagań. Dowody: wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTW M.1431.3.2025.GP), wydruk informacji pełnej z KRS Relobus Po powzięciu tej informacji, Odwołujący uzupełnił wcześniejsze odwołania. Okoliczność bezsporna W dniu 7 lipca 2025 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie protokołu z postępowania wraz z załącznikami oraz o przekazanie korespondencji między Zamawiającym a p. G.J. w celu analizy podstaw do wniesienia odwołania. Dnia 8 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy protokół wraz z załącznikami oraz odmówił przekazania korespondencji z p. G.J. wskazując, że "nie może ona zostać udostępniona (...), gdyż nie stanowi dokumentacji postępowania i nie jest załącznikiem do protokołu". Dowód: wydruk wiadomości przekazanej przez Zamawiającego przez platformę zakupową Korespondencja między osobą uczestniczącą w postępowaniu lub jego przygotowaniu a Zamawiającym w sposób oczywisty nie jest załącznikiem do protokołu. Odwołujący zwrócił się o nią odrębnym żądaniem w celu ustalenia, czy komunikacja między p. G.J. a Zamawiającym miała wpływ na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego nie istnieją żadne przeszkody formalne dla udostępnienia tej korespondencji i tylko dyskrecjonalna decyzja Zamawiającego sprawiła, że tej korespondencji nie udostępnił. Zamawiający w Protokole (cz. B) wskazał, że p. G.J. mógł wpłynąć na wynik postępowania. Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania Pomimo potwierdzenia, że osoby wskazane w cz. B Protokołu złożyły oświadczenia określone w art. 56 ust. 4 Ustawy PZP, Zamawiający nie załączył do informacji przekazanej Odwołującemu oświadczenia p. G.J., o którym mowa w art. 56 ust. 4 w zw. z ust. 2 Ustawy PZP. Dowód: Wydruk załącznika do protokołu postępowania - pliku "Oświadczenia II" Zgodnie z przekazanymi przez Zamawiającego załącznikami do protokołu postępowania, Zamawiający odebrał od p. G.J. oświadczenie, o którym mowa w art. 56 ust. 3 w zw. z ust. 4 Ustawy PZP. Dowód: wydruk Oświadczenia z dnia 4 kwietnia 2025 r. Tym samym sam Zamawiający uznał, że p. G.J. był jedną z osób wskazanych w art. 56 ust. 3 Ustawy PZP, tj. (poprzez eliminację pozycji kierownika Zamawiającego i członka komisji przetargowej) alternatywnie: 1)"inną osobą wykonującą czynności związane z przeprowadzeniem postępowania" lub 2)"osobą mogącą wpłynąć na wynik tego postępowania". Z uwagi na identyczny zakres podmiotowy art. 56 ust. 1 w zw. z ust. 2 oraz art. 56 ust. 3 Ustawy PZP, należy przyjąć, że krąg osób zobowiązanych do złożenia oświadczeń, o których mowa w tych dwóch przepisach jest identyczny. Pomimo tego, Zamawiający nie odebrał od p. G.J. oświadczenia o istnieniu albo braku istnienia okoliczności, o których mowa w art. 56 ust. 2. Zaniechanie odebrania takiego oświadczenia w sytuacji, gdy p. G.J. był pracownikiem jednego z wykonawców aktywnie biorących udział w postępowaniu (składającym pytania do treści SW Z, uczestniczącym jako przystępujący w postępowaniach odwoławczych) oraz publicznie wyrażającym zamiar uczestnictwa postępowaniu w mediach, samo w sobie stanowi poważne naruszenie Ustawy PZP. Zamawiający, załączając oświadczenie, o którym mowa w art. 56 ust. 3 w zw. z ust. 4 Ustawy PZP do Protokołu postępowania, sam przesądził o charakterze działania p. G.J. w postępowaniu. W konsekwencji winien był co najmniej zbadać potencjalny konflikt interesów p. G.J. najpóźniej w momencie, gdy jego były pracodawca (Relobus) złożył ofertę w postępowaniu. O fakcie zatrudnienia p. G.J. przez Relobus Zamawiający powziął wiedzę najpóźniej w dniu 1 lipca 2025 r., gdy otrzymał Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25). Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), protokół z posiedzenia Izby w dniu 1 lipca (KIO 2197/25, KIO 2305/25). Tym samym istnieje uzasadniona wątpliwość co do: 1)odzwierciedlenia w protokole rzeczywistego przebiegu postępowania, 2)a co za tym idzie, roli p. G.J. w prowadzonym postępowaniu, która może nie ograniczać się wyłącznie do etapu jego przygotowania lecz zaistnieć także na etapie jego prowadzenia. Uczestnictwo p. G.J. w prowadzonym postępowaniu prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Relobusa wybranej w postępowaniu, a co za tym idzie, do wyboru innej oferty, tj. złożonej przez Odwołującego. Podobnie, złożenie oferty przez Relobus mogłoby stanowić też czyn nieuczciwej konkurencji, w zależności od rzeczywistego stanu faktycznego. W celu wyjaśnienia ewentualnej niezgodności protokołu z rzeczywistym przebiegiem postępowania, w ocenie Odwołującego, konieczne jest przeprowadzenie następujących dowodów: -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej oraz Odwołującemu całości korespondencji prowadzonej pomiędzy pracownikami Zamawiającego a doradcą zewnętrznym p. G.J., -przeprowadzenie dowodu z zeznań członków komisji przetargowej oraz pracownika Zamawiającego, któremu kierownik powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności na okoliczność roli i udziału p. G.J. w postępowaniu oraz ewentualnie innymi osobami zatrudnionymi przez Relobus w okresie od 1 września 2024 r. do dnia przeprowadzenia dowodu, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej dziennika logów z systemu (serwera) poczty elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego za okres od dnia 1 stycznia 2025 r. do dnia przekazania oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji e-mail między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert, -nakazanie przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej zestawień połączeń telefonicznych wykonywanych przez Zamawiającego z telefonów służbowych za okres od dnia 1 stycznia 2025 r. do dnia przekazania oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji telefonicznej między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert. Tylko całkowite wyjaśnienie roli pełnionej przez p. G.J. w postępowaniu pozwoli na stwierdzenie, czy oferta Relobusa nie powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający, pismem z dnia 13 czerwca 2025 r. wskazał, że do dnia sporządzenia tego pisma p. G.J. wykonywał czynności związane z przygotowaniem zamówienia: -opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia, -ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, -opracowanie projektu umowy z operatorem, -przygotowanie analizy potrzeb i wymagań (art. 83 ustawy Pzp). Dowód:wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTWM.1431.3.2025.GP) Okolicznością dodatkową, mogącą budzić wątpliwości co do prawidłowości postępowania w świetle wyboru P.-a G.J. na doradcę Zamawiającego jest fakt, że w skład komisji przetargowej obsługującej przedmiotowe postępowanie wchodzi Pan J.G. - osoba związana z Relobusem co najmniej do 2020 r. Okoliczność bezsporna; względnie wnoszę o przeprowadzenie dowodu z wyjaśnień P. J.G. na okoliczność zakresu zadań realizowanych przez Pana J.G. dla Relobusa w okresie jego zatrudnienia oraz wskazanie okresu jego zatrudnienia w Relobus i jego poprzedników prawnych. Według wiedzy Odwołującego, w skład komisji przetargowej i w grono osób przygotowujących postępowanie nie wchodzi żadna osoba związana w przeszłości lub obecnie z żadnym innym wykonawcą, który złożył ofertę w postępowaniu. III. Udział osób niezapewniających bezstronności i obiektywizmu w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. W sposób oczywisty, udział P. G.J. w przygotowaniu i ewentualnym przeprowadzeniu postępowania, opisany wyżej, budzi wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu osób uczestniczących w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. Nadto, zgodnie z Protokołem, następujące czynności wykonywane były przez P. G.P. - członka komisji przetargowej powołanej w dniu 18 kwietnia 2025 r.: 1)opis przedmiotu zamówienia, 2)ustalenie wartości zamówienia, 3)opis kryteriów oceny ofert, 4)dokonanie oceny ofert. Jednocześnie p. G.P. wielokrotnie publicznie wypowiadał się na temat postępowania Odwołującego czy dokumentów postępowania w sposób wskazujący na brak bezstronności. Przykładowo: 1) w dniu 3 lipca 2025 r., występując jako "kierownik Biura Transportu i Mobilności UM Tczew i jako osoba odpowiedzialna za wybór Operatora" określił korzystanie przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej jako "intensywne torpedowanie postępowania" na portalu facebook.com Dowód: wydruk komentarza na portalu facebook.com 2) w dniu 25 kwietnia 2025 r. odniósł się do wcześniejszego komentarza wskazując, że "(...) nie będzie odnosił się do tego, że gdzieś już czekają za płotem autobusy [Relobusa], bo wychodzi na to, że niektórzy wiedzą więcej niż my (...)" w sytuacji, gdy faktycznie jedynym podmiotem posiadającym niewykorzystywane autobusy spełniające wymogi Zamawiającego i umożliwiające uzyskanie najwyższej oceny w kryterium pozacenowym na ten dzień były autobusy Relobusa. Na ten fakt wskazywali pozostali dyskutanci. Dowód: wydruk komentarzy na portalu facebook.com 3)w dniu 9 czerwca 2025 r. stwierdził, że "No tak naprawdę już mamy trzy odwołania firmy Gryf i yyy-yy my przypuszczamy, że te odwołania będą tydzień w tydzień [podk. Odwołujący]. W naszym, naszej ocenie jest to celowe yyyyy, żeby ten przetarg yyyyy nie rozstrzygnął się, aby byśmy byli zmuszeni do podpisania yyyy umowy przeciwzakłóceniowej, czego nie powinniśmy robić, ale no jeżeli będziemy zmuszeni no to to zrobimy. Ale nie jest to mówione, że musimy podpisać umowę tylko z tym operatorem, który obecnie jeździ. Więc no mam nadzieję, że firma Gryf ma też tego świadomość." Dowód: nagranie fragmentu wypowiedzi p. G.P. https://tetka.pl/zawirowania-wokol-przetargu-na-komunikacje/ 7min18s - 7min45s ; wnoszę o odtworzenie nagrania na rozprawie Powyższe wypowiedzi wprost wskazują na nieobiektywne i niebezstronne nastawienia p. G.P. do Odwołującego oraz do samego postępowania. Podobnie zauważyli to inni uczestnicy dyskusji, przykładowo w odniesieniu do komentarza z 22 kwietnia br. wskazując przykładowo: "(...) Nie ma z czego się cieszyć, wygląda to za zagrywkę mającą wypędzić dotychczasowego Gryfa w zamian za chociażby Relobusa dla którego to idealna sytuacja, biorąc pod uwagę ostatnio zakończony przetarg w Warszawie spełniającymi tczewski wymóg oraz posiadanie zajezdni od lat na miejscu. (...)" "(...) A kto ma wolne wozy z 2016 r. - to wiadomo. (...)" "(...) Niezrozumiałe ruchy włodarzy miasta robią się zrozumiałe gdy połączy się wszystkie kropki związane z pewną firmą na R (...)" "(...) Czyli Arriva ze sprzętem wycofanym ze stolicy (...)" [Arriva - dawna nazwa Relobusa - dop. Odwołujący] "(...) to wygląda na ustawkę, bo przecież nikt nie zainwestuje w bazę relatywnie nowych autobusów z myślą o zamówieniu na pół roku. (...)" W związku z powyższym, konieczne byłoby co najmniej zastąpienie pana G.P. i powtórzenie wszystkich czynności z jego udziałem. Niemniej, w świetle przeprowadzonego już otwarcia ofert i wyboru oferty, przy tak widocznym braku bezstronności I obiektywizmu w zachowaniu p. G.P. a jednocześnie olbrzymim wpływem jakim miał na postępowanie, jedynym wyjściem wydaje się unieważnienie postępowania. IV. Zbieżność OPZ w zakresie opisu taboru z taborem posiadanym przez Relobus Materiały przygotowane przez pana G.J., tj. SW Z z załącznikami w pierwotnym brzmieniu, w istocie opisywały autobusy posiadane przez Relobus i wykorzystywane przez niego do realizacji umowy z Zarządem Transportu Miejskiego w Warszawie zakończonej jesienią 2024 r. W dokumentacji przetargowej znalazły się nawet kopie postanowień umownych z tejże umowy, takie jak katalog kar umownych. Dowody: pierwotna SW Z wraz z załącznikami, ogłoszenie o sprzedaży / dzierżawie autobusów Relobus przekazane KIO w pisemnym stanowisku z dnia 16 czerwca 2025 r. (błędnie oznaczone sygn.2077/25), względnie oględziny pojazdów posiadanych przez Relobus marki Solaris Urbino SU12 oraz wyjaśnienia Odwołującego na rozprawie. Według powszechnej wiedzy w branży pan G.J. (współ)zarządzał przewozami wykonywanymi dla ZTM Warszawa tymże autobusami. Nieprzypadkowa zatem wydaje się zbieżność postanowień OPZ w przedmiotowym postępowaniu z cechami pojazdów posiadanych przez Relobusa. V.Zbieżność zaoferowanej przez Relobus ceny z kwotą przeznaczoną przez Zamawiającego na realizację zamówienia Zamawiający do upływu terminu składania ofert (30 czerwca 2025 r. 09:00) nie opublikował kwoty przeznaczonej na realizację zamówienia ani wartości zamówienia. Okoliczność bezsporna Pomimo tego, oferta Relobusa zawierała identyczną, co kwota przeznaczona na realizację zamówienia cenę, z dokładnością do jednego grosza: 11 517 817,50 zł brutto. Okoliczność bezsporna Wzór na cenę brutto wskazany przez Zamawiającego został ustalony w następujący sposób: ((liczba wozokilometrów realizowanych taborem MAXI x stawka jednostkowa za wzkm MAXI netto) + (liczba wozokilometrów realizowanych taborem MEGA x stawka jednostkowa za wzkm MEGA netto)) * (1+VAT), gdzie: Liczba wozokilometrów realizowanych taborem MAXI: 810 458,00 Liczba wozokilometrów realizowanych taborem MEGA: 42 657,00 Okoliczność bezsporna Oznacza to, że Relobus nie tylko trafnie przewidział całkowitą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Relobus trafnie przewidział (1) stawkę jednostkową przeznaczona przez Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MAXI, jak i (2) stawkę jednostkową Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MEGA. Taki zbieg okoliczności budzić może wątpliwości co do równego dostępu do informacji dla wszystkich wykonawców, szczególnie, że w ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia brał udział były pracownik szczebla kierowniczego Relobusa - p. G.J., w niemal całości postępowania budzący wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu p. G.P., zaś w pracach komisji przetargowej inny były pracownik Relobusa - p. J.G. (por. cz. II i III). VI.Ukształtowanie kryterium oceny ofert Wpływ wadliwego kryterium jakościowego na wyniki postępowania Jak wskazano już w odwołaniach (sygn. KIO 2197/25, KIO 2305/25), Zamawiający wadliwie określił jakościowe kryterium oceny ofert, pozbawiając konkurencję Relobusa możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty. Szczegółowa analiza znajduje się w materiałach tych dwóch postępowań, niemniej należy podkreślić, że dniu otwarcia ofert zrealizował się, przewidziany przez Odwołującego w odwołaniach, scenariusz, w którym Relobus jako jedyny był w stanie zaoferować autobusy dające ofercie maksimum punktów w kryterium pozacenowym. Scenariusz 4 z Odwołania III: oferta Relobusa z z autobusami o średniej pierwszej rejestracji (średnim wieku) taboru w przedziale 2008,00 - 2008,99 - scenariusz faktycznie zaistniał w złożonych w postępowaniu ofertach otwartych 30 czerwca 2025 r.: Gdzie porównując oferty Relobus i Odwołującego w zestawieniu tych dwóch ofert Oferta Relobus uzyskała w kryterium wiek taboru 40,0 punktów a odwołujący 10 punktów, przy kryterium ceny korzystniejszej odwołującego 60 punktów (cena), a Relobus 54,77 (cena), co łącznie dało dla odwołującego 70 punktów, a dla Relobus dało łącznie 94,77 punktów. VI. Sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego oraz modyfikacje treści dokumentów przetargowych Zamawiający ogłosił zamówienie 22 kwietnia 2025 r. publikując SW Z wraz z załącznikami umożliwiający jednoznaczne powiązanie oczekiwań Zamawiającego z posiadanymi przez Relobus autobusami. Dowody: uzasadnienie ustne Odwołującego; SW Z wraz z załącznikami i ogłoszeniem; ogłoszenie o sprzedaży / dzierżawie autobusów Relobus przekazane KIO w pisemnym stanowisku z dnia 16 czerwca 2025 r. (oznaczone sygn.2077/25); względnie dowód z opinii biegłego na okoliczność zbieżności opisu zamówienia ze specyfikacją autobusów posiadanych przez Relobusa Odwołujący w dniu 2 maja br. złożył szerokie odwołanie wskazując postanowienia SW Z wraz z załącznikami oraz ogłoszenia uniemożliwiające lub znacznie utrudniające konkurencję (Odwołanie I) Okoliczność bezsporna Zamawiający w dniu 16 maja br. zmienił termin składania ofert i termin związania ofertą kształtując ten drugi w sposób uniemożliwiający de facto zawarcie ważnej umowy i ponownie uniemożliwiający lub znacznie utrudniający konkurencję. Po wniesieniu przez Odwołującego w dniu 27 maja br. kolejnego odwołania (Odwołanie II) Zamawiający uznał ten zarzut przywracając pierwotny termin związania ofertą. Okoliczność bezsporna W odpowiedzi na Odwołanie I Zamawiający, 21 maja br., tj. na de facto cztery dni robocze przed wyznaczonym na 28 maja br. terminem rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, istotnie zmienił treść dokumentów przetargowych pozostawiając jednak postanowienia eliminujące możliwość złożenia oferty konkurencyjnej przez kogokolwiek innego niż Relobus z wyjątkiem czterech, o których mowa będzie niżej. Wobec unicestwienia pierwotnej treści dokumentów przetargowych, Odwołanie I stało się nieodpowiadającym rzeczywistości a zakres wprowadzonych przez Zamawiającego zmian wymagał szczegółowej analizy, w tym analizy rynku. Odwołujący wycofał zatem Odwołanie I. Okoliczność bezsporna Przewidując, że wyżej zasygnalizowane cztery postanowienia załączników SW Z (budowa kabiny kierowcy, kolorystyka zewnętrzna pojazdów, kolorystyka tapicerki pojazdów, sposób otwierania okien) zostały ukształtowane przez Zamawiającego omyłkowo w sposób eliminujący autobusy posiadane przez Relobus Odwołujący złożył Odwołanie III (sygn. 2197/25). Odwołujący nie miał bowiem komfortu posiadanego przez Relobus a polegającego na możliwości spokojnego oczekiwania na odpowiedzi Zamawiającego co do swoich wątpliwości. Jak wynika z treści pytań wykonawców i zmiany treści SW Z (dokument Zamawiającego z dnia 30 maja 2025 r.), Relobus (lub podmiot zamierzający wykorzystać pojazdy posiadane przez niego) miał świadomość konieczności złożenia odwołania co do czterech postanowień, których nie spełniał i poprosił Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi najpóźniej do dnia 27 maja br., tj. w terminie umożliwiającym przygotowanie i złożenie takiego odwołania. Pomimo upływu tego terminu i udzieleniu odpowiedzi przez Zamawiającego dopiero 30 maja br., Relobus takiego odwołania nie złożył. Możliwość identyfikacji Relobusa (lub podmiotu zamierzającego wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy), następuje na podstawie treści pytań 1 i 2, w których wprost wskazane są te pojazd. Dowody: Dokument Pytania wykonawców i zmiana treści SWZ z dnia 30 maja 2025 r. Faktycznie, zmiana treści SW Z i odpowiedzi na pytania wykonawców w całości uwzględniły wnioski Relobusa (lub podmiotu zamierzającego wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy) i ponownie umożliwiły mu złożenie oferty z najwyższą liczbą punktów w kryterium jakościowym. Odwołujący trafnie przewidział tę sytuację składając odwołanie (III, sygn. KIO 2197/25). Następnie zmuszony został do złożenia kolejnego odwołania (IV, sygn. KIO 2305/25) wobec kolejnej istotnej zmiany treści dokumentów przetargowych. Okoliczność bezsporna. Zamawiający, jak wykazane zostanie niżej, bezkrytycznie zmodyfikował postanowienia SW Z zgodnie z oczekiwaniami Relobusa (lub podmiot zamierzający wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy). Tymczasem odpowiadając na żądania Odwołującego, Zamawiający wprowadzał bardzo ograniczone zmiany, precyzyjnie miarkujące elastyczność opisu przedmiotu zamówienia i kryterium oceny ofert, w istocie niezmieniające spodziewanego efektu postępowania - złożenia przez Relobus (lub podmiot zamierzający wykorzystać posiadane przez niego, wyżej wskazane pojazdy) najkorzystniejszej oferty w zakresie kryterium jakościowego, która faktycznie nie jest możliwa do złożenia przez żaden inny podmiot. Zamawiający, dopuszczając stosowanie przez wykonawców kart drogowych „w formie elektronicznej w aplikacji" nie postawił jakiegokolwiek wymogu dotyczącego bezpieczeństwa, integralności czy funkcjonalności takiej formy. Zamawiający, w przeciwieństwie do szczegółowego opisu całego przedmiotu zamówienia, pozostawił Relobusowi całkowitą swobodę nie zapewniając sobie choćby możliwości kontroli braku zmian w dokumentach. Nie opisując w żaden sposób wymogów dotyczących bezpieczeństwa informatycznego, Zamawiający otwiera się także na ryzyko konieczności korzystania z aplikacji, która może być wykorzystana przez inne podmioty, np. zainteresowane sparaliżowaniem działalności Zamawiającego, do przeniknięcia do środowiska informatycznego Zamawiającego. Tak lekkie potraktowanie tej sprawy także budzi wątpliwości co do równego traktowania wykonawców przez Zamawiającego w postępowaniu. VII.Dotychczasowy przebieg postępowania Należy wskazać, że niniejsze Odwołanie jest już piątym złożonym przez Wykonawcę w przedmiotowym postępowaniu, co wymuszone zostało przez sposób prowadzenia postępowania przez Zamawiającego oraz dokonanie czynności otwarcia ofert i wyboru oferty przez Zamawiającego przed rozstrzygnięciem wcześniejszych odwołań. Dotychczasowe odwołania: 1) złożone 2 maja 2025, dalej jako "Odwołanie I" zostało uwzględnione wprost przez Zamawiającego 21 maja 2025 r. w odniesieniu do 10 z 21 zarzutów Wykonawcy, a kolejnych 6¬8 zarzutów spowodowało zmianę dokumentów postępowania pomimo nieuwzględnienia wprost przez Zamawiającego. Wykonawca cofnął Odwołanie I dnia 27 maja 2025 r., to jest przed otwarciem rozprawy KIO stwierdzając (między innymi), że w świetle wprowadzonych zmian dalsze popieranie Odwołania I jest niecelowe gdyż Zamawiający zmodyfikował dokumenty postępowania tak radykalnie, że pierwotne zarzuty zdezaktualizowały się a nastąpiła konieczność ponownej analizy całości dokumentów, a następnie przygotowania i złożenia kolejnego Odwołania; 2)złożone 26 maja 2025 r. około godz. 9:18, dalej jako "Odwołanie II" zostało uwzględnione w całości przez Zamawiającego, który tego samego dnia około godziny 10:30 opublikował zmianę Ogłoszenia i zmianę SW Z na platformie zakupowej prowadzonego postępowania. 3)złożone 2 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie III" (sygn. KIO 2197/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześnie) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty - do dnia dzisiejszego nie zostało rozpoznane przez Izbę, 4)złożone 9 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie IV" (sygn. KIO 2303/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześniej) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty - do dnia dzisiejszego nie zostało rozpoznane przez Izbę. Rozpoznanie Odwołań III i IV nie było możliwe na rozprawie wyznaczonej na dzień 1 lipca 2025 r. między innymi z uwagi na niedoręczenie przez Zamawiającego odpowiedzi na odwołania: 1)Relobus, występującemu jako Przystępującemu - jedna odpowiedź, 2)Odwołującemu - obie odpowiedzi. Okoliczność bezsporna Termin rozprawy w sprawie Odwołań III i IV (sygn. KIO 2197/25, 2303/25) wyznaczony został na dzień 1 sierpnia 2025 r. Nawet w trakcie wyboru ofert, Zamawiający pomylił się na korzyść Relobusa przyznając mu komplet punktów w obu kryteriach. Dowód: pierwotne ogłoszenie o wyborze najkorzystniejszej oferty Tak prowadzone postępowanie budzi bardzo poważne wątpliwości co do bezstronności osób je prowadzących. W ocenie Odwołującego, sformułowanej także w Odwołaniu I, III i IV, Relobus była jedynym wykonawcą, który był w stanie złożyć ważną i konkurencyjną ofertę w postępowaniu. Relobus, według wiedzy Wykonawcy, jako jedyny podmiot w Polsce posiadał 27 autobusów typu MAXI spełniających łącznie wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiającego na dzień sporządzenia Odwołania IV i dzień upływu terminu do składania ofert, oraz posiadające rok pierwszej rejestracji (2011 i później) umożliwiający przyznanie maksimum (40) punktów w kryterium pozacenowym oceny ofert a jednocześnie niewykorzystywane obecnie do świadczenia innych usług. W postępowaniu oferty nie złożył żaden inny wykonawca. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie z dnia 18.08.2025r.wniósł o oddalenie odwołania w całości. Pismo Zamawiającego znajduje się w aktach sprawy, w którym w szczególności podniósł. Odpowiedź na odwołanie Wniósł o przeprowadzenie następujących dowodów, na wskazane okoliczności: 1)umowa z Odwołującym z dnia 21.07.2023 r. nr 12/2023/U wraz z aneksem nr 3 do niniejszej umowy; 2)Odwołania wniesione przez Odwołującego - Przewozy Autobusowe Gryf sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Żukowie; 3)Tabela zamawiającego, symulacja dochodów; 4)Oświadczenia osób wykonujących czynności w postępowaniu. Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Wykonawcy kosztów postępowania odwoławczego. UZASADNIENIE: W związku z szeroko oraz mało precyzyjnie postawionymi zarzutami, twierdzeniami, opiniami i żądaniami przez Odwołującego w odwołaniu z dnia 13 lipca br., Zamawiający zmierzając odnieść się do jego treści w granicach przytoczonego wyżej art. 521 ust. 2 ustawy Pzp, wskazuje, że Odwołujący konsekwentnie dąży nie do uzyskania zamówienia, a do jego unieważnienia. Unieważnienie postępowania leży w interesie Odwołującego z uwagi na fakt, że świadczy on nieprzerwanie od niemal sześciu lat usługę transportu zbiorowego dla Zamawiającego (Odwołujący sam powołuje się na ten fakt we wstępie odwołania str. 4 akapit 2 wers 4) i ma świadomość, że unieważnienie tegoż postępowania, skutkować będzie większym zyskiem dla Odwołującego. Obecnie, Odwołujący zgodnie z umową z dnia 21 lipca 2023 r., aneksowaną dnia 12 maja 2025 r. pobiera wynagrodzenie od Zamawiającego za tożsamy zakres wykonywanych usług w wysokości: za autobus typu Maxi 12,38 zł i typu Mega 14,98 zł za 1 wozokilometr. Dowód nr 1: Umowa z Odwołującym - Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Żukowie. Jeśli (zakładając hipotetycznie) Zamawiający wybrałby ofertę Odwołującego, to ten za świadczenie tych samych usług, w tym samym czasie i miejscu, straciłby kwotę 172.331,25 zł - względem obowiązującej teraz umowy oraz musiałby poczynić nakłady na odmłodzenie taboru. Jeśli (hipotetycznie) postępowanie zostanie unieważnione, Zamawiający - w celu zapewnienia ciągłości funkcjonowania komunikacji miejskiej w Tczewie od dnia 1 września br. - będzie zmuszony do zawarcia umowy w trybie zakłóceniowym, o którym mowa w art. 22 ust. 1 pkt 4 ustawy o publicznym transporcie zbiorowym. W takiej sytuacji Odwołujący, jako jedyny podmiot dysponujący odpowiednim zapleczem technicznym i operacyjnym, pozostanie jedynym możliwym wykonawcą usługi. Taki stan rzeczy skutkować będzie jego uprzywilejowaną pozycją negocjacyjną, w szczególności w zakresie kształtowania warunków finansowych umowy.” W związku z powyższym, oraz w związku z działaniami podejmowanymi przez Odwołującego w toku trwania przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (jest to już 5 (słownie: piąte) odwołanie złożone w toku tego postępowania), Dowód nr 2: Odwołania wniesione przez Odwołującego - Przewozy Autobusowe Gryf sp. z o.o. s. k. z siedzibą w Żukowie. Zamawiający podnosi zarzut braku interesu w uzyskaniu zamówienia, a wybór jego oferty - o co sam odwołujący w odwołaniu nie zabiega - obiektywnie, wiązałby się ze szkodą Odwołującego, co jest biegunowo odległe od przesłanek płynących z art. 505 ustawy Pzp, których Odwołujący nie wypełnia. Odwołujący nie tyle niedostatecznie, co w ogóle nie wykazał się podstawą do złożenia środka ochrony prawnej, a wszelkie działania przez niego podjęte zmierzają nie do obrony jego oferty, a podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji unieważnienia postępowania, w czym ma interes, a takie rozwiązanie nie narazi go na szkodę. Dowód nr 3: Tabela zamawiającego, symulacja dochodów. NON OBSTANTE Zamawiający oświadcza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie” zostało przeprowadzone zgodnie przepisami ustawy Pzp z dochowaniem wszelkich norm prawnych i moralnych, a w szczególności z należytą dbałością i wrażliwością na społeczny aspekt przedmiotowej materii. Ponadto, Zamawiający oświadcza: 1.Postępowanie nie jest i od samego jego początku nie było dotknięte niemożliwymi do usunięcia wadami, które w jakikolwiek sposób mogłyby uniemożliwić zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy z Wykonawcą, który złożył najkorzystniejszą ofertę. 2.Zamawiający nie stosował praktyk mogących stanowić czyny nieuczciwej konkurencji. 3.Nie doszło do konfliktu interesów w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty, jak również nie doszło do wyboru najkorzystniejszej oferty w związku z konfliktem interesów, ani na etapie przygotowywania postępowania, ani w jego trakcie jak również na jego zamknięciu - wyborze oferty. 4.Wszystkie osoby zaangażowane w przygotowanie postępowania oraz prowadzące je, były gwarantami bezstronności i obiektywizmu. 5.Zamawiający w sposób szczegółowy oraz precyzyjny, a co najważniejsze zgodnie z wytycznymi norm Prawa zamówień publicznych, prowadził czynności związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego czego efektem było zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego oraz firmy Relobus Transport Polska Sp. z o. o, które nie kwalifikowały się do odrzucenia i zostały ocenione zgodnie z zapisami SW Z. Nie zachodzą ŻADNE przesłanki z zakresu art. 226 ust. 1 i 418 ust. 1 pkt 1 PrZamPubl. 6.Wszystkie osoby wchodzące w skład komisji przetargowej, kierownik zamawiającego, oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego, w tym osoby udzielające zamówienia nie były powiązane z Wykonawcami w sposób, który można by definiować jako „konflikt interesów” w rozumieniu art. 56 Pr.ZamPubl. Żadna z osób wymieniona w art. 56 ust. 1 PrZamPubl: 1)nie ubiegała się o zamówienie, 2)nie pozostawała w związku małżeńskim, w stosunku pokrewieństwa lub powinowactwa w linii prostej, pokrewieństwa lub powinowactwa w linii bocznej do drugiego stopnia, oraz nie była związana z tytułu przysposobienia, opieki lub kurateli albo nie pozostawała we wspólnym pożyciu z wykonawcą, jego zastępcą prawnym lub członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, 3)w okresie 3 lat przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie pozostawały w stosunku pracy lub zlecenia z wykonawcą, nie otrzymywały od wykonawcy wynagrodzenie z innego tytułu oraz nie były członkami organów zarządzających lub organów nadzorczych wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, 4)nie pozostawała z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania, 5)w postępowaniu nie brały udziału inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania. 7.Zamawiający na bieżąco weryfikował i badał okoliczności mogące mieć wpływ na unieważnienie postępowania (w szczególności na początkowym jego etapie, tj. przygotowywania dokumentacji przetargowej) i w związku z czym nie dokonał czynności unieważnienia, którego dokonanie notabene byłoby słuszną podstawą i trafnym zarzutem do zaskarżenia i argumentem do złożenia na tą czynność odwołania do KIO. Zamawiający nie może ustosunkować się do zarzutu stawianego przez Odwołującego na: 1)naruszenie art. 225 pkt 6 PrZamPubl - taki przepis nie istnieje, 2)naruszenie „uczciwej konkurencji” w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji - odwołujący nie precyzuje CZYNU będącego istotą naruszenia. Zamawiający na tym etapie odpowiedzi wnosi o odrzucenie wszelkich zarzutów stawianych przez Odwołującego, gdyż są to zarzuty blankietowe, nie pokrywające się z rzeczywistością i nie są poparte żadnymi faktami czy też dokumentami ergo dowodami. Odwołujący celowo i z premedytacją usiłuje przerzucić na Izbę swój obowiązek wykreowania treści zarzutu, na który składa się stan faktyczny i prawny - Odwołujący nie wskazuje ani jednego ani drugiego w stosunku do wszystkich zarzutów, do których powyżej odniósł się Zamawiający. Odwołujący w pierwszej części odwołania stawia także roszczenia, co do których Zamawiający chciałby się ustosunkować: 1.Zamawiający nie widzi podstaw do unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy Relobus Transport Polska Sp. z o.o lub jej odrzucenia i podtrzymuje wybór tej oferty jako najkorzystniejszą zgodnie z zapisami SWZ. 2.Zamawiający nie widzi podstaw do unieważnienia postępowania. 3.Zamawiający odebrał od WSZYSTKICH osób wymienionych w art. 56 PrZamPubl stosowne oświadczenia Dowód nr 4: oświadczenia osób wykonujących czynności w postępowaniu. 4.Zamawiający nie widzi podstaw do zmiany stanu komisji przetargowej. Odwołujący insynuuje, jakoby Zamawiający dopuścił się czynów zagrożonych odpowiedzialnością karną, na co także nie przedstawia żadnych dowodów, a na poparcie tych pomówień oczekuje od Izby podjęcia działań o kompetencjach prokuratora w celu wszczęcia postępowania dochodzeniowo-wyjaśniającego czy nie doszło do popełnienia przestępstwa. Jest to zakres daleko wykraczający poza kompetencje KIO, w związku z czym Zamawiający ponownie wnosi o uchylenie roszczeń Odwołującego w tym zakresie jako nieumocowanych w przepisach regulujących postępowanie przed KIO. Zamawiający, wnosi o uchylenie żądań Odwołującego względem Izby oraz pośrednio Zamawiającego w zakresie: 1.przekazania „całości korespondencji prowadzonej pomiędzy pracownikami Zamawiającego, a doradcą zewnętrznym p. G.J.", Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby; 2.przeprowadzenia „dowodu z zeznań członków komisji przetargowej, kierownika Zamawiającego oraz pracownika Zamawiającego, któremu kierownik powierzył wykonanie zastrzeżonych dla siebie czynności na okoliczność roli i udziału p. G.J. w postępowaniu oraz ewentualnie innymi osobami zatrudnionymi przez Relobus w okresie od 1 września 2024r. do dnia przeprowadzenia dowodu", Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby; 3.nakazania „przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej dziennika logów z systemu (serwera) poczty elektronicznej wykorzystywanej przez Zamawiającego oraz przeprowadzenia dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji e-mail między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert", Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby; 4.nakazania „przekazania Krajowej Izbie Odwoławczej zestawień połączeń telefonicznych (sic!) wykonywanych przez Zamawiającego z telefonów służbowych oraz przeprowadzenie dowodu - opinii biegłego - na okoliczność istnienia lub nieistnienia komunikacji telefonicznej między Zamawiającym a p. G.J. w okresie od wszczęcia postępowania do dnia wyboru ofert". Powód: bezpodstawna insynuacja Odwołującego nie poparta żadnymi dowodami, nie wpisująca się w kognicję Izby. Odwołujący nie dysponuje ŻADNYMI dowodami, które można by uznać za fakty mające dla rozstrzygnięcia sprawy istotne znaczenie. Odwołujący błędnie postrzega rolę nie tylko Izby - jako prokuratora w postępowaniu karnym, ale także biegłego, który w jego ocenie nie ma badać dowodów i ich oceniać, a je tworzyć. W związku z przytoczonymi argumentami, Zamawiający nadal wnosi o: •odrzucenie odwołania w związku z naruszeniem art. 505 ust. 1 i art. 528 pkt 1 PrZamPubl, ewentualnie •oddalenie odwołania ze względu na brak dowodów na twierdzenia Odwołującego. Przystępujący pismem z dnia 27 sierpnia 2025r. przedstawił stanowisko w sprawie, popierając argumentację Zamawiającego i odniósł się do wniesionego odwołania. Pismo Przystępującego znajduje się w aktach sprawy, w którym to piśmie w szczególności podniósł. Stanowisko Przystępującego w sprawie Na wstępie wskazuję, że Przystępujący w pełni zgadza się z argumentami i okolicznościami wskazywanymi przez Zamawiającego w Odpowiedzi na Odwołanie z dnia 18 sierpnia 2025 roku. W związku z tym Przystępujący nie będzie, co do zasady, w niniejszym piśmie powtarzał argumentów i okoliczności wskazanych w ww. piśmie przez Zamawiającego. Jednocześnie Przystępujący wnosi, z niżej wymienionych i dodatkowych powodów, niż te podniesione przez Zamawiającego w Odpowiedzi na Odwołanie: o odrzucenie Odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 lub 4 ustawy Pzp lub względnie o oddalenie Odwołania w całości. Kolejno Przystępujący przywołał podstawy faktyczne i prawne wniesionego odwołania to jest zarzuty, żądania oraz wnioski dowodowe, zawarte w odwołaniu. Przystępujący w piśmie przedstawił argumentację odwołania, w zakresie podniesionego w odwołaniu konfliktu interesów, w związku z przygotowaniem i przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Wskazał na daty, imiona i nazwiska osób, funkcje i zakres ich czynności w przygotowaniu i prowadzeniu postępowania przez Zamawiającego oraz ich powiązania z Wykonawcą wybranym, a podniesione w odwołaniu. Opis Przystępującego dotyczył szeregu osób w tym P. G.J.,wieloletniego pracownika Relobus, co najmniej do 2024 r. osobie reprezentującej wybranego Wykonawcę jako Prokurenta. Również Przystępujący przywołał argumentację odwołania dotyczącą osoby wchodzącej w skład komisji przetargowej obsługującej przedmiotowe postępowanie P.J. osoba związana z Wykonawcą wybranym do co najmniej do 2020 r. Przystępujący przywołał argumentację Odwołującego co do osoby P.G. - członka komisji przetargowej, w sposób wskazujący na brak bezstronności. Przystępujący dalej w złożonym piśmie, cytował fragmenty odwołania dotyczące faktu piątego odwołania Odwołującego w tym postępowaniu Zamawiającego, wskazując na fakt, że w ich trakcie nastąpiło otwarcie i wybór najkorzystniejszej oferty, pomimo braku rozpoznania złożonych przez Odwołującego odwołań. Przystępujący dalej cytował odwołanie, w zakresie składanych pięciu odwołań, czynności Zamawiającego wskutek wniesionych odwołań oraz decyzji Odwołującego wskutek czynności Zamawiającego związanych z wniesionymi odwołaniami. Przystępujący przedstawił również jakie zmiany dokonywał Zamawiający w związku z wniesionymi kolejno odwołaniami przez Odwołującego, w szczególności w zakresie wymagań jakościowych co do pojazdów autobusowych, w tym co do roku ich produkcji, norm spalania Euro, wskazując na ich obniżenie, w związku z ustalonymi w dokumentacji przetargowej pozacenowymi kryteriami oceny ofert. Przystępujący w złożonym stanowisku w sprawie, przywołuje argumentację odwołania, jak i poprzednich odwołań, w których Odwołujący podnosił, że ukształtowane warunki przedmiotowe jak i kryterium pozacenowe utrudniają, a wręcz wskazują potencjalnie na jednego wykonawcę, który jest w stanie sprostać warunkom przedmiotowym jak i uzyskać najwyższą punktację w pozacenowym kryterium oceny ofert to jest Przystępującego. Przystępujący w swoim stanowisku w sprawie przedstawił także rozstrzygnięcia Izby w poprzednio złożonych odwołaniach przez Odwołującego, które sprowadzały się do proceduralnych, formalnych rozstrzygnięć w związku z ich cofnięciem, czy też bezprzedmiotowością, wobec czynności Zamawiającego w toku postępowań odwoławczych. Szczegółowo przedstawiona chronologia prowadzonego postępowania przetargowego przez Zamawiającego, w tym podjętych czynności przez Zamawiającego w toku postępowań odwoławczych z powodu braku ustawowego nakazu zawieszenia postępowania przez zamawiających w związku z wnoszeniem odwołań, skłoniły Przystępującego do wniosku, że zaszła przesłanka do odrzucenia Odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dalej w złożonym stanowisku w sprawie Przystępujący szczegółowo opisuje przesłanki do odrzucenia odwołania z kolei na mocy art. 528 pkt 4) ustawy PZP, pismo z dnia 27 sierpnia 2025r, znajduje się w aktach sprawy, z powodu powoływania się na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięć Izby. Dalej Przystępujący szczegółowo argumentuje w złożonym stanowisku (akta sprawy) obligatoryjność odrzucenia odwołania, przywołując szereg rozstrzygnięć w tym zakresie Izby jak i Sądu drugiej instancji. Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia trzeba uznać, że Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący policzył termin na wniesienie Odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 04 lipca 2025 r. „Istotą zarzutów Odwołania jest nie tyle wyżej wymieniona czynność, a zarzuty dotyczące braku bezstronności i obiektywizmu Zamawiającego /osób biorących udział w postępowaniu i możliwego konfliktu interesów, a więc w konsekwencji zarzut rzekomego braku wyłączenia przez Zamawiającego trzech osób: p. G.J., p. J.G., p. G.P., co było według Odwołującego wadliwe. Odwołujący powziął wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia Odwołania w związku z ww. zarzutami w odniesieniu do: - p. J. - już dnia 13 czerwca 2025 r.- co sam przyznał wprost w uzasadnieniu Odwołania (p. II. Konflikt interesów); - p. J.G. - najpóźniej w dniu 01 lipca 2025 r., składając Pismo procesowe, dotyczące odwołania III z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz IV z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), w którym podnosił ww. kwestie i zarzuty dotyczące udziału osób powiązanych z Przystępującym w Postępowaniu i jego przygotowaniu (w tym opisywał to w sposób niemal tożsamy z uzasadnieniem Odwołania); - p. G.P. - już dnia 29 maja 2025 r., załączając do odwołania III z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) załącznik nr 6 „wydruk ze strony tcz.pl pozyskany dnia 29 maja 2025 r.", który zawierał m.in. wypowiedzi p. G.P., które również w stosunku do tej osoby rodziły wątpliwości Odwołującego co do jej bezstronności i obiektywizmu - co zostało szerzej rozbudowane w Odwołaniu nr 5. Zatem to od ww. dat, zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, biegł 10 dniowy termin na wniesienie odwołań w kwestiach braku bezstronności i braku wyłączenia ww. osób. Te kwestie zostały podniesione przez Odwołującego dopiero w Odwołaniu wniesionym 13 lipca 2025 r., co powoduje, że Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, a wiec powinno być odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Przystępujący podsumowuje stanowisko w sprawie stwierdza i przywołuje Wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych jak poniżej. „Głównym celem wniesionego Odwołania jest doprowadzenie do unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i odrzucenia tej oferty, względnie unieważnienia wyboru oferty wykonawcy Relobus i nakazania zbadania podstaw do odrzucenia tej oferty oraz przede wszystkim unieważnienie postępowania.” Ponadto zgodnie z orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych „(...) zarówno w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą, jak i w postępowaniu skargowym przed Sądem Okręgowym - Sądem Zamówień Publicznych obowiązuje zasada kontradyktoryjności. Czynności w ramach tychże postępowań inicjowane są przez strony i uczestników. To właśnie czynności stron, uczestników kreują zakres rozpoznawanej sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest strażnikiem całości postępowania w sprawie zamówienia publicznego, nie może też wykazywać inicjatywy na rzecz którejkolwiek ze stron (...); (...) Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu (art. 555 ustawy PZP). Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez Odwołującego, a następnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez Zamawiającego i sprzeciwem Przystępującego - i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy PZP oraz art. 555 ustawy PZP (...)" (tak: Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w wyroku z dnia 18 października 2023 r. o sygn. akt. XXIII Zs 77/23). Reasumując stwierdzić należy, że wobec ww. okoliczności należy odrzucić Odwołanie na podstawie art. 528 pkt 3 lub 4 ustawy Pzp. Jednocześnie Przystępujący zastrzega, z daleko posuniętej ostrożności procesowej, że w razie gdyby Izba nie odrzuciła Odwołania lub nie umorzyła postępowania odwoławczego, to Przystępujący wnosi o oddalenie Odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone jest na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2024r. poz. 1320 z późn. zm.) zwanej dalej „ustawą PZP”. Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie. Ogłoszenie o zamówieniu znajduje się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej: 260139-2025, OJ S 78/2025 22/04/2025, data jego publikacji to: 22.04.2025 roku. Odwołanie co do jego zasadniczej podstawy dotyczy czynności Gminy Miejskiej Tczew zwanej dalej „Zamawiającym”, jaką jest wybór oferty wykonawcy Relobus Transport Polska Sp. z o.o. z s. w Toruniu, zwanego dalej „Wykonawcą wybranym”. Przewozy Autobusowe Gryf Sp. z o.o. s. k. z s. w Żukowie zwany dalej Odwołującym złożył odwołanie od następujących czynności i zaniechań Zamawiającego: 1.nieodrzucenia oferty Wykonawcy wybranego, a w konsekwencji wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, 2.zaniechania unieważniania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w sytuacji gdy: 1.postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2.złożenie oferty przez wykonawcę wybranego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 3.występuje konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 ustawy PZP, 4.czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonywały osoby niezapewniające bezstronności i obiektywizmu. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieodrzucenie, względnie zaniechanie zbadania podstaw do odrzucenia oferty Wykonawcy wybranego jako złożonej w warunkach nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2.art. 56 ust. 7 w zw. z ust. 2 pkt 4 oraz art. 255 pkt 6, art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 ustawy PZP, a przez dokonane nieodrzucenie oferty Wykonawcy wybranego, niewykluczenie tego Wykonawcy, wybór Wykonawcy wybranego i zaniechanie unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy istnieje potencjalny lub rzeczywisty konflikt interesów, o którym mowa w art. 56 ust. 2 ustawy PZP 3.art. 225 pkt 6 ustawy PZP, w tym w zw. z art. 16 ust. 1 i 2, art. 17 ust. 3 ustawy PZP przez dokonanie zaniechania unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy postępowanie dotknięte jest niemożliwymi do usunięcia wadami uniemożliwiającymi zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 4.art. 17 ust. 3 ustawy PZP przez niezapewnienie, by czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonywały osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: Ad. 1. Unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy wybranego i odrzucenia tej oferty, względnie unieważnienia wyboru oferty Wykonawcy wybranego i nakazania zbadania podstaw do odrzucenia tej oferty Ad. 2. Unieważnienia postępowania W sytuacji, w której Zamawiający dokonał już otwarcia ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, w ocenie Odwołującego, w świetle przytoczonych niżej okoliczności i dowodów oraz postępowania Zamawiającego, postępowanie obarczone jest nieusuwalnymi już wadami, które prowadzić muszą do unieważnienia postępowania. Niemniej, na wypadek uznania przez Izbę, że możliwe jest dalsze prowadzenie postępowania przez nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Relobus, względnie nakazanie unieważnienia wyboru i przeprowadzenia ponownej weryfikacji oferty Relobus, Odwołujący wnosi jak wyżej w petitum w pkt.3 i 4. IV.Konflikt interesów V. Dnia 13 czerwca 2025 r. Wykonawca powziął informację o udziale w przygotowaniu postępowania p. G.J.: Zamawiający zlecił temu wieloletniemu pracownikowi Relobus, co najmniej do 2024 r. osobie reprezentującej wybranego wykonawcę - Relobus jako prokurent - przygotowanie większości dokumentów przetargowych, w szczególności: 7)opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ), 8)opracowanie załączników do SWZ, 9)opracowanie opisu przedmiotu zamówienia, 10)ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, 11)opracowanie projektu umowy z operatorem, 12)przygotowanie analizy potrzeb i wymagań. Dowody: wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTW M.1431.3.2025.GP), wydruk informacji pełnej z KRS Relobus W dniu 7 lipca 2025 r. Wykonawca zwrócił się do Zamawiającego o przekazanie protokołu z postępowania wraz z załącznikami oraz o przekazanie korespondencji między Zamawiającym a p. G.J. w celu analizy podstaw do wniesienia odwołania. Dnia 8 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Wykonawcy protokół wraz z załącznikami oraz odmówił przekazania korespondencji z p. G.J. wskazując, że "nie może ona zostać udostępniona (...), gdyż nie stanowi dokumentacji postępowania i nie jest załącznikiem do protokołu". Dowód: wydruk wiadomości przekazanej przez Zamawiającego przez platformę zakupową Korespondencja między osobą uczestniczącą w postępowaniu lub jego przygotowaniu a Zamawiającym w sposób oczywisty nie jest załącznikiem do protokołu. Odwołujący zwrócił się o nią odrębnym żądaniem w celu ustalenia, czy komunikacja między p. G.J. a Zamawiającym miała wpływ na wynik postępowania. W ocenie Odwołującego nie istnieją żadne przeszkody formalne dla udostępnienia tej korespondencji i tylko dyskrecjonalna decyzja Zamawiającego sprawiła, że tej korespondencji nie udostępnił. Zamawiający w Protokole (cz. B) wskazał, że p. G.J. mógł wpłynąć na wynik postępowania. Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania Zamawiający, załączając oświadczenie, o którym mowa w art. 56 ust. 3 w zw. z ust. 4 Ustawy PZP do Protokołu postępowania, sam przesądził o charakterze działania p. G.J. w postępowaniu. W konsekwencji winien był co najmniej zbadać potencjalny konflikt interesów p. G.J. najpóźniej w momencie, gdy jego były pracodawca (Relobus) złożył ofertę w postępowaniu. O fakcie zatrudnienia p. G.J. przez Relobus Zamawiający powziął wiedzę najpóźniej w dniu 1 lipca 2025 r., gdy otrzymał Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25). Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), protokół z posiedzenia Izby w dniu 1 lipca (KIO 2197/25). Dowód: Wydruk skanu protokołu postępowania wraz z załącznikami, Pismo procesowe Odwołującego dotyczące Odwołania z dnia 29 maja 2025 r. (KIO 2197/25) oraz z dnia 5 czerwca 2025 r. (KIO 2305/25), protokół z posiedzenia Izby w dniu 1 lipca (KIO 2197/25, Uczestnictwo p. G.J. w prowadzonym postępowaniu prowadziłoby do konieczności odrzucenia oferty Relobusa wybranej w postępowaniu, a co za tym idzie, do wyboru innej oferty, tj. złożonej przez Odwołującego. Tylko całkowite wyjaśnienie roli pełnionej przez p. G.J. w postępowaniu pozwoli na stwierdzenie, czy oferta Relobusa nie powinna podlegać odrzuceniu. Zamawiający, pismem z dnia 13 czerwca 2025 r. wskazał, że do dnia sporządzenia tego pisma p. G.J. wykonywał czynności związane z przygotowaniem zamówienia: -opracowanie Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) wraz z załącznikami i opisem przedmiotu zamówienia, -ustalenie szacunkowej wartości zamówienia, -opracowanie projektu umowy z operatorem, -przygotowanie analizy potrzeb i wymagań (art. 83 ustawy Pzp). Dowód:wydruk pisma Wiceprezydenta Miasta Tczewa z dn. 13 czerwca 2025 r. (BTWM.1431.3.2025.GP) Okolicznością dodatkową, mogącą budzić wątpliwości co do prawidłowości postępowania w świetle wyboru P.-a G.J. na doradcę Zamawiającego jest fakt, że w skład komisji przetargowej obsługującej przedmiotowe postępowanie wchodzi Pan J.G. - osoba związana z Relobusem co najmniej do 2020 r. Udział osób niezapewniających bezstronności i obiektywizmu w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. W sposób oczywisty, udział P. G.J. w przygotowaniu i ewentualnym przeprowadzeniu postępowania, opisany wyżej, budzi wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu osób uczestniczących w przygotowaniu i przeprowadzeniu postępowania. Pomimo tego, oferta Relobusa zawierała identyczną, co kwota przeznaczona na realizację zamówienia cenę, z dokładnością do jednego grosza: 11 517 817,50 zł brutto. Okoliczność bezsporna Oznacza to, że Relobus nie tylko trafnie przewidział całkowitą kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia. Relobus trafnie przewidział (1) stawkę jednostkową przeznaczona przez Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MAXI, jak i (2) stawkę jednostkową Zamawiającego co do części zamówienia obsługiwanego taborem MEGA. Taki zbieg okoliczności budzić może wątpliwości co do równego dostępu do informacji dla wszystkich wykonawców, szczególnie, że w ustaleniu szacunkowej wartości zamówienia brał udział były pracownik szczebla kierowniczego Relobusa - p. G.J., w niemal całości postępowania budzący wątpliwości co do bezstronności i obiektywizmu p. G.P., zaś w pracach komisji przetargowej inny były pracownik Relobusa - p. J.G. (por. cz. II i III). Ukształtowanie kryterium oceny ofert Wpływ wadliwego kryterium jakościowego na wyniki postępowania Jak wskazano już w odwołaniach (sygn. KIO 2197/25, KIO 2305/25), Zamawiający wadliwie określił jakościowe kryterium oceny ofert, pozbawiając konkurencję Relobusa możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty. Szczegółowa analiza znajduje się w materiałach tych dwóch postępowań, niemniej należy podkreślić, że dniu otwarcia ofert zrealizował się, przewidziany przez Odwołującego w odwołaniach, scenariusz, w którym Relobus jako jedyny był w stanie zaoferować autobusy dające ofercie maksimum punktów w kryterium pozacenowym. Gdzie porównując oferty Relobus i Odwołującego w zestawieniu tych dwóch ofert Oferta Relobus uzyskała w kryterium wiek taboru 40,0 punktów a odwołujący 10 punktów, przy kryterium ceny korzystniejszej odwołującego 60 punktów (cena), a Relobus 54,77 (cena), co łącznie dało dla odwołującego 70 punktów, a dla Relobus dało łącznie 94,77 punktów. złożone 2 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie III" (sygn. KIO 2197/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześnie) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty . 4)złożone 9 czerwca 2025 r., dalej jako "Odwołanie IV" (sygn. KIO 2305/25) skierowane na rozprawę Izby na dzień 1 lipca 2025 r., pomimo czego w dniu 30 czerwca 2025 r. (tj. dzień wcześniej) Zamawiający dokonał otwarcia ofert a następnie 4 lipca 2025 r. wyboru oferty - do dnia dzisiejszego nie zostało rozpoznane przez Izbę. W ocenie Odwołującego, sformułowanej także w Odwołaniu I, III i IV, Relobus była jedynym wykonawcą, który był w stanie złożyć ważną i konkurencyjną ofertę w postępowaniu. Relobus, według wiedzy Wykonawcy, jako jedyny podmiot w Polsce posiadał 27 autobusów typu MAXI spełniających łącznie wszystkie wymogi wskazane przez Zamawiającego na dzień sporządzenia Odwołania IV i dzień upływu terminu do składania ofert, oraz posiadające rok pierwszej rejestracji (2011 i później) umożliwiający przyznanie maksimum (40) punktów w kryterium pozacenowym oceny ofert a jednocześnie niewykorzystywane obecnie do świadczenia innych usług. W postępowaniu oferty nie złożył żaden inny wykonawca. Izba powyżej zacytowała, w jej ocenie istotne fragmenty odwołania (pomimo, że we wstępnej części uzasadnienia wyroku przedstawiła odwołanie w niemalże pełnym jego zakresie), ponieważ są to istotne fragmenty odwołania, które zadecydowały o uwzględnieniu odwołania, przez unieważnienie prowadzonego postępowania przez Zamawiającego. Izba unieważniając prowadzone przez Zamawiającego postępowanie zbadała dołączone do odwołania dowody w szczególności odpis pełny KRS Wykonawcy wybranego, który przesądził o uwzględnieniu zarzutów odwołania w tym co do braku zapewnienia przez Zamawiającego bezstronności i obiektywizmu w prowadzonych czynnościach związanych z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia, w szczególności związanych z przygotowaniem dokumentacji postepowania przetargowego – art.17 ust.3 ustawy PZP ( o czym szczegółowo podnosi Odwołujący w złożonym odwołaniu). Należy mieć na uwadze udział w przygotowaniu dokumentacji przetargowej przez P-a G.J., udział w procedurze przetargowej Panów:P.J. udział w Komisji Przetargowej i Kierownika P.G. udział w mediach, a szczegółowo opisane ich czynności w odwołaniu. Izba podziela argumentację zawartą w odwołaniu co do naruszenia zasad uczciwej konkurencji (art.226 ust.1 pkt 7 ustawy PZP) przez Wykonawcę wybranego, który w powyższych okolicznościach sprawy składa ofertę w postępowaniu przetargowym, co czyni jego pozycję bezkonkurencyjną w kontekście pozycji Odwołującego. Izba zapoznając się z argumentacją Zamawiającego w szczególności co do udzielonej odpowiedzi na odwołanie, jak i złożonymi wyjaśnieniami w sprawie na posiedzeniu i rozprawie stwierdza, że najrozsądniejszym, a zarówno zgodnym z prawem jest unieważnienie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z powodu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego (art.255 pkt 6) ustawy PZP). W sprawie prowadzonego postępowania Odwołujący wniósł łącznie z przedmiotowym odwołaniem pięć odwołań na postanowienia dokumentacji przetargowej, na procedurę prowadzonego postępowania przez Zamawiającego i ostatecznie na wynik postępowania to jest wybór najkorzystniejszej oferty z wnioskiem o unieważnienie postępowania przetargowego. Przy czym postępowania odwoławcze w sprawach o Sygn.akt: KIO 1717/25; KIO 2077/25; KIO 2197/25 i KIO 2305/25 zakończyły się orzeczeniami proceduralnymi, formalnymi jakimi są postanowienia umarzające postępowania odwoławcze czy to z powodu uwzględnienia zarzutów, czy to z powodu cofnięcia zarzutów, czy to stwierdzenia przez Izbę niedopuszczalności kontynuowania postępowania odwoławczego. Przedmiotowe rozstrzygnięcie Izby (KIO 2871/25) ma charakter merytoryczny i zamyka postępowanie przetargowe przez uwzględnienie zarzutów odwołania i w konsekwencji unieważnienie postepowania przetargowego. Reasumując Izba podziela argumentację odwołania i przyjmuje ją jako własną. Na marginesie sprawy Izba nadmienia, że w szczególności nie podziela argumentacji Zamawiającego w szczególności co do: „Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości w tym podniósł brak interesu w uzyskaniu zamówienia. W jego ocenie Odwołujący nie jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia, a co najwyżej unieważnieniem postępowania. Jako wykonawca przez ostatnie lata wykonujący zamówienie jest zainteresowany jego kontynuacją na warunkach indywidualnie negocjowanych z Zamawiającym, a nie na podstawie złożonej oferty. Poza tym jego zakres żądań w tym wnioskowanych dowodów wykraczają poza kognicję Izby. Natomiast zamawiający przeprowadził postępowanie, jak i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty z poszanowaniem prawa i interesem społecznym, nie naruszając żadnych z przepisów prawa wskazanych we wniesionym odwołaniu.”(…) „Odwołujący nie tyle niedostatecznie, co w ogóle nie wykazał się podstawą do złożenia środka ochrony prawnej, a wszelkie działania przez niego podjęte zmierzają nie do obrony jego oferty, a podważenia wyboru oferty najkorzystniejszej i w konsekwencji unieważnienia postępowania, w czym ma interes, a takie rozwiązanie nie narazi go na szkodę.”(…) „Zamawiający oświadcza, że postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na: „Świadczenie usług przewozu regularnego w ramach lokalnego transportu zbiorowego dla potrzeb komunikacji miejskiej w Tczewie” zostało przeprowadzone zgodnie przepisami ustawy Pzp z dochowaniem wszelkich norm prawnych i moralnych, a w szczególności z należytą dbałością i wrażliwością na społeczny aspekt przedmiotowej materii”. Izba nie podziela również argumentacji Przystępującego, który w złożonym stanowisku w sprawie (przedstawionym i opisanym we wstępnej części uzasadnienia wyroku) w pełni podziela argumentację merytoryczną Zamawiającego co do oddalenia odwołania i w szczególności promuje argumentację w złożonym przez niego piśmie na temat konieczności odrzucenia odwołania na podstawie art.528 pkt 3 ) i pkt 4) ustawy PZP. Wnioski o odrzucenie odwołania Przystępujący uzasadnia w szczególności jak poniżej: „Biorąc pod uwagę powyższe ustalenia trzeba uznać, że Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ Odwołujący policzył termin na wniesienie Odwołania od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 04 lipca 2025 r.”, a nie jak twierdzi Przystępujący powinien od powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania (udział Panów: G. J., J. Goździewicza i G. Pawlikowskiego).(…) „Zatem to od ww. dat, zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, biegł 10 dniowy termin na wniesienie odwołań w kwestiach braku bezstronności i braku wyłączenia ww. osób. Te kwestie zostały podniesione przez Odwołującego dopiero w Odwołaniu wniesionym 13 lipca 2025 r., co powoduje, że Odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, a więc powinno być odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp.” W ocenie Izby odwołujący wnosząc odwołanie i powołując się na udział przywołanych powyżej osób w procedurze przetargowej, nie naruszył terminu zawitego do wniesienia odwołania, ponieważ Zamawiający nie ma nakazu ustawowego zawieszenia czynności w związku z wnoszonymi odwołaniami, a wykonawca ma prawo liczyć termin od wyniku postępowania przetargowego to jest wyboru najkorzystniejszej oferty, czy tez unieważnienia postępowania przez zamawiającego. Tak więc Izba nie podziela poglądu Przystępującego jako zasadnego, że szczegółowo przedstawiona chronologia prowadzonego postępowania przetargowego przez Zamawiającego, w tym podjętych czynności przez Zamawiającego w toku postępowań odwoławczych z powodu braku ustawowego nakazu zawieszenia postępowania przez zamawiających w związku z wnoszeniem odwołań, skłoniły zasadnie Przystępującego do wniosku, że zaszła przesłanka do odrzucenia Odwołania, o której mowa w art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, ponieważ odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie PZP. Dalej w złożonym stanowisku w sprawie Przystępujący szczegółowo opisuje przesłanki do odrzucenia odwołania z kolei na mocy art. 528 pkt 4) ustawy PZP, pismo z dnia 27 sierpnia 2025r, znajduje się w aktach sprawy, z powodu powoływania się na te same okoliczności, które były już przedmiotem rozstrzygnięć Izby. Izba nie podziela poglądu Przystępującego, że nastąpiły merytoryczne rozstrzygnięcia w poprzednich odwołaniach, wskazując jak powyżej, że kończyły się one umorzeniami z powodów proceduralnych, formalnych. Reasumując orzeczono jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy zasądzając na rzecz odwołującego koszt uiszczonego wpisu od odwołania w kwocie 15.000,00 złotych. Przewodniczący:…….…………………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1782/24 WYROK Warszawa, dnia 12 czerwca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Maria Kacprzyk Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 czerwca 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 maja 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce, PROASISSTANS sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie , w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy NTS Polska S.A. z siedzibą w Raszynie, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz dalsze jego prowadzenie, w tym badanie i ocenę ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 2.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………….. Sygn. akt: KIO 1782/24 Uzasadnienie Zamawiający – Centralny Ośrodek Sportu z siedzibą w Warszawie, prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą: „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”;znak sprawy: NZ/P/26/2023, dalej zwane: „Postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 00489864 z dnia 13 listopada 2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej zwanej „Pzp”. W dniu 20 maja 2024 roku Odwołujący – wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia MAXTO Technology sp. z o.o. z siedzibą w Modlniczce, PROASISSTANS sp. z o.o. S.K.A. z siedzibą w Krakowie (dalej: „Odwołujący”), działając na podstawie art. 505 ust. 1, art. 513 pkt 1 i 2, art. 515 ust. 1 Pzp, wniósł odwołanie wobec czynności unieważnienia Postępowania. Odwołujący zaskarżonym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucił naruszenie następujących przepisów: 1)art. 255 pkt 6 w zw. art. 56 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że Postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego; 2)art. 260 ust. 1 Pzp poprzez ogólne, lakoniczne i nieprecyzyjne podanie uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o unieważnieniu Postępowania; 3)art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, nieprzejrzysty oraz nieproporcjonalny. Podnosząc powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; nakazanie Zamawiającemu przeprowadzenia badania i oceny ofert w Postępowaniu. Odwołujący podał, że posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego. W uzasadnieniu zarzutów Odwołujący wyjaśnił, że przywołane przez Zamawiającego przepisy: art. 255 pkt 6 i art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp nie przewidują możliwości unieważnienia postępowania w oparciu o tego rodzaju okoliczności, jak podniesione przez Zamawiającego, lecz dotyczą innego rodzaju „uchybień”. Sam fakt, że w toku Postępowania były podejmowane czynności przez „osoby, od których nie zostały odebrane oświadczenia, o których mowa w art. 56 ust. 4, 5, 6 Pzp, nie stanowi żadnej wady Postępowania, ponieważ Zamawiający może przecież te oświadczenia jeszcze odebrać – czemu nie przeczy, zaś oświadczenie z art. 56 ust. 5 Pzp składa się niezwłocznie po powzięciu wiadomości o ich istnieniu, a oświadczenie o braku istnienia tych okoliczności nie później niż przed zakończeniem postępowania o udzielenie zamówienia. Zamawiający nie podniósł, ani tym bardziej nie wykazał, aby którakolwiek z osób, co do których nie odebrał oświadczeń, podlegała wyłączeniu z powodu konfliktu interesów lub karalności. Zdaniem Odwołującego, co do osoby, względem której Zamawiający powziął wątpliwość co do realizacji przesłanki konfliktu interesów, która odmówiła złożenia oświadczeń, Zamawiający w ogóle nie wyjaśnił w czym upatruje podstawy stwierdzenia, że zostały naruszone przepisy ustawy Pzp w stopniu skutkującym unieważnieniem Postępowania. Sam fakt powzięcia wątpliwości względem jednej z tych osób, co do realizacji przesłanki konfliktu interesów, o której mowa w art. 56 ust. 2 pkt 3 lub 4 Pzp nie stanowi podstawy do uznania, że taki konflikt zachodzi. Sama wątpliwość Zamawiającego nie może stanowić podstawy do unieważnienia Postępowania zdaniem Odwołującego, taki skutek mogą wywołać jedynie okoliczności konkretnie ustalone i dowiedzione. Odwołujący przytoczył także orzecznictwo Izby na poparcie swoich twierdzeń. W ustawowym terminie zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca NTS Polska S.A. z siedzibą w Raszynie. W dniu 10 czerwca 2023 r., Zamawiający, w wykonaniu zarządzenia Izby, złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości. Przytoczył okoliczności faktyczne, związane ze współpracą z p. G.C., jak również zakres czynności, jakie podejmował w trakcie prowadzonego Postępowania. Podkreślił, że ustawodawca przewidział dwie podstawy unieważnienia, do których odwołuje się w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp, tj: zawarcie umowy z naruszeniem Pzp oraz zaniechanie obowiązków ogłoszeniowych. Przytoczył orzecznictwo w tym zakresie. Zamawiający wskazał, że udział p. G.C. w procesie odpowiedzi na pytania do SW Z oraz w ocenie ofert złożonych w Postępowaniu – w warunkach potencjalnej realizacji przesłanki konfliktu interesów oraz odmowy złożenia oświadczeń z art. 56 Pzp – zaktualizował regulację z art. 56 ust. 7 Pzp. Biorąc pod uwagę stopień zaawansowania Postępowania, brak było możliwości wdrożenia czynności naprawczych – nie sposób było cofnąć czynności udzielania wyjaśnień oraz przesyłania ofert p. G.C. do weryfikacji. W ocenie Zamawiającego wybór tej oferty niósłby ryzyko unieważnienia umowy z Konsorcjum MAXTO na podstawie art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp. Zamawiający wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów na fakt zakresu współpracy z p. G.C.: 1)kopii umowy na projekt wykonawczy; 2)kopii protokołu odbioru projektu wykonawczego z dnia 19 lipca 2023 r.; 3)kopii umowy na nadzór inwestorski razem z zapytaniem ofertowym i ofertą p. A.S. zawierającą wykaz osób; 4)zbiorczej korespondencji e-mail w sprawie odpowiedzi na pytania do SWZ; 5)e-mail p. D.T. z dnia 18 października 2023 r.; 6)e-mail p. A.S. z dnia 23 października 2023 r.; 7)e-mail p. G.C. z dnia 23 października 2023 r.; 8)zbiorczej korespondencji e-mail z okresu 12– 18 grudzeń 2024 r. 9)kopii pisma P.B. z dnia 26 marca 2024 r. wraz z wydrukiem z porfolio MAXTO Technology; 10)kopii wezwania z dnia 6 maja 2024 r.; 11)zbiorczej korespondencji e-mail z okresu 6 – 7 maj 2024 r. Odwołujący wniósł o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów udostępnionych przez Zamawiającego na wniosek na fakt nieprzekazania przez zamawiającego wszystkich dokumentów objętych wnioskiem tj. korespondencji z Panem G.C. na etapie wyjaśnień treści SWZ. Na posiedzeniu i rozprawie Strony oraz uczestnicy podtrzymały dotychczas wyrażone stanowiska. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie, a także wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem Postępowania jest zamówienie na „Wykonanie Systemu Telewizji Dozorowej w obiekcie Torwar I w Centralnym Ośrodku Sportu w Warszawie przy ul. Łazienkowskiej 6a”. Zamawiający w dniu 13 maja 2024 r. unieważnił Postępowanie z powodu obarczenia Postępowania niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W uzasadnieniu wskazanej czynności Zamawiający wskazał, że w toku Postępowania Zamawiający powziął informację o ryzyku wystąpienia po stronie jednej z osób zaangażowanych w prowadzenie Postępowania okoliczności, o której mowa w art. 56 ust. 2 pkt 3 lub 4 Pzp. Osoba ta nie zgłosiła Zamawiającemu faktu realizacji przesłanki wystąpienia konfliktu interesu. W odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 6.05.2024 r. do złożenia odpowiednich oświadczeń, w dniu 07.05.2024 r. osoba ta odmówiła ich złożenia. W dniu 5 czerwca 2023 r. została zawarta umowa nr 91/WA/2023 pomiędzy Zamawiającym, a p. G.C. na zadanie pn. „Wykonanie aktualizacji projektu wykonawczego Systemu Telewizji Dozorowej dla Centralnego Ośrodka Sportu w Warszawie w zakresie obiektu Torwar I”. Zakres obowiązków p. G.C. wynikający z tej umowy obejmował wykonanie aktualizacji projektu wykonawczego Systemu Telewizji Dozorowej dla Centralnego Ośrodka Sportu w Warszawie w zakresie obiektu Torwar I. W dniu 19 lipca 2023 r. p. G.C. przekazał projekt wykonawczy Zamawiającemu, co zostało potwierdzone protokołem obioru. Pomimo braku postanowień umownych, p. G.C. na prośbę Zamawiającego udzielał mu wsparcia na etapie udzielania wyjaśnień do treści SW Z oraz przy ocenie ofert. Zamawiający przesłał do ww. osoby wnioski o wyjaśnienie treści SW Z (bez ujawniania wnioskodawcy), jak również niektóre z otrzymanych ofert celem oceny ich zgodności z warunkami zamówienia. Wobec powziętych przez Zamawiającego informacji o współpracy p. G.C. z firmą Maxto, wezwaniem do złożenia oświadczeń, o których mowa w art. 56 Pzp. W dniu 6 maja 2024 r. p. G.C. odmówił mailowo złożenia ww. oświadczeń. W dniu 7 maja 2024 r. Zamawiający ponowił wezwanie do p. G.C., zaś p. G.C. ponownie odmówił złożenia oświadczeń. W protokole Postępowania, Zamawiający nie wskazał danych p. G.C. jako osoby zaangażowanej w przygotowanie Postępowania. Izba zważyła, co następuje: Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w terminie, nie zawiera braków formalnych oraz terminowo został uiszczony od niego wpis w wymaganej wysokości. Nie została również wypełniona żadna z pozostałych przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 Pzp, tj. wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz że może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Odwołanie podlegało uwzględnieniu w całości, ponieważ podniesione zarzuty potwierdziły się. Izba dokonała oceny stanu faktycznego ustalonego w sprawie mając na uwadze art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Zarzuty podniesione przez Odwołującego, chociaż rozdzielone na trzy osobne, podlegały łącznemu rozpoznaniu i sprowadzały się do zakwestionowania w całości czynności unieważnienia Postępowania. Jednocześnie, stan faktyczny ustalony w sprawie jest bezsporny pomiędzy Stronami, sporna jest jedynie interpretacja ustalonych faktów i subsumpcja dokonana przez Zamawiającego. Przepisy Pzp ograniczają katalog okoliczności, w których zamawiający ma obowiązek unieważnić postępowanie, do przesłanek opisanych w art. 255 Pzp lub też przykładowo w art. 256 Pzp albo 257 Pzp. Zamknięty katalog przesłanek unieważnienia postępowania, które jest wyjątkiem od ogólnej reguły prowadzenia postępowania w celu zawarcia umowy, nie może być poddawany wykładni rozszerzającej. Dalej, stosownie do art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny. Przesłanka z art. 255 pkt 6 Pzp, zastosowana przez Zamawiając dotyczy okoliczności, w której postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Z kolei zgodnie z art. 457 ust. 1. Pzp, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1)z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert; 2)zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy; 3)zawarł umowę przed upływem terminu, o którym mowa w art. 216 ust. 2; 4)z naruszeniem art. 314 ust. 1 pkt 3, ust. 3 i 4, art. 315 lub art. 422 ust. 2 lub 3 udzielił zamówienia objętego umową ramową; 5)z naruszeniem art. 323, art. 324 lub art. 391 ust. 4 lub 5 udzielił zamówienia objętego dynamicznym systemem zakupów. Jak wskazuje się w orzecznictwie, chodzi o wadę na tyle poważną, że ma ona uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy, musi być to naruszenie kwalifikowane, czy też rażące (tak: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 7/24). Czynność unieważnienia postępowania, która niweczy cel wszczęcia postępowania, jakim jest udzielenie zamówienia publicznego, wiąże się z wykazaniem wszystkich elementów przesłanki, w tym uzasadnienia, dlaczego w razie zawarcia umowy w wyniku tego postępowania, zaistniałaby podstawa do jej unieważnienia. Nie każda bowiem nieprawidłowość zaistniała w toku postępowania stanowi podstawę do żądania unieważnienia umowy. Ciężar dowodu w zakresie wykazania przesłanek spoczywa na Zamawiającym, bowiem to on wywodzi z tego skutki prawne, zaś zgodnie z art. 260 ust. 1 Pzp, o unieważnieniu postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający zawiadamia równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji - podając uzasadnienie faktyczne i prawne; udostępnia również te informacje na stronie internetowej prowadzonego postępowania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy, wada ta nie wystąpiła. Sam fakt, że Zamawiający nie uzyskał oświadczeń, o których mowa w art. 56 Pzp stanowi naruszenie przepisów, ponieważ zgodnie z ich treścią osoby wskazane w ust. 1, tj. kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia składają oświadczenia opisane szczegółowo w ust. 3 oraz 4, tj. dotyczące karalności oraz o istnieniu albo braku istnienia konfliktu interesów. Jednakże odmowa złożenia oświadczenia przez jedną z osób, która doradzała Zamawiającemu na etapie wyjaśnień treści SW Z oraz w ramach oceny i badania ofert, nie stanowi przesłanki unieważnienia Postępowania. Przede wszystkim, tego rodzaju wada nie skutkowałaby zawarciem niepodlegającej unieważnieniu umowy, co potwierdził sam Zamawiający w treści odpowiedzi na odwołanie, wskazując jedynie na potencjalny charakter wzruszalności umowy. Tymczasem przesłanka, którą zastosował, wymaga wskazania związku przyczynowego pomiędzy stwierdzoną wadą postępowania a brakiem możliwości zawarcia niepodlegającej unieważnieniu umowy, co tak jak wskazywał Odwołujący, powinno znaleźć się w informacji o unieważnieniu Postępowania. Istotnym z punktu widzenia przedmiotowej sprawy jest kwestia, że przepisy regulują sposób postępowaniach w sytuacjach, w którym osoba w konflikcie interesów podejmowała czynności w toku postępowania – tj. sytuacje dalej idące. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której dojdzie do nieuprawnionego podjęcia przez osobę podlegającą wyłączeniu czynności w postępowaniu. Zgodnie z art. 57 ust. 7 Pzp, czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. Dalej, przepisy także regulują sytuację, w których wykonawca lub podmiot, który należy z wykonawcą do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2021 r. poz. 275, z 2022 r. poz. 2581 i 2640 oraz z 2023 r. poz. 852), doradzał lub w inny sposób był zaangażowany w przygotowanie postępowania o udzielenie tego zamówienia, zakładając jako najdalej idące skutki - ewentualne wykluczenie wykonawcy z Postępowania, jeśli nie jest możliwe wyeliminowanie zakłócenia konkurencji w inny sposób. W przedmiotowej sprawie, materiał dowodowy wykazał, że wszystkie czynności w Postępowaniu podejmował kierownik zamawiającego, zaś p. G.C. udzielał Zamawiającemu merytorycznego wsparcia na etapie wyjaśnień treści SW Z, przygotowując propozycje wyjaśnień, na podstawie pytań otrzymanych bez ujawniania źródła zapytania. W konsekwencji w takich okolicznościach nie mógł mieć świadomości, podobnie jak na etapie realizacji umowy o projekt wykonawczy, jaki krąg wykonawców może ubiegać się o udzielenie zamówienia oraz czy pozostaje z nim w konflikcie interesów. Jest to zatem czynność, której nie ma obowiązku powtórzenia w rozumieniu art. 57 ust. 7 Pzp. Z kolei czynność badania i oceny ofert – w której także p. G.C. pośrednio uczestniczył, przedstawiając swoje stanowisko co do merytorycznej zgodności treści niektórych z ofert z warunkami zamówienia, jest czynnością powtarzalną, więc abstrahując od okoliczności, że nie znajduje się w materiale dowodowym, które z ofert otrzymał p. G.C., jak również czy były to złożone oferty w całości, czy też jedynie w części dokumentów przedmiotowych służących ocenie, czy zaoferowane rozwiązanie jest zgodne z warunkami zamówienia, czynność ta może zostać przez Zamawiającego ponownie dokonana. Istotnym jest także, że ostateczne czynności w Postępowaniu podejmuje kierownik zamawiającego wraz z komisją przetargową, zaś korzystanie z merytorycznego wsparcia może, ale nie musi mieć ostatecznie wpływu na wynik postępowania. W konsekwencji, w tak ustalonych okolicznościach, Izba nakazała unieważnienie czynności unieważnienia Postępowania, oraz jego dalsze prowadzenie. O kosztach postępowania stosownie do wyniku sprawy orzeczono na podstawie art. 575 Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi zamawiający; w takim przypadku Izba zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego równowartość kwoty wpisu oraz koszty, o których mowa w § 5 pkt 2 ww. rozporządzenia. Do kosztów postępowania odwoławczego, zgodnie z § 5 ww. rozporządzenia, Izba zaliczyła wpis oraz stosownie do pkt 2 uzasadnione wydatki strony na podstawie przedłożonych do akt rachunków, obejmujących wynagrodzenie jednego pełnomocnika, nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych. Mając powyższe na uwadze, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3467/21 WYROK z dnia 13 grudnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Ewa Sikorska Członkowie: Małgorzata Rakowska Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 grudnia 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 listopada 2021 r. przez wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie, w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Katowicach przy udziale wykonawcy Budimex Spółka akcyjna w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez wykonawcę POLAQUA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w Piasecznie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejszy wyrok, w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia, przysługuje skarga, za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 3467/21 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad w Warszawie Oddział w Katowicach - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest zaprojektowanie i wykonanie drogi SI Kosztowy — Bielsko-Biała, Odcinek I/B węzeł „Kosztowy II” (z węzłem) — węzeł „Bieruń” (bez węzła). Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 roku, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej ustawą P.z.p. W dniu 29 listopada 2021 roku wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. w Piasecznie (dalej: odwołujący) wniósł odwołanie wobec czynności zamawiającego, polegających na: a) odrzuceniu oferty odwołującego; b) wyborze oferty wykonawcy Budimex S.A. jako najkorzystniejszej. Zaskarżonym czynnościom zamawiającego odwołujący zarzucił naruszenie: 1) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu rzekomego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, tj. zaznaczenia odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia składanego na formularzu w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ"), podczas gdy odwołujący wypełnił JEDZ prawidłowo i zgodnie z wytycznymi wskazanymi w instrukcji wypełniania JEDZ opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu; 2) art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten również udzielił w swoim oświadczeniu JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie odnośnie realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż w przestrzeni publicznej dostępne są informacje o rozwiązaniu z Budimex S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co powoduje, iż dokonując wyboru oferty Budimex S.A. - w ramach postępowania - zamawiający w sposób nieuzasadniony odmiennie potraktował ofertę znajdującego się w analogicznej, w stosunku do odwołującego, sytuacji wykonawcy Budimex S.A., czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; ewentualnie, na wypadek uznania, że odwołujący jednak nieprawidłowo wypełnił JEDZ zaznaczając odpowiedź „NIE” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów: 3) art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia JEDZ z zaznaczeniem odpowiedzi „TAK” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie umożliwienia odwołującemu zastosowania procedury tzw. „samooczyszczenia”, a w konsekwencji, naruszenie art. 16 pkt. 3 ustawy P.z.p., tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. W oparciu o tak przedstawione zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu dokonania następujących czynności: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, kwalifikacji podmiotowej odwołującego oraz wyboru oferty jako najkorzystniejszej; ewentualnie: 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, wezwania odwołującego do uzupełnienia JEDZ w zakresie pytania dotyczącego realizacji wcześniejszych umów lub umożliwienia mu zastosowania tzw. procedury samooczyszczenia, a następnie kwalifikacji podmiotowej odwołującego i wyboru oferty jako najkorzystniejszej. Ponadto odwołujący wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów doradztwa prawnego stosownie do przepisów prawa i zgodnie z fakturą przedstawioną przez odwołującego na rozprawie. Odwołujący podniósł, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia rozumieniu art. 505 ustawy P.z.p. oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu, która zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza, gdyby zamawiający nie dokonał jej odrzucenia, jako złożonej przez wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu z postępowania. Utrzymanie w mocy zaskarżonych czynności dokonanych przez zamawiającego z naruszeniem prawa uniemożliwi odwołującemu uzyskanie zamówienia w postępowaniu, co skutkować będzie poniesieniem szkody finansowej przez odwołującego. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 grudnia 2021 roku wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca Budimex SA w Warszawie (dalej: także: przystępujący). Przystępujący poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Zamawiający przewidział zastosowanie procedury, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy P.z.p., tj. procedury odwróconej (pkt. 4.2 TOM I specyfikacji warunków zamówienia - s.w.z.). W niniejszym postępowaniu zamawiający wymagał złożenia wraz ofertą oświadczenia, o którym mowa w pkt. 10.2. Instrukcji dla Wykonawców (IDW), tj. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p. w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz 16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1). W pkt. 9 s.w.z. tom I (IDW) zamawiający, poza przesłankami wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy P.z.p., przewidział również przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit. a), pkt 4 - 10 ustawy P.z.p. Każda z tych przesłanek wskazanych odpowiednio w art. 109 ust. 1 ustawy P.z.p. stanowi samodzielną podstawę prawną do wykluczenia wykonawcy. W postępowaniu odwołujący wraz z ofertą złożył dokument JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie znajdujące się w część III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”. Zgodnie z klasyfikacją ofert według stanu na dzień 09.09.2021 r. oferta złożona przez POLAQUA Sp. z o.o., została najwyżej oceniona. Wobec powyższego pismem z dnia 10 września 2021 r. zamawiający wezwał odwołującego, na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy P.z.p., do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W dniu 7 października 2021 roku wykonawca Budimex poinformował zamawiającego o okolicznościach związanych z odstąpieniem od umowy nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. Z uzyskanych informacji wynikało, że w dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. umowy, powołując się na zawiniony przez odwołującego brak możliwości wykonania przedmiotu umowy w terminie oraz nieprawidłową jej realizację, wskazując między innymi na następujące okoliczności: - wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF), - wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży, - ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca do realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez wykonawcę, co wynika z faktu, że wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę, - spośród złożonych umów podwykonawczych, wykonawca uzyskał akceptację jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej, - zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r., - zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło 37% przedmiotu umowy - przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o wartości 21 mln zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37 min zł, - wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU, - wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego, które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU, - wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą wewnętrznie sprzeczne i niezgodne, - na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego, wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji, - wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji przedmiotu umowy, - inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB, HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych, - wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania obowiązków umownych. Zamawiający pismem z dnia 08 października 2021 r., działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy P.z.p., wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień i odniesienia się do przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych, w tym wyjaśnienia, dlaczego w JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji odwołujący zaznaczył odpowiedź „NIE”. Jednocześnie zamawiający przekazał odwołującemu całą korespondencję, w posiadanie której wszedł w związku z ww. okolicznościami, w tym złożone przez Gminą Miasto Szczecin oświadczenie o odstąpieniu od umowy. W odpowiedzi na powyższe wezwanie, odwołujący, pismem z dnia 14 października 2021 r. przedstawił okoliczności odstąpienia od umowy dla zadania pn.: Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” wraz jednoczesnym naliczeniem kar umownych. Odwołujący wyjaśnił, że nie miał obowiązku zaznaczyć odpowiedzi „TAK” na pytanie wskazane w formularzu JEDZ w część III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi. Pismem z dnia 19 listopada 2021 roku zamawiający poinformował o wyborze, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez przystępującego Budimex, oraz o odrzuceniu oferty odwołującego. Zamawiający uzasadnił czynność odrzucenia oferty w sposób następujący: POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska 05-500 Piaseczno - oferta ww. Wykonawcy została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp w związku z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Uzasadnienie: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeśli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. POLAQUA Sp. z o.o. podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp - Wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Uzasadnienie faktyczne i prawne: Niniejsze postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. W dokumentach zamówienia określono między innymi, że: - Zamawiający będzie stosował procedurę, o której mowa w art. 139 ust. 1 ustawy Pzp tj. tzw. procedurę odwróconą (pkt. 4.2 TOM I SWZ); - w pierwszej kolejności Zamawiający dokonana badania i oceny ofert, a następnie dokona kwalifikacji podmiotowej Wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu (pkt. 4.2.1 TOM 1 SWZ - Zamawiający wymaga złożenia przez wykonawców wraz Ofertą oświadczenia, o którym mowa w pkt. 10.2. IDW tj. oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia sporządzonego zgodnie z wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu Wykonawczym Komisji Europejskiej wydanym na podstawie art. 59 ust. 2 dyrektywy 2014/24/UE, zwanego dalej „jednolitym dokumentem” lub „JEDZ” (pkt. 4.2.2 oraz 16.6 ppkt 7) SWZ TOM 1). W niniejszym postępowaniu, w dokumentach zamówienia Zamawiający poza przesłankami wykluczenia, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp, przewidział również przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 /w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp. Zgodnie z pkt. 9.2 w SWZ TOM 1 (IDW): „(...) Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: 1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, chyba że Wykonawca przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; 2) który naruszył obowiązki w dziedzinie ochrony środowiska, prawa socjalnego lub prawa pracy będącego osobą fizyczną skazanego prawomocnie za przestępstwo przeciwko środowisku, o którym mowa w rozdziale XXII Kodeksu karnego lub za przestępstwo przeciwko prawom osób wykonujących pracę zarobkową, o którym mowa w rozdziale XXVIII Kodeksu karnego, lub za odpowiedni czyn zabroniony określony w przepisach prawa obcego; 3) jeżeli urzędującego członka jego organu zarządzającego lub nadzorczego, wspólnika spółki w spółce jawnej lub partnerskiej albo komplementariusza w spółce komandytowej lub komandytowo-akcyjnej lub prokurenta prawomocnie skazano za przestępstwo, o którym mowa pkt. 2 lit. a); 4) w stosunku do którego otwarto likwidację, ogłoszono upadłość, którego aktywami zarządza likwidator lub sąd, zawarł układ z wierzycielami, którego działalność gospodarcza jest zawieszona albo znajduje się on w innej tego rodzaju sytuacji wynikającej z podobnej procedury przewidzianej w przepisach miejsca wszczęcia tej procedury; 5) który w sposób zawiniony poważnie naruszył obowiązki zawodowe, co podważa jego uczciwość, w szczególności gdy Wykonawca w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa nie wykonał lub nienależycie wykonał zamówienie, co Zamawiający jest w stanie wykazać za pomocą stosownych dowodów; 6) jeżeli występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2 ustawy Pzp, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie Wykonawcy; 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że niepodległa wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; 9) który bezprawnie wpływał lub próbował wpływać na czynności Zamawiającego lub próbował pozyskać lub pozyskał informacje poufne, mogące dać mu przewagę w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 10) który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W pkt. 10.2 SWZ TOM I Zamawiający wskazał, że składane wraz z ofertą oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp nie jest podmiotowym środkiem dowodowym i stanowi tymczasowy dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu na dzień składania ofert. W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia, na wezwanie Zamawiającego Wykonawca, którego oferta została najwyżej oceniona zobowiązany był do złożenia podmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt. 10.6., 10.7., 10.8. TOM I swz. Odnosząc się do art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp, podkreślić należy, że dla wykluczenia wykonawcy z postępowania na ww. podstawie niezbędne jest wykazanie, że łącznie zostały spełnione trzy przesłanki: 1) przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzają w błąd, 2) informacje wprowadzające w błąd mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, 3) przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Ad. 1) Przedstawione przez wykonawcę informacje wprowadzające w błąd. W niniejszym postępowaniu POLAQUA Sp. z o.o. wraz z ofertą złożył dokument JEDZ, w którym w odpowiedzi na pytanie znajdujące się w część III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” udzielił odpowiedzi „NIE”. W niniejszym postępowaniu oferta złożona przez POLAQUA Sp. z o.o. ul. Dworska 1, Wólka Kozodawska, 05-500 Piaseczno została najwyżej oceniona. Wobec powyższego pismem z dnia 10.09.2021 r. Zamawiający wezwał na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp POLAQUA Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Złożone dokumenty i oświadczenia nie wskazywały, że w stosunku do ww. Wykonawcy zachodzi którakolwiek z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a , pkt. 4 - 10 ustawy Pzp. Po złożeniu przez Wykonawcę podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający powziął informację na temat okoliczności związanych z odstąpieniem przez niego od Umowy nr CRU/17/0003358 na realizację inwestycji pn.: „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej w dniu 28.09.2017 r. pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. W dniu 7 sierpnia 2020 r. Gmina Miasto Szczecin złożyła oświadczenie o odstąpieniu od ww. Umowy, powołując się na zawiniony przez ww. Wykonawcę brak możliwości wykonania przedmiotu Umowy w terminie oraz nieprawidłową jej realizację, wskazując jednocześnie na następujące okoliczności: - Wykonawca znajduje się w opóźnieniu względem sporządzonego i przygotowanego Harmonogramu Rzeczowo-Finansowego (HRF), - Wykonawca nie osiągnie planowanej sprzedaży, - Ilość pracowników na budowie jest zdaniem Inżyniera Kontraktu niewystarczająca do realizacji robót zgodnie z założeniami HRF przedstawionymi przez Wykonawcę co wynika z faktu, że Wykonawca nie posługiwał się siłami własnymi, ale wyłącznie podwykonawcami, przy czym wbrew postanowieniom umowy nie zgłaszał skutecznie umów o podwykonawstwo robót budowlanych, naruszając w ten sposób rażąco umowę, - Spośród złożonych umów podwykonawczych, Wykonawca uzyskał akceptację jedynie co do dwóch umów, tj. na wykonanie dokumentacji projektowej, - Zaawansowanie rzeczowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. wynosiło jedynie 43% przedmiotu umowy - chociaż z umowy wynika, że termin wykonania przedmiotu umowy strony ustaliły na 28 września 2020 r., - Zaawansowanie finansowe na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu wynosiło 37% przedmiotu umowy - przez 2 lata, 2 miesiące i 20 dni wykonawca wykonał roboty o wartości 21 min zł brutto, więc nie sposób zdaniem inwestora obiektywnie przyjąć, że do upływu terminu wykonania przedmiotu umowy wykona roboty o brakującej wartości ponad 37 min zł, - Wykonawca wprost oświadczył, że nie wykona wentylacji w pomieszczeniach korytarzy szkolnych zgodnie z wymogami PFU, - Wykonawca na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie przedłożył prawidłowo wykonanego Projektu Budowlanego oraz Projektu Wykonawczego, które byłyby zgodne z umową, a w szczególności z PFU, - Wykonawca realizuje roboty w oparciu o dokumenty budowy, które są ze sobą wewnętrznie sprzeczne i niezgodne, - Na dzień złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. prowadzone było przez organ budowlany postępowanie w przedmiocie unieważnienia pozwolenia na budowę z uwagi na ujawnione wady projektu budowlanego, - Wykonawca wykonał dotychczasowe roboty zdaniem inwestora w sposób zagrażający przyszłej eksploatacji, - Wykonawca do dnia złożenia oświadczenia o odstąpieniu, tj. 7 sierpnia 2020 r. nie wskazał obiektywnych przyczyn, dla których byłby uprawniony do wydłużenia czasu realizacji przedmiotu umowy, - Inwestor wskazał również na szereg rażących zaniechać obowiązków umownych przez wykonawcę, w tym m.in. w zakresie dokumentacji projektowej, braku uzgodnienia materiałów oraz technologii, zaniechania obowiązków informacyjnych, TER i STWiORB, HRF, Podwykonawców, dźwigarów, wentylacji, ścianek działowych, rysów stropu i innych, - Wykonawcy zostały naliczone kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł, z tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania lub zaniechania wykonania obowiązków umownych. Wobec powyższego, Zamawiający pismem z dnia 08.10.2021 r. działając na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień i odniesienia się do przytoczonych powyżej okoliczności faktycznych i prawnych w tym, wyjaśnienia dlaczego w JEDZ część III, sekcja C w odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji Wykonawca zaznaczył odpowiedź „NIE”. Jednocześnie Zamawiający przekazał POLAQIJA Sp. z o.o. całą korespondencję w posiadanie, której wszedł w związku z ww. okolicznościami, w tym złożone oświadczenie o odstąpieniu od Umowy. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 14.10.2021 r. Wykonawca POLAQUA Sp. z o.o. odnosząc się do powyższych okoliczności wskazał m.in. że: „Spółka i Zamawiający pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy. Spór ten został wszczęty z powództwa Spółki i toczy się obecnie przed Sądem Okręgowym w Szczecinie (...)”; „Oświadczenie Zamawiającego o odstąpieniu od Umowy było pozbawione podstaw i bezskuteczne, podobnie jak naliczenie kar umownych”; „Inwestycja nie mogła zostać zrealizowana w terminie z przyczyn leżących wyłącznie po stronie Zamawiającego"; „Wobec braku możliwości dalszej realizacji prac oraz wobec rażącego, wielopłaszczyznowego naruszenia przez Zamawiającego jego obowiązków umownych Wykonawca złożył oświadczenie o odstąpieniu od Umowy w dniu 22 września 2020 roku”; „Sposób, w, jaki Spółka wypełniła dokument JEDZ w niniejszym Postępowaniu jest prawidłowy i zgodny z przepisami prawa rządzącymi procesem udzielania zamówień publicznych (...) pytanie w JEDZ dotyczy wyłącznie sytuacji, gdy rzeczywiście zachodzi ustawowa (tj. wskazana w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy z dnia 11 września 2019 roku (ze zm.) Prawo zamówień publicznych („p.z.p. ") przesłanka wykluczenia w związku z odstąpieniem od wcześniejszej umowy. Wskazuje na to wiążąca dla wykonawców opracowana przez Urząd Zamówień Publicznych instrukcja wypełniania JEDZ”. Dodatkowo POLAQUA Sp. z o.o. pismem z dnia 05.11.2021 r. w nawiązaniu do pisma z dnia 14.10.2021 r. wskazał: „(...) Spółka jednoznacznie wykazała w materiale dowodowym dołączonym do pisma z 14 października 2021 roku (w szczególności pozwu), w przypadku umowy nr CRU/17/0003358 z dnia 28 września 2017 roku na realizację inwestycji pn. „Budowa Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie" z inwestorem - Gminą Miasta Szczecin, nie doszło do powstania nieprawidłowości w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p; Odstąpienie od ww. umowy, kwestionowane przez Spółkę, nie było skutkiem nie wykonania lub nienależytego wykonania lub długotrwałego nienależytego wykonania istotnych zobowiązań, z przyczyn leżących po stronie Spółki. Dlatego też, Spółka w świetle obowiązującej instrukcji wypełniania JEDZ - jak zostało to powyżej wykazane - nie miała obowiązku wskazywać TAK w formularzu JEDZ w odpowiedzi na cytowane powyżej pytanie.". Analiza przedłożonych przez Wykonawcę wyjaśnień oraz informacji i dokumentów uzyskanych w toku postępowania, wskazuje na to, iż Wykonawca przedstawił informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego. POLAQUA Sp. z o.o w dokumencie JEDZ oświadczył, że nie zachodzi wobec niego, żadna z okoliczności, o których mowa w art. 108 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp oraz art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 /w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a/, pkt. 4 - 10 ustawy Pzp. Podkreślić należy, że część III JEDZ odnosi się do oświadczenia Wykonawcy w zakresie podstaw do wykluczenia. W części III sekcji C należało między innymi złożyć oświadczenie czy wobec wykonawcy zachodzą podstawy do wykluczenia związane z rozwiązaniem umowy przed czasem, odszkodowaniem lub innych porównywalnych sankcji. Na przedstawione ww. zakresie w JEDZ pytanie Wykonawca powinien odpowiedzieć zgodnie z prawdą i opisać okoliczności faktyczne i prawne dot. odstąpienia przez Gminę Miasto Szczecin od umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie”. Zgodnie z wytycznymi Urzędu Zamówień Publicznych dotyczącymi instrukcji wypełniania JEDZ w części III, sekcja C, pytanie dot. wcześniejszych umów „wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy Pzp". Wykonawca nie podał w JEDZ jednak żadnych informacji w tym zakresie i nie skorzystał z możliwości wykazania, że pomimo zaistnienia nieprawidłowości przy realizacji umowy jest rzetelnym wykonawcą i zasługuje na powierzenie mu przedmiotowego zamówienia. Nie ulega wątpliwości, że w przypadku gdy nastąpiło odstąpienie od umowy z innym zamawiającym, a wykonawca mimo to odpowiedział przecząco na pytanie w JEDZ dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, oznacza to, że wprowadził Zamawiającego w błąd. Informacje wprowadzające w błąd to informacje, które pozostają w sprzeczności z istniejącym stanem faktycznym, niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości. Podane przez Wykonawcę w JEDZ informacje są nieprawdziwe i ich podanie skutkuje mylnym przekonaniem Zamawiającego co do istniejącego stanu faktycznego sprawy. Istotą podania nieprawdziwych informacji jest wykreowanie u zamawiającego przekonania, że dane okoliczności nie miały miejsca, podczas, gdy w rzeczywistości było inaczej (tak między innymi wyrok KIO z dnia 04.03.2021 sygn. akt. 460/21). Wyjaśnienia Wykonawcy przekazane w toku postępowania, po złożeniu oferty wraz z JEDZ wskazujące na to, że Wykonawca nie miał obowiązku wskazywać odpowiedzi „TAK” w formularzu JEDZ na cytowane powyżej pytanie z uwagi na to, że odstąpienie nastąpiło z przyczyn nie leżących po stronie Wykonawcy nie znajduje uzasadnienia. W ocenie Zamawiającego bez znaczenia w tym przypadku pozostaje to z czyjej winy nastąpiło rozwiązanie umowy zawartej przez Wykonawcę. W ślad m.in. za stanowiskiem wyrażonym w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 23 sierpnia 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 469/19 oraz stanowiskiem zawartym w wyroku KIO z dnia z dnia 30 stycznia 2019 r, sygn. akt 80/19, wyrokiem KIO z dnia 24 lutego 2020 r. sygn. akt 250/20, a także wyrokiem KIO z dnia z 18.06.2020 r. (sygn. akt KIO 706/20), które w całości podziela Zamawiający, zauważyć należy, że przedmiotowa rubryka zawarta w JEDZ pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest podnoszony dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która brzmi następująco - "Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat Pytanie „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie ma charakteru subiektywnego. Pytanie zostało sformułowane na tyle jasno, aby Wykonawca mógł odpowiedzieć „tak” lub „nie”. Obowiązkiem Wykonawcy było zatem udzielenie jednoznacznej odpowiedzi na pytanie dotyczące rozwiązania umowy przed czasem, odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji, nie zaś samodzielna ocena przez Wykonawcę przesłanki wykluczenia ww. zakresie, która miałaby determinować odpowiedzi na pytania zawarte w JEDZ. Okoliczność, iż Gmina Miasto Szczecin oraz POLAQUA Sp. z o.o. pozostają w sporze co do przebiegu realizacji i sposobu zakończenia przedmiotowej Umowy oraz że przed Sądem Okręgowym w Szczecinie toczy się obecnie postępowanie sądowe nie powoduje, że fakt, jakim jest wcześniejsze rozwiązanie ww. umowy nie miał miejsca. W ocenie Zamawiającego, Wykonawca oświadczając w JEDZ, że nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, przedstawił informacje niezgodne ze stanem faktycznym, wprowadzające Zamawiającego w błąd. W części III w sekcji C Wykonawca zobowiązany był do złożenia oświadczenia dotyczącego wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przypadku zaistnienia takich okoliczności formularz jednolitego dokumentu wymagał od Wykonawcy podania szczegółowych informacji na ten temat. Zauważyć należy, że Wykonawca jest zobowiązany wypełnić JEDZ w powyższym zakresie w sytuacji, gdy zamawiający przewidział taką podstawę wykluczenia, co miało miejsce w niniejszym postępowaniu. Zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SWZ Zamawiający przewidział podstawę wykluczenia wynikającą z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z SWZ TOM I pkt. 9.2: „Dodatkowo Zamawiający wykluczy Wykonawcę: (...) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady". W tym miejscu warto podkreślić, że z przepisów ustawy Pzp ani z wytycznych /instrukcji dotyczących zasad wypełnienia JEDZ nie wynika, aby wykonawcy byli zwolnieni z obowiązku udzielenia odpowiedzi twierdzącej na przedmiotowe pytanie zawarte w JEDZ (tj. dotyczące tego „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?”) również w przypadku gdy dane rozwiązanie umowy w ocenie wykonawcy nie nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp to Zamawiający dokonuje oceny i może wykluczyć Wykonawcę z postępowania który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W związku z powyższym Wykonawca działający z należytą starannością powinien mieć świadomość, że niezależnie od przyczyn wcześniejszego rozwiązania Umowy jest zobowiązany do zakomunikowania tego faktu Zamawiającemu oraz w dobrze pojętym własnym interesie podania wszystkich okoliczności pozwalających Zamawiającemu na ocenę jego rzetelności. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, wraz z określonymi dokumentami i oświadczeniami, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości. Ze strony profesjonalnych podmiotów wymaga się większej staranności w przygotowaniu oferty, tym bardziej że Wykonawca, działa na rynku od wielu lat. W niniejszym przypadku Wykonawca nie przedłożył w JEDZ żadnych informacji, nie złożył również wraz z JEDZ innych dokumentów wskazujących na zaistnienie sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego została rozwiązania i jednocześnie przekonujących Zamawiającego o tym, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia określone przez Zamawiającego SWZ. W konsekwencji powyższego, oceniając złożone przez Wykonawcę wyjaśnienia, Zamawiający uznał, iż oświadczenie Wykonawcy zawarte w JEDZ jest nieprawdziwe, czyli niemające odzwierciedlenia w rzeczywistości, a to oznacza, że jest to informacja wprowadzająca Zamawiającego w błąd. Ad. 2) Informacje wprowadzające w błąd co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Podnieść należy, jak słusznie podkreślił Sąd Okręgowy w Gdańsku, że decydujący dla ustalenia wpływu na decyzje Zamawiającego jest moment składania nieprawdziwych informacji, a nie skutek jaki powodują one po zapoznaniu się z nimi przez Zamawiającego (Sąd Okręgowego w Gdańsku - XII Wydział Gospodarczy Odwoławczy wyrok z dnia 9 kwietnia 2019 r. XII Ga 206/19, analogicznie wyrok KIO z dnia 04.03.2021 r. sygn. akt. 460/21). Podanie przez Wykonawcę w niniejszym przypadku nieprawdziwych informacji było decydujące dla oceny czy w danym przypadku w stosunku do Wykonawcy zachodzą okoliczności stanowiące podstawę wykluczenia. Ocenie podlega czy w momencie złożenia dokumentu JEDZ i udzielenia negatywnej odpowiedzi na pytanie dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, Wykonawca przekazał informacje wprowadzające w błąd Zamawiającego, co mogło mieć istotny wpływ na decyzję zamawiającego w postępowaniu. Nie ulega wątpliwości, że na podstawie informacji zawartych w JEDZ Zamawiający podejmuje decyzję czy w stosunku do wykonawcy istnieją przesłanki do wykluczenia go z postępowania. Zamawiający opierając się jedynie na treści JEDZ złożonego wraz z ofertą przez POLAQUA Sp. z o.o mógł uznać, iż w stosunku do Wykonawcy nie zachodzą okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp. W analizowanym stanie faktycznym zaistniały jednak takie okoliczności i wymagały zbadania przez Zamawiającego. W części III sekcji C JEDZ należało odpowiedzieć na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wskazane powyżej pytanie odnosi się do podania przez Wykonawcę precyzyjnej informacji odnośnie rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca powinien udzielić odpowiedzi "tak” lub "nie”. Brak jest podstaw prawnych do przyjęcia, że to wykonawca udzielając odpowiedzi samodzielnie weryfikuje przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z wyjaśnień złożonych pismem z dnia 14.10.2021 r. wynika, że Wykonawca miał wiedzę na temat odstąpienia od umowy na: „Budowę Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskjej i Kredowej w Szczecinie". W konsekwencji na przedstawione ww. zakresie w JEDZ pytanie powinien odpowiedzieć „Tak” wraz z opisaniem wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych. Nieprawdziwe oświadczenie zawarte w JEDZ miało i mogło mieć istotny wpływ na decyzje Zamawiającego. Do informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, co do zasady zalicza się informacje stanowiące podstawę wyboru oferty najkorzystniejszej czy też odrzucenia oferty. Podkreślić należy, że Zamawiający podjął decyzje o wezwaniu Wykonawcy do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp. POLAQUA Sp. z o.o. jako strona umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” miał świadomość istnienia nieprawidłowości przy realizacji ww. umowy, jak również faktu wcześniejszego rozwiązania umowy. Posiadał także pełną wiedzę na temat okoliczności związanych z odstąpieniem od ww. Umowy co potwierdzają wyjaśnienia Wykonawcy z dnia 14.10.2021 r. Informacje przedstawione przez Wykonawcę w JEDZ pozostają zatem w oczywistej sprzeczności z rzeczywistością, a ich podanie skutkowało mylnym przekonaniem Zamawiającego, iż nie zachodzą wobec Wykonawcy okoliczności, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp. Po zapoznaniu się z treścią SWZ, gdzie Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy z postępowania określoną w art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp Wykonawca powinien powiadomić Zamawiającego o okolicznościach wynikających z ww. przepisu i skorzystać z możliwości przedstawienia wszystkich okoliczności sprawy, które w jego ocenie wskazują, iż mimo faktu przedwczesnego rozwiązania z nim przez Gminę Miasto Szczecin umowy, nie powinien zostać wykluczony z postępowania. Pozwoliłoby to Zamawiającemu na ocenę rzetelności Wykonawcy, w szczególności na ocenę czy istnieją, bądź nie istnieją, przesłanki wykluczenia tego wykonawcy z postępowania na ww. podstawie, które to badanie, w okolicznościach analizowanej sprawy, było konieczne i uzasadnione. Inicjatywa w tym zakresie leżała po stronie Wykonawcy. Zgodnie z zasadą przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji, Wykonawca był zobowiązany do przedstawienia Zamawiającemu rzetelnej i zgodnej ze stanem faktycznym informacji. Brak poinformowania Zamawiającego o wcześniejszym rozwiązaniu umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” oraz o fakcie naliczenia kar umownych i związany z tym brak wyjaśnienia wszystkich okoliczności związanych z ww. sytuacją, nie pozwolił na przeprowadzenie przez Zamawiającego oceny rzetelności Wykonawcy w kontekście fakultatywnej przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp. Wykonawca będący profesjonalistą w swojej branży, musiał podczas przygotowywania oferty zdawać sobie sprawę z tego, iż udzielenie w JEDZ negatywnej odpowiedzi na pytanie dotyczące wcześniejszego rozwiązania umowy, nałożenia odszkodowania lub innych porównywalnych sankcji w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego będzie miało realny wpływ na ocenę dokonywaną przez Zamawiającego. Oferta Wykonawcy została najwyżej oceniona i w konsekwencji w trybie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych w zakresie braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu. Złożone w JEDZ oświadczenie dotyczące tego, że Wykonawca nie znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym została rozwiązana przed czasem zostało na danym etapie postępowanie uznane przez Zamawiającego za prawdziwe i wiarygodne. Mając na uwadze powyższe stwierdzić należy, iż zaistniała wynikająca z przepisu art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp przesłanka istotnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Przepis odnosi się do wprowadzających w błąd informacji, które mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego, co oznacza, że dla wypełnienia przesłanki, wystarczy możliwość wywarcia wpływu na takie decyzje. Zaznaczenia przy tym wymaga, że służy to ochronie uczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz przeciwdziała udzieleniu zamówienia wykonawcy, który działa w postępowaniu w sposób nieprofesjonalny i nierzetelny. Ad3) Przedstawienie informacji wprowadzających w błąd nastąpiło w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa wykonawcy. Nie ulega wątpliwości, że w okolicznościach niniejszej sprawy zostało wykazane, że doszło do rozwiązania przed czasem umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o. Jednocześnie Gmina Miasto Szczecin z tytułu odstąpienia od umowy oraz nienależytego wykonania /zaniechania wykonania obowiązków umownych przez POLAQUA Sp. z o.o. naliczyła Wykonawcy kary umowne w łącznej wysokości 12.571.163,24 zł. W tych okolicznościach, odpowiedź negatywna na ww. pytanie zawarte w JEDZ oznacza podanie nieprawdziwych informacji, które mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, przy czym bez wątpienia można również Wykonawcy przypisać winę w postaci lekkomyślności lub niedbalstwa. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tj. jest świadomy, że może podawać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego jednak nie dojdzie) lub niedbalstwa (tj. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ustawodawca krajowy, implementując do prawa krajowego art. 57 ust. 4 lit. h Dyrektywy 2014/24/UE wprost wskazał, iż działanie wykonawcy w zakresie złożenia nieprawdziwych informacji nie musi mieć charakteru umyślnego, ale może być to również działanie nieumyślne, tj. działanie niedbałe. Dokonując oceny stanu faktycznego sprawy przez pryzmat wystąpienia pozostałych przesłanek uzasadniających wykluczenie wykonawcy POLAQUA Sp. z o. o. na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, odwołać się należy do również wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 20 lipca 2018 r., sygn. akt: XXIII Ga 849/18. zgodnie z którym: „Działając na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 p.z.p. zamawiający wyklucza wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności (tzn. jest świadomy, że może podać informacje nieprawdziwe, ale bezpodstawnie sądzi, że do tego nie dojdzie) lub niedbalstwa (tzn. podaje nieprawdziwe informacje nie zdając sobie z tego sprawy) przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”. Jeżeli zatem Wykonawca od początku udziału w postępowaniu był świadomy tego, że podawane przez niego informacje dotyczące okoliczności wynikających z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp są informacjami niezgodnymi ze stanem faktycznym, działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako działalnie lekkomyślne, jeżeli natomiast Wykonawca podając w JEDZ obiektywnie nieprawdziwe informacje polegające na zatajeniu przed Zamawiającym faktu rozwiązania przed czasem umowy dotyczącej „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul, Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” zawartej pomiędzy Gminą Miasto Szczecin a POLAQUA Sp. z o.o., nie zdawał sobie z tego sprawy, pozostając w nieuzasadnionym okolicznościami przekonaniu, że nie jest zobowiązany do podania okoliczności faktycznych dot. zadania jw., w konsekwencji czego wprowadził Zamawiającego w błąd, takie działanie Wykonawcy winno zostać ocenione jako niedbalstwo. W ocenie Zamawiającego treść złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień z dnia 14.10.2021 r. wskazuje na to, że możliwe jest przypisanie Wykonawcy co najmniej niedbalstwa przy przedstawianiu Zamawiającemu przedmiotowych informacji polegającego na braku należytego zweryfikowania zgodności z rzeczywistością treści składanych Zamawiającemu oświadczeń. Jak wskazuje się w orzecznictwie, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (tak m.in. wskazano w uzasadnieniu do wyroku Sądu Najwyższego z dnia 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). Dodatkowo podkreślić należy, że ocena postępowania wykonawcy biorącego udział w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego winna być oceniana przez pryzmat zawodowego charakteru jego działalności. Zgodnie z art. 355 S 2 k.c. - należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. Niewątpliwie również Wykonawca biorący udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego winien zostać uznany za profesjonalistę. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 października 2018 r., KIO 1983/18 „Za profesjonalistę należy uznać, co do zasady, wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego. W tym wypadku wzorzec należytej staranności nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia we własnym imieniu, aby upewnił się, czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości bowiem, te składane w toku przetargu zmierzają do udzielenia zamówienia publicznego temu właśnie wykonawcy i mają wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. ” Nie może także ulegać wątpliwości, iż Wykonawca mógł i powinien był dokonać realnej i rzetelnej weryfikacji składnego przez siebie oświadczenia w kontekście treści sformułowanego w JEDZ pytania, czego jednak nie uczynił. W konsekwencji, złożenie przez Wykonawcę biorącego udział w postępowaniu w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, niezgodnych z rzeczywistością i niezweryfikowanych informacji dotyczących okoliczności przedmiotowo istotnych dla prowadzonego postępowania, w sposób oczywisty odbiega od miernika należytej staranności przynależnej profesjonaliście. Uwzględniając przytoczone okoliczności faktyczne i prawne, stanąć należy na stanowisku, zgodnie z którym po stronie Wykonawcy wystąpiła również wina nieumyślna jako przesłanka uzasadniająca jego wykluczenie z udziału w przedmiotowym postępowaniu. W związku z powyższym Wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt. 10 ustawy Pzp. Zdaniem Zamawiającego zostały wypełnione wszystkie przesłanki wynikające z ww. przepisu. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. a) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę jeśli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezpodstawne. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że odwołujący jest uprawniony do korzystania ze środków ochrony prawnej. Okoliczność ta nie była pomiędzy stronami sporna. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne uznanie, że odwołujący podlega wykluczeniu z postępowania z powodu rzekomego przedstawienia informacji wprowadzających w błąd, tj. zaznaczenia odpowiedzi „NIE” na pytanie dotyczące realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówień publicznych w oświadczeniu o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw wykluczenia składanego na formularzu w formie jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia („JEDZ"), podczas gdy odwołujący wypełnił JEDZ prawidłowo i zgodnie z wytycznymi wskazanymi w instrukcji wypełniania JEDZ opracowanymi przez Urząd Zamówień Publicznych, a w konsekwencji także art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p. poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i bezzasadne odrzucenie oferty odwołującego, jako złożonej przez wykonawcę rzekomo podlegającego wykluczeniu Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 (Dział II) ustawy P.z.p., zamawiający może wykluczyć z postępowania wykonawcę, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zgodnie z art. 109 ust. 2, jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Zamawiający w pkt. 9 s.w.z. TOM I (IDW) przewidział przesłanki wykluczenia wynikające z art. 109 ust. 1 pkt. 1, pkt 2 ppkt a, pkt 3 (w zakresie odnoszącym się do pkt 2 lit a), pkt 4 - 10 ustawy P.z.p. Tym samym był uprawniony i obowiązany do oceny wykonawcy pod kątem wystąpienia przesłanek wskazanych w przywołanych przepisach. Zgodnie z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, w zakresie wskazanym przez zamawiającego. W konkretnym postępowaniu oświadczenie powinno obejmować tylko te informacje, które są konieczne do potwierdzenia braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji - określonych na potrzeby konkretnego postępowania. Jak wynika z art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnianiu warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji składa się w zakresie wskazanym przez zamawiającego. Oświadczenie to jest podmiotowym środkiem dowodowym, który zamawiający obowiązany jest ocenić zgodnie z ustalonymi przez siebie warunkami przetargu. W myśl ust. 2, oświadczenie, o którym mowa w ust. 1, składa się na formularzu jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia, sporządzonym zgodnie ze wzorem standardowego formularza określonego w rozporządzeniu wykonawczym Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiającym standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia. Formularz JEDZ w części III: Podstawy wykluczenia, sekcja C: „Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi” zawiera pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Wykonawca, w zależności od konkretnej sytuacji, winien zaznaczyć odpowiedź „TAK” lub „NIE”. Jeżeli zaznaczy odpowiedź „TAK”, obowiązany jest podać szczegółowe informacje na ten temat. Przywoływana przez odwołującego instrukcja wypełniania JEDZ, znajdująca się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych wskazuje, iż W tym miejscu formularza wykonawca składa oświadczenie odnośnie nieprawidłowości w zakresie realizacji przez niego wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji w okolicznościach wskazanych w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający może wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Uwzględniając treść przepisu nie wskazuje się tu umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż wskazane w przepisie odstępstwa od ich wykonania lub inne niż wskazane w przepisie konsekwencje. Rozstrzygnięcie sporu wymaga zajęcia stanowiska w sprawie, jakie okoliczności zobowiązują wykonawcę do udzielenia odpowiedzi „TAK” na pytanie dotyczące podstawy wykluczenia określonej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Analiza treści przepisu zawartego w art. 109 ust 1 pkt 7 ustawy P.z.p. dowodzi, iż - aby wykluczenie wykonawcy na jego podstawie było możliwe - muszą wystąpić łącznie następujące przesłanki: - wykonawca w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, - wskazane wyżej okoliczności nastąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, - okoliczności te doprowadziły do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Zatem ocena, czy w rozpoznawanym przypadku odwołujący powinien był zaznaczyć odpowiedź „TAK” wymaga ustalenia, czy w odniesieniu do inwestycji realizowanej przez odwołującego na rzecz Gminy Miasta Szczecin zaszły wszystkie, wskazane wyżej okoliczności. W rozpoznawanej sprawie bezsporny pomiędzy stronami jest fakt, że umowa zawarta pomiędzy odwołującym a Gminą Miasto Szczecin dotycząca „Budowy Szkoły Podstawowej przy ul. Podbórzańskiej i Kredowej w Szczecinie” została rozwiązana przed jej ukończeniem. Termin wykonania przedmiotu umowy został ustalony do dnia 28 września 2020 r. Oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez Gminę Miasto Szczecin datowane jest na dzień 07 sierpnia 2020 r. Z kolei oświadczenie o odstąpieniu od umowy złożone przez odwołującego datowane jest na dzień 22 września 2020 r. Zatem przesłanka odstąpienia od umowy ziściła się. Bez znaczenia dla oceny niniejszej sprawy ma fakt, że najpierw Gmina Miasto Szczecin, a następnie odwołujący złożyli oświadczenia o odstąpieniu od umowy. Na dzień rozpoznania odwołania mamy bowiem do czynienia z sytuacją, że Gmina Miasto Szczecin odstąpiła od umowy z odwołującym, a skuteczność i prawidłowość tego odstąpienia nie została zakwestionowana przez sąd powszechny. Wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, wysunięte roszczenie odszkodowawcze lub naliczenie kar umownych nie musi być usankcjonowane przez sąd. Nawet zakwestionowanie tych czynności lub roszczeń przed sądem cywilnym nie ma wpływu na wykluczenie wykonawcy Dowodem nienależytego wykonania umowy może być w szczególności pozew, protokoły odbioru, korespondencja stron, a nawet notatki ze spotkań (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 406). Nie ulega też wątpliwości, że przedmiotowa umowa nie została wykonana w istotnym zakresie. Odwołujący w piśmie z dnia 14 października 2021 roku sam przyznał, że ostatecznie osiągnięto 43% zaawansowania. Stan zaawansowania inwestycji był jednym z powodów odstąpienia od umowy przez Gminę Miasto Szczecin. Ostatnim elementem, jaki musi wystąpić, by można było wykluczyć wykonawcę na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., jest okoliczność, że wskazane wyżej przesłanki wystąpiły z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Podstawa wykluczenia jest niezależna od tego, czy niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy jest zawinione przez wykonawcę. Zamawiający musi jednak wykazać, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy. Nie obejmuje to przyczyn, za które żadna ze stron umowy nie odpowiada, zwłaszcza noszących znamiona siły wyższej lub związanych z zachowaniem osób trzecich. Zawinienie wykonawcy oraz jego stopień może mieć jednak wpływ na ocenę zaistnienia przesłanki znaczącego naruszenia zobowiązania (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 404). Aby zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku odwołującego zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p., odwołujący winien przekazać zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wskazanej inwestycji. O ile bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny, o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Tym też należy tłumaczyć treść pytania zawartego w części III sekcja C JEDZ. Wykonawca ma udzielić odpowiedzi na pytanie o zaistnienie okoliczności faktycznych i obiektywnych, natomiast w sytuacji, gdy odpowiedź na to pytanie brzmi „TAK” - ma udzielić szczegółowych informacji na ten temat tak, aby zamawiający mógł dokonać oceny w zakresie trzeciej przesłanki wykluczenia. Nie ulega zatem wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” należało odpowiedzieć twierdząco. Odwołujący, udzielając odpowiedzi „NIE” wprowadził zatem w błąd zamawiającego, co uzasadnia jego wykluczenie na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ust. 1 pkt. 10 ustawy P.z.p., z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jest to również fakultatywna przesłanka wykluczenia, a jej zastosowanie (zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy P.z.p.), uzależnione jest od jej wskazania w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z ustaleń dokonanych w sprawie wynika, że zamawiający przewidział wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. w pkt. 9 s.w.z. tom I (IDW), zatem zastosowanie wobec odwołującego tej przesłanki nie rodzi wątpliwości, zarówno pod względem formalnym, jak i materialnym. Ocena, czy w rozpoznawanej sprawie wystąpiły okoliczności uprawniające zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie wskazanego przepisu wymaga ustalenia: 1) czy odwołujący przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, 2) czy informacje te mogły mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, 3) czy przedstawienie tych informacji było wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa. W ocenie Izby fakt zaistnienia pierwszej przesłanki, tj. przedstawienia informacji wprowadzających zamawiającego w błąd, nie budzi wątpliwości. Odwołujący zataił przed zamawiającym istotne informacje co do możliwości zaistnienia wobec niego podstaw wykluczenia. W ocenie Izby zasadnym jest twierdzenie, że odwołującemu można przypisać co najmniej niedbalstwo przy przedstawieniu nieprawdziwych informacji, co zamawiający wykazał w piśmie z dnia 19 listopada 2021 roku, w którym poinformował o wykluczeniu odwołującego z postępowania i o odrzuceniu jego oferty. Wskazana przesłanka uzależnia wykluczenie wykonawcy od tego, czy można mu przypisać winę we wprowadzeniu w błąd zamawiającego. Winę na gruncie prawa cywilnego dzieli się na umyślną, czyli polegającą na działaniu lub zaniechaniu, bądź winę nieumyślną, cechującą się niedołożeniem należytej staranności - niedbalstwem albo lekkomyślnością. Definicja należytej staranności zawarta jest w art. 355 § 1 K.c. Dłużnik obowiązany jest do staranności ogólnie wymaganej w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Jak precyzuje rodzima judykatura, przypisanie określonej osobie niedbalstwa jest uzasadnione tylko wtedy, gdy osoba ta zachowała się w określonym miejscu i czasie w sposób odbiegający od właściwego dla niej miernika należytej staranności (wyrok SN z 10 marca 2004 r., IV CK 151/03). W praktyce jego zastosowanie polega na wyznaczeniu stosownego modelu, ustalającego optymalny w danych warunkach sposób postępowania, odpowiednio skonkretyzowanego i aprobowanego społecznie, a następnie na porównaniu zachowania dłużnika z tak określonym wzorcem. O tym, czy na tle konkretnych okoliczności można danej osobie postawić zarzut braku należytej staranności w dopełnieniu obowiązków, decyduje jednak nie tylko niezgodność jej postępowania z wyznaczonym modelem, lecz także empirycznie uwarunkowana możliwość oraz powinność przewidywania odpowiednich następstw zachowania. Tak ukształtowane zasady zostały w znaczny sposób zaostrzone w stosunku do profesjonalistów. Przepis art. 355 § 2 K.c. precyzuje, że należytą staranność dłużnika w zakresie prowadzonej przez niego działalności gospodarczej określa się przy uwzględnieniu zawodowego charakteru tej działalności. W istotę aktywności gospodarczej wliczony jest bowiem niepisany wymóg niezbędnej wiedzy fachowej, obejmującej nie tylko czysto formalne kwalifikacje, ale także doświadczenie wynikające z praktyki zawodowej oraz ustalone zwyczajowo standardy postępowania. Odnosząc powyższe do przedmiotowego postępowania stwierdzić należy, iż odwołujący nie dołożył należytej staranności wymaganej dla uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący miał świadomość okoliczności, w jakich doszło do rozwiązania umowy zawartej z Gminą Miasto Szczecin, niemniej jednak nie poinformował o nich zamawiającego. Podkreślenia wymaga, iż dyspozycja art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. znajduje zastosowanie nie tylko w sytuacji skutecznego wprowadzenia w błąd zamawiającego, ale także w wówczas, gdy czynność wykonawcy może wywołać taki skutek. Co do trzeciej przesłanki wykluczenia odwołującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p., w ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że brak wskazania przez odwołującego informacji mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Informacje te miały bowiem potwierdzić lub wykluczyć istnienie wobec odwołującego podstaw wykluczenia, zatem decydowały o jego uczestnictwie w postępowaniu i możliwości uzyskania zamówienia. Uznanie za bezzasadny zarzutu naruszenia przez zamawiającego art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p. jest jednoznaczne z oddaleniem podniesionego w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy P.z.p., zgodnie z którym zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Wobec tego, że Izba uznała za poprawną i skuteczną czynność wykluczenia odwołującego z postępowania, czynność odrzucenia jego oferty również nie budzi wątpliwości Izby. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy P.z.p. poprzez odrzucenie oferty odwołującego i wybór oferty Budimex S.A. jako najkorzystniejszej, mimo iż wykonawca ten również udzielił w swoim oświadczeniu JEDZ odpowiedzi „NIE” na pytanie odnośnie realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, pomimo iż w przestrzeni publicznej dostępne są informacje o rozwiązaniu z Budimex S.A. i nałożeniu na Budimex S.A. kar umownych z tytułu realizacji wcześniejszych umów w sprawie zamówienia publicznego, co powoduje, iż dokonując wyboru oferty Budimex S.A. - w ramach postępowania - zamawiający w sposób nieuzasadniony odmiennie potraktował ofertę znajdującego się w analogicznej, w stosunku do odwołującego, sytuacji wykonawcy Budimex S.A., czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba wskazuje, że zgodnie z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy P.z.p. odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego lub zaniechanie przez zamawiającego czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rozpoznawanym przypadku Izba dokonała oceny czynności i zaniechań zamawiającego, których emanacją było zawiadomienie z dnia 19 listopada 2021 roku. Odwołujący nie wykazał, że w tym dniu zamawiający miał świadomość tego, że wobec przystępującego Budimex mogą zachodzić przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy P.z.p. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie oświadczył, że dokonując czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie posiadał informacji dotyczących wykonawcy Budimex. Żaden przepis ustawy P.z.p. nie zobowiązuje zaś zamawiającego do dokonywania poszukiwań „na własną rękę” w celu ustalenia, czy wobec danego wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie art. 16 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, niemniej jednak nie wykazał, by zamawiający dysponował analogicznymi informacjami wobec obu wykonawców, a tylko jednego z nich wykluczył z postępowania. Tym samym w czynnościach i zaniechaniach zamawiającego Izba nie dopatrzyła się naruszenia wskazanych przez odwołującego zasad. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia JEDZ z zaznaczeniem odpowiedzi „TAK” w pytaniu dotyczącym realizacji wcześniejszych umów lub art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. poprzez zaniechanie umożliwienia odwołującemu zastosowania procedury tzw. „samooczyszczenia”, a w konsekwencji, naruszenie art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. tj. zasady prowadzenia postępowania w sposób proporcjonalny. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania W rozpoznawanym przypadku wskazany wyżej przepis nie znajdzie zastosowania. Wobec uznania za zasadne wykluczenie odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p., za niezasadny należy uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy P.z.p. Wykonawca, który przedstawił informacje, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy P.z.p., nie jest wzywany do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 109 ust. 1 ustawy P.z.p. Zgodnie bowiem z jednolitą linią orzeczniczą Krajowej Izby Odwoławczej, powstałą wprawdzie pod rządami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku (Dz. U. z 2019 roku, poz. 1843 ze zm.), lecz mającą zastosowanie również wobec postępowań prowadzonych na podstawie przepisów ustawy P.z.p. z 2019 roku, w przypadku złożenia nieprawdziwych informacji wyłączona jest możliwość uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy P.z.p. (aktualnie art. 128 ust.1) (tak m.in. wyrok KIO z 2.04.2015 r., KIO 526/15; wyrok KIO z 11.02.2015 r., KIO 177/15, wyrok KIO z 13.07.2015 r., KIO 1370/15). Jeżeli wykonawca winny jest wprowadzenia w błąd nieprawdziwym oświadczeniem lub dokumentem, nie można jednocześnie twierdzić, że takie oświadczenie lub dokument zawiera błędy dotyczące braku potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Izba uznała za nieuzasadniony zarzut naruszenia art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p., poprzez uniemożliwienie odwołującemu zastosowania procedury „samooczyszczenia”. Zgodnie z art. 110 ust. 2, wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. W celu samooczyszczenia wykonawca musi z własnej inicjatywy i bez wezwania podać w oświadczeniu o niepodleganiu wykluczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy P.z.p., informację, że zachodzi wobec niego odpowiednia podstawa wykluczenia oraz wskazać opis środków naprawczych i zapobiegawczych (tak: „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, UZP Warszawa 2021, str. 418-419). W rozpoznawanym przypadku odwołujący nie wykazał zamawiającemu, że podjął kroki, o których mowa w art. 110 ust. 2 ustawy P.z.p. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że ustawa nie określa terminu, w jakim należy dokonać tej procedury. Nie polemizując ze stanowiskiem odwołującego, stwierdzić należy, że - tak czy inaczej - ostatecznym terminem na przeprowadzenie tej procedury będzie termin zawiadomienia o czynności kończącej postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w rozpoznawanym przypadku - o wyborze najkorzystniejszej oferty. Przeprowadzenie procedury nie jest zależne od jakichkolwiek czynności zamawiającego podejmowanych w postępowaniu, w szczególności - od oceny dokumentów złożonych przez wykonawcę wcześniej. Zaniechanie przez odwołującego przeprowadzenia procedury „samooczyszczenie” nie jest zatem okolicznością obciążającą zamawiającego. Oddalenie zarzutów naruszenia art. 128 ust. 1 oraz 110 ust. 2 jest równoznaczne z uznaniem za bezzasadny zarzut naruszenia art. 16 pkt 3 ustawy P.z.p. W ocenie Izby, odwołujący, nie wykazał, że zamawiający przy prowadzeniu postępowania naruszył zasadę proporcjonalności. Z uwagi na powyższe orzeczono jak na wstępie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: .................................... 31 …

…Sygn. akt KIO 591/19 WYROK z dnia 18 kwietnia 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Małgorzata Matecka, Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Marcin Jakóbczyk po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 kwietnia 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2019 r. przez odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego - Gmina Konopiska (ul. Lipowa 5, 42-274 Konopiska) kwotę 182 zł 88 gr (słownie: sto osiemdziesiąt dwa złote osiemdziesiąt osiem groszy) tytułem dojazdu pełnomocników na posiedzenie i rozprawę; 3.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego -EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. ul. (Przemysłowa 7, 42-274 Konopiska) kwoty 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania ponad kwotę wymaganą przepisami. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Częstochowie. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 591/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego - Gmina Konopiska. Zamawiający, zdaniem wnoszącego odwołanie wykonawcy - EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k. z siedzibą w Konopiskachzastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” numer referencyjny: GR.271.2.2019. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp z uwagi na nieuzasadniony wybór niekonkurencyjnego trybu postępowania jakim jest tryb negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia, pomimo braku spełnienia ustawowych przesłanek dla zastosowania takiego trybu; 2) art. 7 ust. 1 Pzp z uwagi na brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z, co spowodowało naruszenie zasady przejrzystości postępowania, i uczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie wszystkich czynności podjętych w postępowaniu do dnia rozpoznania niniejszego odwołania oraz unieważnienie postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7) Pzp. Natomiast, z ostrożności procesowej, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została przez Zamawiającego zawarta w wyniku rozstrzygnięcia postępowania, przed rozpoznaniem niniejszego odwołania, na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 2 lit. a) p.z.p., Odwołujący wnosi o unieważnienie umowy zawartej przez Zamawiającego z przyczyn, o których mowa w art. 146 ust. 1 pkt 1) Pzp (zastosowanie przez Zamawiającego trybu negocjacji bez ogłoszenia z naruszeniem przepisów Pzp.). Odwołujący podał, że dowiedział się o prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu dnia 29.03.2019 roku, gdyż w dniu tym na stronach internetowych Zamawiającego pojawiła się informacja o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji o trybie postępowania, jego wartości i nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED. Zamawiający także dnia 28.03.2019 r. umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. Wpis od odwołania w wysokości 7 500,00 zł. został uiszczony na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych (potwierdzenie w załączeniu). Odwołujący stwierdził, że ma interes we wniesieniu niniejszego odwołania zgodnie z treścią art. 179 ust. 1 Pzp. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp interes Odwołującego doznał uszczerbku, gdyż objęta odwołaniem czynność Zamawiającego uniemożliwia Odwołującemu ubieganie się o udzielenie zamówienia, a tym samym wyboru jego oferty i uzyskania przedmiotowego zamówienia. Wskazuję, iż nie uwzględnienie odwołania doprowadzi do braku możliwości złożenia przez Odwołującego konkurencyjnej oferty i tym samym zawarcia ważnej umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczny z prawem wybór procedury negocjacji bez ogłoszenia Odwołujący mógłby złożyć konkurencyjną ofertę, uzyskać zamówienie, a następnie należycie je realizować. Odwołująca spółka oświadcza, iż posiada wszelkie, wymagane prawem zezwolenia, pozwolenia (w tym wpis do RDR w Gminie Konopiska) jak również posiada wieloletnie doświadczenie w świadczeniu tożsamych usług i stale je świadczy w gminach znajdujących się w tym samym powiecie co Zamawiający. Poza tym mając siedzibę w gminie Zamawiającej jest w stanie przedłożyć ofertę konkurencyjną z uwagi na ograniczenie ponoszonych w toku świadczenia usługi kosztów transportu. W uzasadnieniu zarzutów podał: Zamawiający jako członek grupy Zamawiających w dniu 04 stycznia 2019 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 003-003418 opublikował ogłoszenie o zamówieniu. SIW Z został opublikowany na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 04 stycznia 2019 r. Przedmiotem opisanego zamówienia było „ Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 6 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim ”, numer referencyjny: RGK.GK.271.1.2018. Postępowanie to dnia 18 marca 2019 r. na mocy art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp, zostało unieważnione. Zamawiający dnia 29 marca 2019 r. na stronach internetowych zamieścił informację o przetargu na „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska Zamawiający tym samym nie podał żadnych informacji m.in. o trybie postępowania, jego wartości, nie zamieścił żadnych załączników. Weryfikując TED - Odwołujący ustalił, iż dnia 28 marca 2019 roku Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. W dniu zamieszczenia informacji o przetargu tj. 29 marca 2019 roku na stronach internetowych Zamawiającego, powołując się na numer referencyjny GR.271.2.2019 dodano informację dotyczącą postępowania przetargowego w trybie negocjacji bez ogłoszenia na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” treścią której w pkt 1 wskazano, iż Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 820 000,00 zł brutto. W pkt 2 podano jakie oferty zostały złożone. Były to oferty spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, PZOM S. sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Konopiskach, Zakładu Oczyszczania Miasta Z. S. z siedzibą w Konopiskach, firmy Wywóz Nieczystości, oraz Przewóz Ładunków W. S. z siedzibą w Częstochowie oraz spółki SUEZ Południe sp. z o.o. z siedzibą w Częstochowie. Pkt 3 informacji opisywał jakie ceny zawarto w ofertach, terminy wykonania zamówienia oraz warunki płatności. W wyniku udostępnienia Odwołującemu dnia 01 kwietnia 2019 roku przez Zamawiającego informacji publicznej w postaci treści zaproszenia do negocjacji, treści SIW Z i wzoru umowy Odwołujący ustalił, iż treścią zaproszenia do negocjacji Zamawiający powołał się na tryb opisany w art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p., a także wskazał, iż szacunkowa wartość zamówienia jest mniejsza od kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Termin wykonania zamówienia został opisany przez Zamawiającego od 01.04.2019 r. do 30.09.2019 r. Posługując się odwróconą chronologią stanu faktycznego wskazać należy, iż Zamawiający do dnia 31 marca 2019 roku związany był umową Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 roku, której przedmiotem było „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” Przedmiotowa umowa zawarta została w trybie zamówienia z wolnej ręki w oparciu o art. 67 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp. Procedura zawarcia umowy w trybie zamówienia z wolnej ręki została wybrana z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 223/2015 z dnia 29 grudnia 2015 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania. Zamawiający posługiwał się wówczas następującym uzasadnieniem faktycznym: „Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia z wolnej ręki na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zaproszony do negocjacji został Wykonawca obecnie świadczący usługę wywozu odpadów co nie powoduje reorganizacji harmonogramu usług oraz usprawni świadczenie usługi. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia z wolnej ręki na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne. ” oraz następującym uzasadnieniem prawnym: art. 61 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wskazać jedynie należy, że Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 roku. Zamawiający ogłosił tym samym nowe postępowanie dnia 09 listopada 2018 roku, które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 roku w wyniku unieważnienia postępowania. Mając na uwadze powyższy stan faktyczny dotyczący świadczenia na terenie Gminy Konopiska usługi odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych, chronologię zdarzeń, można przedstawić następująco: 1.Umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 zawarta w wyniku rozstrzygnięcia przetargu nieograniczonego wygasa dnia 29 grudnia 2018 r. 2.9 listopada 2018 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 17 grudnia 2018 r. unieważnieniem postępowania. 3.10 grudnia 2018 roku Zamawiający zawiera umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasa dnia 31 marca 2019 r. 4.04 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które kończy się dnia 18 marca 2019 roku unieważnieniem postępowania. 5.28 marca 2019 r. Zamawiający umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE pod numerem 2019/S 062-144057, które informuje o procedurze konkurencyjnej z negocjacjami i szacunkową wartością powyżej kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. 6.29 marca 2019 r. Zamawiający informuje na swych stronach internetowych o postępowaniu przetargowym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na które Zamawiający zamierza przeznaczyć kwotę 820 000,00 zł brutto. Przechodząc do omawiania okoliczności prawnych, Odwołujący wskazuje, iż wybranie przez Zamawiającego procedury negocjacji bez ogłoszenia stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp. Zamawiający wskazuje jako uzasadnienie faktyczne swego wyboru brak czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego i podnosi, iż odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Należy jednakże pamiętać, iż zgodnie z treścią art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. Zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia nie wynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem. Tak więc dla spełnienia tej przesłanki konieczne jest kumulatywne zaistnienie następujących okoliczności; pilna potrzeba udzielenia zamówienia publicznego, przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego; nie można było przewidzieć konieczności udzielenia zamówienia, nie można zachować terminów określonych dla trybów podstawowych lub negocjacji z ogłoszeniem. Aby możliwym było zastosowanie art. 62 ust. 1 pkt 4) p.z.p. musi wystąpić pilna potrzeba udzielenia zamówienia, przez która należy rozumieć konieczność ochrony jakiegoś interesu, którego naruszenie zagrożone jest wystąpieniem nieprzewidywalnych okoliczności, a który to interes może doznać uszczerbku w przypadku zbyt długiego oczekiwania na udzielenie zamówienia publicznego. "Do takich interesów zalicza się w piśmiennictwie ochronę zdrowia i życia, bezpieczeństwo, zapobieganie szkodzie w majątku i ochronę środowiska" (G. Wicik, Prawo zamówień publicznych Komentarz, Warszawa 2007, s, 362). Skoro więc, jak wskazał Zamawiający, zachodzi potrzeba zapewnienia ciągłości odbioru odpadów, istnieje ryzyko zaistnienia negatywnych dla ochrony środowiska czy też zdrowia ludzi okoliczności. Jednakże pilność potrzeby udzielenia zamówienia musi być konsekwencją zaistnienia okoliczności, których wcześniej nie dało się przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Sytuacja, w której wymagane jest pilne wykonanie zamówienia powinna być nieprzewidywalna, a to oznacza iż ma to być zdarzenie, które w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne do przewidzenia. Przewidywalność ta powinna być jednak postrzegana w kategoriach obiektywnych. Zaistniała sytuacja nie może więc wynikać z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, a tym samym nie może być spowodowana opieszałością w udzieleniu zamówienia. Przewidywalne będą więc tylko te okoliczności, które mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością Zamawiającego i na których wystąpienie powinien on być przygotowany. Niewątpliwie powinien on być przygotowany na ewentualne przedłużenie procedury przetargowej, w tym także na możliwość unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia. Skoro bowiem w literaturze dopuszcza się jako okoliczność, którą można było przewidzieć okoliczność, iż wykonawcy korzystają z przysługujących im środków ochrony prawnej, powodując tym samym przedłużenie postępowania, to taką sytuację tym bardziej może być przedłużająca się procedura przetargowa. Jest to bowiem okoliczność (przedłużające się postępowanie), która rzeczywiście występuje. Tak więc można ją przewidzieć. (sygn. akt KIO 88/11). Dla zaistnienia kolejnej okoliczności, tj. tego, iż przyczyna pilnej potrzeby udzielenia zamówienia nie leży po stronie zamawiającego koniecznym jest ustalenie czy przyczyna tej pilnej potrzeby nie powstała z przyczyn zależnych od Zamawiającego. Ta zależność od Zamawiającego powinna mieć charakter zobiektywizowany. Natomiast bez znaczenia jest kwestia zawinienia Zamawiającego. Powstanie okoliczności zależnych od Zamawiającego winno bowiem nastąpić mimo, że Zamawiający przygotował i przeprowadził postępowanie z należytą starannością. Pilność udzielenia zamówienia nie może być wynikiem okoliczności, które leżą po stronie zamawiającego jeżeli zamawiający znalazł się w trudnej sytuacji na skutek własnych błędów lub zaniechań, to nie może liczyć na ułatwienia związane ze stosowaniem negocjacji bez ogłoszenia. Co więcej, zamawiający powinien wykazać, że nie mógł, działając z należytą starannością przewidzieć wystąpienia okoliczności, które teraz zmuszają go do działania w warunkach szczególnej presji czasowej. Jeżeli zatem Zamawiający „zaspał” i zbyt późno rozpoczął procedurę konkurencyjną, to nie może wykazać, że „zasługuje” na możliwość udzielenia zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Zamawiający w niniejszym stanie faktycznym istotnie przeprowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, które wszczął w 4 stycznia 2019 r. Postępowanie to zostało unieważnione 18 marca 2019 r. Okoliczność tę można było jednakże przewidzieć, gdyż w poprzednim postępowaniu wszczętym w dniu 9 listopada 2018 roku i unieważnionym 17 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł 10 grudnia 2018 r. umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zamawiający zatem, już po dniu 17 grudnia 2018 r. podjąć powinien działania mające na celu wyłonienie wykonawcy w trybie konkurencyjnym, a nie oczekiwać do 4 stycznia 2019 roku, gdyż przewidzieć należało, iż Wykonawcy mogą skorzystać z procedury odwoławczej, a także przewidzieć należało, iż postępowanie może zostać unieważnione. Nie można zatem zgodzić się z Zamawiającym, że istniała obiektywna niemożność zachowania terminów, gdyż dla przetargu ograniczonego oraz dla negocjacji z ogłoszeniem ustawa przewiduje, w przypadkach pilnej potrzeby udzielenia zamówienia - a taka okoliczność w niniejszym stanie faktycznym istotnie zachodziła - na ustalenie znacznie krótszych terminów niż w normalnej procedurze (art. 49 ust. 3, art. 52 ust. 4 i art. 56 ust. 2 Pzp). Możliwym było więc wszczęcie postępowania w innej, ale konkurencyjnej procedurze. W ocenie Odwołującego nie zachodzą wszystkie z enumeratywnie wymienionych przesłanek przeprowadzenia postępowania o zamówienie w trybie negocjacji bez ogłoszenia. Wskazał, że wytyczne UZP traktują możliwość zastosowania negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust. 1 pkt 4) Pzp bardzo rygorystycznie i wskazują, iż zamawiający nie ma podstaw do zastosowania przedmiotowej przesłanki również w sytuacji wystąpienia klęsk np. w postaci pożarów, powodzi lub lawin, jeżeli dane zjawiska są charakterystyczne i powtarzalne w danym rejonie geograficznym. Wykonawca podniósł, że treścią niniejszego odwołania Odwołujący zwraca uwagę jeszcze na jedną ważną okoliczność. Jeśli zaistniałyby okoliczności uzasadniające wybór postępowania w trybie negocjacji bez ogłoszenia, co oczywiście Odwołujący konsekwentnie kwestionuje, publikacja ogłoszenia o zamówieniu nie byłaby wymagana. Cechą charakterystyczną trybów niekonkurencyjnych jest bowiem to, iż to jedynie zamawiający ma wpływ na krąg podmiotów, które będą brały udział w postępowaniu. Oznacza to, iż zamawiający nie ma obowiązku publikacji ogłoszenia o zamówieniu, a dany wykonawca informowany jest o wszczęciu postępowania poprzez skierowanie do niego indywidualnego zaproszenia do złożenia oferty cenowej lub zaproszenia do wzięcia udziału w negocjacjach. W stanie faktycznym Zamawiający dokonał jednakże dnia 28 marca 2019 roku publikacji ogłoszenia i umieścił ogłoszenie o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2019/S 062-144057. W treści cytowanego ogłoszenia o zamówieniu, Zamawiający wskazał, iż wszczęta przez niego procedura to procedura konkurencyjna z negocjacjami. Równocześnie jako szacunkową wartość zamówienia podał w pkt II. 1.5) oraz II.2.6): wartość bez VAT: 315 571.16 EUR, a zatem kwotę powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Można byłoby przypuszczać, że to kompletnie inne zamówienie, po pierwsze dlatego, że wartość zamówienia przewyższała tzw. próg unijny, po drugie przewidzianym trybem był tryb konkurencyjny z negocjacjami, a zatem negocjacje z ogłoszeniem, jednakże termin składania ofert okazał się tożsamy i wyznaczony został przez Zamawiającego na 29 marca 2019 roku na godzinę 9:00. Ewidentnie zatem Zamawiający wprowadził potencjalnych wykonawców w błąd dokonując opisanej powyżej publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Zdaniem wykonawcy, nie można zapominać, iż podstawowym warunkiem umożliwiającym wykonawcom złożenie oferty w postępowaniu jest uzyskanie przez nich wiedzy o takiej możliwości. Właściwe ogłoszenie postępowania ma zasadnicze znaczenie dla liczby potencjalnych wykonawców, którzy mogą złożyć w nim ofertę. Ogłoszenie zamówienia jak też wszelkie zmiany w ogłoszeniu stanowią istotne elementy dla realizacji głównych funkcji zamówień publicznych, tj. zapewnienia dokonania oszczędnego i efektywnego wydatku - im większa liczba potencjalnych wykonawców, tym większe prawdopodobieństwo uzyskania korzystniejszej oferty, oraz zapewnienia zachowania zasady uczciwej konkurencji - poprzez to, że wszyscy wykonawcy są informowani o możliwości złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w tym samym zakresie, a informacja ta jest dla nich dostępna na tych samych zasadach. W prawie zamówień publicznych obowiązuje zasada tożsamości informacji przekazywanych wykonawcom i dotyczy ona przede wszystkim ogłoszeń zamieszczanych w różnych miejscach. Treść ogłoszeń i wszelkich innych dokumentów nie może być różna, gdyż mogłoby to wprowadzić wykonawców w błąd, a w okolicznościach faktycznych mamy właśnie do czynienia z taka sytuacją. Stanowi to zatem rażące naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp uderzające w przejrzystość i konkurencyjność zamówień publicznych. Zdziwienie winien budzić równie fakt, iż Zamawiający w treści SIW Z, którą przekazał wraz z zaproszeniem do składnia ofert nie stawiał Wykonawcom żadnych wymagań, co choćby w zakresie potencjału technicznego, czy posiadanego doświadczenia co w tożsamych postępowaniach jest powszechnie stosowaną praktyką, a wręcz normą. Można się zatem zastanowić czy może to Zamawiającemu szczególnie zależało na udziale w postępowaniu spółki PBI sp. j. z siedzibą w Częstochowie, którą zaprosił do negocjacji - spółki, która nie prowadzi działalności w zakresie będącym przedmiotem wszczętego postępowania. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia po myśli art. 63 ust. 1 Pzp. Zamawiający przekazuje zaproszenie do negocjacji wybranym przez siebie wykonawcom. Zanim zatem przedmiotowe zaproszenie zostało skierowane do któregokolwiek z wykonawców, Zamawiający winien ustalić czy wytypowany wykonawca posiada doświadczenie w realizacji podobnych usług dając rękojmie należytego wykonania zamówienia publicznego. Tymczasem na stronach internetowych spółki PBI sp. j. znajduje się oferta w zakresie: transport i utylizacja gruzu w kontenerach – gruzownikach (…); transport i utylizacja odpadów poremontowych (….); wynajem i obsługa toalet przenośnych; transport i utylizacja odpadów medycznych, weterynaryjnych, leków; odbiór i utylizacja padłych zwierząt; transport i utylizacja odpadów poprodukcyjnych i problematycznych; transport i utylizacja odpadów niebezpiecznych; odbiór i utylizacja odpadów gastronomicznych, 'przeterminowanej żywności; utylizacja odpadów wielkogabarytowych, opróżnianie mieszkań, strychów, eksmisje; obsługa imprez plenerowych; sprzątanie obiektów i terenów zielonych; pielęgnacja terenów zielonych; odśnieżanie, koszenie, czyszczenie hydrodynamiczne. (informacja pobrana ze strony internetowej spółki PBI sp. j. (…) Nie ma zatem w niej słowa o świadczonych usługach odbioru i zagospodarowaniu odpadów komunalnych z terenu nieruchomości zamieszkałych. Okoliczność zatem zaproszenia przez Zamawiającego owej spółki do negocjacji i tym samym do złożenia oferty jest przynajmniej zastanawiająca. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania i oświadczył, że w związku z odwołaniem nie zawarł umowy z wykonawcą wyłonionym w trybie negocjacji bez ogłoszenia. W pierwszej kolejności Zamawiający zakwestionował istnienie po stronie Odwołującego interesu prawnego w uzyskaniu zamówienia publicznego. Odwołujący to „spółka córka" uczestniczącej w postepowaniu firmy PZOM S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa. Te dwie spółki jako powiązane kapitałowo nie mogły jednocześnie uczestniczyć w postepowaniu. Podkreślił, że Odwołujący EKO - SYSTEM BIS SP. Z o.o. Sp. K. nigdy dotychczas nie realizowała na rzecz. Gminy Konopiska usługi odbierania odpadów komunalnych i ich zagospodarowania ani też nie składała oferty w ogłaszanych przetargach nieograniczonych. Takie oferty składała firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. i ta też firma realizowała w/w usługę od 2013 r. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 ustawy Pzp podał, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający rzeczywiście dokonał zbędnej czynności Ogłoszenia o zamówieniu zamieszczonego w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, jednakże czynność ta nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze ogłoszenia. Stwierdził, że jego zdaniem nie można zgodzić się, że powyższa czynność wprowadziła w błąd wykonawców bowiem podano, że przewidywana liczba kandydatów to „6”, co jednoznacznie wskazuje na niekonkurencyjny tryb negocjacji. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 7 ust.1 w związku z art. 64 ust.1 pkt 4 Pzp stwierdził, że jego zdaniem w sytuacji gdy dwa poprzednio przeprowadzone przetargi nieograniczone na świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości. na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska nie doprowadziły do wyłonienia wykonawcy po stronie Zamawiającego zachodziła pilna potrzeba udzielenia zamówienia nie wynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego i nie można było zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego. Zamawiający miał prawo zastosować tryb udzielenia zamówienia określony w art. 62 ust. pkt. 4 ustawy Pzp. Ostatni przetarg nieograniczony został unieważniony w dniu 18 marca 2019 r, a umowa na odbiór i zagospodarowanie odpadów z wolnej ręki (zawarta po I unieważnionym postępowaniu) kończyła się 31 marca 2019 r. Pierwszy przetarg nieograniczony został unieważniony z powodu wycofania pełnomocnictwa przez uczestników Gmin Liderowi postępowania. W drugim unieważnionym przetargu nieograniczonym najkorzystniejszą ofertę złożyła firma PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K., jednakże pomimo wezwań do uzupełnień nie dostarczyła ona dokumentów co skutkowało odrzucenie tej oferty jednocześnie uniemożliwiając gminom wyłonienie Wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie Zamawiający nie mógł się spodziewać. że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić. uniemożliwiając zawarcie umowy. Stosując tryb negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający zapewnił minimum konkurencyjności między Wykonawcami. Zaprosił do złożenia oferty 6 podmiotów działających na rynku. Przy wyborze trybu negocjacji bez ogłoszenia kierował się zabezpieczeniem interesu publicznego jakim jest ciągłość wykonywania usługi odbioru odpadów od mieszkańców gminy na okres potrzebny do ogłoszenia przez gminę przetargu nieograniczonego, uwzględniając okres na odwołanie. Tryb wybrany przez Zamawiającego miał na celu wyłonienie wykonawcy, który złoży najkorzystniejszą ofertę na ten okres biorąc pod uwagę wzrost cen na rynku jakie zostały zaproponowane w II unieważnionym przetargu. Stwierdził ponadto, że nieuzasadnione są zarzuty Odwołującego, że zwlekał z uruchomieniem procedur przetargowych. Zamawiający działał ramach porozumienia z 6 innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Po unieważnionym w dniu 8 października 2018 r. przetargu pozostali uczestnicy 6 gmin spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. Natomiast w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, co nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu nie było żadnych działań ze strony Zamawiającego odwlekających procedury przetargowe. Rozpoznając zarzuty odwołania Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega oddaleniu. Izba ustaliła, że odwołanie zostało wniesione w postępowaniu prowadzonym w trybie negocjacji bez ogłoszenia na podstawie art. 62 ust.1 pkt 4 ustawy Pzp. Wartość tego zamówienia, którego przedmiotem jest „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie Gminy Konopiska” - zgodnie z punktem 2.4 Protokołu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji bez ogłoszenia została określona na kwotę 745.648,15 zł, co stanowi równowartość 172.936 euro, a zatem jest to wartość, która nie przekracza kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Pzp. Przedmiotem tego zamówienia jest usługa i stosownie do § 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 grudnia 2017 r. w sprawie kwot wartości zamówień oraz konkursów, od których jest uzależniony obowiązek przekazywania ogłoszeń Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej (Dz.U. z 2017 r. poz. 2479) kwota (dla dostaw lub usług), o której mowa powyżej to 221 000 euro. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do braku interesu we wniesieniu odwołania przez EKO SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach wymaganego art. 179 ust.1 ustawy Pzp. Wskazywany fakt powiązań kapitałowych spółki Odwołującej i spółki PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisknie powodował, że wnosząca odwołanie spółka EKO - SYSTEM BIS sp. z o. o. sp. k.z siedzibą w Konopiskach nie mogła uczestniczyć w tym postepowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na zaproszenie do negocjacji skierowane do spółki powiązanej PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk i złożonej przez tego wykonawcy oferty. Stosownie do postanowień art. 24 ust. 1 pkt 23 ustawy Pzp w odniesieniu do wykonawców, należących do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz.U. z 2018 r. , , i ), obowiązek wykluczenia z danego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego powstaje wówczas, gdy wykonawcy nie będą w stanie wykazać, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zakłócenia konkurencji w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Pierwszy z zarzutów dotyczący naruszenie art. 7 ust. 1 w zw. z art. 62 ust. 1 pkt 4 Pzp Izba uznała za niezasadny. Stosownie do postanowień art. 62 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia, jeżeli: „4) ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której wcześniej nie można było przewidzieć, nie można zachować terminów określonych dla przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego lub negocjacji z ogłoszeniem”. Zamawiający w uzasadnieniu wyboru trybu postępowania w przypadku przedmiotowego zamówienia podał (pkt 4.4. Protokołu) - Powody zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia: „Z uwagi na fakt wygaśnięcia umowy Nr 325/2018 z dnia 10 grudnia 2018 r. na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych zmieszanych i segregowanych odbieranych z terenu Gminy Konopiska oraz próbę wyłonienia nowego wykonawcy w trybie przetargu nieograniczonego zakończonego unieważnieniem postępowania - Zamawiający zamierza udzielić zamówienia zgodnie z przepisami ustawy (…) Prawo zamówień publicznych (….) w trybie negocjacji bez ogłoszenia w oparciu o art. 62 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Ze względu na unieważnienie postępowania przetargowego w trybie przetargu nieograniczonego (niewynikających z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego) oraz braku czasu na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego - Zamawiający doraźnie, na krótki okres udziela zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający podkreśla, że przedmiotowe zamówienie ma charakter trwały, stały i nieprzerwany. Odpady muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Wobec powyższego, udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia na czas niezbędny do zakończenia postępowania przetargowego prowadzonego w procedurze konkurencyjnej w sytuacji wygaśnięcia poprzedniej umowy, jest stosowne”. Do tego postępowania zostało zaproszonych sześciu wykonawców. Okoliczność braku zaproszenia Odwołującego nie była przez wykonawcę podnoszona w odwołaniu. Wykonawca w odwołaniu kwestionując zastosowany tryb wskazywał wyłącznie na zaniedbania po stronie Zamawiającego, które jego zdaniem nie pozwalają w konsekwencji na skuteczne powoływanie się na „pilną potrzebę udzielenia zamówienia niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego”. Wykonawca ten wskazywał na kluczowe jego zdaniem zdarzenia i daty, a mianowicie, że: umowa z dnia 29 grudnia 2015 r. Nr 223/2015 wygasała dnia 29 grudnia 2018 r. a ten Zamawiający ogłosił postępowanie dnia 09 listopada 2018 r., które zakończyło się dnia 17 grudnia 2018 r. w wyniku unieważnienia postępowania oraz, że dnia 10 grudnia 2018 r. Zamawiający zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, która wygasła dnia 31 marca 2019 r. oraz, że dnia 4 stycznia 2019 r. Zamawiający ogłasza nowe postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego, które zakończyło się dnia 18 marca 2019 r. także unieważnieniem postępowania. Tak jak ustaliła Izba w toku rozprawy dla tego przedmiotu zamówienia zawarte zostało Porozumienie siedmiu Gmin w Województwie Śląskim dla zawarcia umowy ramowej na zadanie pn. „Świadczenie usługi odbierania odpadów komunalnych i zagospodarowania tych odpadów od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy, powstałych na terenie 7 (sześciu) Gmin w Województwie Śląskim”. Pierwszy z przeprowadzonych przetargów został decyzją z dnia 8 października 2018 r. unieważniony na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W dniu 7 listopada 2018 r. Gminy oświadczyły o rozwiązaniu Porozumienia z dnia 16 października 2018 r. w związku z wypowiedzeniem współpracy przez uczestnika – Gminę Koszęcin dotychczasowego lidera. Ta Gmina ogłosiła w dniu 9 listopada 2018 r. samodzielnie postępowanie na własne potrzeby, które zostało w konsekwencji unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, albowiem składający ofertę jeden wykonawca (Odwołujący) nie przedłożył pomimo wezwania dokumentów i został z tego powodu wykluczony z postępowania. Z kolei sześć pozostałych Gmin, w tym Gmina Konopiska przystąpiła do nowego przetargu, którego dotyczy ogłoszenie z dnia 4 stycznia 2019 r. Ten przetarg został także w dniu 18 marca 2019 r. unieważniony z uwagi na to, że wezwany wykonawca, (w tym przypadku PZOM S. Sp. z o.o. Sp. K. z Konopisk powiązana osobowo z Odwołującym), pomimo wezwań do złożenia a następnie uzupełnienia dokumentów nie dostarczył wymaganych dokumentów, co skutkowało odrzuceniem tej oferty jednocześnie uniemożliwiając Gminom wyłonienie wykonawcy i podpisanie urnowy, ponieważ następna oferta przewyższała dwukrotnie kwoty zabezpieczone w budżetach gmin. Niewątpliwie ten Zamawiający nie mógł się spodziewać. że składając ofertę w postępowaniu wykonawca nie przedłoży wymaganych dokumentów oraz, że złożone oferty w przetargu nieograniczonym będą tak drastycznie się różnić, uniemożliwiając w konsekwencji zawarcie umowy. Unieważnienie przetargu w dniu 18 marca 2019 r. i zakończenie czasu obowiązywania umowy z dniem 31 marca 2019 r. powodowało, że ten Zamawiający był zmuszony podjąć decyzję o zastosowaniu dla udzielenia tego zamówienia innego trybu niż przetargowy na usługi odbioru i zagospodarowania odpadów - na okres do zakończenia postępowania przetargowego w trybie konkurencyjnym, które to odpady niewątpliwie muszą być odbierane na bieżąco, aby nie stwarzały zagrożenia epidemiologicznego. Z okoliczności sprawy nie wynika, że mamy do czynienia ze zwłoką z uruchomieniem procedur przetargowych. W tym przypadku Zamawiający działał w ramach porozumienia pierwotnie z siedmioma (7), a następnie sześcioma (6) innymi gminami i nie był jedynym decydentem w sprawie. Tak jak wskazywał uczestnicy tego Porozumienia spotykali się wielokrotnie aby zarówno wybrać kolejnego lidera grupy zakupowej, zawrzeć stosowne porozumienie i szczegóły kolejnego postępowania przetargowego. W konsekwencji w końcowych dniach grudnia 2018 r. zapadła ostateczna decyzja o ogłoszeniu kolejnego przetargu nieograniczonego, i którego ogłoszenie nastąpiło 4 stycznia 2019 r. W okresie od momentu unieważnienia postepowania do ogłoszenia kolejnego przetargu Odwołujący nie wskazał na żadne działania ze strony Gminy Konopiska odwlekające procedury przetargowe, to skutkiem działań uczestnika przetarg ogłoszony 4 stycznia 2019 r. na rzecz 6 Gmin, w tym Gminy Konopiska, nie został z sukcesem zakończony. Odnośnie drugiego z zarzutów naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp - brak spójności w treści ogłoszenia o zamówieniu opublikowanym wyłącznie w Dzienniku Urzędowym UE, a treścią zaproszenia do negocjacji czy też treści SIW Z – Izba zgodziła się, że prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie negocjacji bez ogłoszenia Zamawiający dokonał zbędnej czynności zamieszczając Ogłoszenie o zamówieniu w Dz. Urz. UE, wskazując wadliwie na tryb konkurencyjny z negocjacjami oraz na wartość tego zamówienia 315.571,16 euro. Jednakże czynność ta w stanie faktycznym sprawy nie może być traktowana jako wada prowadzonego postepowania o udzielenie zamówienia publicznego w drodze negocjacji bez ogłoszenia wprowadzająca w błąd wykonawców, uniemożliwiająca im złożenie oferty, co miałoby skutkować naruszeniem zasady przejrzystości postępowania i uczciwej konkurencji. Tym samym wskazywane naruszenie w związku z art. 192 ust.2 ustawy Pzp jako nie mające wpływu na wynik postępowania także nie podlegało uwzględnieniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Izba jednocześnie stwierdza, że w przypadku tego odwołania kwota wpisu (z uwagi na ustalenie, że odwołanie wniesione zostało w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi, którego wartość jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie ustawy Pzp stosownie do postanowień § 1 ust.1 pkt 1 rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972) wynosi 7500 zł i z tego też względu orzekła o zwrocie na rzecz odwołującego także kwoty 7.500 zł uiszczonej dodatkowo w ramach kwoty wpisu ponad wymaganą wskazanym rozporządzeniem. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1866/24 WYROK Warszawa, dnia 27.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 maja 2024 r. przez Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W UPROHYD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz INGEO spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku w postępowaniu w którym Zamawiającym jest Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni przy udziale wykonawcy „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiegospółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 1.2. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym w jego toku odrzucenie oferty wykonawcy „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b), art. 226 ust. 1 pkt 7 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku działającego w charakterze uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i: a.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, kwotę 744 zł (słownie: trzysta osiemnaście złotych) poniesioną przez Odwołującego tytułem kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz kwotę 34 zł (słownie: trzydzieści cztery złote) poniesioną przez Odwołującego tytułem opłat skarbowych od złożonych pełnomocnictw. b.zasądza od uczestnika wykonawcy „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku na rzecz Odwołującego kwotę 19 378 zł (słownie: dziewiętnaście tysięcy trzysta siedemdziesiąt osiem złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów związanych z dojazdem na wyznaczone posiedzenie i rozprawę oraz innych uzasadnionych wydatków. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt KIO 1866/24 Uzasadnienie Dyrektor Urzędu Morskiego w Gdyni, zwany dalej „Zamawiającym”, prowadzi podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605 ze zm.), zwanej dalej: „PZP” lub „ustawa Pzp”, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest: „Opracowanie wielobranżowej dokumentacji projektowej dla zadania pn. „Budowa Infrastruktury hydrotechnicznej na potrzeby inwestycji EJ1 ​ lokalizacji Lubiatowo-Kopalino” wraz z pełnieniem nadzoru autorskiego (numer postępowania: ZP.371.2.2024.ASz), w zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 stycznia 2024 r., numer ogłoszenia: 2024/S 00042282-2024. Dnia 27 maja 2024 r. wykonawcy wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: W UPROHYD spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdyni oraz INGEO spółka z​ ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku (dalej: „Odwołujący”) wnieśli odwołanie o​ d niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o​ udzielenie Zamówienia, polegających na nieprawidłowej ocenie oferty złożonej przez PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. (dalej jako „PROJMORS Sp. z o.o.), skutkującej zaniechaniem odrzucenia oferty PROJMORS Sp. z o.o. oraz wyborem tejże oferty jako najkorzystniejszej, pomimo, że oferta ta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawiera rażąco niską cenę za realizacje zamówienia opisanego warunkami zamówienia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PROJMORS ​S p. z o.o., pomimo iż została złożona przez Wykonawcę (PROJMORS Sp. z o.o.) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 14 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o., pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 8) w zw. z art. 224 ust 5 i 6 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację zamówienia opisanego warunkami zamówienia wskazanymi w SWZ; a w konsekwencji naruszenie: 1) Art. 239 PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 2 lit. b) PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 7 PZP w zw. z art. 226 ust 1 pkt 8 PZP poprzez wybór oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. i zaniechanie odrzucenia oferty tego Wykonawcy z uwagi na okoliczności przedstawione w niniejszym odwołaniu, 2) Art. 239 PZP poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego, pomimo iż oferta ta jest ofertą najkorzystniejszą spośród ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie kryteriów oceny ofert wskazanych w SWZ; 3) Art. 16 pkt 1 i 2 PZP poprzez promowanie Wykonawcy, który składając ofertę wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz co do sposobu oceny oferty w kryterium doświadczenie geologa w a także przedstawił nierzetelne wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny. W związku z powyższym żądania, jakie postawił Odwołujący to uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. dokonanego w dniu z dnia 17 maja 2024 roku oraz przeprowadzenie ponownego badania i oceny oferty PROJMORS Sp. z o.o. oraz odrzucenie oferty PROJMORS Sp. z o.o. z uwagi na fakt, że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu określonych w SW Z, oferta Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz oferta Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, że kwestionowane przez niego zaniechanie podjęcia czynności odrzucenia oferty PROJMORS Sp. z o.o. oraz wadliwy wybór tej oferty, pomimo tego, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, przez Wykonawcę w sposób oczywisty niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, który zaoferował rażąco niską cenę za realizację zamówienia, są niezgodne z prawem, co w konsekwencji prowadzi do uniemożliwienia Odwołującemu uzyskania zamówienia, pomimo iż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą wg kryteriów oceny ofert i winna zostać wybrana. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem czynności Zamawiającego i zaniechań, Odwołujący uzyskałby zamówienie, a następnie należycie zrealizował i uzyskał od Zamawiającego wynagrodzenie. W uzasadnieniu odwołania w pierwszej kolejności Odwołujący wskazał Zamawiający prowadzi postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: - sporządzenie wielobranżowej dokumentacji projektowej obejmującej konstrukcję pomostu rozładunkowego MOLF (Marine Off-Loading Facility), do rozładunku niepodzielnych ładunków ponadnormatywnych oraz innych wielkogabarytowych materiałów i urządzeń niezbędnych do budowy i​ eksploatacji Elektrowni Jądrowej (EJ) wraz z torem podejściowym i obrotnicą oraz odcinkiem drogi technicznej o długości 20 m, - pełnienie nadzoru autorskiego w trakcie realizacji robót budowlanych. Zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia Wykonawca spełni określone przez Zamawiającego warunki udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, m. in., że dysponuje co najmniej 1 (jedną) osobą posiadającą kwalifikacje w zawodzie geolog, posiadającą uprawnienia geologiczne kategorii VI zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 sierpnia 2023 r. w sprawie kwalifikacji w zakresie geologii (Dz. U. 2023.1756) oraz minimum 4 (cztery) lata doświadczenia (liczone od daty uzyskania uprawnień), w tym doświadczenie zawodowe przy sporządzaniu minimum 2 (dwóch) dokumentacji geologiczno-inżynierskich dla inwestycji zlokalizowanych na obszarach morskich, z których zakres prac badawczych co najmniej jednego z nich obejmował odwierty o głębokości min. 15 m. a ogólny metraż wierceń/sondowań na zadaniu był nie mniejszy niż 150 mb (vide: SW Z III.5.1.4. pkt 3). Zamawiający oceni spełnianie warunków udziału w postępowaniu na podstawie informacji zawartej w oświadczeniach i dokumentach, z których treści musi wynikać jednoznacznie, że Wykonawca warunek spełnił. Ocena spełniania warunków wymaganych od Wykonawców nastąpi wg formuły: „spełnia-nie spełnia” (vide: SWZ III.5.2). W pkt 3 Oferty PROJMORS Sp. z o.o. oświadczył, że Pan B.W. upr. geologiczne kat. VI – 0439, skierowany do realizacji usług jako Geolog, posiada wykształcenie i doświadczenie zawodowe zgodnie z zawartym tam wykazem oraz oświadczył, że geolog ten znajduje się w zasobach własnych PROJMORS Sp. z o.o. na podstawie umowy cywilnoprawnej. PROJMORS Sp. z o.o. w Oświadczeniu ESPD dołączonym do Oferty (Cz. II pkt C) oświadczył, że nie polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych w części IV ESPD. W celu potwierdzenia spełnienia opisanego powyżej warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, Zamawiający przed wyborem najkorzystniejszej oferty wezwał PROJMORS Sp. z o.o., którego oferta została oceniona najwyżej, do złożenia w terminie nie krótszym niż 10 dni aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, tj. Wykazu osób, zgodnie ze wzorem określonym w Załączniku nr 9 do SW Z. Wykaz osób zgodnie z SW Z III.12.4.2) winien zawierać w szczególności informacje o osobach odpowiedzialnych za świadczenie usług wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Z treści przedłożonego przez PROJMORS Sp. z o.o. w dniu 13 maja 2024 r. Wykazu osób wynika, iż do realizacji zamówienia w zakresie realizacji usług Geologa skieruje p. B.W.. Wykonawca PROJMORS Sp z o.o. wskazał równocześnie, iż p. B.W. na potrzeby realizacji zamówienia będzie dysponował samodzielnie na podstawie umowy cywilno-prawnej. P. B.W. nie zawarł przed terminem składania ofert, jak też obecnie nie zamierza zawrzeć z PROJMORS Sp. z o.o. w jakiejkolwiek formie umowy, w tym umowy cywilno-prawnej obejmującej świadczenie usług Geologa na potrzeby realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem odwołania. Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. nie jest uprawniona do skierowania p. B.W. do realizacji usług jako Geolog albowiem nie dysponuje tym zasobem, ani samodzielnie, ani też poprzez udostępnienie zasobów podmiotu trzeciego. /Dowód: Oświadczenie pisemne p. B.W. z dnia 27 maja 2024 r./ Wykonawca celowo fałszywie wskazał w Ofercie oraz załącznikach do Oferty (Wykaz osób), że będzie dysponował p. B.W. na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego w zakresie usług Geologa, co potwierdzają dowody – oświadczenia wskazane powyżej. Skierowanie do wykonania usług geologicznych osoby o określonych w SW Z III.5.1.14 pkt 3) uprawnieniach i doświadczenia jest zaś warunkiem udziału w postępowaniu. Tym samym PROJMORS Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w tym zakresie, a jego oferta podlega odrzuceniu. Zgodnie z przepisem art. 128 ust. 1 PZP jeżeli Wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Przepis ten znajduje zastosowanie w razie niezłożenia, złożenia niekompletnych lub zawierających błędy oświadczeniach i dokumentach w postaci JEDZ, podmiotowych środków dowodowych i oświadczeń składanych w toku postępowania o udzielenie zamówienia, natomiast nie może być zastosowany w przypadku posłużenia się przez Wykonawcę informacjami nieprawdziwymi. Instytucja uzupełnienia/poprawienia dokumentu nie może być stosowana do zastępowania celowo przekazywanych przez Wykonawców fałszywych i wprowadzających Zamawiającego w błąd informacji i to niezależnie od tego, czy Zamawiający przewidział w dokumentach postępowaniach fakultatywną przesłankę wykluczenia Wykonawcy, o której mowa w przepisie art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP. Zgodnie z przepisem art. 123 PZP Wykonawca nie może po upływie terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert, powoływać się na zdolności lub sytuację podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby. Równocześnie do przedmiotowej sytuacji nie będzie mógł znaleźć zastosowania ani przepis art. 122 PZP, zgodnie z którym jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawców warunków udziału w postepowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, ani przepis art. 128 ust. 1 PZP. W wyroku z dnia 18 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 510/22) Izba potwierdziła, iż „Z akres polegania przez wykonawcę na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby musi zostać określony do upływu terminu składania ofert i nie może zostać następnie w toku postępowania o udzielenie zamówienia, na wezwanie wystosowane w trybie art. 128 ust. 1 Prawa zamówień publicznych, rozszerzony”. W świetle art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE należy zauważyć, że warunkiem dla wezwania do uzupełnienia, o którym mowa w tym przepisie jest, aby odbyło się ono przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Przedmiotem uzupełnień w rozumieniu tego przepisu dyrektywy nie są informacje nieprawdziwe celowo podane przez Wykonawcę w ofercie a wyłącznie „informacje lub dokumentacja która jest lub wydaje się niekompletna lub błędna lub gdy brakuje konkretnych dokumentów”. W analizowanym stanie faktycznym dokumentacja jest kompletna, gdyż wskazano osobę geologa skierowanego do wykonania zadania. Dokumentacja nie zawiera także błędu, gdyż Wykonawca konsekwentnie podaje, iż posiada/ będzie posiadał umowę cywilno-prawną ze wskazaną osobą. Informacja ta zatem jest fałszywa i nie może zostać w żadnym trybie zmieniona lub uzupełniona. W wyroku TSUE z dnia 29 marca 2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko a.s. i inni v. Urad pre verejne obstaravanie wskazano „przy wykonywaniu uprawnień dyskrecjonalnych, którymi dysponuje instytucja zamawiająca, ma ona obowiązek traktowania różnych kandydatów w sposób równy i lojalny, tak aby pod koniec procedury selekcji ofert i mając na uwadze jej wynik żądanie udzielenia wyjaśnień nie prowadziło do wrażenia, że w sposób nieuprawniony faworyzuje lub defaworyzuje kandydatów, do których to żądanie było kierowane”. Mając powyższe na uwadze, skierowanie do Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. wezwania w trybie art. 128 ust. 1 w celu „podmiany” osoby geologa, która w sposób nieuprawniony została wymieniona w ofercie stałoby w sprzeczności z zasadą lojalności wobec wykonawców w postępowaniu. Umożliwienie Wykonawcy sanowania oferty, której treścią celowo wprowadził Zamawiającego w błąd co do spełniania przez niego warunków udziału w postepowaniu nie stanowi celu przytoczonego przepisu Dyrektywy, ani też unormowań krajowych, gdyż jest nie do pogodzenia z ogólnymi zasadami zamówień publicznych, przede wszystkim w zakresie konieczności prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i przejrzyście. Dopuszczenie do eliminacji oczywistego kłamstwa Wykonawcy naruszyłoby te zasady w sposób oczywisty. Wyżej przytoczone okoliczności niezbicie świadczą o tym, że Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. nie spełnia warunku udziału w postepowaniu w zakresie w jakim nie dysponuje osobą geologa o stosownych uprawnieniach zawodowych i doświadczenia, a także nie ma możliwości uzupełnienia Oferty w tym zakresie. W zakresie zarzutu dotyczącego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podniósł, że Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o., jak wykazano powyżej, w celu uzyskania zamówieniapublicznego, celowo nieprawdziwie oświadczył, iż do realizacji zadań w zakresie geologii kieruje p. B.W.. Takie działanie może być kwalifikowane nie tylko jako przestępstwo stypizowane w przepisie art. 305 § 2 Kodeksu Karnego1, ale także jako czyn nieuczciwej konkurencji polegający na przedstawianiu nieprawdziwych informacji w celu doprowadzenia do uznania oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. za najkorzystniejszą i zawarcie umowy wpostępowaniu. Przedstawienie w Wykazie osób (zał. do oferty Wykonawcy) p. B.W. jako zasób własny PROJMORS Sp. z o.o. (współpracownik w oparciu o umowę cywilno-prawną) należy zakwalifikować jako rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych o przedsiębiorstwie PROJMORS Sp. z o.o., co miało na celu wykazanie warunków udziału w postępowaniu i wkonsekwencji uzyskanie zamówienia publicznego i w konsekwencji uzyskanie korzyści dla PROJMORS Sp. z o.o. Działanie to jest nie tylko niezgodne z prawem, ale także z dobrymi obyczajami. Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. miał pełną świadomość, że nie dysponuje zasobem w postaci osoby geologa p. B.W. oraz że nie jest uprawniony do wykorzystania jego osobistych uprawnień i doświadczeń zawodowych w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu. P. B.W. jako zatrudniony w innym podmiocie gospodarczym w charakterze Wiceprezesa Zarządu nie uzyskał bowiem zgody pracodawcy/Spółki na zwolnienie z zakazu konkurencji i nie mógł świadczyć usług objętych zakresem prac geologicznych na rzecz PROJMORS. Zgodnie z art. 3 ust. 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r., poz. 1233, dalej jako ZNKU) czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Art. 9 ZNKU stanowi, iż przedsiębiorca wykonuje działalność gospodarczą na zasadach uczciwej konkurencji i poszanowania dobrych obyczajów oraz słusznych interesów konsumentów. Przy czym, jak wskazuje się w orzecznictwie KIO „Czyny nieuczciwej konkurencji przepisy ZNKU uznają za popełnione nie tylko w razie naruszenia interesów innego przedsiębiorcy, ale również w przypadku zagrożenia tych interesów” (zob. Uchwała KIO z dnia 6 maja 2016 r., sygn. akt KIO/KD 28/16). W niniejszym postępowaniu Zamawiający nie zastrzegł fakultatywnych przesłanek wykluczenia, o których mowa w przepisie art. 109 ust. 2 pkt 8 i 10 PZP, jednak jak wskazuje się w doktrynie brak określenia tych przesłanek nie oznacza, że w takim wypadku wykonawcy zwolnieni są z obowiązku przedstawiania rzetelnych, zgodnych ze stanem faktycznym informacji, a zamawiający zwolnieni są z obowiązku ich weryfikowania (tak: M. Jaworska, Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz., art. 226, wyd. 5, 2023). Analogiczne stanowisko wyraziła KIO w wyroku z dnia 23 maja 2023 r. (sygn. akt KIO 1287/23) wskazując: „Odrzucenie oferty z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji jest niezależne od zaistnienia podstaw do wykluczenia wykonawcy z powodu przedstawienia zamawiającemu nieprawdziwych informacji, a zakres stosowania tych przepisów nie jest identyczny. Nie sposób zaakceptować poglądu, że wykonawca popełniając czyn nieuczciwej konkurencji nie może zostać wyeliminowany z postępowania z tego powodu, że Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia, mimo że działania wykonawcy wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji”. W wyroku z dnia 17 września 2020 r. (sygn. akt KIO 2048/20) Izba stwierdziła, że „dobre obyczaje powinny wyrażać się w szacunku dla drugiej strony, uczciwości, rzetelności, zaufaniu, lojalności, szczerości, fachowości, poszanowaniu godności, prywatności, interesów drugiej strony, czy nie wprowadzaniu w błąd”. Z naruszeniem ogólnych zasad uczciwości kupieckiej rozumianej jak w zacytowanym powyżej zdaniu mamy do czynienia w niniejszej sprawie, w której przywołany geolog p. B.W. o swoim rzekomym udziale w zamówieniu publicznym poprzez wskazanie go w Ofercie Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. dowiedział się od podmiotu trzeciego- Odwołującego. Co więcej PROJMORS Sp. z o.o. wskazując, iż będzie dysponował samodzielnie p. B.W. rozpowszechnił nieprawdziwe informacje tak na temat własnego przedsiębiorstwa (podając, iż nawiązał współpracę z p. Wolakiem), jak i przedsiębiorstwa, w którym zatrudniony jest p. B.W. (że wyraziło ono zgodę na nawiązanie przez jej pracownika współpracy z innym podmiotem, pomimo istnienia zakazu konkurencji). Takie działania Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. w związku ze złożoną ofertą z całą pewnością nie zasługują na ochronę i winny zostać ocenione stosownie do okoliczności jako czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy. W zakresie zarzutu dotyczącego rażąco niskiej ceny Odwołujący w pierwszej kolejności odwołał się do kwestii dotyczącej kosztów geologa, wskazując, że zainteresowani Wykonawcy byli zobowiązani złożyć ofertę zgodnie z zapisami specyfikacji, tj. opisem przedmiotu zamówienia, wzoru umowy. Podstawą obliczenia ceny ofertowej powinna być dla Wykonawcy jego własna wycena oraz oparta na rachunku ekonomicznym kalkulacja. W ramach łącznej ceny ofertowej brutto Wykonawca zobowiązany jest uwzględnić wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, w tym sporządzenie kompletnej dokumentacji projektowej, pełnienie nadzoru autorskiego oraz zysk Wykonawcy oraz wszystkie składniki cenotwórcze, niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia. Wykonawcy byli zobowiązani przedłożyć wypełniony Formularz Oferty z podaniem całkowitej ceny ryczałtowej brutto za wykonanie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SW Z) wraz z wyodrębnieniem ceny za sprawowanie nadzory autorskiego – z podziałem na cenę za każdy pobyt na budowie/radzie budowy oraz cenę za każdą godzinę prac projektowych. W postępowaniu oferty złożyło 4 Wykonawców: 1 Konsorcjum: Wuprohyd Sp. z o.o. , Ingeo Sp. z o.o. 6 487 541 zł 2 Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. 9 065 100 zł 3 Industria Project Sp. z o.o. 11 992 500 zł 4 PROJMORS Biuro Projektów Budownictwa Morskiego Sp. z o.o. 4 213 980 zł Zamawiający podał kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 8 265 747,60 zł brutto. Zamawiający pismem z dnia 19 marca 2024 r. wezwał Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny. W szczególności Zamawiający oczekiwał wskazania, w jakim zakresie Wykonawca oparł się na pracy osób zatrudnionych przez siebie i w oparciu o jaki stosunek prawny – w odniesieniu do poszczególnych elementów (zakresu świadczeń) niezbędnych dla zrealizowania przedmiotu zamówienia określonych w OPZ oraz ujęcia w wyjaśnieniach i zwrócenia szczególnej uwagi na następujące elementy kosztowe: W odpowiedzi na to pismo Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. wskazał m. in., żePrzedmiotowa „ Cena zawarta w ofercie Wykonawcy stanowi sumę wynagrodzeń dostawców usług wynikających z ich ofert oraz wynagrodzenia PROJMORS w zakresie prac wykonywanych przez PROJMORS ”. Dalej w załączniku nr 1 do wyjaśnień z dnia 25 marca 2024 r. Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. wskazał: Stosownie „ do pkt. 1 pisma Zamawiającego dotyczącego wykazania w jaki sposób Wykonawca obliczył cenę swojej oferty poniżej wykonawca przedstawia stosowne wyjaśnienia. Uprzejmie informujemy, iż przedmiotowy temat realizowany będzie przez osoby zatrudnione na umowę o pracę.” Powyższy cytat z Załącznika nr 1 do Wyjaśnień Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. potwierdza, iż w kalkulacji ceny, w odniesieniu do elementów realizowanych bezpośrednio przez Wykonawcę PROJMORS nie uwzględniono kosztów pracy GEOLOGA, który, wedle oświadczenia Wykonawcy zawartego w Ofercie, miałby zostać zaangażowany w oparciu o umowę cywilno-prawną i stanowić zasób własny Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. Gdyby osoba skierowana do realizacji zadań GEOLOGA rzeczywiście stanowiła zasób własny Wykonawcy, jego wynagrodzenie powinno było znaleźć się w szczegółowych wyliczeniach kosztów własnych ponoszonych przez PROJMORS w celu realizacji zamówienia – zacytowanych powyżej Analiza treści załącznika nr 2 do Wyjaśnień Wykonawcy z dnia 17 marca 2024 r. (pn. „Tajemnica przedsiębiorstwa” Załącznik nr 2 Wyjaśnienia RNC Grupa HGS) wskazuje, iż usługi, które powinny być realizowane przez GEOLOGA skierowanego do realizacji umowy, o którym mowa w SW Z III.5.1.1.4 pkt 3) obejmuje oferta Podwykonawcy – GRUPA HGS: Dalej w ofercie Podwykonawcy HGS Group wskazano, że „Opracowanie Dokumentacji geologiczno-inżynierskiej – w cenie”. Równocześnie jednak brak w Ofercie i dalszej korespondencji jakiegokolwiek dokumentu (JEDZ, Oświadczenie o udostępnieniu zasobów), który wskazywałby, że którakolwiek z osób wymienionych w ofercie podwykonawcy HGS Group jako „geolodzy – projektanci biura projektowego” stanowi osobę, o której mowa w SW Z III.5.1.1.4. pkt 3) – jak już wskazano, PROJMORS Sp. z o.o. konsekwentnie oświadcza, iż spełnienie warunku w zakresie zatrudnienia geologa realizowane jest poprzez samodzielne dysponowanie p. B.W.. W konsekwencji należy uznać, że wyjaśnienia PROJMORS Sp. z o.o. w zakresie rażąco niskiej ceny są nierzetelne i nie uwzględniają w żadnym punkcie wynagrodzenia za realizację usług GEOLOGA – realizowanych zgodnie z treścią oferty przez p. B.W., co potwierdza równocześnie, iż Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – w odniesieniu do osoby GEOLOGA. W dniu 5 kwietnia 2024 r. Zamawiający skierował do PROJMORS Sp. z o.o. „Wezwanie do doprecyzowania udzielonych uprzednio wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny”, w piśmie tym jednak nie skierował jakichkolwiek dodatkowych pytań w odniesieniu do kwestii nieuwzględnienia w cenie oferty kosztów zatrudnienia GEOLOGA (w osobie p. B.W.). Wykonawca powtarza wyłącznie i przedstawia w rozbiciu na szczegóły koszty pracowników podwykonawcy HGS Group „geolodzy – projektanci w biurze projektowym”. Brak jakiegokolwiek powiązania tych osób z osobą GEOLOGA, o której mowa w SW Z III.5.1.1.4 pkt 3), co potwierdza tylko, iż koszt związany z dysponowaniem tym specjalistą nie został uwzględniony przez Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o. w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji nie został przyjęty do kalkulacji ceny ofertowej. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał na pozostałe koszty cenotwórcze, w tym koszty związane z wykorzystaniem jednostek pływających. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że w Wezwaniu do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny z dnia 19 marca 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o. do ujęcia w wyjaśnieniach i zwrócenia szczególnej uwagi na m. in. najem/koszt sprzętu pływającego wykorzystywanego do prac związanych z zakresem geologia. Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. w odpowiedzi wskazał na m. in. koszty cenotwórcze oferty związane z wykorzystaniem jednostek pływających, w tym jack-up wraz z załogą, holownik, etc. Dla potwierdzenia poziomu cen tego zakresu Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. przedstawił oferty z rynku i wyliczenia dla poszczególnych elementów wykorzystania jednostek pływających na potrzeby realizacji zamówienia, które kształtują się następująco: Pozycja Cena APOL Liczba Wartość Imoros 24 h 14 320 50 716 000 Ponton 4 100 50 205 000 Mob 28 500 2 5 000 inspekcja 4 500 1 4 500 przygotowanie 7 500 2 15 000 obliczenia 16 500 1 16 500 SUMA 1 014 000 Równocześnie Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. wskazuje w swoich wyjaśnieniach (np. w Piśmie z dnia 12 kwietnia 2024 r., ad 6, str. 15/19), że będzie korzystał z „szybkiej łodzi motorowej”, której „częstotliwość kursowania zakłada się na min. 2 razy dziennie w obie strony w zależności od potrzeb”. Koszt wykorzystania przez PROJMORS Sp. z o.o. tej łodzi nie został uwzględniony w którejkolwiek części wyjaśnień Wykonawcy – tak w odniesieniu do pozyskania tego sprzętu (najem/zasób własny), jak też jego utrzymania i eksploatacji (np. koszt paliwa, uprawniona załoga). Należy także podkreślić, że w ofercie z dnia 5 marca 2024 r. (załącznik nr 11 do pisma PROJMOS Sp. z o.o. z dnia 25 marca 2024 r.) firma APOL wspomina o możliwości wynajęcia łodzi motorowej („jednostki do transportu pracowników”), jednak wskazuje, że w razie zainteresowania takim najmem „prosi o kontakt”. W samej treści oferty brak jest pozycji cenowej „najem łodzi motorowej”, jak też informacje na temat kosztu jej najmu nie zostały przedstawione w żadnym z pism Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. zawierającym wyjaśnienia w odniesieniu do kalkulacji ceny oferty. W odniesieniu do kosztów wykorzystania pontonu Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. wskazał, że będzie on wykorzystywany w trybie 24h – dwie zmiany po 12 godz. Karta Bezpieczeństwa (Zał. nr 3 do Pisma z dnia 12 kwietnia 2024 r.) KB Jack W W W.APOL.COM.PL wskazuje, że minimalna ilość załogi pontonu to 2 osoby. Oznacza to, że dla pracy dwuzmianowej w trybie pracy 24-godzinnej zatrudnione będą 4 osoby. Wskazane w Zał. nr 5 do Pisma Wykonawcy PROJMORS z dnia 12 kwietnia 2024 r. koszty pracy załogi pontonu zostały określone na poziomie 850 zł/dziennie. Oznacza to, że założona przez Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o. stawka godzinowa za pracę 1 członka załogi pontonu wynosi 17.70 zł (850/ 4 =212.50, 212.5/12=17.70). W konsekwencji należy przyjąć, że założone wynagrodzenie załogi pontonu jest niższe niż określone w Rozporządzeniu Rady Ministrów w sprawie minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości stawki godzinowej w 2024 r. Stawka godzinowa określona w/w. Rozporządzeniu wynosi aktualnie 27.70 zł, a od 1 lipca 2024 r. będzie wynosiła 28.10 zł, a zatem założona cena jest rażąco niska z powodu niezgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonej na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207). Dodatkowo należy wskazać, że rynkowe stawki dla marynarzy lub osób z doświadczeniem morskim kształtują się na poziomie 600 – 800 zł za dzień pracy, co potwierdzają także wyjaśnienia Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o., który wskazuje, że koszty załogowe statku IMOROS to 5500 zł (netto), a minimalna ilość załogi to 3 osoby (stawka dzienna dla 1 osoby wynosi zatem ok. 1833 zł netto). Równocześnie należy podkreślić, iż załoga jednostki pływającej IMOROS nie może wymiennie, w tym samym czasie być załogą obsługującą ponton, załoga IMOROSA nie będzie mogła opuścić holownika w czasie operacji morskiej i zająć się obsługą pontonu. Dodatkowo Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. w wyjaśnieniach z dnia 25 marca 2024 r. (Załącznik nr 1, Szczegółowa kalkulacja ceny, ad 6, str. 15/19) wskazał, że „w ramach nagłej sytuacji cała załoga geologiczna wraz z załogą holownika i jack-upa może odpłynąć do portu schronienia holownikiem stacjonującym przy jack-up”, natomiast z tego samego pisma (str. 10/19) wynika, że „prace będą prowadzone przez ekipy badawcze 5 osób na zmianie (w porze dziennej 4+1 osoba geologa dozoru, w porze nocnej 4+1 dodatkowy pomocnik posiada wymagane uprawnienia geologa dozoru) +załoga jednostki jack-up/holownik oraz łódź motorowa (1 osoba na zmianę z załogi małego statku). Suma wskazanych osób wynosi 10. Tymczasem z Karty Bezpieczeństwa Holownika nr 35/GDY/2022 (załącznik do pisma Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. z dnia 12 kwietnia 2024 r.) wynika, że maksymalna ilość osób załogi to 8 osób. Mając na uwadze powyższe Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. nie wykazał kosztu łodzi, która będzie służyła w przypadku nagłej sytuacji, jako transport dla wszystkich osób wykonujących czynności. Koszt ten (większej lub drugiej łodzi) nie został uwzględniony w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny, a element ten nie został uwzględniony w cenie oferty. Nawet założenia, że druga osoba wymagana do obsługi pontonu (poza obligatoryjną osobą kapitana pontonu w stanowisku min. starszy marynarz) wykonywałaby jednocześnie prace wiertnicze, skutkowałaby przyjęciem, że suma osób do ewakuacji to 9 osób, a zatem jest to liczba zbyt duża niż maksymalna liczba pasażerów i załogi według przywołanej już powyżej Karty Bezpieczeństwa nr 35/GDY/2022. W dalszej kolejności Odwołujący wskazał, że w odniesieniu do prac na jack-up Wykonawca PROJMORS Sp. z o.o. zakłada wykonywanie równoległe badań (wiercenie i sondowanie w tym samym czasie) 4 – osobową ekipą terenową. W tym trybie zakłada, iż prace „na wodzie” wykona w 19 dni i zakłada 31 dni rezerwy pogodowej. Doświadczenie Odwołującego wskazuje, iż jednostki pływające przywołane w wyjaśnieniach z dnia 12 kwietnia 2024 r. nie są w stanie zapewnić wykonywania wiercenia i sondowania równolegle, a zatem przyjęte do kalkulacji ilości dni zapewnienia sprzętu są zaniżone o ok. 50 %. Odwołujący powołując się na własne doświadczenie z jednostką przywołaną w piśmie Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o. wskazuje, że także ten element kalkulacji ceny oferty jest znacznie zaniżony i w konsekwencji skutkuje koniecznością oceny zaproponowanej ceny jako rażąco niskiej. Opisane powyżej elementy rażąco niskiej ceny istotnych elementów oferty są wystarczające do uznania, skutków rażąco niskiej ceny w odniesieniu do realizacji całego zamówienia. Ponadto, Zamawiający, dokonując oceny wyjaśnień PROJMORS Sp. z o.o. w przedmiocie rażąco niskiej ceny, pominął, że Wykonawca nie złożył rzetelnych wyjaśnień ani dowodów na ich potwierdzenie –. Te okoliczności powinny skutkować odrzuceniem oferty PROJMORS Sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust 1 pkt 8 PZP oraz art. 224 ust.6 PZP jako wykonawcy, który zaoferował cenę rażąco niską, a jego wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. PROJMORS Sp. z o.o. nie wykazał w szczególności ujęcia w zaoferowanej cenie całości kosztów wykonania usług – całkowicie pominął koszty zatrudnienia GEOLOGA, którego skierowanie do realizacji zamówienia jest obligatoryjne w świetle warunku udziały w postępowaniu, pominął również koszty łodzi motorowej, co do której oświadczył wielokrotnie, iż będzie ona wykorzystywana do realizacji umowy. Dodatkowo PROJMORS Sp. z o.o. – w zakresie ponoszenia kosztów obsługi pontonu wskazał, iż wynagrodzenie uprawnionej załogi założone w kalkulacji będą uiszczane w wysokości niższej stawki godzinowej niż stawka godzinowa wynikająca z przepisów prawa. Wyjaśnienia PROJMORS są zatem niepełne, niewiarygodne i nie wykazują, aby cena została prawidłowo skalkulowania i aby spełniała warunki zamówienia. Utrwalona linia orzecznicza KIO w sposób jednoznaczny obliguje Zamawiającego do odrzucenia oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o., wskazując chociażby w wyroku KIO z dnia 12 września 2022 r. KIO 2231/22, iż z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp wynika domniemanie, że wykonawca, od którego zamawiający zażądał wyjaśnień, o których mowa w art. 224 ust. 2, zaoferował cenę rażąco niską. W konsekwencji składane przez wykonawcę w wykonaniu takiego żądania wyjaśnienia i dowody na ich poparcie, muszą obalić owo domniemanie. Jeżeli wykonawca ciężaru obalenia domniemania rażąco niskiej ceny w postępowaniu przed zamawiającym nie udźwignie, to jego oferta podlega odrzuceniu. W sytuacji, gdy złożone przez wykonawcę wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, odrzucenie oferty wykonawcy powinno nastąpić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. W konsekwencji, w ocenie Odwołującego w zaistniałym stanie faktycznym i prawnym, mając na uwadze przytoczoną argumentację oraz przepisy PZP, należy uznać, że niniejsze odwołanie jest w pełni uzasadnione i konieczne i wnosił o jego uwzględnienie. W dniu 21 czerwca 2024 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęła odpowiedź na odwołanie, w której Zamawiający oświadczył, iż mając na uwadze treść zarzutów oraz załączone do odwołania dowody na ich poparcie, w związku z powzięciem nowej wiedzy w przedmiocie sposobu wykazania przez PROJMORS spełnienia warunków udziału w postępowaniu, jak również wątpliwościami w zakresie rażąco niskiej ceny: -uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego jako: (…) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o., pomimo iż została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu; -uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego jako: (…) zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy PROJMORS Sp. z o.o., pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; -uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu opisanego jako: (…) zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawcę PROJMORS Sp. z o.o., pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację zamówienia opisanego warunkami zamówienia wskazanymi w SWZ. Z uwagi na fakt, że wskazane zarzuty stanowiły wszystkie zarzuty podniesione w odwołaniu, powyższe stanowisko Zamawiającego było równoznaczne z uwzględnieniem odwołania w całości. Dnia 29 maja 2024 r. przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku . Dodatkowo pismem z dnia 24 czerwca 2024 r. wykonawca ten złożył pismo procesowe, w którym w związku ze stanowiskiem Zamawiającego otrzymanym w dniu 21 czerwca 2024 r., złożył sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w Odwołaniu przez Zamawiającego i wnosił o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron postępowania odwoławczego ustaliła, co następuje. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę „PROJMORS” Biuro Projektów Budownictwa Morskiego spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Gdańsku do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Izba doszła do przekonania, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp. Izba uznała, że Odwołujący wykazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Treść przepisów dotyczących zarzutów: Art. 16 ustawy pzp – „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny”. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu Art. 226 ust. 1 pkt 7 pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności skład orzekający wskazuje, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 3 ZNKU oraz art. 14 ZNKU należy uznać za zasługujące na uwzględnienie. W zakresie okoliczności, czy w postępowaniu mamy do czynienia z naruszeniem wyżej cytowanego przepisu ustawy Pzp wskazać należy, iż ustawa w zakresie definicji czynu nieuczciwej konkurencji odsyła do przepisów ZNKU. Stosownie do artykułu 3 ZNKU czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z​ prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Za czyny nieuczciwej konkurencji uważa się: wprowadzające w błąd oznaczenie przedsiębiorstwa, fałszywe lub oszukańcze oznaczenie pochodzenia geograficznego towarów albo usług, wprowadzające w błąd oznaczenie towarów lub usług, naruszenie tajemnicy przedsiębiorstwa, nakłanianie do rozwiązania lub niewykonania umowy, naśladownictwo produktów, pomawianie lub nieuczciwe zachwalanie, utrudnianie dostępu do rynku, przekupstwo osoby pełniącej funkcję publiczną, a także nieuczciwa lub zakazana reklama, organizowanie systemu sprzedaży lawinowej, prowadzenie lub organizowanie działalności w systemie konsorcyjnym oraz nieuzasadnione wydłużanie terminów zapłaty za dostarczane towary lub wykonane usługi. Stosownie do art. 14 ust. 1 tejże ustawy czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Zgodnie z ust. 2 wiadomościami, o których mowa w ust. 1, są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o: (1) osobach kierujących przedsiębiorstwem; (2) wytwarzanych towarach lub świadczonych usługach; (3) stosowanych cenach; (4) sytuacji gospodarczej lub prawnej. Z kolei w ust. 3 wskazano, że rozpowszechnianiem wiadomości, o których mowa w ust. 1, jest również posługiwanie się: (1) nieprzysługującymi lub nieścisłymi tytułami, stopniami albo innymi informacjami o kwalifikacjach pracowników; (2) nieprawdziwymi atestami; (3) nierzetelnymi wynikami badań; (4) nierzetelnymi informacjami o wyróżnieniach lub oznaczeniach produktów lub usług. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, dla zaistnienia czynu nieuczciwej konkurencji z art. 14 ZNKU, jest konieczne, aby działanie przedsiębiorcy spełniało łącznie następujące przesłanki: po pierwsze, działanie musi polegać na rozpowszechnianiu informacji; po drugie, informacje te mają być nieprawdziwe (fałszywe) lub wprowadzające w błąd; po trzecie, informacje muszą dotyczyć samego przedsiębiorcy, który je rozpowszechnia (naruszyciela), jego przedsiębiorstwa, towarów albo usług lub osoby innego przedsiębiorcy, jego przedsiębiorstwa, towarów lub usług; po czwarte, informacje mają być rozpowszechniane w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody. Wskazane przesłanki mają charakter kumulatywny. W konsekwencji, brak realizacji chociażby jednej z tych przesłanek uniemożliwia kwalifikację określonego działania jako czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu art. 14 ZNKU. Nie oznacza to, że działanie takie nie stanowi czynu nieuczciwej konkurencji. W dalszym ciągi zachodzi bowiem w takim przypadku możliwość jego kwalifikacji jako takiego na podstawie innych przepisów ZNKU, dotyczących nazwanych czynów nieuczciwej konkurencji lub na podstawie klauzuli generalnej z art. 3 ust. 1 ZNKU). Przenosząc powyższe na powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy, uznać należy, że działania Uczestnika obejmujące przekazanie informacji dot. dysponowania osobą p. B.W. na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia należy uznać za skutkujące uznaniem, że oferta została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W pierwszej kolejności należy wskazać, że działanie to miało charakter rozpowszechniania informacji. Jak wskazał Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z dnia 5 listopada 2014 r. (sygn. I ACa 1053/14) przez „rozpowszechnianie” na gruncie wymienionego przepisu należy przy tym rozumieć nie tylko udostępnianie informacji publicznie do nieoznaczonej grupy odbiorców, ale także jakiekolwiek przekazanie go innym osobom, nawet jeśli jest to grupa zamknięta, składająca się z indywidualnie oznaczonych osób, a to z uwagi na specyfikę prowadzenia działalności gospodarczej, dla której rozpowszechnienie informacji nawet wśród wąskiej grupy odbiorców może mieć istotne znaczenie. Przekazanie określonej wiadomości o przedsiębiorcy nawet jednej osobie może w pewnych okolicznościach znacząco wpłynąć na odbiór takiego przedsiębiorcy przez innych uczestników tego konkretnego rynku. W świetle powyższego za rozpowszechnianie należy w ocenie składu orzekającego uznać przekazywanie informacji w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w ramach którego wykonawca przekazuje zamawiającemu informacje dotyczące swoich właściwości, potencjału czy doświadczenia w celu oceny tych informacji w kontekście postawionych w postępowaniu warunków udziału czy też kryteriów oceny ofert. W świetle zgromadzonej dokumentacji działanie Uczestnika należy uznać za zamierzone i celowe. Jak podkreślał sam Uczestnik jest on wieloletnim wykonawcą zamówień udzielanych przez podmioty publiczne, zatem należy przyjąć, iż miał pełną świadomość celu w jakim przekazuje Zamawiającemu informacje o dysponowaniu określoną osobą i zamiarze skierowania jej do realizacji zamówienia, tak wskazując ją w formularzu ofertowym na potrzeby oceny oferty pod kątem wskazanych w SW Z kryteriów, jak również w wykazie osób na potrzeby oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, jak wynika z dokumentacji postępowania Uczestnik miał przy tym pełną świadomość różnic pomiędzy dysponowaniem określoną osoba jako zasobem własnym, a​ przedstawieniem takiej osoby jako zasobem podmiotu trzeciego na który powołuje się zgodnie z​ zapisami art. 118-123 ustawy Pzp. Świadczą o tym dowody wskazujące na negocjacje prowadzone z​ firmą Przedsiębiorstwo Geologiczne „Geoprojekt Szczecin” Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie (​ dalej „Geoprojekt”), w tym przekazanie temu podmiotowi załączników do SW Z wymaganych od podmiotu trzeciego na zasoby którego powołuje się wykonawca. W dalszej kolejności należy wskazać, iż przekazane informacje o dysponowaniu przez Odwołującego osobą p. B.W. były nieprawdziwe. Świadczy o tym w pierwszej kolejności oświadczenie tej osoby zgodnie z którym nie zawarł on i nie zamierzał zawrzeć w jakiejkolwiek formie umowy, w tym cywilno-prawnej, z Odwołującym obejmującej realizację usług jako Geolog na rzecz tego podmiotu w ramach wykonywania przedmiotowego zamówienia publicznego, jak również nie składał i​ nie zamierzał składać wobec Odwołującego żadnych oświadczeń, które obejmowałyby zgodę na skierowanie osobiście do realizacji w ramach w/w. zamówienia usług jako Geolog, a w konsekwencji na wykorzystanie osobistych uprawnień zawodowych oraz osobistego doświadczenia zawodowego dla potrzeb wykazania spełnienia warunków udziału Wykonawcy w postępowaniu o udzielenie ​ /w. zamówienia publicznego, jak też w zakresie oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Geologa”. w Powyższego oświadczenia nie podważają okoliczności i dowody przedłożone przez Uczestnika. Z treści złożonych przez Uczestnika dowodów wynika, iż rozmowy i negocjacje nie były prowadzone przez Odwołującego bezpośrednio i osobiście z p. B.W., lecz z firmą Geoprojekt ​ której osoba ta jest zatrudniona i pełni funkcję członka zarządu. Ich treść, w szczególności treść korespondencji w mailowej nie odnosi się tym samym do udziału w postępowaniu p. B.W. osobiście jako zasobu Odwołującego, lecz w całości dotyczy udziału tej osoby jako zasobu podmiotu trzeciego, który miałby zostać Odwołującemu udostępniony w ramach postępowania przez firmę Geoprojekt i udział tej osoby stanowił element oferty firmy Geoprojekt złożonej Odwołującemu. ​R ównież udziału w postępowaniu w charakterze zasobu podmiotu trzeciego dotyczyły przekazane na pewnym etapie korespondencji dokumenty odnoszące się do osoby p. B.W.. Ostatecznie pomiędzy Odwołującym oraz firmą Geoprojekt nie doszło do zawarcia porozumienia, a w konsekwencji Odwołujący nie powołał się w treści oferty na zasoby firmy Geoprojekt jako podmiotu trzeciego. ​Nie sposób jednak uznać, że fakt prowadzenia takich negocjacji dawały jakiekolwiek podstawy Odwołującego do uznania, iż jest on upoważniony do wskazania osoby p. B.W. jako zasobu własnego, którym Odwołujący dysponuje osobiście jak zostało to ujęte w dokumentach przekazanych Zamawiającemu. Negocjacje z konkretną osobą w celu podjęcia współpracy i przedstawienia takiej osoby jako zasób własny oraz negocjacje z określonym podmiotem mające na celu udostępnienie danej osoby w charakterze zasobu podmiotu trzeciego stanowią bowiem dwie odrębnie regulowane przez ustawę instytucje i sposoby potwierdzania warunków udziału w postępowaniu. Potwierdzenie faktu, iż nie prowadzono jakichkolwiek rozmów czy negocjacji osobiście ​z p. B.W. stanowi również dowód przedłożony przez Uczestnika w postaci oświadczenia pracownika Uczestnika z którego jednoznacznie wynika, że wszelkie ustalenia oraz negocjacje były prowadzone z firmą Geoprojekt, jak również deklaracje składane w toku tych negocjacji odnosiły się do udziału tego podmiotu w postępowaniu. Za nieuzasadnione w świetle powyższego należy zatem uznać twierdzenie Uczestnika, ​iż oświadczenie p. B.W. jest dla Uczestnika zaskakujące i w jego ocenie wskazuje na fakt, że osoba ta zmieniła zdanie i zrezygnowała ze swojego udziału w realizacji przedmiotu zamówienia. ​R az jeszcze należy bowiem podkreślić, iż jedyną wynikającą ze złożonych dowodów sytuacją w której osoba ta miała wziąć udział w postępowaniu, było udostępnienie zasobów przez firmę Geoprojekt ​ której jest ona zatrudniona, do którego to udostępnienia ostatecznie nie doszło. w Potwierdzenia w przywoływanych dowodach nie znajduje również twierdzenie Uczestnika, ​iż osoba wyznaczona do kontaktu ze strony Geoprojekt wyraziła zgodę, żeby Uczestnik wskazał Pana B.W., jako geologa skierowanego do realizacji zadań jako zasób własny. Po pierwsze, brak w dowodach jakichkolwiek oświadczeń czy deklaracji ze strony upoważnionych przedstawicieli firmy Geoprojekt, zaś twierdzenia oparte są na oświadczeniach pracownika Uczestnika. Po drugie zaś i co istotniejsze – również w tych dowodach brak jakiejkolwiek deklaracji ze strony p. B.W. odnośnie jego udziału w postępowaniu i zgody na posłużenie się jego uprawnieniami i doświadczeniem w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu i oceny pod kątem kryteriów oceny ofert. O wyrażeniu takiej, choćby dorozumianej zgody nie świadczy również przywoływany przez Uczestnika fakt, iż firma Geoprojekt pomimo dostępnej wiedzy o udziale Uczestnika w postępowaniu i​ złożeniu przeze niego oferty, nie zgłaszała zastrzeżeń co do faktu, że Pan B.W. został wskazany w ofercie Przystępującego. Żaden z przedstawionych przez Uczestnika dowodów n​ ie wskazuje bowiem, aby firma Geoprojekt dysponowała wiedzą, iż p. B.W. został wskazany w ofercie Uczestnika, a tym bardziej iż został wskazany jako zasób własny. Tym samym mając na uwadze wszystkie przywołane powyżej okoliczności należy uznać, ​iż informacja przekazana przez Uczestnika Zamawiającemu dotycząca dysponowania osobą Pana B.W. jako zasobu własnego Uczestnika była informacją nieprawdziwą. Co więcej, w świetle przywołanych powyżej okoliczności oraz dowodów uznać należy, iż nie zaistniały jakiekolwiek okoliczności, które mogłyby dawać podstawy do przyjęcia, iż Uczestnik pozostawał w błędnym przekonaniu odnośnie prawdziwości przedstawianej Zamawiającemu informacji. Przekazane informacje bezspornie dotyczyły przedsiębiorcy, który je rozpowszechniał ​tj. Uczestnika, jego przedsiębiorstwa oraz usług. Informacje te miały bowiem na celu przedstawienie Zamawiającemu zasobów Uczestnika, a tym samym jego potencjału i możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Ostatecznie wskazać należy, że informacje były rozpowszechniane w celu przysporzenia Uczestnikowi korzyści. Bez wątpienia bowiem i co w oczywisty sposób wynika z przebiegu procedury postępowania o udzielenie zamówienia, celem przedkładania oświadczeń i informacji w zakresie dysponowania określonymi zasobami jest uznanie wykonawcy za spełniającego warunki udziału ​ postępowaniu, a w konsekwencji wybór złożonej oferty jako najkorzystniejszej i uzyskanie zamówienia publicznego. w Bezsprzecznie zatem przekazane informacje odnośnie dysponowania p. B.W. miały na celu przysporzenie Uczestnikowi konkretnych korzyści. Tym samym stwierdzić należy, iż potwierdził się zarzut odwołania zgodnie z którym przedstawienie w wykazie osób p. B.W. jako zasób własny Uczestnika należy zakwalifikować jako rozpowszechnianie informacji nieprawdziwych o przedsiębiorstwie Uczestnika c​ o miało na celu wykazanie warunków udziału w postępowaniu i uzyskanie zamówienia publicznego, ​ konsekwencji uzyskanie korzyści dla Uczestnika. Mając powyższe na uwadze Izba uwzględniła zarzut podniesiony w w pkt I.2 petitum odwołania. W konsekwencji powyższego uwzględniony został również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. Z uwagi na wskazane wcześniej ustalenia należy stwierdzić, iż przekazane na wezwanie podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania przez Uczestnika warunku udziału ​ postępowaniu określonego w Rozdziale 5 ust. 1 pkt 1.4 ppkt 3 SWZ tj. dysponowania co najmniej w 1​ (jedną) osobą posiadającą kwalifikacje w zawodzie geolog, posiadającą uprawnienia geologiczne kategorii VI zgodnie z rozporządzeniem Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 23 sierpnia 2023 r. ​ sprawie kwalifikacji w zakresie geologii (Dz. U. 2023.1756) oraz minimum 4 (cztery) lata doświadczenia (liczone od daty w uzyskania uprawnień), w tym doświadczenie zawodowe przy sporządzaniu minimum 2 (dwóch) dokumentacji geologiczno-inżynierskich dla inwestycji zlokalizowanych na obszarach morskich, z których zakres prac badawczych co najmniej jednego z nich obejmował odwierty o głębokości min. 15m a ogólny metraż wierceń / sondowań na zadaniu był nie mniejszy niż 150 mb. Jednocześnie z uwagi na okoliczności faktyczne wskazujące, że oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp nie znajdzie zastosowania procedura dodatkowego wezwania o dokumenty zgodnie z brzmieniem art. 128 ust. 1 pkt 1 Pzp. Tym samym oferta Uczestnika podlega odrzuceniu również w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp. W ocenie Izby na uwzględnienie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) ​w zw. z art. 224 ust 5 i 6 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Uczestnika, pomimo iż oferta ta zawiera rażąco niską cenę za realizację zamówienia opisanego warunkami zamówienia wskazanymi w SWZ. Jeśli chodzi o możliwość wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień na podstawie art. 224 ​ust. 1 ustawy Pzp., Izba wskazuje, że z przytoczonym przepisem, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, ​lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia l​ ub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z​ wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z wyjaśnień, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Stosownie do ust. 5, obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. sformułowanie „budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia” wskazuje na wrażenie zamawiającego charakteryzujące się dużym stopniem subiektywności. Przepisy ustawy Pzp. w tym zakresie nie wskazują żadnych przesłanek uzasadniających konieczność wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień. Zamawiający może powziąć wątpliwości w oparciu o szereg czynników, w tym doświadczenie nabyte przy udzielaniu tego rodzaju usług, znajomość cen obowiązujących na rynku, ceny innych ofert złożonych ​ postępowaniu itp. w Podkreślenia wymaga, że w wezwaniu z dnia 19 marca 2024 r. Zamawiający sprecyzował, #x200ez czego wynikają jego wątpliwości w zakresie możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za cenę zaoferowaną przez odwołującego, wskazując m. in.: Zamawiający oczekuje wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny i (…) 2)ujęcia w wyjaśnieniach i zwrócenia szczególnej uwagi na następujące elementy kosztowe: 1)geologia (wg wiedzy Zamawiającego i obserwacji rynku, stawki za badania geologiczne uległy ​ w ostatnim okresie istotnemu wzrostowi (…) Wyjaśnienia powinny być kompletne i konkretne, tj. odnosić się do elementów kosztotwórczych i​ wszystkich elementów świadczenia Wykonawcy składających się na przedmiot zamówienia, zawierać wyliczenie w formie tabelarycznej z odniesieniem do załączonych dowodów oraz tam, gdzie opiera się na pracy personelu, zawierać szacowanie czasochłonności, jak również zawierać wskazanie zysku. Należy zatem uznać, że Zamawiający skonkretyzował, które elementy budzą jego wątpliwość oraz ​ jakim zakresie oczekuje wyjaśnień od Uczestnika. w W odpowiedzi na powyższe Uczestnik w wyjaśnieniach z dnia 25 marca 2024 r. odesłał w tym zakresie do oferty i wyjaśnień przedstawionych przez podwykonawcę. Również wskazana w stanowiącej załącznik nr 1 Szczegółowej kalkulacji ceny całości tematu wartość dla pozycji Badania geologiczne odwołuje się do ceny z oferty podwykonawcy. Jednocześnie jak słusznie podnosił Odwołujący Uczestnik konsekwentnie oświadcza, iż spełnienie warunku w zakresie zatrudnienia geologa realizowane jest poprzez samodzielne dysponowanie tą osobą na podstawie umowy cywilnoprawnej. W konsekwencji należy zgodzić się z Odwołującym, że wyjaśnienia Uczestnika w zakresie rażąco niskiej ceny są nie odpowiadają w tym zakresie na wezwanie skierowane przez Zamawiającego, w szczególności nie uwzględniają elementu kosztotwórczego w postaci wynagrodzenia za realizację usług geologa wraz ze wskazaniem czasochłonności tego członka personelu Uczestnika. Należy przy tym podkreślić, iż z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia oraz specjalistyczny charakter usług, które będą świadczone przez osobę geologa, jak również znaczenie tych usług dla prawidłowości wykonania zamówienia, nie sposób uznać tego elementu przedmiotu zamówienia za nieistotny. Tym samym wyjaśnienia udzielone w tym zakresie nie obaliły domniemania wynikającego ​z wezwania dot. możliwości wykonania zamówienia przez Uczestnika za cenę przedstawioną w ofercie, a w konsekwencji potwierdził się zarzut stawiany w tym zakresie przez Odwołującego. Nie potwierdziły się natomiast zarzuty Odwołującego odnoszące się do kosztów związanych z​ wykorzystaniem jednostek pływających. W pierwszej kolejności należy wskazać że nieprawdziwe jest twierdzenie, jakoby w ofercie z dnia 5 marca 2024 r. firma APOL jedynie wspomina o możliwości wynajęcia łodzi motorowej („jednostki do transportu pracowników”). Jak wynika wprost z treści oferty jednostkę tę wyceniono, wskazując jednocześnie na nieobowiązkowy charakter tego elementu oferty. ​W pozostałym zakresie związanym z wykorzystaniem jednostek pływających twierdzenia Odwołującego opierają się wyłącznie na kwestionowaniu zakładanej przez Uczestnika organizacji sposobu wykonania przedmiotu zamówienia, co w zasadniczej mierze Odwołujący opierał o własne doświadczenie w tym zakresie. Należy podkreślić, że każda wycena zamówienia jest hipotetyczną analizą kosztów realizacji prac, dokonaną w oparciu o indywidualne doświadczenie i uwarunkowania wykonawcy. Zdaniem Izby, Odwołujący nie wykazał, że wycena wskazana przez Uczestnika kosztów realizacji zamówienia w tym zakresie jest nierynkowa czy nierealna, czy też aby nie zawierała któregokolwiek z obligatoryjnie wymaganych w dokumentach zamówienia elementów kosztotwórczych. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. Zgodnie z art. 575 ustawy Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Biorąc pod uwagę powyższe, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………………………………… …

…Sygn. akt KIO 3611/25 Warszawa, 3 października 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie 1 października 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 26 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę: Zakład Usług Budowlanych „D.” sp.j. z siedzibą w Zaborzu [„Odwołujący”] w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa parkingu przy dworcu PKP w BrzeszczachJawiszowicach (SZP.271.14.2025). prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Brzeszcze [„Zamawiający”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oferty Przedsiębiorstwa Budowlano-Usługowego „ELBUD” B.L. z siedzibą w Brzeszczach jako złożonej przez wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunku udziału dotyczącego doświadczenia określonego w rozdziale XIII pkt 2.1. lit. d) lit. (a) SWZ. 2.Oddala odwołanie w zakresie zarzutu nr 2. 3.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 10000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 13600 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​U z a s a d n i e n i e Gmina Brzeszcze {dalej: „Gmina” lub „Zamawiający”} prowadzi na podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp”, „pzp”, „Pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Budowa parkingu przy dworcu PKP w Brzeszczach-Jawiszowicach (SZP.271.14.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 9 czerwca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00269086. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 21 sierpnia 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przedsiębiorstwo Budowlano-Usługowe „ELBUD” B.L. z siedzibą w Brzeszczach{dalej również: „Elbud” lub „B.L.”}. 26 sierpnia 2025 r. Zakład Usług Budowlanych „D.” sp.j. z siedzibą w Zaborzu {dalej: „Dębowski” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższych czynności. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 226 ust. 1 pkt 5 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Elbudu, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. 2.Art. 226 ust. 7 i art 16 w zw. ze złożeniem oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego – przez zaniechanie odrzucenia oferty zawierającej nieprawdziwe oświadczenie i dokument w postaci protokołu odbioru robót, a także złożone następnie dwie referencje dotyczące tej samej inwestycji o różnym przedmiocie wykonanych robót, przy jednoczesnej rażąco niskiej cenie oferty. 3.Art. 224 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 – przez zaniechanie odrzucenia oferty Elbudu w sytuacji niezłożenia przez niego wyjaśnień lub złożenia wyjaśnień niepełnych, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Zamawiający udostępniając dokumenty przetargowe Odwołującemu, załączył pismo Zamawiającego o wezwaniu Wykonawcy do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Natomiast folder określony jako odpowiedź Wykonawcy, Zamawiający przesłał jako folder „pusty” nie zawierający żadnej treści ani pism. Stąd domniemanie, że Wykonawca nie udzieli odpowiedzi i przesłanka dotycząca odrzucenia oferty Wykonawcy jest zasadna [całość uzasadnienia tego zarzutu w oryginalnej pisowni]. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.Powtórzenia badania i oceny ofert. 3.Odrzucenia oferty Elbudu. 4.Wyboru oferty D. jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania sprecyzowano powyższe zarzuty przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, które wzięto pod uwagę i odzwierciedlono dalej w zakresie, który miał znaczenie dla rozstrzygnięcia. W odpowiedzi na odwołanie z 29 września 2025 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: W ramach warunku udziału dotyczącego doświadczenia określonego w rozdziale XIII pkt 2.1. lit. d) lit. (a) SW Z wymagane było wykazanie przez wykonawcę, że wykonał :..w okresie ostatnich pięciu łat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy to w tym okresie, co najmniej: a/ 2 roboty budowlane, z których każda polegała na wykonaniu co najmniej jednego rodzaju robót: budowy, przebudowy, rozbudowy parkingu dla samochodów osobowych o liczbie co najmniej 100 miejsc postojowych. Zauważyć wypada, że nie przypadkiem w przepisach Prawa zamówień publicznych czy Prawa budowlanego mowa jest o „robotach budowlanych” w liczbie mnogiej, gdyż rzeczownik „roboty” użyty jest tu w znaczeniu zbiorowych prac mających na celu realizowanie jakiegoś przedsięwzięcia, w tym przypadku budowlanego. Natomiast rzeczownik „robota” w liczbie pojedynczej występuje tylko języku potocznym i może oznaczać: 1) zespół czynności podejmowanych w celu wykonania czegoś, 2) rezultat czyjejś pracy, czyjegoś działania, 3) pracę jako źródło zarobku, 4) miejsce zatrudnienia [patrz Słownik języka polskiego dostępny na ]. Stąd, nie licząc cytatów, wszędzie indziej jest mowa o „robotach budowalnych” jako jedynej formy poprawnej językowo. 8 lipca 2025 r. Zamawiający wezwał Elbud, jako wykonawcę, którego ofertę ocenił najwyżej, m.in. do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W odpowiedzi na potwierdzenie powyżej przywołanego warunku udziału Elbud złożył, sporządzony wg wzoru z załącznika nr 6, Wykaz robót obejmujący dwa przedsięwzięcia budowlane, w tym drugie opisane jako: Budowa obiektu lekkoatletycznego i boiska do piłki nożnej przy Powiatowym Zespole nr 2 Szkół Ogólnokształcących Mistrzostwa Sportowego i Technicznych w Oświęcimiu – m.in. 105 miejsc postojowych, wykonaną w okresie: 16.02.2023-23.07.2024 r. Na potwierdzenie należytego wykonania tych robót z należytą starannością Elbud załączył opatrzony podpisem elektronicznym B.L. skan dokumentu pn. „Protokół odbioru końcowego robót sporządzony w dniu 23.07.2024 r.”, w pkt 5. wskazujący, że inwestycja ta obejmowała m.in. 105 miejsc postojowych, przy czym z pkt 13. i 15. wynika komisyjne dokonanie odbioru robót objętych zawartą umową bez uwag jako dobrze wykonanych. 18 lipca 2025 r. Dębowski przesłał Zamawiającemu pismo Powiatu Oświęcimskiego z tej daty, w którym ten zamawiający stwierdził, że [pisownia oryginalna]: ...przedłożony przez firmę „ELBUD” protokół odbioru końcowego robót zawiera niezgodności z rzeczywistym zakresem wykonanych prac oraz z samym tokiem prac odbiorowych. Nieprawidłowości dotyczą nie tylko wskazanej w protokole liczby miejsc postojowych, ale również co najważniejsze samego wyniku prac komisji odbiorowej. W załączeniu przekazuję kopię protokołu odbioru końcowego robót z dnia 12.07.2024r. oraz kopię protokołu odbioru usterek z dnia 23.07.2024r. W związku z powyższym, dokument złożony przez wykonawcę nie może zostać uznany za wiarygodny ani autentyczny środek dowodowy potwierdzający spełnienie warunków udziału w postępowaniu przetargowym. Do odwołania załączono również pismo Powiatu Oświęcimskiego z 22 sierpnia 2025 r. w którym wprost wskazano, że w ramach tej inwestycji wykonano: 54 miejsca postojowe prostopadłe dla samochodów osobowych o wymiarach 5,00 x 2,50 m, 4 miejsca postojowe prostopadłe dla osób niepełnosprawnych o wymiarach 5,00 x 3,60 m i 1 miejsce postojowe dla autobusu o wymiarach 19,00 x 3,00 m. 30 lipca 2029 r. (pismem datowanym na 29 lipca 2025 r.) Zamawiający wezwał Elbud do złożenia wyjaśnień odnośnie poddanego w wątpliwość przez D. protokołu odbioru końcowego robót. W odpowiedzi z 5 sierpnia 2025 r. B.L. ograniczył się do wyjaśnienia że [pisownia oryginalna]: …protokół został załączony omyłkowo i nie stanowi odzwierciedlenia realizacji prac jakie były prowadzone w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obiektu lekkoatletycznego i boiska do piłki nożnej przy Powiatowym Zespole nr 2 Szkół Ogólnokształcących Mistrzostwa Sportowego i Technicznych w Oświęcimiu". W wyniku wskazanej omyłki, podczas kompletowania dokumentacji niezbędnej do złożenia oferty, załączono wersję roboczą w/w protokołu. Ponadto w drugim akapicie tego pisma oświadczył, co następuje [pisownia oryginalna]: Czyniąc zadość obowiązkowi przedłożenia właściwej referencji, która zgodnie z zamysłem były przeznaczone do wykazania kwalifikacji w ramach niniejszego postępowania, w załączeniu przedkładam Referencje z dnia 18 maja 2025 r., od P.P.H.U „PROMET” Sp. J. {dalej: „Promet”}. Do wyjaśnień faktycznie załączono referencje Prometu z 18 maja 2025 r., potwierdzające, że w okresie od 1 marca do 30 kwietnia 2024 r. Elbud na terenie zakładów Prometu [pisownia oryginalna]: …nawierzchnie utwardzone z brukowej kostki betonowej oraz betonu, o powierzchni ogółem 2 700 m2, obejmujące drogi dojazdowe – 1 300 zm2 oraz miejsca postojowe (parkingowe) w ilości 112 szt – 1 400 m2. 8 sierpnia 2025 r. Zamawiający, wskazując, że działa na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, wezwał Elbud do uzupełnienia dokumentów, o których mowa w art. 125 ust. 1 pzp, tj. wykazu robót budowlanych według wzoru z załącznika nr 6 do SW Z wraz z załączeniem dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, tj. referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Jednocześnie, po przytoczeniu brzmienia warunku określonego w rozdziale XIII pkt 2.1. lit. d) lit. (a) SW Z (z wytłuszczeniem fragmentu wskazującego na budowę, przebudowę lub rozbudowę parkingu na co najmniej 100 miejsc postojowych) i skonstatowaniu, że roboty budowlane wykonane na rzecz Powiatu Oświęcimskiego nie spełniają tego warunku, zamieścił dwa akapity w następującym brzmieniu [pisownia oryginalna]: Zamawiający nadmienia również, że w budowa, przebudowa, rozbudowa parkingu o liczbie co najmniej 100 miejsc postojowych nie jest równoznaczna z wykonaniem utwardzenia terenu obejmującego miejsca postojowe (parkingowe). W świetle obowiązujących przepisów prawa budowa, przebudowa lub rozbudowa parkingu o liczbie większej niż 10 miejsc, przede wszystkim wymaga uzyskania pozwolenia na budowę, które przy wykonaniu utwardzenia terenu nie jest wymagane. Oprócz tego, konieczne jest opracowanie projektu budowlanego, uwzględniającego minimalne odległości miejsc postojowych, szerokość dróg manewrowych i oznakowanie. Ważne jest również, aby parking spełniał wszelkie wymogi techniczne i prawne, w tym dotyczące bezpieczeństwa i dostępności. Przedłożone przez Wykonawcę w ramach wyjaśnień referencie dotyczą wykonania nawierzchni utwardzonej i tym samym nie są zgodne z warunkami udziału określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia (Rozdział XIII ust. 2 pkt d) ppkt (a) specyfikacji). W odpowiedzi 12 sierpnia 2025 r. Elbud przesłał Wykaz robót zmieniony w zakresie poz. nr 2, gdzie tym razem pojawiło się jako wykonane w okresie 01.03.2024-30.04.2025 następująco opisane przedsięwzięcie [pisownia oryginalna]: Budowa parkingu z brukowej kostki betonowej, dla samochodów osobowych w ilości 112 szt., wraz z drogami dojazdowymi. Do wykazu załączył ponownie referencję Prometu z 18 maja 2025 r., ale tym razem zawierającą powyżej zacytowane sformułowanie. 14 sierpnia 2025 r. Zamawiający wystąpił do Prometu o wyjaśnienie, [pisownia oryginalna] …które z przedstawionych przez firmę P.B.-U. „ELBUD” B.L. dokumentów/referencji jest prawidłowe i zgodne z autentycznie wykonanymi pracami. Pismem z 19 sierpnia 2025 r. Promet odpowiedział, że [pisownia oryginalna]: …referencje wystawione w dniu 18.05.2025 dla (…) „ELBUD” – B.L. z siedzibą w Brzeszczach(…), w dwóch różnych treściach, zostały wystawione na prośbę Wykonawcy, dla zrealizowanych przez tę firmę, różnych procesów przetargowych zamówień publicznych i prywatnych. W związku z powyższym, zaświadcza się, iż każde z referencji jest prawidłowe i dotyczy zrealizowanego dla Naszej firmy zadania. 21 sierpnia 2025 r. Zamawiający wybrał ofertę Elbudu jako najkorzystniejszą. W powyższym zakresie stan faktyczny sprawy należy uznać za niesporny, bo wynikający wprost z dokumentacji postępowania prowadzonego przez Zamawiającego, w tym z SW Z oraz innych omówionych powyżej dokumentów sporządzonych przez Zamawiającego [wezwania do wyjaśnień (także do innych zamawiających) i do uzupełnienia], Elbud [pierwotny i poprawiony wykaz robót, złożone wyjaśnienia i załączane trzykrotnie referencje], D. [pisma kierowane do Zamawiającego i Powiatu Oświęcimskiego] oraz podmioty trzecie [zamawiających] w toku badania przez Zamawiającego, czy Elbud spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący doświadczenia, tj. czy złożone przez tego ostatniego w tym celu podmiotowe środki dowodowe to wykazują. Jednakże kluczowe znaczenie dla niniejszej sprawy mają wynikające z powyżej opisanego przebiegu badania spełniania warunku udziału określonego w rozdziale XIII pkt 2.1. lit. d) lit. (a) SW Zfakty, że nie tylko Elbud wprowadził w błąd Zamawiającego, z którego ten został wyprowadzony wyłącznie dzięki aktywności D., ale Zamawiający umożliwił Elbudowi zamianę nieprawdziwych informacji na inne, których prawdziwość również jest wątpliwa, i to w wyniku de facto wielokrotnego uzupełniania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie tej samej okoliczności. W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia pierwotnie złożonego wykazu robót i protokołu odbioru dotyczących inwestycji w Oświęcimiu Elbud złożył nie tylko wyjaśnienia, ale z własnej inicjatywy złożył referencje dotyczące innego przedsięwzięcia. O ile wiarygodność złożonych wyjaśnień jest wątpliwa, o tyle wynika z nich, że Elbud doskonale zdawał sobie sprawę z faktu niewykazania spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia wykonawcy, gdyż w przeciwnym razie nie złożyłby tych referencji. Z kolei Zamawiający, nie tylko przeszedł do porządku dziennego nas tym, że został wprowadzony przez Elbud w błąd, ale wezwał go do de facto poprawienia lub zastąpienia inną tej już złożonej w wyniku uzupełnienia referencji oraz adekwatnego dostosowania wykazu robót. Tymczasem Zamawiający mógł co najwyżej wezwać do zmiany pierwotnego wykazu robót ze wskazaniem, że według jego ustaleń dotychczasowa poz. nr 2 nie spełnia odnośnego warunku udziału. Innymi słowy, Zamawiający nie powinien w ogóle odnosić się do referencji, do której złożenia nie wzywał, aby dochować zasady jednokrotności wezwania w zakresie tej samej okoliczności. Natomiast Zamawiający umożliwił Elbudowi dwukrotne złożenie referencji dotyczącej tej samej inwestycji, a także dostosowanie treści wykazu do drugiej wersji tej referencji. Niezależnie od tego Zamawiający ponownie dał się wprowadzić w błąd, bezkrytycznie akceptując dostosowywanie treści podmiotowych środków dowodowych do treści warunku udziału, gdyż na podstawie enigmatycznych wyjaśnień udzielonych przez Promed nie sposób stwierdzić, czy zrealizowane na jego rzecz przez Elbud roboty budowlane obejmowały budowę parkingu czy tylko utwardzonego placu. Innymi słowy, nawet abstrahując od umożliwienia Elbudowi wielokrotnego uzupełniania podmiotowych środków dowodowych, wątpliwe jest, czy wymieniona poz. nr 2 wykazu robót dotyczy wymaganego w treści warunku doświadczenia w budowie parkingu na co najmniej 100 samochodów osobowych. Jednocześnie podkreślić należy, że podstawa faktyczna zarzutu w uzasadnieniu odwołania została oparta na rzeczywistym przebiegu badania spełniania warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy, a odwołanie dotyczy zaniechania przez Zamawiającego odrzucenia oferty Elbudu za niewykazanie spełnienia tego warunku. Nie ma zatem znaczenia, że na wstępie odwołania literalnie został wskazany jako naruszony przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Brak wymienia w ramach zwięzłego określenia zarzutu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b czy c ustawy pzp , nie ma znaczenia w sytuacji, gdy w rzeczywistości taka kwalifikacja prawna w ustalonych powyżej okolicznościach jest oczywista. Przede wszystkim sformułowanie zarzutu na wstępie wraz z okolicznościami opisanymi w ramach jego uzasadnienia nie pozostawia wątpliwości, że zarzut zawarty w odwołaniu dotyczy zakwestionowana zaniechania odrzucenia oferty Elbudu jako wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunku udziału określonego w rozdziale XIII pkt 2.1. lit. d) lit. (a) SWZ. Poza wszelkim sporem jest fakt, że Zamawiający nie przewidział w tym postępowaniu fakultatywnych podstaw wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Ponieważ Elbud na wezwanie Zamawiającego złożył wyjaśnienia dotyczące ceny, zarzut z pkt 3. petitum odwołania, zresztą bez rozwinięcia w ramach uzasadnienia odwołania, jest bezprzedmiotowy. Izba zważyła, co następuje: Normy prawne wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b-c ustawy pzp nakazują zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu lub takiego, który nie złożył w przewidzianym terminie m.in. podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunku udziału w postępowaniu. Przy czym skoro na wykonawcy spoczywa ciężar udowodnienia spełniania warunków udziału w postępowaniu za pomocą określonych środków dowodowych, również w przypadku niepodołania temu formalnemu obowiązkowi, wykonawcę należ uznać za niespełniającego tych warunków. Innymi słowy, zamawiający ma uprawnienie i obowiązek wykluczenia z postępowania wykonawcy, gdy stwierdzi, że złożone, uzupełnione lub poprawione w wyniku wezwania w trybie art. 128 ust. 1 pzp podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia tych warunków, czy to ze względu na niewłaściwą treść, czy z powodu niedochowania wymaganej formy, względnie z obu tych powodów jednocześnie. Nie ma przy tym znaczenia, czy wykonawca obiektywnie rzecz biorąc mógłby spełnić te warunki, gdyby złożył inne, inaczej sformułowane lub we właściwej formie dokumenty lub oświadczenia. S koro de lege lata ustawodawca zrezygnował z przesłanki niewykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, obecnie najbardziej zbieżny zakres zastosowania ma norma wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c. Hipoteza tej normy obejmuje bowiem sytuację niezłożenia przez wykonawcę w przewidzianym terminie, czyli m.in. zakreślonym w stosownym wezwaniu zamawiającego, podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Gdyby w tym kazuistycznie sformułowanym przepisie chodziło tylko o niezłożenie w ogóle podmiotowego środka dowodowego, zbędne byłoby dookreślenie, że chodzi o niepotwierdzający spełnienia warunków podmiotowy środek dowodowy. Odmiennie niż w innych przepisach ustawy pzp, gdzie mowa jest o podmiotowym środku dowodowym na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu (por. brzmienie art. 124 pkt 2 ustawy pzp) czy podmiotowym środku dowodowym [żądanym] w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu (por. § 9 ust. 1 rozporządzenia wydanego na mocy delegacji z art. 128 ust. 6 ustawy pzp). Tym niemniej rezygnacja ustawodawcy z jednoznacznego rozróżnienia niespełniania od niewykazania spełniania warunku udziału spowodowała w praktyce, że wielu zamawiających na wszelki wypadek w obu tych sytuacjach wskazuje jako podstawę prawną zarówno lit. b, jak i c art. 226 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp, tak jak uczynił to również Zamawiający w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty Odwołującego. W ustalonych powyżej okolicznościach potwierdził się zarzut dotyczący bezprawnego zaniechania przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c ustawy pzp, gdyż pomimo zaistnienia okoliczności objętej hipotezą tej normy prawnej, tj. z uwagi na niewykazanie spełniania przez wykonawcę, pomimo umożliwienia mu uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (tj. złożonych na wezwanie w trybie art. 274 ust 1 ustawy pzp) w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp, Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty, którą zamiast tego wybrał jako najkorzystniejszą. Przy czym Zamawiający rażąco naruszył normę wynikającą z art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp. Według art. 266 ustawy do postępowań poniżej progów unijnych znajduje zastosowanie m.in. art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Z tego ostatniego przepisu wynika w szczególności, że jeżeli wykonawca nie złożył podmiotowych środków dowodowych, są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z innego powodu lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Nie było przedmiotem sporu, że aktualność zachowuje wypracowana w doktrynie i orzecznictwie zasada jednokrotności stosowania procedury z art. 128 ust 1 ustawy pzp, co służy zachowaniu zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności. Przepis art. 128 ust. 1 ustawy pzp jest bowiem transpozycją do polskiego porządku prawnego regulacji unijnej, ujętej w art. 56 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 94 z 28.3.2014 ze zm.). Zgodnie z tym przepisem, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. W orzecznictwie Izby następująco rozumie się wspomnianą zasadę jednokrotności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Przy czym zgodnie z wypracowanym w doktrynie i orzecznictwie jednolitym stanowiskiem (na tle analogicznej regulacji zamieszczonej poprzednio w art. 26 ust. 3 pzp. z 2004 r.) taka procedura uzupełnienia lub poprawienia dokumentów może być, z uwagi na zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, zastosowana tylko jednokrotnie w odniesieniu do tego samego braku pierwotnie złożonych oświadczeń lub dokumentów [zob. uzasadnienie wyroku z 16 grudnia 2021 r. sygn. akt KIO 3511/21]. W szczególności na uwagę zasługuje wyrok z 13 listopada 2024 r. sygn. akt KIO 3962/24, w którego uzasadnieniu trafnie wywiedziono, co następuje: (…) Zasada jednokrotności wezwania oznacza procedura wezwania wykonawcy w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp ma charakter jednokrotny. Oczywistym jest, że wykonawca wzywany jest do uzupełnienia lub poprawienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w określonym zakresie tylko raz i tylko raz może je uzupełnić lub poprawić, a nie jak chce Odwołujący raz uzupełnić i raz poprawić. Umożliwienie Odwołującemu po raz kolejny uzupełnienie informacji z Krajowego Rejestru Karnego członków zarządu stawiałoby Odwołującego w uprzywilejowanej sytuacji względem innych wykonawców, którzy w sposób poprawny złożyli wymagane przez Zamawiającego dokumenty. W konsekwencji doprowadziłoby to do naruszenia jednej podstawowych zasad zamówień publicznych, tj. zasady równego traktowania wykonawców. Jak powyżej ustalono, Zamawiający błędnie uznał, że tylko raz doszło do skorzystania przez wykonawcę z uprawnienia wynikającego z art. 128 ust. 1 ustawy pzp w odniesieniu do tego samego braku, tj. niewykazania spełniania warunku udziału dotyczącego doświadczenia wykonawcy. W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, gdyż nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Zgodnie z art. 109 ust. 1 ustawy pzp z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może o wykluczyć wykonawcę, który w wyniku: wg pkt 8 – zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; wg pkt 10 – lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przy czym według art. 109 ust. 2 ustawy pzp jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jednocześnie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp nakazuje zamawiającemu odrzucić ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Niezależnie od tego art. 109 ust. 3 ustawy pzp wprost wskazuje, że m.in. w przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 8 i 10, zamawiający może nie wykluczać wykonawcy, jeżeli wykluczenie byłoby w sposób oczywisty nieproporcjonalne. Z kolei art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Z uwagi na poniższe uwarunkowania prawne w ustalonych powyżej okolicznościach, pomimo wielokrotnego wprowadzenia w błąd Zamawiającego przez wykonawcę, nie mogło zostać uwzględnione żądanie nakazania odrzucenia wybranej oferty także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, tj. jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu odnośnej ustawy o jej zwalczaniu. Jak trafnie wywiódł Sąd Okręgowy w Warszawie jako Sąd Zamówień Publicznych w uzasadnieniu wyroku z 28 lutego 2025 r. sygn. akt XXIII Zs 2/25 [pisownia oryginalna]: (…) Katalog fakultatywnych przesłanek wykluczenia został zasadniczo dostosowany do listy przesłanek wskazanych w art. 57 ust. 4 dyrektywy klasycznej. W ocenie Sądu, sprzeczna z art. 57 ust. 4 lit h) dyrektywy klasycznej jest zatem wykładnia, zgodnie z którą pomimo braku przewidzenia w dokumentach zamówienia fakultatywnej przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, złożenie informacji nieprawdziwych/ niepotwierdzających spełnienia warunku udziału w postępowaniu stanowi podstawę odrzucenia oferty wykonawcy na podstawie art. 16 Pzp w zw. z art. 3 uznk i uniemożliwia wezwanie takiego wykonawcy do uzupełnienia dokumentów na podstawi art. 128 ustawy Pzp. Art. 109. ust 1 pkt 10 ustawy Pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wedle ust. 2 tego przepisu jeżeli zamawiający przewiduje wykluczenie wykonawcy na podstawie ust. 1, wskazuje podstawy wykluczenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. W rezultacie swoboda Zamawiającego w przedmiocie uwzględnienia, bądź nie uwzględnienia przesłanek fakultatywnych wykluczenia w danym zamówieniu występuje tylko do etapu unormowania warunków udziału w postępowaniu i ich ogłoszenia w zakresie SWZ. Natomiast jeśli zamawiający nie przewidzi możliwości danego wykluczenia fakultatywnego w ogłoszeniu o zamówieniu, to nawet w przypadku zaistnienia przesłanki fakultatywnej opisanej w ustawie Pzp, nie jest uprawniony do wykluczenia konkretnego wykonawcy w oparciu o szeroko rozumiane przesłanki w tym na podstawie innych ustaw. Takie działanie, nie tylko pozostawałoby w sprzeczności z przepisami prawa, lecz także godziłoby w zasadę przejrzystości wykonawca po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia i dokumentacją zamówienia musi umieć stwierdzić, czy odpowiada warunkom udziału, czy nie podlega wykluczeniu i czy jest w stanie złożyć ofertę na warunkach oczekiwanych przez zamawiającego – nie podlegającą odrzuceniu. Jasność i jednoznaczność procedur udzielania zamówień publicznych stanowi bowiem podstawową gwarancję zachowania zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania. Podkreślić należy, że wymóg zachowania przejrzystości dotyczy zarówno informacji o zamiarze udzielenia zamówienia, jak i informacji dotyczących przebiegu postępowania i podejmowanych w jego ramach decyzjach. Tak rozumiana zasada przejrzystości wypływa z zasady równości i jest ściśle związana z zasadą pewności prawa, przez co przede wszystkim należy rozumieć przewidywalność działań instytucji zamawiających. Tymczasem, stanowisko skarżącego dopuszcza „prześwietlanie” ofert konkurencji w świetle wszystkich przepisów prawa – i umożliwienie zamawiającym wykluczanie wykonawców/odrzucanie ich ofert w oparciu o niespełnianie wymogów nieujawnionych na wcześniejszym etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, natomiast przewidzianych w każdym dowolnym akcie prawa powszechnie obowiązującego w Polsce, bez względu na jego faktycznych związek z danym zamówieniem. Odnosząc się zaś ściśle do zarzutów skargi, podkreślić należy, że skoro w ogłoszeniu o zamiarze udzielenia zamówienia i dokumentacji zamówienia Zamawiający nie zawarł konkretnej, fakultatywnej przesłanki wykluczenia, to obejściem przepisów na niekorzyść innych wykonawców, niż skarżący, byłoby zastosowanie w tym przypadku art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp który stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada proporcjonalności to zachowanie adekwatne do danej sytuacji, tym samym musi być ono właściwe w okolicznościach danej sprawy, co oznacza, że podejmowane działania muszą odpowiadać założonym celom (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 14 marca 2017 r., KIO 371/17). W tym zakresie wielokrotnie wypowiadały się organy orzecznicze takie jak Trybunał Europejski ora Trybunał Konstytucyjny i choć tezy ujęte w orzeczeniach tych organów dotykają innego poziomu normatywnego, jakim jest zgodność przepisów bezwzględnie obowiązującego prawa i norm usytuowanych hierarchicznie znacznie wyżej to mają one charakter uniwersalny i pozwalają bez trudu na ich przeniesienie na poziom oceny zaistnienia przesłanek wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Samo rozumienie zasady proporcjonalności pozostaje bowiem bardzo zbliżone, niezależnie od punktu odniesienia, dla którego jest ona oceniana i konstruowana. Zatem wypracowane w orzecznictwie obu Trybunałów metody oceny i badania spełnienia zasady proporcjonalności mogą być z powodzeniem stosowane i przeniesione na poziom zupełnie niższy, tj. na poziom oceny czynności Zamawiającego w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zgodnie z wyrokiem Trybunału Europejskiego z dnia 22 listopada 2005 roku w sprawie C-144/05 Werner Mangold „Poszanowanie zasady proporcjonalności wymaga mianowicie, by każde ograniczenie prawa podmiotowego w możliwie najwyższym stopniu godziło wymogi równego traktowania z realizowanym celem (zob. podobny wyrok z dnia 19 marca 2002 r. – 10037 w sprawie C-476/99 Lommers (…)”.Analiza tego orzeczenie pozwala przyjąć, że ocena dotyczy tego, czy przyjęte założenia są skorelowane z celami jakie mają zostać osiągnięte. To natomiast prowadzi do wniosku, który można łatwo przenieść na grunt zamówień publicznych, że przyjęte przez Zamawiającego wymagania muszą być adekwatne do uzyskania zamierzonego w danym postępowaniu celu. W rezultacie za całkowicie nieuprawnione należy uznać wywodzenie sankcji o charakterze eliminacyjnym w postaci wykluczenia wykonawcy, czy odrzucenia jego oferty w drodze wykładni z zasad ogólnych prowadzenia postępowania, w szczególności z art. 16 ustawy Pzp. Zwłaszcza, że w odniesieniu do fakultatywnych przesłanek wykluczenia w motywie 101 dyrektywy klasycznej wskazano dodatkowo, iż „stosując fakultatywne podstawy, wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności”. Za rażące naruszenie zasady proporcjonalności oraz przejrzystości postępowania należałoby uznać nakładanie na wykonawcę sankcji o charakterze eliminacyjnym wbrew temu, że w danym postępowaniu nie przewidziano danej fakultatywnej przesłanki wykluczenia. Niezasadne okazały się zatem zarzuty skargi, wywodzące, że podanie przez [wskazanego w tym miejscu wykonawcę] niepełnych informacji dot. spełnienia warunku udziału w postępowaniu, stanowiło podstawę do odrzucenia jego oferty z uwagi na wystąpienie czynu nieuczciwej konkurencji w zakresie podania nieprawdziwych informacji co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie udziału referencyjnych osób w realizacji zamówienia. (…) Skład orzekający Izby w pełni podziela powyżej przywołane rozważania, które są również w pełni adekwatne w ustalonych powyżej okolicznościach niniejszej sprawy, co jest wystarczające dla stwierdzenia, że zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 oraz niesprecyzowanym przepisem ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i w zw. z art. 355 § 2 Kodeksu cywilnego nie mógł zostać uwzględniony Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b oraz c w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania oraz jego uzasadnione koszty z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do art. 557 ustawy pzp oraz § 7 ust. 5 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), obciążając nimi w całości Zamawiającego. Izba stwierdziła, że odstąpienie od zasady stosunkowego rozdzielenia kosztów w okolicznościach tej sprawy, gdy oba zarzuty zmierzające do odrzucenia wybranej oferty oparte były na tych samych okolicznościach faktycznych, uzasadnia waga zarzutu uwzględnionego dla rozstrzygnięcia odwołania. …

…Sygn. akt: KIO 1643/23 WYROK z dnia 26 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 czerwca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia ACC Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku; A. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ACC Electric A. J. z siedzibą w Białymstoku w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Sokoły orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania i czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 14 879 zł 82 gr (słownie: czternaście tysięcy osiemset siedemdziesiąt dziewięć złotych osiemdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu ​ i dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt: KIO 1643/23 Uzasadnienie Gmina Sokoły (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn.: „Budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych w Sokołach” (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”); znak sprawy zamawiającego: RG.271.19.2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych 2023/BZP 00129277/01 z dnia 10 marca 2023 r. W dniu 7 czerwca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ACC Budownictwo Sp. z o.o. z siedzibą w Białymstoku; A. J. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą ACC Electric A. J. z siedzibą w Białymstoku (dalej „odwołujący” lub „Konsorcjum ACC”), od czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu, a polegających na: odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podczas gdy odwołujący złożył dokumenty potwierdzające wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz niepodleganie wykluczeniu, w terminie dwóch dni roboczych od dnia otrzymania wezwania; unieważnienia postępowania, podczas gdy oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu a w konsekwencji nie zachodzi przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 274 ust. 1, art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i § 5 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz. U. poz. 2415) - dalej jako „Rozporządzenie”, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i poprzestanie jedynie na ogólnikowym wezwaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp; 2.art. 128 ust. 1, art. 8 ust. 4 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 5 Rozporządzenia Rady (EW G, EURATOM) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r. określającego zasady mające zastosowanie do okresów, dat i terminów (Dz. U. UE. L. ​z 1971 r. Nr 124, str. 1 z późn. zm.) oraz art. 56 ust. 3 Dyrektywy klasycznej poprzez wyznaczenie terminu na złożenie dokumentów podmiotowych krótszego niż dwa dni robocze, co w konsekwencji uniemożliwiło odwołującemu złożenie dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby w terminie wyznaczonym przez zamawiającego; 3.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie ma podstaw do unieważnienia postępowania, gdyż nie wszystkie oferty podlegają odrzuceniu; co doprowadziło do niezgodnego z przepisami ustawy odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnienia postępowania. Jednocześnie, z ostrożności procesowej, zarzucił naruszenie przepisów ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, że oferta podlega odrzuceniu jako złożona przez wykonawcę, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że zamawiający odrzucił jego ofertę w postępowaniu, powołując się na przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, podczas gdy niezbędną przesłanką do odrzucenia oferty na tej podstawie jest prawidłowe wezwanie wykonawcy do złożenia dokumentów. Tylko niezłożenie dokumentów ​w odpowiedzi na precyzyjne wezwanie, zawierające wyznaczony zgodnie z przepisami ustawy termin, może stanowić przesłankę odrzucenia oferty. Zwrócił uwagę na fakt, iż ​ treści SW Z zamawiający nie wskazał, że będzie w trakcie postępowania żądał podmiotowych środków dowodowych w od podmiotów udostępniających swoje zasoby. W pkt XVIII ppkt 2 SW Z wskazał jedynie podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy. SW Z, jak i treść wezwania z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 24 kwietnia 2023 r. nie zawierały informacji o konieczności przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Zamawiający wymienił w SW Z katalog dokumentów, których wymaga od wykonawcy, z kolei w zakresie podmiotu udostępniającego zasoby zawarł jedynie zapis, iż zgodnie z pkt XVIII ppkt 6 wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt IX SW Z także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim wykonawca powołuje się na jego zasoby, zgodnie z wymaganiami określonymi w SW Z. Odwołujący po otrzymaniu wezwania z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp uznał, że dokument ten został już złożony w postępowaniu i nie należy tego dokumentu ponownie składać. Odwołujący argumentował dalej, że zamawiający o konieczności złożenia podmiotowych środków dowodowych napisał dopiero w wezwaniu z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 11 maja 2023 r., które de facto było pierwszym wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby. Na podkreślenie, jego zdaniem, zasługuje fakt, iż wezwanie do uzupełnienia z dnia 11 maja 2023 r. na mocy art. 128. ust. 1 ustawy Pzp było niejednoznaczne i nieprecyzyjne. Zamawiający nie wskazał wprost jakich dokumentów żąda, tym razem od podmiotu udostępniającego zasoby. Wezwanie zawierało jedynie lakoniczny zapis, że na podstawie art. 128 ust. 7 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia dla podmiotu udostępniającego wykonawcy swoje zdolności techniczne lub zawodowe tj. FMJ Architekci F. M. J., ul. Brukowa 28B/21, 1​ 5-889 Białystok. Zamawiający nie określił przy tym jakie dokumenty winny być złożone n​ a potwierdzenie spełniania warunku udziału w postepowaniu i niepodlegania wykluczeniu. Precyzyjne wskazanie dokumentów jest obowiązkiem zamawiającego, gdyż o ile możliwość żądania dokumentów wynika z § 5 Rozporządzenia, o tyle skonkretyzowanie żądania należy do obowiązków zamawiającego. Lakoniczna treść wezwania nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazywał, iż wezwanie do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych ​ postępowaniu musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich w oświadczeń lub dokumentów zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma np. uzupełnić lub poprawić podmiotowy środek dowodowy, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych oświadczeń lub dokumentów, na wezwanie z art. 126 ust. 1 lub art. 274 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca nie złożył, złożył niekompletne lub z błędami, a także na czym polega błąd w tych oświadczeniach lub dokumentach. Wszelkie niejasności w tym zakresie winny być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Powyższe znajduje liczne potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, na okoliczność czego odwołujący przytoczył szereg orzeczeń (KIO 2493/14; KIO 246/18; KIO 1208/14; KIO 2098/16; KIO 886/23). Ponadto, odwołujący wskazał, że wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp zostało mu przekazane w dniu 11 maja 2023 r. o godz. 13:24. Termin wyznaczony na uzupełnienie dokumentów został określony na dzień 15 maja 2023 r. do godz. 11.00. W ocenie odwołującego tak wyznaczony termin uniemożliwiał przedłożenie dokumentów. Jego zdaniem należy zwrócić uwagę na fakt, iż termin wyznaczony przez zamawiającego powinien: wynosić minimum dwa dni robocze (art. 8 ust. 4 ustawy Pzp), być realny t​ j. umożliwiający wykonawcy złożenie dokumentów (art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp). W przedmiotowym postępowaniu odwołujący, po otrzymaniu wezwania z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, przekazanego w czwartek z terminem złożenia dokumentów na poniedziałek do godziny 11.00 zwrócił się z prośbą o wydłużenie tego terminu. Z nieznanych przyczyn zamawiający nie wyraził zgody. W jego ocenie na uwagę zasługuje fakt, iż ZUS ma na wydanie zaświadczenia termin 7- dniowy, zatem już w momencie wyznaczenia terminu istniało duże ryzyko, iż odwołujący nie będzie w stanie, z przyczyn niezależnych od siebie, pozyskać dokumentu żądanego przez zamawiającego. Na konieczność wyznaczenia odpowiedniego terminu wskazują również przepisy Dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz. U. UE. L. z 2014 r. Nr 94, str. 65z późn. zm. - dalej jako „Dyrektywa”): Jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem, że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i​ przejrzystości. Jak wskazuje się w doktrynie: Termin odpowiedni w rozumieniu art. 56 ust. 3 Dyrektywy klasycznej to termin, który stosownie do okoliczności danego przypadku -​ obejmuje czas potrzebny do skompletowania stosownej dokumentacji, jej uzupełnieniu lub doprecyzowaniu oraz przesłania dokumentów lub oświadczeń zamawiającemu (tak: Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod red. H. Nowaka, M. Winiarza, UZP). Wyznaczenie przez zamawiającego terminu uniemożliwiającego skompletowanie dokumentów nie może być uznane za wyznaczenie terminu odpowiedniego. W przedmiotowym stanie faktycznym nie tyle odwołujący nie złożył w wyznaczonym terminie, ile nie miał możliwości złożyć dokumentu, na którego wydanie organ ma termin 7-dniowy. Odwołujący zauważył, że aż dwukrotnie zwracał się z prośbą o wydłużenie terminu n​ a złożenie dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego: pierwszy raz ​ dniu 12 maja 2023 r. (dzień po otrzymaniu wezwania) z prośbą o wydłużenie do 18 maja 2023 r. (a więc o minimalny w czas jaki ma ZUS na wydanie zaświadczenia), ponownie w dniu 15 maja 2023 r., w którym upływał termin i odwołujący składał wszystkie pozostałe dokumenty. Obie prośby nie spotkały się z akceptacją zamawiającego, pomimo iż jako organ administracji publicznej posiadał wiedzę na temat przepisów dotyczących wydawania zaświadczeń przez ZUS. Jego zdaniem trudno znaleźć racjonalne uzasadnienie dla odmowy wydłużenia tego terminu, tym bardziej biorąc pod uwagę fakt, iż ocena złożonych podmiotowych środków dowodowych trwała do 6 czerwca 2023 r. W przedmiotowym stanie faktycznym odwołujący złożył zaświadczenie ZUS, niezwłocznie po jego uzyskaniu. Odwołujący podnosił także zarzuty naruszenia art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie ma podstaw do unieważnienia postępowania, gdyż nie wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. Odwołujący przypomniał, że unieważnienie postępowania na podstawie cytowanego wyżej przepisu może mieć miejsce jedynie ​ przypadku prawidłowego działania zamawiającego w zakresie odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu. w Mając na uwadze fakt, iż oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, wadliwa jest również czynność unieważnienia postępowania n​ a podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący w całości zakwestionował również treść uzasadnienia faktycznego odrzucenia oferty, odnoszącą się do rzekomego niespełnienia warunków udziału ​ postępowaniu oraz stwierdzenia, iż podmiot trzeci podlega wykluczeniu na podstawie w a​ rt. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W treści uzasadnienia faktycznego informacji o odrzuceniu oferty zamawiający zawarł informacje, iż nie jest w stanie ustalić należytego wykonania umowy na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę. Odwołujący zaznaczył, i​ ż w przypadku usług możliwe jest posłużenie się przez wykonawcę oświadczeniem własnym, na podstawie art. 59 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia. W ocenie odwołującego, jeżeli zamawiający miał jakiekolwiek wątpliwości co do treści złożonego oświadczenia to winien ​ pierwszej kolejności zwrócić się o wyjaśnienia do odwołującego, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, ewentualnie w skorzystać z art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Ogólnikowe wskazanie, iż nie jest w stanie stwierdzić, jak są realizowane roboty, świadczy jedynie o braku należytej staranności na etapie badania i oceny ofert i powinno stanowić przesłankę do unieważnienia czynności unieważnienia postępowania i nakazania wezwania do wyjaśnień w tym przedmiocie wykonawcy. Nadto wskazywał, że z oświadczenia jasno wynika, że podmiot udostępniający zasoby, w ramach zawartej i trwającej umowy ramowej wykonał już trzy (warunek dotyczył jednej usługi) dokumentacje projektowe na budowę budynku/ obiektu budowlanego, wraz z​ infrastrukturą towarzyszącą o wartości min. 2.000.000,00 zł., na które zostały uzyskane pozwolenia na budowę, stąd zapis w oświadczeniu informujący, że na bieżąco opracowywana jest kolejna dokumentacja wykonawcza na potrzeby zawartej umowy realizacji budowy obejmującej kilka, realizowanych kolejno po sobie, obiektów budowlanych. Odnosząc się zaś do twierdzeń dotyczących przedłożenia błędnej informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego odwołujący wskazał, iż ogólne sformułowanie „nie figuruje” oznacza, że nie figuruje w rejestrze w ogóle, zatem nie może podlegać wykluczeniu z​ a prawomocne skazanie wyrokiem karnym. W przypadku przedłożenia informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego w formie Zapytania o udzielenie informacji z KRK, opatrzonego pieczęcią obejmującą sformułowanie NIE FIGURUJE należy uznać, iż podmiot składający zapytanie nie był w ogóle karany. Zgodnie bowiem z obowiązującymi przepisami, dotyczącymi wydawania informacji z Krajowego Rejestru Karnego, sprawdzania danych zawartych w rejestrach dokonuje się poprzez weryfikację w zakresie wszystkich zapisów dotyczących wnioskodawcy, zamieszczonych na kartach rejestracyjnych i zawiadomieniach. Jeżeli dane osobowe osoby, której dotyczy wniosek są zgromadzone w rejestrze, informacji o osobie nie udziela się na formularzu złożonego wniosku, a udziela się na formularzu, o​ którym mowa w § 11 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym. Natomiast brak danych w rejestrze na temat osoby, której dotyczy wniosek, skutkuje zwrotem złożonego formularza Zapytania z​ adnotacją NIE FIGURUJE. Tak więc niezależnie od zakresu żądanych danych wskazanych w treści składanego Zapytania, w sytuacji braku skazania organ rejestrowy wydaje informację o niefigurowaniu w rejestrze. Informacja NIE FIGURUJE zamieszczana jest wyłącznie na Zapytaniach osób, których w rejestrze w ogóle nie ma (a zatem nie ma mowy o​ ich karalności) lub takich, w stosunku do których faktu skazania ujawnić nie można, ​ celach innych niż postępowanie karne (a zatem niezależnie od tego, co będzie wskazane w zapytaniu - organ i tak nie w ujawni takiej informacji). Jeżeli więc wykonawca przedstawia informację o niekaralności w formie złożonego przez siebie Zapytania o udzielenie informacji z Krajowego Rejestru Karnego, opatrzonego stwierdzeniem NIE FIGURUJE, to niezależnie od tego, o co wnioskował w Zapytaniu (nawet w przypadku, gdy w ogóle nie powoływał się na ustawę Pzp), nie można mieć wątpliwości, że dana osoba „w ogóle” nie była karana. Powyższe potwierdzają liczne orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (dla przykładu przywołał wyrok Izby z dnia 20 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO/UZP 2700/12, 2713/12; wyrok Izby z dnia 26 marca 2013 r., sygn. akt KIO/UZP 598/13, 600/13; wyrok KIO z dnia 2​ 2 listopada 2012 r., sygn. akt KIO 2494/12; wyrok z dnia z dnia 2 września 2013 r., sygn. akt KIO 2040/13 czy wyrok z dnia z dnia 3 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1420/13). Mając na uwadze powyższe, w ocenie odwołującego, zamawiający naruszył przepisy wskazane w treści odwołania. Zamawiający zaniechał wystosowania wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych, dotyczących podmiotu udostepniającego zasoby, następnie ​ sposób nieuprawniony zastosował art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wzywając do uzupełnienia dokumentów dotyczących w podmiotu trzeciego, pomimo braku wcześniejszego wezwania z​ art. 274 ust. 1 ustawy Pzp oraz wyznaczył zbyt krótki termin na złożenie dokumentów. W piśmie złożonym do akt sprawy zamawiający oświadczył, że nie przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopii odwołania, bowiem odwołujący jest jedynym uczestnikiem postępowania. Zamawiający w dniu 19 czerwca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się ​ następujący sposób. w Konsorcjum ACC złożyło swoją ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, co doprowadziło w konsekwencji do unieważnienia postępowania w oparciu o przepis art. 255 pkt 2 ustawy Pzp. Gdyby zarzuty odwołującego potwierdziły się, miałby on szansę zostać wybrany w tym postępowaniu, zrealizować zamówienie i osiągnąć z tego tytułu zysk. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o​ udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zgodnie z pkt III specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) przedmiotem zamówienia jest budowa Punktu Selektywnej Zbiórki Odpadów Komunalnych ​ Sokołach. w Ponadto, w zakresie podnoszonych przez odwołującego zarzutów, Izba ustaliła następujący stan faktyczny. W pkt XVII SW Z zamawiający opisał warunki, jakie spełniać powinni wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym lit. d dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. Dla dokumentacji projektowo-kosztorysowej, w celu potwierdzenia warunku, wykonawca miał wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, co najmniej jedną usługę polegającą na opracowaniu dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych o wartości min. 2.000.000,00 zł, na którą zostało uzyskane pozwolenie na budowę wraz z podaniem wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest ​ stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych w nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3​ miesięcy (załącznik nr 3a do SW Z). W uwadze zamawiający dopisał, że w związku z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, d​ o realizacji których te zdolności są wymagane. W pkt XVIII SW Z ppkt 1 zamawiający zawarł informację, że wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. W celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, w zakresie warunku dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający przewidział, iż zażąda następujących dokumentów: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i​ podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a​ w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów -​ oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy - załącznik nr 3a do SW Z. W tym też punkcie zamawiający zawarł informację, że w zakresie nieuregulowanym ustawą Pzp lub niniejszą SW Z do oświadczeń i dokumentów składanych przez wykonawcę w postępowaniu zastosowanie mają w szczególności przepisy Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i​ Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (​ Dz. U. poz. 2415) oraz Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz. U. poz. 2452). Ponadto wskazał, ż​ e wykonawca, w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt IX SW Z także oświadczenie podmiotu udostepniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu, oraz odpowiednio spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim wykonawca się powołuje na jego zasoby, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Izba ustaliła ponadto, że swoją ofertę w postępowaniu złożyło Konsorcjum ACC i, ​że oferta tego wykonawcy została najwyżej oceniona. Zamawiający, pismem z 24 kwietnia 2023 r., działając na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał wykonawcę do złożenia (w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym za pośrednictwem platformy) w terminie do dnia 2 maja 2023 r. dokumentów wymaganych w pkt XVIII ppkt 2a SW Z, pkt XVIII ppkt. 2b SW Z, jednocześnie poprosił o złożenie wyjaśnień i stosownych dokumentów (umowa spółki, uchwała wspólników podjęta stosowną większością głosów zgodnie z postanowieniami umowy, itp.), w celu ustalenia, czy zarząd spółki mógł złożyć ofertę, która skutkuje zaciągnięciem zobowiązania ​ kwocie przewyższającej dwukrotność kapitału udziałowego - art. 230 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek w handlowych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1467 ze zm.). Konsorcjum ACC w dniu 27 kwietnia 2023 r. zwróciło się z prośbą o wydłużenie terminu na przedłożenie wymaganych dokumentów do dnia 5 maja 2023 r., na co zamawiający wyraził zgodę w piśmie z dnia 28 kwietnia 2023 r. Dnia 5 maja 2023 r. odwołujący przedłożył dokumenty w odpowiedzi na wezwanie. Po przeanalizowaniu przedłożonych przez niego dokumentów, zamawiający pismem z dnia 11 maja 2023 r., działając na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, zażądał złożenia wyjaśnień, wyznaczając termin do dnia 15 maja 2023 r. do godz. 11 0 0 (w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym za pośrednictwem platformy) dotyczących przedłożonych dokumentów. Zamawiający wskazał, że zgodnie z pkt XVII SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają poniższe warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej dla dokumentacji projektowo-kosztorysowej: W celu potwierdzenia warunku wykonawca winien wykazać, że wykonał nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert w niniejszym postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - to w tym okresie, co najmniej jedną usługę polegającą n​ a opracowaniu dokumentacji projektowej na budowę lub przebudowę: punktu selektywnej zbiórki odpadów komunalnych lub innego budynku/ obiektu budowlanego wraz z​ infrastrukturą towarzyszącą o wartości min. 2.000.000,00 zł., na którą zostało uzyskane pozwolenie na budowę wraz z podaniem wartości, przedmiotu, daty wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy; ​ przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych, referencje bądź inne dokumenty w potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione ​ okresie ostatnich 3 miesięcy (załącznik nr 3a do SW Z). Wykonawca na wezwanie zamawiającego w dniu 5 maja 2023 w r. złożył wykaz wykonywanych usług, z którego wynika, że podmiot na którego doświadczenie powołuje się wykonawca posiada doświadczenie ​ zakresie opracowania dokumentacji projektowo-kosztorysowej polegającej na: w a​ ) opracowaniu projektu budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Ciepłej ​ Białymstoku. Z dołączonego oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, tj. FMJ Architekci F. M. J., ul. Brukowa w 28B/21, 15-889 Białystok wynika, że dla tego zadania zostało wydane prawomocne pozwolenie na budowę, natomiast w wykazie wykonywanych usług wykonawca wykazał, że opracowanie projektu trwa od 1 marca 2020 r. do chwili obecnej; b) opracowaniu projektu sześciu budynków mieszkalnych jednorodzinnych w zabudowie bliźniaczej w Olmontach gm. Juchnowiec Kościelny o wartości 5.000.000,00 zł. Zgodnie z SW Z zamawiający wskazał, że doświadczenie winno dotyczyć budynku/ obiektu budowlanego o wartości 2.000.000,00 zł. Natomiast wykazane opracowanie dotyczy 6​ budynków mieszkalnych o wartości 5.000.000,00 zł. Ponadto wykonawca, w przedłożonym wykazie usług, nie wskazał kiedy zostało uzyskane pozwolenie na budowę. Dalej podniósł również, że na wezwanie zamawiającego została przedłożona informacja z Zakładu Ubezpieczeń Społecznych Oddział w Białymstoku, że Lider Konsorcjum, tj. ACC Budownictwo Sp. z o.o., ul. Warszawska 6/32, 15-063 Białystok nie figuruje w Rejestrze Płatników Składek KSI ZUS. Wykonawca do oferty dołączył oświadczenie (załącznik nr 7 d​ o SW Z) wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielnie zamówienia, z którego wynika, że firma ACC Budownictwo Sp. z o.o. będzie wykonywała część prac ogólnobudowlanych, instalacyjnych, elektrycznych, część wyposażenia. Wobec powyższego poprosił o​ wyjaśnienie zatrudnienia pracowników do wykonywania w/w prac. Ponadto, na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający wezwał do złożenia dokumentów potwierdzających brak podstaw wykluczenia podmiotu udostępniającego zasoby zdolności techniczne lub zawodowe tj. FMJ Architekci F. M. J., u​ l. Brukowa 28B/21, 15-889 Białystok. Przypomniał, że zgodnie z treścią art. 119 ustawy Pzp ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez podmioty udostępniające zasoby zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają n​ a wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w art. 112 ust. 2 pkt 3 i 4, oraz, jeżeli to dotyczy, kryteriów selekcji, a także bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, które zostały przewidziane względem wykonawcy. Na zakończenie wskazał, że niedostarczenie przez wykonawcę żądanych wyjaśnień i​ uzupełnień w terminie przez niego określonym, spowoduje zbadanie oferty wykonawcy tylko na podstawie posiadanych przez zamawiającego danych, dokumentów i oświadczeń. Z akt sprawy wynika ponadto, że wykonawca w dniu 12 maja 2023 r. zwrócił się d​ o zamawiającego z prośbą o wydłużenie terminu na przedłożenie dokumentów do dnia 1​ 8 maja 2023 r., na co zamawiający w piśmie z dnia 12 maja 2023 r. nie wyraził zgody. Konsorcjum ACC w dniu 15 maja 2023 r. przedłożyło następujące dokumenty, dotyczące podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie opracowania dokumentacji projektowej: 1) wyjaśnienie podmiotu udostępniającego zasoby, że inwestycja polegająca na budowie budynku mieszkalnego wielorodzinnego przy ul. Ciepłej w Białymstoku realizowana jest w trzech etapach. Jednocześnie wskazał dla każdego etapu kiedy zostało uzyskane pozwolenie na budowę, numer decyzji, wartość opracowania projektowego oraz wartość inwestycji. Ponadto wyjaśnił, że inwestycja jest w realizacji i na bieżąco opracowywana jest dodatkowa dokumentacja wykonawcza na potrzeby budowy; 2) Zaświadczenie z Urzędu Skarbowego o niezaleganiu w podatkach na dzień 12 maja 2023 r.; 3) zaświadczenie z​ Krajowego Rejestru Karnego, że nie figuruje na dzień 12 maja 2023 r. w KRK; 4​ ) oświadczenie o braku przynależności do grupy kapitałowej z wykonawcami, którzy złożyli ofertę w niniejszym postepowaniu. Ponadto wykonawca oświadczył, że pracownicy są zatrudnieni u Członka Konsorcjum ACC i na potrzeby realizacji zamówienia część z nich będzie zatrudniona w firmie Lidera Konsorcjum ACC. Konsorcjum ACC zwróciło się także ponownie o wydłużenie terminu do dnia 18 maja 2023 r. na uzupełnienie dokumentu z ZUS. Zamawiający w piśmie z dnia 15 maja 2023 r. ponownie nie wyraził na to zgody. Pismem z 2 czerwca 2023 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty, jako uzasadnienie prawne wskazując na treść przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym niezłożenie czy nieuzupełnienie dokumentów w terminie wyznaczonym przez zamawiającego jest równoznaczne z niewykazaniem spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz podstawą do wykluczenia wykonawcy z​ postępowania. Ponadto, zgodnie z art. 226 ust.1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W uzasadnieniu faktycznym zamawiający opisał przebieg postępowania, w tym treść pism kierowanych do odwołującego oraz treść składanych przez niego wyjaśnień i​ przedłożonych dokumentów. Uzasadnił, że oferta wykonawcy podlega odrzuceniu z tego powodu, iż po analizie dokumentów złożonych w postępowaniu stwierdził, że Konsorcjum ACC w odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień w zakresie doświadczenia ​ wykonaniu robót i złożenia referencji, złożyło jedynie własne oświadczenie, że inwestycja przy ul. Ciepłej w w Białymstoku realizowana jest w trzech etapach, na podstawie trzech osobnych pozwoleń na budowę (decyzja nr 912/2020; nr 757/2021; nr 295/2022). Dodatkowo podmiot trzeci wskazał: „Inwestycja w realizacji. Na bieżąco opracowywana jest dodatkowo dokumentacja wykonawcza na potrzeby budowy”. Z tak sformułowanego pisma, zamawiający nie jest w stanie ustalić, czy roboty były/ są zrealizowane należycie. Z kolei złożone zaświadczenie z Krajowego Rejestru Karnego nie posiada informacji dotyczącej wskazania zakresu danych i postępowania, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania informacji o osobie. W ślad za tym należy uznać, że podmiot trzeci, na zasoby którego powołuje się wykonawca nie wykazał, że nie zachodzą wobec niego przesłanki do wykluczenia z postępowania określone w art. 108 ust. 1 pkt. 1 ustawy Pzp. Z przedłożonych dokumentów wynika, że Lider Konsorcjum nie figuruje w Rejestrze Płatników składek KSI ZUS. W dniu 16 maja 2023 r. wykonawca przedłożył zaświadczenie z ZUS o niezaleganiu ​ opłacaniu składek na dzień 16 maja 2023 r. podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie opracowania dokumentacji w projektowej. W związku z powyższym wykonawca uzupełnił dokument po wskazanym przez zamawiającego terminie. Wyjaśnienia wykonawcy do pisma złożonego w dniu 12 maja 2023 r., a właściwie zarzut, że zamawiający nie wskazał konkretnie, których dokumentów żąda w zakresie potwierdzenia, że podmiot trzeci spełnia warunki udziału w postępowaniu i nie podlega wykluczenia, należało uznać za bezpodstawny, bowiem z art. 119 ustawy Pzp jasno wynika wymóg złożenia takich dokumentów, aby zamawiający mógł skutecznie dokonać oceny udostępnionych zasobów oraz zbadać ewentualne podstawy wykluczenia wykonawcy lub ich brak. Jednocześnie zamawiający zawiadomił o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, gdyż wszystkie złożone w nim oferty podlegały odrzuceniu. Z decyzją tą nie zgodziło się Konsorcjum ACC, składając swoje odwołanie 7 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje W ocenie Izby, biorąc pod uwagę dokumentację postępowania oraz zakres podnoszonych w odwołaniu zarzutów, odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba rozpoznała zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c, art. 274 ust. 1, art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp i § 5 ust. 1 Rozporządzenia, poprzez zaniechanie wezwania do złożenia dokumentów podmiotowych dotyczących podmiotu trzeciego na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp i poprzestanie jedynie na ogólnikowym wezwaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z​ art. 128 ust. 1 ustawy Pzp uznając, że te potwierdziły się. Odnosząc się do przesłanki odrzucenia oferty, opisanej w art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp, w pierwszej kolejności przypomnieć należy, że ten stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym t​ erminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnienie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego lub innych dokumentów lub oświadczeń. Z kolei zgodnie z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z treścią art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Szczególne znaczenie w niniejszej sprawie ma jednak fakt, co wielokrotnie podkreślała Izba w swoich orzeczeniach, że odrzucenie oferty wykonawcy z przyczyn opisanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, musi być poprzedzone jednym, ale jednocześnie prawidłowym wezwaniem do uzupełniana dokumentów. Wezwanie takie, aby było prawidłowe, musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Jednocześnie wskazuje się w orzecznictwie, że wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego, co oznacza, że dopiero poprawnie sformułowane wezwanie do uzupełnienia dokumentów, na które zamawiający nie uzyskał odpowiedzi lub też odpowiedź inną, niż oczekiwał, może stanowić przesłankę odrzucenia oferty takiego wykonawcy (tak też w Wyroku KIO z dnia 20 kwietnia 2023 r., sygn. akt KIO 886/23). Orzekając w niniejszej sprawie należy mieć także na uwadze, że zamawiający ​ treści SW Z w ogóle nie wskazał, że będzie w trakcie postępowania żądał podmiotowych środków dowodowych od w podmiotów udostępniających swoje zasoby. W pkt XVIII ppkt 2 SW Z wymienił jedynie podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy. Z kolei ​ zakresie podmiotu udostępniającego zasoby zawarł jedynie zapis, iż zgodnie z pkt XVIII ppkt 6 wykonawca, w w przypadku polegania na zdolnościach lub sytuacji podmiotów udostępniających zasoby, przedstawia wraz z oświadczeniem, o którym mowa w pkt IX SW Z także oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, potwierdzające brak podstaw wykluczenia tego podmiotu oraz odpowiednio spełnienie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie w jakim wykonawca się powołuje na jego zasoby, zgodnie z wymaganiami określonymi w SWZ. Ani treść SW Z, jak też treść wezwania skierowanego do Konsorcjum ACC w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp z dnia 24 kwietnia 2023 r. nie zawierały informacji o konieczności przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego. Dopiero w treści wezwania z​ dnia 11 maja 2023 r. zamawiający sprecyzował, że oczekuje także przedłożenia dokumentów dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, przy czym i to wezwanie nie było jednoznaczne i precyzyjne w swojej treści. Zamawiający nie wskazał bowiem wprost jakich dokumentów żąda, tym razem od podmiotu udostępniającego zasoby. Obowiązkiem zamawiającego było, analogicznie jak w przypadku dokumentów, których oczekiwał o​ d odwołującego, sprecyzowanie jakich dokumentów żąda od podmiotu udostępniającego zasoby tak, aby wykonawca wiedział czego zamawiający od niego oczekuje. Tym samym nie sposób uznać, że zamawiający uczynił zadość swoim obowiązkom t​ j. skierował do odwołującego pełne, poprawne i precyzyjne wezwanie do uzupełnienia dokumentów. W konsekwencji czynność ta, jako dokonana w sposób wadliwy, nie może prowadzić do konsekwencji w postaci odrzucenia oferty odwołującego z przyczyn opisanych w art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp. Potwierdziły się także zarzuty naruszenia art. 128 ust. 1, art. 8 ust. 4 i art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 5 Rozporządzenia Rady (EW G, EURATOM) nr 1182/71 z dnia 3 czerwca 1971 r. określającego zasady mające zastosowanie do okresów, dat i terminów (Dz. U. UE. L. z 1971 r. Nr 124, str. 1 z późn. zm.) oraz art. 56 ust. 3 Dyrektywy klasycznej, poprzez wyznaczenie odwołującemu terminu na złożenie dokumentów podmiotowych krótszego niż dwa dni robocze, co w konsekwencji uniemożliwiło mu złożenie dokumentów podmiotowych, dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, w terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Przypomnienia wymaga, że zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się w przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz. U. z​ 2020 r. poz. 1740 i 2320), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z ust. 2 tego przepisu wynika, że termin oznaczony w godzinach rozpoczyna się z początkiem pierwszej godziny i kończy się z upływem ostatniej godziny. Art. 8 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli początkiem terminu oznaczonego w godzinach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu godziny, w której to zdarzenie nastąpiło. Z kolei w ust. 4 ustawodawca wskazał, że termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. W ust. 5 przewidziano, że dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo z​ a wolny od pracy oraz sobota. W konsekwencji stwierdzić należy, że w zakresie nieuregulowanym w ustawie Pzp, do kwestii liczenia terminów mają zastosowanie przepisy kodeksu cywilnego. Tym samym ​ przypadku, gdy termin oznaczony jest w dniach, kończy się on z upływem ostatniego dnia, a jeżeli początkiem terminu w oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło (art. 111 kodeksu cywilnego). Ustawa Pzp wprowadza także zasadę wynikającą z Rozporządzenia nr 1182/71, dotyczącą oznaczania terminów, ważną również z uwagi na zasadę zachowania uczciwej konkurencji ​ postępowaniu i równego traktowania wykonawców. W przypadku, gdy wyznaczony termin obejmuje dwa lub więcej dni, w wówczas powinien on uwzględniać przynajmniej dwa dni robocze. Wprowadzono również definicję pojęcia "dzień roboczy". Dniem roboczym jest każdy dzień, inny niż dzień ustawowo wolny od pracy oraz inny niż sobota. Zgodnie z art. 1 ustawy o dniach wolnych od pracy, dniami wolnymi od pracy są niedziele oraz wymienione ​ ustawieni dni świąteczne. w Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy należy zauważyć, że mamy do czynienia z zasadą, według której jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Nie było sporne w niniejszej sprawie, że zamawiający wezwał odwołującego w dniu 11 maja 2023 r. o godz. 13:24 do uzupełnienia dokumentów i​ wyznaczył mu termin na 15 maja 2023 r. godz. 11:00, przy czym dzień 13 maja 2023 r. przypadał w sobotę, zaś 14 maja 2023 r. przypadał w niedzielę, która jest dniem wolnym o​ d pracy. Zamawiający wyznaczył z kolei termin na uzupełnienie dokumentów na dzień 1​ 5 maja 2023 r. godz. 11:00 (poniedziałek). Odwołujący zarzucił, że działania zamawiającego były nieprawidłowe z uwagi na to, że wyznaczono mu termin na złożenie dokumentów podmiotowych krótszy niż dwa dni robocze. Z tym jednak nie sposób się zgodzić. W istocie ustawodawca w art. 8 ust. 4 ustawy Pzp wprowadza słuszną zasadę, w celu uniknięcia skracania realnych terminów, że termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Oznacza ona jednak, że jeśli jak w tym przypadku wezwanie miało miejsce we czwartek, to minimalny termin wyznaczony na złożenie dokumentów, z uwzględnieniem 2 dni roboczych przypadnie, jak ​ tym przypadku na poniedziałek. W takim przypadku nie ma też znaczenia o której godzinie dane zdarzenie miało w miejsce, bowiem dla zachowania terminu istotna jest data dzienna tego zdarzenia, a nie godzina. Do podobnych wniosków doszła Krajowa Izba Odwoławcza ​ orzeczeniu cytowanym przez zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie z 9 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 3409/22. w Bez znaczenia jest przy tym, że w przedmiotowej sprawie Izba badała prawidłowość zachowania 2- dniowego terminu dla innej czynności ​ postępowaniu tj. wezwania do zawarcia umowy. Wywody tam zawarte, a odnoszące się do sposobu liczenia w terminów, pozostają aktualne także w przedmiotowej sprawie. W okolicznościach niniejszej sprawy nie może jednak umknąć uwadze, że chociaż zamawiający nie uchybił zasadzie zastosowania terminu minimalnego tj. 2 dni roboczych, t​ o zapomniał jednak o innej tj., że wyznaczony termin na dokonanie danej czynności, powinien być terminem odpowiednim. Wprawdzie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, stanowiący o uzupełnianiu m.in. podmiotowych środków dowodowych, nie precyzuje terminu w jakim powyższe dokumenty powinny zostać złożone, a więc zamawiający posiada swobodę w jego wyznaczaniu, to jednak zasada ta nie jest nieograniczona i, zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie poglądem, termin na uzupełnienie dokumentów powinien być terminem realnym, aby wykonawca działający z należytą starannością mógł zadośćuczynić wezwaniu. Zamawiający zobowiązany jest również uwzględnić rodzaj dokumentu lub oświadczenia podlegającego konwalidacji i niezbędny czas na dokonanie czynności (tak też KIO w wyroku z dnia 28 grudnia 2012 r., sygn. akt KIO 2766/12 oraz KIO z 7 lipca 2022 r., sygn. akt KIO 1582/22). W tym konkretnym przypadku oznacza to tyle, że wyznaczenie odwołującemu tak krótkiego, bowiem minimalnego terminu na złożenie dokumentu w postaci zaświadczenia z ZUS, uchybia zasadzie równego traktowania i przejrzystości, która nakazuje zamawiającemu wyznaczenie terminu, który umożliwi wykonawcy skompletowanie dokumentów, których złożenia ten wymaga. Nietrafione są przy tym wywody zamawiającego, że każdy przedsiębiorca ma możliwość łatwego pozyskania dokumentu w postaci zaświadczenia z ZUS, gdyż jako prowadzący działalność gospodarczą miał obowiązek założyć konto PUE ZUS, stąd zakreślony termin na jego przedłożenie był realny. Po pierwsze należy zauważyć, że dokument ten miał dotyczyć nie samego wykonawcy ubiegającego się o to zamówienie, ale podmiotu trzeciego, na zasobach którego on polega, co stanowi dodatkową trudność bo wiąże się z jego pozyskaniem od innego przedsiębiorcy. Ponadto, jak trafnie zauważył odwołujący, ZUS ma na wydanie przedmiotowego zaświadczenia siedem dni, co zamawiający powinien uwzględnić przy określeniu tego terminu. Rację ma także odwołujący, że działania zamawiającego nie mogą znaleźć akceptacji także z tego powodu, że Konsorcjum ACC dwukrotnie zwracało się z prośbą o jego przesunięcie, wskazując na powyższe okoliczności. Zamawiający jednak odmówił wydłużenia tego terminu, a jednocześnie ocena złożonych podmiotowych środków dowodowych trwała aż do 6 czerwca 2023 r. Nie ulega wprawdzie wątpliwości, że chociaż czynność przedłużenia terminu na uzupełnienie dokumentów również leży w sferze uprawnień zamawiającego, to zamawiający podejmując decyzję w tym zakresie, również powinien mieć na względzie wszystkie wymienione wcześniej okoliczności takie jak: realność terminu dla określonego rodzaju dokumentu, możliwość jego pozyskania, okoliczność od kogo on pochodzi. W niniejszej sprawie takiej refleksji ze strony zamawiającego zabrakło, co w konsekwencji uniemożliwiło Konsorcjum ACC uzupełnienie dokumentów w postępowaniu. Tym samym należało uznać, że zamawiający naruszył w ten sposób przywoływane przez odwołującego przepisy. Należy również wskazać, że rację ma odwołujący kwestionując samą treść u​ zasadnienia faktycznego odrzucenia jego oferty, odnoszącą się do braku spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz stwierdzenia, iż podmiot trzeci podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. W istocie nie sposób nie dostrzec rozbieżności pomiędzy podstawą prawną, wymienioną przez zamawiającego w treści zawiadomienia o odrzuceniu oferty, a podstawami faktycznymi, które legły u podstaw decyzji zamawiającego. Jak sam przyznał zamawiający uzasadnienie faktyczne było szersze, niż to mogło wynikać z treści wskazywanego przepisu. Nie tyle jednak sama rozbieżność pomiędzy wskazaną podstawą prawną a​ uzasadnieniem faktycznym, które zawarł zamawiający w piśmie, stanowi o wadliwości podjętej czynności, ale treść tego uzasadnienia faktycznego. Zamawiający bowiem w sposób wadliwy dokonuje oceny przedłożonych w postępowaniu dokumentów, czego skutkiem jest decyzja o odrzuceniu oferty odwołującego. I tak, w treści uzasadnienia faktycznego informacji o odrzuceniu oferty zamawiający zawarł informacje, iż nie jest w stanie ustalić należytego wykonania umowy na podstawie oświadczenia złożonego przez wykonawcę. Wyjaśnienie zamawiającego jest niejasne i na jego podstawie nie sposób stwierdzić czego zamawiający od wykonawcy oczekiwał i jakiego dokumentu zabrakło, w jego ocenie, aby mógł uznać, że warunek został spełniony. Powyższe, w powiązaniu z faktem, że w treści wezwania zamawiający nie sprecyzował złożenia jakiego dokumentu oczekuje powoduje, że czynność odrzucenia oferty jest wadliwa. Odnosząc się z kolei do twierdzeń dotyczących przedłożenia błędnej informacji z​ Krajowego Rejestru Karnego, nie sposób zgodzić się z zamawiającym, że wadliwy jest dokument przedłożony przez odwołującego w postępowaniu z tego powodu, że n​ a zaświadczeniu widnieje informacja „NIE FIGURUJE”.Zaświadczenie o niekaralności, gdy opatrzone jest taką pieczęcią oznacza tyle, że dana osoba czy podmiot są niekarane. Zgodnie z rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 7 lipca 2015 r. w sprawie udzielania informacji o osobach oraz o podmiotach zbiorowych na podstawie danych zgromadzonych w Krajowym Rejestrze Karnym (Dz.U. z 2015 r. ze zm.), zwrot „NIE FIGURUJE”oznacza, że w Rejestrze nie ma danych osoby lub podmiotu zbiorowego, których dotyczy zapytanie o karalność, czyli dana osoba czy podmiot zbiorowy, w ogóle nie były karane. Przypomnieć należy, że aby uzyskać powyższe zaświadczenie należy złożyć stosowny wniosek. W nim wskazuje się postępowanie, w związku z którym zachodzi potrzeba uzyskania takiej informacji. Jeśli nie zostaje ono wskazane, wydawane jest zaświadczenie, na którym widnieje adnotacja „NIE FIGURUJE”, która oznacza, iż dana osoba nie była w ogóle karana i to niezależnie od rodzaju przestępstwa. W konsekwencji trafnie także zarzucił odwołujący naruszenie przez zamawiającego art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania w sytuacji, w której oferta odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, a w konsekwencji nie ma podstaw d​ o unieważnienia postępowania, gdyż nie wszystkie oferty podlegają odrzuceniu. Mając na uwadze powyższe, Izba doszła do przekonania, że zamawiający naruszył przepisy wskazane w treści odwołania. Zamawiający zaniechał wystosowania wezwania d​ o złożenia dokumentów podmiotowych, dotyczących podmiotu udostępniającego zasoby, następnie w sposób nieuprawniony zastosował art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wzywając d​ o uzupełnienia dokumentów dotyczących podmiotu trzeciego, pomimo braku wcześniejszego wezwania z art. 274 ust. 1 ustawy Pzp oraz, że wyznaczył zbyt krótki, nierealny termin na złożenie dokumentów. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku n​ a podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. a, b, d oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając w poczet kosztów wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego oraz zasądzając od zamawiającego na rzecz odwołującego uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu: wpisu od odwołania w wysokości 10 000,00 zł., wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł. oraz koszty dojazdu pełnomocnika na posiedzenie i rozprawę w kwocie 664,82 zł. a także koszty noclegu ​ kwocie 615,00 zł., na podstawie faktury złożonej przez odwołującego na rozprawie. w Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 156/20, KIO 171/20 WYROK z dnia 11 lutego 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Danuta Dziubińska Członkowie: Protokolant: po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2020 r. Magdalena Grabarczyk Rafał Komoń w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę COIG S.A. w Katowicach (sygn. akt KIO 156/20), B) w dniu 27 stycznia 2020 r. przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie (sygn. akt KIO 171/20) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie przy udziale wykonawcy COIG S.A. w Katowicach, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 po stronie zamawiającego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 156/20 i KIO 171/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu z powodu zaoferowania serwerowego systemu operacyjnego dla DEV niezgodnego z wymaganiem równoważności opisanym w pkt 1 tabeli str. 70 OPZ, b) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu z powodu zaoferowania laptopów, których klawiatury nie posiadają wydzielonego bloku numerycznego, w którym mowa w pkt 11 tabeli na s. 4 załącznika nr 4 do OPZ, 2. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie KIO 156/20, 3. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 3a, 4, 5c i 6 (w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do monitorów) z powodu wycofania odwołania w tej części, 4. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu z powodu zaoferowania serwerowego systemu operacyjnego dla DEV niezgodnego z wymaganiem równoważności opisanym w pkt 1 tabeli str. 70 OPZ, b) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu z powodu zaoferowania laptopów, których klawiatury nie posiadają wydzielonego bloku numerycznego, w którym mowa w pkt 11 tabeli na s. 4 załącznika nr 4 do OPZ, 5. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 171/20, 6. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i: 6.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COIG S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie na rzecz COIG S.A. w Katowicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 7. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i: 7.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 7.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie na rzecz wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 156/20, KIO 171/20 Uz as adnienie Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wdrożenie e-usług publicznych, wewnątrzadministracyjnych, nowych rozwiązań IT oraz modernizację systemu obiegu dokumentów w ramach realizacji projektu „Nowoczesna Policja dla Małopolski”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 października 2019 r. nr 2019/S 199-483067. 15 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę COIG S.A. w Katowicach, zwanego dalej „odwołującym COIG”, oraz wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym Comarch”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanych dalej „przystępującym Eskom”, wykonawcą „Eskom” lub „Eskom”. W dniu 27 stycznia 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez odwołującego COIG i odwołującego Comarch. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 156/20 oraz sygn. akt KIO 171/20. Odwołujący COIG wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 wobec: 1) czynności wyboru oferty przystępującego Eskom jako najkorzystniejszej, 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Eskom, 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. w Krakowie, zwanego również „wykonawcą Comarch” lub „przystępującym Comarch”. Odwołujący COIG zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne poprawienie innej omyłki w treści oferty przystępującego Eskom, w sytuacji, gdy brak było podstaw do dokonania jej poprawienia; 2) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eskom, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ; 3) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ. Odwołujący COIG wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Eskom jako najkorzystniejszej; 2) powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) unieważnienia czynności poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy Eskom, b) odrzucenia oferty wykonawcy Eskom z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; c) odrzucenia oferty wykonawcy Comarch z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ. W uzasadnieniu odwołania co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący COIG podniósł, że poprawienie innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od ogólnej zasady określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wywiódł, że ratio legis przepisu art. 87 ust. 2 to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcając oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Podniósł, że zamawiający celem wykazania prawidłowości swojego stanowiska winien wykazać zaistnienie wszystkich podanych przesłanek art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wskazał, że należyta staranność profesjonalisty (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 kc) nakłada na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek zweryfikowania i upewnienia się, czy składana przez niego oferta w sposób oczywisty nie jest sprzeczna z treścią SIWZ. Zdaniem odwołującego COIG takiej należytej staranności w przygotowaniu oferty przetargowej brak było po stronie wykonawcy ESKOM. Odwołujący COIG argumentował, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi narzędzia do naprawiania - „błędnie" złożonych ofert, lecz stanowi podstawę poprawy omyłek, której to poprawy może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) przez wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne. Odwołujący COIG podniósł, że treść oświadczenia woli (oferty) wykonawcy ESKOM wskazuje na celowe złożenie oświadczania o treści sprzecznej z wymogami zamawiającego. Zdaniem odwołującego z perspektywy oceny charakteru niezgodności treści oferty ESKOM z treścią SIWZ istotne znaczenia ma porównanie formularza oferty przygotowanego przez zamawiającego oraz treści oferty ESKOM. Odwołujący COIG wywiódł, że w treści kolumny przewidzianej do uzupełnienia przez wykonawcę zamawiający nie wskazał jakiegokolwiek podziału na serwerowe systemy operacyjne oferowane do CD, ZCD oraz odrębnie do DEV. Tym samym to wykonawca wypełniając przygotowany wzór formularza oferty w sposób zamierzony dokonał podziału oferowanych serwerowych systemów operacyjnych odrębnie dla CD, ZCD oraz odrębnie dla DEV. Mając na uwadze powyższe wywiódł, że Izba winna ocenić niezgodność treści oferty ESKOM z treścią SIWZ jako niemożliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przyjęcie stanowiska przeciwnego, w szczególności mając na uwadze, że poprawa miała miejsce po podniesieniu przez wykonawcę Comarch zarzutów w tym zakresie w ramach toczącego się uprzednio postępowania odwoławczego oraz w wyniku uzyskanych wyjaśnień oznaczałoby de facto, że możliwe jest poprawienie jakiejkolwiek niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ, w każdym przypadku, ponieważ wykonawca będzie zawsze posługiwał się argumentem, że jego intencją było złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ i uzyskanie zamówienia publicznego. W pkt II odwołania, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM, odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na brak zgodności zaoferowanego przez ESKOM systemu bazodanowego z wymaganiami pkt. 3.4.5 OPZ. Odwołujący przywołał postanowienia pkt 3.4.5. OPZ. Podniósł, że wykonawca ESKOM w poz. 10 tabeli na stronie 6 formularza ofertowego zaoferował System Bazodanowy Microsoft SQL Server Standard Edition 2017. Argumentował, że wymagania zamawiającego określone pkt. 3.4.5 OPZ dotyczące Systemu Bazodanowego nie są spełnione przez oprogramowanie Microsoft SQL Server 2017 w edycji Standard. Kluczowe wymagania zamawiającego w zakresie wysokiej dostępności, czyli HA (ang. „High Availability") oraz równoważenia obciążenia sieciowego, czyli NLB (ang. „NetWork Load Balancing"), uzupełnione wymaganiem zastosowania konfiguracji klastra geograficznego, możliwe są do spełnienia wyłącznie przez edycję Enterprise oprogramowania Microsoft SQL Server 2017. Jak bowiem wskazuje producent na swojej stronie internetowej, w przypadku licencji Microsoft SQL Server w edycji Standard nie pozwala ona na budowę systemu bazy danych składającego się z więcej niż dwóch części (replik, węzłów) w konfiguracji klastra geograficznego. Co więcej zaoferowane przez ESKOM rozwiązanie nie pozwala na budowę systemu bazy danych w oparciu o klaster NLB (rozumiany jako możliwość równoważenia obciążenia sieciowego pozwalający na odczyt z obu węzłów klastra), o czym szerzej wskazał w dalszej części odwołania. W pkt II.1.a. odwołania odwołujący COIG przywołał postanowienie pkt 3.4.5 OPZ. „System bazodanowy musi zostać zbudowany w konfiguracji klastra geograficznego (w zależności od wyskalowania 1 lub więcej węzłów w CD i 1 lub więcej węzłów w ZCD). W przypadku utraty węzła klastra usługa musi działać bezprzerwowo. System bazy danych musi zostać skonfigurowany w taki sposób aby zminimalizować cel punktu odzyskiwania (RPO) i cel czasu odzyskiwania (RTO)." Odwołujący COIG wskazał, że zamawiający wymaga w OPZ, aby system działał na sprzęcie serwerowym umieszczonym w dwóch osobnych serwerowniach, znajdujących się w osobnych budynkach na terenie miasta. W informatyce mówi się w takim przypadku, że serwerownie są „rozdzielone geograficznie". W specyfikacji zamawiający używa pojęcia „centrum danych": pierwsza serwerownia nazywa się „Centrum Danych" (w skrócie CD), a druga to „Zapasowe Centrum Danych" (w skrócie ZCD). Cytowany powyżej wymóg dla systemu bazy danych, aby był on zbudowany w konfiguracji „klastra geograficznego" oznacza, że baza danych ma być podzielona na części (w informatyce używa się pojęcia „replika" lub „węzeł") w taki sposób, aby mogła działać zarówno w pierwszej serwerowni (CD), jak i w drugiej (ZCD), przy czym w przypadku awarii części bazy danych działającej w CD ma nastąpić automatyczne uruchomienie drugiej części bazy danych, znajdującej się w ZCD. Odwołujący COIG argumentował, że dodatkowo zamawiający wymaga, aby system bazodanowy miał możliwość zbudowania go z większej niż 1 ilości części (Zamawiający używa pojęcia „węzeł") w każdej z serwerowni (zarówno CD, jak i ZCD). Oznacza to, że baza danych musi umożliwiać stworzenie minimum dwóch części („węzłów") w pierwszej serwerowni (CD) i minimum dwóch części („węzłów") w drugiej serwerowni (ZCD). Razem daje to minimum cztery części („węzły"). Zdaniem odwołującego COIG edycja bazy danych zastosowana przez ESKOM tj. Microsoft SQL Server 2017 w wersji Standard, umożliwia zrealizowanie maksymalnie dwóch części („węzłów") w ramach systemu bazodanowego, a tym samym nie spełnia wymagania zamawiającego. Wywiódł, że baza danych Microsoft SQL Server w edycji Standard umożliwia budowę maksymalnie dwóch części („replik", „węzłów") (podstawowej i zapasowej). Odwołujący COIG przytoczył w odwołaniu opis funkcjonalności wysokiej dostępności (ang. HA, High Availability) poszczególnych edycji bazy danych Microsoft SQL Server, zawarty w dokumentacji producenta. Odwołujący COIG, powołując się na cytat z dokumentacji producenta, w zakresie kluczowych dla Zamawiającego funkcjonalności Systemu Bazodanowego, w obszarze wysokiej dostępności (HA), wskazał, że producent Microsoft w edycji Standard swojej bazy danych gwarantuje: 1) „Database mirroring” - "Yes. Full safety only", co oznacza, że klastrowanie bazy danych zadziała, ale tylko w rozumieniu zapewnienia pełnego bezpieczeństwa danych. Drugi węzeł bazy danych (ang. secondary replica) stanowić będzie kopię węzła podstawowego (ang. primary replica) i zostanie uruchomiony dla wymagającej tego aplikacji (w rozpatrywanym kontekście aplikacji e-usług) wyłącznie w przypadku wystąpienia awarii węzła podstawowego. Nie ma możliwości skorzystania z węzła zapasowego w ramach bieżącej pracy systemu, czyli nie ma możliwości równoważenia obciążenia sieciowego (ang. NLB) poprzez wykorzystanie dodatkowego (dodatkowych) węzłów. Po stronie edycji Enterprise nie ma żadnych ograniczeń w zakresie ilość możliwych do wykorzystania węzłów. 2) „Always On failover cluster instances" z komentarzem oznaczonym jako „2" - „Yes" co oznacza potwierdzenie możliwości uruchomienia klastra wysokiej dostępności (HA), ale tylko i wyłącznie w zakresie zgodnym z wskazanym w odnośniku komentarzem, czyli „On Enterprise Edition, the number of nodes is the operating system maximum. On Standard edition there is support for two nodes.". Producent zwraca tym samym szczególną uwagę użytkowników, że liczba węzłów klastra HA w edycji Standard jest ograniczona do dwóch. 3) „Always On availability groups" z komentarzem oznaczonym jako „3" - "No", co oznacza, że w wypadku edycji Standard nie ma mowy o uruchomieniu jakichkolwiek funkcjonalności/benefitów gwarantowanych przez Always On availability groups. Odwołujący COIG nadmieniał, że edycja Enterprise spełnia to wymaganie, ponieważ została stworzona do realizacji rozbudowanych, rozdzielonych geograficznie środowisk bazodanowych, w tak dużych i wymagających projektach, jak ten opisany przez Zamawiającego w OPZ. 4) „Basic availability groups" z komentarzem oznaczonym jako „4" - "Yes", oznacza to, że producent dla edycji Standard przewidział tylko prosty schemat wysokiej dostępności. Treść komentarza producenta "Standard Edition supports basic availability groups. A basic availability group supports two replicas, with one database.", ponownie wskazuje, że uruchomienie klastra HA, będzie możliwe tylko w ramach dwuwęzłowej bazy danych. Następnie producent odsyła do innego publicznie dostępnego dokumentu „Basic Availability Groups", którego obszerny odwołujący przytoczył w zakresie zarzutu nr ll.l.c. Odwołujący COIG podniósł, że w edycji Standard zastosowana jest funkcja Basic Availability Groups (jest to nazwa własna Microsoft, którą producent używa zamiennie z określeniem Always On Basic Availability Groups - nie mylić z całkowicie inną funkcjonalnością Always On Availability Groups). W edycji Standard nie ma możliwości uruchomienia rozproszonej grupy dostępności (ang. „Basic availability groups can not be part of a distributed availability group"), ponieważ Basic Availability Groups nie może być częścią składową rozproszonej grupy dostępności. Konsekwencją tego jest brak możliwości uruchomienia klastra geograficznego o architekturze zdefiniowanej przez Zamawiającego w OPZ. Odwołujący COIG podniósł, że oprócz publicznie dostępnych dokumentów Microsoft, najprostszą ilustracją braku możliwości spełnienia wymagań zamawiającego jest komunikat błędu konsoli zarządzania bazą danych (oprogramowania Microsoft SQL Server Management Studio), która to konsola stanowi element zarządzający bazy danych Microsoft SQL Server 2017 Standard. Komunikat ten pojawia się przy próbie dodania kolejnej repliki bazy danych. Przytoczył treść tego komunikatu. Odwołujący COIG podniósł, że przedstawiony powyżej komunikat błędu informuje, że właśnie usiłowano wykonać operację niedozwoloną przez edycję Standard, zaoferowanego Systemu Bazodanowego. Dzieje się tak, ponieważ w ramach funkcjonalności Basic Availability Groups, dozwolona jest tylko jedna baza danych (ang. „Only one database is permitted per basic availability group."). W pkt II.1.b. uzasadnienia odwołania odwołujący COIG przywołał fragment wymagania 3.4.5. OPZ o treści: „Wymagane jest wdrożenie systemu bazodanowego zapewniającego odpowiednią wydajność, skalowalność, niezawodność. W zakresie funkcjonowania należy przewidzieć budowę w oparciu o klaster HA i NLB." W odniesieniu do „wydajności NLB” odwołujący COIG podniósł, że zamawiający wymaga, aby System Bazodanowy umożliwiał zbudowanie go w oparciu o „klaster NLB", czyli klaster z równoważeniem obciążenia sieciowego (ang. NetWork Load Balancing). Jest to sformułowanie techniczne, które oznacza, że baza danych ma być podzielona na części (tzw. „węzły" lub „repliki"), w taki sposób, że dane są zapisywane i odczytywane z dostępnych węzłów równocześnie. W szczególności oznacza to, że w ramach nominalnej pracy System musi mieć możliwość wykonywania odczytów zarówno z pierwszego węzła bazy danych, jak i z węzłów kolejnych. Odwołujący COIG argumentował, że Microsoft SQL Server 2017 w edycji Standard nie daje żadnej możliwości uruchomienia mechanizmu NLB. Baza danych w tej edycji, umożliwia skonfigurowanie wysokiej dostępności (HA) tylko i wyłącznie, jako tzw. „2-węzłowy tryb failover" dla pojedynczej bazy danych. W trybie tym, nie istnieje możliwość dokonania jakiegokolwiek odczytu z repliki zapasowej (czyli z drugiego - pasywnego węzła klastra failover), przed wystąpieniem awarii repliki podstawowej (czyli pierwszego - aktywnego węzła klastra failover). Aplikacja (w rozpatrywanym kontekście aplikacje e-usługowe), która korzystałaby z Systemu Bazodanowego w edycji Standard, uzyskałaby dostęp tylko i wyłącznie do aktywnego (podstawowego) węzła bazy danych, a pasywny węzeł zapasowy, byłby dla tej aplikacji niedostępny, aż do momentu uruchomienia go w przypadku wystąpienia awarii węzła podstawowego. Tym samym w przypadku zastosowania rozwiązania zaoferowanego przez wykonawcę ESKOM, pierwszy węzeł byłby całkowicie obciążony operacjami wykonywanymi na bazie danych. Odwołujący COIG wskazał, że przedstawiony sposób działania trybu failover powoduje, że wymaganie Zamawiającego zdefiniowane, jako „NLB", czyli równoważenie obciążenia sieciowego, do którego spełnienia niezbędny jest równoczesny odczyt z obu węzłów klastra, nie jest możliwe do spełnienia. Wyraźnie wskazuje na to sam producent, w publicznie dostępnym zestawieniu, porównującym funkcjonalności poszczególnych edycji Microsoft SQL Server 2017. Opis funkcjonalności w zakresie wysokiej dostępności (ang. RDBMS high availability), został zatem potraktowany bardzo szczegółowo i opatrzony niezwykle istotnymi odnośnikami/komentarzami producenta. Załączył cytat z dokumentacji producenta oprogramowania. Powołując się na ww. cytat odwołujący COIG wskazał, że w zakresie kluczowych dla zamawiającego funkcjonalności Systemu Bazodanowego, w obszarze wysokiej dostępności (HA), producent Microsoft w edycji Standard swojej bazy danych gwarantuje: 1) "Database mirroring” - "Yes. Full safety only.”, co oznacza, że klastrowanie bazy danych zadziała, ale tylko w rozumieniu zapewnienia pełnego bezpieczeństwa danych. Argumentował, że drugi węzeł bazy danych (ang. secondary replica) stanowić będzie kopię węzła podstawowego (ang. primary replica) i zostanie uruchomiony dla wymagającej tego aplikacji (w rozpatrywanym kontekście aplikacji e-usług) wyłącznie w przypadku wystąpienia awarii węzła podstawowego. Nie ma możliwości skorzystania z węzła zapasowego w ramach bieżącej pracy systemu, czyli nie ma możliwości równoważenia obciążenia sieciowego (ang. NLB) poprzez wykorzystanie dodatkowego (dodatkowych) węzłów. Po stronie edycji Enterprise nie ma tutaj żadnych ograniczeń. 2) "Always On failover cluster instances" z komentarzem oznaczonym jako "2" - "Yes" co oznacza potwierdzenie możliwości uruchomienia klastra wysokiej dostępności (HA), ale tylko i wyłącznie w zakresie zgodnym z wskazanym w odnośniku komentarzem, czyli "On Enterprise Edition, the number of nodes is the operating system maximum. On Standard edition there is support for two nodes.". Producent zwraca tym samym szczególną uwagę użytkowników, że liczba węzłów klastra HA w edycji Standard jest ograniczona do dwóch. 3) "Always On availability groups" z komentarzem oznaczonym jako "3" - "No", co oznacza, że w wypadku edycji Standard nie ma mowy o uruchomieniu jakichkolwiek funkcjonalności/benefitów gwarantowanych przez Always On availability groups. Ze spełnieniem czego edycja Enterprise nie ma żadnego problemu, ponieważ została stworzona do realizacji rozbudowanych, rozdzielonych geograficznie środowisk bazodanowych, w tak dużych i wymagających projektach, jak ten opisany przez Zamawiającego w OPZ. 4) "Basic availability groups" z komentarzem oznaczonym jako "4"- "Yes", oznacza to, że producent dla edycji Standard przewidział tylko prosty schemat wysokiej dostępności. Treść komentarza producenta "Standard Edition supports basie availability groups. A basie availability group supports two replicas, with one database", ponownie wskazuje, że uruchomienie klastra HA, będzie możliwe tylko w ramach dwuwęzłowej bazy danych. Następnie producent odsyła do innego publicznie dostępnego dokumentu "Basic Availability Groups", którego obszerny cytat przytoczył w zakresie zarzutu nr ll.l.c. Odwołujący COIG wywiódł, że oprócz publicznie dostępnego zestawienia porównującego funkcjonalności poszczególnych edycji Microsoft SQL Server tj. Standard i Enterprise, potwierdzeniem braku możliwości dokonania odczytu z repliki drugorzędnej (pasywny węzeł klastra HA SQL Server Standard), jest załączony przez niego do odwołania zrzut z konsoli zarządzającej Microsoft SQL Server Management Studio. Konsola zarządzająca w kolumnie „Readable Secondary" pokazuje, że nie ma możliwości wybrania statusu „Yes", dostępny jest tylko status „No", oznaczający brak możliwości prowadzenia odczytu z repliki drugorzędnej. W pkt II.1.c odwołania odwołujący COIG przywołał fragment wymagania OPZ, pkt 3.4.5 System bazodanowy: „Tabela wymagań minimalnych (równoważności) dla Systemu Bazy Danych, 6. SBD musi umożliwiać tworzenie klastrów niezawodnościowych". Odwołujący COIG wywiódł, że baza danych Microsoft SQL Server 2017 w edycji Standard daje możliwość utworzenia tylko jednego, 2-węzłowego klastra tzw. „failover” - nie daje możliwości tworzenia klastrów niezawodnościowych (liczba mnoga). Tym samym, baza danych Microsoft SQL w edycji Standard nie spełnia powyższego wymagania OPZ. Zdaniem odwołującego COIG potwierdzenie powyższego stwierdzenia znajduje się w dokumentacji producenta Microsoft. Załączył cytat z wskazanego dokumentu Microsoft: Odwołujący COIG wywiódł, że producent Microsoft, w przywołanym dokumencie opisującym funkcjonalność Basic Availability Groups, dostępnej w edycji Standard bazy danych SQL Server 2017, stwierdza, że funkcjonalność ta obsługuje środowisko przełączania awaryjnego (ang. failover, czyli klastra niezawodnościowego), tylko i wyłącznie dla pojedynczej bazy danych. Ponadto, producent literalnie wskazuje, że edycja Standard umożliwia skonfigurowanie wysokiej dostępności (HA) tylko i wyłącznie, jako tzw. 2węzłowego trybu failover. W żadnym wypadku nie ma mowy o możliwości tworzenia więcej niż jednego klastra wysokiej dostępności. Edycja Standard po prostu nie jest przeznaczona do tworzenia więcej niż jednego klastra niezawodnościowego (ang. failover). Odwołujący COIG wskazał, że treść wyjaśnień wykonawcy ESKOM jest sprzeczna z oficjalnymi informacjami opublikowanymi przez producenta oprogramowania. W kontekście przedstawionych informacji oraz dowodów, które zostaną złożone w toku rozprawy, jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy będą niewiarygodne, a co za tym idzie nie mogą mieć wpływu na ocenę zasadności podniesionych zarzutów. W ocenie odwołującego COIG wymagania zamawiającego mogą być zrealizowane tylko z wykorzystaniem edycji bazy danych Enterprise (a nie edycji Standard) Microsoft SQL Server, w związku z czym oferta wykonawcy ESKOM jest sprzeczna z treścią SIWZ. W pkt 2 uzasadnienia odwołania, odwołujący COIG podniósł, że brak jest zgodności zaoferowanego przez ESKOM sprzętu z wymaganiami pkt. 2.2 „Laptop -15 sztuk” Załącznika 4 do OPZ. Odwołujący COIG wywiódł, że zamawiający w zakresie laptopów wskazał w pkt. 2.2 poz. 11 tabeli Załącznika nr 4 do OPZ, iż klawiatura laptopa musi posiadać wydzielony blok numeryczny. Odwołujący COIG podniósł, że zaoferowany przez ESKOM laptop Dell EMC Precision 5540 CTO Base, o przekątnej 15,6" ekranu, nie spełnia wymagania z pkt. 2.2 poz. 11 tabeli Załącznika nr 4 do OPZ, nie posiada bowiem klawiatury z wydzielonym blokiem numerycznym w żadnej z możliwych jego konfiguracji sprzętowych. Potwierdza to fragment publicznie dostępnego dokumentu firmy Dell „Precision 5540 Przewodnik po konfiguracji i danych technicznych", str. 12, „Dane techniczne klawiatury", wskazujący wprost ilość klawiszy równą (w wersji europejskiej) 81 sztuk. Załączył do odwołania widok z góry na klawiaturę ww. laptopa. Odwołujący COIG podniósł, że w złożonych przez ESKOM, na wezwanie zamawiającego, wyjaśnieniach z dnia 13.12.2019 r., wykonawca ten próbuje dowieść, że wydzielonym blokiem numerycznym „Numeric Keypad" można nazwać zestaw klawiszy numerycznych „Numeric Keys", umieszczony w górnej części sekcji klawiszy alfanumerycznych „Normal Keys" stanowiący wraz z blokiem „Normal Keys" komplet klawiszy alfanumerycznych w układzie US. Zdaniem odwołującego COIG powyższe twierdzenie nie jest prawdziwe, ponieważ podstawową funkcjonalnością wydzielonego bloku klawiszy numerycznych jest emulacja klawiatury kalkulatora poprzez specyficzne rozmieszczenie klawiszy numerycznych. Emulacja klawiatury kalkulatora jest wykorzystywana w przypadku wprowadzania danych liczbowych i znacznie zwiększa efektywność tego procesu (poprawa ergonomiki i umożliwienie bezwzrokowego wprowadzania danych liczbowych). Klawisze numeryczne „Numeric Keys" w standardowym układzie, umieszczone w rzędzie pod klawiszami funkcyjnymi „Function Keys" nie spełniają założeń klawiatury numerycznej, nie stanowią wydzielonego bloku i nie można takiego rozwiązania traktować jako zgodnego z wymaganiami Zamawiającego. Zdaniem odwołującego COIG kolejnym argumentem wskazującym, że laptop Dell EMC Precision 5540 nie posiada wydzielonego bloku numerycznego, jest fakt, iż niezależnie od tego, czy korzystamy z klawiatury, w której blok numeryczny jest wydzielony czy też nie, korzystanie z klawiszy bloku numerycznego wymaga uaktywnienia go. Dokonuje się tego klawiszem „NumLock". Kolejne wciśnięcie klawisza „NumLock" czyni blok numeryczny nieaktywnym. Klawiatura laptopa Dell EMC Precision 5540 nie posiada dedykowanego klawisza „NumLock". Co więcej, żadna z kombinacji klawiszy funkcyjnych nie aktywuje bloku numerycznego, co prezentuje załączony do odwołania dokument. Tym samym laptop Dell EMC Precision 5540 nie posiada żadnego bloku numerycznego, a w szczególności bloku numerycznego wydzielonego. Odwołujący COIG zaznaczył jednocześnie, że ten sam producent posiada w ofercie podobnej klasy laptopa - model Dell EMC Precision 7540, który to laptop posiada ekran o przekątnej 15,6" (tak samo jak model 5540), a jego klawiatura spełnia wymagania Zamawiającego określone w OPZ, czyli posiada wydzielony blok numeryczny, po prawej stronie klawiatury. Załączył zdjęcie ww. klawiatury. Załączył także fragment wskazujemy fragment publicznie dostępnego dokumentu firmy Dell „Precision 7540 Przewodnik po konfiguracji i danych technicznych", str. 20, „Dane techniczne klawiatury", wskazujący wprost ilość klawiszy wraz z wydzielonym blokiem numerycznym równą (w wersji europejskiej) 104 sztuki. Zdaniem odwołującego COIG powyższe okoliczności dowodzą niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ. Podkreślił, iż dla każdego podmiotu profesjonalnie działającego na rynku sprzętu komputerowego, a takim niewątpliwe jest wykonawca ESKOM, wydzielony blok numeryczny nie może być rozumiany jako klawisze numeryczne umiejscowione w górnej części bloku alfanumerycznego. Pojęcie „wydzielony blok numeryczny" jest pojęciem jasnym i zrozumiałym, przez co oferta wykonawcy ESKOM jest niezgodna z treścią SIWZ. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ, odwołujący COIG podniósł, że mając na uwadze okoliczność, zaoferowania przez wykonawcę Comarch tej samej edycji oprogramowania, tj. Microsoft SQL Server Standard Edition, argumentacja podniesiona względem oferty ESKOM w pkt II uzasadnienia odwołania znajdzie również zastosowanie względem wykonawcy Comarch. Odwołujący Comarch w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 wniósł odwołanie wobec: 1) czynności poprawienia omyłki w ofercie przystępującego ESKOM, 2) zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego ESKOM, 3) zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy COIG S.A. w Katowicach, zwanego dalej również „przystępującym COIG” lub „wykonawcą COIG”. Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 84 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez prowadzenie procedury wyjaśniającej treść oferty wykonawcy ESKOM z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co doprowadziło do zmiany oferty, niezasadne poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy ESKOM w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego w sposób powodujący istotną zmianę w treści oferty ESKOM oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ESKOM nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ESKOM, która stanowiła ofertę wariantową w sytuacji gdy treść SIWZ nie dopuszczała składania ofert wariantowych; 3) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ESKOM w sytuacji, gdy treść oferty ESKOM nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na: a. zaoferowanie przez ESKOM monitorów niespełniających wymogów SIWZ; b. zaoferowanie przez ESKOM laptopów niespełniających treści SIWZ; 4) ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od ESKOM złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych monitorów; 5) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COIG w sytuacji, gdy treść oferty COIG nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na: a. zaoferowanie przez przystępującego COIG serwerowego systemu operacyjnego sprzecznego z treścią SIWZ; b. zaoferowanie przez przystępującego COIG systemu wirtualizacji sprzecznego z SIWZ; c. zaoferowanie przez przystępującego COIG monitorów niespełniających wymogów SIWZ; 6) ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od COIG złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, systemu wirtualizacji oraz monitorów. Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia wyboru oferty ESKOM jako najkorzystniejszej; 2) odrzucenia oferty ESKOM ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ w zakresie opisanym w odwołaniu; 3) ewentualnie - wezwania ESKOM do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych monitorów; 4) odrzucenia oferty ESKOM ze względu na złożenie oferty wariantowej, w sytuacji gdy SIWZ nie dopuszczał takiej możliwości; 5) odrzucenia oferty przystępującego COIG ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ w zakresie opisanym w odwołaniu; 6) ewentualnie - wezwania przystępującego COIG do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, systemu wirtualizacji oraz monitorów; 7) powtórnego badania i oceny pozostałych ofert. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Comarch podniósł, że wykonawca ESKOM w treści formularza ofertowego w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania pn. Serwerowy system operacyjny CD (Centrum Danych), ZCD (Zastępcze Centrum Danych), DEV (środowisko deweloperskie) zaoferował dla DEV system operacyjny Microsoft Windows Serwer Std 2019. Odwołujący Comarch podniósł, że zamawiający wezwał wykonawcę ESKOM w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, w tym do odniesienia się do złożonej oferty w zakresie punku 6. - Serwerowego systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV (pkt 1 wezwania do wyjaśnień). Argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z dnia 13 grudnia 2019 roku, ESKOM wskazał co następuje: „Zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ na str. 70 - dla wszystkich serwerów w środowiskach CD, ZCD i DEV zostanie dostarczony system operacyjny Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. Zgodnie z ofertą nie oferujemy systemów równoważnych, oraz potwierdzamy zgodność oferowanych systemów w wymaganiem Zamawiającego przedstawionym wprost w w/w dokumencie. Wyjaśniamy także, że wierszu nr 6 został dodatkowo (nadmiarowo w stosunku do wymagań Zamawiającego) wyspecyfikowany system Microsoft Windows Server Standard 2019, który zgodnie ze wstępną koncepcją naszego rozwiązania byłby zainstalowany na dodatkowym serwerze uruchomionym w zewnętrznej lokalizacji (w KGP lub w którejś z jednostek podległych KWP w Krakowie] i miałby pełnić rolę świadka (ang. witness) dla klastrów niezawodnościowych. Taki serwer, umieszczony poza infrastrukturą centrów przetwarzania jest konieczny do uruchomienia automatycznego przełączania usług w ramach klastra niezawodnościowego i uniknięcia „split brain", w przypadku awarii połączenia pomiędzy CD i ZCD. Ponieważ w opisie zwartym w OPZ nie było przewidzianego serwera świadka w ..trzeciej" lokalizacji, tworząc wstępną koncepcję rozwiązania zaplanowaliśmy dostarczenie takiego serwera wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows Microsoft Windows Sen/er Standard 2019." Odwołujący podniósł, że wskutek złożonych przez wykonawcę ESKOM wyjaśnień doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 84 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentował, że w formularzu ofertowym wykonawca ESKOM wyraźnie wskazał, że jako serwerowy system operacyjny dla DEV oferuje Microsoft Windows Serwer Std 2019. W wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 r. ESKOM poinformował zamawiającego, że dla wszystkich serwerów (w tym dla DEV) zostanie dostarczony system operacyjny Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. tj. inny produkt w stosunku do pierwotnie oferowanego. Odwołujący Comarch wskazał, że na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnienia treści złożonej oferty, ale niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, z zastrzeżeniem ust. 1a (dot. trybu dialogu konkurencyjnego) oraz ust. 2. Co za tym idzie, wyjaśnienia wykonawcy muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy ESKOM doprowadziły do zmiany zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego DEV. Odwołujący Comarch wskazał, że 14 stycznia 2020 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformował o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy ESKOM. W informacji skierowanej do wykonawcy ESKOM z 14 stycznia 2020 r. zamawiający wskazał, że: „Mając na uwadze Państwa wyjaśnienia z dnia 13.12.2019 r. w zakresie oferowanego systemu operacyjnego oraz wątpliwości pozostałych wykonawców w tym zakresie, Zamawiający informuje, iż działając z ostrożności procesowej, uwzględnił wyjaśnienia i dokonał następującej poprawki w treści Formularza Ofertowego: Producent, typ, model - rozumiane jako określenie L.p. Element rodziny/grupy produktów /wypełnia Wykonawca/ CD, ZCD, DEV: Windows Server Datacenter Core Serwerowy system 2019 Government OLP 6 operacyjny CD, ZCD i DEV dodatkowo: Microsoft Windows Server Standard 2019 Odwołujący Comarch podniósł, że zamawiający dokonał czynności poprawienia treści formularza ofertowego wykonawcy ESKOM w sposób sprzeczny z art. 87 ustawy Pzp. Wskazał, że dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści przepisu: w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, która powinna mieć charakter omyłki i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie. Odwołujący Comarch wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę ESKOM Serwerowy system operacyjny dla DEV, tj. Microsoft Windows Serwer Std 2019 nie spełnia wymogów wynikających z SIWZ. Zgodnie z Rozdziałem 3.4.4.1. OPZ Serwerowe systemy operacyjne (str. 69 OPZ]: „Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do dostarczenia niezbędnej ilości nieograniczonych czasowo licencji serwerowych systemów operacyjnych Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. lub system równoważny /licencja równoważna w ilości zapewniającej pracę z wykorzystanymi z funkcjonującego środowiska serwerami fizycznymi (CD/ZCD, środowisko DEV).". Zamawiający określił nadto warunki równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV: L.p. Opis warunków równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV: Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP, lub system równoważny/licencja równoważna. 1. Licencja musi uprawniać do uruchamiania serwerowych systemów' 1 operacyjnych na serwerach fizycznych jak i uruchamiania nielimitowanej liczby serwerowych systemów' operacyjnych za pomocą mechanizmów' wirtualizacji. Odwołujący Comarch podniósł, że jak wynika z treści formularza ofertowego, wykonawca ESKOM w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazał jako Serwerowy system operacyjny dla CD i ZCD - Microsoft Windows Serwer DC 2019, a jako Serwerowy system operacyjny dla Dev: Microsoft Windows Serwer Std 2019. Zdaniem odwołującego wskazany przez ESKOM Serwerowy system operacyjnego dla Dev Windows Serwer Standard 2019 nie spełnia wymagania równoważności nr 1, ponieważ nie umożliwia uruchomienia nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji, a jedynie maksymalnie 2 instancji serwerowych systemów operacyjnych, jak wynika z zapewnień producenta Microsoft. Odwołujący Comarch podniósł, że jak wynika z zapewnień producenta Microsoft, zaoferowany przez wykonawcę ESKOM dla DEV system operacyjny Windows Server 2019 Standard umożliwia uruchomienie jedynie dwóch wirtualnych maszyn za pomocą mechanizmów weryfikacji, w przeciwieństwie do Windows Server 2019 Datacenter, który umożliwia uruchomienie nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych. Co za tym idzie, zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada treści SIWZ. Zdaniem odwołującego Comarch nie sposób jednakże uznać, że zaoferowanie przez wykonawcę ESKOM serwerowego systemu operacyjnego niespełniającego wymogów określonych w SIWZ miało charakter omyłki w rozumieniu pzp, a nadto należy wskazać, że jej poprawienie doprowadziło do istotnych zmian w ofercie wykonawcy ESKOM. Odwołujący Comarch wskazał, że aby móc mówić o omyłce w rozumieniu art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, omyłka ta musi być jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Wskazał, że omyłki, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą mieć taki charakter by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności. Odwołujący Comarch podniósł, że z charakteru omyłki wynika, że omyłka musi być jednoznaczna i powinna wprost wynikać z treści oferty. Dysponując zatem wyłącznie treścią oferty i treścią SIWZ zamawiający powinien ustalić okoliczność wystąpienia omyłki i możliwego jedynego sposobu jej poprawienia - i co do zasady jedynie na podstawie takich dokumentów zamawiający winien tę omyłkę poprawić. Poprawienie omyłki powinno być możliwe bez udziału Wykonawcy. Tylko w taki sposób można uznać, że wystąpiła omyłka, a nie proste zaoferowanie produktu niespełniającego wymagań SIWZ. Przyjmuje się, że jedynie w ograniczonym zakresie wiedza o omyłce może pochodzić z wyjaśnień wykonawcy, ale wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynej podstawy do przeprowadzenia procedury poprawienia omyłki i nie mogą jako jedyne wskazywać sposobu jej poprawy. Według odwołującego Comarch w przedmiotowym stanie faktycznym w żaden sposób nie było możliwe samodzielne wywiedzenie faktu omyłkowego wskazania w ofercie wykonawcy ESKOM zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, jak również sposób poprawienia „omyłki". Ze złożonego oświadczenia woli ujawnionego w ofercie nie można w żaden sposób wyprowadzić wniosku, że system operacyjny Windows Server 2019 Standard miał być zaoferowany jedynie dodatkowo w roli „świadka”, a dla CD, ZCD i DEV wykonawca ESKOM oferuje Windows Server 2019 Datacenter, zwłaszcza że Zamawiający nie wymagał żadnych dodatkowych serwerów operacyjnych, które miałyby pełnić rolę „świadka” i miały by być umieszczone poza infrastrukturą centrów przetwarzania. Powyższe wynika dopiero ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień. Zdaniem odwołującego Comarch nie sposób uznać za omyłkę celowego i świadomego zaoferowania danego produktu przez wykonawcę. Wykonawca ESKOM bowiem w treści złożonej oferty samodzielnie i wprost dokonał rozróżnienia jaki serwerowy system operacyjny oferuje dla CD i ZCD, a jaki dla DEV. To sam wykonawca ESKOM dokonał rozróżnienia i wskazał, że dla CD i ZCD oferuje system operacyjny Windows Server 2019 Datacenter, i wyraźnie wskazał że dla DEV oferuje inny system, tj. Windows Server 2019 Standard. Prowadzi to do wniosku iż wykonawca ESKOM świadomie i w sposób zamierzony wskazał inny system operacyjny dla CD i ZCD, a inny dla DEV. W świetle powyższego, niezrozumiałe są twierdzenia wykonawcy ESKOM jakby oferował dla wszystkich centrów system Windows Server 2019 Datacenter, a dodatkowo Windows Server 2019 Standard. Gdyby tak było, wykonawca dokonałby takiego rozróżnienia w formularzu ofertowym (tak jak to zrobił dla systemu operacyjnego dla CD i ZCD oraz dla systemu operacyjnego dla DEV). Podkreślał, że za omyłkę nie można uznać celowego i zamierzonego zaoferowania rozwiązania, które nie odpowiada SIWZ. Zastosowanie w takim przypadku art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowiłoby niedozwoloną zmianę oferty. Odwołujący Comarch nadmieniał, iż zaoferowany przez wykonawcę ESKOM dla DEV serwerowy system operacyjny - Windows Server 2019 Standard istnieje na rynku. Nie można uznać za omyłkę świadome zaoferowanie przez wykonawcę danego produktu, ponieważ wydaje mu się, że spełnia wymogi SIWZ i zmianę tego produktu na inny produkt spełniający wymogi SIWZ. Takie działanie prowadzi do naruszenia jednej z podstawowych zasad Pzp, jaką jest zakaz zmiany oferty po jej terminie składania ofert. Poprawienie oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp nie może stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia. W wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 roku ESKOM poinformował zamawiającego, że dla wszystkich serwerów (w tym dla DEV) zostanie dostarczony system operacyjny Windows Seryer Datacenter Core 2019 Goyernment OLP. tj. inny produkt w stosunku do pierwotnie oferowanego. Jednocześnie takiego oświadczenia woli nie dało się w żaden sposób odczytać z treści złożonej oferty i treści SIWZ. Wskutek powyższego, poprzez poprawienie omyłki w treści oferty wykonawcy ESKOM doszło do zmiany oświadczenia woli w przedmiocie ofertowanego serwerowego systemu operacyjnego. Według odwołującego Comarch zmiany oferty nie sposób uznać za zmianę nieistotną. Oferowany serwerowy system operacyjny ma istotne znaczenie dla przedmiotu zamówienia. Dokonanie zmiany serwerowego systemu operacyjnego ma istotne znaczenie, system ten bowiem odpowiada za pracę serwerów, na których będzie instalowany cały system Zamawiającego. Od właściwego doboru serwerowego systemu operacyjnego, w tym przede wszystkich w zakresie wymogów dotyczących wirtualizacji, zależy poprawna praca systemu, wydajność i elastyczność działania w środowiskach silnie zwirtualizowanych (a takie buduje Zamawiający). Odwołujący Comarch podniósł ponadto, że z wyjaśnień złożonych przez ESKOM wynika, że w „wierszu nr 6 został dodatkowo (nadmiarowo w stosunku do wymagań Zamawiającego) wyspecyfikowany system Microsoft Windows Server Standard 2019. (...) Ponieważ w opisie zwartym w OPZ nie było przewidzianego serwera świadka w „trzeciej' lokalizacji, tworząc wstępną koncepcję rozwiązania zaplanowaliśmy dostarczenie takiego serwera wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows Microsoft Windows Server Standard 2019." W złożonych wyjaśnieniach ESKOM potwierdził fakt złożenia oferty wariantowej, która obejmuje odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie natomiast z rozdziałem XXXIV SIWZ, Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. Za ofertę wariantową należy uznać nie tylko zaproponowanie zastosowania innych materiałów, niż przewidywał to Zamawiający, ale także zaproponowanie rozwiązań technicznych, których Zamawiający nie przewidział, opisując sposób wykonania zamówienia. Odwołujący Comarch podniósł, że z treści wyjaśnień ESKOM wynika, że zaoferował produkty nadmiarowe, w celu zrealizowania zamówienia w sposób odmienny niż opisany w OPZ wskutek zastosowania rozwiązań, których Zamawiający nie przewidywał. Z powyższych względów, oferta ESKOM powinna ulec odrzuceniu. W dalszej części odwołania odwołujący Comarch podniósł, że również zaoferowane przez wykonawcę ESKOM monitory nie spełniają warunków SIWZ. Wywiódł, że jak wynika z treści formularza ofertowego, ESKOM w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazało dla pozycji Monitor - Dell UltraSharp 27 4KU2718Q. Odwołujący Comarch argumentował, że zamawiający w pkt 10 wskazał, że monitory powinny posiadać: „Display Port, D-sub, DVI-D, HDMI. Zamawiający dopuszcza realizację uzyskania funkcjonalności D-sub stosując - przejściówkę podłączoną do złącza DVI-D lub DP. Zamawiający dopuszcza monitor wyposażony w mDP zamiast portu DVI-D. W takim przypadku Wykonawca musi dołączyć przejściówkę mDP (złącze męskie) na DVI-D (złącze żeńskie). Zamawiający dopuszcza dostarczenie gotowego kabla zapewniającego połączenie dostarczonej stacji z dostarczonym monitorem.”. Odwołujący Comarch podniósł, że dla zaoferowanych przez wykonawcę ESKOM monitorów nie ma dostępnych przejściówek z analogowego złącza D-sub (inaczej VGA) podłączonych do cyfrowego złącza DVI-D lub DP. Zastosowanie takiej przejściówki byłoby możliwe za pomocą monitora za złączem DVI-I, czyli zarówno cyfrowym spełniającym wymogi zamawiającego jak i analogowym. Takiego złącza nie ma jednak w zaoferowanym przez ESKOM monitorze. Odwołujący Comarch wskazał, że z informacji dostępnych na stronie producenta Dell wynika, że zaoferowany przez ESKOM monitor zawiera porty HDMI, DP i mDP. Argumentował, że zaoferowany przez ESKOM monitor umożliwia podłączenie sygnału cyfrowego. Port wymagany przez Zamawiającego D-SUB (inaczej VGA), tj. port analogowy nie jest obsługiwany przez zaoferowany monitor. Z tego powodu, ofertę wykonawcy ESKOM należy uznać za sprzeczną z SIWZ. Odwołujący Comarch w dalszej części odwołania podniósł, że laptop zaoferowany przez wykonawcę ESKOM w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania nie spełnia wymogów wynikających z OPZ. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem 2.2 załącznika nr 4 do OPZ Laptop 15sztuk (str. 4), Zamawiający wymagał dostarczenia laptopów o następujących parametrach: Klawiatura: wbudowana, w układzie US, polskie znaki zgodne z układem w MS Windows „polski programisty” z wydzielonym blokiem numerycznym, Podświetlane klawisze. Odwołujący Comarch wskazał, że w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania przystępujący Eskom zaoferował Laptop - Dell EMC Precision 5540 CTO Base. Wywiódł, że zaoferowany przez Eskom laptop nie posiada klawiatury z wydzielonym blokiem numerycznym, o czym świadczy zarówno opis klawiatury na stronie producenta, jak i jej zdjęcie. Odwołujący załączył zdjęcie Laptopa zaoferowanego przez wykonawcę ESKOM. Argumentował, że w piśmie z dnia 11 grudnia 2019 r., zamawiający wezwał ESKOM do wyjaśnień treści złożonej oferty i wyjaśnienie w jaki sposób zostanie zrealizowana funkcjonalność. Odwołujący Comarch wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie, ESKOM poinformował, że zaoferowany laptop posiada wydzielonych 10 klawiszy numerycznych. Odwołujący Comarch wskazał, że jak wynika ze strony producenta Dell (do której odesłał także ESKOM w swoich wyjaśnieniach), klawiatura w laptopie Dell EMC Precision 5540 CTO Base posiada 10 klawiszy numerycznych (co jest standardem). Z zapewnień producenta, a także ze zdjęć oferowanego laptopa nie można jednak wyznać - przeciwnie do twierdzeń ESKOM - by 10 klawiszy numerycznych było wydzielone z głównej klawiatury w laptopie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a wręcz przeciwnie - 10 klawiszy numerycznych w zaoferowanym laptopie jest częścią klawiatury głównej i nie sposób doszukać się jakiegokolwiek wyodrębnienia. Również z dokumentu znajdującego się na stronie producenta wynika, że liczba klawiszy w oferowanym laptopie wynosi 81 - czyli jak można policzyć i zobaczyć na schematycznym rysunku znajdującym się w przedmiotowym dokumencie jest to klawiatura bez wydzielonego bloku numerycznego. Odwołujący Comarch wskazał także, że blok numeryczny (klawiatura numeryczna) to zestaw klawiszy, wydzielonych z głównej klawiatury, których układ jest zgodny ze standardem spotykanym w kalkulatorach, co pozwana na szybkie wprowadzanie danych liczbowych. Blok numeryczny posiada nie tylko klawisze numeryczne, ale również znaki matematyczne, co pozwana na sprawne i ergonomiczne przeprowadzanie działań matematycznych. Zdaniem odwołującego Comarch samych 10 klawiszy numerycznych wbudowanych w klawiaturę główną nie można zatem uznać za wydzielony blok numeryczny. W związku z powyższym nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez wykonawcę ESKOM (które wydaje się być przywołane jedynie na potrzeby odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego), odnośnie stosowanych przez producentów notebooków typów klawiatur zgodnie z którym wydzielony osobny blok numeryczny może być w formie wydzielonego bloku numerycznego w górnej części klawiatury. 10 klawiszy numerycznych wbudowanych w klawiaturę główną nie można uznać za blok numeryczny. To standardowe rozwiązanie, które istnieje w praktycznie każdym laptopie. Zamawiający w postępowaniu wyraźnie wymagał czegoś więcej - tj. laptopa z wydzielonym blokiem numerycznym. W dalszej części odwołania odwołujący Comarch podniósł, że treść oferty przystępującego COIG jest sprzeczna z treścią SIWZ. Zaoferowany przez wykonawcę COIG w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania Serwerowy system operacyjny - Microsoft Windows Serwer Std 2019 nie spełnia bowiem wymogów wynikających z OPZ. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem 3.4.4.I. OPZ Serwerowe systemy operacyjne (str. 69 OPZ): „Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do dostarczenia niezbędnej ilości nieograniczonych czasowo licencji serwerowych systemów operacyjnych Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. lub system równoważny/licencja równoważna w ilości zapewniającej pracę z wykorzystanymi z funkcjonującego środowiska serwerami fizycznymi (CD/ZCD, środowisko DEV).". Argumentował, że zamawiający określił nadto warunki równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV: Licencja musi uprawniać do uruchamiania serwerowych systemów operacyjnych na serwerach fizycznych jak i uruchamiania nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji. Odwołujący Comarch wskazał, że jak wynika z treści formularza ofertowego, wykonawca COIG w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazał dla Serwerowego systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV - Microsoft Windows Serwer DC 2019 oraz Microsoft Windows Serwer Std 2019. Wywiódł, że wskazany przez wykonawcę COIG serwerowy system operacyjny Windows Serwer Standard 2019 nie spełnia wymagania równoważności nr 1, ponieważ nie umożliwia uruchomienia nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji, a jedynie maksymalnie 2 instancji serwerowych systemów operacyjnych, jak wynika z zapewnień producenta Microsoft. Jak wynika z zapewnień producenta Microsoft, zaoferowany przez wykonawcę COIG system operacyjny Windows Serwer 2019 Standard umożliwia uruchomienie jedynie dwóch wirtualnych maszyn za pomocą mechanizmów weryfikacji, w przeciwieństwie do Windows Serwer 2019 Datacenter, który umożliwia uruchomienie nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych. Co za tym idzie, zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada treści SIWZ. Odwołujący Comarch zwrócił uwagę na niekonsekwencję zamawiającego. Argumentował, że zamawiający poprawił omyłkę w ofercie wykonawcy ESKOM w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego Windows Serwer Standard 2019 co musiało być konsekwencją uznania przez zamawiającego, że serwerowy system operacyjny Windows Serwer Standard 2019 nie jest zgodny z SIWZ. Pomimo wystąpienia tej samej niezgodności z SIWZ w ofercie COIG zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy COIG ani nawet nie wezwał go do złożenia wyjaśnień. W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że również zaoferowany przez wykonawcę COIG w pkt 11 wykazu sprzętu i oprogramowania System wirtualizacji CD, ZCD i DEV nie spełnia wymogów wynikających z OPZ. Odwołujący Comarch wskazał, że zgodnie z rozdziałem 3.5.1. OPZ System Wirtualizacji -3.5.1 Centrum Danych i Zapasowe Centrum Danych (str. 92 OPZ]: „Zamawiający wymaga podniesienia wersji wraz z wykupieniem wsparcia producenta na okres co najmniej 3 lat od daty odbioru końcowego całego Systemu dla obecnie funkcjonującego oprogramowania wirtualizacyinego Vmware wraz z wszelkimi niezbędnymi komponentami potrzebnymi do zachowania funkcjonalności. Zamawiający w ramach podniesienia wersji oprogramowania dopuszcza dostarczenie nowych licencji. Nazwa produktu Liczba Środowisko produkcyjne (CD i ZCD) VMWare vCenter Server 6 Standard 1 VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 4 CPU VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 8 CPU VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 8 CPU VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 4 CPU Środowisko szkolno-deweloperskie VMWare vCenter Server 6 Essential 1 VMWare vSphere 6 Essential Plus 6 CPU vSphere Storage Appliance 5 1 Zamawiający wymaga dostarczenia dodatkowych licencji dla środowiska wirtualizacji niezbędnych do objęcia nowo dostarczanego sprzętu i wdrożonej infrastruktury w ramach Projektu. Zamawiający dopuszcza możliwość dostarczenia oprogramowania VMware vSAN w ramach podniesienia wersji oprogramowania vSphere Storage Appliance 5. Warunkiem koniecznym jest zachowanie funkcjonalności zarządzania środowiskiem wirtualizacyjnym CD/ZCD z jednej centralnej konsoli oraz drugiej centralnej konsoli do zarządzania infrastrukturą wyniesioną. Zamawiający dopuszcza zastosowanie jednej centralnej konsoli zarządzającej dla środowiska CD/ZCD oraz lokalizacji wyniesionych z podziałem na środowiska. Rozbudowa musi obejmować wszystkie dostarczone serwery. Odwołujący Comarch podniósł, że zgodnie z zapisami rozdziału 3.5.1. OPZ, wykonawca jest zobowiązany podnieść wersje oprogramowania wirtualizacyjnego Vmware, które Zamawiający już posiada (lub zakupić nowe licencje oraz zapewnić wsparcie producenta oprogramowania na okres co najmniej 3 lata licząc od daty odbioru końcowego Systemu). Przy czym, jeżeli chodzi o posiadaną licencję vSphere Storage Appliance 5, w ramach podniesienia wersji Zamawiający dopuścił możliwość dostarczenia oprogramowania WMware vSAN. Odwołujący Comarch wskazał, że wykonawca COIG w wykazie sprzętu i oprogramowania dla pozycji System wirtualizacji CD, ZCD i DEV zaoferował: Vmware vSphere 6 Enterprise Plus, vCenter Server 6 Standard, Vmware vSphere 6 Essential Plus. Wywiódł, że przystępujący COIG w formularzu ofertowym nie wskazał oprogramowania VMware vSAN (czy też podniesionej wersji oprogramowania vSphere Storage Appliance 5), a w konsekwencji oferta złożona przez wykonawcę COIG jest sprzeczna z SIWZ, nie obejmuje bowiem wszystkich wymagań Zamawiającego. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że również zaoferowane przez wykonawcę COIG monitory nie spełniają warunków SIWZ. Argumentował, że jak wynika z treści formularza ofertowego, wykonawca COIG w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazał dla pozycji Monitor - monitor IIYAMA ProLite XUB2792QSU-B1. Wskazywał, że monitor ten podobnie jak monitor zaoferowany przez ESKOM wyposażony jest w porty cyfrowe HDMI oraz DisplayPort, nie umożliwiają zastosowanie przelotek do D-SUB. Odwołujący Comarch wskazał, że Zamawiający wymagał dostarczenia monitorów o następujących parametrach: Display Port, D-sub, DVI-D, HDMI. Zamawiający dopuszcza realizację uzyskania funkcjonalności D-sub stosując - przejściówkę podłączoną do złącza DVI-D lub DP. Zamawiający dopuszcza monitor wyposażony w mDP zamiast portu DVI-D. W takim przypadku Wykonawca musi dołączyć przejściówkę mDP (złącze męskie) na DVI-D (złącze żeńskie). Zamawiający dopuszcza dostarczenie gotowego kabla zapewniającego połączenie dostarczonej stacji z dostarczonym monitorem. Odwołujący podniósł, że dla zaoferowanych przez wykonawcę COIG monitorów nie ma dostępnych przejściówek z analogowego złącza D-SUB (inaczej VGA) na cyfrowe DVI-D lub DP. Zastosowanie takiej przejściówki byłoby możliwe za pomocą monitora za złączem DVI-I, czyli zarówno cyfrowym spełniającym wymogi Zamawiającego jak i analogowym. Takiego złącza nie ma jednak w zaoferowanym przez COIG monitorze. Odwołujący Comarch wskazał, że z informacji opublikowanej na stronie producenta wynika, że zaoferowany przez COIG monitor posiada następujące złącza: DV-D 24 stykowe, HDMI, DisplayPort. Odwołujący Comarch argumentował, że zaoferowany monitor posiada w odróżnieniu od monitora zaoferowanego przez firmę Eskom dodatkowo złącze DVI-D, zauważył, że jest to również tylko złącze cyfrowe, które nie umożliwia zastosowania przejściówki, o której mowa w SIWZ. Z tego powodu, rozwiązanie zaoferowane przez COIG należy uznać za sprzeczne z SIWZ. Z ostrożności procesowej, odwołujący Comarch zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ESKOM do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanych monitorów oraz wezwania wykonawcy COIG do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, systemu wirtualizacji oraz monitorów. Zdaniem odwołującego nie wolno pominąć obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, a więc rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 10 lutego 2020 odwołujący Comarch oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 3a, 4, 5c i 6 (w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do monitorów). Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W odpowiedzi na odwołania i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Comarch. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca COIG. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowań odwoławczych w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca ESKOM. Złożył pismo procesowe z 10 lutego 2020 r., w którym wniósł o oddalenie odwołań. W piśmie oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę odwołującego COIG, ofertę odwołującego Comarch, ofertę przystępującego Eskom, wezwania zamawiającego z 11 grudnia 2019 r. skierowane do wykonawców COIG, Comarch i Eskom do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert, wyjaśnienia wykonawcy Eskom, wykonawcy Comarch i wykonawcy COIG z dnia 13 grudnia 2019 r., zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie przystępującego Eskom z 14 stycznia 2020 r., oświadczenie Eskom z 14 stycznia 2020 r. o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 15 stycznia 2020 r., załączniki do pisma procesowego przystępującego Eskom z 10 lutego 2020 r., dowody złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia Izby, to jest: 1) Dowód nr 1: Porównanie edycji Standard i Datacenter systemu Windows Server 2019 (według oświadczenia Comarch - wydruk ze strony internetowej Microsoft), 2) Dowód nr 2: wyciąg ze specyfikacji laptopa Dell Precision 5540 (według oświadczenia odwołującego Comarch - wydruk ze strony internetowej), 3) Dowód nr 3: według oświadczenia Comarch - wydruk ze strony producenta VMware produktu vSphere Storage Appliance, 4) Dowód nr 4: według oświadczenia Comarch - wydruk podręcznika licencyjnego dla VMware vSan 6.7 U3, 5) Dowód nr 5: korespondencję mailową z panem K. Z. z firmy Microsoft sp. z o.o. z dnia 10 stycznia 2020 r., 6) Dowód nr 6: według oświadczenia odwołującego COIG - wydruk ze strony producenta oprogramowania Microsoft SQL Server 2017, 7) Dowód nr 7: według oświadczenia odwołującego COIG - wydruk ze strony producenta oprogramowania Microsoft SQL Server, 8) Dowód nr 8: według oświadczenia odwołującego COIG - wydruki ze strony producenta - wyciągi z przewodników po konfiguracji i danych technicznych laptopów Dell Precision 5540 oraz Precision 7540, 9) Dowód nr 9: Według oświadczenia odwołującego COIG - wydruk ze strony producenta oprogramowania Microsoft SQL Server w wersji z 2019 r., 10) Dowód nr 10: Oświadczenie firmy Wasko S.A. w Gliwicach z 13 stycznia 2020 r., 11) Dowód nr 11: Wydruki ze strony internetowej producenta Microsoft, 12) Dowód nr 12: Wydruki ze strony internetowej producenta Microsoft dla produktu SQL Server, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 156/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Comarch uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 171/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę COIG uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Eskom uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołujących COIG i Comarch zostały sklasyfikowane ma miejscu odpowiednio drugim i trzecim, za ofertą wykonawcy Eskom. Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert swych konkurentów. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał odrzucenia ofert konkurentów odwołujących skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez któregoś z odwołujących zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 171/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 3a, 4, 5c i 6 (w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do monitorów). W trakcie posiedzenia Izby w dniu 10 lutego 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący Comarch oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący Comarch w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów. Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe. Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18. Odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługują częściowo na uwzględnienie. Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zasadne okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe poprawienie w ofercie przystępującego Eskom niezgodności oferty z treścią SIWZ. Nie było sporne między stronami, że przystępujący Eskom zaoferował zamawiającemu w pkt 6 formularza oferty serwerowy system operacyjny CD, ZCD i DEV opisując przedmiot oferty następująco: „CD i ZCD - Microsoft Windows Serwer DC 2019 DEV: Microsoft Windows Serwer Std 2019”. Nie ulegało również wątpliwości, że zaoferowanie dla DEV systemu Microsoft Windows Serwer Std 2019 było niezgodne z postanowieniami SIWZ. Zamawiający w postanowieniu pkt 3.4.4.1 OPZ „Serwerowe systemy operacyjne” (str. 69 OPZ) wskazał bowiem, że „Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do dostarczenia niezbędnej ilości nieograniczonych czasowo licencji serwerowych systemów operacyjnych Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP lub system równoważny / licencja równoważna w ilości zapewniającej pracę z wykorzystanymi z funkcjonującego środowiska serwerami fizycznymi (CD/ZCD, środowisko DEV).”. Z powyższego należało wnioskować o obowiązku zaoferowania oprogramowania Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP lub równoważnego. Ponadto zamawiający określił w SIWZ warunki równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV (por. tabela na str. 70 i n. OPZ). W pkt 1 tabeli jako jeden z warunków uznania równoważności oferowanego systemu operacyjnego wskazano: Licencja musi uprawniać do uruchamiania serwerowych systemów operacyjnych na serwerach fizycznych jak i uruchamiania nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji. Nie było sporne między stronami, że wskazany przez przystępującego w formularzu oferty Eskom serwerowy system operacyjny dla DEV, to jest Microsoft Windows Server Standard 2019 nie spełnia przywołanego wymagania równoważności. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że system ten nie umożliwia uruchomienia nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych na pomocą mechanizmów wirtualizacji, a jedynie maksymalnie 2 instancji serwerowych systemów operacyjnych. Fakt ten nie był kwestionowany. Wynikał również z dowodu nr 1 przedstawionego przez odwołującego Comarch. Z dowodu nr 1 (wydruku ze strony internetowej Microsoft obejmującego porównanie edycji Standard i Datacenter systemu MS Windows Serwer) wynikało, że system Microsoft Windows Server Standard 2019 może być używany jako gość wirtualizacji, ale zapewnia uruchamianie tylko 2 maszyn wirtualnych. Tymczasem edycja Datacenter zapewniała uruchamianie nieograniczonej liczby maszyn wirtualnych Zdaniem Izby, obaj odwołujący słusznie zarzucili, że opisana niezgodność treści oferty przystępującego Eskom została bezpodstawnie poprawiona przez zamawiającego pismem z dnia 14 stycznia 2020 r. Ustalono w tym zakresie, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 11 grudnia 2019 r. do wyjaśnień oferty, przystępujący Eskom przesłał pismo z 13 grudnia 2019 r. W piśmie tym oświadczył, że dla wszystkich serwerów w środowiskach CD, ZCD i DEV zostanie dostarczony system operacyjny Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. Wyjaśnił dodatkowo, że w formularzu dodatkowo został wyspecyfikowany system Microsoft Windows Server Standard 2019, który zgodnie ze wstępną koncepcją byłby zainstalowany na dodatkowym serwerze uruchomionym w zewnętrznej lokalizacji (...) i miałby pełnić rolę świadka (ang. witness) dla klastrów niezawodnościowych. Ustalono także, że po otrzymaniu ww. wyjaśnień, zamawiający dokonał w dniu 14 stycznia 2020 r. poprawy w ofercie Eskom w ten sposób, że wpisał w poz. 6 formularza oferty, iż wykonawca ten dla CD, ZCD i DEV oferuje Windows Serwer Datacenter Core 2019 Government OLP, oraz oferuje dodatkowo Microsoft Windows Server Standard 2019. Na wstępie przypomnienia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z SIWZ (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). Fundamentalną zasadą wynikającą wprost z art. 87 ust. 1 Pzp jest niezmienialność ofert po upływie terminu składania ofert. Zasada ta jest konsekwencją innej, naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, a więc zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp). Podkreślić należy także, że przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert wywodzona konsekwentnie przez Trybunał Sprawiedliwości UE w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Co więcej, w art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano wyraźnie, że „jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości”. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości. Przypomnienia wymaga także, że z wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), ale także i poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 A., w sprawie C-336/12 Manova czy w sprawie C 599/10 SAG ELV Slovensko) wynika, że Trybunał konsekwentnie i rygorystycznie wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanymi po otwarciu ofert. Trybunał wskazywał wyraźnie, że w związku z tym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Z wszystkich tych orzeczeń wynika zasada, że oferta nie może być modyfikowana po terminie składania ofert. Dopuszczono jedynie niewielkie wyjaśnienia i sprostowania omyłek, które miały być dokonywane na równych zasadach, w sposób, który nie prowadzi do wytworzenia nowej oferty. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy Izba stwierdziła, że wyjaśnienia przystępującego Eskom z 13 grudnia 2019 r. i poprawa oferty dokonana przez zamawiającego w piśmie z 14 stycznia 2020 r. doprowadziły do wytworzenia przez tego wykonawcy nowej oferty, po terminie składania ofert. Wzięto pod uwagę, że z żadnego miejsca pierwotnej oferty przystępującego Eskom nie wynikało, jakoby jego zamiarem było od początku zaoferowanie zmawiającemu dla DEV systemu MS Windows Server Datacenter Core 2019. Z oferty tej nie wynikało także żadną miarą, aby wykonawca chciał zaaferować system MS Windows Server Standard 2019 jedynie dodatkowo, do pełnienia roli świadka (ang. witness), tak jak to wskazano w wyjaśnieniach z 13 grudnia 2019 r. Nie zasługiwała na uwzględnienie argumentacja przystępującego Eskom, który wywiódł na rozprawie, że nastąpiło zwykłe przesunięcie w wierszu 6 w linii formularza oferty w ten sposób, że DEV został przesunięty do odrębnej linii. Zdaniem Izby analiza formularza oferty nie wskazywała na taki mechanizm. Wręcz przeciwnie, wykonawca użył sformułowania „CD i ZCD”, a następnie użył myślnika i wskazał jako oferowany tylko dla tych dwóch lokalizacji system Microsoft Windows Serwer DC 2019. Dopiero w odrębnej, kolejnej linii wiersza wpisał lokalizację DEV, następnie postawił dwukropek i wymienił jako oferowany system Microsoft Windows Serwer Std 2019. Treść formularza ofertowego nie wskazywała więc na mechanizm zwykłego przesunięcia, ale raczej na celowe działanie wykonawcy. W konsekwencji wyjaśnienia wykonawcy z 13 grudnia 2019 r. należało potraktować jako złożenie nowej oferty, a nie zwykłe wyjaśnienia dotychczasowej. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, aby poprawić omyłkę w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy stwierdzić, że wystąpiła omyłka, a nie zamierzona niezgodność oferty z SIWZ. Ponadto zamawiający, na podstawie oferty powinien mieć możliwość samodzielnego ustalenia sposobu poprawienia tej oferty. Tymczasem, zamawiający, w oparciu o sam formularz wykonawcy, nie miał jakichkolwiek podstaw aby poprawić ofertę w sposób wskazany w piśmie z 14.01.2020 r. Treść oferty wskazywała, że wykonawca rzeczywiście oferuje dla DEV system Microsoft Windows Serwer Std 2019. Wszak produkt taki istnieje na rynku. Biorąc powyższe pod uwagę zarzuty obu odwołujących okazały się zasadne. Chybiony okazał się zarzut odwołującego Comarch co do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Eskom, z powodu złożenia przez niego w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 r. niedopuszczalnej w świetle SIWZ oferty wariantowej w odniesieniu do serwerowego systemu operacyjnego. Jak wynikało z uzasadnienia rozpatrywanego zarzutu, odwołujący upatrywał złożenia przez przystępującego oferty wariantowej w rozwiązaniu opisanym w wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 r. W wyjaśnieniach tych przystępujący Eskom wskazał, że zaoferował dodatkowo system Microsoft Windows Server Standard 2019, który zgodnie ze wstępną koncepcją byłby zainstalowany na dodatkowym serwerze uruchomionym w zewnętrznej lokalizacji (...) i miałby pełnić rolę świadka (ang. witness) dla klastrów niezawodnościowych. Jednakże jak Izba przesądziła przy rozstrzygnięciu poprzedniego zarzutu, omawiane wyjaśnienia stanowiły niedopuszczalną i nieskuteczną próbę zmiany przez wykonawcę swej oferty po upływie terminu składania ofert. Z pierwotnego formularza oferty Eskom nie wynikało bowiem, aby takie rozwiązanie rzeczywiście zaoferowano zamawiającemu. Podkreślenia wymaga, że przez pryzmat przesłanek odrzucenia ofert, o których mowa w art. 89 ust. 1 ustawy Pzp, mogła podlegać ocenie wyłącznie oferta wykonawcy Eskom złożona do upływu terminu składania ofert, a nie oferta, którą złożono zamawiającemu w dniu 13 grudnia 2019 r. Biorąc powyższe pod uwagę, zarzut podlegał oddaleniu. Zasadne okazały się zarzuty obu odwołujących dotyczące zaniechania odrzucenia oferty przystępującego Eskom z powodu zaoferowania laptopów, których klawiatury nie odpowiadały wymaganiom SIWZ. Ustalono, że zamawiający w załączniku nr 4 do OPZ (sprzęt kliencki), w pkt 2.2. „Laptop - 15 sztuk”, wymagał od wykonawców zaoferowania laptopów, których klawiatury opisano w pkt 11 tabeli na s. 4 następująco: Klawiatura wbudowana, w układzie US, polskie znaki zgodne z układem w MS Windows „polski programisty” z wydzielonym blokiem numerycznym, Podświetlane klawisze. Nie było sporne między stronami, że przystępujący Eskom zaoferował zamawiającemu laptop Dell EMC Precision 5540 CTO Base (pkt 16 formularza oferty). Nie było także sporne między stronami, że laptop ten posiada 81 klawiszy. Wynikało to także z dowodów złożonych do akt sprawy (dowód nr 2, zdjęcie s.5 i opis s. 12). Sporne między stronami okazało się, czy klawiatury zaoferowanych laptopów posiadają „wydzielony blok numeryczny”. Zdaniem Izby, klawiatura laptopów zaoferowanych przez Eskom nie posiadała bloku numerycznego, a z pewnością „wydzielonego” bloku numerycznego. 10 klawiszy numerycznych, które znajdowały się w górnej części klawiatury nie można było uznać z blok numeryczny, a tym bardziej blok „wydzielony”. Stwierdzono, że owe 10 klawiszy to standardowe rozwiązanie, które jest cechą charakterystyczną praktycznie każdej klawiatury. Według Izby cechą bloku, którego wymagał zamawiający, powinno być po pierwsze wydzielenie go od pozostałych klawiszy. W klawiaturze spornych laptopów próżno było szukać takiego wydzielenia, skoro klawisze numeryczne nie były w żaden sposób oddzielone od pozostałych. Po drugie, cechą wydzielonego bloku numerycznego jest to, że zawiera on charakterystyczny dla kalkulatorów układ klawiszy numerycznych pozwalających na szybkie wprowadzanie danych liczbowych. Na zdjęciach przedstawiających klawiaturę oferowanych laptopów próżno było szukać takiego rozwiązania. Z ww. powodów za niewiarygodne uznano oświadczenie Dell sp. z o.o. w Warszawie z 13 stycznia 2020 r., załączone przez przystępującego do jego pisma procesowego. W oświadczeniu tym firma ta wskazała, że notebook Dell Precision 5540 posiada klawiaturę z wydzielonym blokiem numerycznym. Wzięto pod uwagę, że analizowane oświadczenie pochodziło od podmiotu zainteresowanego sprzedażą produktów firmy Dell. Ponadto oświadczenie to okazało się sprzeczne z pozostałym zebranym w sprawie materiałem dowodowym, w szczególności ze zdjęciem i opisem klawiatury z dowodu nr 2, który stanowił wyciąg ze strony internetowej producenta laptopów firmy Dell. Reasumując Izba stwierdziła, że skoro zamawiający wyspecyfikował w SIWZ dodatkowy, specyficzny wymóg aby klawiatura posiadała „wydzielony blok numeryczny”, to należało zaoferować sprzęt odpowiadający temu oczekiwaniu. Skoro takiego rozwiązania zabrakło, to oferta przystępującego Eskom podlegała odrzuceniu z ww. powodu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zarzuty okazały się zatem zasadne. Niezasadny okazał się zarzut odwołującego Comarch co do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego COIG z powodu niezaoferowania oprogramowania VMware vSAN (czy też podniesionej wersji oprogramowania vSphere Storage Appliance 5). Nie było sporne między stronami, że zamawiający w pkt 3.5. OPZ odnoszącym się do „systemu wirtualizacji”, w ppkt 3.5.6. dotyczącym centrum danych i zapasowego centrum danych, wskazał, że wymaga podniesienia wersji wraz z wykupieniem wsparcia producenta na okres co najmniej 3 lat od daty odbioru końcowego całego Systemu dla obecnie funkcjonującego oprogramowania wirtualizacyjnego Vmware wraz z wszelkimi niezbędnymi komponentami potrzebnymi do zachowania funkcjonalności. Zamawiający w ramach podniesienia wersji oprogramowania dopuszcza dostarczenie nowych licencji. Zamawiający wymienił w tabeli na s. 92 OPZ posiadane przez siebie licencje. Wśród tych licencji wymieniono m.in. vSphere Storage Appliance 5. Zamawiający wskazał również, że wymaga dostarczenia dodatkowych licencji dla środowiska wirtualizacji niezbędnych do objęcia nowo dostarczanego sprzętu i wdrożonej infrastruktury w ramach Projektu. Wskazał także, że dopuszcza możliwość dostarczenia oprogramowania VMware vSAN w ramach podniesienia wersji oprogramowania vSphere Storage Appliance 5. Nie ulegało także wątpliwości, że przystępujący COIG w formularzu ofertowym w wierszu 11 „system wirtualizacji CD, ZCD i DEV”, w kolumnie „producent, typ, model rozumiane jako określenie rodziny / grupy produktów” wymienił jako oferowane: VMware vSphere 6 Enterprise Plus, Center Server 6 Standard, VMware vSphere 6 Essential Plus. Przystępujący COIG w wierszu tym nie wymienił jako oferowanego oprogramowania VMware vSAN. Materiał dowodowy zgromadzony w sprawie prowadził do wniosku, że 19 września 2018 r. zakończył się okres wsparcia dla klientów korzystających z vSphere Storage Appliance 5.5 (dowód nr 3). Z kolei z dowodu nr 4 wynikało, że licencje vSphere nie zawierają vSAN (s. 15 dowodu) i że oprogramowanie vSan jest elementem pięciu zestawów (pakietów oprogramowania) - s. 2 dowodu. Powyższe prowadziło do wniosku, że oprogramowanie VMware vSan musiało zostać zaoferowane wskutek wycofania vSphere Storage Appliance 5.5. Ponadto ustalono, że wymagane oprogramowanie vSAN nie było elementem paczki, czy rodziny oprogramowania wskazanego przez przystępującego COIG w pkt 11 formularza ofertowego. Powyższe nie prowadziło jednak do wniosku, że sporne oprogramowanie nie zostało przez zaoferowane przez przystępującego COIG. Uszło uwadze odwołującego Comarch, że zgodnie z postanowieniami wzoru formularza ofertowego w pkt 11 należało opisać oferowane elementy „systemu wirtualizacji CD, ZCD i DEV”. Nie zostało natomiast wykazane, że oprogramowanie VMware vSAN jest elementem „systemu wirtualizacji”, a nie jedynie „środowiska wirtualizacji”. Na powyższe zwrócił uwagę przystępujący COIG w trakcie rozprawy. Podniósł, że VMware vSAN jest to oprogramowanie do tworzenia i zarządzania współdzielonej przestrzeni zbudowanej z lokalnie zainstalowanych dysków w serwerze (serwerach). Na powyższe wskazywała także definicja oprogramowania VMWare vSphere Storage Appliance (poprzednika vSAN) zamieszona w dowodzie nr 4. Na s. 2 tego dowodu wskazano, że jest to „oparte na oprogramowaniu współdzielone rozwiązanie pamięci masowej, które umożliwia wysoką dostępność i automatyzację w vSphere bez współdzielonego sprzętu pamięci masowej”. Izba stwierdziła, że zamawiający opisując w pkt 3.5.1 OPZ oprogramowanie VMware vSAN posłużył się sformułowaniem „licencji dla środowiska wirtualizacji”. Nie można było zatem wykluczyć, że „środowisko wirtualizacji” to coś więcej niż „system wirtualizacji”. W związku z powyższym nie istniał obowiązek wyszczególnienia w formularzu oferty tego akurat elementu. To zamawiający decyduje w SIWZ w jakiś sposób i z jaką szczegółowością wykonawcy powinni przygotować swą ofertę. W tej sytuacji nie można było utrzymywać, że sporny element nie został zaoferowany. Dostrzeżenia wymagało, że wykonawca COIG złożył w formularzu oferty oświadczenie o wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami SIWZ i sporny element będzie musiał zamawiającemu dostarczyć. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut uznano za bezzasadny. Za bezzasadny uznano również zarzut ewentualny naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty COIG w zakresie systemu wirtualizacji (pkt 6 odwołanie KIO 171/20). Jak wskazano wyżej, oferta wykonawcy COIG w tym zakresie nie budziła wątpliwości i nie wymagała wyjaśnienia. Niezasadny okazał się zarzut odwołującego Comarch co do zaniechania odrzucenia oferty przystępującego COIG z powodu zaoferowania przez tego wykonawcę serwerowego systemu operacyjnego niezgodnego z postanowieniami SIWZ. Nie było sporne między stronami, że zgodnie z postanowieniem pkt 3.4.4.1. OPZ zamawiający postanowił, że Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do dostarczenia niezbędnej ilości nieograniczonych czasowo licencji serwerowych systemów operacyjnych Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP, lub system równoważny/licencja równoważna w ilości zapewniającej pracę z wykorzystanymi z funkcjonującego środowiska serwerami fizycznymi (CD/ZCD, środowisko DEV). Zamawiający opisał także w OPZ w tabeli na str. 70 warunki równoważności serwerowego systemu operacyjnego. W pkt 1 wskazano, że licencja musi uprawniać do uruchamiania serwerowych systemów operacyjnych na serwerach fizycznych jak i uruchamiania nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji. Ustalono także, że przystępujący COIG w wierszu 6 formularza oferty „serwerowy system operacyjny CD, ZCD i DEV” zaoferował oprogramowanie opisane następująco: „Microsoft Windows Server Datacenter 2019 oraz Microsoft Windows Server Standard 2019”. Odwołujący Comarch zarzucił w odwołaniu, że zaoferowanie jako serwerowego systemu operacyjnego dla CD, ZCD i REV oprogramowania Microsoft Windows Server Standard 2019 pozostawało sprzeczne z przywołanym wyżej wymaganiem równoważności z pkt 1 tabeli na s. 70 OPZ. W ocenie Izby odwołujący Comarch nie dostrzegł, że przystępujący COIG w pkt 6 formularza oferty zaoferował zamawiającemu także system Microsoft Windows Server Datacenter 2019, który odpowiadał wprost wymogom z pkt 3.4.4.1 OPZ. Dla systemu tego jako systemu referencyjnego - nie trzeba było wykazywać żadnych warunków równoważności. Przedstawiona treść formularza oferty wskazywała zatem, że z jakichś powodów przystępujący zaoferował dodatkowo system Microsoft Windows Server Standard 2019. W tej sytuacji zamawiający słusznie skierował do wykonawcy w dniu 11 grudnia 2019 r. wniosek o wyjaśnienie treści oferty w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro bowiem jeden system, to jest Microsoft Windows Server Datacenter 2019, spełniał w całości wymagania zamawiającego, to należało zadać pytanie, w jakim celu zaoferowano zamawiającemu jeszcze drugi system. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący COIG złożył 13 grudnia 2019 r. wyjaśnienia objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa. Analiza ww. wyjaśnień prowadziła do wniosku, że zaoferowanie przez wykonawcę dodatkowo licencji Windows Server Standard 2019 podyktowane było przyjętym w ofercie rozwiązaniem, które zostało dopuszczone wyraźnie w postanowieniach SIWZ. Jednocześnie, z uwagi na brak miejsca w formularzu ofertowym wykonawca umieścił informacje o zaoferowaniu tych dodatkowych licencji w pkt 6 formularza ofertowego, odnoszącym się do systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV. Izba przeanalizowała postanowienia SIWZ, na jakie przystępujący COIG powołał się w wyjaśnieniach z 13 grudnia 2019 r. i stwierdziła, że rzeczywiście zamawiający dopuścił w ich treści rozwiązanie, o którym mowa w wyjaśnieniach. Na uwagę zasługiwał również fakt, że na wypadek takiego rozwiązania, zamawiający zastrzegł w SIWZ konieczność zaoferowania dodatkowych elementów, dla których konieczne było zaoferowanie licencji Windows Server Standard 2019. Kierując się powyższymi rozważaniami zarzut uznano za chybiony. Za bezzasadny uznano również zarzut ewentualny naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wyjaśnienia treści oferty COIG w zakresie serwerowego systemu operacyjnego (pkt 6 odwołania KIO 171/20). Jak wskazano wcześniej, procedurę taką zamawiający przeprowadził kierując do przystępującego COIG wezwanie do złożenia wyjaśnień w dniu 11 grudnia 2019 r. Za chybiony uznano zarzut odwołującego COIG dotyczący zaniechania odrzucenia ofert przystępującego Eskom i przystępującego Comarch z powodu niezgodności zaoferowanych przez tych wykonawców systemów bazodanowych z wymaganiami pkt 3.4.5 OPZ. Ustalono, że zamawiający w postanowieniach pkt 3.4.5 OPZ wskazał, że W zakresie funkcjonowania należy przewidzieć budowę w oparciu o klaster HA i NLB. Dostarczony system bazodanowy musi zapewnić pełną integrację z budowanymi w ramach projektu eusługami i systemem obiegu dokumentów w taki sposób aby zapewnić pełną optymalizację realizacji zapytań. W postanowieniu tym zastrzeżono także, że System bazodanowy musi zostać zbudowany w konfiguracji klastra geograficznego (w zależności od wyskalowania 1 lub więcej węzłów w CD i 1 lub więcej węzłów w ZCD). W przypadku utraty węzła klastra usługa musi działać bezprzerwowo. System bazy danych musi zostać skonfigurowany w taki sposób aby zminimalizować cel punktu odzyskiwania (RPO) i cel czasu odzyskiwania (RTO). Ponadto zamawiający wskazał też w SIWZ, że dostarczony system bazodanowy musi spełniać wymagania minimalne. Wśród tych wymagań wymieniono m.in.: SBD musi umożliwiać tworzenie klastrów niezawodnościowych. Nie było sporne między stronami, że obaj przystępujący w pkt 10 formularzy ofertowych wskazali, że oferują zamawiającemu system bazodanowy Microsoft SQL Server Standard Edition 2017 (w przypadku przystępującego ESKOM) i Microsoft SQL Server Standard 2019 (w przypadku przystępującego Comarch). Zostało także wykazane przez odwołującego COIG, że oprogramowanie Microsoft SQL Server w edycji Standard posiada ograniczenia w stosunku do oprogramowania Microsoft SQL Server w edycji Enterprise (które zaoferował odwołujący COIG). Jak wynikało z dowodów przedstawionych przez odwołującego COIG, edycja standard wspiera jedynie tzw. basic availability groups (BAG) - dowód nr 6 str. 7. Natomiast Basic availability groups posiadają następujące ograniczenia: - limit dwóch replik (pierwotnej i wtórnej), - brak dostępu do odczytu replice dodatkowej, - brak kopii zapasowych w replice dodatkowej. Powyższe wynikało z dowodu nr 7, str. 1. Jednakże, nie zostało wykazane przez odwołującego COIG z całą pewnością, że ww. ograniczenia uniemożliwią przystępującym Eskom i Comarch spełnienie wymagań opisanych w pkt 3.4.5 OPZ., jeśli postąpią w sposób wskazany w złożonych przez siebie wyjaśnieniach i w piśmie procesowym przystępującego Eskom. W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska zamawiającego przedstawionego w odpowiedzi na odwołanie, jakoby z pkt 3.4.5 OPZ nie wynikał obowiązek wykonawcy do budowy systemu w oparciu również o klaster NLB (network load balancing) i jakoby ten wymóg mógł być spełniony w przyszłości. Zdaniem Izby wymóg ten odnosił się do tego zamówienia. Zamawiający określając wymóg użył słowa „budowa”, a nie „rozbudowa w przyszłości”. Z drugiej jednak strony należało zgodzić się z zamawiającym i przystępującymi Eskom i Comarch, że nie przedstawiono w SIWZ żadnej, wiążącej definicji NLB (network load balancing). Na uwagę zasługiwał fakt, że zamawiający nigdzie w SIWZ nie określił szczegółowych uwarunkowań techniczno-organizacyjnych ani sprzętowych odnoszących się do funkcjonalności NLB. Izba wzięła pod uwagę, że kwestia zapewnienia spornego wymagania była przedmiotem wyjaśnień, do złożenia których zamawiający wezwał obu przystępujących w dniu 11 grudnia 2019 r. W wyjaśnieniach złożonych 13 grudnia 2019 r. wykonawcy Eskom i Comarch wskazali na sposób osiągnięcia funkcjonalności przy pomocy oprogramowania Microsoft SQL Server w edycji Standard. Wyjaśnienia Comarch zostały objęte zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa i nie zostaną przytoczone. Przystępujący Eskom oświadczył, że równoważenie obciążenia pomiędzy różnymi serwerami bazodanowymi będzie realizowane poprzez stworzenie wielu Grup Dostępności (Availability Groups), które będą aktywne na różnych serwerach. Dodatkowo w piśmie procesowym z 10 lutego 2020 r. na s. 8 przystępujący Eskom przedstawił definicję NLB wskazując, że jest to równoważenie ruchu sieciowego i ma na celu rozłożenia obciążenia na wiele serwerów w oparciu o z góry ustalone warunki. Odwołujący COIG w trakcie rozprawy zaprzeczył, aby była to definicja właściwa. W odwołaniu odwołujący COIG zdefiniował NLB jako „sformułowanie techniczne, które oznacza, że baza danych ma być podzielona na części (tzw. węzły lub repliki), w taki sposób, że dane są zapisywane i odczytywane w dostępnych węzłów równocześnie”. Jednakże odwołujący COIG nie przedstawił żadnego dowodu, choćby fragmentu opracowania np. z prasy branżowej, opinii prywatnej lub innego dowodu, w oparciu o który Izba mogła by ustalić, że prawidłowa i powszechnie przyjmowana w branży jest tylko podana przez niego definicja NLB, a definicja przystępującego za taką nie może być uznana. Wobec sporu co do omawianego faktu, dowód taki powinien przedstawić odwołujący COIG zgodnie z ogólną regułą rozkładu ciężaru dowodu (art. 6 KC w z. z art. 14 ustawy Pzp). Przystępujący Eskom powołując się na przedstawione przez siebie rozumienie pojęcie NLB wyjaśnił dodatkowo w piśmie procesowym, że założył dzielenie ruchu na podstawie źródła danych (bazy danych) jakiego dotyczy zapytanie. Wskazał, że zapytania z aplikacji korzystających z bazy A będą trafiały na jeden serwer, a korzystające z bazy B na drugi serwer. Nie przedstawiono Izbie żadnego dowodu, że rozwiązania opisane przez przystępujących w wyjaśnieniach i przez Eskom w piśmie procesowym z całą pewnością nie będą mogły doprowadzić do…

…Sygn. akt: KIO 1591/25 WYROK Warszawa, dnia 29 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Poprawa Protokolant: P.P. po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 maja 2025 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2025 roku przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom – Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego wykonawcy FIORI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich Górach orzeka: , 1.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy ​z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) poprzez bezpodstawne dwukrotne wzywanie wykonawcy FIORI sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach do złożenia wyjaśnień 2.oddala odwołanie 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomiu i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego: kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomiu tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga z​ a pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………….. Sygn. akt: KIO 1591/25 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Bytom Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn: „Całoroczne utrzymanie rabat i donic oraz utrzymanie nowych nasadzeń drzew na terenie Gminy Bytom”, nr sprawy: DNP.260.3.2025.TP2.U. zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie podstawowym, zgodnie z ustawą ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych ​ dniu 22 stycznia 2025 r. nr 2025/BZP 00056356/01. w W dniu 23 kwietnia 2025 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę J.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J.W. w Bytomiu, zwanego dalej „Odwołującym” wobec czynności oraz zaniechań Zamawiającego podjętych w toku Postępowania polegających na wadliwym wyborze oferty Wykonawcy FIORI sp. z o.o. (ul. Gliwicka 213, 42-603 Tarnowskie Góry), jako najkorzystniejszej. W związku z powyższym Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców (w związku z naruszeniem niżej wymienionych przepisów): 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy FIORI sp. z o.o., mimo że Wykonawca ten wskazał w wykazie usług realizację, która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale XXI pkt. 4.1 SW Z, zaś z uwagi na świadome, kilkukrotne podanie nieprawdziwej informacji w tym zakresie, Wykonawca nie może być wezwany do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, 2.art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy FIORI sp. z o.o. z postępowania, mimo że Wykonawca ten dwukrotnie oświadczył nieprawdę wskazując w wykazie usług, że wykonywał usługi odpowiadające treści warunku postawionego w rozdziale XXI pkt 4.1 SW Z w okresie od 30.08.2021 do 30.11.2024, podczas gdy co najmniej w okresie od 01.04.2023 usług tych nie świadczył, bowiem robił to sam Odwołujący, 3.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne dwukrotne wzywanie Wykonawcy FIORI sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, mimo że w sprawie tej zostały złożone już dwa odwołania oparte o te same zarzuty, ponadto na etapie badania i oceny ofert Wykonawca miał możliwość dwukrotnego złożenia wykazu czy to złożenia wyjaśnień zarówno na etapie postępowania odwoławczego, czy na etapie odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2025 roku do złożenia wyjaśnień – w odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca nie wyjaśnił Zamawiającemu czy wartość usługi utrzymania i pielęgnacji rabat wynosiła co najmniej 50 tys. zł (mimo jednoznacznego pytania Zamawiającego), a zatem bezpodstawnie Zamawiający skierował do Wykonawcy ponowne wezwanie w tym samym zakresie w dniu 8 kwietnia 2025 roku. Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści uzasadnienia odwołania, 2.uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert - i w ramach tej czynności odrzucenie oferty Wykonawcy FIORI sp. z o.o. z postępowania, 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionej na rozprawie faktury. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę wskutek naruszenia przepisów przez Zamawiającego, z uwagi na to, że oferta Odwołującego znajduje się na drugim miejscu w zestawieniu złożonych ofert. W konsekwencji, w przypadku uwzględnienia odwołania i wyeliminowaniu oferty poprzedzającej Odwołujący wciąż może spodziewać się uzyskania dla siebie tego zamówienia. Tym samym Odwołujący jest Wykonawcą zainteresowanym udzieleniem zamówienia i na skutek nieprawidłowych decyzji Zamawiającego może utracić korzyści związane z realizacją przedmiotowego zamówienia. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Odwołujący przedstawił następujący stan faktyczny. Zamawiający w dniu 18 kwietnia 2025 roku dokonał wyboru oferty najkorzystniejsze, za która została uznana oferta złożona przez Wykonawcę FIORI sp. z o.o. z siedzibą w Tarnowskich Górach (dalej jako: „FIORI”). Przedmiotowy wybór, jest już trzecim wyborem oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Poprzednie dwa zostały przez Zamawiającego unieważnione, a złożone odwołania od tych czynności Zamawiającego o sygnaturach akt: KIO 699/25 oraz KIO 1140/25 umorzone. W treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) Rozdział XXI INFORMACJE O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU pkt 4. Zamawiający ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: Wykonawca musi wykazać, iż 4.1 w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej ​1 usługę związaną z utrzymaniem i pielęgnacją rabat o wartości minimum 50 000,00 zł w ramach jednej umowy. Odwołujący wskazuje, że w wyniku uznania oferty wykonawcy FIORI za najkorzystniejszą, Zamawiający wezwał tegoż wykonawcę (wezwanie z dnia 5 lutego 2025) do złożenia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca FIORI złożył wykaz usług, ​ którym wskazał: w W kolumnie: Podmioty na rzecz których usługi były wykonywane: - EUROVIA POLSKA S.A. W kolumnie: Zakres usługi: -zakres usługi: zagospodarowanie terenów zielonych wraz z pielęgnacją -wartość usługi: 970.631,33 -okres trwania: 30.08.2012 – 30.11.2024 W kolumnie: Data wykonania: -30.08.2021 – 30.11.2024. Do wykazu usług zostało załączone Poświadczenie należytego wykonania usługi. W wyniku unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, Zamawiający unieważnił czynność wezwania z dnia 5 lutego 2025 roku i ponownie wezwał Wykonawcę FIORI sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 10 marca 2025 roku. ​W odpowiedzi wykonawca FIORI złożył w dniu 17 marca 2025 r. wykaz usług, w którym wskazał: W kolumnie: Podmioty na rzecz których usługi były wykonywane: - EUROVIA POLSKA W kolumnie: Zakres usługi: -zakres usługi: zagospodarowanie, utrzymanie i pielęgnacja terenów zielonych -wartość usługi: 970.631,332 -okres trwania: 30.08.2012 – 30.11.2024 W kolumnie: Data wykonania: -30.08.2021 – 30.11.2024. Do wykazu usług zostało ponownie załączone Poświadczenie, które zostało złożone wraz z​ wykazem usług z 5 lutego 2025 r . Wykonawca FIORI powołał się w wykazie usług na usługę wykonywaną w latach od 30.08.2021 do 30.11.2024 r. w ramach zadania pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w Gliwicach. Odwołujący podnosi, że niemożliwe jest, aby Wykonawca FIORI wykonywał prace ​ ramach zadania pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia – Centrum Przesiadkowe w ​ Gliwicach” w czasie opisanym w warunku (tj. utrzymanie i pielęgnacja rabat) w okresie od 30.08.2021 do 30.11.2024, w bowiem od 01.04.2023 r. usługi na tym terenie i w zakresie opisanym w warunku (utrzymanie i pielęgnacja rabat) świadczył sam Odwołujący. Również w kolejnym roku, tj. od 01.04.2024 r. do 30.11.2024 r. to Odwołujący świadczył analogiczne usługi na rzecz Centrum Przesiadkowego w Gliwicach, co potwierdza zawarta umowa pomiędzy Odwołującym, a Śląską Siecią Metropolitalną Analogicznie zatem, Wykonawca FIORI sp. z o.o. oświadczył nieprawdę, bowiem nie mógł realizować na tym samym obszarze i w tym samym czasie analogicznych usług jak Odwołujący (utrzymanie i pielęgnacja rabat kwiatowych), a jednak w swoim wykazie i​ referencjach wskazał, że realizował takie usługi w całym okresie od 30.08.2021 do 30.11.2024, podczas gdy co najmniej w okresie od 01.04.2023 usług tych nie świadczył, bowiem robił to sam Odwołujący. Nie jest więc prawdą że firma FIORI, która realizowała usługę budowlaną polegającą na nasadzeniach bylin, krzewów, drzew, wykonaniu systemów napowietrzających i nawadniających wykonywała na tym obiekcie również usługi utrzymaniowe. Usługi takie nie były objęte robotami budowlanymi i zostały zlecone przez właściciela tych obiektów innym podmiotom niż FIORI – w tym Odwołującemu. W ramach wniesionego przystąpienia Wykonawca FIORI sp. z o.o. potwierdził te twierdzenia, bowiem przedłożył umowy z których jednoznacznie wynika budowlany charakter zrealizowanych prac. Ponadto, wszystkie dołączone do przystąpienia umowy i protokoły dotyczą umów zakończonych w 2022 roku, stąd również niezrozumiałe jest wskazywanie przez Wykonawcę w wykazie, że realizował usługi odpowiadające treści warunku w okresie od 30.08.2021 do 30.11.2024 r. Podsumowując tę część odwołania – Odwołujący wskazał, że nie jest możliwe, aby Wykonawca FIORI sp. z o.o. realizował usługi utrzymaniowe w okresie od 30.08.2021 d​ o 30.11.2024, skoro umową na utrzymanie i pielęgnacje w tym samym okresie związane były inne podmioty (w tym Odwołujący). Co istotne – Wykonawca FIORI nie przedstawił żadnego kontrdowodu potwierdzającego realizację usługi utrzymaniowej. Przedstawił wraz z​ przystąpieniem w sprawie KIO 1140/25 umowy, które jednoznacznie dotyczą robót budowlanych i kończą się w 2022 – na jakiej zatem podstawie twierdzi, że wykonywał usługi utrzymaniowe w kolejnych latach i na jakiej podstawie Zamawiający uznał takie twierdzenia za prawidłowe, mimo przedstawionych przez Odwołującego dokumentów, że usługi te były świadczone przez inny podmiot. Nie jest możliwe, aby takie same prace na tym samym obszarze wykonywało kilka podmiotów. Należy zatem wskazać, że Wykonawca FIORI sp. z o.o. nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, bowiem przedstawił nieprawdziwą realizację, której faktycznie nie realizował we wskazanym przez siebie czasie. Wątpliwości budzi również zakres wskazany w referencjach oraz kwota, bowiem skoro Wykonawca przypisał sobie wykonywanie prac przez inny podmiot to nie wykluczone, ż​ e również co do kwoty oraz co do zakresu prac oświadczono nieprawdę. Odnosząc się do zakresu prac – Odwołujący wskazał, że Zamawiający wymagał, aby Wykonawca wykonał należycie co najmniej 1 usługę „związaną z utrzymaniem i pielęgnacją rabat o wartości minimum 50 000,00 zł w ramach jednej umowy”. Zamawiający jednoznacznie określił zatem, że referencyjna usługa ma polegać na utrzymaniu i pielęgnacji rabat. Tymczasem Wykonawca FIORI przedstawił usługę, która – zgodnie z poświadczeniem wystawionym przez EUROVIA Polska S.A. dotyczyła wykonania usługi nasadzeniowej polegającej na wykonaniu trawników, sadzeniu drzew, sadzeniu krzewów, sadzeniu bylin, sadzeniu cebul, obsadzeniu donic, wykonaniu systemów antykompresyjnych ​i nawadniających, wykonaniu automatycznego systemu nawadniającego, pielęgnacji nasadzonej roślinności. Wskazany zakres nie polega zatem na utrzymaniu i pielęgnacji rabat o wartości co najmniej 50 tys. zł. Rabata to nic innego jako grządka kwiatowa – i to utrzymanie i pielęgnację tych kwiatów Wykonawca miał wykonywać w ramach referencyjnej usługi. Wykonawca FIORItakiego zakresu nie realizował, bowiem co najwyżej wykonał nasadzenia drzew, krzewów itd. – bez utrzymania i pielęgnacji rabat. Potwierdza to zarówno treść wystawionego poświadczenia, gdzie nie ma nic na temat pielęgnacji i utrzymania rabat (kwiatów), jak również „Operat pielęgnacyjny zieleni” który został sporządzony przez FIORI po wykonaniu zadania pn. „Zachodnia Brama Metropolii Silesia” Centrum Przesiadkowe w Gliwicach. Budowa dworca autobusowego z zadaszeniem wraz z budynkiem głównym, budynkiem pomocniczym i​ tunelem oraz zagospodarowaniem terenu obejmującym układ komunikacyjny, parkingi i​ miejsca postojowe oraz niezbędną infrastrukturę techniczną. ​O perat ten sporządzono w listopadzie 2022 roku, co również potwierdza fakt, że Wykonawca nie wykonywał przywołanej przez siebie w wykazie usługi w okresie do 30.11.2024 r. ​W Operacie na str. 3 opisany jest zakres robót, gdzie wskazano prace pielęgnacyjne drzew, krzewów, bylin, pnączy, trawników z siewu i rolki. Nie wymieniono tam natomiast utrzymania i​ pielęgnacji rabat. Odwołujący podkreśla, że warunek opisany w rozdziale XXI pkt. 4.1 SW Z został ustanowiony w taki sposób, że wymaga się, by Wykonawca wykazał się doświadczeniem zdobytym w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie wykonał należycie co najmniej 1 usługę związaną z utrzymanie i pielęgnacją rabat o wartości minimum 50 000 zł w ramach jednej umowy. Warunek ten jest jasno sprecyzowany i jak wynika z jego treści wymagane jest wykazanie się doświadczeniem z wykonania czynności utrzymania rabat i pielęgnacji rabat ​ ramach jednej umowy o wartości minimum 50 000 zł. Tak postawiony wymóg koresponduje z przedmiotem w zamówienia, gdzie Zamawiający wyraźnie rozdziela 2 czynności W SOPZ w Dziale III pkt. 1 wypunktowano czynność utrzymywania rabat, która polega m.in. na usuwaniu zanieczyszczeń, opadłych liści, opadłych kwiatostanów oraz innych zanieczyszczeń naniesionych różnych zjawisk pogodowych, ruchu samochodowego i​ pieszego, zdarzeń losowych. Co ważne utrzymanie to polega również na usuwaniu odpadów niebezpiecznych np. zwierzęcych odchodów. W tym samym dziale, ale w punkcie 2 wskazano czynność pielęgnacji. W przypadku nowych nasadzeń drzew w Dziale IV wskazano, ż​ e przedmiot zamówienia dotyczy wyłącznie utrzymania drzew. Także czynność utrzymania ma istotny w tym zamówieniu charakter. W Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w Rozdziale V w pkt. 10 wskazano, ż​ e w ramach utrzymania rabat i donic oraz utrzymania nowych nasadzeń drzew usuwane będą odpady z oczyszczania ulic i placów, niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, ulegające biodegradacji, opakowania ze środków ochrony roślin, tekstylia, tworzywa sztuczne, metale, szkło, papier i tektura, gleba i ziemia, w tym kamienie oraz inne niewymienione odpady znajdujące się w rabatach i donicach. Zaś w punkcie 11 Zamawiający posługując się słownikiem CPV wymienił usługi związane z przedmiotem zamówienia wskazując, że ich podstawowych charakter to usługi utrzymaniowe polegające na wywozie stałych odpadów miejskich, usłudze sprzątania oraz usłudze sanitarnej na obszarach miejskich oraz usługi z​ tym powiązane. Co ważne usługi te o związane z nimi wymogi znajdują odzwierciedlenie ​ projekcie umowy. Z uwagi na ich charakter wymaga się od Wykonawcy tych usług, by w o​ n przekazywał zebrane odpady do przedsiębiorcy, który uzyskał wpis do właściwego rejestru na tego typu działalności w zakresie gospodarki odpadami. Aktualne procedury związane z​ gospodarką odpadami wymagają od przedsiębiorców prowadzenia dokumentacji m.in. ewidencji kart przekazywania odpadów. Wymogi w tym zakresie określono w § 4 ust 1 pkt. 5 i​ 6, a także w §4 ust. 3 umowy. Wykonawca FIORI sp. z o.o. był już dwukrotnie wzywany do przedłożenia wykazu usług wraz z potwierdzeniem podmiotowych środków dowodowych w zakresie spełnienia warunku, o którym mowa powyżej – przedstawił on poświadczenie wystawione przez prywatnego przedsiębiorcę EUROVIA Polska S.A. Z poświadczenia tego nie wynika jednak spełnienie warunku, ponieważ brak jest tam informacji, że Wykonawca ten wykonywał czynność utrzymania rabat i donic. Odwołujący podnosi, że Wykonawca FIORI nie wykonywał prac utrzymaniowych, w tym w szczególności polegających na utrzymaniu czystości tych obiektów, sprzątaniu tych obiektów, selektywnej zbiórki odpadów czy usługi wywozu tych odpadów według sortów ustalonych przez Zamawiającego. Istotnym w sprawie jest okoliczność, że przedsiębiorca FIORI. (NIP: 645 253 70 26, REGON: 243168910, KRS: 0000447838) nie figuruje, nie jest ewidencjonowana w Bazie Danych Odpadowych, (dalej „BDO”). BDO to baza danych o produktach, opakowaniach a​ przede wszystkim o gospodarce odpadami. Dotyczy ona wszystkich przedsiębiorców, którzy zajmują się gospodarką odpadami w tym m.in. transportem odpadów. Każdy przedsiębiorca który wytwarza lub gospodaruje odpadami musi być w tej bazie ujęty. Przedsiębiorca FIORI sp. z o.o. nie figuruje w BDO, co oznacza że nie posiada on koncesji, decyzji czy zezwoleń ​ zakresie gospodarki odpadami. Oznacza to, że nie realizował on wcześniej usług związanych z gospodarką odpadami w czy sprzątaniem. Te braki kompetencyjne potwierdzają brak poświadczenia usługi utrzymania rabat i donic w doświadczeniu tej firmy. ​P rac utrzymaniowych w szczególności obejmujących usługę sprzątania rabat i donic Wykonawca ten nie mógł wykonywać choćby z uwagi na brak wymaganych uprawnień związanych z gospodarką odpadami. Ponadto, z ogólnodostępnych informacji oraz poświadczenia wynika, że EUROVIA (podmiot wystawiający poświadczenie należytego wykonania umowy dla Wykonawcy FIORI) była wykonawcą Centrum przesiadkowego ​ Gliwicach i jej zakres prac dotyczył budowy i zagospodarowania terenu. FIORI był podwykonawcą i wykonał w zagospodarowanie terenów zielonych i ewentualnie pielęgnację tych nasadzeń w okresie budowy lub w okresie gwarancyjnym. Żaden jednak wykonawca robót budowlanych nie kontynuuje swoich prac w zakresie utrzymaniowym. Utrzymanie obiektu t​ o obowiązek inwestora, który po zakończeniu budowy za te zadania odpowiada. Z tego powodu czystość na obiekcie - w tym na rabatach i w donicach, ich bieżące utrzymanie nie mogło być przedmiotem umowy budowlanej o wykonanie centrum przesiadkowego. Utrzymanie gotowego obiektu to nie budowa. Odwołujący podnosi zatem, że wskazana w wykazie usługa nie odpowiada treści warunku udziału postawionemu w tym postępowaniu, bowiem była to robota budowlana, która nie obejmowała wskazanych w warunku czynności. Twierdzenia te potwierdziły się również n​ a podstawie dokumentów, które przedłożył sam Wykonawca FIORI wraz z przystąpieniem ​ sprawie KIO 1140/25. Z dokumentów tych jednoznacznie wynika, że prace które realizował na rzecz przedsiębiorcy w Eurovia Polska dotyczyły prac budowlanych, w tym w ramach tej inwestycji budowlanej zagospodarowania terenów zieleni. Świadczy o tym załączona do przystąpienia umowa nr 7157.SM0146/17/2021 zawarta przez Eurovia Polska S.A. i firmę FIORI sp. z o.o. W §1 tej umowy pkt. 2 wskazano, że wykonawca (Eurovia) zleca a​ podwykonawca (FIORI) przyjmuje do wykonania na zadaniu o którym mowa w §1 ust. 1 roboty budowlane. Roboty budowlane to nie roboty utrzymaniowe, które są wykonywane na obiektach, na których proces budowlany został zakończony. Już chociażby z tego powodu nie sposób uznać, że firma FIORI posiada doświadczenie w obsłudze i utrzymaniu oddanych do eksploatacji obiektów. Również w przedłożonym i powoływanym w wyjaśnieniach poświadczeniu wystawionym przez Eurovia Polska o zakresie wykonanych prac brak jest jakichkolwiek informacji, że firma FIORI wykonywała usługi utrzymaniowe. Również z treści umowy, która została zawarta pomiędzy FIORI a Eurovia nie wynika, by realizował on prace utrzymaniowe. Pośrednim dowodem na niewykonywanie takich usług są również załączone do przystąpienia zdjęcia. Na fotografiach widać prace nasadzeniowe związane z​ zagospodarowaniem terenów w procesie budowlanym. Tereny, na którym te prace s​ ą wykonywane są zabezpieczone ogrodzeniem, nie udostępnione użytkownikom. ​ a zdjęciach widać sprzęt budowlany, widać jak trwają budowlane prace wykończeniowe N ​ nawierzchniach i donicach. To nie jest utrzymanie i pielęgnacja, to nasadzenia. w Przechodząc do kwestii wartości referencyjnej usługi - ani z dokumentacji złożonej ​ postępowaniu na etapie badania i oceny ofert, ani z dokumentów załączonych w d​ o przystąpienia nie wnika również jaka jest wartość prac. Wykonawca FIORI nie załączył kompletnej umowy, która by potwierdzała rodzaj i wartość wykonanych prac. Wykonawca do przystąpienia w sprawie KIO 1450/25 przedłożył umowę, jednakże zgodnie z §14 pkt. 15 integralną częścią tej umowy był m.in. kosztorys ofertowy, harmonogram prac. Brak tych dokumentów jest dowodem na chęć ukrycia informacji o rodzaju i wartości wykonanych prac. Również na wezwania Zamawiającego z dnia 1 i 8 kwietnia 2025 roku Wykonawca nie przedstawił żadnych dokumentów – faktur, kosztorysów, protokołów odbioru, które potwierdzałyby jego twierdzenia co do wartości prac. Należy podkreślić, że w niniejszym postępowaniu mamy już 3 odwołanie, a Zamawiający dwukrotnie wzywał Wykonawcę d​ o złożenia wykazu, a także dwukrotnie wzywał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień – Wykonawca miał zatem co najmniej kilkukrotnie możliwość przedstawienia jednoznacznych informacji i dowodów na to jakie prace wykonywał i jaka była ich wartość. Takich dokumentów jednakże nie mamy, co pokazuje jednoznacznie, że Wykonawca przedstawia niepełne, ogólne i fragmentaryczne informacje próbując wywrzeć wrażenie jakoby spełniał warunek udziału ​ postępowaniu. Ku zaskoczeniu Odwołującego, pomimo szeregu informacji i zarzutów popartych dowodami (w tym w dowodów na to, że usługę na która powołuje się Wykonawca FIORI realizowały inne podmioty – w tym sam Odwołujący) Zamawiający kolejny raz wierzy Wykonawcy FIORI, mimo że ten nie przedstawia żadnych wiarygodnych dokumentów. Warunek udziału w postępowaniu został określony jest adekwatny i zgodny z przedmiotem zamówienia. Z ustalonego warunku jednoznacznie wynika, że doświadczenie jakim winien się wykazać przyszły Wykonawca to wykonanie usługi związanej z utrzymaniem i pielęgnacją rabat. Nie chodzi więc o „jakąś tam usługę” utrzymania i pielęgnacji np. zwierząt, a o usługę, której zakres czynności utrzymania i pielęgnacji odnosi się do rabat. Dodatkowo Zamawiający wskazał, że wartość doświadczenia z wykonania prac na rabatach musi wynosić minimum 5​ 0 000 zł. Jednoznacznie chodzi tu o wykonanie tych czynności a nie wartość roślin, w związku z czym istotnym jest wykazanie, że takie czynności rodzajowo zostały wykonane i ich wartość wynosi minimum 50 000 zł, a tego Wykonawca FIORI nie wykazał i nie odniósł się do tego ani w przystąpieniu, ani odpowiadając na wezwania Zamawiającego. W dniu 1 kwietnia 2025 roku Zamawiający skierował do Wykonawcy FIORI wezwanie, w którym wskazał, że oczekuje wyjaśnień co do wartości usługi polegającej na utrzymaniu i​ pielęgnacji rabat (tj. w zakresie określonym w warunku). W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca FIORI przyznał, że wartość wskazana w wykazie, tj. 970 631,33 zł nie była prawidłowa co już pokazuje manipulację Wykonawcy, który wartość 970 631,33 zł wpisał do treści wykazu. Wykonawca FIORI udzielił następującej odpowiedzi: Informujemy, że nasza firma FIORI Sp. z o.o. wykonywała w pełnym zakresie utrzymanie ​i pielęgnacje wszystkich wykonanych rabat oraz terenów zielonych tj. krzewów, bylin, cebul a także drzew jak również założonych w ramach kontraktu trawników. (…) Informujemy iż, przedmiotowe zadanie o którym mowa realizowane było w okresie 12 miesięcy a po dokonaniu odbioru końcowego nastąpił okres dwuletniego utrzymanie ​i pielęgnacji (łącznie usługa utrzymania i pielęgnacji przez okres 3 lat). Przy wycenie tego typu inwestycji należy mieć świadomość, iż w momencie rozpoczęcia prac związanych ​z nasadzeniem firma odpowiada za nasadzony materiał co wiąże się z tym iż musi utrzymywać i pielęgnować wykonane rabaty do momentu odbioru końcowego. W przypadku tej inwestycji wartość samej usługi pielęgnacji wynosiła 10% całości kontraktu co daje 97.063,13 zł. Odwołujący podnosi, że Wykonawca po raz kolejny wymijająco odpowiada na pytania Zamawiającego – wskazując, że wykonał „w pełnym zakresie utrzymanie i pielęgnacje wszystkich wykonanych rabat oraz terenów zielonych tj. krzewów, bylin, cebul a także drzew jak również założonych w ramach kontraktu trawników” – Zamawiający nie pytał jednak o​ drzewa i trawniki - wręcz jednoznacznie wskazał, że nie mieszczą się one w zakresie warunku, a zatem Wykonawca po raz kolejny nie odnosi się do przedmiotu tego postępowania. Wykonawca nie złożył również żadnych dowodów na potwierdzenie wartości prac. Zamiast wskazać i udokumentować fakturami, protokołami odbioru czy jakimkolwiek innym dokumentem wartość prac, o których mowa w warunku ponownie przedstawia jakieś ogólnikowe wyliczenia wskazujące na 10% umowy – co nie wynika jednak z żadnego wiarygodnego dokumentu. W dniu 8 kwietnia 2025 roku Zamawiający ponownie wzywa Wykonawcę FIORI do złożenia wyjaśnień. Wskazujemy, że wezwanie to jest bezpodstawne, bowiem jest to drugie wezwanie w tej samej sprawie – w odpowiedzi na pierwsze wezwanie z dnia 1 kwietnia 2025 roku Wykonawca miał możliwość złożenia wyjaśnień, czego nie zrobił. W drugim wezwaniu Zamawiający powiela to samo pytanie co w wezwaniu z dnia 8 kwietnia 2025 roku, czym dopuszcza się nieuprawnionej komunikacji z Wykonawcą: Zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień, czy w ramach wskazanych 10 % całości kontraktu, co daje kwotę 97.063,13 zł, wartość samego utrzymania i pielęgnacji rabat (przez usługę utrzymania i pielęgnacji rabat, Zamawiający rozumie wyłącznie utrzymanie i​ pielęgnację nasadzonych wcześniej krzewów, bylin, cebul oraz pozostałej nasadzonej roślinności, z wyjątkiem drzew i krzewów) wynosiła co najmniej 50 000,00 zł? W odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca wyjaśnił, że koszt pielęgnacji i utrzymania wcześniej posadzonych krzewów, bylin, roślin cebulowych oraz pozostałej roślinności (​ z wyjątkiem drzew i trawników) wyniósł 74 567,34 zł. jeśli zaistnieje potrzeba przedstawienia szczegółowego kosztorysu, jesteśmy gotowi go Państwu przedstawić. Po raz kolejny Wykonawca wskazał na jakąś wartość – niepopartą żadnymi dowodami. Rodzaj i wartość usług nie został udokumentowany i nie wynika z załączonych dowodów ​ formie poświadczenia czy też umowy, faktur, protokołów odbioru. W odpowiedzi na każde odwołanie oraz wezwanie w Wykonawca przedstawia inną wartość i inną argumentację – jednak żadna z nich nie wynika z wiarygodnych rzetelnych dokumentów. Wykonawca wskazuje, ż​ e jest gotowy przedstawić szczegółowy kosztorys – dlaczego jednak do tej pory, pomimo tylu wezwań i możliwości wyjaśnień taki dokument się nie pojawił? Z tego powodu wskazać należy, że Wykonawca nie potwierdził spełniania warunku udziału w postępowaniu również w zakresie wartości, w konsekwencji czego wybór oferty tego Wykonawcy jest nieprawidłowy. Wobec tego, że Wykonawca FIORI sp. z o.o. świadomie podał nieprawdziwe informacje o tym, że wykonywał usługi odpowiadające treści warunku w okresie od 30.08.2021 do 30.11.2024, podczas gdy co najmniej w okresie od 01.04.2023 usług tych nie świadczył, bowiem robił to sam Odwołujący, stwierdzić należy, że Wykonawca dopuścił się czynu nieuczciwej konkurencji, a zatem jego oferta winna zostać odrzucona już na tym etapie postępowania, bez wzywania Wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług. Jednocześnie Odwołujący podkreślił, że Wykonawca FIORI dwukrotnie przedstawił nieprawdziwe informacje, bowiem Zamawiający raz unieważnił swoje wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych i skierował je do Wykonawcy FIORI ponownie. ​Na ponowne wezwanie Wykonawca przedstawił tę samą, nieprawdziwą realizację, mimo że znał już zarzuty co do tej realizacji (z wniesionego odwołania). Co istotne – w pierwszym „wykazie usług” Wykonawca ten zgodnie z załączonym do wykazu poświadczeniem zamieścił informacje, że zakres usługi którą poświadcza polega na zagospodarowaniu terenów zielonych wraz z pielęgnacją. Aktualnie do tego wykazu dopisał „utrzymanie”, które jednak nie jest potwierdzone w poświadczeniu. Wykonawca ten więc rozszerzył zakres tego doświadczenia o „utrzymanie” czego pierwotnie nie deklarował i co jak wskazano wyżej faktycznie nie było przedmiotem tej realizacji. W dniu 25 kwietnia 2025 roku do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca FIORI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Tarnowskich (dalej jako „Przystępujący”) wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający, pismem z dnia 26 maja 2025 roku (wpływ do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2025 roku) złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o oddalenie odwołania w całości oraz o obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron złożonych pisemnie oraz ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz.1320 ze zm.) skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 kwietnia 2025 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia18 kwietnia 2025 roku. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba ustaliła również, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 505 ust 1 ustawy – środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Izba za skuteczne uznała zgłoszone przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawcę FIORI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z​ siedzibą w Tarnowskich Górach do udziału w postępowaniu w charakterze Uczestnika postępowania odwoławczego. Przywołując regulacje prawne stanowiące podstawę zarzutów wniesionego odwołania należy wskazać, iż zgodnie: •z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie ​ o udzielenie zamówienia w sposób: 1)zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; •z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp Zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie ​ z przepisami ustawy. ·z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, ·z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. ·z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Izba ustaliła i zważyła: W pierwszej kolejności, Izba wskazuje, że związku z wycofaniem przez Odwołującego podczas posiedzenia zarzutu podniesionego w pkt 3 petitum odwołania, dotyczącego naruszenia art. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez bezpodstawne dwukrotne wzywanie Wykonawcy FIORI sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, mimo że w sprawie tej zostały złożone już dwa odwołania oparte o te same zarzuty, ponadto na etapie badania i oceny ofert Wykonawca miał możliwość dwukrotnego złożenia wykazu czy to złożenia wyjaśnień zarówno na etapie postępowania odwoławczego, czy na etapie odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego z dnia 1 kwietnia 2025 roku do złożenia wyjaśnień – w odpowiedzi na to wezwanie Wykonawca nie wyjaśnił Zamawiającemu czy wartość usługi utrzymania i​ pielęgnacji rabat wynosiła co najmniej 50 tys. zł (mimo jednoznacznego pytania Zamawiającego), a zatem bezpodstawnie Zamawiający skierował do Wykonawcy ponowne wezwanie w tym samym zakresie w dniu 8 kwietnia 2025 roku - Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, ż​ e odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba wskazuje, że rozpoznając zarzuty podniesione w odwołaniu ocenia czynności podjęte przez Zamawiającego odpowiadając na pytanie, czy Zamawiający poprzez i​ ch wykonanie lub zaniechanie czynności do których wykonania był zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, naruszył przepisy prawa zamówień publicznych w zakresie mającym l​ ub mogącym mieć wpływ na wynik postępowania. W analizowanym stanie faktycznym ​ ocenie Izby Zamawiający nie naruszył przepisów prawa zamówień publicznych w zakresie podnoszonym w odwołaniu. w Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy FIORI sp. z o.o., mimo że Wykonawca ten wskazał w wykazie usług realizację, która nie spełnia warunku udziału w postępowaniu opisanego ​ rozdziale XXI pkt. 4.1 SW Z, zaś z uwagi na świadome, kilkukrotne podanie nieprawdziwej informacji w tym zakresie, w Wykonawca nie może być wezwany do uzupełnienia wykazu na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Analiza stanu faktycznego wskazuje, że spór między stronami dotyczy tego, czy Przystępujący spełnia ustanowiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie wartości wymaganego doświadczenia oraz jego zakresu, a także czy wskazany okres realizacji usługi referencyjnej odpowiada prawdzie. Odnosząc się ustanowionego przez Zamawiającego w rozdziale XXI pkt. 4.1 SW Zwarunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, wskazać należy, ż​ e Zamawiający wymagał aby wykonawca wykazał, iż: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie wykonał należycie co najmniej 1 usługę związaną z utrzymaniem i pielęgnacją rabat o wartości minimum 50 000,00 zł ​w ramach jednej umowy. W Rozdziale XXII pkt 1. Zamawiający wskazał: Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia ​w wyznaczonym, nie krótszym niż 5 dni terminie od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, aktualnych na dzień ich złożenia. W celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu, o których mowa ​w Rozdziale XXI pkt 4 niniejszej SWZ : -Wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 5 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; – wzór stanowi Załącznik nr 4 do SWZ. Przystępujący, na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 marca 2025 roku do złożenia podmiotowych środków dowodowych złożył Wykaz usług w którym wskazał: W kolumnie: Podmioty na rzecz których usługi były wykonywane: - EUROVIA POLSKA W kolumnie: Zakres usługi: -zakres usługi: zagospodarowanie, utrzymanie i pielęgnacja terenów zielonych -wartość usługi: 970.631,332 -okres trwania: 30.08.2012 – 30.11.2024 W kolumnie: Data wykonania: -30.08.2021 – 30.11.2024. Do wykazu usług Przystępujący załączył dokument POŚWIADCZENIE wystawiony przez podmiot EUROVIA Polska S.A. Izba podkreśla, że w związku z unieważnieniem czynności Zamawiającego t​ j. wezwaniem Przystępującego z dnia 5 lutego 2025 roku do złożenia podmiotowych środków dowodowych, Wykaz usług, który został złożony przez Przystępującego w dniu 5 lutego 2025 roku w odpowiedzi na to wezwanie, nie może być brany pod uwagę przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Jedynym dokumentem stanowiącym podstawę do oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu jest Wykaz usług wraz z Poświadczeniem należytego wykonania, złożony przez Przystępującego w dniu 17 marca 2025 roku, ​ odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 10 marca 2025 roku. w Wobec powyższego, cała argumentacja Odwołującego odnosząca się do kilkukrotnego podania nieprawdziwej informacji w tym wykazie nie mogła zostać uwzględniona przez Izbę, bowiem ocenie podlegał jedynie Wykaz usług z dnia 17 marca 2025 roku, o treści w nim zawartej, która nie została zmieniona innym Wykazem usług. W ocenie Izby treść złożonego Wykazu usług wraz z Poświadczeniem, nie odnosiła się do wymaganego warunku udziału w postępowaniu (usługa związana z utrzymaniem i​ pielęgnacją rabat o wartości min. 50 000,00 zł w ramach jednej umowy), a do szerszego zakresu i wartości, obejmującego zakres i wartość całej umowy z podmiotem EUROVIA Polska, na którą powołał się Przystępujący (zagospodarowanie, utrzymanie i pielęgnacja terenów zielonych o wartości 970.631,332). W tym zakresie, zdaniem Izby Wykaz usług zawierał błędy podlegające sanacji w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zgodnie bowiem z art. 128 ust. 1 Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Potwierdzeniem tych błędów, w ocenie Izby jest procedura wyjaśnienia podmiotowych środków dowodowych, wszczęta przez Zamawiającego w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, której zasadności Odwołujący nie kwestionował, a także wartość umowy wskazującej jako grosze trzy miejsca po przecinku. Izba zwraca jednak uwagę, że prawo Zamawiającego wynikające z art. 124 ust. 4 Pzp do wyjaśnienia treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów i oświadczeń składanych ​ postępowaniu, nie świadczy automatycznie o błędach w treści tych dokumentów. Jednakże w ​ przedmiotowym stanie faktycznym, okoliczność, że Zamawiający dwukrotnie (1 kwietnia 2025 roku oraz 8 kwietnia w 2025 roku) wzywał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, w odniesieniu do szczegółowego zakresu oraz wartości doświadczenia nabytego w ramach wskazanej w Wykazie usług usługi, prowadzi do wniosku, ż​ e Przystępujący, w wymagany sposób tj. w treści Wykazu usług, takich informacji nie przekazał Zamawiającemu. Nie można się jednak zgodzić z Odwołującym, że informacje zawarte w Wykazie usług nie są zgodne z prawdą. Odnoszą się one bowiem do umowy zawartej przez Przystępującego z podmiotem EUROW IA S.A., której Odwołujący nie kwestionował (a nawet sam potwierdził jej zawarcie składając kopię tej umowy). Natomiast wskazane daty: początkowa i​ końcowa zostały potwierdzone w złożonym przez Przystępującego Poświadczeniu należytego wykonania. W tych okolicznościach zarzut Odwołującego dotyczący podania ​ Wykazie usług informacji nieprawdziwych jest całkowicie nieuzasadniony. w Powyższe w ocenie Izby świadczy o tym, że Przystępujący złożył Wykaz usług zawierający błędy a nie informacje nieprawdziwe, dlatego Zamawiający winien wezwać Przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do jego poprawienia lub uzupełnienia. Izba wskazuje, że podstawą oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu jest wykaz usług, dostaw lub robót budowlanych (tu Wykaz usług) złożony przez wykonawcę na wezwanie Zamawiającego potwierdzony dowodami określającymi, czy usługi, dostawy lub roboty budowlane (tu usługi) zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Podstawą oceny spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie będą natomiast wyjaśnienia udzielone przez wykonawcę w toku postępowania w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, które mają charakter fakultatywny i służą jedynie wyjaśnieniu ich treści, a nie tworzeniu treści w nich uprzednio niezawartych. Co więcej, brak reakcji wykonawcy na wezwanie do wyjaśnienia w trybie art. 128 ust. 4 Pzp lub złożenie niewystarczających wyjaśnień nie skutkuje odrzuceniem oferty. Odwołujący podczas rozprawy dowodził, że wartość usługi na którą powoływał się Przystępujący nie spełnia wymaganej przez Zamawiającego wartości, odnosząc ją wyłącznie do wyjaśnień udzielonych przez Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, które nie mogą być podstawą odrzucenia oferty. Izba zauważa, że złożone przez Przystępującego dowody w postaci: -zestawienia wartości „pielęgnacji” wykonanej przez Przystępującego na podstawie umowy nr 7157.SM0146/17/2021 (wartość netto: 44 003,90 zł, wartość brutto z 8% Vat: 47 524,21 zł) oraz -zestawienia „pielęgnacji” wykonanej przez Przystępującego na podstawie umowy ​ nr 7157.SM0146/17/2021 (bez trawników) (wartość netto: 42 749,90 zł, wartość brutto ​ z 8% Vat: 46 169,89 zł) opracowane na podstawie Przedmiaru Ofertowego netto dla tej umowy, odnoszą się wyłącznie do wartości złożonej oferty netto określonej na podstawie Przedmiaru Ofertowego. ​Nie stanowią one potwierdzenia faktycznej wartości zrealizowanej usługi w ramach przedmiotowej umowy, odpowiadającej warunkowi udziału w postępowaniu. Ponadto, informacje wynikające z Przedmiaru Ofertowego nie muszą stać w sprzeczności z​ wyjaśnieniami udzielonymi przez Przystępującego co do wartości zrealizowanej usługi, bowiem odnoszą się one do innych stanów faktycznych. Odwołujący odnosi się do wartości ofertowej (wartości początkowej) a Przystępujący odnosi się wartości zrealizowanej usługi (​ tj. wartości końcowej), dlatego każda z tych informacji może być zgodna z prawdą. Ponadto analiza treści Przedmiaru Ofertowego, postanowień umowy n​ r 7157.SM0146/17/2021 z dnia 30 sierpnia 2021r. wraz z Aneksem nr 2 z dnia 8 listopada 2022 r., oraz wyliczeń Odwołującego przedstawionych w ww. zestawieniach może prowadzić do wniosku, że to właśnie Odwołujący próbuje wprowadzić Krajową Izbę Odwoławczą w błąd. Odwołujący bowiem przedstawia wyliczenia wartości pielęgnacji określone w Przedmiarze Ofertowym, próbując dowodzić że nie osiąga ona wymaganej wartości min. 50 000, 00 zł, doliczając do cen netto podatek Vat w stawce 8%. Tymczasem, podatek Vat w stawce 8% (​ jak wynika z dowodu złożonego przez Odwołującego obowiązywał dopiero od dnia 8 listopada 2022 roku i został wprowadzony Aneksem nr 2 do umowy, a więc ponad 14 miesięcy od daty zawarcia umowy). W dniu zawarcia umowy, tj. 30 sierpnia 2021 roku obowiązywał podatek Vat w stawce 23%. Dlatego Odwołujący przywołując dane z Kosztorysu Ofertowego obowiązujące w dniu zawarcia umowy, powinien doliczyć podatek Vat, w wysokości obowiązującej w tej samej dacie, tj. w dniu zawarcia umowy, w stawce 23%. Doliczając zatem podatek w stawce 23% do wartości usługi pielęgnacji obliczonej przez Odwołującego w powyższych zestawieniach, wartość tej usługi będzie wynosiła odpowiednio 54 124,80 zł oraz 52 582,38 zł. W obu zatem przypadkach przekroczy ona wymagane min. 50 000,00 zł. Dlatego również i w tych okolicznościach, w ocenie Izby Odwołujący nie dowiódł, ż​ e wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 Pzp w zakresie wartości posiadanego doświadczenia wymaganego na potwierdzenie warunku udziału ​ postępowaniu, nie odpowiadają prawdzie. w W odniesieniu do kwestionowanego zakresu doświadczenia Przystępującego wskazanego w Wykazie usług, które w ocenie Odwołującego nie odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego, zgodnie z którą Przystępujący nie posiada wymaganego doświadczenia, bowiem Zamawiający wymagał wykazania się doświadczeniem związanym z utrzymaniem i pielęgnacją rabat o wartości minimum 50 000,00 zł w ramach jednej umowy, a Przystępujący wykazał się doświadczeniem, w którym nie wykonywał utrzymania i pielęgnacji rabat o wymaganej wartości. W ocenie Izby treść warunku udziału w postępowaniu, poprzez wymóg posiadania doświadczenia w wykonaniu usługi związanej z utrzymaniem i pielęgnacją rabat wskazuje na szerokie rozumienie warunku. Wynika to z konstrukcji samego warunku, w którym Zamawiający posłużył się określeniem „związanej” a nie polegającej – jak błędnie twierdzi Odwołujący. Zamawiający nie odnosił się zatem bezpośrednio do usługi polegającej na utrzymaniu i pielęgnacji rabat, ale do usługi związanej z utrzymaniem i pielęgnacją rabat. Uprawnione jest zatem stanowisko Zamawiającego, że „utrzymanie i pielęgnacja” to w istocie synonimy, a także że rabata to to „wąska grządka, na której posadzono lub posiano rośliny ozdobne” (za Wielkim Słownikiem Języka Polskiego Instytutu Języka Polskiego PAN), a nie jak twierdzi Odwołujący, że „rabata to nic innego jako grządka kwiatowa”. Dlatego wyjaśnienia udzielone przez Przystępującego w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, że wykonał on w pełnym zakresie utrzymanie i pielęgnację wszystkich wykonanych rabat oraz terenów zielonych tj. krzewów, bylin, cebul a także drzew jak również założonych w ramach kontraktu trawników, oraz że koszt pielęgnacji i utrzymania wcześniej posadzonych krzewów, bylin, roślin cebulowych oraz pozostałej roślinności (z wyjątkiem drzew i trawników) wyniósł 7​ 4 567,34 zł. można uznać za wpisujące się w wymóg „utrzymania i pielęgnacji rabat”. Nieuprawnione jest również twierdzenie Odwołującego, że utrzymanie jest równoznaczne ​z oczyszczaniem rabat. W tym zakresie Zamawiający nie zdefiniował określenia „utrzymanie” oraz nie wskazał, jakie czynności należy uznać za wchodzące w zakres utrzymania rabat, dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Istotne jest również to, ż​ e Zamawiający nie rozgraniczył warunku udziału w postępowaniu na usługi związane z​ utrzymaniem rabat i usługi związane z pielęgnacją rabat – których wyodrębnienie byłoby istotne dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu, ale postawił wymóg łączy, polegający na usługach związanych z utrzymaniem i pielęgnacją rabat, w najszerszym tego słowa zakresie. Izba podkreśla również, że zakres doświadczenia wykonawcy oceniany jest na podstawie informacji przedstawionych w Wykazie usług, które winny odpowiadać rzeczywistemu doświadczeniu wykonawcy. Natomiast dokumenty złożone wraz z​ Wykazem usług, służą potwierdzeniu należytego wykonania usługi. Ich celem nie jest potwierdzanie wykonanego zakresu i wartości usługi, lecz okoliczność, czy usługa taka została wykonana należycie. Dlatego brak odniesienia się w złożonym Poświadczeniu do jakiegoś zakresu czynności, lub ich ogólna kwalifikacja, (która może zostać inaczej określona przez wystawcę Poświadczenia niż wskazany przez innego Zamawiającego warunek udziału ​ postępowaniu) nie oznacza, że czynności takie nie zostały wykonane. w W tych okolicznościach, Izba nie uwzględniła argumentacji Odwołującego, że złożone Poświadczenie, wystawione przez podmiot EUROVIA nie potwierdza wykonania przez Przystępującego utrzymania i pielęgnacji rabat, ponieważ w jego treści brak jest bezpośredniego określenia do utrzymania i pielęgnacji rabat. Na marginesie Izba dodaje, że z treści Poświadczenia wynika potwierdzenie należytego wykonania pielęgnacji nasadzonej roślinności, jednakże w ocenie Odwołującego nie wpisuje się ono w spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Izba nie podzieliła również argumentacji Odwołującego, iż Przystępujący nie może wykazywać się doświadczeniem nabytym przy wykonaniu wskazanej usługi, ponieważ jej realizacja nastąpiła w ramach umowy na wykonanie roboty budowlanej, jako usługa podwykonawcza. W tym zakresie Izba w pełni podziela stanowisko Zamawiającego, uznając że istotne jest faktyczne doświadczenie wykonawcy nabyte w ramach czynności które wykonywał, a nie kwalifikacja umowy, w ramach której czynności te były wykonywane. Reasumując powyższe, aby Zamawiający mógł odrzucić ofertę, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, konieczne jest przeprowadzenie procedury przewidzianej przepisem a​ rt. 128 ust. 1 ustawy Pzp, który swoją dyspozycją daje możliwość do uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałby spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Jest to obowiązek Zamawiającego a nie uprawnienie, o​ d którego nie może on odstąpić. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów ​ złożonych dokumentach. Art. 128 ust. 1 Pzp przenosi art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 w dyrektywy klasycznej, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające dyrektywę klasyczną stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację ​ odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego w traktowania i przejrzystości. Ustawodawca w art. 128 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp przewidział okoliczności, po spełnieniu których, Zamawiający może odstąpić od wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jednakże takich okoliczności nie wykazał Odwołujący, ponadto nie wystąpiły one w Postępowaniu. Co więcej, Odwołujący podnosił brak możliwości wezwania Przystępującego do uzupełnienia Wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, z uwagi na kilkukrotne podanie nieprawdziwej informacji w tym zakresie. Jak wynika jednak z art. 128 ust. 1 pkt 1) i 2) Pzp, okoliczności takie nie stanowią podstawy do odstąpienia od wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp, a także - co Izba przedstawiła w rozważaniach powyższych, Przystępujący nie podał w Wykazie usług informacji nieprawdziwych. W okolicznościach analizowanej sprawy, w których Zamawiający nie wzywał Przystępującego do złożenia Wykazu usług w trybie art. 128 ust. 1 Pzp, bowiem w jego ocenie złożony Wykaz usług wraz z wyjaśnieniami uzyskanymi w trybie art. 128 ust. 4 Pzp, potwierdzał spełnienie warunku udziału w postępowaniu, nie był on uprawniony do odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Ponadto, Izba zauważa jako istotne dla sprawy, że Odwołujący nie zarzucił Zamawiającemu zaniechania wezwania do uzupełnienia Wykazu usług na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, a tylko taki zarzut mógłby stanowić podstawę oceny czynności Zamawiającego ​ kontekście dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem podnoszonych przepisów Pzp. w Wobec powyższego zarzut podlegał zatem oddaleniu. Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczeniu nieuczciwej konkurencji – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy FIORI sp. z o.o. z postępowania, mimo ż​ e Wykonawca ten dwukrotnie oświadczył nieprawdę wskazując w wykazie usług, ż​ e wykonywał usługi odpowiadające treści warunku postawionego w rozdziale XXI pkt 4.1 SW Z w okresie od 30 sierpnia 2021 do 30 listopada 2024, podczas gdy co najmniej w okresie od 1 kwietnia 2023 usług tych nie świadczył, bowiem robił to sam Odwołujący. W odniesieniu do zarzutu podania informacji nieprawdziwych w zakresie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczących wartości oraz zakresu wskazanej usługi, Izba odwołuje się do rozważań dla zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, podkreślając, że analiza dokumentacji postępowania wskazuje na to, że informacje podane ​ Wykazie usług zawierały błędy, a nie jak niezasadnie twierdzi Odwołujący – informacje nieprawdziwe. w W odniesieniu do okresu realizacji usługi wskazanego w Wykazie usług, Izba podkreśla że w przypadku błędu w tym zakresie, przed odrzuceniem oferty Przystępującego konieczne byłoby również skorzystanie przez Zamawiającego z procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp, której Zamawiający nie przeprowadził. Jednakże w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w ocenie Izby Odwołujący nie wykazał, że informacje poddane w Wykazie usług w zakresie okresu realizacji są nieprawdziwe. W ocenie Izby, na podstawie zgromadzonej dokumentacji nie można również stwierdzić, że są to informacje zawierające błędy. Okoliczność, że w tym samym czasie Odwołujący realizował usługę polegającą na Oczyszczaniu Rynku i Starówki w Gliwicach nie wykluczyła możliwości realizacji przez Przystępującego umowy z wykonawcą EUROVIA w ramach świadczeń gwarancyjnych. Na taką okoliczność wskazał Przystępujący w wyjaśnieniach, natomiast okres realizacji usługi został potwierdzony w Poświadczeniu wystawionym przez podmiot EUROVIA, na zlecenie którego usługa została wykonana. Odwołujący nie wykazał zatem, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na to, że jego czynności były sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagrażały lub naruszały interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Dlatego zarzut nie mógł zostać uwzględniony. W tych okolicznościach nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i​ art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania. Wobec powyższego, zależało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1) oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3182/20 WYROK z dnia 17 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Małgorzata Matecka Agata Mikołajczyk Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 grudnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 grudnia 2020 r. przez wykonawcę: Plus Inwest P. Ż. sp.j. ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach Konsorcjum: B. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, Tyniec nad Ślężą ul. Leśnia 18, 55-040 Kobierzycezgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)powtórzenie czynności oceny badania i oceny ofert, w tym wezwanie wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w ramach Konsorcjum: B. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, Tyniec nad Ślężą ul. Leśnia 18, 55-040 Kobierzyce do wykazania samodzielnego posiadania zdolności technicznej i zawodowej, zgodnie z warunkiem opisanym w rozdziale 7 pkt. 3 lit.a dla zadania 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3)powtórzenie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław, i: 1)zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Plus Inwest P. Ż. sp.j., ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie tytułem wpisu od odwołania, 2)zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu, ul. Powstańców Śląskich 186, 53-139 Wrocław na rzecz wykonawcy: Plus Inwest P. Ż. sp.j. ul. Kolejowa 11a, 55-010 Żerniki Wrocławskie stanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… Sygn. akt: KIO 3182/20 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego w przedmiocie: „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu, Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania.” Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2020/S 150-368227 w dniu 5 sierpnia 2020 r. W dniu 23 listopada 2020 r. Zamawiający powiadomił wykonawców o wyborze oferty złożonej przez Konsorcjum firm: ORFIX Zakład Usługowy B. O., Danteinfo D. O. z siedzibą lidera konsorcjum w Tyńcu nad Ślęzą (dalej zwane „Konsorcjum ORFIX”), jako oferty najkorzystniejszej w części nr 4 zamówienia. Wykonawca, PLUS INWEST P. Ż. Sp. Jawna z siedzibą w Żernikach Wrocławskich wniósł odwołanie wobec: 1.dokonania przez Zamawiającego w części 4 zamówienia czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Konsorcjum ORFIX, 2.zaniechania wykluczenia z postępowania w części 4 zamówienia i odrzucenia oferty Konsorcjum ORFIX, z powodu nie wykazania spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia Rozdział 7 pkt. 3 lit. a dla zadania 4 specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 3.zaniechania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, pomimo iż oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą. Odwołujący podniósł, że Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”: 1) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ORFIX jako najkorzystniejszej, 2) art. 7 ust. 1 i 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez zaniechanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 3)art. 24 ust.1 pkt 12 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum ORFIX, gdyż nie wykazał on spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymogiem - rozdział 7 pkt. 3 lit. a dla zadania 4 SIWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum ORFIX, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykluczenia Konsorcjum ORFIX z postępowania i uznania jego oferty jako odrzuconą, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert, i dokonania wyboru oferty Odwołującego, jako najkorzystniejszej, - zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu (wg rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu bądź rozprawie). Odwołujący podniósł, iż gdyby Konsorcjum ORFIX zostało wykluczone z postępowania, a jego oferta uznana za odrzuconą, to Odwołujący uzyskałaby największą ilość punktów, gdyż jego oferta jest ofertą najkorzystniejszą, i Odwołujący uzyskałby zamówienie. Odwołujący wskazał, że Zamawiający w rozdziale 7 pkt.3 lit. a SIW Z określił warunek udziału w postępowaniu dotyczący zdolności technicznej i zawodowej dla zadania nr 4 na poziomie posiadania wiedzy i doświadczenia w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie ; a)zadań polegających na sprzątaniu pasa drogowego o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 25 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1,2 lub 3 zadań łącznie, oraz b)zadań polegających na wycince drzew w pasie drogowym w ilości łącznej nie mniejszej niż 50 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie, oraz c)zadań polegających na koszeniu traw w pasie drogowym w łącznej ilości nie mniejszej niż 400 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1,2 lub 3 zadań łącznie, oraz d)zadań polegających na myciu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w łącznej ilości nie mniejszej niż 3 000 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1,2 lub 3 zadań łącznie. Odwołujący zarzucił, że Konsorcjum ORFIX nie posiada samodzielnie wymaganej zdolności technicznej lub zawodowej na poziomie wymaganym przez Zamawiającego. Jak wynika ze złożonych dokumentów, tj. JEDZ Lidera i partnera Konsorcjum ORFIX w części II Informacje dotyczące wykonawcy lit. c -Konsorcjum polega na zdolności innych podmiotów w celu wykazania spełnienia warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie tego faktu Konsorcjum ORFIX przedłożyło JEDZ podmiotu trzeciego F.H.U. „KUBA” P. P. z siedzibą w Imbranowicach, na którego zasoby się powołuje. Jak wynika z JEDZ ww. podmiotu trzeciego, na pytanie „Czy wykonawca bierze udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami?” odpowiedział „NIE” oraz wskazał, że jako podmiot trzeci oddaje do dyspozycji Konsorcjum ORFIX swoją wiedzę i doświadczenie oraz osoby. Na potwierdzenie oświadczeń złożonych w JEDZ przez F.H.U. „KUBA” P. P. Konsorcjum ORFlX złożyło zobowiązanie podmiotu trzeciego, z którego wynika, że F.H.U. „KUBA" P. P. zobowiązuje się do oddania wiedzy i doświadczenia i potencjału kadrowego na potrzeby wykonania przedmiotowego zamówienia i jednocześnie oświadcza, iż; „a) udostępniam wykonawcy ww. zasoby w następującym zakresie: Wiedza i doświadczenie (sprzątanie pasa drogowego, wycinka drzew i mycie znaków) oraz osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia (kierownik i majster robót) b) sposób wykorzystania udostępnionych przeze mnie zasobów będzie następujący; bezpośrednie kierowanie i nadzorowanie robót przez kierownika i majstra robót oraz doradztwo, konsultacje, przez co należy rozumieć ogół działań podejmowanych przez firmę F.H.U. „KUBA" P. P. w Imbranowicach, która od wielu lat wykonuje zadania przy utrzymaniu dróg publicznych. Przygotowanie pracowników oraz pomoc Konsorcjum firm w wykonaniu prac utrzymaniowych na drogach krajowych przez stałe wsparcie, w celu osiągnięcia jak najefektywniejszego działania przy bieżącym utrzymaniu dróg, przy użyciu określonych instrumentów.” Na potwierdzenie spełnienia powyższego warunku Zamawiający zażądał przedłożenia wykazu usług wraz z załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie - rozdział 9 pkt. 7 lit. c SIW Z. Konsorcjum ORFIX złożyło wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług. Jak wynika z tego wykazu Konsorcjum ORFIX w celu spełnienia warunku podaje w 3 pozycjach, tj. 1, 2, 4 doświadczenie podmiotu trzeciego F.H.U. „KUBA” P. P. w Imbranowie, co potwierdza, że konsorcjum ORFIX nie spełnia samodzielnie warunku zdolności technicznej lub zawodowej. Odwołujący podkreślił, że za skuteczne przekazanie zasobu zdolności technicznej lub zawodowej w celu wykazania spełnienia warunku musi się odbyć poprzez jasną deklarację, że podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (art. 22a ust. 4 Pzp). Jak wynika z treści oferty Konsorcjum ORFIX, zasoby zdolności technicznej lub zawodowej nie zostały skutecznie udostępnione, gdyż Konsorcjum ORFIX w ofercie oświadczyło (pkt. 5 oferty dla zadania 4), żenie zamierza powierzyć podwykonawcom jakiejkolwiek części zamówienia, co koresponduje z obowiązaniem złożonym przez podmiot trzeci, który również nie deklaruje faktycznej realizacji części zamówienia. Wykonawca nie może więc powoływać się na doświadczenie innego podmiotu, nie zapewniając wykonywania przez ten podmiot części zamówienia, do wykonania której wymagana jest zdolność, jaką ten podmiot posiada (art. 22aust. 4 Pzp). Z postępowania wynika wprost, że dla Zamawiającego istotne jest, aby wykonawca wykonujący zamówienie posiadał doświadczenie w zakresie sprzątania pasa drogowego, wycinki drzew, mycia oznakowania - bo to daje mu rękojmię należytego wykonania zamówienia. Dlatego też w sytuacji, w której wykonawca sam nie posiada wymaganego doświadczenia w zakresie pewnego rodzaju prac i powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to naturalną konsekwencją powyższego jest zapewnienie udziału tego podmiotu w realizacji zamówienia, w tej części, w której wykonawca składający ofertę doświadczenia nie ma. Brak wykazania przez Konsorcjum ORFIX podwykonawców, brak wskazania w zobowiązaniu podmiotu trzeciego o rzeczywistym wykonaniu części zamówienia powoduje, że Konsorcjum ORFIX nie wykazało spełnienia warunku wynikającego z rozdziale 7 pkt.3 lit, a SIWZ. Odwołujący przywołał treść opinii UZP pt. „Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego".”(...) uprawnione jest stwierdzenie, że dla celów wykazania dysponowania zasobami podmiotu trzeciego nie jest wystarczające przedstawienie jakiegokolwiek dokumentu podmiotu trzeciego odwołującego się do woli udostępnienia jego zasobów, ale niezbędne jest przedstawienie (dokumentu. dokumentów), których treść będzie wykazywać faktyczna dostępność tych zasobów na użytek wykonawcy w celu realizacji zamówienia. Bez znaczenia jest przy tym charakter więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotami trzecimi. (...) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego. umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia”. Z ostrożności Odwołujący wskazał, że ze względu na brak wskazania w ofercie Konsorcjum ORFlX powierzenia podmiotowi trzeciemu do realizacji części przedmiotu zamówienia i brak deklaracji w zobowiązaniu ze strony podmiotu trzeciego co do faktycznego wykonania części usługi powoduje niemożliwość zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza co do zasady prezentowała stanowisko, iż na etapie wyjaśniania i uzupełniania dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu niemożliwym było powołanie się na potencjał podmiotu trzeciego, jeżeli powyższe prowadziłoby jednocześnie do zmiany oświadczenia co do podwykonawstwa przez wykonawcę, który w momencie składania ofert deklarował samodzielna realizację zamówienia (wyrok KIO z dnia 30 czerwca 2015 r., sygn. akt: 1284/15). Konsorcjum ORFIX nie wykazało spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu zamówienia na poziomie określonym przez Zamawiającego, co powoduje, że wykonawca ten podlega wykluczeniu na podstawie art. 24 ust.1 pkt.12 Pzp. Zaniechanie przez Zamawiającego tej czynności spowodowało naruszenie art. 7 ust 1 i 3 Pzp oraz art. 91 ust.1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie jako Konsorcjum firm: B. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, z siedzibą w Tyńcu nad Ślężązgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Przystępujący podniósł, że z treści odwołania nie wynika, aby Odwołujący kwestionował poprawność czynności oceny ofert w oparciu o przyjęte w SIW Z kryteria oceny lub konstrukcję kryteriów oceny ofert w postępowaniu. W konsekwencji również podniesione przez Odwołującego rzekome naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 Pzp nie w okolicznościach niniejszej sprawy nie miało miejsca. Przystępujący wskazał, że w rozdziale 10 SIW Z Zamawiający przewidział, że wykonawcy biorący udział w przedmiotowym postępowaniu w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części mogą polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączącego go z nimi stosunków prawnych. Natomiast wykonawca, który chciałby polegać na zdolnościach lub sytuacji innego podmiotu miał obowiązek udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przystępujący podkreślił, że jak wskazuje się w orzecznictwie, istotą powoływania się na zasoby podmiotu trzeciego jest możliwość posłużenia się jego doświadczeniem, pod warunkiem dysponowania tymi zasobami podczas realizacji zamówienia (tak: Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 31 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 10/20). Przy czym realność udostępnienia wykonawcy potencjału przez podmiot trzeci należy zawsze oceniać w odniesieniu do konkretnego przypadku i towarzyszących mu okoliczności udostępnienia określonych zasobów (tak np. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia w 27 grudnia 2013 r., sygn. akt KIO/KD 113/13). Zgodnie zaś ze stanowiskiem przedstawicieli doktryny, przepis art. 22a ust. 1 Pzp nie uzależnia możliwości korzystania z potencjału podmiotu trzeciego od charakteru prawnego stosunków prawnych łączących wykonawcę z podmiotem trzecim. Stosunek ten może przybrać formy rozmaitych umów, zobowiązujących podmiot trzeci do zapewnienia wykonawcy stosownego wsparcia koniecznego do realizacji zamówienia (red. Marzena Jaworska, Dorota Grześkowiak-Stojek, Julia Jarnicka, Agnieszka Matusiak, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, 2020 r., wydanie 12). Jednocześnie wskazuje się, że zobowiązanie podmiotu trzeciego stanowi oświadczenie woli. W związku z powyższym powinno być tłumaczone zgodnie z zasadami wykładni oświadczeń woli, które są zawarte w art. 65 S 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 Kodeks cywilny. Przystępujący podniósł, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, złożone w postępowaniu zobowiązanie podmiotu trzeciego ma znacznie szerszą treść niż wynika to z treści odwołania. Już sam jego tytuł potwierdza, że objęte nim zasoby zostały oddane Przystępującemu ,,...na potrzeby wykonania zamówienia”, tj. faktycznej realizacji zamówienia w zakresie udostępnionych zasobów. Ponadto, z przedmiotowego zobowiązania wynika, że podmiot trzeci zobowiązał się do oddania Przystępującemu swoich zasobów w konkretnym zakresie, tj. w zakresie wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego. W punkcie „d” zobowiązania podmiot trzeci wprost wskazał, że zakres jego zobowiązania przy wykonywaniu zamówienia będzie obejmował zakres objęty umową z Zamawiającym na: „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania: Zadanie 4 Prace utrzymaniowe”. W punkcie „c” zobowiązał się zaś do udostępnienia Przystępującemu swoich zasobów poprzez ogół działań potrzebnych do realizacji prac objętych umową na „Bieżące utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział we Wrocławiu Rejon we Wrocławiu w latach 2020-2021 z podziałem na zadania: Zadanie 4 Prace utrzymaniowe” w zakresie warunku dotyczącego wiedzy i doświadczenia oraz warunku dotyczącego potencjału kadrowego, a jego faktyczne zaangażowanie ma polegać na pomocy Przystępującemu w wykonaniu robót utrzymaniowych na drogach objętych przedmiotem zamówienia. W świetle zakresu udostępnionego potencjału oczywiste jest, że przedmiotowa pomoc ma dotyczyć przynajmniej usług w zakresie, w jakim podmiot trzeci udostępnił swój potencjał Przystępującemu. Ponadto, w punkcie „e” podmiot trzeci wskazał, że okres jego udziału przy wykonywaniu zamówienia będzie obejmował cały czas realizacji zamówienia. Użycie sformułowania „wykonywaniu zamówienia” oraz odniesienie go do całego okresu w jakim przedmiotowe zamówienia ma być realizowane świadczy to o rzeczywistym faktycznym udostępnieniu potencjału Przystępującemu. Również kontekst sytuacyjny złożonego zobowiązania wskazuje, że podmiot trzeci udostępnił swój potencjał w sposób konkretny i realny. Trudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, że podmiot, który posiada wiedzę i doświadczenie co do funkcjonowania rynku zamówień publicznych oraz przepisów ustawy Pzp, a także od wielu lat wykonuje zadania przy utrzymaniu dróg publicznych miałby udostępnić swój potencjał w sposób niezgodny z przepisami ustawy Pzp oraz SIWZ przedmiotowego postępowania. Takie działanie byłoby sprzeczne z zasadami logiki i doświadczenia życiowego. Zamawiający wniósł na rozprawie o oddalenie odwołania. Wskazał, że zgodnie z sekcją 10 SIW Z, wykonawca miał prawo posiłkować się wiedzą i doświadczeniem podmiotów trzecich. Podkreślił, że Odwołujący nie podnosił w odwołaniu zarzutu naruszenia art. 22a ust. 4 Pzp. W ocenie Zamawiającego, udostępnienie potencjału sformułowane w przekazanym Zamawiającemu zobowiązaniu należy oceniać w odniesieniu do konkretnego stanu faktycznego i specyfiki przedmiotu i warunków realizacji zamówienia. Część 4 zamówienia jest to wybitnie część usługowa obejmująca prace oczyszczania, pielęgnacji dróg i poboczy (ponad 200 kilometrów). Wskazał, że zgodnie ze złożonym przez Przystępującego wykazem osób, podmiot trzeci udostępnił Przystępującemu p. P. P. i p. A. S., jako osoby proponowane na stanowisko kierownika robót i majstra, które to osoby spełniają wymogi w zakresie doświadczenia określone przez Zamawiającego w SIW Z. Zdaniem Zamawiającego, udostępnienie doświadczenia nie musi polegać bezpośrednio na udostępnieniu grupy pracowników, którzy będą wykonywać faktyczne prace, jako pracownicy fizyczni, ale może też polegać na udostępnieniu osób, które będą kierowały tymi pracami i je nadzorowały tak, aby były one wykonywane zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający wskazuje, że zgodnie z zobowiązaniem podmiotu trzeciego, osoby te będą wykonywały swoje obowiązki osobiście, a nie wyłącznie przez telefoniczne konsultacje, co sugeruje Odwołujący. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i​ uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, zgodnie art. 192 ust. 7 Pzp. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do art. 179 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach Konsorcjum: B. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą ORFIX Zakład Usługowy B. O., D. O. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą D. O. DANTEINFO, skutecznie przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do wymogów art. 185 ust. 2 i 3 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w SIW Z – w rozdziale 7 Warunki udziału w postępowaniu, pkt 3 zdolności technicznej i zawodowej, lit.a - określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące wykonawcy, o treści: „Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie: Zadanie 4 a)zadań polegających na sprzątaniu pasa drogowego o łącznej powierzchni nie mniejszej niż 25 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3 zadań łącznie. oraz b)zadań polegających na wycince drzew w pasie drogowym w ilości łącznej nie mniejszej niż 50 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1 lub 2 zadań łącznie. oraz c)zadań polegających na koszeniu traw w pasie drogowym w łącznej ilości nie mniejszej niż 400 ha. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3 zadań łącznie. oraz d)zadań polegających na myciu oznakowania pionowego i urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego w łącznej ilości nie mniejszej niż 3 000 szt. Wyżej wymieniony warunek może być spełniony w ramach 1, 2 lub 3 zadań łącznie.” Pod literą b Zamawiający opisał natomiast warunki udziału w postępowaniu dotyczące osób dla zadania 4, o treści: „Wykonawca musi wskazać osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, legitymujące się kwalifikacjami zawodowymi i doświadczeniem odpowiednimi do funkcji, jakie zostaną im powierzone. Wykonawca, na każdą funkcję wymienioną poniżej, wskaże osoby, które musi mieć dostępne na etapie realizacji zamówienia, spełniające następujące wymagania: 1.osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika robót wymagana liczba osób: 1 minimalne kwalifikacje zawodowe i doświadczenie: - 2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy minimum GP. 2.osoba proponowana do pełnienia funkcji Majstra wymagana liczba osób: 1 minimalne doświadczenie: - 2 letnie doświadczenie na stanowisku Majstra przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy min. GP.” Zgodnie z postanowieniem zawartym w rozdziale 9 pkt 7 ppkt 1 lit. c i d SIW Z, Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziału odpowiednio: wykazu usług oraz wykazu osób. Zgodnie z rozdziałem 10 SIW Z, Zamawiający postanowił, że „Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. Zgodnie z pkt 10.1. SIW Z, „Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia.” W pkt 10.3 SIW Z Zamawiający postanowił, że „oceni, czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz zbada, czy nie zachodzą, wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 ustawy Pzp oraz o których mowa w pkt 8.2. IDW.” W pkt 10.4 SIW Z Zamawiający postanowił, że „W odniesieniu do warunków dotyczących kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” W pkt 10.6 SIW Z Zamawiający postanowił, że „Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, podmiotu, na którego zdolnościach polega Wykonawca, nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w terminie określonym przez Zamawiającego: a)zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub b)zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w pkt 10.1. IDW W pkt 10.9 SIW Z Zamawiający wskazał, że „W celu oceny czy Wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny, czy stosunek łączący Wykonawcę z tymi podmiotami gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, Zamawiający żąda dokumentów, które określają w szczególności: 1)zakres dostępnych Wykonawcy zasobów innego podmiotu; 2)sposób wykorzystania zasobów innego podmiotu, przez Wykonawcę, przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 3)zakres/okres udziału innego podmiotu przy wykonywaniu zamówienia publicznego; 4)czy podmiot, na zdolnościach którego Wykonawca polega w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą.” W rozdziale 19 pkt 4 ppkt 3 SIW Z Zamawiający opisał kryterium oceny ofert w zadaniu nr 4 „Doświadczenie Kierownika robót” z wagą 10%. Zamawiający wskazał, że kryterium „Doświadczenie Kierownika robót” będzie rozpatrywane na podstawie doświadczenia Kierownika robót podanego przez Wykonawcę na Formularzu „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.). Za skierowanie do pełnienia funkcji Kierownika robót osoby posiadającej większe doświadczenie niż wymagane w pkt 7.2.3.b) Zadanie 4 ppkt. 1) Tom I SIW Z — IDW tj. większe niż 2 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy minimum GP, Zamawiający przyzna następującą liczbę punktów: - za dodatkowe 3 lata doświadczenia, ponad wymagane w pkt 7.2.3.b)1) Zadanie 4 ppkt. 1 Tom I SIW Z – IDW, tj. za dodatkowe 3 letnie doświadczenie na stanowisku Kierownika robót lub Kierownika budowy przy realizacji zadań obejmujących prace utrzymaniowe i porządkowe na drogach klasy minimum GP, Wykonawca otrzymuje - 10 pkt. Uwaga: jeżeli wskazana osoba w tym samym czasie nabywała doświadczenie na różnych zadaniach to okres doświadczenia nie będzie zsumowany.” Konsorcjum ORFIX złożyło wraz z ofertą zobowiązanie podmiotu trzeciego, tj.F.H.U. „KUBA” P. P. z siedzibą w Imbramowicach z dnia 04.09.2020 r. do oddania do dyspozycji Konsorcjum ORFIX zasobów na potrzeby realizacji zamówienia w postaci: wiedzy i doświadczenia oraz potencjału kadrowego (Kierownik robót i Majster). Podmiot trzeci oświadczył w zobowiązaniu, że udostępnia wykonawcy ww. zasoby w zakresie: „wiedza i doświadczenie (sprzątanie pasa drogowego, wycinka drzew i mycie znaków) oraz osoby uczestniczące w wykonaniu zamówienia (kierownik i majster robót)”. Podmiot trzeci określił sposób wykorzystania udostępnionych zasobów, jako: „bezpośrednie kierowanie i nadzorowanie robót przez kierownika i majstra robót oraz doradztwo, konsultacje, przez co należy rozumieć ogół działań podejmowanych przez firmę F.H.U. „KUBA” P. P. z Imbramowic, która od wielu lat wykonuje zadania przy utrzymaniu dróg publicznych. Przygotowanie pracowników oraz pomoc Konsorcjum firm w wykonaniu robót utrzymaniowych na drogach krajowych przez stałe wsparcie, w celu osiągnięcia jak najefektywniejszego działania przy bieżącym utrzymaniu dróg, przy użyciu określonych instrumentów.” Podmiot trzeci oświadczył także, że udostępnienie ww. zasobów nastąpi na podstawie umowy przez cały czas realizacji ww. zamówienia, w zakresie objętym umową z GDDKiA w przedmiotowym postępowaniu. Na potwierdzenie spełnienia warunku (rozdział 9 pkt. 7 lit. c SIWZ) Konsorcjum ORFIX złożyło wykaz usług wraz z dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie tych usług, z którego wynika, że w 3 pozycjach wykazu (1-3) wskazano doświadczenie podmiotu trzeciego F.H.U. „KUBA” P. P. . Jak wynika ze złożonych w ofercie Konsorcjum ORFIX dokumentów: JEDZ członków Konsorcjum ORFIX w części II Informacje dotyczące wykonawcy lit.c, Konsorcjum ORFIX w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu polega na zdolności innego podmiotu w celu spełnienia warunków dotyczących posiadania zdolności technicznej lub zawodowej. Na potwierdzenie tego faktu Konsorcjum ORFIX przedłożyło także JEDZ podmiotu trzeciego: F.H.U. „KUBA” P. P., na którego zasoby się powołuje. Z JEDZ ww. podmiotu trzeciego wynika, że nie bierze on udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia wspólnie z innymi wykonawcami lecz oddaje do dyspozycji Konsorcjum ORFIX swoją wiedzę i doświadczenie oraz osoby. Potwierdzeniem tego faktu jest zobowiązanie podmiotu trzeciego złożone przez F.H.U. „KUBA” P. P. . Jak wynika z treści oferty Konsorcjum ORFIX (pkt. 5 oferty dla zadania 4), Konsorcjum ORFIX nie zamierza powierzyć podwykonawcom wykonania jakiejkolwiek części zamówienia. W ustalonym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Zgodnie z art. 22a ust. 1 Pzp, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Natomiast, zgodnie z ust. 6 tego artykułu, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający żąda, aby wykonawca w określonym terminie: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe. Z powyższych przepisów wynika, że skuteczne przekazanie przez podmiot trzeci zasobu zdolności technicznej lub zawodowej w celu wykazania spełnienia warunku musi nastąpić w sposób jasno potwierdzający, że podmiot trzeci zrealizuje usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Zgodnie z art. 22a ust. 4 Pzp, jeśli wykonawca powołuje się na doświadczenie innego podmiotu, to ma obowiązek zapewnić, aby podmiot ten zrealizował zamówienie w tej części, do której wykonania wymagane jest dane doświadczenie. W ustalonym stanie faktycznym, biorąc pod uwagę wskazane powyżej przepisy, a także treść postanowień zawartych w powyższym zakresie przez Zamawiającego w SIW Z, należałouznać, że zasoby zdolności technicznej lub zawodowej nie zostały skutecznie udostępnione przez podmiot trzeci, gdyż w świetle złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego, Konsorcjum ORFIX nie zapewniło wykonywania przez ten podmiot części zamówienia, do wykonania której wymagane są zdolności i doświadczenie, jakie ten podmiot zobowiązał się udostępnić na rzecz Konsorcjum. Zamawiający jednoznacznie wymagał, aby wykonawca wykonujący zamówienie posiadał doświadczenie w zakresie wskazanych rodzajów prac: sprzątania pasa drogowego, wycinki drzew, mycia oznakowania - co daje rękojmię należytego wykonania zamówienia. W powyższym zakresie Konsorcjum ORFIX powołało się na wiedzę i doświadczenie podmiotu trzeciego (pozycje od 1 do 3 wykazu usług), zatem powinno wykazać, że zapewnia udział tego podmiotu w realizacji w tej części przedmiotu zamówienia. Nie może bowiem wykonywać zamówienia podmiot, który nie posiada wymaganego doświadczenia w wykonywaniu danych prac (lub z mniejszym doświadczeniem niż wymagane w postępowaniu) zgodnie z warunkami udziału w postępowaniu. Udostępnienie zasobów przez podmiot trzeci musi mieć charakter realny, a nie służący wyłącznie formalnemu wykazaniu spełniania warunków udziału w postępowaniu przez wykonawcę. Jak wskazuje się w opinii Prezesa UZP pt.„Zakres dokumentów, jakie przedstawia wykonawca na potwierdzenie spełniania warunków podmiotowych, w sytuacji, w której korzysta z potencjału podmiotu trzeciego”, (...) Zamawiający powinien zatem uzyskać pewność, że wykonawca odwołujący się przy wykazywaniu swojej zdolności do realizacji zamówienia do zasobów podmiotu trzeciego realnie będzie uprawniony do korzystania z tych zasobów. Co więcej, zamawiający powinien uzyskać w ten sposób szczegółową wiedzę dotyczącą obszarów, w jakich realizacja zamówienia będzie odbywała się przy udziale zasobów podmiotu trzeciego. umożliwiająca egzekwowanie poprawnej realizacji zamówienia, zgodnie z deklarowanymi przez wykonawcę zobowiązaniami podmiotów trzecich. Tylko szczegółowe określenie zakresu i sposobu zobowiązania podmiotu trzeciego, przedstawione przez wykonawcę, umożliwia zamawiającemu podjęcie decyzji uznania kwalifikacji tego wykonawcy w odniesieniu do realizacji zamówienia.” Ze złożonego zobowiązania podmiotu trzeciego w niniejszej sprawie wynika, że udostępnienie osób przez podmiot trzeci nastąpi w formie bezpośredniego kierowania i nadzorowania robót przez kierownika robót i majstra robót, natomiast udostępnienie zdolności technicznej i zawodowej, w tym doświadczenia nastąpi poprzez: doradztwo, konsultacje, przygotowanie pracowników oraz pomoc w wykonaniu prac utrzymaniowych na drogach krajowych przez stałe wsparcie i przy użyciu „określonych instrumentów”. Powyższe zobowiązanie, ze względu na swój bardzo ogólny charakter nie potwierdza realnego udziału podmiotu trzeciego w faktycznej realizacji przedmiotu zamówienia, rzeczywistego wykonywania części zamówienia przez podmiot trzeci, co powoduje, że nie sposób jest uznać, że Konsorcjum ORFIX wykazało spełnianie warunku określonego w rozdziale 7 pkt.3 lit, a SIWZ. Konsorcjum ORFIX zadeklarowało w ofercie samodzielną realizację zamówienia, zatem nie zamierza powierzyć realizacji zamówienia podmiotowi trzeciemu w jakiejkolwiek części. W ocenie Izby, nie można przyjąć, że udział osób udostępnionych przez podmiot trzeci w realizacji zamówienia w ramach warunku dotyczącego potencjału kadrowego, może służyć zarazem wykazaniu warunku udostępnienia doświadczenia przez podmiot trzeci i zastępować udział podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia. Zauważyć należy, że doświadczenie kierownika robót i majstra nie jest tożsame z doświadczeniem podmiotu trzeciego w realizacji danego rodzaju robót lub usług, tj. podmiotu, który zrealizował w pełni referencyjne zadania, dysponując odpowiednim zespołem doświadczonych pracowników. Charakter prac, w zakresie których ma nastąpić udostępnienie potencjału technicznego i doświadczenia, wskazuje, że za niewystarczające do prawidłowego wykonania zamówienia będzie doradztwo, konsultacje i niesprecyzowana „pomoc” przy użyciu „określonych instrumentów”, które również nie zostały jednoznacznie wskazane. Ponadto, w świetle postanowień SIW Z należy uznać, że Zamawiający jednoznacznie wymagał bezpośredniego zaangażowania podmiotu trzeciego w realizacji części przedmiotu zamówienia, w zakresie której wykonawca powołuje się na zasoby podmiotu trzeciego. Izba uznała za zasadny zatem zarzut, że Konsorcjum ORFIX nie udowodniło, że rzeczywiście będzie mogło polegać na zasobach wiedzy i doświadczenia (zdolności technicznej) podmiotu trzeciego. Przedłożone w ofercie zobowiązanie podmiotu trzeciego ma charakter bardzo ogólny i niejednoznaczny. Jego treść nie gwarantuje Zamawiającemu, że wymagane przez niego zasoby zdolności technicznej i doświadczenia zostaną realnie wykorzystane przy realizacji przez Konsorcjum ORFIX zamówienia, zgodnie z SIW Z i art. 22a ust. 2 i ust. 4 Pzp, w szczególności, że podmiot ten będzie uczestniczył w realizacji zamówienia. Z uwagi na brak deklaracji wykonawcy (Konsorcjum ORFIX) co do udziału podmiotu trzeciego jako podwykonawcy w realizacji części zamówienia, a także wobec braku deklaracji ze strony podmiotu trzeciego co do faktycznego wykonania części usług, nie sposób przyjąć, że Konsorcjum ORFIX wykazało spełnienie warunku w zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymaganej od wykonawcy, ponieważ nie wykazało, że zapewnia rzeczywiste wykorzystanie zasobu technicznego i doświadczenia podmiotu trzeciego przy realizacji zamówienia, w tym przez faktyczny udział tego podmiotu w realizacji zamówienia. Zarówno w przepisach Dyrektywy 2014/24/UE jak i przepisach ustawy Prawo zamówień publicznych znajdują się regulacje, z których wynika jednoznacznie obowiązek udowodnienia przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował potencjałem wykazywanym w ofercie na etapie realizacji zamówienia. Wobec powyższego, należało uznać, że Zamawiający, niezgodnie z warunkami opisanymi w SIW Z ocenił, że przedstawione przez Konsorcjum ORFIX zobowiązanie podmiotu trzeciego gwarantuje rzeczywiste wykorzystanie doświadczenia w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Konsorcjum ORFIX nie wykazało w konsekwencji spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu zamówienia na poziomie określonym przez Zamawiającego. Izba stwierdziła, że Konsorcjum ORFIX nie podlega jednak na obecnym etapiewykluczeniu z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt.12 Pzp lecz powinno zostać wezwane do wykazania samodzielnego spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Izba zważyła, że wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie został udowodniony fakt, iż Konsorcjum ORFIX nie spełnia samodzielnie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale 7 pkt 1 ppkt 7 lit.a Pzp, wobec czego aktualne staje się zastosowanie procedury z art. 26 ust. 3 Pzp w zakresie wezwania Konsorcjum ORFIX do samodzielnegowykazania zdolności technicznych lub zawodowych w celu osobistego wykonania zamówienia, stosownie do dyspozycji art. 26 ust. 3 w zw. z art. 22 a ust. 6 pkt 2 Pzp. Nie sposób bowiem przyjąć, że jest możliwe w tym przypadku zastąpienie wskazanego w ofercie podmiotu trzeciego innym podmiotem, gdyż prowadziłoby to zmiany pierwotnej treści oferty, co naruszałoby zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Podkreślić należy przy tym, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp wskazuje możliwy sposób wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 Pzp wobec wykonawcy, który wykazuje spełnianie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy zasobów podmiotu trzeciego. Izba uwzględniła prounijną wykładnię przepisu art. 22a ust. 6 Pzp, który jest wyrazem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE, który stanowi, że „Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia.” Z przepisu tego wynika bowiem, że to wykonawca na skutek żądania zamawiającego zastępuje podmiot trzeci, który podlega wykluczeniu lub nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego prowadziłoby do naruszenia naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający, tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak wskazuje się w art. 56 ust. 3 dyrektywy, „jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości”. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba stwierdziła, że przepis art. 22a ust. 6 Pzp nie uprawnia do zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy z pierwotnej treści oferty wykonawcy n​ ie wynika zamiar zaangażowania innego podmiotu. Reasumując, w ocenie Izby, potwierdził się zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i ust. 3 oraz art. 91 ust. 1 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty Konsorcjum ORFIX jako najkorzystniejszej. Konsorcjum ORFIX nie wykazało spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej do zrealizowania przedmiotu zamówienia powołując się na zasoby podmiotu trzeciego -rozdział 7 pkt. 3 lit.a dla zadania 4 SIW Z. Izba nie stwierdziła naruszenia art. 24 ust.1 pkt 12 w związku z art. 89 ust.1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania i zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum ORFIX, które w ocenie Izby powinno zostać wezwane do samodzielnego wykazania spełnienia warunku posiadania zdolności technicznej i zawodowej do realizacji przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak ​ sentencji, na podstawie art. 192 ust. 1, ust. 2 i ust. 3 pkt 1 Pzp. w O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz § 3 pkt 1 i 2 oraz § 5 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 1​ 5 marca 2010 roku w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 972). Przewodniczący: ………………………… Członkowie: ………………………… ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1799/20 WYROK z dnia 17 sierpnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Ryszard Tetzlaff Katarzyna Brzeska Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2020 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2020 r. przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra przy udziale wykonawcy MGGP S. A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przy udziale wykonawców Konsorcjum Firm: 1) Ayesa Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda Śląska zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert, jak i wyboru oferty najkorzystniejszej z 21.07.2020 r. (data przekazania informacji) oraz nakazuje przeprowadzenie ponownego badania i oceny ofert, w jej ramach nakazuje Zamawiającemu odrzucenie oferty: Konsorcjum Firm: Promost Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk; 3) MIZ Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Ceglana 34, 66-003 Droszków; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Boh. Westerplatte 11, 65-034 Zielona Góra oraz SAFEGE S.A.S., 15/27 rue du Port, Parc de l'Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja, z uwagi na potwierdzenie się zarzutu zaniechania odrzucenia ofert tych Wykonawców, pomimo że ich treść jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2. kosztami postępowania obciąża Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra na rzecz TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa kwotę 18 600 zł 20 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843 z późn. zm.) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Członkowie: Sygn. akt: KIO 1799/20 Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn: „Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: Dostosowanie DK18 do parametrów autostrady na odcinkach „0" od km 0+192,50 do km 1+500 oraz na odcinku „1" od km 1+500 do km 11+860", Numer referencyjny: O.ZG.D-3.2413.2.2020; zostało wszczęte ogłoszeniem w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.01.2020 r. pod nr 2020/S 017-036907 przez: Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53, 00-874 Warszawa prowadzący postępowanie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze, ul. Bohaterów Westerplatte 31, 65-950 Zielona Góra zwaną dalej: „Zamawiającym”. W dniu 21.07.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B) Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejsze: Konsorcjum Firm: 1) Ayesa Polska Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Biuro Inżynierskie Via Regia Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Klonowa 10, 55-002 Kamieniec Wrocławski; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Szyb Walenty 26a, 41-700 Ruda Śląska zwane dalej: „Konsorcjum Ayesa” albo „Przystępującym po stronie Zamawiającego”. Druga pozycję w rankingu ofert zajęło: Konsorcjum Firm: Promost Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum); 2) Transprojekt Gdańsk Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Zabytkowa 2, 80-253 Gdańsk; 3) MIZ Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum), ul. Ceglana 34, 66-003 Droszków; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Boh. Westerplatte 11, 65-034 Zielona Góra zwane dalej: „Konsorcjum Promost”. Trzecią pozycję w rankingu ofert zajęło: SAFEGE S.A.S., 15/27 rue du Port, Parc de l'Ile, 92022 Nanterre CEDEX, Francja zwane dalej: „SAFEGE S.A.S.”. Czwartą pozycję w rankingu ofert zajęło: ECMG GmbH Zelinkagasse 10, 1010 Wiedeń, Austria zwane dalej: „ECMG GmbH”. Piątą pozycję w rankingu ofert zajęło: TPF Sp. z o.o., ul. Annopol 22, 03-236 Warszawa zwana dalej: „TPF Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Szóstą pozycję w rankingu ofert zajęło: Konsorcjum Firm: 1) Eksametr Sp. z o. o. (Lider Konsorcjum); 2) Miliarium Sp. z o. o. (Partner Konsorcjum), ul. Kilińskiego 2505-075 Warszawa; 3) Schuessler - Plan Inżynierzy Sp. z o. o. (Partner Konsorcjum), Al. Jerozolimskie 96, 00-807 Warszawa, 4) SchuRler Plan Ingenieurgesellschaft mbH (Partner Konsorcjum); Sankt - Franziskus - StraRe 148, 40470 Dusseldorf; z adresem dla siedziby lidera konsorcjum: ul. Grzybowska 8700-844 Warszawa zwane dalej: „Konsorcjum Eksametr”. Siódmą pozycję w rankingu ofert zajęło: MGGP S. A., ul. Kaczkowskiego 6, 33-100 Tarnów zwane dalej: „MGGP S. A.” albo „Przystępującym po stronie Odwołującego”. W dniu 31.07.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) TPF Sp. z o.o. wniosła odwołanie na czynność z 21.07.2020 r. Kopię odwołania Zamawiający otrzymał w tym samym dniu (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B). Wniósł odwołanie na: 1. niezgodne z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) zwanej dalej: „Pzp” czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Konsorcjum Ayesa, pomimo iż oferta ta podlega odrzuceniu; 2. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo iż treść oferty jest sprzeczna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia zwanej dalej: „SIWZ”, 3. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny), 4. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp (zarzut ewentualny), 5. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Promost oraz oferty Safege S.A.S. pomimo iż treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 6. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Promost oraz oferty Safege, pomimo że w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny), 7. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp (zarzut ewentualny), 8. zaniechanie czynności do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1. niezgodną z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Ayesa jako oferty najkorzystniejszej, 2. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 3. naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo iż w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 4. naruszenie art. 90 ust. 1 - 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 5. naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 6. naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp). W związku z powyższym Odwołujący wnosił o uwzględnienie niniejszego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny ofert, 2. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. ponowną ocenę ofert, 4. wezwanie ECM do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 5. odrzucenie oferty Konsorcjum Ayesa, 6. odrzucenie oferty Konsorcjum Promost, 7. odrzucenie oferty Wykonawcy Safege, 8. z ostrożności - wezwanie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 Pzp. Odnośnie zarzutu 2: W zakresie Konsorcjum Ayesa. W SIWZ TOM III - OPZ w pkt. 2.4 „Środek transportu i łączności” Zamawiający wskazał: „Konsultant użyczy Zamawiającemu, 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej: 1. samochód typu SUV- 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli Lp. Wyposażenie i parametry 1 Napęd 4x4 (stały lub dołączany) 2 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) 3 System zapobiegający blokowaniu się kół podczas hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne 4 podgrzewane sterowane elektrycznie Samochód SUV, 5-drzwiowy + + + + 5 Minimum 2 poduszki powietrzne 6 Klimatyzacja 7 Radio Komplet podłogowych dywaników 8 gumowych 9 Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich 10 Wspomaganie układu kierowniczego 11 Regulowana kolumna kierownicy 12 Zestaw głośnomówiący 13 Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z przedłużaczem (kogut) 14 Polskie świadectwo homologacji 15 Nie dopuszcza się samochodów z homologacją ciężarową (tzw. Kratka) + + + + + + + + + + + Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, AC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Zamawiający zwróci samochód Konsultantowi niezwłocznie po wystawieniu Ostatecznego Świadectwa Płatności Konsultant może użyczyć samochód nowy bądź używany, jednak nie starszy niż czteroletni (4 lata liczone od pierwszej rejestracji) i z przebiegiem nie większym niż 80 tys. km. Wiek i przebieg samochodu będą liczone/ustalane na dzień podpisania Umowy. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio sześć tysięcy kilometrów na miesiąc (średnio trzy tysiące kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.” Tymczasem Konsorcjum Ayesa za w/w element wskazało następujące stawki w formularzu cenowym: Konsorcjum Ayesa - cena jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia 1.4 Środek transportu Zamaw iającego 2 800 4. Koszty administracyjne od w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia do w ystaw ienia Ostatecznego Św iadectw a Płatności 4.4 Środek transportu Zamaw iającego 750 O ile stawka 2 800 zł jaką Konsorcjum Ayesa założyło w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia wydaje się być stawką realną, o tyle kwota 750 zł za środek transportu Zamawiającego w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności jest stawką całkowicie nierealną biorąc pod uwagę w/w wymagania Zamawiającego opisane w OPZ. Z zapisów SIWZ wynika, że kluczowe koszty eksploatacyjne użytkowania samochodu przez Zamawiającego to: • koszt paliwa (w od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności szacowany średnio dla 3 000 km miesięcznie) • abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze Odwołujący podnosił, że Konsorcjum Ayesa wielokrotnie w innych postępowaniach prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad, przy zbliżonych wymaganiach SIWZ wyjaśniało sposób kalkulacji ceny środka transportu Zamawiającego. Do swoich wyjaśnień Konsorcjum Ayesa zakładało następujące parametry pojazdu: Marka Dacia Duster Rodzaj paliwa PB 95 Średnie spalanie 6,8 L / 100 km Cena za 1 L 4,72 zł Uwzględniając powyższe parametry oraz średni miesięczny limit kilometrów w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (3 000 km / miesięcznie) otrzymujemy następujący koszt dla przedmiotowego postępowania: (3 000 km / 100) * 6,8 L * 4,72 zł = 962,88 zł miesięcznie Dowód: Wyciąg wyjaśnień RNC Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy - Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła) - w załączeniu. W zakresie abonamentu za korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania Odwołujący podnosi, iż Miasto Zielona Góra ofertuje następujące abonamenty na parkowanie: Opłaty abonamentowe: • Tygodniowy - 100,00 zł; • Miesięczny - 300,00 zł; • Trzymiesięczny - 800,00 zł. • Roczny - 3 000,00 zł. Źródło: Tak więc najtańszą opcją dla 15-miesięcznego okresu od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności będzie wykupienie abonamentu rocznego za 3 000 zł oraz trzymiesięcznego za 800 zł, co łącznie daje kwotę 3 800 zł, a więc 253,33 zł miesięcznie. Jak widać uwzględnienie jedynie kosztów paliwa oraz abonamentu za parkowanie kształtuje koszt środka transportu Zamawiającego na poziomie ok 1 215,00 zł, co znacznie przekracza kwotę 750 złotych wskazaną w formularzu cenowym przez Konsorcjum Ayesa. (pozycja 4.4) Dodatkowo zgodnie z wymaganiami SIWZ uwzględnić należy: • koszt płynów, materiałów eksploatacyjnych, • koszt bieżących napraw, przeglądów technicznych, • koszt sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, • koszt przedłużania ubezpieczenia, • koszt mycia samochodu dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, • koszt sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, Wszystkie w/w koszty to dodatkowe kilkaset złotych miesięcznie. Tak więc oczywiste jest, iż kwota 750 zł miesięcznie za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności nie może obejmować całkowitego kosztu wykonania danej pozycji. Tak więc oferta Konsorcjum Ayesa jest niezgodna z treścią SIWZ. W zakresie Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege. W SIWZ TOM II IPU - Umowa w § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta” w ust. 4 - 6 Zamawiający wskazał: „4. Zamawiający, wymaga aby zatrudnione na podstawie umowy o pracę były osoby wykonujące czynności wchodzące w zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy, tj.: czynności biurowe, administracyjne i organizacyjne wskazane w pkt. 2.1. OPZ. 5. Wszystkie osoby, których dotyczy obowiązek zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, przez okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, będą zatrudnione na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu. 6. Konsultant zobowiązuje się przez cały okres realizacji Usługi, do wydania ostatniego Świadectwa Przejęcia, utrzymywać ciągłość zatrudnienia w wymiarze pracy nie mniejszym niż wynikającym z niniejszej Umowy (dot. Personelu Biurowego oraz Personelu Pomocniczego). W przypadku rozwiązania stosunku pracy w trakcie obowiązywania niniejszej Umowy z którąkolwiek z osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę, Konsultant będzie zobowiązany niezwłocznie do wyznaczenia na to miejsce nowej, innej osoby zatrudnionej na podstawie umowy o pracę, w wymiarze nie mniejszym niż wynikający z zasad określonych w niniejszej umowie. W przypadku zmiany o której mowa wyżej, wyznaczenie danej osoby do realizacji Usługi musi nastąpić w terminie nie dłuższym niż 30 dni od dnia wystąpienia zakończenia umowy z poprzednio zatrudnioną osobą.” Jednocześnie w SIWZ TOM III OPZ „Opis przedmiotu zamówienia” pkt 2 „Wymagania” ppkt 2.1. „Personel Konsultanta” Zamawiający określił następujące warunki realizacji usługi: Nadzór nad realizacją Kontraktu będzie powierzony osobom wskazanym w Ofercie Konsultanta oraz osobom zaakceptowanym przez Kierownika Projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa i procedurami kontraktowymi. Głównym miejscem świadczenia Usługi przez Personel Konsultanta będzie biuro Konsultanta o którym mowa w pkt. 2.2.1 OPZ i Plac Budowy. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W celu realizacji zamówienia Konsultant zapewni odpowiedni: 1) Personel Konsultanta (Eksperci Kluczowi, Inni Eksperci), 2) Personel biurowy: Dla okresu projektowania oraz okresu realizacji robót budowlanych min 2 osoby, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp. Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu min 1 osobę, np.: sekretariat, obsługa techniczno - administracyjna itp.), 3) Personel pomocniczy: Dla okresu projektowania oraz okresu wykonywania robót budowlanych min 2 osoby, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,). Dla okresu przeglądów i rozliczenia Kontraktu (min 1 osobę, inne osoby niezbędne w czasie realizacji usługi,), niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. W zakres obowiązków osób tworzących Personel Biurowy oraz Personel Pomocniczy wchodzi: ✓ Przyjmowanie korespondencji i potwierdzanie tego faktu ✓ Prowadzenie rejestrów korespondencji przychodzącej i wychodzącej ✓ Nadawanie numerów korespondencji wychodzącej ✓ Obsługa urządzeń biurowych ✓ Odbieranie telefonów zewnętrznych i łączenie rozmów z poszczególnymi pracownikami Biura Inżyniera ✓ ✓ Systematyczna obsługa poczty e-mail Konsultanta Archiwizowanie korespondencji i dokumentów kontraktowych w tym wykonywanie kopii (scany) zgodnie z przyjętym systemem ✓ Wydawanie pism i dokumentów Wykonawcom , Zamawiającemu i stronom trzecim ✓ Przygotowanie pism i dokumentów do wysyłki za pośrednictwem poczty lub kuriera (pakowanie, adresowanie, opłacenie, nadanie) ✓ Przyjmowanie wszystkich interesantów, informowanie ich o możliwościach załatwienia sprawy i skierowanie do właściwej osoby ✓ Dostarczanie Inżynierowi Kontraktu bieżącej korespondencji ✓ Przekazywanie zadekretowanych pism i dokumentów poszczególnym osobom ✓ Współpraca z personelem w zorganizowaniu Rad Budowy i innych spotkań ✓ Prowadzenie spraw związanych z utrzymaniem i funkcjonowaniem Biura i jego wyposażenia technicznego Personel Konsultanta będzie biegle posługiwał się językiem polskim w zakresie ogólnym i technicznym. Jeśli taka sytuacja nie będzie miała miejsca, Konsultant zapewni przez cały czas pracy odpowiednio wykwalifikowanego tłumacza dysponującego zarówno wiedzą ogólną w zakresie tłumaczenia, jak i wiedzą techniczną. Inżynier Kontraktu będzie odpowiedzialny za pracę swojego Personelu oraz Personelu biurowego i pomocniczego. Konsultant powinien tak zorganizować pracę Personelu Konsultanta oraz Personelu biurowego i pomocniczego, aby uwzględnić godziny pracy określone w Umowie, zapisy dotyczące godzin pracy zawarte w Warunkach Kontraktu na roboty, nad którymi sprawowany będzie nadzór oraz ryzyko związane z dostosowaniem pracy do potrzeb między innymi z rzeczywistym czasem pracy Wykonawcy Robót, zmniejszeniem intensywności prac w okresach zimowych itp. Inżynier Kontraktu oraz pozostałe osoby powinny być dostępne na każde zasadne wezwanie Zamawiającego lub Wykonawcy Robót. Konsultant na każdym etapie trwania Kontraktu zapewni Personel niezbędny do właściwego wykonania przedmiotu zamówienia. Personel biurowy ma za zadanie zapewnić pracę i dostępność biura Konsultanta w minimalnym czasie od poniedziałku do piątku w godzinach 8-16 na wszystkich etapach Kontraktu. Zamawiający w „Formularzu Cenowym” wymagał aby Wykonawcy podali ceny za każdy miesiąc pracy Personelu Biurowego i Personelu Pomocniczego osobno dla różnych okresów realizacji usługi: • W pkt 1.5 i 1.6 - dla okresu „od Daty rozpoczęcia realizacji usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa przejęcia” • W pkt. 4.5 i 4.6 - dla okresu „od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności” Ponadto w uwagach do Formularza Cenowego Zamawiający zawarł: 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia 2. Pozycja "Personel biurowy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem osób niezbędnych do prawidłowego funkcjonowania biura Konsultanta. 3. Pozycja "Personel pomocniczy" obejmuje całość kosztów związanych z zapewnieniem wszelkich innych asystentów, którzy nie zostali wymienieni w kategorii "Inni eksperci", a którzy są niezbędni do prawidłowego wykonania Usługi zgodnie z Umową i OPZ. 2. Koszty administracyjne od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (pozycja 4) 1. Uwagi analogiczne jak w Dziale 1. Analizując powyższe zapisy SIWZ jasno wynika, że w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia Wykonawca jest zobowiązany do: • Zatrudnienia personelu biurowego w liczbie co najmniej 2 osób na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, • Zatrudnienia personelu pomocniczego w liczbie co najmniej 2 osób na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu, Tymczasem Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege za w/w elementy wskazał następujące stawki w formularzu cenowym: Konsorcjum Promost - cena W ykonaw ca Safege - cena jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc jednostkow a netto w PLN za 1 miesiąc 1. Koszty administracyjne od rozpoczęcia Usługi do w ystaw ienia ostatniego Św iadectw a Przejęcia 1.5 Personel biurow y 6 900 4 000 1.6 Personel pomocniczy 3 100 3 000 Odwołujący podnosił, że koszt personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz koszty personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege zostały wskazane z naruszeniem przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r. Od 1 stycznia 2020 r. bowiem obowiązującą stawką minimalnego wynagrodzenia za pracę jest kwota 2600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Tak więc minimalna kwota wynagrodzenia personelu biurowego (2 osoby) oraz personelu pomocniczego (2 osoby) zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie może być niższa niż 5 200 zł dla każdej z pozycji. Personel biurowy = 2 osoby * 2 600 zł = 5 200 zł Personel pomocniczy = 2 osoby * 2 600 zł = 5 200 zł Jak wynika z powyższego ceny jednostkowe personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz ceny personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji. Tak więc oferta Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege jest niezgodna z treścią SIWZ. W tym miejscu Odwołujący pragnie podkreślić, że ujęcie w/w kosztów w innych pozycjach jest niedopuszczalne co wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku KIO z 5.10.2017 r., sygn. akt: 1965/17 i KIO 1966/17: „W tym miejscu wskazać należy, że Zamawiający w Tomie I SIWZ tj. Instrukcji dla Wykonawców punkt 15 wskazał, że: cena oferty musi być wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularz Cenowy zawarty w Tomie IV SIWZ. Formularz ten należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto. Wykonawca winien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu, a następnie wyliczyć cenę netto łącznie. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględnić wszystkie pozycje opisane w Formularzu Cenowym i nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza Cenowego. Zgodnie zatem z ww. wymogami SIWZ Odwołujący nie był uprawniony do przenoszenia kosztów miedzy pozycjami. Odwołujący winien wycenić koszt środka transportu wyłącznie w pozycjach 1.2.a i 4.2.a. Powyższe postanowienia SIWZ w sposób wyraźny i jednoznaczny wskazywały więc, że na etapie od rozpoczęcia sługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia oraz od wystawienia ostatniego świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności, wszelkie wymogi SIWZ związane ze środkiem transportu winny być wycenione wyłącznie w dziele 1 i 4 i to w odpowiednich pozycjach Formularza Cenowego. W związku z powyższym, w ocenie Izby, Zamawiający prawidłowo uznał, że uwzględnienie tych kosztów w dziale 2 było niedopuszczalne. Przenosząc koszty z poz. 1.2a i 4.2a do działu 2, Odwołujący postąpił niezgodnie z treścią SIWZ, ponieważ przeniesienie kosztów do innego działu spowodowało, że cena jednostkowa pozycji 1.2a i 4.2a "Środek transportu" nie obejmowała całkowitego kosztu wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości. Podkreślić należy, że niezgodności tej nie można było usunąć na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp.”. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego. W zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege Odwołujący wskazał, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej (w zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege), Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. Wobec powyższego Odwołujący wskazuje, że niniejszy zarzut jest zarzutem ewentualnym, podnoszonym tylko w przypadku nieuwzględnienia zarzutu 1. Odwołujący podnosił, że Zamawiający nie wystosował do Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege wezwania w trybie art. 90 ust. 1-3 Pzp w zakresie ceny oferty, a w szczególności w zakresie dotyczącym istotnych części składowej ceny oferty tj. • w zakresie ceny wskazanej w pozycji 4.4 - „Środek transportu Zamawiającego” w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (Konsorcjum Ayesa) • w zakresie ceny wskazanej w pozycjach 1.5 oraz 1.6 - „Personel biurowy” i „Personel pomocniczy” w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia. (Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege). Biorąc pod uwagę przesłanki opisane w pkt 1 uzasadnienia powyżej Zamawiający powinien odrzucić ofertę Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege albo jeżeli uznałby to za konieczne wezwać w/w Wykonawców do złożenia stosownych wyjaśnień. Zamawiający jednak nie bacząc na obowiązujące przepisy prawa tj. Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., czy też różnicę zaproponowanych cen w stosunku do cen rynkowych w tym cen pozostałych oferentów zaniechał takiej czynności. Zamawiający powinien wezwać w/w Wykonawców do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 - 3 Pzp, a następnie, po otrzymaniu wyjaśnień - odrzucić oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Zdaniem Odwołującego nie jest bowiem możliwe złożenie przez w/w Wykonawców wyjaśnień, które obalałyby prawne domniemanie rażąco niskiej ceny. Cena jednego litra paliwa oraz wysokość abonamentu na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze (dotyczy oferty Konsorcjum Ayesa) jak również fakt obowiązywania stawki minimalnego wynagrodzenia za pracę w kwocie 2600 zł mają charakter obiektywny, tak więc oczywiste naruszenie prawa przez Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcę Safege nie jest możliwe do zlikwidowania w wyniku złożenia wyjaśnień. Odnośnie zarzutu piątego. Wykonawca ECMG GmbH złożył w dniu 27.03.2020 r. ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Do oferty załączono formularz JEDZ Spółki ECMG GmbH w którym w Części II C - „Czy wykonawca polega na zdolności innych podmiotów w celu spełnienia kryteriów kwalifikacji określonych poniżej w części IV oraz (ewentualnych) kryteriów i zasad określonych poniżej w części V?” Wykonawca udzielił odpowiedzi TAK. Zgodnie z instrukcją umieszczoną poniżej w Części II C Wykonawca był zobowiązany do złożenia formularza JEDZ każdego podmiotu na zasobach którego polega w przedmiotowym postępowaniu: Instrukcja w Części II C: „Proszę przedstawić odrębne formularze ESPD zawierające informacje wymagane zgodnie z sekcjami A i B niniejszej części oraz częścią III dla każdego z podmiotów, których to dotyczy, należycie wypełnione i podpisane przez dane podmioty. Należy zauważyć, że dotyczy to również wszystkich pracowników technicznych lub służb technicznych, nienależących bezpośrednio do przedsiębiorstwa danego wykonawcy, w szczególności tych odpowiedzialnych za kontrolę jakości, a w przypadku zamówień publicznych na roboty budowlane - tych, do których wykonawca będzie mógł się zwrócić o wykonanie robót budowlanych. O ile ma to znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, proszę dołączyć - dla każdego z podmiotów, których to dotyczy informacje wymagane zgodnie z częściami IV i V.” Wymóg przedstawienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby Zamawiający zawarł również w SIWZ pkt. 10.7: „Wykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu, składa jednolite dokumenty dotyczące także tych podmiotów. Zgodnie z informacją zawartą w JEDZ, o ile ma to znaczenie dla określonych zdolności, na których polega wykonawca, należy dołączyć - dla każdego z podmiotów, których to dotyczy - informacje wymagane w części IV JEDZ. Oświadczenia podmiotów udostępniających potencjał składane na formularzu JEDZ powinny mieć formę dokumentu elektronicznego, podpisanego kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez każdy z tych podmiotów w zakresie w jakim potwierdzają okoliczności, o których mowa w treści art. 22 ust. 1 ustawy Pzp. Należy je przesłać w postaci elektronicznej opatrzonej kwalifikowanym podpisem elektronicznym, zgodnie z zasadami określonymi w pkt 12 IDW.” Mając na uwadze powyższe dziwi fakt braku wezwania Wykonawcy ECMG GmbH do złożenia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego swoje zasoby. Zamawiający odstępując od wezwania Wykonawcy do uzupełnienia w/w oświadczenia pozbawił się możliwości weryfikacji braku istnienia wobec tego podmiotu podstaw wykluczenia oraz potwierdzenia przez ten podmiot spełniania warunków udziału w postępowaniu - w zakresie w jakim powołuje się na ich zasoby Wykonawca ECMG GmbH. Zamawiający w dniu 03.08.2020 r. (za pośrednictwem Platformy Zakupowej: eB2B) wezwał wraz kopią odwołania, w trybie art. 185 ust.1 Pzp, uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym. W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) MGGP S. A. zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego wnosząc o uwzględnienie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 06.08.2020 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) Konsorcjum Ayesa zgłosiła przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Kopia zgłoszenia została przekazana Zamawiającemu oraz Odwołującemu. W dniu 13.08.2020 r. (e-mailem) Zamawiający wobec wniesienia odwołanie do Prezesa KIO wniósł na piśmie, w trybie art. 186 ust. 1 Pzp, odpowiedź na odwołanie, w której oddala w całości odwołanie. Kopia została przekazana Odwołującemu oraz Przystępującym. Odnośnie naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ. W zakresie Konsorcjum Ayesa: W ocenie Odwołującego kwota 750,00 zł miesięcznie (netto) za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności nie może obejmować całkowitego kosztu wykonania danej pozycji stąd w ocenie Odwołującego oferta Konsorcjum Ayesa jest niezgodna z treścią SIWZ. Tak postawiony wniosek przez Odwołującego jest błędny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z pkt. 2.4. Opisu Przedmiotu Zamówienia - „Środki transportu i łączności”: „Konsultant użyczy Zamawiającemu, 1 sztukę środków transportu do wyłącznej całodobowej dyspozycji Zamawiającego na czas określony poniżej: 1. samochód typu SUV- 14 dni od daty rozpoczęcia realizacji Usługi wyznaczonej poleceniem Kierownika Projektu do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności. Konsultant zapewni Zamawiającemu ciągłość w korzystaniu ze środków transportu. W przypadku ujawnienia wady lub awarii Konsultant zapewni pojazd zastępczy w ciągu 24 godzin od zgłoszenia. Samochód zastępczy ma spełniać wymagania techniczne jak samochód podstawowy. Środek transportu dla Zamawiającego będzie spełniać niżej wymienione warunki: 1. Parametry i wyposażenie pojazdu nie będą gorsze niż określone w poniższej tabeli: Lp. Wyposażenie i parametry 1 Napęd 4x4 (stały lub dołączany) 2 Układ stabilizacji toru jazdy (ESP) Samochód SUV, 5drzwiowy + + System zapobiegający blokowaniu się kół podczas 3 + hamowania (ABS) Lusterka zewnętrzne boczne podgrzewane 4 + sterowane elektrycznie 5 Minimum 2 poduszki powietrzne + 6 Klimatyzacja + 7 Radio + 8 Komplet podłogowych dywaników gumowych + 9 Komplet opon zimowych, Komplet opon letnich + 10 Wspomaganie układu kierowniczego + 11 Regulowana kolumna kierownicy + 12 Zestaw głośnomówiący + Lampa błyskowa pomarańczowa na magnes z 13 + przedłużaczem (kogut) 14 Polskie świadectwo homologacji + Nie dopuszcza się samochodów z homologacją 15 + ciężarową (tzw. Kratka) Wymaga się aby użyczony samochód posiadał ważny przegląd techniczny i ubezpieczenie OC, NNW i Assistance. Wymagane jest aby Konsultant zapewnił obsługę związaną z eksploatacją użyczonego samochodu (usługi eksploatacyjne) oraz ponosił koszty eksploatacji tj. paliwa (rozliczanie bezgotówkowe), płynów, materiałów eksploatacyjnych, bieżących napraw, przeglądów technicznych, sezonowej wymiany opon, przedłużania ubezpieczenia, mycia samochodu cztery razy w miesiącu (dwa razy w miesiącu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, abonament na korzystanie z miejsc postojowych w strefie płatnego parkowania w Zielonej Górze. Wymaga się aby Konsultant zapewnił samochód zastępczy na czas naprawy i przeglądu. Konsultant będzie ponosił wszelkie koszty, za które otrzyma zapłatę zgodnie z poz. 1.4 oraz 4.4 Formularza Cenowego, związane z utrzymaniem, w tym limit średnio sześć tysięcy kilometrów na miesiąc (średnio trzy tysiące kilometrów na miesiąc w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności), naprawą, przeglądami, ubezpieczeniami w celu zapewnienia prawidłowego działania pojazdu. Poniesie również koszty materiałów i usług eksploatacyjnych wskazanych powyżej.”. Zamawiający wskazał, że nigdzie nie wskazał czym ma być napędzany użyczony samochód pozostawiając tym samym wybór przyszłemu Wykonawcy. Poniżej Zamawiający przedstawił przykładową kalkulację ceny środka transportu z uwzględnieniem wszystkich wymagań określonych w Opisie przedmiotu zamówienia przy założeniu limitu 3tys km/m-c. Najkorzystniejszy 750,00 zł / m-c netto / m-c + koszt rozliczeniowy VAT = 922,50 zł brutto [zł] brutto Z oferty Wykonawcy 4.4 Środek transportu Zamawiającego 390,00 koszt płynów, materiałów eksploatacyjnych, Paliwo: Gaz (1,97 zł/l śr spalanie 110% z 61/1 OOkm) Benzyna/Diesel (4,3zł/l śr sp. 61/100 km) 390 zł 774 zł 330-1320 zł Elektryk (1kWh od 0,55zł do 2,20 zł) zużycie ok. 20 kWh/100km Hybryda (śr sp. 4,01/1 OOkm) 516 zł Hybryda z gazem (śr sp. 5,01/1 OOkm) 296 Płvn do sprvskiwaczv MAMMOOTH MMT D001 000 2,0 zł/ 5I raz na kw. 5L ok 8zł/12 = 0,67 zł 0,70 Koszt wymiany oleju na 15 kkm czyli co śr. 5 m-cv (2,4/rok) olej silnikowy CASTROL GTX 5W30 RN17 5L - 148,83 zł/szt MOBIL M-SUP 2000 X1 5W30 5L - 106,32 zł/szt CASTROL Edge Titanium FST Turbo Diesel 5W40, 5 L /https://intercars.pl//- 159,16 zł/szt na rok (2 4x106 32=255 17/12= 21 26zł/m-c1 lub 1/rok przy longlife 135.81 zł/12 = 11.32zł/mc koszt parkowania w SPP Zielona Góra (3000/r=250 zł/mc) koszt bieżących napraw, przeglądów technicznych, przegląd gazowy 162 zł/ przy założeniu 1 przegląd na rok 162/12=13,50 bieżące naprawy przyjęto ok 40zł/mc koszt sezonowej wymiany opon, przechowywania opon, przy 0,00 założeniu opon wielosezonowych - koszt znika koszt przedłużania ubezpieczenia, (Uniqa) od 1512 zł/r/12 = 126,00 /https://rankomat.pl/ zł/m-c koszt mycia samochodu dwa razy w miesiącu przy założeniu 2/mc = 30 zł koszt sprzątania wnętrza samochodu raz w miesiącu, 0,70 zł 11,32 250,00 13,50 40,00 0,00 126 30 30 Co razem daje sumę : 891,52 zł/mc brutto Do wyliczenia przyjęto auto napędzane gazem LPG i z powyższego wyliczenia jednoznacznie wynika, że cena przyjęta przez Wykonawcę Konsorcjum Ayesa jest jak najbardziej realna i obejmuje całkowity koszt w zakresie wymagań Zamawiającego dotyczących środków transportu. Zamawiający rzetelnie przeanalizował zaistniały w sprawie stan faktyczny pod kątem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny i pozycja 4.4 nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Ceny płynów eksploatacyjnych przyjęto na podstawie sklepu internetowego Koszty ubezpieczenia na podstawie Koszt wymiany płynów ujęto w bieżących naprawach. Zamawiający dla przykładu wskazuje, iż na podstawie danych uzyskanych z Wydziału Administracji (GDDKiA Oddział w Zielonej Górze), który zarządza flotą samochodową, koszty napraw bieżących dla samochodu typu SUV KIA Sportage użytkowanego w GDDKiA O/ZG wynoszą 1 767,31 zł na 4 lata co daje kwotę 36,82 zł/mc. Odwołujący w żaden sposób nie udowodnił, że cena z poz. 4.4. Formularza cenowego w ofercie Konsorcjum Ayesa nie zawiera wszystkich elementów wymaganych w SIWZ. W istocie rozważenia wymaga przede wszystkim podniesiony przez Odwołującego zarzut rażąco niskiej ceny, którą rzekomo ma być zaoferowana przez wykonawcę cena jednostkowe za udostępnienie środka transportu Zamawiającemu w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatniego Świadectwa Płatności. Zdaniem zamawiającego w tym zakresie nie popełniono żadnych uchybień, bowiem nie doszło do spełnienia przesłanek określonych w art. 90 ust. 1 ustawy pzp. Cenna oferty Konsorcjum Ayesa przekracza budżet Zamawiającego, cena nie jest również niższa o co najmniej 30% od średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, również poz. 4.4. Formularza cenowego oferty Konsorcjum Ayesa nie budzi wątpliwości Zamawiającego, co więcej pozycja 4.4 stanowi 0,17% ceny oferty Konsorcjum Ayesa a zatem jest to pozycja poboczna. Natomiast jak wskazano w wyroku Izby z 17.09.2017 r. w sprawie KIO 1805/17 w zakresie istotnych części zamówienia ważne jest aby te części miały znaczenie dla całości wyceny przedmiotu zamówienia. Zdaniem Zamawiającego przy tak znikomym udziale poz. 4.4. w całości przedmiotu zamówienia uznać można, że ta część nie ma istotnego znaczenia dla wyceny. Nie samo wyodrębnienie części zamówienia ma tu znaczenie, a jego wpływ na wycenę całości zamówienia. W ocenie Zamawiającego wskazana pozycja nie może zaważyć na wykonaniu całego zamówienia i według Zamawiającego nie występują tu wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. W zakresie Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege: Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, znajduje szerokie omówienie w doktrynie oraz w orzecznictwie Sądów Okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Analiza orzecznictwa pozwala stwierdzić, że odrzucenie oferty wykonawcy nastąpi w przypadku stwierdzenia przez zamawiającego materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie, z zakresem zobowiązania, którego jednostka zamawiająca oczekuje - zgodnie z postanowieniami dokumentacji postępowania. Innymi słowy, aby doszło do wypełnienia hipotezy 89 ust. 1 pkt 2 Pzp musi dojść do niezgodności w sferze merytorycznego zobowiązania określonego w SIWZ z tym, co w swojej ofercie zaoferował wykonawca. Jako reprezentatywne dla ogółu orzecznictwa można przywołać stanowisko SO w Łodzi wyrażone w wyroku z 22.05.2017 r., sygn. akt III Ca 452/17: „Zarówno treść SIWZ, jak i treść oferty stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty jako najkorzystniejszej. Wobec tego - co do zasady porównanie zaoferowanego przez wykonawcę świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia, sposobem i terminem jego realizacji wymaganymi przez zamawiającego, przesądza o tym, czy treść złożonej oferty odpowiada treści SIWZ - jest z nią zgodna”. Ponadto, jak trafnie wskazał SO w Katowicach w wyroku z 13.02.2017 r., sygn. akt IX Ga 3/17: „przypadek opisany w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp zachodzi wówczas, gdy pomiędzy treścią oferty i treścią SIWZ występuje istotny dysonans uzasadniający twierdzenie, że wykonawca zaoferował świadczenie inne, niż opisane w SIWZ, co stwarza zagrożenie, że wykonawca będzie wykonywał zamówienie niezgodnie z oczekiwaniami zamawiającego”. Zastosowanie sankcji w postaci odrzucenia oferty, na kanwie 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, wymaga jednoznacznego wykazania na czym zarzucana niezgodność oferty polega poprzez klarowne wskazanie w ofercie tego, co jest sprzeczne z dokumentacją postępowania i w jaki sposób ta niezgodność występuje, w konfrontacji z wyraźnie określonymi i ustalonymi fragmentami SIWZ, dotyczącymi kwantyfikowalnych właściwości przedmiotu zamówienia. Przenosząc powyższe rozważania na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, iż wskazane przez Odwołującego zapisy SIWZ nie stoją w sprzeczności z ofertami Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege w zakresie wyceny kosztów administracyjnych przeznaczonych na Personel biurowy i Personel pomocniczy. Odwołujący wskazał, że ceny jednostkowe personelu pomocniczego w ofercie Konsorcjum Promost oraz ceny personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie Wykonawcy Safege w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie obejmują całkowitego kosztu wykonania danej pozycji stąd w ocenie Odwołującego oferty ww. Wykonawców są niezgodne z treścią SIWZ. Powyższy zarzut jest w opinii Zamawiającego chybiony. Odwołujący nie wziął pod uwagę faktu, iż w 8 godzinnym czasie pracy osoby wchodzące w skład personelu biurowego i personelu pomocniczego mogą obsługiwać więcej niż 1 kontrakt. Zakładając, że osoby wchodzące w skład personelu biurowego i personelu pomocniczego obsługują w 8 godzinnym czasie pracy kilka kontraktów, należy przyjąć że ww. personel otrzyma co najmniej minimalne wynagrodzenie za pracę. Zgodnie z § 11 ust. 13 Umowy, Konsultant zobowiązuje się do zapewnienia, aby osoby wchodzące w skład Personelu Kluczowego Konsultanta oraz Inni Eksperci zatwierdzeni przez Kierownika Projektu w HPPK do wykonywania Umowy (z wyłączeniem Innych Ekspertów, których planowany czas pracy określony w zatwierdzonym HPPK, w danym miesiącu kalendarzowym, nie przekroczy 50% planowanego czasu pracy Inżyniera Kontraktu) w okresie trwania Umowy nie będą podejmowały czynności kolidujących lub uniemożliwiających wykonywanie obowiązków w ramach Umowy chyba że Zamawiający wyrazi na to pisemną zgodę. Zamawiający nie wyrazi zgody, o której mowa w niniejszym ust., jeżeli charakter zajęć zarobkowych lub ich rozmiar spowoduje wystąpienie konfliktu interesów. Zgodnie z § 1 Umowy - Definicje, przez Eksperta Kluczowego (Personel Kluczowy) należy rozumieć eksperta wymienionego w Formularzu cenowym w dziale „Eksperci Kluczowi”, z kolei „Inny Ekspert” oznacza eksperta innego niż Ekspert Kluczowy. Personel biurowy i pomocniczy został zdefiniowany jako personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji Umowy, zapewniający działanie Biura Konsultanta w pełnym zakresie opisanym w Umowie i Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ). Zatem jak wynika z § 11 ust. 13 Umowy, jedynie Personel Kluczowy oraz Inni Eksperci nie mogą podejmować innych zajęć zarobkowych, chyba że Zamawiający wyrazi na to zgodę. Takie ograniczenie nie zostało zastosowane wobec personelu biurowego i personelu pomocniczego, zatem nic nie stoi na przeszkodzie aby osoby wchodzące w skład ww. personelu podejmowały w okresie trwania umowy na nadzór, inne zajęcia zarobkowe a co za tym idzie uzyskiwały za swoją pracę wynagrodzenie. W świetle powyższego, nie można zgodzić się z argumentacją Odwołującego, iż oferty Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege są niezgodne z treścią SIWZ. Naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz art. 90 ust. 1-3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Procedura wyjaśniania poziomu ceny w przypadku zaistnienia podejrzenia, że może być ona ceną rażąco niską została opisana w przepisach art. 90 Pzp. Zgodnie z treścią tego przepisu, Zamawiający w każdym przypadku kiedy oferowana przez wykonawcę cena lub proponowany koszt lub ich istotne części składowe wydają mu się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia (czyli wartości tego zamówienia) i poweźmie wątpliwość, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia w oparciu o określone przez niego - lub wynikające z odrębnych przepisów - wymagania, zobowiązany jest o zwrócenie się do wykonawcy o złożenie wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Ww. przepis wyraża zasadę, że podstawowym kryterium oceny, czy oferta zawiera rażąco niską cenę lub koszt, jest stosunek ceny oferty lub kosztu lub ich istotnych części składowych do przedmiotu zamówienia (inaczej jego wartości). Ustawodawca zobowiązał zamawiającego do zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert (chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia). Zamawiający uzyskał również uprawnienie do zwrócenia się o złożenie wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania (np. istotnej zmiany cen rynkowych). Zamawiający wskazał, że w przedmiotowej sprawie żadna z powyższych okoliczności nie miała miejsca, zatem Zamawiający nie miał podstaw do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że cena wszystkich ofert przekraczała kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Również cena żadnej z ofert nie była niższa o co najmniej 30% od średniej ceny oferty. Cena żadnej z ofert nie budziła wątpliwości Zamawiającego, również żadna pozycja nie budziła wątpliwości Zamawiającego. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 90 ust. 1-3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał, że chodzi o: - poz. 4.4 „Środek transportu Zamawiającego” w okresie od wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia Ostatecznego Świadectwa Płatności (Konsorcjum Ayesa), - poz. 1.5 oraz 1.6 „Personel biurowy” i „Personel pomocniczy” w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia (Konsorcjum Promost oraz Wykonawca Safege). Z powyższym nie zgadza się Zamawiający, gdyż obowiązek żądania od Wykonawcy wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych zaistniałby gdyby cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawiały wrażenie rażąco niskiej, natomiast taka sytuacja nie miała w przedmiotowej sprawie miejsca. Poz. 4.4. „Środek transportu Zamawiającego” ma wartość 11 250,00 co stanowi 0,17% ceny oferty Ayesa, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.6. Personel pomocniczy ma wartość 130 200,00 co stanowi 1,89% ceny oferty Konsorcjum Promost, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.5. Personel biurowy ma wartość 168 000,00 zł co stanowi 2,43% ceny oferty Wykonawcy Safege, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Poz. 1.6. Personel pomocniczy ma wartość 126 000,00 zł co stanowi 1,82% ceny oferty Wykonawcy Safege, zatem pozycja ta nie jest pozycją istotną, znaczącą, cenotwórczą. Oferta z rażąco niską ceną, kosztem lub częścią składową podlega odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp. Nie można jednak odrzucić z tego powodu oferty bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. I w tym właśnie sensie należy traktować obligatoryjność tego postępowania: każde odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 musi być poprzedzone postępowaniem wyjaśniającym. W przedmiotowej sprawie nie istniały przesłanki do wezwania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny tym samym nie mogło dojść do naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp, gdyż ofertę można odrzucić na ww. podstawie jedynie po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny uznaje się, że ceną rażąco niską jest cena nierealistyczna, za którą nie jest możliwe wykonanie zamówienia w należyty sposób i która wskazuje na zamiar realizacji zamówienia poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalająca na wygenerowanie przez niego zysku. W orzecznictwie wskazuje się, iż o cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. W przedmiotowej sprawie Zamawiający dokonał weryfikacji czy cena wykonawcy Konsorcjum Ayesa oraz Konsorcjum Promost i Wykonawcy Safege została skalkulowana rzetelnie, czy posiada charakter ekwiwalentny poprzez pryzmat warunków przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji, wartości zamówienia oraz uwarunkowań danego rynku, z uwzględnieniem cen konkurencji i nie miał wątpliwości, że ceny są realne i wiarygodne. Naruszenie art. 26 ust. 3 poprzez zaniechania wezwania ECM GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby. Powyższy zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający przewidział w SIWZ (pkt. 9.6. Instrukcji dla Wykonawców) oraz w ogłoszeniu (pkt. VI.3.11) możliwość skorzystania z tzw. procedury odwróconej. Zgodnie z art. 24aa ust.1 Pzp, Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 17.01.2017r., sygn. akt: KIO 44/17, zgodnie z treścią art. 24aa Pzp Zamawiający może, w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Powyższy przepis stanowi transpozycję do polskiego porządku prawnego art. 56 ust. 2 Dyrektywy 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, w świetle którego w procedurach otwartych instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o rozpatrzeniu ofert przed sprawdzeniem, że nie ma podstaw wykluczenia, i przed weryfikacją spełnienia kryteriów kwalifikacji. Procedura ta polega zatem na tym, że Zamawiający w toku czynności oceny ofert nie dokonuje podmiotowej oceny wszystkich wykonawców (ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu, braku podstaw do wykluczenia), nie badając nawet wszystkich wstępnych oświadczeń wykonawców, składanych w szczególności w formie JEDZ. W pierwszej kolejności dokonuje on oceny ofert pod kątem przesłanek odrzucenia oferty (art. 89 ust. 1 Pzp) oraz kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji, po czym dopiero wyłącznie w odniesieniu do wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza (uzyskała najwyższą ilość punktów w rankingu), dokonuje oceny podmiotowej wykonawcy, tj. bada oświadczenie wstępne, a następnie żąda przedłożenia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 lub 2 Pzp W świetle powyższego zarzut Odwołującego jest bezzasadny. W świetle powyższego, z uwagi na to, że w ocenie Zamawiającego nie doszło do naruszenia przepisów wskazanych powyżej nie mogło dojść tym samym do naruszenia przez Zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymi poniżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron oraz Przystępującego złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 Pzp, zaś Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówieniu. Odwołujący, którego oferta uplasowała się na piątej pozycji w rankingu złożonych ofert /procedura odwrócona/, w wypadku potwierdzenia zarzutów ma szanse na uzyskanie zamówienia. Jednocześnie, Izba podkreśla odnośnie legitymacji procesowej Odwołującego, że z uwagi na procedurę odwróconą Odwołujący mógł ograniczyć się jedynie do zakwestionowania Wykonawcy, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą. Następnie, w wypadku skutecznego podważenia, zakwestionowania kolejnego, aż do osiągniecia oczekiwanego rezultatu. Nie miał obowiązku zakwestionowania w procedurze odwróconej ofert Wykonawców poprzedzających jego pozycję. Przy czym, w tym wypadku tak zrobił, co tym bardziej czyni argumentację Przystępującego z jego pisma procesowego złożonego na posiedzeniu bezzasadną. Podobnie w wyroku KIO z 10.12.2018 r., sygn. akt: KIO 2446/18: „(...) Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż Odwołujący 25 nie legitymuje się interesem we wniesieniu odwołania, gdyż jego oferta została sklasyfikowana na miejscu trzecim. Z uwagi na zastosowanie procedury odwróconej przez Zamawiającego wykonawca będzie miał potencjalnie możliwość uzyskania zamówienia. W przypadku uwzględnienia odwołania przy ponownym badaniu ofert, Odwołujący miałby szansę podnoszenia zarzutów wobec wyłonionego wykonawcy. Następnie w wyniku ich potwierdzenia, czyli w przypadku kolejnego badania i oceny ofert przez Zamawiającego, miałby możliwość uzyskania zamówienia, gdyby to jego oferta uznana została za najkorzystniejszą. Co istotne nie ma znaczenia, że Odwołujący w celu uzyskania zamówienia musiałby złożyć kilka odwołań. W ocenie Izby bez względu na to ile razy Odwołujący musiałby złożyć odwołanie (co jest jego niekwestionowanym uprawnieniem) w dalszym ciągu posiada realną szansę na uzyskanie przedmiotowego zamówienia. W ocenie Izby, w przypadku procedury odwróconej interes we wniesieniu odwołania wobec wyboru najkorzystniejszej oferty posiada każdy z wykonawców sklasyfikowanych w rankingu ofert. (■■■)”. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego w formie elektronicznej. Poza tym, ofert wszystkich Wykonawców, których oferty zostały objęte odwołaniem przez Odwołującego, jak i informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (przesłana 21.07.2020 r.). W poczet materiału dowodowego zostały zaliczone także dołączone do odwołania przez Odwołującego: Wyciąg z wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy - Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła)”. • Izba dopuściła jako dowód dołączone do odpowiedzi na odwołanie przez Zamawiającego załączniki: Porównanie cen ofert do średniej ceny ofert i kwoty przeznaczonej na realizację zadania określonej przez Zamawiającego. • Izba dopuściła jako dowód dołączone do pisma procesowego Przystępującego złożonego na posiedzeniu załączniki: 1) Tabela kalkulacji kosztów paliwa przygotowana przez pracownika Przystępującego /w treści pisma/, 2) oferta Sprzedaży Samochodu Dacia Duster - oferta PBI S. W., 3) wyciąg z wykazem cen paliw i gazu LPG na stacjach Żarach, Żaganiu i w okolicach, 4) rozliczenie wydatków w cyklu rocznym, 5) oferta ubezpieczenia TU Benefia, 6) cennik myjni stacja Shell, 7) kopia oferty serwisowej pojazdów, 8) oferta na płyn do spryskiwaczy. Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożone przez Odwołującego na rozprawie: 1) Pełniejszy wyciąg z wyjaśnień z 17.01.2018 r. dotyczących rażąco niskiej ceny Konsorcjum Ayesa z postępowania pn. Pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pn.: „Budowa autostrady A1 koniec obw. Częstochowy Tuszyn, odcinek E gr. Woj. Łódzkiego - węzeł Rząsawa (bez węzła)”, 2) zestawienie kosztów za środek transportu dla Zamawiającego, przedstawione przez konsorcjum Ayesa w trzech (ostatecznie dwóch) prowadzonych aktualnie równolegle postępowaniach wraz z formularzem cenowym z tych postępowań oraz OPZ, 3) wezwania do złożenia wyjaśnień ceny rażąco niskiej - pismo z 2018 r. oddziału w Katowicach oraz pismo z 2020 r. oddziału w Warszawie. Dodatkowo, Izba dopuściła jako dowód w sprawie złożony przez Przystępującego na rozprawie: • ewidencji przebiegu pojazdu, tzw. „Kilometrówkę”, które przedstawił stronom oraz Izbie - za miesiąc maj oraz czerwiec 2020, dotyczy budowy autostrady A18. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę także odwołanie, przystąpienia, odpowiedź na odwołanie, pismo procesowe Przystępującego, a nadto stanowiska i oświadczenia stron oraz Przystępującego złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się do podniesionego w treści odwołania zarzutu stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu następujące zarzuty naruszenia: 1. względem niezgodnej z przepisami Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum Ayesa jako oferty najkorzystniejszej, 2. art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, pomimo że treść w/w ofert jest sprzeczna z treścią SIWZ, 3. art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp w zw. z art. 90 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Safege, pomimo iż w/w oferty zawierają rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 4. art. 90 ust. 1 - 3 poprzez zaniechanie wezwania Konsorcjum Ayesa i Konsorcjum Promost oraz Safege do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotne części składowe ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego (zarzut ewentualny na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 2) 5. art. 26 ust. 3 poprzez zaniechanie wezwania ECMG GmbH do uzupełnienia formularza JEDZ podmiotu udostępniającego zasoby, 6. art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (w związku z naruszeniem w/w przepisów Pzp). Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania: W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ (tomu III OPZ pkt 2 ppkt 2.1 „Personel Konsultanta” oraz ppkt 2.4 „Środek transportu i łączności - razem w tabelą „Wyposażenie i parametry”) (tomu II Umowa - § 13 „Ogólne obowiązki Konsultanta ust. 4 do 6) oraz treści ofert Wykonawców (formularza cenowego poz. 1.4 oraz 4.4, 1.5 i 1.6 oraz 4.5 i 4.6, jak i uwag pod formularzem cenowym, tudzież formularza JEDZ Wykonawcy ECMG GmbH Części II C oraz instrukcji umieszczonej poniżej w Części II C), jak i odpowiedzi na odwołanie w szczególności w zakresie przywołanych tam postanowień SIWZ (tom II Umowa - § 1 definicje oraz § 11 ust. 13) oraz pisma procesowego Przystępującego. Nadto, w tomie I Instrukcja dla Wykonawców wraz z formularzami stwierdza się w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego - pkt 5.4 SIWZ: „Wymagania zatrudnienia przez Wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących wskazane przez Zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia zostały określone w dalszej części SIWZ. Powyższe wymagania określają w szczególności: a) sposób dokumentowania zatrudnienia osób na podstawie umowy o pracę, b) uprawnienia Zamawiającego w zakresie kontroli spełniania przez Wykonawcę wymagań dotyczących zatrudnienia na podstawie umowy o pracę oraz sankcje z tytułu niespełnienia tych wymagań, c) rodzaj czynności niezbędnych do realizacji zamówienia, których dotyczą wymagania zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez Wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących czynności w trakcie realizacji zamówienia.”. Skład orzekający Izby stwierdził, że nie było sporu co do zaistniałego stanu faktycznego, ale dopuszczalności określonych działań ze strony Zamawiającego oraz ich braku, czyli zaniechań. Ich ocena był odmienna między stronami. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu poszczególnych zarzutów. Biorąc pod uwagę ustalenia i stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 191 ust.1 Pzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 190 ust. 7 Pzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu drugiego względem Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. Brak jest podstaw do uznania, że Konsorcjum Ayesa nie ujęło w zaoferowanej cenie za środek transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia wszystkich składników (kosztów) oczekiwanych przez Zamawiającego postanowieniami SIWZ przywołanymi w odwołaniu przez Odwołującego. W ocenie Izby, rozprawa i przedstawione wyliczenia, tak przez Zamawiającego, jak i Przystępującego mogą co najwyżej stanowić asumpt do rozważenia, czy zasadne byłoby wezwanie Przystępującego w zakresie tej pozycji, co do wyjaśnienia odnośnie ceny rażąco niskiej w kontekście istotności tego elementu jako części składowej zaoferowanej ceny. Odwołujący bowiem nie kwestionował w odwołaniu walorów technicznych (wyposażenia i parametrów) zaoferowanego pojazdu. Sporny był jedynie koszt, za który wyceniono poszczególne składniki (Odwołujący w swoim odwołaniu bazował na informacjach przedstawionych w wyjaśnieniach w tym zakresie, tj. środka transportu dla Zamawiającego z 2018r.). Odwołujący podczas rozprawy podkreślał sprzeczności w wyliczeniach Zamawiającego i Przystępującego, jednakże Izba podkreśla, że wyliczenia te miały jedynie na celu wykazać możliwość ujęcia w wycenie, tj. podanej kwocie 750 PLN, wymaganych składników kosztowych, a w odniesieniu do Zamawiającego miały także charakter przykładowy. Nie chodziło w niej o wyjaśnienie, czy też wykazywanie charakteru zaoferowanej ceny jako nie będącej ceną rażąco niską. Podczas rozprawy Odwołujący, niejako w odpowiedzi na przedstawione wyliczenia zakwestionował pewne elementy tych wyliczeń podkreślając m.in. konieczność zachowania walorów określonych w zestawieniu tabelarycznym (wyposażenie i parametry) Zamawiającego w OPZ, jednakże pominął fakt, że jest tam zastrzeżenie: „nie gorsze niż”. W ocenie Izby, opony wielosezonowe niewątpliwie są: „nie gorsze niż”. Nadto, niewątpliwie brak jest podstaw do uznania, że nie zostaną zakupione w okresie przed wydaniem Świadectwa Przejęcia, czyli w okresie nie objętym przedmiotem sporu, co będzie skutkowało brakiem konieczności ich sezonowej wymiany w okresie letnim lub zimowym. Odnośnie kwestii możliwości użycia pojazdu napędzanego gazem (LPG), Izba uznaje za okoliczność notoryjną, dopuszczenie przez Zamawiającego takiej możliwości, chociażby z uwagi na określenie: „nie gorszę niż”. Jednocześnie, w ocenie Izby, Przystępujący złożonym na rozprawie dowodem, tj. „kilometrówką” /ewidencji przebiegu pojazdu/ udowodnił, że chodzi w jego przypadku o cenę netto, a nie brutto (spełniała wszystkie wymagania na jakie wskazywał Odwołujący na rozprawie), z uwagi na możliwość odliczenia stawki podatku VAT z tego tytułu - dotyczy ceny za 1 L LPG oraz ceny benzyny przy rozruchu samochodu. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu czwartego Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, że podlega on oddaleniu. Izba zgadza się ze stanowiskiem wynikającym z orzecznictwa, że samo odwołanie się do wartości procentowej, w kontekście ustalenia istotnych części składowych ceny oferty bez odniesienia się do innych kryteriów czy okoliczności jest błędne. Należy interpretować istotność części składowej ceny poprzez odniesienie się do istotności części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Podobnie w wyroku KIO z 18.01.2019 r., sygn. akt: KIO 2678/18 Izba uznała, że „opieranie się wyłącznie na językowej wykładni ww. uregulowania i stosowanie tego rodzaju porównania w celu ustalenia istotnych części składowych ceny (kosztu) oferty, bez odwołania się do innych kryteriów czy okoliczności, jest błędne. Wynika to z tego, że im bardziej dana część składowa ceny oferty jest zaniżona, tym mniejszy jest jej udział procentowy w całkowitej cenie oferty. Tym samym pojęcie „istotności" części składowej ceny lub kosztu należy interpretować również poprzez odniesienie się do „istotności" części przedmiotu zamówienia, przynależnej danej części składowej ceny lub kosztu. Jeżeli określone prace w ramach realizacji zamówienia mają dla zamawiającego istotne znaczenie, to powinien on mieć prawo zbadania czy za prace te wykonawca oferuje cenę, która nie została przez niego rażąco zaniżona". W innym orzeczeniu - wyrok KIO z 08.04.2019 r., sygn.. akt: KIO 468/19 Izba uznała, że: „samo wyodrębnienie ceny w formularzu ofertowym nie może przesądzać o istotności tej części składowej. Istotna część składowa ceny to między innymi taka, która w znacznym stopniu, bardziej niż pozostałe składniki generuje koszty po stronie wykonawcy.". Zgodnie, zaś z wyrokiem KIO 02.11.2017 r., sygn. akt 2155/17: „(...) Nie jest bowiem dopuszczalne uznanie ceny oferty za rażąco niską z powodu zakwestionowania kilku elementów cenotwórczych składających się na tę cenę, jeśli nie zostało wykazane, że wartość tych elementów jest tak duża, iż ich zaniżenie powoduje rażąco niski charakter ceny całej oferty. To, że Zamawiający (jeśli poweźmie wątpliwość) ma prawo wyjaśniać istotne elementy składowe ceny, nie oznacza że ceny jednostkowe są podstawą odrzucenia całej oferty, jako rażąco niskiej, jeśli ich wysokość nie wpływa na całościową cenę oferty, w kontekście rażąco niskiej ceny. Przesłanka rażąco niskiej ceny musi zostać wypełniona w stosunku do ostatecznej, całościowej ceny oferty”. W przedmiotowych okolicznościach sprawy, to po pierwsze nie było obligu do wezwania wynikającego z Pzp, po drugie mimo, iż Izba nie przeczy, że w przywołanych na rozprawie orzeczeniach (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) koszt środka transportu Zamawiającego był przedmiotem wyjaśnień w zakresie ceny rażąco niskiej, to były tam odmienne okoliczności. W tych sprawach bowiem nie tylko wezwanie wynikało z obligu wskazanego przepisem, ale samo wezwanie nie ograniczało się jedynie do tej jednej pozycji formularza cenowego, tj. środka transportu dla Zamawiającego. Wyjaśnieniu podlegało kilka pozycji formularza cenowego wobec danego Wykonawcy, a nie jedna, do tego wyjaśnieniu podlegał koszt środka transportu dla Zamawiającego podczas całej realizacji, z uwagi na kompleksowy charakter wezwania. W okolicznościach przedmiotowej sprawy chodzi natomiast tylko o koszt środka transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia. Nadto, chodziło w tych sprawach (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) niejednokrotnie o przerzucenie kosztów między różnymi pozycjami, co było niedopuszczalne. Podobnie wynika z wezwań (dowody złożone na rozprawie przez Odwołującego - z 2018 i 2020 r.). Izba wskazuje, że te wezwania były kompleksowe i nie ograniczały się jedynie do jednej pozycji formularza cenowego, w rezultacie ich adekwatność do przedstawionej pozycji jest pozorna. W niniejszej bowiem sytuacji Izba musi rozważyć na ile składnik formularza cenowego, tj. koszt środka transportu dla Zamawiającego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia jest istotny względem przedmiotu zamówienia. Naturalnie kwestia regulacji i jego rozmiaru w OPZ może stanowić pewien wyznacznik, ale jest ona wspólna do etapu przed i po wystawieniu Świadectwa Przejęcia z pewnymi różnicami. Izba wskazuje, że Świadectwo Przejęcia stanowi potwierdzenie należytego wykonania robót budowlanych i nie zmienia tego faktu wskazanie wad do usunięcia. Dopuszczalność przedłożenia przez wykonawców Świadectw Przejęć jako dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie robót została potwierdzona wyrokami KIO, m.in. wyrok KIO z 11.05.2011 r. sygn. akt: KIO 902/11, wyrok z 27.07.2011 r. sygn. akt: KIO 1507/11 oraz wyrok KIO z 24.05.2016 r. sygn. akt: KIO 782/16. Przy czym zgodnie ze stanowiskiem KIO w przypadku przedstawienia Świadectwa przejęcia, nie ma obowiązku przedkładania dowodów usunięcia usterek. Wskazuje się na cechy Świadectwa Przejęcia tj. umożliwienie przejęcie przedmiotu odbioru w posiadanie i jego używanie przez inwestora, zgodnie z założonym celem, przekazanie dokumentacji powykonawczej, pozytywne ukończenie prób, wymagalność roszczenia o wynagrodzenie, rozpoczęcie okresu zgłaszania wad, świadczą o jego podobieństwie do protokołu odbioru. Należy także podnieść za orzecznictwem sądów powszechnych, że nie ma realizacji robót budowlanych bezusterkowych. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 24.02.2012 r., sygn. akt: V Ca 198/12 stwierdza się, że konieczność odbioru „bezusterkowego” jest przesłanką nie przewidzianą w k.c. W wyroku Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 06.09.2016 r., V Ca 936/15 stwierdza się, że art. 647 k.c. definiujący umowę o roboty budowlane odwołuje się do „odbioru robót” a nie „bezusterkowego odbioru robót”. Nawet jeśli strony w umowie postanowią inaczej, wykonawca może skutecznie domagać się wynagrodzenia, kiedy w protokole odbioru stwierdzono, że roboty dotknięte są usterkami. (za wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 24.05.2016 r., sygn. akt: I ACa 1094/15). Tak też w wyroku Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 12.10.2016 r., sygn. akt: I ACa 138/16, czy tez w wyroku Sądu Najwyższego z 22.06.2007 r., sygn. akt: V CSK 99/07. Odmowa odbioru i zapłaty wynagrodzenia możliwa będzie, jeżeli prace zostaną wykonane niezgodnie z projektem lub zasadami wiedzy technicznej, ewentualnie wystąpią wady na tyle istotne, że przedmiot umowy nie będzie się nadawał do użytkowania(za wyrokiem Sądu Najwyższego z 07.03.2013 r., sygn. akt: II CSK 476.12). W rezultacie Izba uznała, że przed wystawieniem Świadectwa Przejęcia, albo podczas realizacji całego kontraktu koszt środka transportu dla Zamawiającego stanowi istotną część składową ceny, ale jak w tym wypadku - ten sam koszt tylko po wystawieniu ostatniego Świadectwa Przejęcia do wystawienia ostatecznego Świadectwa Płatności (po usunięciu wszystkich wad i niedociągnięć) nie może być za taki uznany. Na marginesie, Izba podnosi że z dowodu, tj. „kilometrówka” złożonej przez Przystępującego, wynikało, że dotyczy ona raczej okresu budowy, a nie okresu końcowego po wystawieniu Świadectwa Przejęcia. Skoro więc zarzut czwarty zaniechania wezwania do wyjaśnień Konsorcjum Ayesa do złożenia wyjaśnień, pomimo że istotna część składowa ceny wydają się rażąco niskie do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwość co do możliwości realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego jest chybiony, to w konsekwencji zarzutem niezasadnym jest także zarzut trzeci względem Konsorcjum Ayesa zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum Ayesa, pomimo iż w/w oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż każdorazowo nie można odrzucić ofert na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na nie potwierdzenie się zarzutów względem Konsorcjum Ayesa, Izba uznała, jako konsekwencje tego stanu rzeczy, za podlegający oddaleniu także zarzut pierwszy. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba uznała, że podlegają one uwzględnieniu. Izba przeanalizowała argumentację Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie i uznała, że w świetle postanowień umowy jest ona błędna. W odróżnieniu bowiem od definicji Eksperta Kluczowego znajdującego § 1 umowy, która wprost odnosi się do ekspertów wymienionych w formularzu cenowym w dziale „Eksperci Kluczowi”, to definicja „Innego Eksperta” nie odwołuje się wcale do formularza cenowego i jego działu takiego, czy innego. Wynika więc z tego, że ma charakter szeroki - „ekspert inny niż Ekspert Kluczowy”, czyli każdy inny. Nadto na str. 3 umowy także w § 1 /definicje/ znajduje się definicja Personelu biurowego i pomocniczego, gdzie stwierdza się, iż to personel, skierowany przez Konsultanta do realizacji umowy, z kolei Personel Konsultanta, to Eksperci Kluczowi i Inni Eksperci skierowani przez Konsultanta do realizacji umowy. Inaczej mówiąc wynika, z tego, że Personel biurowy i pomocniczy jako skierowany przez Konsultanta do realizacji umowy także mieści się w Innych Ekspertach. W konsekwencji, ograniczenia z § 11 ust. 13 umowy, dotyczą także Personelu biurowego i pomocniczego, tzn. muszą osoby z tego personelu pracować na potrzeby danego kontraktu. Do tego na pełny etat i być zatrudnione na umowę o pracę (§ 13 ust. 4-5 umowy). W orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego na rozprawie (KIO 2039/17, KIO 2717/17 oraz KIO 266/18) wynikało, że Zamawiający także oczekiwał do Personelu biurowego i pomocniczego zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na pełny etat, każdorazowo bowiem przedmiotem sporu było, czy ujęte wynagrodzenie minimalne, czasem nawet w kontekście kosztów urlopu, czy zastępstwa. Dodatkowo przemawia przeciw argumentacji Zamawiającego z odpowiedzi na odwołanie to, że biuro nie może być w odległości 10 km od terenu budowy, tak też było w orzeczeniach przywołanych przez Odwołującego na rozprawie. W efekcie koszt personelu pomocniczego w ofercie - Konsorcjum Promost oraz koszty personelu biurowego i personelu pomocniczego w ofercie - Wykonawcy Safege zostały wskazane z naruszeniem przepisów Rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 10 września 2019 roku (Dz.U. z 2019 r., poz. 1778) w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2020 r., czyli niezgodnie z pkt 5.4 SIWZ (tom I w kontekście obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę), który odsyła do dalszych części SIWZ, czyli niezgodnie z § 13 ust. 4-5 umowy (Tom II Istotne postanowienia Umowy - obowiązku zatrudnienia na podstawie umowy o pracę na pełny etat). Inaczej mówiąc w zakresie wyceny kosztów administracyjnych przeznaczonych na personel biurowy i pomocniczy. Od 01.01.2020 r. bowiem obowiązującą stawką minimalnego wynagrodzenia za pracę jest kwota 2600 zł, zaś minimalna stawka godzinowa wynosi 17 zł. Tak więc minimalna kwota wynagrodzenia personelu biurowego (2 osoby) oraz personelu pomocniczego (2 osoby) zatrudnionego na podstawie umowy o pracę w wymiarze pełnego etatu w okresie od rozpoczęcia Usługi do wystawienia ostatniego Świadectwa Przejęcia nie może być niższa niż 5 200 zł dla każdej z pozycji. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu trzeciego i czwartego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba ich nie rozpatrywała, z uwagi na ich ewentualny charakter. Odwołujący wyraźnie podnosił, że są to zarzuty ewentualne tylko na wypadek nieuwzględnienia zarzutu drugiego, co miało miejsce w niniejszej sprawie. Stwierdził, że: „Odwołujący wskazuje, że przedmiotowy zarzut podnoszony jest jedynie z ostrożności procesowej. W przypadku, gdy Izba uzna za zasadny zarzut wskazany w pkt 1 uzasadnienia powyżej (w zakresie Konsorcjum Ayesa, Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege), Odwołujący wnosi o nierozpatrywanie przedmiotowego zarzutu. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu piątego względem Wykonawcy ECMG GmbH, Izba uznał, że podlega on oddaleniu, z uwagi na jego przedwczesny charakter. Zarzut de facto dotyczy kwestii weryfikacji podmiotowej Wykonawcy ECMG GmbH, który aktualnie plasuje się na czwartej pozycji w rankingu złożonych ofert z 21.07.2020 r. W kontekście tego zarzutu istotna jest okoliczność, że postępowanie jest prowadzone w procedurze odwróconej. W tej procedurze Zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert w zakresie przedmiotowym, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza w rankingu ofert, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. Czynność oceny ofert w rozumieniu procedury odwróconej oznacza, że bada się je pod kątem kryteriów oceny ofert, warstwy przedmiotowej oferty, zgodności z opisem przedmiotu zamówienia, rażąco niskiej ceny, czyli przesłanek odrzucenia oferty. Dopiero po ustaleniu rankingu Zamawiający bada ofertę ocenioną najwyżej, czy składający ją wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, podlega wykluczeniu. Zamawiający co do tych elementów co do zasady nie bada ofert pozostałych wykonawców, nie weryfikuje złożonych przez nich oświadczeń. Procedura odwrócona jest zatem swego rodzaju uproszczeniem etapu badania ofert dla zamawiającego. Od procedury standardowej różni się tylko tym, że pod kątem przesłanek wykluczenia bada się wyłącznie wykonawcę, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, a nie wszystkich oferentów. Istotę oceny ofert w procedurze zasadniczej i odwróconej trafnie uchwycił Sąd Okręgowy w Koninie w wyroku z 04.04.2017 r., sygn. akt: II Ca 51/17: „(...) W trybie przetargu nieograniczonego zamawiający może skorzystać z dwóch rodzajów procedury badania i oceny ofert prowadzących do wyboru oferty najkorzystniejszej, procedury zasadniczej albo procedury odwróconej, uregulowanej w art. 24aa ustawy Pzp, której możliwość zastosowania wprowadziła do ustawy Pzp ustawa nowelizująca. Zarówno w ramach procedury zasadniczej, jak i odwróconej, w związku z etapem badania i oceny ofert zamawiający najpierw bada oferty od strony formalnej, ustalając m.in. terminowość złożenia oferty, prawidłowość zabezpieczenia oferty wadium, jeśli żądał jego wniesienia. Następnie, jeśli zamawiający stosuje procedurę zasadniczą, przechodzi do oceny podmiotowej warstwy oferty, w ramach której ustala czy wykonawca nie podlega wykluczeniu, a także czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wreszcie dokonuje oceny zaistnienia przesłanek odrzucenia oferty, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przyznając im odpowiednią punktację w świetle ustanowionych przez siebie kryteriów oceny ofert. Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzonych czynności w ramach etapu badania i oceny oferty, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności.". Podobnie w wyrok Sądu Okręgowego w Szczecinie z 22.12.2016 r., sygn. akt: II Ca 1461/16: „Procedura odwrócona różni się od procedury zasadniczej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. Stosując procedurę odwróconą zamawiający najpierw dokonuje oceny ofert, a następnie bada, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu. W ramach tej procedury, po dokonaniu formalnej weryfikacji poprawności złożonych ofert zamawiający przechodzi do oceny ofert pod kątem wystąpienia przesłanek ich odrzucenia, a następnie ocenia oferty niepodlegające odrzuceniu przez pryzmat kryteriów oceny ofert i wyłania z nich ofertę ocenioną jako najkorzystniejsza i dopiero na tym etapie, lecz przed przekazaniem wykonawcom informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty, dokonuje oceny podmiotowej (tj. oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i oceny braku podstaw do wykluczenia z postępowania) wykonawcy, którego oferta została oceniona najlepiej. Różnica między procedurą zasadniczą a procedurą odwróconą sprowadza się zatem do tego, że w ramach tej drugiej zamawiający nie dokonuje oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu i braku podstaw do wykluczenia z postępowania wobec wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty w danym postępowaniu. W przeciwieństwie do procedury zasadniczej, zamawiający dokonuje więc oceny podmiotowej pod kątem przesłanek wykluczenia z udziału w postępowaniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu wyłącznie wobec wykonawcy, którego ofertę ocenił najwyżej (por. art. 26 ust. 1 i 2 ustawy Pzp).”. Izba także podzieliła stanowisko wyrażone w przywołanym przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wyroku KIO z 17.01.2017 r., sygn. akt: KIO 44/17. Jeżeli więc Zamawiający nie był zobowiązany treścią przepisu do badania warstwy podmiotowej oferty wykonawcy ECMG GmbH pod kątem potwierdzenia przesłanek niepodlegania wykluczeniu, to nie można w takiej sytuacji postawić mu zarzutu zaniechania danej czynności, do wykonania której wykonania nie był zobowiązany. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Z uwagi na potwierdzenie się zarzutu drugiego względem Konsorcjum Promost oraz Wykonawcy Safege, Izba uznała, jako konsekwencje tego stanu rzeczy, za potwierdzony także zarzut szósty. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 192 ust. 1 zdanie pierwsze i ust. 2 Pzp oraz orzekła jak w sentencji na podstawie art. 192 ust. 3 pkt 1 Pzp. Jednocześnie, Izba uznała, że skuteczne zakwestionowanie przez Odwołującego tylko oferty drugiej i trzeciej w rankingu, a nie pierwszej - może mieć wpływ na wynik postępowania, co skutkowało uwzględnieniem odwołania. Po pierwsze, dlatego, że nie można utrzymać w postępowaniu wyboru oferty najkorzystniejszej w sensie szerokim nie tylko w kontekście Wykonawcy wybranego, obarczonego niezgodnym z przepisami Pzp zaniechaniem odrzucenia oferty drugiej i trzeciej, w konsekwencji aby niezgodność sanować konieczne jest unieważnienie pierwotnego wyboru. Po drugie, a zarazem najważniejsze mamy tutaj do czynienia z procedura odwróconą. Polega ona na tym, że najpierw ocenia się oferty, co do przesłanek odrzucenia z art. 89 ust. 1 Pzp i zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi w SIWZ (oferta najwyżej oceniona), a dopiero następnie weryfikuje je pod względem przesłanek wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu. Kwestia więc oceny podmiotowej ma miejsce w dalszym kroku i tylko wobec Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza. Istotne jest więc prawidłowe zamkniecie etapu badania i oceny merytorycznej wszystkich ofert, aby móc przejść do etapu oceny podmiotowej (swoista etapowość postępowania). Nadto, jest to istotne nie tylko wobec Wykonawcy, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, ale także dalszych, gdyż z art. 24 aa ust. 2 Pzp wynika, że stanowi regulację szczególną i nie ma zastosowania art. 94 ust. 3 Pzp. W rezultacie, gdy pierwszy uchyli się od zawarcia umowy lub nie wniesie zabezpieczenia, Zamawiający może jedynie zweryfikować kolejnego pod względem podmiotowym, gdyż brak jest obowiązku dokonywania przez Zamawiającego ponownego badania ofert. Zatem Zamawiający nie dokonuje ponownego przeliczenia punktów, ale opiera się na poprzednim badaniu i pierwotnym rankingu. Tak ważne jest więc odrzucenie wszystkich ofert kwalifikujących się do tego. Dodatkowo, należy uznać, że skoro zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania obliguje do równego traktowania wszystkich Wykonawców i ich ofert, to nie mogą w postępowaniu pozostać oferty innych Wykonawców w stosunku do których ziściły się przestanki odrzucenia, skoro oferty części Wykonawców zostały już odrzucone. Generalnie, także dlatego, gdyż zastosowanie lub nie procedury odwróconej może mieć wpływ na ustalenie rankingu ofert, jeżeli odrzucenie oferty danego Wykonawcy powoduje zmianę sposobu przyznania punktacji pozostałym Wykonawcom . Co prawda, w tym stanie faktycznym tak nie jest, to jednak nie zwalnia Izby od konieczności nakazania Zamawiającemu działania zgodnego z przepisami Pzp, skutkującego odrzuceniem oferty drugiej i trzeciej, z racji ziszczenia się przesłanek odrzucenia z art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Jak bowiem wskazał Sąd Okręgowy w Krakowie w wyroku z 24. 06.2019 r., sygn. akt: II Ca 928/19: „(...) Procedura odwrócona, jaką zastosował Zamawiający, różni się zatem od procedury klasycznej kolejnością przeprowadzanych czynności w ramach etapu badania i oceny ofert, a także zakresem podmiotowym zastosowanych przez zamawiającego czynności. Niezależnie jednak od zastosowanej przez zamawiającego procedury, rezultatem jego wszystkich czynności na etapie badania i oceny ofert jest wybór najkorzystniejszej oferty. Czynności dokonywane przez zamawiającego oraz uczestników postępowania pozostają ze sobą w ścisłym związku. Na zamawiającym spoczywa kategoryczny obowiązek ustalenia, czy złożone oferty nie podlegają odrzuceniu, gdyż przepis art. 89 ust. 1 ustawy, którego naruszenie zarzucał Odwołujący przed Krajową Izbą Odwoławczą ma charakter normyius cogens. (...)”. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Izba uznała wniosek Odwołującego o zasądzenie kosztów wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600,00 zł, tj. w maksymalnej kwocie dopuszczonej przez w/w rozporządzenie (§ 3 pkt 2 lit. b w/w rozporządzenia). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy, na podstawie przepisu art. 192 ust. 9 i 10 Pzp w zw. z § 3 pkt 1 lit. a i pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j.: Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący: Członkowie: 38 …

…Sygn. akt: KIO 2083/18 WYROK z dnia 23 października 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 października 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 października 2018 r. przez wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media w postępowaniu prowadzonym przez Uniwersytet Śląski w Katowicach przy udziale wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp wykonawcy Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w pkt III 2. 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie, 3.kosztami postępowania obciąża Uniwersytet Śląski w Katowicach w części ½ oraz wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media w części ½ i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Uniwersytetu Śląskiego w Katowicachna rzecz wykonawcy Ł. B., prowadzącego w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Mediakwotę 9.300 zł 00 gr (słownie: dziewięciu tysięcy trzystu złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Katowicach. Przewodniczący:………………….… Sygn. akt: KIO 2083/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Uniwersytet Śląski w Katowicach – prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wyposażenie studia filmowo – telewizyjnego wraz z montażem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 5 lipca 2018 r., nr 2018/S 127-288997. 28 września 2018 r. zamawiający przesłał wykonawcy Ł. B., prowadzącemu w Zabrzu działalność gospodarczą pod nazwą Ł. B., Bemix Media, zwanemu dalej „odwołującym”, zawiadomienie o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu, zwanego dalej „przystępującym”. Wobec: 1)czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2)zaniechania czynności odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego, 3)zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu odwołujący wniósł 8 października 2018 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przez zaniechanie jego zastosowania w przedmiotowej sprawie, tj. zaniechanie wykluczenia przystępującego, 2)art. 22a ust. 3 ustawy Pzp przez zaniechanie oceny, czy zdolności zawodowe udostępniane przystępującemu przez inne podmioty pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3)art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przez przyjęcie, że norma ta daje przystępującemu prawo do samodzielnego i dowolnego zmieniania podmiotu trzeciego, na którego zasobach polega w zakresie spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty przystępującego mimo, że oferta ta pozostaje niezgodna z SIWZ, 5)art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez przyjęcie takich wyjaśnień przystępującego w stosunku do treści złożonej oferty, które prowadziły do jej niedozwolonej zmiany, 6)zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców przez faworyzowanie przystępującego polegające m.in. na umożliwieniu mu wielokrotnego udzielania wyjaśnień, uzupełniania dokumentów oraz wyrażanie zgody na przedłużenie terminu do złożenia określonych dokumentów, tj. naruszeniu art. 7 ustawy Pzp, 7)z ostrożności - na wypadek, gdyby Izba przyjęła, iż zarzut wskazany w punkcie 1 powyżej jest przedwczesny naruszenie art. 22a ust. 3 ustawy Pzp w związku z art. 26 ust. 3 ustawy przez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia, czy zasoby udostępniane w postępowaniu przystępującemu zostały mu realnie użyczone, co łącznie skutkowało zaniechaniem wykluczenia wykonawcy przystępującego i odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)powtórzenia czynności badania i oceny ofert, 2)wykluczenia przystępującego na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp. 3)odrzucenia oferty złożonej przez przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, 4)wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 i art. 22a ustawy Pzp, podniósł, że przystępujący winien zostać wykluczony, gdyż całokształt okoliczności postępowania potwierdza, że pisemne zobowiązanie podmiotu MovieTech AG jest dokumentem wyłącznie blankietowym, nie potwierdza realnej współpracy pomiędzy MovieTech AG, a przystępującym, ani również nie potwierdza, że wykonawca MovieTech AG posiada doświadczenie, które jest przedmiotem udostępnienia. Argumentował, że zamawiający przewidział w dokumentacji postępowania, że o udzielenie zamówienia może ubiegać się wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum 450.000,00 zł brutto każda. Zdaniem odwołującego przystępujący warunku tego samodzielnie nie spełniał. W związku z powyższym w toku postępowania powołał się na potencjał podmiotu trzeciego. Jednocześnie jednak w ofercie składał oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków udziału w postępowaniu, pomimo pouczenia w formularzu oferty. Wbrew twierdzeniom przystępującego, zawartym w wyjaśnieniu z 6 września 2018 roku, poleganie na zasobach podmiotu trzeciego nie jest w obecnym stanie prawnym zawsze dopuszczalne, oczywiste, przeciwnie - to wykonawca ma udowodnić zamawiającemu, że udostępnienie zasobów ma charakter rzeczywisty, a doświadczenie zdobyte przez podmiot udostępniający zasoby będzie mogło być wykorzystane przez wykonawcę w toku realizacji zamówienia. W przedmiotowej sytuacji realność polegania na zasobach podmiotu trzeciego w zakresie zdolności do wykonania zamówienia powinna budzić zasadnicze zastrzeżenia zamawiającego, z następujących powodów. Po pierwsze, przystępujący oświadczył w ofercie (punkt 6), że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, a także (punkt 7 oferty), że w przedmiotowym postępowaniu nie będzie korzystał z pomocy podwykonawcy. Powyższe oświadczenia potwierdzają że zamawiający - nawet gdyby nie istniały wątpliwości co do samego faktu udostępnienia doświadczenia (które istnieją) - nie może automatycznie przyjąć w przedmiotowym postępowaniu, że przystępujący skutecznie skorzystał z możliwości odwołania się do potencjału podmiotu trzeciego. Oświadczenie zawarte w punkcie 6 oferty jest - w kontekście dalszych dokumentów składanych w postępowaniu nieprawdziwe. Trudno również byłoby zakładać, że przystępujący nie zrozumiał treści oświadczenia zawartego w punkcie 6 oferty albo że nie przeczytał wyraźnego pouczenia, jakie wykonawca zawarł w formularzu oferty. Okoliczność, iż w dacie składania ofert wykonawca oświadcza, że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie, należy w przedmiotowej sprawie interpretować w ten sposób, że w dacie składania ofert przystępujący nie ustalił z żadnym z podmiotów, tj. ani z ILT Italy s.r.l., ani z MovieTech AG, ani tym bardziej z podmiotem, które doświadczenie realnie posiada, tj. MTS Czech s.r.o. warunków polegania na doświadczeniu tych podmiotów. A to z kolei należy interpretować w kontekście obowiązku udowodnienia zamawiającemu realności udostępnienia zasobów, wskazanego w art. 22a ust. 2 Pzp w taki sposób, że w dacie składania ofert i później, przystępujący nie korzystał z potencjału podmiotu trzeciego. Odnosząc się do oświadczenia wskazanego w punkcie 7, deklaracja samodzielnego wykonania zamówienia, bez udziału podwykonawców również powinna być poddana ocenie w kontekście realności udostępnienia zasobów. Co prawda art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje explicite na obowiązek wykonania zamówienia polegającego na dostawie przez podmiot trzeci udostępniający doświadczenie, jednak na przedmiot zamówienia w postępowaniu składa się nie tylko prosta dostawa. Przedmiotem zamówienia jest również usługa odpowiedniego doboru wyposażenia, przeszkolenie personelu, świadczenie usługi gwarancyjnej i serwisu posprzedażowego. Reasumując przedmiotem zamówienia jest szereg świadczeń, w tym dostawa samego sprzętu, a warunek w postaci doświadczenia określony został w sposób kompleksowy - zamawiający w dokumentacji zamówienia posługuje się określeniem „ukończenie studia filmowego i/lub telewizyjnego". Zatem przedmiot zamówienia, chociaż zakwalifikowany jako dostawa, cechuje znaczny stopnień złożoności, a w skład zamówienia wchodzą dodatkowe usługi. O realności udostępnienia zasobów, bez zapewnienia udziału podmiotu udostępniającego jako podwykonawcy nie może być mowy. Niestety zamawiający nie tylko zaniechał wykluczenia wykonawcy z uwagi na brak realności udostępnienia podmiotu trzeciego, ale nawet nie podjął jakiejkolwiek analizy w tym kierunku, w szczególności nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie, w jakim zawiera ona oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków przez wykonawcę oraz w zakresie zobowiązania do samodzielnego wykonania umowy. Zdaniem odwołującego, po drugie o wykluczeniu wykonawcy z postępowania powinien przesądzać również blankietowy, niekompletny dokument zobowiązania, złożony w niewłaściwej formie (tj. niepoświadczony za zgodność z oryginałem przez podmiot, którego dokument dotyczy). Zobowiązanie do udostępnienia zasobów, które w swojej treści nie określa rodzaju zasobu, nie może być uznane za wystarczające. Stosownie do art. 22a ust. 2 Pzp wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów. Nie sposób uznać za prawidłowe działania zamawiającego polegającego na tym, że za wystarczające uznaje on blankietowy druk, w który nie zostało wypełnione pole „określenie zasobu” i jednocześnie gdzie wykonawca zawiera w ofercie oświadczenie o samodzielnym spełnianiu warunków. Już na tym etapie bezzasadne było wezwanie do uzupełnienia dokumentów, gdyż zamawiający winien przyjąć, że przystępujący nie udowodnił mu, że będzie mógł korzystać z zasobów podmiotu trzeciego. Zdaniem odwołującego, po trzecie, wbrew twierdzeniom przystępującego, sam fakt możliwości samodzielnego zastąpienia podmiotu, z którego potencjału korzystać zamierza wykonawca w dacie składania oferty na inny podmiot nie jest wcale tak oczywisty, a z całą pewnością składanie oświadczeń o zastąpieniu podmiotu trzeciego po upływie terminu składania ofert winno być poddane przez zamawiającego ocenie zgodnie z kryterium realności udostępnienia. Protokół postępowania nie zawiera żadnej informacji, która pozwalałaby stwierdzić, że zamawiający dokonał w tym zakresie jakiejkolwiek analizy prawnej. Według odwołującego twierdzenie o oczywistości możliwości zastąpienia potencjału trzeciego podmiotu wskazanego w ofercie, potencjałem jeszcze innego podmiotu stanowi nadużycie. Istotnie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp przyznaje zamawiającemu uprawnienie do żądania zastąpienia podmiotu trzeciego lub samodzielnego wykonania zamówienia, jeśli spełnione zostaną wskazane w tej normie przesłanki. Jest to sytuacja wyjątkowa, inicjowana przez zamawiającego. Z literalnego brzmienia tego przepisu w żadnej mierze nie wynika, że obejmuje on także uprawnienie do samodzielnego decydowania o zmianie podmiotu przez wykonawcę. Nie wynika to także z wykładni funkcjonalnej. Intencją ustawodawcy konsekwentnie realizowaną w ciągu ostatnich lat jest takie „uszczelnienie” przepisów o korzystaniu z zasobów podmiotu trzeciego, które pozwoli na ograniczenie sytuacji, w których korzystanie z potencjału podmiotu trzeciego w zakresie doświadczenia ma charakter iluzoryczny, wykonawcy „kupują referencje" i w ślad za tymi dokumentami nie idzie żadne realne wsparcie. Dopuszczalnie możliwości powoływania się na tego rodzaju „wsparcie” podmiotu trzeciego stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji, gdyż zamawiający najpierw stawia wykonawcom określone wymagania, których zapewne część podmiotów zainteresowanych zamówieniem nie spełnia, a następnie dokonuje wyboru oferty wykonawcy, który wcale nie posiada wymaganego doświadczenia. Nie jest możliwe przyjęcie w stosunku do przystępującego, że w dacie składania ofert wykonawca ten przewidywał możliwość realizacji zamówienia przez MovieTech AG, gdyż co najwyżej można wywnioskować, że z treści oferty wynika, że przystępujący zakładał iż samodzielnie spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia (oświadczenie - pkt 6 oferty) i samodzielnie wykona przedmiot zamówienia (oświadczenie - pkt 7), a ewentualnie - w zakresie nieokreślonych zasobów - korzystał będzie z potencjału podmiotu trzeciego, tj. ITL Italy s.r.l. Odwołujący podniósł, że w piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący przekonywał zamawiającego, że jego działanie jest jak najbardziej uprawnione i dopuszczalne. Jednak powoływany dla uzasadnienia art. 22a ust. 6 Pzp przewiduje sytuację, w której to zamawiający - w przypadku powzięcia wątpliwości co do realności udostępnienia - żąda zastąpienia podmiotu wskazanego przez wykonawcę przez inny podmiot. A zatem implikuje założenie, że w dacie składania ofert wykonawca w sposób rzeczywisty dysponował zobowiązaniem konkretnego podmiotu trzeciego, uzgodnił z nim współpracę przy realizacji zamówienia, a zamawiający - na etapie oceny realności udostępnienia - oczekiwał zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot. W przedmiotowym postępowaniu fakt samodzielnego zastąpienia podmiotu trzeciego przez inny podmiot zanim jeszcze zamawiający mógł zapoznać się z zobowiązaniem do udostępnienia zasobów nasuwa pytanie, czy przystępujący zasobami tymi w dacie składania oferty dysponował. Pytanie to aktualizuje się zwłaszcza w kontekście treści oświadczeń zawartych w pkt 6 i 7 oferty. Zdaniem odwołującego po trzecie - pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. nie obejmuje swoim zakresem umocowania pełnomocnika do złożenia zobowiązania do udostępnienia przystępującemu doświadczenia posiadanego przez MovieTech AG. Owszem pełnomocnictwo wskazuje na określone czynności dokonywane wobec Uniwersytetu Śląskiego i zawiera rozszerzenie „do dokonywania wszelkich czynności w postępowaniu", jednak obejmuje ono czynności podejmowane przez MovieTech AG wobec Uniwersytetu Śląskiego, w toku postępowania. Pełnomocnik, p. F. K. miał umocowanie do tego, aby poświadczać dokumenty za zgodność z oryginałem, składać oświadczenia wiedzy, wymagane w postępowaniu, udzielać zamawiającemu wyjaśnień. Pełnomocnictwo to nie konstytuuje natomiast żadnego uprawnienia do zaciągania zobowiązań, czy składania oświadczeń na rzecz przystępującego. W konsekwencji zobowiązanie do udostępnienia zasobów, złożone wraz z pismem z 6 września 2018 ro. jest nieważne na podstawie art. 104 kodeksu cywilnego. Według odwołującego, po czwarte nie sposób przyjąć za poprawną argumentację przystępującego polegającą na przyjęciu, że skoro doświadczenie wymagane w przedmiotowym postępowaniu przez zamawiającego posiada jedna ze spółek należących do grupy kapitałowej, w której skład wchodzi MovieTech AG, to dysponować tym doświadczeniem, w tym zapewniać o jego udostępnieniu podmiotom trzecim może każda inna spółka z grupy kapitałowej. Takie rozumowanie sprowadza instytucję korzystania z potencjału podmiotu trzeciego do absurdu. Udostępnienie doświadczenia ma tutaj charakter kaskadowy, a takie udostępnienie jest niedopuszczalne w świetle utrwalonej linii orzeczniczej Krajowej Izby Odwoławczej. Co więcej sam dokument udostępnienia zasobów wydaje się dokumentem czysto blankietowym. Podmiot sporządzający ten dokument w żaden sposób nie wykazał, że istotnie brał udział w realizacji dostaw, które udostępnia. Że specyfika grupy kapitałowej jest taka, że każda ze spółek zdobywa know-how w czasie realizacji zamówienia. W żaden sposób nie zostało wykazane, że niemiecka spółka akcyjna, która - jak wynika z dostępnych publicznie informacji - nie zatrudnia personelu technicznego, jej przedmiotem działalności jest wyłącznie sprzedaż, w jakikolwiek sposób partycypowała w wykonaniu dostaw wskazanych w wykazie usług. Okoliczność ta jest mało wiarygodna, zwłaszcza jeśli uwzględnić fakt, że powoływane dostawy realizowane były w innym państwie. Samo złożenie oświadczenia o posiadaniu 100% udziałów w spółce, która faktycznie wykonywała usługi nie może w żaden sposób merytorycznie uzasadniać przypuszczenia, że spółka-matka zdobyła doświadczenie konieczne w przedmiotowym postępowaniu. A nawet gdyby przyjąć, że taki wniosek był możliwy do wyciągnięcia, nie oznacza to wcale, że takie doświadczenie grupy kapitałowej każda ze spółek może udostępniać na zewnątrz. Przyjęcie takiej interpretacji jest absolutnym novum i prowadzi do podważenia instytucji zobowiązania do udostępnienia zasobów. Tym bardziej, że w dokumentach złożonych przez przystępującego nie znajduje się nawet uprawdopodobnienie okoliczności, jakoby Movie Tech AG realnie zdobyło doświadczenie w czasie realizacji zamówień przez spółkę MTS Media Technical System s.r.o. Według odwołującego zastanawia, że zamawiający nie zbadał realności udostępnienia, w szczególności nie zwrócił się o wyjaśnienie do podmiotu udostępniającego - MovieTech AG, ani też nie zweryfikował, czy MTS Media Technical System s.r.o. realizował wykazane dostawy we współpracy ze spółką matką. Nie można pominąć także okoliczności, że dostawy wskazane w wykazie dostaw mają charakter częściowo prywatny, a zatem z pewnością objęte są klauzulami poufności i wobec braku woli współpracy po stronie MTS Media Technical System trudno założyć, że przystępujący będzie mógł korzystać z doświadczenia zdobytego przy realizacji tych umów. Wbrew twierdzeniom przystępującego w przedmiotowym postępowaniu udostępnienie nie ma realnego charakteru. Spółka MovieTech AG nie prowadzi działalności zbieżnej do działalności MTS Media Technical System s.r.o. Nie ma żadnego własnego doświadczenia, ponieważ MovieTech AG jest spółką świadczącą usługi handlowe, sprzedażowe. Nie jest to więc sytuacja, w której cała grupa kapitałowa prowadzi tę samą aktywność, a do poszczególnych inwestycji/projektów powoływane są kolejne spółki celowe. W sytuacji MTS Media Technical System i MovieTech AG, role obu podmiotów są ściśle podzielone i każda ze spółek wykonuje inne zadania. Powyższe wskazuje na kaskadowe udostępnienie doświadczenia, które jest czysto iluzoryczne. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że podtrzymuje sygnalizowane już zastrzeżenia do treści oferty przystępującego, która pozostaje niezgodna z SIW Z. Urządzenie sterujące sztucznym horyzontem zaoferowane przez przystępującego jest niezgodne z wymogami zamawiającego, wskazanymi w SIW Z. Rodzaj sterownika zaoferowanego przez przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Opis przedmiotu zamówienia wyraźnie wskazywał, że zamawiający oczekuje 1 kontrolera (jednego urządzenia) o parametrach tak wysokich, aby zapewniał wszystkie funkcje, tj. umożliwiał sterowanie wszystkimi trasami. Także system mocowania do ściany zaoferowany przez przystępującego jest wadliwy i nie pozwala na osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ. Powyższe okoliczności były sygnalizowane zamawiającemu i zamawiający zwrócił się do przystępującego z wnioskiem o wyjaśnienie treści oferty. Złożone pisma wyjaśniające ograniczają się zdaniem odwołującego do polemiki z zapisami SIW Z, jednak w części merytorycznej potwierdzają zarzuty dotyczące braku możliwości bezpiecznej instalacji i wykorzystywania rozwiązania zaoferowanego przez przystępującego. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący podniósł, że zamawiający pobłażliwie podchodził do przystępującego w toku składania przez niego wyjaśnień i uzupełniania dokumentów. Zamawiający uchybił zarówno zasadzie jednokrotności wezwania, jak również wielokrotnie bezkrytycznie przyjmował treść wyjaśnień, które należało ocenić jako mało wiarygodne. Zamawiający zgodził się także - pod koniec września 2018 roku - na przedłużenie terminu na uzyskanie zaświadczenia o niekaralności w sytuacji, gdy wykonawca powinien zaświadczeniem takim dysponować w dacie udostępniania mu zasobów przez podmiot trzeci, tj. - jak wynika z przedłożonych w toku postępowania dokumentów - w lipcu 2018 roku. Przejawem równego traktowania wykonawców w postępowaniu jest również unikanie faworyzowania wykonawcy, który w najlepszym razie z braku staranności nie złożył rzetelnej i poprawnej oferty lub nie jest w stanie sprawnie jej uzupełnić lub wyjaśnić. W przedmiotowym postępowaniu tak „wyrozumiała" postawa wobec przystępującego jest niezrozumiała również w kontekście natychmiastowego unieważnienia poprzedniego postępowania na dostawę studia, w którym oferta z najniższą ceną złożona została przez odwołującego. Odwołujący rozumie, że ustawa Pzp staje się coraz bardziej elastyczna i daje wykonawcom szansę na poprawienie swoich ewentualnych pomyłek, jednak w przedmiotowym postępowaniu wielokrotność wezwań i łagodna ocena uchybień wykonawcy prowadzić może do wniosku, że przystępujący był zwyczajnie faworyzowany w toku postępowania. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu. Złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania. W piśmie i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ), modyfikacje treści SIWZ, ofertę przystępującego, wezwania zamawiającego kierowane do przystępującego w toku postępowania, odpowiedzi przystępującego na ww. wezwania wraz z załącznikami, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe przystępującego wraz z załącznikami, pismo procesowe odwołującego wraz z załącznikami, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Shadok AV sp. z o.o. sp. k. w Zabrzu uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba stwierdziła, że odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów Pzp. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na miejscu drugim, za ofertą wybraną. Odwołujący domagał się nakazania zamawiającemu wykluczenia z udziału w postępowaniu wykonawcy, który złożył tę ofertę, względnie odrzucenia oferty wybranej. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał czynności wykluczenia z udziału w postepowaniu wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą, względnie zaniechał czynności odrzucenia tej oferty, skutkować będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania zaniechanych czynności, czego efektem może być uzyskanie zamówienia przez odwołującego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIW Z zastrzegł, żeo udzielenie zamówienia może ubiegać się Wykonawca, który wykaże, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie: wykonał w sposób należyty i prawidłowo ukończył co najmniej dwie (2) dostawy, polegające na wyposażeniu studia filmowego i/lub telewizyjnego obejmującego co najmniej systemy pantografów i/lub sztankiet oraz elementy sztucznego horyzontu o wartości minimum 450 000,00 zł brutto każda. W tym samym postanowieniu SIW Z zamawiający wskazał także, żedokona oceny spełniania powyższego warunku w oparciu o: - ogólne oświadczenie, o którym mowa w rozdz. IV ust. 1 pkt 1 SIW Z, składane w formie Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (zwanego dalej „JEDZ”);Zamawiający dopuszcza, aby Wykonawca ograniczył się jedynie do wypełniania sekcji alfa części IV formularza JEDZ, co pozwala Wykonawcy na niewypełnianie dalszych pół odnoszących się do szczegółowych warunków udziału w postępowaniu w części IV JEDZ, w odniesieniu do wymagań określonych przez Zamawiającego. W związku z tym, Zamawiający wymaga złożenia ogólnego oświadczenia, o którym mowa w sekcji alfa części IV formularza JEDZ. oraz - wykaz głównych dostaw, o którym mowa w rozdz. IV ust. 4 pkt 1) SIW Z (dotyczy jedynie Wykonawcy, którego oferta zostanie najwyżej oceniona). Ustalono także, że w rozdziale III ust. 2 pkt 2) SIW Z wskazano, żewykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu w odniesieniu do zamówienia lub jego części, polegać na zasobach (zdolnościach technicznych lub zawodowych) innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych; a) Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia; b) Zamawiający oceni czy udostępniane Wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe, pozwalają na wykazanie przez Wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w ust. 2 pkt 1 lit. a) i b) oraz zbada czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 1322 i ust. 5 pkt 1 i 2 ustawy Pzp; c) jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, o których mowa w niniejszym punkcie nie potwierdzą spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zajdą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, Zamawiający zażąda, aby Wykonawca w wyznaczonym terminie zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub innymi podmiotami, lub aby zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże odpowiednie zdolności, o których mowa w lit. a). d) W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Ustalono także, że w rozdziale IV ust. 1 pkt 2) SIW Z zamawiający wskazał, żeWykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów na zasadach określonych w art. 22a ustawy Pzp, przedstawia w odniesieniu do tych podmiotów dokumenty wymienione w rozdziale IV ust. 3 pkt 1) i 3) SIWZ. W rozdziale IV ust. 1 pkt 3) SIW Z wskazano, żewykonawca, który powołuje się na zasoby innych podmiotów, w celu wykazania braku istnienia wobec nich podstaw wykluczenia oraz spełniania, w zakresie, w jakim powołuje się na ich zasoby, warunków udziału w postępowaniu składa także jednolite dokumenty dotyczące tych podmiotów. W rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SIW Z zastrzeżono, żeWykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić Zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. Przykładowy wzór zobowiązania stanowi załącznik nr 1C do SIW Z. W przypadku korzystania z potencjału innych podmiotów w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, Wykonawca powinien przedłożyć stosowne zobowiązanie tegoż podmiotu lub inny dowód na udostępnienie potencjału wraz z ofertą w formie oryginału. Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 SIW Z zamawiający zamieściłWykaz dokumentów i oświadczeń składanych na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp - brak podstaw do wykluczenia (składane na wezwanie Zamawiającego z zastrzeżeniem pkt 2). W dalszej kolejności ustalono, że w rozdziale IV w ust. 3 w pkt 1) SIW Z wymieniono następujące oświadczenia i dokumenty: a)informację z Krajowego Rejestru Karnego w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, wystawioną nie wcześniej niż 6 miesięcy przed upływem terminu składania ofert; b)zaświadczenie właściwego naczelnika urzędu skarbowego potwierdzającego, że wykonawca nie zalega z opłacaniem podatków, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokument potwierdzające, że Wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem podatkowym w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; c)zaświadczenie właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych lub Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego albo innego dokumentu potwierdzające, że Wykonawca nie zalega z opłacaniem składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert lub innego dokumentu potwierdzający, że wykonawca zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu; d)odpis z właściwego rejestru lub z centralnej ewidencji i informacji o działalności gospodarczej, jeżeli odrębne przepisy wymagają wpisu do rejestru lub ewidencji, w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 5 pkt 1 ustawy Pzp; e)oświadczenie wykonawcy o braku wydania wobec niego prawomocnego wyroku sądu lub ostatecznej decyzji administracyjnej o zaleganiu z uiszczaniem podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne albo – w przypadku wydania takiego wyroku lub decyzji – dokumenty potwierdzające dokonanie płatności tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami lub zawarcie wiążącego porozumienia w sprawie spłat tych należności; f)oświadczenie wykonawcy o braku orzeczenia wobec niego tytułem środka zapobiegawczego zakazu ubiegania się o zamówienia publiczne; g)oświadczenie wykonawcy o niezaleganiu z opłacaniem podatków i opłat lokalnych, o których mowa w ustawie z dnia 12 stycznia 1991 r. o podatkach i opłatach lokalnych (Dz. U. z 2016 r. poz. 716). Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 3 pkt 3 SIWZ zastrzeżono, że: Jeżeli wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania poza terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, zamiast dokumentów, o których mowa w pkt 1: a) lit. a – składa informację z odpowiedniego rejestru albo, w przypadku braku takiego rejestru, inny równoważny dokument wydany przez właściwy organ sądowy lub administracyjny kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania lub miejsce zamieszkania ma osoba, której dotyczy informacja albo dokument, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 13, 14 i 21 ustawy Pzp, b) lit. b – d - składa dokument lub dokumenty wystawione w kraju, w którym wykonawca ma siedzibę lub miejsce zamieszkania, potwierdzające odpowiednio, że: - nie zalega z opłacaniem podatków, opłat, składek na ubezpieczenie społeczne lub zdrowotne albo że zawarł porozumienie z właściwym organem w sprawie spłat tych należności wraz z ewentualnymi odsetkami lub grzywnami, w szczególności uzyskał przewidziane prawem zwolnienie, odroczenie lub rozłożenie na raty zaległych płatności lub wstrzymanie w całości wykonania decyzji właściwego organu, - nie otwarto jego likwidacji ani nie ogłoszono upadłości Ustalono ponadto, że w rozdziale IV ust. 4 SIW Z zamieszczonoWykaz dokumentów i oświadczeń, które Wykonawca składa w postępowaniu na wezwanie Zamawiającego na potwierdzenie okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp (spełnianie warunków udziału w postępowaniu). Wymieniono tam Wykaz wykonanych dostaw, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego dostawy były wykonywane, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy. W przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wydane nie wcześniej niż 3 miesiące przed upływem terminu składania ofert. W dalszej kolejności ustalono, że do upływu terminu składania ofert swoją ofertę złożył przystępujący. W formularzu ofertowym w pkt 6 złożył oświadczenie, że warunki udziału w postępowaniu spełnia samodzielnie. Wskazał także, że nie zamierza zlecać podwykonawcom wykonania żadnej części przedmiotu zamówienia (pkt 7 formularza oferty). Ustalono jednak, że przystępujący do oferty załączył wypełniony wzór JEDZ. W JEDZ w części II pkt C wskazał, że w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu polega na zasobach podmiotów trzecich. Dodatkowo do oferty załączył zobowiązanie podmiotu ILT Italy s.r.l. z 24 kwietnia 2018 r., w którym podmiot ten oświadczył, że będzie brał udział w realizacji zamówienia, a jako udostępniany zasób wskazano „zdolność techniczną”. Ustalono także, że w tej sytuacji zamawiający pismem z dnia 26 lipca 2018 r. działając na podstawie art. 87 ust. 1 Pzp wezwał przystępującego do wyjaśnienia czy samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, czy też w celu wykazania warunków w zakresie zdolności technicznej polega na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l. Ustalono, że w odpowiedzi na powyższe wezwanie przystępujący pismem z dnia 27 lipca 2018 r. wyjaśnił, że omyłkowo nie wykreślił oświadczenia w pkt 6 formularza oferty. Oświadczył, że w rzeczywistości zgodnie z oświadczeniem zawartym w JEDZ, nie spełnia samodzielnie warunków udziału w postępowaniu, ale korzysta z zasobów podmiotu trzeciego ILT Italy s.r.l. czemu dał wyraz w dokumencie JEDZ oraz składając stosowne zobowiązanie. Następnie ustalono, że pismem z dnia 30 lipca 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia zobowiązania podmiotu ILT Italy s.r.l do oddania do dyspozycji wykonawcy niezbędnych zasobów. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem IV ust. 1 pkt 4) SIW Z, wykonawca powinien złożyć stosowne zobowiązanie wraz z ofertą w formie oryginału. Natomiast wykonawca złożył to zobowiązanie w formie kolorowej kopii poświadczonej za zgodność z oryginałem przez przedstawiciela przystępującego. Ponadto dokument ten nie zawiera oznaczenia postępowania i został opatrzony datą 24.04.2018 r., a więc sprzed terminu publikacji postępowania przez zamawiającego. Zamawiający wezwał zatem przystępującego do uzupełnienia oryginału zobowiązania. Tym samym pismem wezwał przystępującego także do uzupełnienia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków w formie JEDZ dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Wyjaśnił przy tym, że został złożony JEDZ dla tego podmiotu, ale podpisany kwalifikowanym podpisem przedstawiciela przystępującego, a nie przez osoby uprawnione do reprezentacji ILT Italy s.r.l. Wezwał do uzupełnienia prawidłowo podpisanego dokumentu JEDZ lub uzupełnienia pełnomocnictwa przez podmiot ILT Italy s.r.l. upoważniającego przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l. W dalszej kolejności ustalono, że przystępujący pismem z dnia 7 sierpnia 2018 r. złożył oryginał pisemnego zobowiązania ILT Italy s.r.l. do udostępnienia przystępującemu zasobów zdolności technicznej opatrzonego datą 18 lipca 2018 r. Złożył także pełnomocnictwo wystawione przez ILT Italy s.r.l. upoważniające przystępującego do reprezentowania ILT Italy s.r.l., a także dokument JEDZ dotyczący podmiotu ILT Italy s.r.l. podpisany elektronicznie przez Italy s.r.l. Następnie ustalono, że zamawiający pismem z dnia 9 sierpnia 2018 r., działając na podstawie art. 26 ust. 4 ustawy Pzp w celu oceny czy wykonawca polegając na zdolnościach lub sytuacji podmiotu Italy s.r.l. będzie dysponował niezbędnymi zasobami w stopniu umożliwiającym należyte wykonanie zamówienia publicznego oraz oceny czy stosunek łączący wykonawcę z tymi podmiotem gwarantuje rzeczywisty dostęp do ich zasobów, wezwał przystępującego do wyjaśnienia: 1)zakresu dostępnych wykonawcy zasobów podmiotu ILT Italy s.r.l., 2)sposobu wykorzystania zasobów ILT Italy s.r.l. przez wykonawcę przy wykonywaniu zamówienia, 3)zakresu i okresu udziału ILT Italy s.r.l. przy wykonywaniu zamówienia, 4)czy podmiot ILT Itay s.r.l. zrealizuje roboty budowlane lub usługi, których wskazane zdolności dotyczą. Ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 13 sierpnia 2018 r. w którym oświadczył, że: a)zakres dostępnego zasobu dotyczy zdolności technicznych w tym kwalifikacji zawodowych oraz doświadczenia, b)sposób wykorzystywania zasobów – udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane ze strony ILT Italy s.r.l. w zakresie dotyczącym sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego, c)okres udziału – przez cały okres realizacji zamówienia, d)podmiot będzie brał udział w realizacji zamówienia w zakresie sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradzał w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego. W dalszej kolejności ustalono, że zamawiający pismem z dnia 27 sierpnia 2018 r. działając na podstawie art. 26 ust. 1 ustawy Pzp wezwał przystępującego do złożenia wykazu wykonanych dostaw, a także dokumentów dotyczących braku podstaw do wykluczenia, o których mowa w części IV SIWZ. Ustalono także, że w odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył pismo z 6 września 2018 r. W piśmie tym oświadczył, że zastępuje podmiot ILT Italy s.r.l. innym podmiotem tj. MovieTech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy). Niezależnie od powyższego wskazał, że w wykazie wykonanych dostaw oraz w referencjach wymieniono doświadczenie innej firmy to jest MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy). Wyjaśnił, że spółka ta jest córką podmiotu MovieTech AG. Oświadczył, że w tej sytuacji doświadczenie spółki-córki powinno być traktowane jako doświadczenie spółki-matki. Do pisma załączono m.in.: a)dokument JEDZ dla MovieTech AG z siedzibą w Monachium (Niemcy), b)oświadczenie MovieTech AG z 16 lipca 2018 r., w którym oświadcza, że ww. spółka czeska jest w 100% jej spółkącórką MovieTech AG, a także schemat, z którego wynikało, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove jest w 100% spółką-córką MovieTech AG. Do pisma załączono także zobowiązanie MovieTech AG z dnia 16 lipca 2018 r. podpisane przez pana F. K. Mocą tego zobowiązania MovieTech AG miał zadeklarować oddanie przystępującemu zdolności technicznych, kwalifikacji i doświadczenia. W zobowiązaniu wskazano, że MovieTech AG będzie uczestniczyło w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane ze strony MovieTech AG w zakresie dotyczącym sprawowania nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz przez doradztwo w zakresie wykonania projektów zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Do pisma załączono ponadto pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. podpisane przez pana K. B., który upoważnił F. K. do reprezentowania firmy MovieTech AG w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego do wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, a zwłaszcza do: 1)składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu, w tym JEDZ, 2)parafowania zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury przetargowej, 3)udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz uzupełniania złożonej dokumentacji, 4)poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, 5)podpisania wszelkich oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, 6)udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa. Do pisma załączono także wykaz usług. W wykazie tym przystępujący wykazał doświadczenie spółki MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy) w trzech dostawach wyposażenia studiów filmowych i telewizyjnych. Do wykazu załączono dokumenty referencyjne pochodzące od zleceniodawców tych dostaw, z których wynikało, że MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy) wykonała te dostawy należycie. W dalszej kolejności ustalono, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia informacji z rejestru, w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 i 21 ustawy Pzp w odniesieniu do podmiotu MovieTech AG. Wskazał, że dokumentu takiego mu nie złożono. Tym samym pismem zamawiający wezwał przystępującego do uzupełnienia pełnomocnictwa dla pana F. K. Wskazał, że złożone pełnomocnictwo z 16 lipca 2018 r. udzielone przez p. K. B. jest w formie kolorowej kserokopii, natomiast zgodnie z zapisami SIWZ, pełnomocnictwo należało złożyć w formie oryginału lub kopii poświadczonej notarialnie. Ustalono także, że pismem z dnia 19 września 2018 r. przystępujący uzupełnił informację z rejestru dla podmiotu MovieTech AG oraz oryginał zobowiązania dla pana F. K. Z kolei pismem z dnia 21 września 2018 r. przystępujący złożył dokumenty z właściwego rejestru w zakresie określonym w art. 24 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp, dotyczące członka zarządu MovieTech AG oraz prokurenta MovieTech AG. Ustalono również, że zamawiający pismem z dnia 28 września 2018 r. zawiadomił odwołującego o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zasługuje na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących zaniechania czynności wykluczenia przystępującego z udziału w postępowaniu z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej opisanego w rozdziale III ust. 2 pkt 1) SIWZ. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, który nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu lub nie został zaproszony do negocjacji lub złożenia ofert wstępnych albo ofert, lub nie wykazał braku podstaw wykluczenia. Zgodnie z art. 22a ustawy Pzp: 1. Wykonawca może w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, w stosownych sytuacjach oraz w odniesieniu do konkretnego zamówienia, lub jego części, polegać na zdolnościach technicznych lub zawodowych lub sytuacji finansowej lub ekonomicznej innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących go z nim stosunków prawnych. 2. Wykonawca, który polega na zdolnościach lub sytuacji innych podmiotów, musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie, będzie dysponował niezbędnymi zasobami tych podmiotów, w szczególności przedstawiając zobowiązanie tych podmiotów do oddania mu do dyspozycji niezbędnych zasobów na potrzeby realizacji zamówienia. 3. Zamawiający ocenia, czy udostępniane wykonawcy przez inne podmioty zdolności techniczne lub zawodowe lub ich sytuacja finansowa lub ekonomiczna, pozwalają na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz bada, czy nie zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, o których mowa w art. 24 ust. 1 pkt 13-22 i ust. 5. 4. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, wykonawcy mogą polegać na zdolnościach innych podmiotów, jeśli podmioty te zrealizują roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. (…) 6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2 ) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E stanowi, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości Art. 63 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE w akapicie 2 stanowi, że instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, aby wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. W pierwszej kolejności nie podzielono stanowiska odwołującego, który wywiódł, że przystępujący miał zadeklarować samodzielne spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia wymagało, że przystępujący w tym zakresie złożył wraz z ofertą dwa sprzeczne ze sobą oświadczenia. Rzeczywiście, w pkt 6 formularza oferty oświadczył, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Jednakże, nie bez znaczenia jest fakt, że wraz z ofertą złożono zamawiającemu także dokument JEDZ, w którym przystępujący wyraźnie oświadczył, że w celu spełniania warunków udziału w postępowaniu będzie polegał na zasobach podmiotów trzecich. Co więcej, do oferty załączono zobowiązanie podmiotu trzeciego - ILT Italy s.r.l., w którym zobowiązywał się do oddania przystępującemu zasobu zdolności technicznej. Do oferty dołączono także JEDZ dla podmiotu ILT Italy s.r.l. Sytuacja ta oznaczała, że w ofercie znajdowały się dwa równorzędne, ale jednocześnie wzajemnie wykluczające się oświadczenia wykonawcy, tj. o samodzielnym spełnieniu tego warunku oraz o spełnianiu warunku za pomocą zasobu podmiotu trzeciego. Zatem w stanie faktycznym sprawy nie można było automatycznie przyjąć, jak chciał odwołujący, że wykonawca z pewnością nie zamierzał korzystać z zasobów podmiotów trzecich przy wykazaniu warunku. Zdaniem Izby istniejące rozbieżności winny zostać wyjaśnione. W tej sytuacji zamawiający słusznie postąpił wzywając przystępującego pismem z dnia 26 lipca 2018 r. do wyjaśnienia tej kwestii. W odpowiedzi przystępujący rozwiał opisane wątpliwości oświadczając w piśmie z 27 lipca 2018 r., że nie spełnia samodzielnie warunków i że w celu wykazania warunku zdolności technicznej opisanego w SIWZ będzie korzystał z zasobów podmiotu trzeciego – włoskiej spółki ILT Italy s.r.l. Nie można było się także zgodzić z odwołującym, jakoby przystępujący miał nie uzgodnić warunków współpracy z podmiotem ILT Italy s.r.l. przed terminem złożenia oferty. Rzeczywiście pierwsze zobowiązanie ILT Italy s.r.l. opatrzono datą 24 kwietnia 2018 r., a więc pochodziło sprzed daty wszczęcia postepowania (5 lipca 2018 r.), a ponadto określało postępowanie tylko z tytułu. Powyższe mogło budzić wątpliwości biorąc pod uwagę, że zamawiający prowadził wcześniej unieważnione postępowanie o tym samym tytule. Jednakże zamawiający i w tym zakresie wezwał wykonawcę do uzupełnienia zobowiązania ILT Italy s.r.l. (pismo z 30 lipca 2018 r.). Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie uzupełnił zobowiązanie podmiotu ILT Italy s.r.l. opatrzone datą 18 lipca 2018 r., a zatem przypadającą po wszczęciu postępowania. Ponadto na to, że jakąś współpracę uzgodniono wskazywał także fakt udzielenia przez ILT Italy s.r.l. przystępującemu pełnomocnictwa w dniu 31 lipca 2018 r. a więc także przypadającym po wszczęciu postępowania (por. dokumenty załączone przez przystępującego do jego pisma z 7 sierpnia 2018 r.). Izba, na podstawie art. 190 ust. 6 ustawy Pzp postanowiła oddalić wniosek odwołującego o zobowiązanie zamawiającego do złożenia oświadczenia, jakie zamawiający miał otrzymać 22.10.2018 r. od ILT Italy s.r.l, a które miało potwierdzać brak uzgodnień między ILT Italy s.r.l. a przystępującym co do udostępnienia doświadczenia. Zamawiający oświadczył, że takim dokumentem nie dysponuje, gdyż do momentu otwarcia rozprawy nie został mu przesłany. Izba nie mogła zobowiązać zamawiającego do złożenia nieistniejącego dokumentu. W tej sytuacji wniosek odwołującego musiał został oddalony, gdyż dowód został powołany jedynie dla zwłoki. Zgodzić należało się natomiast z odwołującym, że treść zobowiązania ILT Italy s.r.l. nie pozwalała na ustalenie, iż przystępujący rzeczywiście mógłby korzystać z zasobów zdolności technicznej tego podmiotu w trakcie realizacji zamówienia. Zamawiający w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIW Z, w ślad za art. 22a ust. 3 i 4 ustawy Pzp jednoznacznie zastrzegł, że w przypadku polegania wykonawcy przy wykazaniu warunku na zasobie wiedzy technicznej (doświadczenia) podmiotu trzeciego, zamawiający będzie oceniał, czy udostępniane zdolności techniczne podmiotu pozwolą na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków. Co więcej zamawiający wskazał także wyraźnie, że w takiej sytuacji podmioty trzecie udostępniające swe zasoby wykonawcy mają obowiązek zrealizować roboty i usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Z kolei w rozdziale IV ust. 1 pkt 4) SIW Z zamawiający jednoznacznie wskazał, że wykonawca, w opisywanej sytuacji musi udowodnić zamawiającemu, że realizując zamówienie będzie dysponował niezbędnymi zasobami podmiotów. Zdaniem Izby dowody przedstawione przez przystępującego w żaden sposób nie umożliwiały stwierdzenia, że udostępnienie zasobu pozwoli przystępującemu na wykazanie warunku. Jedynym dowodem, jaki przystępujący przedstawił na tę okoliczność było zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z dnia 18 lipca 2018 r. (dokument przy piśmie przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.). Zgodzić należało się z odwołującym, że zobowiązanie okazało się bardzo lakoniczne, blankietowe, ograniczało się do informacji, że przystępującemu udostępniania jest zdolność techniczna podmiotu ILT Italy s.r.l. W zobowiązaniu próżno było szukać jakichkolwiek informacji o gwarantowanym przez podmiot trzeci sposobie wykorzystania zasobu, okresie jego wykorzystania, podstawie prawnej ani o ewentualnym charakterze, w jakim podmiot trzeci miałby brać udział w realizacji zamówienia. Szczegóły współpracy nie były objęte treścią zobowiązania podmiotu trzeciego ani jakiegokolwiek innego dowodu. Dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego przystępujący w piśmie z 13 sierpnia 2018 r. informował zamawiającego, że ILT Italy s.r.l. będzie brał udział w realizacji zamówienia przez osoby dedykowane w zakresie nadzoru nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz doradztwo w tym zakresie, a także doradztwo przy sporządzeniu projektu. Podkreślenia wymagało, że oświadczenie to pochodziło od samego przystępującego, a nie od podmiotu ILT Italy s.r.l. a zatem nie stanowiło dowodu, że podmiot ten rzeczywiście zobowiązał się względem przystępującego do tego rodzaju czynności. W konsekwencji należało dojść do wniosku, że zamawiający nie miał żadnych podstaw aby przyjąć, że udostępnienie przystępującemu zasobu ILT Itay s.r.l jest rzeczywiste i pozwala na spełnienie warunku przez samego wykonawcę. Znalazł potwierdzenie także zarzut, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez dwukrotne wzywanie odwołującego do uzupełnienia tego samego rodzaju dokumentu. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby, procedura wezwania do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp może być uruchomiona tylko jeden raz w stosunku do tego samego braku. Dostrzec należało, że pismem z dnia 12 września 2018 r. zamawiający, działając na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, wezwał przystępującego do uzupełnienia dokumentu pełnomocnictwa z 16 lipca 2018 r. dla pana F. K. udzielonego przez MovieTech AG, gdyż przy piśmie przystępującego z 6 września 2018 r. przedstawiono je w formie kolorowej kserokopii. Jak wynikało z treści wadliwego dokumentu pełnomocnictwa miało ono mocować pełnomocnika do podpisania m.in. dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego MovieTech AG. Ponadto działając na podstawie tego samego wadliwego pełnomocnictwa pan F. K. usiłował złożyć w imieniu MovieTech AG zobowiązanie z dnia 16 lipca 2018 r. do udostępniania przystępującemu zasobu zdolności technicznej Podkreślenia wymagało, że zamawiający, korzystając z dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp wzywał już wcześniej przystępującego do uzupełnienia zarówno zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego i pełnomocnictwa do złożenia dokumentu JEDZ dla podmiotu trzeciego. Powyższej czynności zamawiający dokonał pismem z dnia 30 lipca 2018 r. Powyższe ustalenia musiały prowadzić do wniosku, że zamawiający dopuścił się naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp przez co najmniej dwukrotnie wezwanie przystępującego do uzupełnienia tych samych dokumentów. Dostrzec należało bowiem, że braki do których uzupełnienia wzywał zamawiający w obu przywołanych pismach okazały się takie same, dotycząc prawidłowości podpisania zobowiązania i dokumentu JEDZ podmiotu trzeciego. Trafny okazał się zarzut odwołującego co do niedopuszczalności w przedstawionym stanie faktycznym zastąpienia przez przystępującego podmiotu trzeciego, na którego zasobach zdolności technicznej się opierał, tj. ILT Italy s.r.l. - innym podmiotem trzecim – to jest MovieTech AG. W pierwszej kolejności podkreślenia wymaga, że w złożonej przez siebie ofercie w żadnym dokumencie przystępujący nie wskazał, jakoby zamierzał w celu wykazania warunku polegać na zasobie zdolności technicznej podmiotu MovieTech AG. Wprost przeciwnie, z oferty wynikało, że przystępujący w celu wykazania warunku zdolność technicznej zamierzał polegać wyłącznie na zasobach podmiotu ILT Italy s.r.l., na co zresztą wskazywały także późniejsze wyjaśnienia i dokumenty składane przez przystępującego (por. choćby uzupełnione zobowiązanie ILT Italy s.r.l. z 18 lipca 2018 r. załączone do pisma przystępującego z 7 sierpnia 2018 r.). Zamawiający powziął informację na temat chęci polegania na zasobie zdolności technicznej podmiotu MovieTech AG dopiero po lekturze pisma przystępującego z dnia 6 września 2018 r. W piśmie tym przystępujący usiłował dokonać samodzielnej zmiany podmiotu trzeciego, powołując się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Stanowisko przystępującego należało ocenić jako nietrafne. Dostrzeżenia wymaga, że Krajowa Izba Odwoławcza jest sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIOjest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TW E (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TW E (obecnie 288 TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 Sabine von Colson i Elisabeth Kamann przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie von Colson); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie Dorit Harz przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie Harz); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-165/91 Simon J. M. van Munster przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32). Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson,sąd krajowy stosując prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub albo jej braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Na uwagę zasługiwał fakt, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jest wynikiem implementacji do prawa krajowego art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE. Ww. przepis prawa unijnego stanowi, że Instytucja zamawiająca sprawdza, zgodnie z art. 59, 60 i 61, czy podmioty, na których zdolności wykonawca zamierza polegać, spełniają odpowiednie kryteria kwalifikacji, i czy istnieją podstawy wykluczenia na mocy art. 57. Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia. Instytucja zamawiająca może wymagać lub może być zobowiązana przez państwo członkowskie do wymagania, by wykonawca zastąpił podmiot, wobec którego istnieją nieobowiązkowe podstawy wykluczenia. Z przepisu tego wynikają zatem dwie konkluzje. Po pierwsze, zastąpienie podmiotu trzeciego następuje na skutek żądania zamawiającego, które jest następstwem stwierdzenia, że podmiot trzeci podlega wykluczeniu względnie nie spełnia kryteriów kwalifikacji. Po drugie zaś, z przepisu tego wynika, że w opisanej sytuacji to „wykonawca zastępuje” podmiot trzeci, a nie podmiot trzeci zastępowany jest przez jakiś inny podmiot trzeci. Tymczasem przepis prawa krajowego, tj. art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Porównanie obu przepisów prowadzi do wniosku, że dyspozycją przepisu prawa unijnego objęta jest tylko druga z sytuacji unormowanych w przepisie prawa krajowego. Na niezgodność art. 22a ust. 6 ustawy Pzp z art. 63 akapit drugi dyrektywy 2014/24/UE wskazywano w piśmiennictwie. W artykule, o wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze jego autorka zwróciła także uwagę na wersję angielską stosownego fragmentu art. 63 dyrektywy 2014/24/UE: economic operator replaces an entity which does not meet a relevant selection criterion, or in respect of which there are compulsory grounds for exclusion. Zwróciła także uwagę, że w przypadku fakultatywnych podstaw wykluczenia prawodawca unijny posługuje się sformułowaniem economic operator substitutes an entity in respect of which there are non-compulsory grounds for exclusion. Podkreślała, że w języku angielskim słowo „replace” oznacza potocznie „wejść w czyjeś buty”, „wstąpić w czyjeś miejsce”, natomiast „substitute” oznacza „zamienić coś na coś” (substytut). (Zamówienia Publiczne Doradca rok 2017 numer 10 Ewa Wiktorowska, O wyjaśnianiu i uzupełnianiu dokumentów w świetle orzecznictwa TSUE raz jeszcze). Autorka w przywołanej publikacji przytoczyła analogiczne poglądy prezentowane przez kolejnych komentatorów. Na wadliwość takiej normy zwróciła uwagę już w 2016 r. Aleksandra Sołtysińska i Hanna Talago - Sławoj w publikacji: „Europejskie prawo zamówień publicznych. Komentarz”: „Wykonawca podejmujący decyzję o poleganiu na zasobach podmiotów trzecich, z uwagi na brzmienie komentowanej normy, w sytuacji gdy pierwotnie wskazany podmiot trzeci okazuje się być podmiotem podlegającym wykluczeniu lub niespełniającym minimalnych kryteriów kwalifikacji, otrzymuje drugą szansę na pozytywną kwalifikację. Takiej szansy natomiast nie ma wykonawca samodzielnie wykazujący spełnienie wymaganych kryteriów kwalifikacji.” „Norma ta pozostaje w jawnej sprzeczności z art. 56 ust. 6 dyrektywy 2014/24/UE, który dopuszcza jedynie uzupełnienie dokumentów składanych na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia wykonawcy lub spełnienia minimalnych kryteriów kwalifikacyjnych, a nie zmianę oświadczeń woli zawartych we wnioskach o dopuszczenie do udziału w kwalifikacji czy ofertach. A to właśnie do tej drugiej kategorii należałoby kwalifikować taką zmianę podmiotu trzeciego. Kwestionowane postanowienie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców.” Autorka przytoczyła także pogląd zaprezentowany przez Janusza Doleckiego. Wątpliwa pozostaje kwestia prawidłowości implementacji przepisu art. 63 ust.1 akapit drugi – „Instytucja zamawiająca wymaga, by wykonawca zastąpił podmiot, który nie spełnia stosownego kryterium kwalifikacji lub wobec którego istnieją obowiązkowe podstawy wykluczenia” dokonana przepisem art. 22a ust.6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Czy rzeczywiście, w świetle treści art. 63 ust.1 akapit drugi oraz wyroków TS UE, w tym także wyroku z dnia 24 maja 2016 r. w sprawie C-396/14 MT Hojgaard A/S, możliwe jest dokonanie zamiany wskazywanego pierwotnie podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, czy też sens i cel regulacji unijnej sprowadza się tylko do ewentualnej możliwości zastąpienia tego podmiotu przez wykonawcę (Zakres możliwych wyjaśnień lub uzupełnień dokumentów złożonych w celu wykazania braku podstaw do wykluczenia lub potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu Część druga, Janusz Dolecki, Zamówienia Publiczne Doradca, rok 2017, nr 9). Zdaniem Izby, wprowadzenie przez wykonawcę po otwarciu ofert nowego podmiotu trzeciego, nieznanego w momencie ofertowania, stanowi o naruszeniu naczelnej zasady, jaką powinien się kierować zamawiający tj. zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, wynikających zarówno z prawa krajowego jak i przepisów prawa unijnego. Przyjęcie przeciwnego stanowiska prowadziłoby do wniosku, że w postępowaniu faworyzowani są wykonawcy polegający na zasobie podmiotu trzeciego względem wykonawców, którzy zadeklarowali samodzielne spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Pierwsza grupa wykonawców, bez uzasadnionych powodów, dysponowałaby znacznie szerszymi możliwościami poprawienia i uzupełnienia swej oferty, niedostępnymi wykonawcom z drugiej grupy. Podkreślenia wymaga także, że przepis art. 63 dyrektywy 2014/24/W E stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert, w tym pod względem podmiotowym, wywodzona konsekwentnie przez Trybunał w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości i która została wyraźnie wyartykułowana nie tylko w art. 7ust. 1 Pzp, ale także w art. 87 ust. 1 zd. 2 Pzp. Co więcej, w art. 56 ust. 3 nowej dyrektywy wskazano wyraźnie, że jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Jak wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert prawodawca unijny w dalszym ciągu reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości. Zdaniem Izby aktualność w tym zakresie zachowują wskazówki wynikające także z wyroku w sprawie Esaprojekt. 4 maja 2017 r. Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) wyraził pogląd, że artykuł 51 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w związku z art. 2 tej dyrektywy należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie temu, by po upływie terminu zgłoszeń do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego wykonawca przekazał instytucji zamawiającej, w celu wykazania, że spełnia on warunki uczestnictwa w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, dokumenty, których nie zawierała jego pierwotna oferta, takie jak umowa zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. (wyrok dostępny na stronie internetowej UZP https://www.uzp.gov.pl/__data/assets/pdf_file/0020/34652/Orzeczenie_C-387_14.pdf). Wyrok ten zapadł na tle przepisów poprzedniej dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. U. 2004 L 134, s. 114). Jednakże, wyrok ten powinien być wskazówką wyznaczającą dopuszczalność poprawiania i uzupełniania ofert także obecnie, pod rządami dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/W E z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E. Dostrzeżenia wymagało, że omawiany wyrok został wydany na tle zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, które w dalszym ciągu pozostały głównymi zasadami dyrektywy 2014/24/WE (por. art. 18 ust. 1 dyrektywy 2014/24/WE i art. 2 dyrektywy 2004/18/WE). Nie uległy także zmianie zasady uzupełniania i wyjaśniania dokumentów (art. 51 dyrektywy 2004/18/W E i art. 56 ust. 3 dyrektywy 2014/24/WE). Biorąc pod uwagę powyższe rozważania, Krajowa Izba Odwoławcza, dokonując prounijnej wykładni art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stwierdziła, że nie daje on prawa do zastąpienia przez wykonawcę, w celu wykazania warunku udziału w postępowaniu, jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim, w sytuacji, gdy z pierwotnej oferty wykonawcy nie wynikał zamiar zaangażowania tego drugiego podmiotu. W konsekwencji należało podzielić argumentację odwołującego, że przystępujący nie miał prawa, po terminie składania ofert, wprowadzić do postępowania nowego podmiotu tj. MovieTech AG, a którego zasoby usiłował powołać się celem wykazania warunku zdolności technicznej. Niezależnie od braku możliwości zastąpienia jednego podmiotu trzeciego innym podmiotem trzecim udostępniającym zasób zdolności technicznej, podzielono zarzut odwołującego, że przystępujący nie udowodnił, iż rzeczywiście będzie mógł polegać na zasobie wiedzy i doświadczenia (zdolności technicznej) posiadanym przez MTS Media Technical System Czech s.r.o. w siedzibą w Hradec Kralove (Czechy). Izba stwierdziła, że oprócz powiązań o charakterze kapitałowym, przystępujący nie przedstawił zamawiającemu żadnych innych dowodów, z których wynikałaby możliwość potraktowania doświadczenia ww. spółki czeskiej jako doświadczenia MovieTech AG. W piśmie z 6 września 2018 r. przystępujący, uzasadniając dopuszczalność takiego zabiegu, powołał się na orzeczenie ETS z dnia 14 kwietnia 1994 r. w sprawie Ballast Nedam Groep NV przeciwko Belgii (C-389/92). W orzeczeniu tym Trybunał stwierdził, że Dyrektywa Rady 71/304/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca zniesienia ograniczeń wolności świadczenia usług w odniesieniu do zamówień publicznych na roboty budowlane oraz udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane wykonawcom działającym za pośrednictwem agencji lub oddziałów oraz Dyrektywa Rady 71/305/EEC z 26 lipca 1971 r. dotycząca koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane zezwalają, przy ocenie kryteriów, które musi spełniać wykonawca, podczas rozpatrywania wniosku o rejestrację złożonego przez główną osobę prawną grupy, na uwzględnianie przedsiębiorstw należących do tej grupy pod warunkiem, że osoba prawna, o której mowa, wykaże, iż faktycznie rozporządza zasobami tych przedsiębiorstw, niezbędnymi do wykonania robót budowlanych. W rozpatrywanej sprawie zadaniem sądu krajowego jest ustalenie czy dowód taki został przedstawiony. Z powyższego wyroku ETS wynika zatem, że owszem przedsiębiorstwa holdingowe mogą powoływać się na potencjał podmiotów zależnych. Jednakże, aby skorzystać z takiego dobrodziejstwa, przy ocenie kryteriów kwalifikacji muszą dodatkowo wykazać, że rzeczywiście rozporządzają zasobami swych podmiotów zależnych. Niewystarczające jest zatem samo udowodnienie powiązań o charakterze kapitałowym. Niezbędne jest dodatkowe wykazanie, że główny podmiot z grupy rzeczywiście rozporządza zasobem swej spółki-córki. W analizowanej sprawie nic takiego nie zostało zamawiającemu udowodnione. Zamawiającemu przedstawiono wyłącznie dowody dotyczące powiązań kapitałowych. Dostrzec należy, że sporny zasób dotyczył zdolności technicznej, a więc wiedzy i doświadczenia spółki czeskiej zdobytych dzięki temu, że kilkukrotnie z powodzeniem zrealizowała referencyjne dostawy. Brak było jakiegokolwiek dowodu, że ww. wiedza i doświadczenia spółki czeskiej zostaną faktycznie wykorzystane przy realizacji przez przystępującego przedmiotowego zamówienia, co było wymogiem wynikającym z SIW Z i art. 22a ust. 2 i 4 ustawy Pzp. Co istotne, w swym zobowiązaniu MovieTech AG wskazała, że to ona będzie uczestniczyła w realizacji zamówienia i czyniła to przez osoby dedykowane ze strony MovieTech AG, sprawujące nadzór nad prawidłowością instalacji, uruchomienia i konfiguracji przedmiotu zamówienia oraz przez doradztwo w zakresie wykonania projektu. (pkt 2 i 4 zobowiązania z 16 lipca 2018 r.). Uszło uwadze zamawiającego, że w zobowiązaniu nie było mowy o tym, iż zostanie wykorzystany zasób wiedzy i doświadczenia spółki czeskiej. Przeciwnie, zgodnie z treścią dokumentu, to MovieTech AG będzie nadzorowała instalację, uruchomienie i konfigurację przedmiotu zamówienia i ona też będzie doradzała. Nie złożono też żadnej deklaracji ze strony spółki czeskiej np. do udostępnienia przy wykonywaniu zamówienia doświadczonych osób, które brały udział w realizacji referencyjnych kontraktów. Z tego powodów nie sposób było się doszukać jakiegokolwiek wykorzystania doświadczenia zdobytego przez spółkę czeską na 3 kontraktach przy realizacji tego konkretnego zamówienia. Wobec powyższego stwierdzono, że zamawiający, wbrew regułom opisanym w rozdziale III ust. 2 pkt 2 SIW Z uznał, że przedstawione przez wykonawcę dowody gwarantują, iż zasób doświadczenia spółki czeskiej rzeczywiście zostanie wykorzystany w trakcie realizacji przedmiotowego zamówienia. Nie podzielono natomiast stanowiska odwołującego, jakoby pełnomocnictwo z dnia 16 lipca 2018 r. miało nie obejmować swoim zakresem umocowania do złożenia przystępującemu zobowiązania o udostępnieniu przystępującemu zdolności technicznej MovieTech AG. Rzeczywiście, zobowiązanie za MovieTech AG podpisał w charakterze pełnomocnika pan F. K. Pełnomocnik ten działał na podstawie pełnomocnictwa podpisanego przez pana K. B., działającego jako organ MovieTech AG. W kwestionowanym pełnomocnictwie pan F. K. został umocowany do reprezentowania firmy do wszelkich czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym przez zamawiającego, a zwłaszcza do: 1)składania i podpisania stosownych oświadczeń dotyczących przedmiotowego przetargu, w tym JEDZ, 2)parafowania zmian w oświadczeniach i dokumentach przekazanych w ramach procedury przetargowej, 3)udzielenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych oświadczeń i dokumentów oraz uzupełniania złożonej dokumentacji, 4)poświadczania za zgodność z oryginałem kopii dokumentów, 5)podpisania wszelkich oświadczeń, w tym JEDZ i dokumentów za pomocą kwalifikowanego podpisu elektronicznego, 6)udzielania dalszych pełnomocnictw w zakresie tego pełnomocnictwa. Wbrew stanowisku odwołującego z pełnomocnictwa nie wynikało, iż upoważnia ono jedynie do wykonywania czynności wyłącznie wobec zamawiającego - Uniwersytetu Śląskiego. Dostrzeżenia wymagało, że katalog czynności określono w pełnomocnictwie w sposób otwarty. Ponadto w pełnomocnictwie użyto sformułowania o umocowaniu do składania oświadczeń w postępowaniu o udzielenie zamówienia, nie precyzując komu te oświadczenia mają być składane. Zobowiązanie do oddania przystępującemu zasobu wiedzy i doświadczenia może być uznane za czynność dokonywaną w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wobec powyższego zarzut odwołującego okazał się chybiony. Za chybiony uznano zarzut co do niezgodności treści oferty przystępującego z wymogiem ze strony 11 załącznika nr 2 do OPZ. We wskazanym przez odwołującego fragmencie treści SIW Z, w części dotyczącej założeń systemu, zamawiający zawarł m.in. zdanie: kontroler obsługujący horyzonty umiejscowiony obok kontrolera oświetlenia. Nie było sporne między stronami, że przystępujący zaoferował rozwiązanie obejmujące trzy sztuki kontrolerów GFrame art. 3180 1011 firmy Gerriets, z których każdy miał obsługiwać jedną z cykloram. Na powyższe wskazywały wyjaśnienia złożone przez przystępującego przy piśmie z dnia 13.08.2018 r. Izba wzięła pod uwagę, że na str. 11 OPZ zamawiający wskazał jednocześnie, że projektowany system miał umożliwiać niezależne sterowanie rozsunięciem każdej z trzech cykloram osobno. Nie było sporne, że cyklorama to inaczej kurtyna, która przesuwa się po trasach (horyzontach). Niezależne sterowanie każdej cykloramy zdawało się sugerować co najmniej możliwość zaoferowania kontrolerów sterujących każdą cykloramą osobno. Zdaniem Izby, w tej sytuacji gdyby intencją zamawiającego było rzeczywiście zaoferowanie tylko jednego kontrolera, to zastrzeżenie takie musiałoby się znaleźć wyraźnie w treści SIW Z. Postanowienia SIW Z, opisujące założenia systemu, wskazywały raczej na oczekiwanie zapewnienia wymaganych funkcjonalności systemu, nie przesądzając parametrów użytkowych kontrolera. Dostrzeżenia wymagało także, że zgodnie z SIW Z wykonawca będzie zobowiązany wykonać projekt techniczny dopiero po zawarciu umowy (rozdział XIV ust. 8 i 9 SIWZ). Na uwagę zasługiwał ponadto fakt, że zamawiający we wzorze formularza ofertowego nie wymagał podania od wykonawców ilości oferowanego asortymentu, w tym kontrolerów. Co więcej, zamieścił tam wzmiankę, że rodzaj asortymentu wskazany w formularzu, nie jest wyczerpujący Powyższy wykaz nie wyczerpuje wszystkich sprzętów, materiałów, koniecznych do wykonania przedmiotu zamówienia i stanowi dla zamawiającego informację odnośnie kluczowych elementów zaoferowanych przez wykonawcę. W ramach zaoferowanej ceny wykonawca winien zaoferować wszystkie sprzęty, szczegółowo określone w załączniku nr 2 do SIW Z. Kierując się powyższymi rozważaniami stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że rodzaj sterownika zaoferowanego przez przystępującego skutkuje koniecznością zainstalowania trzech sterowników, co nie pozwoli na utrzymanie ww. sterowników w szafie rack. Zarzut, jaki odwołujący postawił w odwołaniu, nie pozwolił Izbie na zidentyfikowanie z jakim konkretnym postanowieniem SIW Z treść oferty ma być sprzeczna. Nie wskazano Izbie w odwołaniu ani na rozprawie żadnych wymogów SIW Z odnoszących się do szafy rack ani jej wielkości. Wobec powyższego stwierdzono, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie. Nie poddawał się ocenie Izby zarzut, w którym odwołujący podniósł, że system mocowania do ściany zaoferowany przez wykonawcę Shadok jest wadliwy i nie pozwala na osiągnięcie funkcji wskazanych w SIWZ. Izba wzięła pod uwagę, że odwołujący nie wskazał żadnego postanowienia SIW Z, z którym oferta przystępującego miałaby być sprzeczna. Powoływanie się na „funkcje systemu”, których ten ma posiadać wiele, jest zbyt ogólne. Obowiązkiem odwołującego jest takie sformułowanie zarzutu, który poddawałby się ocenie Izby. Jeżeli odwołujący przedstawia zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp, a więc niezgodności treści oferty konkurenta z treścią SIW Z, to musi określić jednoznacznie, z jakim fragmentem specyfikacji oferta jest sprzeczna. Niedopuszczalne jest lakonicznie powołanie się na bliżej niesprecyzowaną funkcję, aby potem, po terminie na wniesienie odwołania, dowolnie formułować zarzuty o niezgodności oferty z coraz to nowymi funkcjami systemu. Powyższe jest niedopuszczalne, biorąc pod uwagę treść art. 192 ust. 7 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem Izba nie morze orzekać co do zarzutów, które nie zostały przedstawione w odwołaniu. Wobec powyższego zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp podlegał oddaleniu. Stosownie do art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 i 2 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia i oddalenia części odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 3 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 192 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1, 2 sentencji) i formalnym (pkt 3 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 192 ust. 2 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w sytuacji, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z ww. przepisu wynika, że powodem uwzględnienia odwołania może być stwierdzenie jedynie kwalifikowanego naruszenia ustawy Pzp, a mianowicie takiego, które wywiera lub może wywrzeć istotny wpływ na wynik postępowania. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp miały istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą ofertę, która została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W świetle art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może - jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego nie została zawarta - nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego lub nakazać unieważnienie czynności zamawiającego. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie z udziału w postępowaniu na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp przystępującego z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale III ust. 2 pkt 1) specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 i art. 192 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Odnośnie żądań, których Izba nie podzieliła, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Jednocześnie jednak informacja o częściowym oddaleniu odwołania musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust. 4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten, wypowiadając się o praktyce Izby oddalania części zarzutów odwołania w uzasadnieniu, jednoznacznie uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Wobec powyższego, na podstawie art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 2 sentencji. Zgodnie z art. 192 ust. 9 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 192 ust. 10 ustawy Pzp, strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku, z zastrzeżeniem art. 186 ust. 6. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. Jak wynika z postanowienia Sądu Okręgowego w Gliwicach z 20 lipca 2016 r. sygn. akt X Ga 280/16 – w przypadku rozstrzygnięcia, w którym część odwołania wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej zostaje oddalona, zaś część uwzględniona zasada odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego oznacza obowiązek stosunkowego rozdzielenia kosztów postępowania odwoławczego w takiej części, w jakiej odwołanie odniosło skutek. Identyczny pogląd wyrażono w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z 22 stycznia 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 1992/15, w postanowieniu Sądu Okręgowego we Wrocławiu z dnia 3 października 2013 r. sygn. akt X Ga 286/13, wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 29 listopada 2016 r. sygn. akt XXIII Ga 880/16, wyroku Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 17 listopada 2016 r. sygn. akt X Ga 653/16, postanowieniu Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 12 grudnia 2017 r. sygn. akt XXIII Ga 1886/17. W niniejszej sprawie Izba – co wynika z sentencji orzeczenia częściowo uwzględniła i częściowo oddaliła odwołanie. Odwołanie okazało się zasadne w stosunku ½ (zarzuty dotyczące zaniechania czynności wykluczenia) i chybione w pozostałej części (zarzuty dotyczące zaniechania czynności odrzucenia). Kosztami postępowania po połowie obciążono zatem zamawiającego i odwołującego. Na koszty postępowania odwoławczego składał się wpis uiszczony przez odwołującego w wysokości 15.000 zł oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu zastępstwa przed Izbą w kwocie 3.600 zł (łącznie 18.600 zł). Odwołujący poniósł dotychczas koszty postępowania odwoławczego w wysokości 18.600 zł tytułem wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika (15.000 + 3.600), tymczasem odpowiadał za nie jedynie do wysokości 9.300 zł (18.600,00 zł x 50%). Wobec powyższego Izba zasądziła od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 9.300 zł (18.600 – 9.300,00), stanowiącą różnicę pomiędzy kosztami poniesionymi dotychczas przez odwołującego a kosztami postępowania, za jakie odpowiadał w świetle jego wyniku. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 3 pkt 2 lit. b oraz § 5 ust. 3 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:………………….… …

…Sygn. akt: KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 WYROK z dnia 12 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Małgorzata Matecka Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu w dniu 19 lutego 2021r. i na rozprawach w dniach 26 lutego 2021r. i 5 marca 2021r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A. w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21; B. w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, KIO 162/21; C. w dniu 11 stycznia 2021 r. przez wykonawcę J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy udziale: A.wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-HandlowoUsługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21, KIO 161/21, KIO 162/21 po stronie odwołującego; B.wykonawcy PN-W MS sp. z o.o., Międzyleś 1, 05-326 Poświętne zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 161/21 i KIO 162/21 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala wszystkie odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 142/21, KIO 143/21, KIO 161/21, KIO 162/21, KIO 165/21, KIO 168/21; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 i W. B. prowadzącego działalność gospodarczą podnazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, KIO 162/21 oraz J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 i W. B. prowadzącego działalność gospodarczą podnazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21,162/21 oraz J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 – tytułem wpisów od odwołań; 2.2 zasądza od wykonawcy REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3 zasądza od wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, KIO 162/21 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4 zasądza od wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… …………………… …………………… ​Sygn. akt: KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21 Uzasadnie nie KIO 142/21,143/21 Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny: DZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 142/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 142/21). Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502 500 Mg”, numer referencyjny: DZA.ZOZ.27.65.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 143/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641353, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 143/21). Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIW Z Odwołujący: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 11 stycznia 2021 r. wniósł dwa odwołania o powyższych sygnaturach akt do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020): „Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.” (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.). Jednakże zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. przepisów wprowadzających: „Do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.” (tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.). Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący przyjął jako podstawę wniesienia odwołań przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), niemniej jednak zgodnie z art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tych dwóch odwołaniach, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono następujące przepisy ustawy: 1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej starą ustawą Pzp poprzez sformułowanie wymagań opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i niejednoznaczny, nie znajdujący uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i wycenę oferty, a także w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający w: a)pkt 5 część II SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia (dalej:„OPZ”) dopuścił możliwość przetworzenia zmagazynowanych odpadów nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt 2 OPZ, co jest nieuzasadnione biorąc pod uwagę, że przepisy ustawy o odpadach dopuszczają magazynowanie odpadów zmieszanych przez okres 1 roku; b)pkt 6 OPZ określił, że odpady do zagospodarowania będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości wytworzonych przez mieszkańców poszczególnych dzielnic Bemowo, Wola bez jednoczesnego określenia, na jakich zasadach Zamawiający będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty; c)pkt 14 OPZ podał szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań i jednocześnie zastrzegł, że wskazany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania stanowi jedynie dane szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co w praktyce oznacza, że wszelkie zmiany szacowanego procentowego udziału rodzajów odpadów w strumieniu obciążają wykonawcę, co w konsekwencji uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty; d)pkt 17 akapit 7 OPZ wymaga, że w przypadku, gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej (odległość liczona od granic dzielnic Bemowo, Wola po najkrótszej drodze w linii prostej), a zatem Zamawiający pozbawił wykonawców możliwości decydowania gdzie będą kierowane odpady, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Ponadto, przedmiotowe postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne w zakresie, w jakim nie określa, w jaki sposób będą ustalane granice dzielnicy; e)pkt 20 OPZ wymaga, aby w przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, odpady były dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji (instalacji lub stacji przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji. Przywołane postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego między innymi jak należy rozumieć sformułowanie „pierwotnie wskazana lokalizacja f)pkt 22 OPZ wymaga, aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby odbierającej odpady; g)pkt 24 OPZ wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia odpadów w dni robocze oraz w soboty i nie wyłączył przy tym realizacji tego obowiązku w dniu uznane ustawowo za wolne od pracy; h)pkt 28 OPZ zadeklarował realizację zamówienia w minimalnym zakresie podając minimalną ilość odpadów do zagospodarowania w ramach każdego z zadań i zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach prawa opcji, bez jednoczesnego uregulowania jak będzie traktowana sytuacja, w której do zagospodarowania zostanie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane przez Zamawiającego w tym punkcie OPZ; i)pkt 35 OPZ wymaga, aby wykonawca przedstawił sprawozdanie kwartalne potwierdzające zagospodarowanie odpadów, a co za tym idzie faktycznie wyłącza możliwości magazynowania odpadów przez wykonawcę. Ponadto zakres danych żądanych przez Zamawiającego, jako integralna część sprawozdań kwartalnych jest tak szeroki, że nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a pozyskanie tych danych przez Zamawiającego może doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający, który jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców (działa na tym samym rynku) w wyniku realizacji zamówienia wejdzie w posiadanie informacji o istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne). 2. art. 3531 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 starej ustawy Pzp, art. 14 ust.1 starej ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez sporządzenie części V SIW Z - Istotne Postanowienia Umowy (wzór umowy) dla Zadania 1 (9.1) do Zadania 4 (9.4), dalej jako: „wzór umowy” w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zasady uczciwej konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny / oferty, a w konsekwencji mogący prowadzić do nieporównywalności ofert w zakresie, w jakim Zamawiający w: a)§1 ust. 4 oraz §1 ust. 5 wzoru umowy określił, że ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę i podwykonawcę na zasadach określonych w tych postanowieniach umowy, które są niejednoznaczne i nieprecyzyjne, a sam wymóg prowadzenia przez Zamawiającego kontroli w tak szerokim zakresie jest nieuzasadniony: - Zamawiający uprawniony jest do prowadzenia kontroli instalacji oraz działalności wykonawcy oraz jego podwykonawców w sytuacji, kiedy sam prowadzi działalność gospodarczą w analogicznym zakresie i występuje na rynku, jako podmiot konkurencyjny, bez jednoczesnego określenia odpowiednich i proporcjonalnych wymogów po stronie Zamawiającego, co do zasad przeprowadzenia kontroli, sposobu jej prowadzenia, zakresu informacji, jakich żądać może Zamawiający od wykonawcy i podwykonawców, sposobu ich przetwarzania, wykorzystania i czasu, w jakim zamawiający będzie informacje przechowywał. W wyniku realizacji czynności kontrolnych, Zamawiający może wejść w posiadanie informacji o istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne), - Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy postanowień odnoszących się do rozwiązań stanowiących zabezpieczenie, że Zamawiający zachowa w tajemnicy i nie wykorzysta w celach innych niż związane z realizacją umowy albo nie przekaże dalej, informacji uzyskanych w wyniku ewentualnie prowadzonych kontroli dotyczących danych handlowych lub technologicznych, a w przypadku gdyby dane takie zostały ujawnione, a ich nieuprawnione wykorzystanie wywołało szkodę po stronie wykonawcy lub podwykonawców, postanowień określających zasady odpowiedzialności Zamawiającego, co pozwoliłoby na zachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy uprawnieniami Zamawiającego i jego obowiązkami, a uzasadnionym interesem wykonawcy i podwykonawców; - Zamawiający nie wprowadził żadnych postanowień określających zasady prowadzenia kontroli tj. odpowiedniego sposobu i terminu informowania o niej, precyzyjnego określania osób uprawnionych do udziału w niej (z dopuszczeniem osób trzecich), czasu jej prowadzenia oraz uregulowania postępowania i podejścia Zamawiającego w przypadku prowadzenia w tym samym czasie innych kontroli np. organów administracji publicznej, co w świetle precyzyjnego uregulowania zasad kontroli przez to ostatnie podmioty w ustawie Prawo przedsiębiorców, w przypadku kontroli prowadzonej przez podmiot prywatny, nie gwarantuje przejrzystości uprawnień i odpowiedzialności Zamawiającego, jak również nie jest proporcjonalne do uprawnień organów publicznych w tym zakresie oraz obowiązków wykonawcy na gruncie prawa publicznego; - Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy postanowień regulujących zasady gwarantujące przestrzeganie przez Zamawiającego zasad bezpieczeństwa podczas prowadzonych kontroli, jak również zasad odpowiedzialności Zamawiającego i wykonawcy w przypadku wypadków lub zdarzeń niepożądanych, gdyby takie zaszły w czasie kontroli; b)§3 ust. 5 akapit drugi wzoru umowy ustalił, że jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną masę odpadów przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia, Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej kwoty. Postanowienie to jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne (Zamawiający nie wyjaśnił o jakie okoliczności chodzi) oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także narusza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż we wzorze umowy nie przewidziano odpowiednika tego postanowienia dla wykonawcy (tj. nie przewidziano postanowienia, które uprawniałoby wykonawcę do żądania podwyższenia wynagrodzenia w przypadku, gdy uzgodniona masa odpadów uległa zmianie na niekorzyść wykonawcy); c)§6 wzoru umowy, nie wprowadził żadnego ograniczenia procentowego lub kwotowego łącznej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania umowy, co uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego z realizacja przedmiotu umowy i uwzględnienia go przy szacowaniu ceny oferty; d)§6 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, przewiedział rażąco wygórowana karę umowną za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w §1 ust. 4 i 5 wzoru umowy dotyczących wykonywania umowy przez wykonawcę lub podwykonawcę. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowanie treści SIW Z oraz załączników do SIWZ i wzoru umowy poprzez: 1.w odniesieniu do SIWZ: a)wskazanie w pkt 5 OPZ, że Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 1 roku po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt 2 OPZ, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym; b)jednoznaczne określenie w pkt 6 OPZ zasad, na jakich Zamawiający będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań poprzez wskazanie, że strumień odebranych odpadów będzie równomiernie (w równych części ach) i jednocześnie przekazywany wszystkim wykonawcom, z którymi zostanie zawarta umowa na zadania obejmujące przedmiot zamówienia; c)wskazanie w pkt 14 OPZ wartości procentowej, o jaką może odbiegać szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań, której przekroczenie spowoduje zmianę cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę w Formularzu ofertowym; d)zmodyfikowanie pkt 17 akapit 7 OPZ poprzez wskazanie, że po przekroczeniu progu 50% minimalnej ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania dla danego zadania określonej w pkt 28 OPZ, wykonawca będzie podejmował decyzję co do tego, gdzie mają trafić odpady - bezpośrednio do instalacji czy do stacji przeładunkowej; e)wskazanie w pkt 20 OPZ, że w przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, odpady będą dostarczane do stacji przeładunkowej przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji; f)wykreślenie w pkt 22 OPZ wymogu, aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby odbierającej odpady; g)dodanie na końcu pkt 24 OPZ sformułowania „z wyłączeniem dni uznanych ustawowo za wolne od pracy”; h)dodanie w pkt 28 OPZ, że w przypadku, gdy w ramach danego zadania do zagospodarowania zostanie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane przez Zamawiającego w tym punkcie OPZ, wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych podanych w Formularzu ofertowym i liczby Mg brakującej do osiągnięcia ilości określonych przez Zamawiającego jako minimalna ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w ramach danego zadania; i)zmodyfikowanie pkt 35 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca będzie zobowiązany przedstawić Zamawiającemu sprawozdanie kwartalne obejmujące informacje określone w art. 9oa ust. 1 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; Biorąc pod uwag, że część z w/w postanowień OPZ została powtórzona we wzorze umowy, również wzór umowy będzie wymagał odpowiedniego dostosowania w tym zakresie. 2.w odniesieniu do wzoru umowy: a)zmodyfikowanie §1 ust. 4 oraz ust. 5 wzoru umowy poprzez określenie w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości: - odpowiednich i proporcjonalnych wymogów po stronie Zamawiającego, co do zasad przeprowadzenia kontroli, sposobu jej prowadzenia, zakresu informacji, jakich żądać może Zamawiający od wykonawcy i podwykonawców, sposobu ich przetwarzania, wykorzystania i czasu, w jakim Zamawiający będzie informacje przechowywał, - rozwiązań stanowiących zabezpieczenie, że Zamawiający zachowa w tajemnicy i nie wykorzysta w celach innych niż realizacja przedmiotu umowy albo nie przekaże dalej, informacji uzyskanych w wyniku ewentualnie prowadzonych kontroli dotyczących danych handlowych lub technologicznych, a w przypadku gdyby dane takie zostały ujawnione, a ich nieuprawnione wykorzystanie wywołało szkodę po stronie wykonawcy lub podwykonawców, postanowień określających zasady odpowiedzialności Zamawiającego, co pozwoliłoby na zachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy uprawnieniami Zamawiającego i jego obowiązkami oraz uzasadnionym interesem wykonawców i podwykonawców, - zasady prowadzenia kontroli tj. odpowiedniego sposobu i terminu informowania o niej, precyzyjnego określania osób uprawnionych do udziału w niej (z dopuszczeniem osób trzecich), czasu jej prowadzenia oraz uregulowania postępowania i podejścia Zamawiającego w przypadku prowadzenia w tym samym czasie innych kontroli np. organów administracji publicznej, - zasad gwarantujących przestrzeganie przez Zamawiającego zasad bezpieczeństwa podczas prowadzonych kontroli, jak również zasad odpowiedzialności Zamawiającego i wykonawcy w przypadku wypadków lub zdarzeń niepożądanych, gdyby takie zaszły w czasie kontroli; b)wykreślenie postanowienia 53 ust. 5 akapit drugi i trzeci wzoru umowy; c)wprowadzenie w §6 wzoru umowy, postanowienia zgodnie z którym maksymalna łączna wysokość kar umownych jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji umowy nie może przekroczyć 30% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 umowy; d)obniżenie kary umownej określonej w 56 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, do 0,05% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 umowy powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. W ramach zarzutu dotyczące opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Według Odwołującego - szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zostało w przedmiotowym postępowaniu sformułowanych przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej kosztów, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Zwrócił uwagę, że odnośnie postanowień SIW Z dotyczących przetworzenia odpadów komunalnych (pkt 5 OPZ) Zamawiający ustanowił wymaganie, że „Wykonawca jest zobowiązany do przetworzenia odpadów komunalnych w terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2. Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy, za odpady przetworzone po terminie wskazanym w zdaniu poprzedzającym Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.”. Według Odwołującego - ograniczenie możliwości przetworzenia odpadów komunalnych jedyne do 30 dni po terminie realizacji zamówienia nie znajduje uzasadnienia, zwłaszcza, jeśli wziąć pod uwagę, że przepisy ustawy o odpadach dopuszczają magazynowanie odpadów zmieszanych przez okres 1 roku. Zauważył, że w art. 25 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. z dnia 16 kwietnia 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) wskazano, że odpady mogą być magazynowane, jeżeli konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż przez: „1) 1 rok - w przypadku magazynowania odpadów niebezpiecznych, odpadów palnych, niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetworzenia odpadów komunalnych; 2) 3 tata - w przypadku magazynowania pozostałych odpadów. ”. Dalej, wywodził, że zgodnie z kolei z ust. 5 przywołanego powyżej przepisu, odpady przeznaczone do składowania mogą być magazynowane wyłącznie w celu zebrania odpowiedniej ilości tych odpadów do transportu na składowisko odpadów, nie dłużej jednak niż przez rok. W związku z tym stanął na stanowisku, że brak jest uzasadnienia dla wprowadzania przez Zamawiającego bardziej restrykcyjnych rozwiązań niż dopuszczają to przepisy rangi ustawowej. Odnośnie zagadnienia przekazywanie odpadów do zagospodarowania (pkt 6 OPZ) wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy. Odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia pochodzić będą z dzielnic Bemowo, Wola. Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na 4 części: Zadanie 1 (9.1), Zadanie 2 (9.2), Zadanie 3 (9.3) i Zadanie 4 (9.4). Przedmiot zamówienia będzie realizowany przez okres 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy. Zaznaczył przy tym, że dla każdego z zadań, w pkt 4 OPZ, Zamawiający podał maksymalną planowaną ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania. Zamawiający zadeklarował również w pkt 28 OPZ minimalne ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania oraz zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zadach prawa opcji. Zarzucił, że Zamawiający nie podał jednak żadnych dziennych limitów minimalnych lub maksymalnych ilości odpadów, jakie mogą zostać przekazane do zagospodarowania w ramach danego zadania. Podniósł, że w pkt 6 OPZ, Zamawiający wskazał, że„Odpady do zagospodarowania będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców dzielnic Bemowo, Wola”. Zdaniem Odwołującego - przedmiotowe postanowienie OPZ jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne, gdyż nie wynika z niego na jakich zasadach Zamawiający będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Zwrócił uwagę, że maksymalna planowana ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania to 21 500 Mg w ramach każdego zadania czyli 86 000 Mg dla 4 zadań. Na podstawie obecnego brzmienia OPZ nie sposób ustalić – według Odwołującego - jak będzie przekazywany strumień odpadów w przypadku, gdy na każde zadanie zostanie zawarta umowa z innym wykonawcą. Czy Zamawiający będzie najpierw przekazywał strumień odpadów do wykonawcy Zadania 1, aż do wykorzystania maksymalnej planowanej ilości odpadów do zagospodarowania i dopiero po jej wykorzystaniu będzie przekazywał odpady do wykonawcy Zadania nr 2, czy też będzie równomiernie i jednocześnie przekazywał strumień odpadów wykonawcom wszystkich 4 zadań. Dla Odwołującego wątpliwości w tym zakresie nie rozwiewa również odpowiedź udzielona przez Zamawiającego na pytanie nr 7 (wyjaśnienia do treści SIW Z z dnia 7 stycznia 2021 r.), gdyż Zamawiający nie doprecyzował w niej co będzie stanowiło podstawę ustalenia proporcjonalnego podziału (proporcjonalnie do czego będą rozdzielane odpady?). „Pytanie 7: Zamawiający nie określa przedziałów czasowych na realizację poszczególnych zadań. W przypadku wyboru różnych Wykonawców na poszczególne zadania, jak będzie podzielony strumień odpadów oraz jakie będą zasady rozdzielania odpadów w danym czasie pomiędzy wykonawców? Czy np. Zamawiający będzie przekazywał w pierwszej kolejności odpady z zadania nr 1 aż do jej wyczerpania tylko do jednego Wykonawcy, czy proporcjonalnie i równocześnie ze wszystkich zadań do wszystkich Wykonawców, z którymi została podpisania Umowa? Odpowiedź na pytanie nr 7: Zamawiający wyjaśnia, że będzie przekazywał odpady proporcjonalnie i równocześnie do wszystkich Wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy.”. Zauważył, że określenie jednoznacznych i precyzyjnych zasad przekazywania strumienia odpadów w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest istotne z perspektywy możliwości oceny przez wykonawców czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji przedmiotu zamówienia. Zarówno decyzje na przetwarzanie odpadów dla instalacji jak i zezwolenia na zbieranie odpadów dla stacji przeładunkowych lub pozwolenia zintegrowane, których Zamawiający wymaga na potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, określają maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w stacji przeładunkowej. Ilości tam podane stanowią maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone przez instalację nie tylko w ramach tej umowy, ale ogólnie w ramach wszystkich umów zawartych przez podmiot prowadzący instalację lub stację przeładunkową. Brak informacji o tym jak będzie podzielony strumień odpadów uniemożliwia wykonawcy ocenę, czy ilości odpadów, jakie zostały mu do wykorzystania w ramach decyzji/zezwoleń, biorąc pod uwagę również inne zobowiązania kontraktowe wykonawcy pozwala na zagwarantowanie należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można oczekiwać od wykonawców „zablokowania” zasobów do maksymalnych planowanych ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania, jeśli nie mają oni jednocześnie żadnej pewności, co do tego jaki zakres zamówienia na pewno zrealizują. Dalej, argumentował, że Zamawiający określił, co prawda maksymalne i minimalne ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania, ale jednocześnie nie uregulował w żaden sposób tego, co się stanie, jeśli ilość odpadów przekazanych wykonawcy do zagospodarowania nie osiągnie minimalnych ilości określonych w pkt 28 OPZ. Powyższe powoduje, że nie jest możliwe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i ustalenie czy koszty poniesione przez wykonawcę na potrzeby przygotowania do świadczenia usług zostaną pokryte przez wynagrodzenie uzyskane przez niego z tytułu świadczenia usług na rzecz Zamawiającego. W ocenie Odwołującego - brak określenia zasad przekazywania strumienia odpadów w rozbiciu na poszczególne zadania uniemożliwia również ustalenie bieżących kwestii technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia. Wskazał, że § 6 ust. 3 pkt 7 wzoru umowy, Zamawiający przewidział karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 30 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500,00 zł za każde rozpoczęte kolejne 30 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 90 minut z przyczyn leżących po stronie wykonawcy traktowane będzie jak odmowa przyjęcia odpadów przez wykonawcę i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 3), czyli kary w wysokości - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary. W dalszej części przekonywał, że jeżeli cały strumień odpadów z dzielnic Bemowo, Wola będzie trafiał w pierwszej kolejności do wykonawcy Zadania nr 1, a zatem wykonawca tego zadania będzie zmuszony przyjąć w dużo krótszym okresie odpady przewidziane na okres 12 miesięcy może się okazać, że dotrzymanie wymogów w zakresie oczekiwania pojazdów na wjazd jest technicznie niemożliwe do wykonania (każdy pojazd musi zostać zważony na wjeździe, opróżniony, a następnie zważony na wyjeździe). Problematyczne może okazać się również osiągnięcie dziennych mocy przerobowych instalacji i stacji przeładunkowych. Odnośnie zarzutu związanego z szacowanym procentowym udziałem odpadów w strumieniu odpadów (pkt 14 OPZ) podniósł, że w pkt 14 OPZ Zamawiający podał szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że wskazany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania stanowi jedynie dane szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co w praktyce oznacza, że wszelkie zmiany szacowanego procentowego udziału rodzajów odpadów w strumieniu obciążają wykonawcę. W opinii Odwołującego - takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w konsekwencji stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp. Zaznaczył, że Zamawiający nie określił żadnego marginesu zmian jaki może wystąpić w odniesieniu do udziału poszczególnych frakcji odpadów w ramach zadania. Według Odwołującego - informacja w tym zakresie jest o tyle istotna, że jak już wyżej wskazywano, każdy z wykonawców posiada określone w decyzjach i zezwoleniach moce przerobowe instalacji, a przekroczenie tych mocy (dostępnych zasobów) naraża wykonawcę na kary administracyjne mogące skutkować cofnięciem zezwolenia ze względu na przyjęcie i przetworzenie większej ilości odpadów niż wskazana w posiadanej decyzji/zezwoleniu. Brak podania tych informacji czyni również niemożliwym należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia. Zauważył, że koszty zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów znacznie się różnią między sobą, a każda różnica występująca w udziale procentowym poszczególnych frakcji w strumieniu odpadów powoduje, że istotnie zmienia się kalkulacja kosztów realizacji przedmiotu zamówienia. Podkreślił, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający realizuje zadania powierzone przez UM Warszawa na podstawie umowy wykonawczej. W związku z powyższym, Zamawiający jest w stanie określić w sposób bardziej precyzyjny ilości odpadów przekazanych do zagospodarowania wraz z uwzględnieniem ewentualnych wahań w tym zakresie w ramach poszczególnych frakcji odpadów, na podstawie chociażby sprawozdań miesięcznych, jakie składają do UM Warszawa podmioty odbierające odpady. W zakresie zarzutu dotyczącego lokalizacji stacji przeładunkowej (pkt 17 akapit 7 OPZ) zwrócił uwagę, że w pkt 17 OPZ, Zamawiający wymaga, aby wykonawca przyjmował „odpady zmieszane” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych. Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez wykonawcę. Lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy. Ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub stacji przeładunkowych zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy. „W przypadku gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej (odległość liczona będzie od granic dzielnic Bemowo, Wola po najkrótszej drodze w linii prostej). W przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do tej instalacji (odległość liczona będzie od granic dzielnic Bemowo, Wola po najkrótszej drodze w linii prostej).”. Podsumowując, Zamawiający z jednej strony dopuszcza możliwość przekazywania odpadów bezpośrednio do instalacji, ale jednocześnie dopuszcza możliwość korzystania przez wykonawców ze stacji przeładunkowych. Niemniej jednak zauważył, ze jeśli stacja przeładunkowa zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej, zamiast bezpośredniego skierowania ich do instalacji. Wobec tego – w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający pozbawił, zatem wykonawców możliwości decydowania gdzie będą kierowane odpady, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Podkreślił, wykonawcy działają w oparciu o decyzje/zezwolenia, które określają maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w stacji przeładunkowej. Brak możliwości decydowania przez wykonawców o tym, gdzie w pierwszej kolejności mają trafić odpady - do instalacji czy do stacji przeładunkowej, uniemożliwia wykonawcom rozplanowanie mocy przerobowych instalacji i stacji w taki sposób, aby zapewnić jak najbardziej efektywne, a jednocześnie należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy zachowaniu limitów określonych w decyzjach/zezwoleniach. Zdaniem Odwołującego - takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia wykonawcom realną ocenę czy będą w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę umowy, jakie posiadają z innym podmiotami na świadczenie analogicznych usług. W efekcie taka sytuacja może wpływać na ograniczenie konkurencji, gdyż w postępowaniu nie wezmą udziału wykonawcy, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, jednak odstąpią od złożenia oferty z uwagi na brak możliwości oszacowania zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia. Zauważył, że na strumień odpadów trafiający do przetworzenia, składają się różnego rodzaju odpady, których ilości zostały określone przez Zamawiającego, jako szacunkowe. Zamawiający oczekuje, aby oferta zawierała pewną i niezmienną cenę przetworzenia odpadów przez cały czas trwania umowy. Jak pokazuje doświadczenie Odwołującego z realizacji innych umów o podobnym przedmiocie na rzecz Zamawiającego, podawane przez niego ilości odpadów określane, jako szacunkowe odbiegają od tych wartości w daleki sposób. Biorąc powyższe pod uwagę, umowa – w ocenie Odwołującego - powinna zawierać odpowiedni mechanizm pozwalający na weryfikację ceny, a na pewno na możliwość podejmowania przez wykonawcę decyzji umożliwiających mu rozstrzyganie o tym, gdzie (do której instalacji lub stacji przeładunkowej) będą trafiały odpady. Doświadczenie Odwołującego ze współpracy z Zamawiającym pokazuje, że różnice w ilości poszczególnych rodzajów odpadów (określane jako szacunkowe) sięgać mogą nawet kilkudziesięciu procent. W przypadku, gdy posiadanie pozwolenia na zbieranie lub przetwarzanie odpadów, stanowi wymóg, w ramach którego wykonawca lub podwykonawcy muszą mieć możliwość zbierania, magazynowania lub przetwarzania ściśle określonych przez Zamawiającego rodzajów i ilości odpadów, to określanie ilości i rodzajów odpadów, jakie mają zostać zagospodarowane na zlecenie Zamawiającego poprzez posługiwanie się szacunkami stanowi niewspółmiernie dalece idące obowiązki. Co więcej w umowie brak jest jakichkolwiek postanowień, które pozwalałyby wykonawcy reagować na przekazywanie odpadów niezgodnie z szacunkami Zamawiającego w stopniu, który prowadzi np. do zmuszenia wykonawcy lub podwykonawców do naruszenia warunków posiadanych pozwoleń z uwagi na to, że rodzaje ilości odpadów faktycznie mających podlegać zagospodarowaniu istotnie odbiegają od tych wskazywanych przez Zamawiającego, jako szacunkowe. Wywodził, że jeśli uznać za uprawnione określenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia poprzez podanie szacunkowych ilości poszczególnych rodzajów odpadów przekazanych do zagospodarowania, to tym bardziej wykonawcom powinno zostać przyznane uprawnienie do decydowania o miejscu przyjmowania odpadów (instalacja lub stacja przeładunkowa). Zwłaszcza, jeśli uwzględnić fakt, że dotychczasowy sposób przyjmowania odpadów stwarza zagrożenie naruszenia warunków pozwolenia albo generuje po stronie wykonawcy niewspółmierne koszty. Ponadto, zarzucił, że przedmiotowe postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne w zakresie, w jakim nie określa jak Zamawiający będzie ustalał granicę dzielnicy (np. czy będzie to najdalej wysunięty punkt dzielnicy w stosunku do instalacji lub stacji przeładunkowej lub jakiś z góry określony punkt dzielnicy, dla którego będzie mierzona odległość od instalacji i stacji). W odniesieniu do zarzutu związanego z awarią instalacji wskazanych w oświadczeniu (pkt 20 OPZ) wskazał, że zgodnie z pkt 20 OPZ „W przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanieodpadów, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia zagospodarowania odpadów w innej instalacji na własny koszt. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest w trybie natychmiastowym do poinformowania Zamawiającego o zaistniałej sytuacji, złożenia wyczerpujących wyjaśnień, złożenia zaktualizowanego oświadczenia o miejscu zagospodarowania odpadów, oświadczenia o tym, że nowa instalacja spełnia wymagania prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów do zagospodarowania oraz przedłożenia nie później niż w terminie do 2 dni roboczych od powiadomienia kompletnych dokumentów potwierdzających uprawnienie nowej instalacji do zagospodarowania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa. Odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji (instalacji lub stacji przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji. Wskazany okres może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie. (...) Odpady przekazane do instalacji, która nie została zaakceptowana przez Zamawiającego, uznaje się za zagospodarowane niezgodnie z umową i nie przysługuje za nie wynagrodzenie.”. Według Odwołującego - przywołanie postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego jak należy rozumieć sformułowanie „pierwotnie wskazana instalacja”. Jeśli rozumieć je jako instalację, która została wskazana w ofercie, a która uległa awarii lub która nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn, to brak jest uzasadnienia dla dostarczania do niej odpadów przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji, zwłaszcza że Zamawiający nie precyzuje co miało by się stać z odpadami, które trafią do takiej instalacji i nie zostaną do niej przyjęte z uwagi na awarię instalacji. Jest to tym bardziej nieuzasadnione, jeśli wziąć pod uwagę, że Zamawiający dopuszcza jednocześnie korzystanie ze stacji przeładunkowych. Kolejny zarzut dotyczył Kwitu wagowego uregulowanego w pkt 22 OPZ, gdzie Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo potwierdzić przyjęcie odpadów kwitem wagowym z legalizowanej wagi Wykonawcy znajdującej się na terenie instalacji do przetwarzania odpadów lub stacji przeładunkowej. Kwit wagowy powinien zawierać między innymi datę, godzinę wjazdu i wyjazdu pojazdu, nr rejestracyjny pojazdu, rodzaj dostarczonych odpadów, nazwę podmiotu dostarczającego odpady objęte przedmiotem zamówienia, wagę brutto, wagę tarę, wagę netto tj. ilość dostarczonych odpadów, nr kwitu Wagowego, nr zadania, czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby przekazującej odpady.”. Biorąc pod uwagę obecnie panującą sytuacje epidemiologiczną, jak również specyfikę świadczonych usług i wymagania narzucone przez Zamawiającego, chociażby w zakresie czasu oczekiwania pojazdów na wjazd, wymaganie, aby kwit wagowy zawierał czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby przekazującej odpady, zdaniem Odwołującego - jest nadmierne i nieuzasadnione. Nie znajduje ono podstaw w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. W zakresie zastrzeżeń Odwołującego dotyczącego uregulowań dni przyjmowania odpadów, gdzie zgodnie z pkt 24 OPZ, wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia odpadów w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach 6:0022:00 oraz w soboty w godzinach 6:00-22:00, podniósł, że Zamawiający nie wyłączył w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości obowiązku przyjmowania przez wykonawcę odpadów w dniu wolne od pracy w rozumieniu ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (tj. z dnia 27 października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 1920). W związku z tym Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający może oczekiwać od wykonawców przyjmowania odpadów również w te dni, co jest nieuzasadnione - nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a ponadto uniemożliwia wykonawcom zorganizowanie i zaplanowanie działań związanych z realizację przedmiotu zamówienia (konieczność zapewnienia po stronie wykonawców odpowiednich środków technicznych i personelu). W części odnoszącej się do minimalnych ilości odpadów do zagospodarowania zauważył, że w pkt 4 OPZ, Zamawiający podał maksymalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania z podziałem na poszczególne zadania. Natomiast, w pkt 28 OPZ, Zamawiający wskazał, ze deklaruje realizację zamówienia w minimalnym zakresie, podając minimalną ilość odpadów do zagospodarowania w ramach każdego z zadań i zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach prawa opcji. Dla każdego z 4 zadań na której jest podzielone postępowanie, minimalna ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania wynosi 13 975 Mg, podczas gdy maksymalna ilość odpadów, jaka może zostać przekazana przez Zamawiającego do zagospodarowania w ramach każdego z tych zadań wynosi 21 500 Mg. Zaznaczył, że zgodnie z zastrzeżeniem zawartym pod tabelą z minimalnymi planowanymi ilościami odpadów komunalnych do zagospodarowania, decyzja o usługach objętych prawem opcji uzależniona będzie od decyzji Zamawiającego, podczas gdy na wykonawcę nałożony w ten sposób zostaje obowiązek realizacji usług do ustalonego w ramach prawa opcji poziomu maksymalnego na warunkach zawartej umowy, bez konieczności negocjacji między stronami. Odwołujący stwierdził, że analiza pkt 28 OPZ w połączeniu z informacjami podanymi w pkt 4 OPZ, mogłaby doprowadzić do błędnego wniosku, że Zamawiający określił zakres zamówienia, jaki zostanie zrealizowany przez wykonawcę wyznaczając zarówno minimalne jak i maksymalne ilości odpadów, jakie zostaną przekazane wykonawcom do zagospodarowania. Zdaniem Odwołującego - określenie przez Zamawiającego minimalnego poziomu zamówienia, jaki zostanie zrealizowany przez wykonawcę - minimalnej ilości odpadów do zagospodarowania - ma charakter iluzoryczny, gdyż Zamawiający w żadnym miejscu OPZ ani wzoru umowy, nie uregulował jak będzie traktowana sytuacja, w której do zagospodarowania zostanie faktycznie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane w OPZ. W związku z tym zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z §3 ust. 8 wzoru umowy „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy wyłącznie za odpady przetworzone, natomiast za odpady zmagazynowane w danym okresie, także w procesach R13 i 015, rozliczenie nastąpi w momencie udokumentowania przetworzenia tych odpadów, z zastrzeżeniem § 2 ust. 6.”. Tym samym, wykonawca otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za te odpady, które zostały przez niego faktycznie przetworzone. Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający może przekazać wykonawcy do zagospodarowania mniejsze ilości odpadów niż określone w umowie, a wykonawcy nie będzie przysługiwało w tym zakresie żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego. Takie ukształtowanie postanowień OPZ pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż powoduje, że wykonawcy nie są w stanie w należyty sposób skalkulować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty w taki sposób, aby wynagrodzenie, jakie osiągną z tytułu realizacji przedmiotu umowy, pozwalało na ich pokrycie. Kolejny zarzut dotyczył sprawozdań kwartalnych, gdzie Zamawiający w pkt 35 OPZ, postanowił, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią: „1) karty ewidencji odpadów komunalnych (KEOK) przekazane na nośniku danych w formie elektronicznej w formacie „pdf" dla odpadów przyjętych przez stację przeładunkową lub instalację; z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w KEOK nie mogą być zanonimizowane. Nazwa pliku „pdf” powinna odpowiadać numerowi KEOK nadanemu przez system BDO; 2)potwierdzone za zgodność z oryginałem dokumenty transgranicznego przesyłania/ przemieszczania odpadów do instalacji poza granice terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w tych dokumentach nie mogą być zanonimizowane; 3)potwierdzone za zgodność z oryginałem oświadczenie podmiotu eksploatującego instalację o wytworzonych odpadach z odpadów przyjętych do przetworzenia, przekazanych do przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz przekazanych do składowania albo do termicznego przekształcania. Oświadczenie powinno zawierać: kod i rodzaj odpadów wytworzonych, masę wytworzonych odpadów (Mg), ostateczny proces zagospodarowania odpadów, tj. proces odzysku i unieszkodliwiania, o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, oraz nazwę instalacji, do której przekazano wytworzone odpady. UWAGA: w przypadku gdy odpady wytworzone przez Wykonawcę, są przez niego przekazane do dalszego zagospodarowania w procesie R12 lub przekazane podmiotowi prowadzącemu zbieranie, wówczas Wykonawca obowiązany jest do przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem oświadczeń podmiotów posiadających uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów lub oświadczeń własnych w imieniu podmiotów posiadających uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów o przekazaniu odpadów do ostatecznego procesu zagospodarowania. Przez ostateczny proces zagospodarowania odpadów należy rozumieć proces odzysku (R) i unieszkodliwiania (D), o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, z wyjątkiem procesów R12, R13, D14 i D15.”. W przekonaniu Odwołującego - wymagając sprawozdania kwartalnego potwierdzającego zagospodarowanie odpadów, Zamawiający w nieuzasadniony sposób de facto wyłącza możliwość magazynowania odpadów. Stosownie natomiast do cytowanego już powyżej art. 25 ust. 4 ustawy o odpadach, odpady mogą być magazynowane, jeżeli konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż w okresie 1 roku lub 3 lat w zależności od rodzaju frakcji magazynowanych opadów. Ponadto zakres danych żądanych przez Zamawiającego, jako integralna część sprawozdań kwartalnych jest tak szeroki, że nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Pozyskanie tych danych przez Zamawiającego może doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający, który jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców (działa na tym samym rynku - odbiera odpady z nieruchomości niezamieszkałych oraz bierze udział w szeregu postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów) w wyniku realizacji zamówienia wejdzie w posiadanie informacji o istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne). Przy tak szeroko określonym zakresie informacji wymaganych w sprawozdaniach kwartalnych, Zamawiający poweźmie wiedzę np. o tym, jakiemu podmiotowi przekazano odpady do przetworzenia i w jakiej ilości, a zatem pozna szczegóły relacji handlowych łączące wykonawcę z innymi podmiotami. Z kolei żądając kart przekazania odpadów komunalnych (KEOK), Zamawiający poweźmie wiedzę o wszystkich odpadach przyjętych do instalacji wykonawcy, a zatem również o odpadach przyjętych w ramach realizacji przez wykonawcę innych umów, co pozwoli Zamawiającemu uzyskać informację o rzeczywistych mocach przerobowych wykonawcy, a w konsekwencji umożliwić ocenę tego czy wykonawca będzie w stanie ubiegać się o udzielenie zamówień publicznych w ramach innych postępowań (którymi z racji prowadzonej działalności Zamawiający również może być zainteresowany) i w jakim zakresie. Zwrócił uwagę, że obowiązki informacyjne podmiotu prowadzącego instalację zostały określone w art. 9 oa ust. 1 i ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym: „1. Prowadzący instalację komunalną jest obowiązany przekazać przedsiębiorcy odbierającemu odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub gminie, z którymi ma zawarte umowy, informację o odpadach przekazanych mu przez tego przedsiębiorcę lub gminę, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów. 2.Informacja o odpadach pochodzących z odpadów komunalnych z terenu danej gminy zawiera dane o: 1)rodzajach i masie odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła poddanych recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia lub przekazanych w tym celu innemu posiadaczowi odpadów wraz ze wskazaniem procesu odzysku, któremu został poddany odpad; 2)rodzajach i masie odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi oraz poddanych innym formom odzysku lub przekazanych w tym celu innemu posiadaczowi odpadów wraz ze wskazaniem procesu odzysku, któremu został poddany odpad masie wytworzonych i poddanych składowaniu pozostałości z sortowania i pozostałości z mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych.”. Porównanie przez Odwołującego regulacji umownej i ustawowej w tym zakresie, jednoznacznie doprowadziło go do wniosku, że żądania Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości kwartalnej są nieuzasadnione i znacznie wykraczają poza wymagania stawiane przez ustawę podmiotom prowadzącym instalację. Odnośnie zarzutów dotyczących wzoru umowy zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Odwołujący zaskarżył również uprawnienia kontrolne Zamawiającego uregulowane w § 1 ust. 4 i ust. 5 wzoru umowy, gdzie zgodnie z §1 ust. 4 wzoru umowy „Zamawiający ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji oraz stacji przeładunkowej. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego.”. Zauważył, że stosownie z kolei do postanowień §1 ust. 4 wzoru umowy „W przypadku gdy Wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców, uprawnienie Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli i żądania przedstawienia informacji lub dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego dotyczy również podwykonawców, z zastrzeżeniem, że kontrola podwykonawcy jest prowadzona przy udziale Wykonawcy.”. W związku z powyższym zarzucił, że powyższe zasady prowadzenia kontroli wykonawcy lub podwykonawcy nie zostały precyzyjnie określone przez Zamawiającego. Określenie we wzorze umowy, że kontrola dotyczyć może: „...w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji oraz stacji przeładunkowej.” skutkuje możliwością powoływania się przez Zamawiającego na prawo do jej prowadzenia w nieokreślonym bliżej zakresie. Brak precyzyjnych regulacji w tym zakresie, w sytuacji gdy Zamawiający prowadzi działalność konkurencyjną względem wykonawcy i podwykonawców może prowadzić do naruszenia ich interesów. Okoliczności te należy powiązać z tym, że Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy żadnych szczególnych postanowień stanowiących gwarancję dla wykonawcy i podwykonawcy, że dane i informacje pozyskane w wyniku kontroli nie będą wykorzystywane czy przekazywane innym podmiotom w sposób mogący pociągać za sobą negatywne skutki dla wykonawcy lub podwykonawcy. Środkami takimi mogą być zapisy w postaci kar umownych dla Zamawiającego w przypadku nieuprawnionego wyjawienia danych, obowiązek zniszczenia danych dot. kontroli po ustaniu umowy. Zdaniem Odwołującego - skoro Zamawiający dopuszcza prawo kontroli wykonawcy lub podwykonawcy i jest w stanie szczegółowo określić obowiązki dla tego ostatniego, to w przypadku dopuszczenia we wzorze umowy możliwości udziału w kontroli osób trzecich powinien, dla zabezpieczenia interesów wykonawcy i podwykonawcy, określić kogo należy rozumieć jako osoby trzecie. Co więcej Zamawiający oczekując od wykonawcy, iż będzie on gwarantował za podwykonawców np. przestrzegania przepisów oraz posiadania pozwoleń przez czas trwania umowy winien złożyć podobne zapewnienia, iż osoby trzecie biorące udział w kontroli zachowają w tajemnicy informacje uzyskane z udziału w kontroli (we wzorze umowy w części dotyczącej zasad poufności brak jest odpowiednich postanowień w tym zakresie). Według Odwołującego - wzór umowy nie wprowadza żadnych postanowień określających zasady prowadzenia kontroli w odniesieniu do obowiązków zachowania odpowiednich zasad bezpieczeństwa (np. BHP czy PPOŻ) obowiązujących u wykonawcy czy podwykonawcy. We wzorze umowy zabrakło postanowień, które dają pewność, że sam Zamawiający, jak i ewentualne osoby trzecie będą posiadali odpowiednie przeszkolenie, zapoznają się z zasadami bezpieczeństwa obowiązującymi na terenie kontrolowanych zakładów, jak również będą posiadali odpowiednią odzież i przygotowanie do prowadzenia kontroli w specyficznych warunkach (instalacja/stacja przeładunkowa).We wzorze umowy zabrakło również postanowień pozwalających ustalić zasady odpowiedzialności, która może zaistnieć na skutek nieprzewidzianych zdarzeń podczas kontroli takich jak np. wypadki. Argumentował, że mając na uwadze, fakt, że Zamawiający może angażować na potrzeby kontroli osoby trzecie kwestia ustalenia zasad odpowiedzialności za te osoby, mimo, że będą miały prawo wstępu na instalację wykonawcy lub podwykonawców, jest całkowicie, nie tylko poza wpływem tych ostatnich, ale również poza wiedzą, jak kwestie te zostały uzgodnione. W przekonaniu Odwołującego - zaproponowana we wzorze umowy konstrukcja nie daje żadnego prawa wykonawcy lub podwykonawcy skutecznego żądania zastosowania się do określonych zasad bezpieczeństwa, jakie obowiązują u tych podmiotów. Nie rozstrzyga również o kosztach, jakie mogą powstać na skutek różnego rodzaju zdarzeń w związku z prowadzonymi kontrolami. Dodatkowo, zaznaczył, że we wzorze umowy brak jest również regulacji, które rozstrzygają zasady prowadzenia kontroli w przypadku, gdy u wykonawcy lub podwykonawcy trwa kontrola organów administracji publicznej uprawnionych do jej prowadzenia na podstawie ustawy Prawo przedsiębiorców. Wskazując na tę ustawę podniósł, że na jej podstawie uprawnienia kontrolne przysługujące władzy publicznej zostały precyzyjnie określone z uwzględnieniem takich kwestii, jak sposób i termin powiadamiania, czas prowadzenia i trwania kontroli, uprawnienia i obowiązki kontrolującego, itp. W przypadku postanowień wzoru umowy, mimo, że Zamawiający powołuje się na fakt zlecania zadania publicznego, nie można doszukać się postanowień, które pozwalają na ustalenie jasnych zasad prowadzenia kontroli, jak również kwestii z nią powiązanych, takich jak chociażby bezpieczeństwo i odpowiedzialność. Odnośnie zarzutu dotyczącego możliwości żądania przez Zamawiającego zwrotu nadpłaconej kwoty wynagrodzenia, wskazał, że w §3 ust. 5 wzoru umowy wymagano, że „Jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną masę odpadów przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego Wykonawcy wynagrodzenia, Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej kwoty. Zamawiający jest uprawniony, wedle własnego wyboru, do pomniejszenia kolejnej płatności lub kolejnych płatności należnych Wykonawcy o stwierdzoną różnicę wynagrodzenia i/lub pokrycia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czego Wykonawca nie kwestionuje i na co wyraża zgodę. Niedoręczenie Zamawiającemu skorygowanych sprawozdań miesięcznych oraz faktur korygujących zgodnych ze skorygowanymi sprawozdaniami miesięcznymi pozostaje bez wpływu ani nie ogranicza realizacji uprawnień Zamawiającego określonych w niniejszym ustępie, w szczególności do potrącenia nadpłaconego wynagrodzenia z kolejnej lub kolejnych płatności i/lub pokrycia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czego Wykonawca nie kwestionuje i na co wyraża zgodę.”. W kontekście tego zarzutu koniecznym dla Odwołującego jest wskazanie, że do określania pewnych praw i obowiązków Zamawiający podchodzi z dużą tolerancją opierając się na dopuszczenia nieprecyzyjnych danych w postaci szacunków. Taka sytuacja ma miejsce w odniesieniu np. do ilości i rodzajów odpadów, które mają być przetwarzane. Na podstawie ich oszacowania wykonawca ma określić cenę. W tym przypadku brak jednak żadnego mechanizmu korygującego tą cenę, gdy faktyczny skład i ilości odpadów odbiegają od szacowanego. Jednocześnie Zamawiający po swojej stronie wprowadza niejasny i dający w zasadzie możliwość jednostronnego zastosowania, mechanizm weryfikacji masy odpadów przyjętych do zagospodarowania, co stanowi rażące naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego. Kolejny zarzut odwołania dotyczył braku ograniczenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji zamówienia (§6 wzoru umowy), który to brak uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego z realizacją przedmiotu umowy i uniemożliwia odpowiednie szacowaniu ceny oferty, co oznacza rażącą nierówność stron umowy i prowadzi do nadużycia pozycji Zamawiającego. Odwołujący zauważył, że waga, jaką ustawodawca przykłada do problemu braku ograniczenia kar umownych przewidzianych w umowach w sprawie zamówienia publicznego znalazła odzwierciedlenie w postanowieniach obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 r. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 436 pkt 3 tej ustawy, jednym z obligatoryjnych postanowień jakie musi zawierać umowa w sprawie zamówienia publicznego są postanowienia regulujące „łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”. Ostatecznie, Odwołujący podważał zasadność postanowień dotyczących rażąco wygórowanej kary umownej za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w §1 ust. 4 i 5 wzoru, gdzie w §6 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że może naliczyć wykonawcy karę umowną „za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w § 1 ust. 4 i 5 umowy dotyczących wykonywania umowy przez Wykonawcę tub podwykonawcę - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w S 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary”. Biorąc pod uwagę, przedstawioną powyżej argumentację dotyczącą możliwości prowadzenia przez Zamawiającego kontroli Odwołujący doszedł do wniosku, że kara przewidziana w tym postanowieniu umowy jest rażąco wygórowana i może stanowić mechanizm nacisku na wykonawców umożliwiający pozyskanie przez Zamawiającego w ramach kontroli informacji o kluczowym znaczeniu dla wykonawców, których Zamawiający nie byty w stanie uzyskać inną drogą. Tak wysoka kara umowna (nieproporcjonalna do naruszenia, za które została przewidziana) traci swój dyscyplinując charakter, a może stać się dodatkowym źródłem dochodu dla Zamawiającego. W dniu 19 stycznia 2021 r. w powyższych dwóch postępowaniach odwoławczych zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka. KIO 161/21, 162/21 Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502 500 Mg” (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 161/21). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2020r. pod numerem 641353-2020-PL, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 161/21). Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny: DZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 162/21). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 162/21). Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIW Z Odwołujący: W. B., prowadzący działalność gospodarczą nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w dniu 11 stycznia 2021 r. wniósł dwa odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zmawiającego polegającej na dokonaniu w Postępowaniu niezgodnego z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu kryteriów wyboru oferty, które nie prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wobec niegodnych z przepisami ustawy zapisów SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu wskazanych w treści odwołań. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie: 1)art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 1843, dalej: „Pzp”) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. poprzez pominięcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu poniesienia przez wykonawców, którzy zamierzają wykorzystać do realizacji zamówienia instalacje położone w dalszej odległości od Miasta Stołecznego Warszawy, kosztów transportu odpadów do tych instalacji, co jednocześnie stanowi o naruszeniu: 2)art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. Zwolnienie części wykonawców z obowiązku ponoszenia kosztów, które ponosiliby w warunkach rynkowych (kosztów transportu odpadów do ich instalacji) lub które odpowiednio decydowałby o wyborze ich oferty jako najkorzystniejszej powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji, eliminując lub co najmniej istotnie utrudniając części wykonawców możliwość ubiegania się o niniejsze zamówienie; 3)art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj. poprzez nałożenie na wykonawców, którzy do realizacji zamówienia zamierzają wykorzystać instalacje położone poza granicami kraju, w szczególności wykonawców zagranicznych, obowiązku posiadania stacji przeładunkowej, mimo iż obowiązek taki nie istnieje względem wykonawców krajowych oraz poprzez niezwolnienie ich z kosztów transportu odpadów do instalacji, mimo iż zwolnienie takie zamawiający zastosował względem wykonawców zamierzających korzystać z instalacji krajowych. Taki opis przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z prawem różnicuje sytuację wykonawców krajowych i wykonawców pochodzących z innych krajów UE, zaburzając swobodę przepływu towarów i usług, co stanowi naruszenie zasad traktatowych, w tym w szczególności art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej; 4)art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 Pzp oraz w związku z art. 44 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 869, dalej: „Ufp”) oraz motywu 2 i 90 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE L Nr 94, str. 65, dalej: „dyrektywa zamówieniowa”),poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert, które nie prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i naruszają zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych. Pominięcie przy ocenie ofert kosztów transportu odpadów do instalacji do zagospodarowania odpadów może bowiem mieć ten skutek, że oferta wybrana w niniejszym Postępowaniu w oparciu wyłącznie o kryterium ceny będzie - po doliczeniu kosztów transportu, które będą musiały zostać poniesione w ramach przetargu na odbiór odpadów komunalnych przez Miasto Stołeczne Warszawa - droższa niż oferta, która w niniejszym Postępowaniu będzie miała wyższą cenę za zagospodarowanie, ale niższe lub zerowe koszty transportu. Przyjęcie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert dodatkowo ma ten skutek, że pomija całkowicie aspekt środowiskowy realizacji zamówienia, w tym wynikającą z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 797, dalej: „Uo”) zasadę bliskości. Oferta wybrana z pominięciem tych zasad nie tylko może okazać się, po doliczeniu kosztów transportu, droższa od ofert zakładających wykorzystanie instalacji zlokalizowanych w bliskiej odległości względem Miasta Stołecznego Warszawa, ale będzie ofertą o niższej jakości, tj. będzie powodowała większe emisje do środowiska związane z koniecznością transportu odpadów na dalsze odległości; 5)art. 9 ust. 1 i 2 pkt. 3 i 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumenta (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 1076, dalej: „Uokik”) poprzez naruszenie przez Zamawiającego, wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zakwestionowany w powyższych punktach, pozycji dominującej na rynku, przy czym naruszenie to polega na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, co winno skutkować stwierdzeniem, że zapisy SIW Z, stanowiące oświadczenie woli Zamawiającego,są nieważne na podstawie art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1740, dalej: „Kc”), a sam Zamawiający kształtując je w taki sposób naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp; 6)art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1913, dalej: „Uznk”) poprzez ukształtowanie zapisów SIW Z (wskazanych w niniejszym odwołaniu) w sposób, który narusza dobre obyczaje i zagraża interesom Odwołującego, utrudniając mu możliwość dostępu na rynek, co winno skutkować stwierdzeniem, że zapisy SIW Z, stanowiące oświadczenie woli Zamawiającego,są nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc, a sam Zamawiający kształtując je w taki sposób naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołań w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez: a)Wprowadzenie dodatkowego kryterium oceny ofert „Odległość instalacji od miejsca wytworzenia odpadów" o wadze 40%, zakładającego przyznanie wykonawcom dodatkowych punktów w ramach oceny ofert w sytuacji korzystania przez nich przy realizacji zamówienia z instalacji przeznaczonych do przetwarzania odpadów zmieszanych, zlokalizowanych najbliżej miejsca ich wytworzenia, zgodnie z następującym założeniem: Odległość instalacji od miejsca wytworzenia odpadów będzie liczona w km od granic zadania na odbiór odpadów komunalnych, po drogach dla pojazdów ciężarowych, do instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie lub odpowiednio stacji przeładunkowej, jeżeli będzie się ona znajdowała bliżej m. st. Warszawy. W przypadku wskazania w ofercie Wykonawcy większej liczby instalacji/stacji, odległość, o której mowa, zostanie ustalona jako średnia odległość do wszystkich wskazanych przez Wykonawcę instalacji/stacji. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane według następujących zasad: Odległość instalacji w km liczona od granic zadania: Ilość przyznanych punktów: 0-10 km 40 pkt 10-20 km 35 pkt b)Wprowadzenie do SIW Z zapisu, zgodnie z którym w celu zapewnienia porównywalności ofert, na etapie oceny ofert, do ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę zostaną doliczone koszty transportu odpadów zmieszanych do instalacji/stacji przeładunkowej wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie (o ile wystąpi konieczność transportu odpadów na odległość dłuższą niż 40 km liczonych od granicy zadania na odbiór odpadów) - współczynnik korygujący. Wysokość współczynnika korygującego, doliczanego do danej ceny ofertowej, zostanie ustalona w następujący sposób: Odległość do instalacji/stacji przeładunkowej x dopłata za 1 km transportu odpadów, gdzie: Odległość do instalacji/stacji przeładunkowej będzie liczona w km od granic zadania na odbiór odpadów komunalnych, po drogach dla pojazdów ciężarowych, do instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie lub odpowiednio stacji przeładunkowej, jeżeli będzie się ona znajdowała bliżej m. st. Warszawy. W przypadku wskazania w ofercie Wykonawcy większej liczby instalacji/stacji przeładunkowych, odległość, o której mowa, zostanie ustalona jako średnia odległość do wszystkich wskazanych przez Wykonawcę instalacji/stacji. Koszt transportu zostanie ustalony w przeliczeniu na 1 km w oparciu o dopłaty z tytułu transportu, jakie do ceny za odbiór odpadów wyliczone zostaną na podstawie cen obowiązujących w umowach zawartych przez Miasto Stołeczna Warszawa w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.”, postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18, zgodnie z następującym założeniem: Obliczenie współczynnika korygującego koszty zagospodarowania o odległość od granicy zadania na odbiór odpadów do instalacji zagospodarowania odpadów/stacji przeładunkowej zgodnie z wzorem z umów na odbieranie odpadów Wzór z umowy na odbieranie odpadów: C20-40+0,2%*C20-40*(L-40) zł netto ​Nr zadania na odbiór odpadów cena dla odległości C20-40 Zadanie 1 Bielany Żoliborz 509,26 zł dopłata za każdy km ponad 40 km od granicy zadania 1,02 zł Zadanie 2 Białołęka, Targówek 414,81 zł 0,83 zł Zadanie 3 Mokotów 361,11 zł Zadanie 4 Ochota, Ursus, Włochy 545,37 zł 0,72 zł 1,09 zł Remondis sp. z o.o. MPO w m st. Warszawa sp. z o.o. Zadanie 5 Praga Płd i Płn 435,19 zł Zadanie 6 Rembertów, Wawer, 440,50 zł Wesoła Zadanie 7 Śródmieście 545,37 zł 0,87 zł 0,88 zł PPHU Lekaro PPHU Lekaro 1,09 zł MPO w m st. Warszawa sp. z o.o. Zadanie 8 Ursynów, Wilanów Zadanie 9 Wola, Bemowo 0,81 zł 1,09 zł SUEZ sp. z o.o. MPO w m st. Warszawa sp. z o.o. 407,41 zł 545,37 zł Wyliczenie wg oferty z przetargu na odbiór odpadów złożonej przez: BYŚ W. B. PARTNER alternatywnie: c)Wprowadzenie do SIW Z wymogu korzystania przez wykonawców przy realizacji zamówienia ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie województwa mazowieckiego. Odwołujący zwrócił uwagę, że w Mieście Stołecznym Warszawa usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych została rozdzielona, tj. usługa zagospodarowania odpadów komunalnych została, w trybie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej, powierzona spółce miejskiej - MPO w m. st. Warszawa sp. z o.o. (Zamawiający w niniejszym Postępowaniu), która częściowo usługę tą realizuje samodzielnie, a częściowo realizację jej powierza podmiotom trzecim wybranym w postępowaniu przetargowym. Wyjaśnił przy tym, że usługa odbioru odpadów nadal realizowana jest przez Miasto Stołeczne Warszawa „samodzielnie”, tj. Miasto jej wykonawców wybiera samodzielnie w postępowaniu przetargowym. Wykonawcy obecnie realizujący usługę odbioru odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawa zostali wybrani w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.", postępowanie znak: ZP/GP/271/IV172/18. Według Odwołującego - usługa zagospodarowania odpadów, w zakresie który nie może być zrealizowany samodzielnie przez MPO sp. z o.o. i nie jest objęta innymi zamówieniami, ma w wyniku niniejszego postępowania zostać powierzona wykonawcy zewnętrznemu względem MPO sp. z o.o. Zauważył, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu instalacji komunalnej, o której mowa wart. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę. Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej (pkt 15). Zaznaczył przy tym, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „odpady zmieszane" bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych oraz odpady „bio” i „odpady zielone” do instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust 10 pkt 2) ustawy o odpadach w przypadku „odpadów zmieszanych” oraz w art. 23 ust 10 pkt 3) w przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych”. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych. Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej. Dodatkowo, wyjaśnił, że w sytuacji, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej. Przy czym Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez Wykonawcę, a lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy. (...) W przypadku gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej (odległość Uczona będzie od granic dzielnic wskazanych w przypadku poszczególnych zadań, o których mowa w pkt 4 po najkrótszej drodze w Unii prostej). W przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do tej instalacji (odległość Uczona będzie od granic dzielnic wskazanych w przypadku poszczególnych zadań, o których mowa w pkt. 4 po najkrótszej drodze w Unii prostej), (pkt 17). Zdaniem Odwołującego – w świetle powyższego: - Wykonawca zamówienia nie musi dysponować stacją przeładunkową dla odpadów zmieszanych (ani żadnych innych), chyba że korzysta z instalacji do przetwarzania odpadów zlokalizowanej poza granicami kraju. W tym drugim przypadku, wykonawca ma obowiązek posiadania stacji przeładunkowej w granicach Polski, - Wykonawca ponosi koszty transportu odpadów zmieszanych (oraz pozostałych) między stacją przeładunkową a instalacją, w której zamierza zagospodarować odpady, - Jeśli wykonawca nie zamierza korzystać ze stacji przeładunkowej (a możliwość taka istnieje w odniesieniu do wykonawców korzystających z instalacji „krajowych”), tj. odpady będą przekazywane bezpośrednio do instalacji, wykonawca w ogóle nie będzie ponosił kosztów transportu odpadów. Koszty związane z transportem odpadów, które w przypadku dłuższych odległości mogą wynosić nawet kilkaset złotych na 1 Mg, poniesie Miasto Stołeczne Warszawa (dopłata do ceny za odbiór odpadowi. o czym szerzej poniżej, - Zamawiający dostrzega, że koszty transportu odpadów mogą być istotne, ale w celu ich zmniejszenia wprowadza wyłącznie zasadę, iż koszty transportu są ponoszone przez wykonawcę od miejsca bliższego względem Miasta Stołecznego Warszawy (niezależnie od tego, czy miejscem tym będzie stacja przeładunkowa, czy instalacja), - Wobec takich zapisów SIW Z, w interesie wykonawcy, który zamierza zagospodarowywać odpady zmieszane w instalacji komunalnej zlokalizowanej przykładowo w Rzeszowie, Szczecinie, czy Wrocławiu nie leży korzystanie ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej w bliskiej odległości od Warszawy. W przypadku korzystania z takiej stacji przeładunkowej, zgodnie z SIW Z wykonawca musiałby zapewnić przyjęcie odpadów do tej stacji i kolejno pokryć koszty transportu odpadów ze stacji do instalacji. W sytuacji, gdy taki wykonawca nie zaoferuje realizacji zamówienia z wykorzystaniem stacji przeładunkowej, nie poniesie żadnych kosztów związanych z transportem odpadów do jego instalacji, niezależnie od tego, gdzie jego instalacja jest zlokalizowana. Według Odwołującego - koszty transportu odpadów, jeżeli instalacje wskazane w ofercie wykonawcy będą oddalone od Miasta Stołecznego Warszawy, tymczasem powstaną i to w przypadku dalszych odległości będą to koszty znaczące. Koszty te poniesie przy tym Miasto Stołeczne Warszawa. Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.", postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18, obowiązkiem wykonawców jest odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i ich przetransportowanie do stacji przeładunkowej lub instalacji wskazanej przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa, przy czym wykonawcy w tym postępowaniu mieli zaoferować trzy ceny za odbiór odpadów komunalnych odpowiednio: - Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 10 km - Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości powyżej 10 km do 20 km - Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości powyżej 20 km do 40 km. W ślad za tym, zaznaczył, że w umowach na odbiór odpadów zawartych przez Miasto Stołeczne Warszawa przyjęto następujący mechanizm wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy usługi odbioru odpadów (§ 6 ust. 2): Wynagrodzenie, o którym mowa w ust 1 wypłacane będzie Wykonawcy od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy i stanowić będzie, za dany okres rozliczeniowy, sumę: 1) iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych, w zależności od odległości od granicy Zadania do instalacji łub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej po najkrótszej drodze w linii prostej, tj.: a) ... zł za ..... 1 . Mg (słownie złotych: ................. ) - dla odległości do 10 km, b) ... zł za ..... 1 . Mg (słownie złotych: ................. ) – dla odległości powyżej 10 do 20 km, c) ... zł za ..... 1 . Mg (słownie złotych: ................. .) – dla odległości powyżej 20 do 40 km, d)dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru: C20-40 + 0,2% x C2)-40 x(L- 40), gdzie: C2040 jest równe stawce określonej w lit c, a L jest równe odległości od granicy Zadania do instalacji łub stacji przeładunkowej. Jako dowód powołał się na wyciąg z SIW Z dot. postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.", postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18. Dalej, wyjaśnił, że w przypadku, gdy instalacja/stacja przeładunkowa wskazana przez Miasto Stołeczne Warszawa znajduje się w odległości do 10 km od granic zadania, Miasto Stołeczne rozlicza się z wykonawcą usługi odbioru odpadów po pierwszej ze wskazanych cen, co w praktyce oznacza, że nie musi dopłacać wykonawcy za dodatkowy transport odpadów. W sytuacji, gdy instalacja/stacja przeładunkowa są bardziej oddalone, Miasto Stołeczne Warszawa rozlicza się z wykonawcą usługi odbioru odpadów po cenie drugiej lub trzeciej. W sytuacji natomiast, gdy odległość do instalacji/stacji przeładunkowej jest większa niż 40 km wynagrodzenie wykonawcy za odbiór odpadów wyliczane jest wg. wzoru z § 6 ust. 2 lit d) umowy, co w praktyce oznacza konieczność dopłacenia przez Miasto Stołeczne Warszawa do podstawowej ceny za odbiór odpadów (dalej: „dopłata z tytułu kosztów transportu” lub „dopłata za transport odpadów”). Przy średniej cenie za odbiór 1 Mg odpadów na poziomie 500 zł/1Mg, koszt dopłaty za transport odpadów na odległość powyżej 40 km może być nawet równy cenie za odbiór odpadów. W przypadku, gdy instalacja wykonawcy znajduje się na terenie Warszawy lub w jej sąsiedztwie (tak jest np. w przypadku instalacji Odwołującego) dopłata, o której tu mowa w ogóle nie wystąpi. Nadto, stwierdził, że instalacja wskazana przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu (odpowiednio stacja przeładunkowa), zostanie kolejno przez Miasto Stołeczne Warszawa wskazana wykonawcy zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych, który będzie zobowiązany (niezależnie od jej lokalizacji) przetransportować do niej odebrane przez siebie odpady, zaś z Miastem Stołecznym Warszawa rozliczy się wg jednej z powyższych cen jednostkowych lub odpowiednio wg wzoru z § 6 ust. 2 lit d) umowy. Miasto Stołeczne Warszawa, jeśli instalacja/stacja przeładunkowa będzie znajdowała się w dalszej niż 40 km odległości od Warszawy do każdej tony odbieranych odpadów będzie musiało wykonać dopłatę odpowiadającą kosztom transportu odpadów do tej instalacji/stacji przeładunkowej. Przypomniał, że w poprzednich latach Miasto Stołeczne Warszawa kosztów dopłaty z tytułu transportu odpadów na dłuższe odległości w zasadzie nie ponosiło, bowiem MPO sp. z o.o. konsekwentnie wymagało, by wykonawca ubiegający się o zamówienie na zagospodarowanie odpadów posiadał instalację lub odpowiednio stację przeładunkową na terenie województwa mazowieckiego. Cena liczona z uwzględnieniem lokalizacji tej instalacji lub odpowiednio stacji przeładunkowej nie wymagała wyliczenia dopłaty wg § 6 ust. 2 lit d) umowy, względnie dopłaty te były minimalne. Koszt transportu odpadów do instalacji/stacji przeładunkowej spoza województwa ponosił wykonawca przetargu na zagospodarowanie odpadów. Przyznał, że w niniejszym postępowaniu wymóg taki nie występuje, a co za tym idzie chcąc ustalić ostateczny koszt zagospodarowania odpadów komunalnych przetwarzanych w instalacjach zlokalizowanych w odległości większej niż 40 km od Miasta Stołecznego Warszawa należy uwzględnić cenę za zagospodarowanie odpadów oraz dopłatę z tytułu kosztów transportu, jaką Miasto Stołeczne Warszawa będzie musiało wypłacić wykonawcy usługi na odbiór odpadów. Zdaniem Odwołującego - dopiero suma tych dwóch kosztów wskazuje na całkowity koszt ponoszony przez gminę, czego zaskarżone postanowienia SIWZ nie uwzględniają. Odnośnie zarzutu naruszenia zasady uczciwej konkurencji i błędnego opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że obecnie obowiązujące przepisy, w odróżnieniu od obowiązujących poprzednio, nie nakazują wykonawcom zagospodarowania odpadów zmieszanych w instalacji komunalnej zlokalizowanej w określonym regionie Polski. Wykonawca może więc zagospodarowywać odpady, o których tu mowa, w każdej instalacji zlokalizowanej na terenie Polski (oraz odpowiednio za granicą oraz w instalacjach termicznego przetwarzania odpadów). Co przy tym istotne zaznaczył, że w zasadzie każda instalacji komunalna w Polsce spełnia tożsame standardy „jakościowe” (jakość rozumiana jako sposób prowadzenia procesów technologicznych). Zwrócił przy tym uwagę, że zgodnie z art. 35 ust. 6 ustawy o odpadach, instalacją komunalną jest bowiem instalacja do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określona na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1, spełniająca wymagania najlepszej dostępnej techniki (BAT), o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniająca mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku. Każda instalacja komunalna w kraju prowadzi taki sam proces przetwarzania odpadów, musi spełniać te same standardy BAT, musi uzyskać takie same zezwolenia i podlega tym samym regulacjom prawnym określającym zasady funkcjonowania takich instalacji. Podniósł, że w tej sytuacji instalacje komunalne konkurują między sobą wyłącznie kosztami zagospodarowania odpadów, z tym wszak zastrzeżeniem, że dla odbiorcy usługi koszt zagospodarowania odpadów stanowi w istocie koszt transportu odpadów do instalacji (niezależnie od tego, czy poniesie go dostawca samodzielnie, czy zostanie on doliczony do ceny zagospodarowania) i zagospodarowania odpadów w tej instalacji. Dopiero tak ustalony koszt całkowity pozwala na ustalenie, w której instalacji koszt zagospodarowania odpadów będzie dla danego dostawcy rzeczywiście najniższy. Według Odwołującego - podmiot zarządzający instalacją komunalną, który chce pozyskać dostawców z dalszych lokalizacji, konkuruje więc z podmiotami posiadającymi instalacje komunalne w bliższych względem dostawców lokalizacjach nie tylko kosztami zagospodarowania odpadów, ale i kosztami ich transportu do instalacji. Zdaniem Odwołującego - model konkurencyjny, jaki funkcjonuje na rynku - poprzez zaskarżone zapisy SIW Z zostaje zaburzony, bowiem Wykonawcy z dalszych lokalizacji względem Warszawy (dot. lokalizacji instalacji) nie ponoszą w świetle zapisów SIWZ kosztów transportu odpadów do własnych instalacji komunalnych, a co za tym idzie nie muszą kosztów tych uwzględniać w swojej cenie ofertowej, mimo iż w warunkach rynkowych byłoby to konieczne. W ocenie Odwołującego - Zamawiający, zwalniając niektórych wykonawców z konieczności ponoszenia kosztów, które w warunkach rynkowych ponosiliby w celu realizacji zamówienia (lub które odpowiednio musiałby być uwzględnione przez dostawcę odpadów przy wyborze instalacji), powoduje uprzywilejowanie jednych wykonawców względem innych, naruszając zasady uczciwej konkurencji między wykonawcami, sam zaś opis przedmiotu zamówienia staje się niezgodny z przepisem art. 29 ust. 1 Pzp, nie uwzględniając wszystkich okoliczności i wymagań, które są istotne dla sporządzenia oferty. W opinii Odwołującego - Zamawiający, sam zagospodarowując odpady zmieszane, jak z uwagi na to, że od kilku lat organizuje przetargi na zagospodarowanie odpadów zmieszanych, doskonale zdaje sobie sprawę, że taki opis przedmiotu zamówienia eliminuje z rynku określonych wykonawców, tj. wykonawców, którzy dysponują instalacjami komunalnymi zlokalizowanymi najbliżej m. st. Warszawy. Podkreślił, że koszty prowadzenia instalacji komunalnej na terenie m. st. Warszawy lub w jego bezpośrednim sąsiedztwie są bowiem najwyższe w Polsce, co wynika z kilku czynników. Po pierwsze, na tym terenie są bardzo wysokie koszty pracy. Po drugie, instalacje tu zlokalizowane ponoszą bardzo wysokie koszty zagospodarowania pozostałości z procesów przetwarzania odpadów zmieszanych, co wynika z faktu, iż brak jest w bliskiej lokalizacji instalacji przetwarzających takie pozostałości. Podstawową grupą pozostałości z procesów przetwarzania odpadów zmieszanych są odpady tzw. frakcji wysokokalorycznej, które nie mogą zostać zeskładowane. Instalacje zajmujące się przetwarzaniem takich odpadów, w szczególności cementownie, znajdują się przede wszystkim na południu Polski oraz na Lubelszczyźnie. W okolicach Warszawy występuje również deficyt składowisk. W konsekwencji podmioty takie, jak Odwołujący ponoszą bardzo wysokie koszty transportu pozostałości z procesów przetwarzania odpadów zmieszanych do miejsc ich ostatecznego odzysku lub unieszkodliwiania, co istotnie podraża koszty całego procesu zagospodarowywania tych odpadów. Odwołujący zaznaczył przy tym, że mimo relatywnie wyższych kosztów zagospodarowania odpadów w warunkach rynkowych jest w stanie efektywnie konkurować z wykonawcami, których instalacje są zlokalizowane w dalszych lokalizacjach względem m. st. Warszawy. Tytułem przykładu wskazał, że Odwołujący obecnie realizuje usługę zagospodarowania części odpadów z Zadania 4 (Ochota, Ursus, Włochy) przetargu na odbiór odpadów komunalnych za cenę982,80 zł/1Mg brutto. Dla porównania, jeśli Zamawiający zdecyduje się na wybór w przetargu pn.: Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 70 000 Mg, postępowanie nr DZA.ZOZ.27.36.2020.LK (przetarg na zagospodarowanie odpadów pochodzących z Zadania 8 przetargu na odbiór), ofert z najniższymi cenami spośród cen zaoferowanych/ całkowity koszt zagospodarowania odpadów (tj. koszt uwzględniający koszty zagospodarowania odpadów i dopłaty z tytułu ich transportu) może sięgnąć nawet 1.120,80 zł/1Mg brutto. Z uwagi na podział tego zamówienia na kilka części, w niektórych częściach i przy instalacjach bliżej położonych względem Warszawy koszt ten może być niższy, jednak wskazany przykład potwierdza - zdaniem Odwołującego, że zagospodarowanie odpadów zmieszanych w jego instalacji, mimo wyższych kosztów zagospodarowania, może finalnie być dla Zamawiającego tańsze. Uwzględnienie kosztów transportu odpadów jest zaś konieczne by wykonawcy tacy, jak Odwołujący w ogóle mogli konkurować o niniejsze zamówienie. Oświadczył, że w sytuacji, gdy wykonawcy, którzy mają instalacje w dalszych lokalizacjach nie będą ponosić kosztów transportu odpadów (będą przez Zamawiającego z nich zwolnieni), Odwołujący nie ma realnych szans na uzyskanie niniejszego zamówienia - zostaje on wyeliminowany z walki konkurencyjnej o niniejsze zamówienie. Przyznał, że wobec wysokich kosztów prowadzenia działalności, nie może zaoferować cen za zagospodarowanie odpadów choćby zbliżonych do cen oferowanych przez wykonawców z innych regionów Polski. Eliminacja taka narusza zasady uczciwej konkurencji, nadto zaś nie ma żadnego ekonomicznego uzasadnienia, skoro mimo wyższych kosztów zagospodarowania odpadów w instalacjach zlokalizowanych w sąsiedztwie m. st. Warszawy instalacje te, po uwzględnieniu kosztów transportu odpadów lub odpowiednio faktu, że koszty te nie powstaną, nadal mogą być tańsze dla Zamawiającego niż instalacje mające niższe koszty zagospodarowania odpadów, ale położone dalej od Warszawy. Zdaniem Odwołującego - brak konkurencji ze strony podmiotów mających instalacje w m. st. Warszawy lub jej sąsiedztwie może przy tym stanowić zachętę do podwyższania cen ofertowych przez wykonawców mających instalacje komunalne w dalszych lokalizacjach. Dodatkowo odnotował, że opis przedmiotu zamówienia sporządzony przez Zamawiającego różnicuje w sposób nieuprawniony również sytuację wykonawców mających instalację komunalną w Polsce i wykonawców zagranicznych, mających instalację przeznaczoną do zagospodarowywania odpadów komunalnych w innym Państwie (w tym Państwie UE). Wykonawcy polscy, jeśli nie korzystają ze stacji przeładunkowej, poprzez przywołane powyżej zapisy SIW Z zostają całkowicie zwolnieni od ponoszenia kosztów transportu odpadów do swoich instalacji. Wykonawcy zagraniczni z kosztów tych natomiast nie są zwolnieni i muszą ponieść je choćby w części, tj. od stacji przeładunkowej, którą muszą w Polsce zorganizować, do własnej instalacji za granicy. Dodatkowo ponoszą koszt związane z organizacją stacji przeładunkowej, którą w świetle zapisów SIWZ muszą - w odróżnieniu od wykonawców polskich - posiadać. W opinii Odwołującego - opis przedmiotu zamówienia stawia więc w gorszej sytuacji wykonawców spoza Polski, w tym tych pochodzących z UE. Wykonawcy ci muszą ponieść dodatkowe koszty wykonania usługi objętej zamówieniem, których to kosztów nie ponoszą wykonawcy krajowi/wykonawcy zakładający wykorzystanie instalacji krajowych. Zamawiający bowiem tylko tych drugich wykonawców zwalnia całkowicie z kosztów transportu odpadów i kosztów związanych z zapewnieniem stacji przeładunkowej. W przekonaniu Odwołującego - taki opis przedmiotu zamówienia narusza podstawowe zasady traktatowe, w tym wynikającą z art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej zasadę swobodnego przepływu usług. Odwołujący stwierdził, że nawet jeśli w celu realizacji zamówienia chciałby wejść w kooperację z podmiotem zagranicznym i tak nie jest w stanie na równych zasadach konkurować z wykonawcami krajowymi mającymi niższe koszty zagospodarowania odpadów, ale jednocześnie wyższe koszty transportu. Naruszenie zasady efektywności - opis przedmiotu zamówienia i przyjęte przez Zamawiającego kryteria wyboru oferty najkorzystniejszej nie gwarantują – w ocenie Odwołującego - wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie. Odnosząc się do przyjętego przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia przypomniał, że nie jest tak, że koszty transportu do instalacji nie powstaną. Koszty powstaną i będą obciążały Miasto Stołeczne Warszawę, a w efekcie końcowym właścicieli nieruchomości z terenu Warszawy, którzy zobowiązani są do ponoszenia kosztów zagospodarowania odpadów komunalnych. Odwołujący stanął na stanowisku, że koszt transportu odpadów zmieszanych do instalacji zostanie przerzucony do kosztów odbioru odpadów komunalnych, mimo iż w warunkach rynkowych ten koszt decydowałby o wyborze instalacji, w której zostaną zagospodarowane odpady (a wiec byłby elementem kosztów zagospodarowania odpadów, co opis przedmiotu zamówienia powinien odzwierciedlać). Dalej, argumentował, że bez znaczenia pozostaje przy tym, że koszt transportu odpadów zmieszanych nie zostanie ostatecznie poniesiony przez MPO sp. z o.o. jako Zamawiającego, lecz przez Miasto Stołeczne Warszawa, bowiem MPO sp. z o.o. nie realizuje zadań własnych, lecz zadania Miasta Stołecznego Warszawy powierzone mu przez Miasto i występuje wzgl…

…Sygn. akt: KIO 838/25 WYROK Warszawa, dnia 7 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu10 marca 2025 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Marka Iwanka prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Skup, Sprzedaż Transport Drewna M.I. z siedzibą w Istebnej; M.I., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą M.M. z siedzibą w Istebnej, P.G. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą W INTER FOREST P.G. z siedzibą w Wiśle; A.K. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Winset A.K. z siedzibą w Olsztynie; Trees Product s.r.o. z siedzibą w Hradku, Czechy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustroń, orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wykluczenia i odrzucenia oferty Odwołującego dokonanych na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, nakazuje powtórzenie czynności badania i oceny ofert. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Zamawiającego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego i Zamawiającego tytułem wynagrodzenia i wydatków pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez: Odwołującego. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 838/25 Uzasadnienie Skarb Państwa – Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Ustroń(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pn.: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2025”, nr postępowania: ZG.270.6.2024. Zamówienie zostało podzielone na pakiety, sprawa odwoławcza dotyczy pakietu nr 15. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 31 października 2024 r., nr publikacji 663722-2024, numer wydania Dz.U. S: 213/2024. W postępowaniu tym wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia M.I. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Skup, Sprzedaż Transport Drewna M.I. z siedzibą w Istebnej; M.I. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą M.M. z siedzibą w Istebnej, P.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą W INTER FOREST P.G. z siedzibą w Wiśle; A.K. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Winset A.K. z siedzibą w Olsztynie oraz Trees Product s.r.o. z siedzibą w Hradku, Czechy (dalej: „Odwołujący”) 10 marca 2025 r. złożyli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności wykluczenia Odwołującego i odrzucenia oferty Odwołującego w postępowaniu o to zamówienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: a)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, przez ich zastosowanie i wykluczenie oraz odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy Odwołujący na żadnym etapie postępowania nie wprowadzał nie dopuścił się zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, czym wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu, ani nie zataił informacji, jak również przedstawił wymagane dokumenty podmiotowe; b)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez jego zastosowanie i odrzucenie oferty Odwołującego, podczas gdy spełnia on warunki udziału w postępowaniu i przedstawił na to stosowne dokumenty i podmiotowe środki dowodowe, w szczególności podmiotowe środki dowodowe określone w § 9 ust. ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy; c)art. 16 pkt 1 w zw. z art. 56 ust. 1, 2 pkt 4 i ust. 7 ustawy Pzp przez dopuszczenie do wykonywania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania Pana Ł.D. biorącego udział w wizji lokalnej w dniu 4.02.2025 r., który mógł mieć także wpływ na wynik postępowania, a wobec którego zachodzą przesłanki określone w art. 56 ust. 2 pkt 4) ustawy Pzp, to jest zachodzi konflikt interesów polegający na tym, że Pan Ł.D. pozostaje z wykonawcami wspólnie ubiegającymi się o udzielenie zamówienia Usługi Leśne Z.M., ul. Nowy Świat 35, 43-436 Górki Wielkie; Usługi Leśne T.M., ul. Nowy Świat 35, 43-436 Górki Wielkie, w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do jego bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, o czym świadczy fakt, że wykonawcy Ci złożyli w postępowaniu zgodę na przedłużenie terminu związania ofertą sporządzoną przez Pana Ł.D., co jest potwierdzone przez autorstwo dokumentu pdf, jak również autorstwo dokumentu pdf w postaci wykazu usług złożony w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego pod numerem ZG.270.19.2022. Czynności z udziałem Pana T.D. nie zostały powtórzone; d)art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp przez naruszenie zasady równego traktowania wykonawców polegające na nieustannym poddawaniu w nieuzasadnioną wątpliwość posiadanie przez Odwołującego wymaganego doświadczenia i kwestionowanie dokumentów składanych przez Odwołującego i zaniechaniu podjęcia przewidzianych ustawą kroków mogących te nieuzasadnione wątpliwości usunąć, np. poprzez skierowanie zapytań do podmiotu wystawiającego referencje Odwołującego, przy jednoczesnym bezkrytycznym przyjęciu przypuszczenia wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Usługi Leśne Z.M., ul. Nowy Świat 35, 43-436 Górki Wielkie; Usługi Leśne T.M., ul. Nowy Świat 35, 43-436 Górki Wielkie, o barku wymaganego doświadczenia. Dodatkowo Zamawiający dopuścił się nierównego traktowania wykonawców, przyjmując za wystarczające potwierdzenie przez ww. wykonawców spełniania warunków udziału w postępowaniu poprzez wskazanie usług wykonywanych na rzecz Zamawiającego, podczas gdy wykonawcy ci nie posiadają doświadczenia w zakresie szkółkarstwa gruntowego, gdyż sam Zamawiający oświadczy uzasadniając odrzucenie oferty, że posiada on szkółkę kontenerową. O nierównym traktowaniu wykonawców, świadczy także fakt, że Zamawiający dla potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia nie wymagał od ww. Wykonawców podania wartości usługi wskazanej w wykazie, z wyodrębnieniem materiałów, kosztów wynagrodzenia pracowników i zysku, tak jak oczekiwał tego od Odwołującego, czemu dał wyraz w uzasadnieniu odrzucenia. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i odrzucenia oferty Odwołującego w Pakcie 15 (Szkółka Woleństwo) zamówienia – Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej i szkółkarskiej na terenie Nadleśnictwa Ustroń w roku 2025; 2.Ponownego badania i oceny ofert w zamówienia; 3.Uwzględnienia wyjaśnień i dokumentów Odwołującego, które potwierdzają spełnianie warunku doświadczenia określonego w pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) XV) SWZ w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 4.Wyboru w Pakcie 15 oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił argumentację na poparcie swojego stanowiska. W złożonej pismem z 1 kwietnia 2025 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający przedstawił swoje stanowisko wobec zarzutów odwołania oraz załączył dowody. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia w charakterze uczestnika postępowania. Izba uznała, że odwołanie spełniało wymogi formalne, w tym w zakresie związanym z obowiązkiem uiszczenia wpisu w terminie na wniesienie odwołania. Odwołujący, w odpowiedzi na wezwanie Izby z 17 marca 2025 r. wyjaśnił, że: „(…) wydruk dokumentu nr 652 „Polecenie przelewu” (numer dokumentu 652 zgodny z numerem dokumentu podanym na potwierdzeniu wykonania operacji z dnia 7 marca 2025 r. załączonego do odwołania), na którym widnieje potwierdzenie obciążenia rachunku („w ciężar r-ku”) w dacie 7 marca 2025 r.. Ponadto przesyłam zrzuty potwierdzające obciążenie rachunku w dniu 7 marca 2025 r., w którym widnieje wprowadzenie zlecenia do systemu i jego realizacja, skutkujące obciążeniem rachunku. Dodatkowo wyjaśniam, że zgodnie z art. 63c Prawa bankowego polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i zobowiązaniem banku jest zrealizowanie dyspozycji posiadacza rachunku. Wobec tego dla banku otrzymanie polecenia przelewu oznacza konieczność dokonania dwóch czynności, a mianowicie w pierwszej kolejności obciążenie rachunku dającego zlecenie określoną kwotą, a następnie uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Obciążenie rachunku dającego zlecenie następuje w dniu złożenia polecenia, a uznanie rachunku w drugiej kolejności może nastąpić dnia następnego. Wydanie dyspozycji w bankowości elektronicznej przelewu określonej kwoty na konto wierzyciela jest równoznaczne z obciążeniem rachunku dającego zlecenie w dniu wydania tej dyspozycji. Za ugruntowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego uznać należy pogląd, że w razie uiszczenia opłaty przelewem, datą jej uiszczenia jest data przyjęcia polecenia przelewu przez bank, w którym zlecający ma rachunek (postanowienie z dnia 27 stycznia 1969 r., I PZ 76/68, uchwała z dnia 16 grudnia 1983 r., III PZP 47/83 lub postanowienie z dnia 30 listopada 2000 r., I CZ 11/00, nie publ., jak również wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia 12 stycznia 2017 r., III AUa 748/16). Polecenie przelewu z dnia 7 marca 2025 r. było równoznaczne z obciążeniem rachunku wpłacającego, co potwierdzają dowody załączone do pisma.”. Okoliczności stanu faktycznego są takie, że 7 marca 2025 r. o godz. 19:48:26 Odwołujący złożył elektroniczne polecenie przelewu na kwotę 15 000 zł, która to dyspozycje została zrealizowana przez bank 10 marca 2025 r. (vide pismo z 20 marca 2025 r. „Potwierdzenie wykonania przez bank dyspozycji klienta”). Oceniając powyższe stanowisko Izba miała na uwadze stanowisko Sądu Apelacyjnego w Bydgoszczy z dnia 15 kwietnia 2020 sygn. I SA/Bd 95/20, który wskazał:„Zgodnie z art. 63c ustawy Prawo bankowe polecenie przelewu stanowi udzieloną bankowi dyspozycję dłużnika obciążenia jego rachunku określoną kwotą i uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Bank wykonuje dyspozycję dłużnika w sposób przewidziany w umowie rachunku bankowego. Zatem dla banku otrzymanie polecenia przelewu oznacza konieczność dokonania dwóch czynności, a mianowicie w pierwszej kolejności obciążenie rachunku dającego zlecenie określoną kwotą, a następnie uznania tą kwotą rachunku wierzyciela. Wykonanie obu tych operacji finansowych przez bank, w zależności od umowy rachunku bankowego, może nastąpić w dniu wydania polecenia przelewu, bądź też poprzez obciążenie rachunku dającego zlecenie w dniu złożenia polecenia, a uznanie rachunku wierzyciela następnego dnia. Wydanie dyspozycji w bankowości elektronicznej przelewu określonej kwoty na konto wierzyciela jest równoznaczne z obciążeniem rachunku dającego zlecenie w dniu wydania tej dyspozycji, o ile na koncie dłużnika znajdowały się środki pozwalające na uznanie rachunku wierzyciela, to jest środki pozwalające na realizację przelewu. Skuteczne zlecenie płatnicze w systemie bankowości elektronicznej powoduje automatyczne zmniejszenie środków na koncie zleceniodawcy o kwotę określoną w tym zleceniu już w momencie przyjęcia polecenia przelewu przez bank.”. Skoro więc, jak wynika z okoliczności sprawy, Odwołujący skutecznie złożył polecenie przelewu 7 marca 2025 r., tj. w terminie na wniesienie odwołania, Izba uznała, że wpis został uiszczony w terminie na wniesienie odwołania. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła następujące okoliczności faktyczne jako istotne dla rozstrzygnięcia sprawy. Na podstawie informacji z otwarcia ofert z 18 listopada 2025 r., Izba ustaliła, że w postępowaniu o to zamówienie, w pakiecie 15, złożono dwie oferty, tj. przez Odwołującego i przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Z.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne Z.M. z siedzibą w Górkach Wielkich oraz T.M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Usługi Leśne T.M. z siedzibą w Górkach Wielkich (dalej: „Konsorcjum Misiarz”). Sporny warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej miał następujące brzmienie: „Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie): (…) dla Pakietu 15 zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z nasiennictwa i szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących nasiennictwo i szkółkarstwo leśne w szkółkach kontenerowych, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu nasiennictwa i szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu nasiennictwa i szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku;”. W celu wykazania spełnienia tego warunku Zamawiający wymagał złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: a)wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 9 do SWZ). Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami wykaz, o którym mowa wyżej dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. b)dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert).”. W toku postępowania Zamawiający wielokrotnie zwracał się do Odwołującego z pisami w trybie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, a takie kierował wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Stan faktyczny w tym zakresie wynika z uzasadnienia decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i Izba nie widzi potrzeby jego powielania. Jak wynika z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej i ofertach odrzuconych odnoszącej się do pakietu nr 15 (vide pismo z 25 lutego 2025 r.), jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Misiarz, natomiast oferta Odwołującego została odrzucona. Zamawiający podał następujące uzasadnienie faktyczne i prawne uzasadniając czynność odrzucenia oferty Odwołującego: „Uzasadnienie prawne: Oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) PZP. Uzasadnienie faktyczne: Dla Pakietu 15 Szkółka Woleństwo warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia zostanie uznany za spełniony jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z nasiennictwa i szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących nasiennictwo i szkółkarstwo leśne w szkółkach kontenerowych, przy czym: (a) w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co najmniej jeden z takich Wykonawców powinien wykazać usługi z zakresu nasiennictwa i szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku, (b) w przypadku polegania na doświadczeniu podmiotów udostępniających zasoby, co najmniej jeden z takich podmiotów lub Wykonawca (a w przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - co najmniej jeden z takich Wykonawców) powinien wykazać usługi z zakresu nasiennictwa i szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych o wartości stanowiącej co najmniej 50% łącznej wartości usług wymaganej w treści niniejszego warunku. Członkowie komisji wyjaśniają, iż szkółką leśną jest wydzielona powierzchnia, na której produkuje się materiał sadzeniowy. W szkółkach gruntowych hoduje się wyłącznie sadzonki z odkrytym systemem korzeniowym, natomiast w szkółkach kontenerowych prowadzi się specjalistyczną produkcję materiału szkółkarskiego z zakrytym systemem korzeniowym w zespolonych wielodoniczkach (zwłaszcza takich wielokrotnego użytku), nazywanych kontenerami lub kasetami. Hodowla sadzonek w pojedynczych doniczkach nie jest tożsama z produkcją kontenerową, z tego względu nie każda sadzonka z zakrytym systemem korzeniowym może być uznana za sadzonkę kontenerową. Sadzonki produkowane w szkółkach kontenerowych rosną w sztucznym podłożu, w oderwaniu od gruntu. Charakterystyczną cechą szkółek kontenerowych jest wysoko zaawansowana technologicznie infrastruktura techniczna, która pozwala na produkcję sadzonek w kontrolowanych warunkach klimatycznych i przy optymalnym nawożeniu. Za utrzymanie optymalnych warunków mikroklimatycznych odpowiedzialne są tunele foliowe lub szklarnie, które muszą być wyposażone we właściwe systemy: wietrzenia, nawadniania i ogrzewania. Proces hodowli sadzonek na każdym etapie musi podlegać ścisłej kontroli i być w dużym stopniu niezależny od czynników atmosferycznych. Proces nawożenia winien być zoptymalizowany poprzez stosowanie odpowiednich dawek nawozów płynnych lub stałych, a zabiegi ochronne przy użyciu środków ochrony roślin muszą być wykonywane w trosce o środowisko specjalistycznym sprzętem. Dnia 21.11.2024 r. Zamawiający na mocy art. 126 ust. 1 PZP wezwał Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Skup Sprzedaż Transport Drewna M.I., M.M., Winter Forest P.G., Winset A.K., Trees Product s.r.o. R.M. do złożenia podmiotowych środków dowodowych. W odpowiedzi Wykonawca złożył w dniu 30.11.2024 r. wymagane dokumenty wraz z tabelą przychodów brutto jednego z członków konsorcjum Trees Product s.r.o. na kwotę 10 850 000 CZK. Z uwagi na fakt, że złożona tabela z przychodami nie potwierdzała w żaden sposób należytego wykonania usług, zatem nie stanowiła dowodu, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415), oraz konieczność uzupełnienia dostrzeżonych przez Zamawiającego braków w przedłożonej dokumentacji, w tym: ·opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym jednego „oświadczenia Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP…”, ·poprawy numerów pakietów w „oświadczeniu Wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 PZP…” oraz „oświadczeniu Wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 PZP…”, ·przekazania jako dokumentów elektronicznych zaświadczeń, o których mowa w pkt 9.3. lit. c) i d) SWZ, ·opatrzenia kwalifikowanym podpisem elektronicznym cyfrowych odwzorowań „informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowokredytowej…”, w dniu 16.12.2024 r. na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 PZP Wykonawca został wezwany do uzupełnienia i poprawienia dokumentów, jak również – w związku z powstałymi wątpliwościami Zamawiającego dotyczącego spełnienia warunku w zakresie doświadczenia wykazywanego przez Trees Product s.r.o. - do udzielenia odpowiedzi na pytania: a)czy wskazane w Załączniku nr 9 do SW Z, „Usługi szkółkarskie, produkcja oraz sprzedaż”, wykonane przez Trees Product s.r.o., polegały na wykonywaniu prac obejmujących nasiennictwo i szkółkarstwo leśne zarówno w szkółkach gruntowych, jak i kontenerowych (wskazując przy tym co dokładnie wchodziło w zakres wykonanych usług pod względem rzeczowym wraz z określeniem procentowej wartości finansowej usług z danego zakresu), b)dlaczego Oferent nie złożył referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmioty, na rzecz których wykonywał lub dalej wykonuje usługi. Wyjaśnienia winny również zawrzeć w sobie opis specyfiki działalności w usługach leśnych w Czechach. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca uzupełnił podmiotowe środki dowodowe o przedłożone poprawione i uzupełnione dokumenty zgodnie z treścią wezwania, oraz przedłożył wyjaśnienia, w zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia wykazywanego przez Trees Product s.r.o., wraz z wykazem wykonanych usług, kartą członka Stowarzyszenia Leśnych Szkółkarzy RC, zaświadczeniem o wpisie do ewidencji przedsiębiorców rolnych, decyzją Ministra Rolnictwa zezwalającą na wprowadzenie do obrotu leśnego materiału rozmnożeniowego, fakturami obejmującymi sprzedaż sadzonek i referencjami wystawionymi przez nabywców materiału sadzeniowego (Biskupstvi ostrawskoopavskie, BONO PENSO s.r.o., DREVO SLEZSKO s.r.o., Lesy Beskidy, a.s, Obec Janowice, Agencja ochrony przyrody i krajobrazu RC, CSOP Salamandr, Miroslava Samajova). Z treści referencji wynika, iż członek konsorcjum Trees Product s.r.o. dostarczył nabywcom materiał sadzeniowy z odkrytym i zakrytym systemem korzeniowym, co zdaniem członków Komisji potwierdza jedynie dostawę sadzonek, a nie usługę (ich produkcję), co ma kluczowe znaczenie w niniejszym postępowaniu z uwagi na postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Ponadto ww. referencje nie korespondują z przedłożonymi przez Wykonawcę fakturami stanowiącymi dowód sprzedaży sadzonek, gdyż obejmowały swym zakresem wyłączanie sadzonki gruntowe. Żadna z udostępnionych Zamawiającemu faktur nie dowodzi ani usługi, ani nawet dostawy sadzonek kontenerowych. Tymczasem z treści wyjaśnień Wykonawcy wynika, że członek konsorcjum Trees Product s.r.o. prowadzi własną szkółkę leśną gruntową i kontenerową, w której wykonuje prace z zakresu nasiennictwa oraz szkółkarstwa gruntowego i kontenerowego, a co za tym idzie produkuje sadzonki gruntowe i kontenerowe. Wyjaśnił także, że „nie jest możliwe procentowe określenie udziału poszczególnych czynności, ponieważ sprzedaje gotowy produkt i wykonuje prace szkółkarskie kompleksowo”. W załączonych wyjaśnieniach Wykonawca przedłożył tabelę z kolumną zawierającą informację o „wartości brutto wykonanych usług” stanowiącą w rzeczywistości sumę wartości sprzedanych (dostarczonych) sadzonek gruntowych. Zamawiający nie kwestionuje wartości dostawy sadzonek gruntowych, jednakże z uwagi na stawiany warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, żądał wykazania (udowodnienia) wartości wykonanych usług, a nie dostawy, co ma miejsce w przypadku Wykonawcy. Rolą Zamawiającego jest nie tylko ustalenie, czy członek konsorcjum Trees Produkt s.r.o. posiada w ogóle doświadczenie w zakresie produkcji sadzonek gruntowych i kontenerowych ale także, w przypadku potwierdzenia tego doświadczenia, ustalenie rzeczywistej wartości usług wykonanych wobec postawionego warunku udziału w postępowaniu. Dostawa sadzonek gruntowych (i ewentualnie kontenerowych, jeśli Wykonawca wykazałby ich dostawę, a co nie miało miejsca w niniejszym postępowaniu) tego doświadczenia nie potwierdza, gdyż Wykonawca mógłby być jedynie pośrednikiem kupującym sadzonki w innych szkółkach i dostarczającym/odsprzedającym je odbiorcom. Mając na uwadze fakt, że przedłożone dokumenty w żaden sposób nie potwierdziły również posiadania doświadczenia w zakresie usług nasiennictwa, w dniu 03.01.2025 r. Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 wezwał Oferenta do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wykonawca w żadnym miejscu nie wskazał wartości usług związanych z czynnościami przedsiewnymi wykonywanymi przez pracowników szkółki, jak i wartości usługi zbioru nasion. Nawet jeśli ta usługa jest wykonywana na własne potrzeby przez własnych pracowników, to zdaniem Zamawiającego ma określoną, nawet w przybliżeniu wartość. Zamawiający powinien dostać klarowną informację od Wykonawcy dotyczącą wartości usług, a nie po raz kolejny wartości „dostawy/sprzedaży”. Ze względu na odmienną specyfikę działalności w usługach leśnych na terenie Republiki Czeskiej, Zamawiający wskazał Wykonawcy, że takimi dowodami mogą być m.in. dokumenty wewnętrzne członka konsorcjum Trees Product s.r.o. w postaci oświadczeń pracowników o wykonaniu zbioru nasion, stanów magazynowych lub protokołów potwierdzających zbiór nasion. Po raz kolejny Zamawiający wyraźnie wskazał Wykonawcy czego od niego oczekuje. W odpowiedzi Wykonawca, w dniu 09.01.2025 r. przedłożył pisemne oświadczenie, z którego wynika, iż członek konsorcjum Trees Product s.r.o. dostarcza nasiona do uprawy sadzonek poprzez: 1) zakup gotowych nasion, 2) zakup „surowca nasiennego”, 3) zbiór nasion i surowca nasiennego w drzewostanach. Wykonawca również przedłożył do wyjaśnień załącznik w postaci umowy o dzieło zawartej pomiędzy członkiem konsorcjum Trees Product s.r.o. a Lesy České republiky, s.p. W ocenie Zamawiającego, przedłożona przez Wykonawcę umowa nie wykazała, iż zlecona usługa została przez niego w ogóle zrealizowana. Wobec wątpliwości w zakresie realizacji zawartej pomiędzy firmą Trees Product s.r.o., a Lesy České republiky umowy o dzieło na „zbiór nasion i materiału nasiennego leśnych roślin drzewiastych” dotyczących realizacji usług z nasiennictwa Zamawiający w dniu 10.01.2025 r. na podstawie art. 128 ust 1 PZP wezwał Oferenta do przedłożenia dowodów potwierdzających należyte wykonanie usług z zakresu nasiennictwa. Wykonawca w dniu 14.01.2025 r. odpowiadając na treść wezwania, złożył referencje wystawione przez Lesy České republiky, s.p., które potwierdziły, że zbiór nasion przeprowadzony przez Trees Product s.r.o. został wykonany w sposób należyty. W dniu 22.01.2025 r. do Zamawiającego wpłynęło pismo od Z.M. z prośbą o weryfikację przez Zamawiającego doświadczenia z zakresu szkółkarstwa kontenerowego wykazywanego przez członków konsorcjum: Skup Sprzedaż Transport Drewna M.I., M.M., Winter Forest P.G., Winset A.K., Trees Product s.r.o. R.M.. Z.M. w treści swojego pisma wskazał, że zgodnie z jego wiedzą, szkółka prowadzona przez Trees Product s.r.o. produkuje wyłączanie sadzonki w systemie gruntowym. Zamawiający, wobec wątpliwości czy Wykonawca posiada doświadczenie w zakresie usług szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych oraz chcąc dochować należytej staranności, w dniu 23.01.2025 r. wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących procesu produkcji materiału sadzeniowego w szkółce będącej własnością członka konsorcjum Trees Product s.r.o. poprzez udzielenie odpowiedzi na zawarte w piśmie pytania odnoszące się do posiadanej infrastruktury na szkółce umożliwiającej stworzenie sadzonkom warunków kontrolowanych, procesu nawożenia i stosowania środków ochrony roślin np. fungicydów, sposobu wysiewania roślin do kontenerów oraz pytania dotyczące posiadanych i stosowanych przez Trees Product s.r.o. systemów nawadniania, ogrzewania tuneli foliowych oraz używanych kontenerów. Ww. pytania podyktowane były troską o mienie Skarbu Państwa w kontekście posiadanej przez Zamawiającego w jego szkółce kontenerowej skomplikowanej infrastruktury, która po wyborze najkorzystniejszej oferty, zostanie powierzona do obsługi Wykonawcy posiadającemu rzeczywiste, a nie fikcyjne doświadczenie w tym zakresie. Powierzenie bowiem szkółki wykonawcy bez odpowiedniego doświadczenia oraz ewentualne straty mogące wyniknąć z uszkodzenia urządzeń, a także ze zniszczenia produkcji spowodowane brakiem doświadczenia mogłyby skutkować niezrealizowaniem odnowień i zalesień w najbliższych 2-3 latach w Nadleśnictwie Ustroń, a także niezrealizowaniem zakontraktowanych umów sprzedaży sadzonek do innych jednostek w kraju, a tym samym narażeniem Lasów Państwowych tj. Skarbu Państwa na straty finansowe i materialne dużych rozmiarów. Wykonawca w dniu 27.01.2025 r. przedłożył pismo, w którym zawarł szczegółowe wyjaśnienia w zakresie posiadania przez członka konsorcjum Trees Product s.r.o. doświadczenia w zakresie szkółkarstwa kontenerowego. Niestety Wykonawca w przedmiotowych wyjaśnieniach nie wskazał, aby szkółka ww. członka konsorcjum była wyposażona w odpowiednie systemy odpowiedzialne za ogrzewanie namiotów foliowych, a ich brak zdaniem Zamawiającego może dowodzić, iż Wykonawca nie posiada doświadczenia w utrzymywaniu kontrolowanych warunków termicznych w tunelach. Z wyjaśnień można wywieść, że warunki kontrolowane dla Wykonawcy polegają na „regularnym kontrolowaniu istniejących wilgotnościomierzy i termometrów ze zwiększoną częstotliwością wkrytycznych dniach i na tej podstawie podejmowane są odpowiednie działania (nawadnianie wietrzenie tuneli itp.)”. Powyższe stwierdzenie Wykonawcy świadczy jedynie o posiadaniu przez Wykonawcę zwykłych tuneli foliowych lub innych bez żadnej infrastruktury charakterystycznej dla wyspecjalizowanego szkółkarstwa kontenerowego. Jednocześnie wyjaśnienia zawierają stwierdzenia, że szkółka „posiada”, „jest wyposażona”, do uprawy „stosuje się” używając czasu teraźniejszego, co świadczy o tym, że szkółka członka konsorcjum Trees Product s.r.o. posiada na dzień złożenia wyjaśnień wymienione w nich wyposażenie. Po złożeniu przez Wykonawcę ww. wyjaśnień lider konsorcjum skontaktował się telefonicznie z członkiem komisji przetargowej i oświadczył, iż członek konsorcjum Trees Product s.r.o. nie produkuje obecnie sadzonek w szkółce kontenerowej. Wobec nieusuniętych przez Wykonawcę wątpliwości co do posiadanego doświadczenia w zakresie usług szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych, podejrzenia wprowadzania Zamawiającego w błąd co do prawdziwości danych zawartych w swoim oświadczeniu oraz bliskie położenie szkółki leśnej należącej do członka konsorcjum Trees Product s.r.o., Zamawiający podjął decyzję o przeprowadzeniu wizji na terenie szkółki tego Wykonawcy w dniu 04.02.2025 r. Udział w wizji wzięli: sekretarz komisji przetargowej – D.G., członek komisji przetargowej – U.W., leśniczy szkółkarz – Ł.D. oraz ze strony Wykonawcy - członkowie konsorcjum R.M. (reprezentujący Trees Product s.r.o.) i M.I.. W trakcie wizji sporządzono notatkę, która stanowi załącznik do protokołu postępowania. Wykonawca, R.M., oświadczył, że „produkował sadzonki kontenerowe wiosną 2023 roku, jednak ze względu na brak zbytu oraz kwestie ekonomiczne zakończył hodowlę materiału sadzeniowego tą metodą”. Dodatkowo Oferent R.M. stwierdził, że kasety szkółkarskie, wykorzystywane w przeszłości do produkcji sadzonek kontenerowych, były napełniane substratem w sposób ręczny, co przeczy treści wyjaśnień przedłożonych w dniu 27.01.2025 r., w których wyraźnie wskazano, że wielodoniczki są wypełniane mechanicznie torfowym substratem. W pisemnych wyjaśnieniach Wykonawca wskazywał ponadto, że do ochrony roślin i nawożenia stosowane są specjalistyczne maszyny, natomiast w trakcie wizji uściślono że chodzi o opryskiwacze plecakowe i ciągnikowe, które nie sposób określić mianem sprzętu specjalistycznego. Zastana na szkółce infrastruktura różniła się znaczącood tej opisanej w wyjaśnieniach, która uchodziła za wzorcową i wyposażoną w specjalistyczny sprzęt. Stwierdzono także, że szkółka obecnie nie posiada odpowiedniej infrastruktury umożliwiającej hodowlę sadzonek metodą kontenerową w kontrolowanych warunkach. Infrastruktura szkółki pozwala wyłącznie na produkcję sadzonek z odkrytym systemem korzeniowym w dość prymitywnych warunkach. Członkowie komisji podkreślają, że istotą prowadzonego przez Zamawiającego długiego procesu wyjaśniającego było umożliwienie Wykonawcy wykazania w granicach ustawy PZP, że posiada doświadczenie o określonej wartości w zakresie usług szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych oraz nasiennictwie. Członkowie komisji nie kwestionują posiadania przez członka konsorcjum Trees Product s.r.o. szkółki gruntowej o dość ubogiej infrastrukturze i warunkach produkcji niemal całkowicie zależnych od czynników atmosferycznych. Jednak nawet w zakresie szkółkarstwa gruntowego wykonawca nie wykazał wartości realizowanych usług przedkładając jedyne faktury sprzedażowe na sadzonki, określając je mianem dostaw. Co równie istotne, żadna z faktur dostaw nie zwierała/odnosiła się do sadzonek kontenerowych. Z uwagi na powyższe, Zamawiający w dniu 04.02.2025 r. na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w szkółkarstwie kontenerowym, jednocześnie przedwcześnie wskazując, że Oferent wykazał się doświadczeniem w zakresie szkółkarstwa gruntowego. Kolejnego dnia, 05.02.2025 r. Komisja dokonała powtórnej analizy wcześniej złożonych przez Wykonawcę dokumentów, stwierdzając, że przedłożone w dniu 19.12.2024 r. faktury dokumentują jedynie sprzedaż sadzonek, co dowodzi wyłącznie o dostawie materiału sadzeniowego, a nie świadczy o fakcie jego wyprodukowania. Treść referencji wskazuje, że nabywcy zakupili sadzonki od Trees Product s.r.o., jednakże to również w żaden sposób nie potwierdza, że zakupiony materiał sadzeniowy został wyhodowany w szkółce Wykonawcy. Przykładowo, przedłożone faktury za sadzonki mogą dotyczyć odsprzedaży materiału sadzeniowego wyprodukowanego w innej szkółce leśnej. Ponadto cena sprzedaży gotowego produktu jakim jest sadzonka, nie może stanowić tylko i wyłącznie wartości usługi wyprodukowania materiału sadzeniowego. Sam Wykonawca w przedłożonym wraz z wyjaśnieniami z dnia 19.12.2024 r. wykazie wykonanych usług określił przedmiot (rodzaj) wykonywanych usług jako „usługi szkółkarskie, produkcja oraz sprzedaż”. Co więcej, z tabeli zawartej w wyjaśnieniach oraz z samych wyjaśnień wynika, że wartości brutto usług wykonanych to, jak to ujął Wykonawca, „obroty ze sprzedaży”. Z tego względu Zamawiający nie był w stanie zweryfikować, czy Wykonawca spełnia warunek udziału w postępowaniu dotyczący posiadania doświadczenia w zakresie usług z nasiennictwa i szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000 zł brutto. W następstwie wyżej opisanych konkluzji Zamawiającego, do Wykonawcy zostało wystosowane wezwanie w oparciu o przepis art. 128 ust. 1 PZP w przedmiocie uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych mających potwierdzić posiadanie doświadczenia również w zakresie szkółkarstwa gruntowego, pomimo treści wezwania z dnia poprzedniego. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, w dniach 07.02.2025 r. oraz 09.02.2025 r. przedłożył następujące dokumenty: pismo przewodnie, oświadczenia własne Trees Product s.r.o., poprawiony wykaz wykonanych usług, nowe referencje wystawione przez podmioty nabywające sadzonki, faktury za sprzedaż sadzonek oraz dużą część dokumentów złożonych wcześniej w toku postępowania. Z treści złożonych referencji wynika, że nabywcy otrzymali od Trees Product s.r.o. sadzonki z odkrytym i zakrytym systemem korzeniowym. Ponadto treść przedłożonych referencji nie koresponduje z wystawionymi przez Trees Product s.r.o. fakturami za sprzedaż sadzonek. Z przedłożonych bowiem faktur wynika, że nabywcom zostały sprzedane wyłączanie sadzonki z odkrytym systemem korzeniowym, w związku z tym Wykonawca nawet nie udowodnił, że sprzedawał/dostarczał nabywcom materiał sadzeniowy kontenerowy. Złożone referencje nie potwierdzają, że otrzymane przez nabywców sadzonki zostały wyprodukowane przez Trees Product s.r.o. Również złożone przez Wykonawcę oświadczenie o wyhodowaniu sadzonek wymienionych w fakturach nie potwierdza, że cały proces produkcji materiału sadzeniowego został przeprowadzony na szkółce Trees Product s.r.o. Oferent mógł zakupić sadzonki, a we własnej szkółce leśnej wyłącznie je nawozić i nawadniać. Dodatkowo, pomimo wskazania przez Zamawiającego w treści wezwania z dnia 05.02.2025 r. okoliczności, że przedłożone faktury obejmują łączną kwotę za usługi szkółkarskie, produkcję oraz sprzedaż, Wykonawca kolejny raz przedłożył wykaz wykonanych usług, w którym wartość brutto wykonanych usług stanowi sumę „obrotów ze sprzedaży” sadzonek wykazanych na fakturach. Treść oświadczenia Trees Product s.r.o. wskazuje, że wartość usług z zakresu nasiennictwa i gospodarki szkółkarskiej „jest odzwierciedlona w cenie wyprodukowanych sadzonek udokumentowanej fakturami”. Na potrzeby sprzedaży materiału sadzeniowego Wykonawca w swoich kalkulacjach musiał wyodrębnić wartość materiałów, koszty wynagrodzenia pracowników, zysk ze sprzedaży itd. Pomimo tego, Wykonawca nie przedłożył Zamawiającemu żadnych dowodów, które pozwalałby Zamawiającemu na zweryfikowanie rzeczywistej wartości wykonanych usług, a nie wartości obrotów ze sprzedaży gotowego produktu. Reasumując: 1)Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w szkółkarstwie gruntowym i kontenerowym o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000 zł brutto. 2)Wykonawca, w składanych wyjaśnieniach, wprowadził Zamawiającego w błąd co do posiadanej na dzień składania ofert infrastruktury na szkółce członka konsorcjum Trees Product s.r.o., ponieważ Wykonawca wbrew swoim pisemnym wyjaśnieniom nie posada specjalistycznych maszyn do stosowania środków ochrony roślin oraz nie napełnia kaset szkółkarskich w sposób mechaniczny. Potwierdziła to nie tylko przeprowadzona wizja terenowa, podczas której nie stwierdzono istnienia zarówno infrastruktury, jak i warunków umożliwiających hodowlę materiału sadzeniowego z zakrytym systemem korzeniowym, ale samo oświadczenie R.M., iż członek konsorcjum Trees Product s.r.o. „produkował sadzonki kontenerowewiosną 2023 roku, jednak ze względu na brak zbytu oraz kwestie ekonomiczne zakończył hodowlę materiału sadzeniowego tą metodą” poddaje w wątpliwość posiadanie tego doświadczenia przez członka konsorcjum. Wspomniana wizja lokalna na szkółce Trees Product s.r.o. wykazała, że na szkółce nie ma żadnej infrastruktury świadczącej o tym, że kiedykolwiek w przeszłości była również szkółką kontenerową – świadczą o tym brak specjalistycznych namiotów foliowych czy brak pól zraszania z infrastrukturą nawadniającą (rampy deszczujące). Członkowie komisji podkreślają, że hodowla sadzonek w kontenerach nie jest tożsama z doświadczeniem na szkółce kontenerowej, a takowe było wymagane w SW Z. Wysoko zaawansowane technologicznie urządzenia na szkółce kontenerowej wymagają umiejętności i doświadczenia w obsłudze i bieżącym serwisie takiego sprzętu. Sama okoliczność, iż Wykonawca w przeszłości hodował sadzonki w kontenerach nie oznacza, że wykonawca ten nabył doświadczenie na szkółce kontenerowej. To, że z przyczyn ekonomicznych lub jak przypuszcza Zamawiający z powodu braku umiejętności Wykonawca wycofał się z hodowli sadzonek w kontenerach wskazuje dobitnie, że Wykonawca nie legitymuje się wymaganym doświadczeniem, a co za tym idzie, nie jest w stanie go wykazać na potrzeby niniejszego postępowania. Członkowie komisji nie dali wiary nawet oświadczeniu R.M. w przedmiocie prowadzenia w przeszłości przez Trees Product s.r.o. szkółki kontenerowej albowiem po pierwsze na terenie szkółki nie istnieją żadne pozostałości w infrastrukturze po prowadzeniu takiej szkółki, a po wtóre żadna z przedłożonych faktur nie obejmowała swym zakresem dostawy/sprzedaży chociaż 1 szt. sadzonki kontenerowej. Wykonawca nie przedłożył żadnego innego dowodu potwierdzającego powyższą okoliczność, mimo wydłużonego postępowania wyjaśniającego mającego właśnie na celu, z uwagi na odmienną specyfikę działalności w usługach leśnych na terenie Republiki Czeskiej, umożliwienie Wykonawcy wykazania wymaganego doświadczenia. Mimo wielu wezwań do wyjaśnień i do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych Wykonawcy nie udało się wykazać Zamawiającemu spełnienia tego warunku. Dodatkowo Wykonawca posłużył się nieprawdziwymi informacjami, w celu wprowadzenia zamawiającego w błąd dla uzyskania zamówienia publicznego. Zdaniem członków komisji powyższe zachowanie Wykonawcy nie było skutkiem omyłki np. poprzez błędną interpretację ogłoszenia czy SW Z lecz działaniemcelowym, zawinionym i zamierzonym. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Wskazana powyżej fakultatywna przesłanka wykluczenia ma zastosowanie w postepowaniu, ponieważ została wskazana w pkt 6.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia.”. Izba zważyła co następuje. W pierwszej kolejności Izba wskazuje na treść przepisów ustawy Pzp, będących podstawą zarzutów odwołania w przedmiotowej sprawie. art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. art. 56 ust. 1, 2 pkt 4, ust. 7 ustawy Pzp 1. Kierownik zamawiającego, członek komisji przetargowej oraz inne osoby wykonujące czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego lub osoby mogące wpłynąć na wynik tego postępowania lub osoby udzielające zamówienia podlegają wyłączeniu z dokonywania tych czynności, jeżeli po ich stronie występuje konflikt interesów. 2. Konflikt interesów występuje wówczas, gdy osoby wymienione w ust. 1: 4) pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do ich bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia z uwagi na posiadanie bezpośredniego lub pośredniego interesu finansowego, ekonomicznego lub osobistego w określonym rozstrzygnięciu tego postępowania. 7. Czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia podjęte przez osobę podlegającą wyłączeniu powtarza się, z wyjątkiem otwarcia ofert oraz innych czynności faktycznych niewpływających na wynik postępowania. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp 1. Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 8) który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych; art. 128 ust. 4 i 5 ustawy Pzp 4. Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5. Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) i b) ustawy Pzp 1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: 2) została złożona przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub (…) Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługiwało częściowo na uwzględnienie. Ad zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp W uzasadnieniu zarzutów odwołania, Odwołujący podkreślił, że od samego początku wskazywał, że usługi szkółkarskie wykonywane przez Partnera 5 Trees Product s.r.o. są wykonywane w prowadzonej przez szkółce „prywatnej”. Odwołujący wyjaśnił, że Partner 5 jest zarejestrowanym członkiem Stowarzyszenia Leśnych Szkółkarzy RC oraz posiada wpis do ewidencji przedsiębiorców rolnych. W ramach prowadzonej działalności gospodarczej wykonuje wszystkie prace szkółkarskie. Następnie materiał sadzeniowy jest przez niego wprowadzany na rynek. Proces ten odbywa się w oparciu o decyzję na wprowadzenie do obrotu leśnego materiału rozmnożeniowego, przeznaczonego do odnawiania lasu i zalesiania. Odwołujący podniósł, że mimo licznych dokumentów potwierdzających spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu, Zamawiający bezpodstawnie kwestionował doświadczenie Partnera 5 w prowadzeniu szkółki leśnej, lecz mimo to Odwołujący wielokrotnie udzielał wyczerpujących wyjaśnień, łącznie z umożliwieniem Zamawiającemu odbycie wizji lokalnej, choć ustawa nie przewiduje takiego trybu badania oferty. Odwołujący zaznaczył, że nie miał obowiązku dopuszczenia Zamawiającego do wizji, jednak pozwolił na wizytację, wobec czego sprzeczne z zasadami doświadczenia życiowego jest twierdzenie Zamawiającego o wprowadzeniu go w błąd, ponieważ gdyby Odwołujący działał w sposób określony w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawą Pzp, czyli w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzał Zamawiającego w błąd, to nie zapraszał by go na prywatny teren Partnera 5, aby wykazać że jest on doświadczonym przedsiębiorcą prowadzącym szkółkę leśną. Odnosząc się do twierdzenia Zamawiającego zawartego w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z którym: „Charakterystyczną cechą szkółek kontenerowych jest wysoko zaawansowana technologicznie infrastruktura techniczna, która pozwala na produkcję sadzonek w kontrolowanych warunkach klimatycznych i przy optymalnym nawożeniu. Za utrzymanie optymalnych warunków mikroklimatycznych odpowiedzialne są tunele foliowe lub szklarnie, które muszą być wyposażone we właściwe systemy: wietrzenia, nawadniania i ogrzewania. Proces hodowli sadzonek na każdym etapie musi podlegać ścisłej kontroli i być w dużym stopniu niezależny od czynników atmosferycznych. Proces nawożenia winien być zoptymalizowany poprzez stosowanie odpowiednich dawek nawozów płynnych lub stałych, a zabiegi ochronne przy użyciu środków ochrony roślin muszą być wykonywane w trosce o środowisko specjalistycznym sprzętem”, Odwołujący wskazał, że żadne wymagania w tym zakresie nie były postawione w postępowaniu, ani opisane w dokumentacji postępowania, a podkreślenia wymaga, że w szkółkach kontenerowych mogą być stosowane różne metody uprawy oraz różna może być infrastruktura służąca do prowadzenia procesu hodowli i jej utrzymania. Odwołujący podkreślił, że w wyjaśnieniach z dnia 27 stycznia 2025 r. opisał jakie urządzenia i metody Partner 5 stosował w czasie produkcji sadzonek w szkółce, w czasie gdy w hodowli wykorzystywał szkółkę kontenerową. W tym miejscu wyjaśnienia wymaga, że Odwołujący wyraźnie wskazał, że dotyczy to przeszłej produkcji („Partner 5 produkował sadzonki w szkółce kontenerowej) i jest tożsame z wyjaśnieniami i oświadczeniami złożonymi między innymi w trakcie wizji lokalnej z dnia 4 lutego 2025 r., gdzie Pan R.M. – właściciel szkółki oświadczył że produkcję kontenerową zakończył w 2023 r. Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego zawartej w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, zgodnie z którą: „Wykonawca, w składanych wyjaśnieniach, wprowadził Zamawiającego w błąd co do posiadanej na dzień składania ofert infrastruktury na szkółce członka konsorcjum Trees Product s.r.o., ponieważ Wykonawca wbrew swoim pisemnym wyjaśnieniom nie posada specjalistycznych maszyn do stosowania środków ochrony roślin oraz nie napełnia kaset szkółkarskich w sposób mechaniczny. Potwierdziła to nie tylko przeprowadzona wizja terenowa, podczas której nie stwierdzono istnienia zarówno infrastruktury, jak i warunków umożliwiających hodowlę materiału sadzeniowego z zakrytym systemem korzeniowym” Odwołujący podniósł, że Zamawiający posiadał wyraźne oświadczenie o zaprzestaniu produkcji i likwidacji szkółki kontenerowej. Odwołujący wskazał, że nie jest rolą Zamawiającego ocena, z jakich powodów Partner 5 zaprzestał prowadzenia szkółki kontenerowej, a twierdzenie że przyczyny ekonomiczne świadczą o braku doświadczenia nie znajduje żadnych podstaw i jest niczym nie popartą dywagacją. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający sam pisze o swoim przypuszczeniu i stosuje najcięższą sankcję, jaką jest odrzucenie oferty i wykluczenie wykonawcy nie mając przy tym żadnych dowodów, że ziściły się przesłanki przewidziane w ustawie. Również, zdaniem Odwołującego, nie świadczy o wprowadzeniu w błąd wskazanie jakie metody stosował on w przeszłości. Odnosząc się do stwierdzenia Zamawiającego, że wyjaśnienia zawierają stwierdzenia dotyczące czasu teraźniejszego, Odwołujący wyjaśnił, że sformułowania te były jedynie kwestią tłumaczenia z języka czeskiego na język polski, jednak całość wyjaśnień i kontekst ich udzielania, jak także osobiste oświadczenia Partnera 5, wskazują że mowa jest o tym jakim sposobem prowadził on szkółkę kontenerową. Przypisywanie Odwołującemu wprowadzenie w błąd w sytuacji, gdy Zamawiający daje wykonawcy jedynie dwa dni robocze na udzielenie wyjaśnień, które należy uzyskać od Partnera zagranicznego, a następnie jeszcze przetłumaczyć świadczy, zdaniem Odwołującego, o naruszeniu przez Zamawiającego zasad uczciwej konkurencji oraz proporcjonalności. Odwołujący wskazał też, że w uzasadnieniu Zamawiający nie przedstawił żadnych dowodów, że twierdzenia Odwołującego nie polegają na prawdzie, a każdorazowo posługuje się on sformułowaniami takimi jak „może dowodzić”, „podejrzenia”, „przypuszczenia, „nie dał wiary”. Odwołujący wskazał, że jeśli mieć na względzie kwestie językowe, to uzasadnienie przedstawione przez Zamawiającego także zaprzecza istnieniu okoliczności, które w jego mniemaniu dają podstawę wykluczenia, ponieważ w tym przypadku Zamawiający nie może opierać się na domniemaniach. Odwołujący wskazał, że dyspozycja powyższego przepisu art. 109 ust. 1 pkt 8) „wprowadził w błąd” wskazuje na formę dokonaną. Tym samym, zdaniem Odwołującego, podstawą wykluczenia wykonawcy nie może być sama próba bądź zamiar wprowadzenia zamawiającego w błąd, a jedynie faktyczne wywołanie u zamawiającego mylnego wyobrażenia o faktach dotyczących w tym przypadku: spełnienia przez Odwołującego warunków udziału w postępowaniu. Co więcej, przedstawienie tych informacji musi mieć wpływ (chociażby potencjalny) na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, przy czym w przepisie mowa o „istotnym” a nie jakimkolwiek wpływie. Odwołujący podkreślił natomiast, że przedstawił wszystkie okoliczności faktyczne i nawet umożliwił Zamawiającemu naoczne stwierdzenie prowadzenia przez Partnera 5 szkółki leśnej, zatem Zamawiający dysponował wszystkimi informacjami, które pozwalały mu na ocenę, czy Odwołujący spełnia czy nie warunki udziału w postępowaniu. Niemniej jednak, Zamawiający twierdzenia tego nie odniósł do ustalonych okoliczności faktycznych i nie wskazał jaki istotny wpływ i na jakie decyzje miała lub mogła mieć informacja o posiadanej w szkółce infrastrukturze w odniesieniu do spełniania spełnieniu warunków udziału wynikająca z przedłożonego wykazu usług oraz załączonych referencji. W ocenie Odwołującego błąd ma się sprowadzać do błędnego wyobrażenia o urządzeniach i infrastrukturze, które kiedyś mogły znajdować się w zlikwidowanej szkółce. Odwołujący zwrócił uwagę, że Zamawiający wskazał, że: „Członkowie komisji nie dali wiary nawet oświadczeniu R.M. w przedmiocie prowadzenia w przeszłości przez Trees Product s.r.o. szkółki kontenerowej albowiem po pierwsze na terenie szkółki nie istnieją żadne pozostałości w infrastrukturze po prowadzeniu takiej szkółki, a po wtóre żadna z przedłożonych faktur nie obejmowała swym zakresem dostawy/sprzedaży chociaż 1 szt. sadzonki kontenerowej. Wykonawca nie przedłożył żadnego innego dowodu potwierdzającego powyższą okoliczność, mimo wydłużonego postępowania wyjaśniającego mającego właśnie na celu, z uwagi na odmienną specyfikę działalności w usługach leśnych na terenie Republiki Czeskiej, umożliwienie Wykonawcy wykazania wymaganego doświadczenia”. Odwołujący podniósł, że nie jest to zgodne z dokumentami przedłożonymi przez Odwołującego, w szczególności Referencje z dnia 6.02.2025 r. wystawionych przez Lesy Ceske Republiky Lesni – Nadleśniczego O.G. i Zarządcę M.F., w których wprost wskazano, że „sadzonki odkrytym i zakrytym systemem korzeniowym były wyprodukowane w szkółce leśnej w Hradku nr 544” oraz że „TREES PRODUCT s.r.o. (tj. sp. z o.o.), która prowadzi działalność szkółkarską w zakresie szkółkarstwa leśnego, szkółkarstwa kontenerowego i szkółkarstwa sadzonek oraz sprzedaży wyprodukowanych sadzonek reprezentowana przez Pana R.M. w latach 2022-2024 dostarczyła do prywatnych i miejskich lasów w moim obszarze leśnym (tj. leśnej jednostce administracyjnej) Girová materiał sadzeniowy 36 805 szt. sadzonek.” Niemniej jednak, Zamawiający twierdzenia tego nie odniósł do ustalonych okoliczności faktycznych i nie wskazał jaki istotny wpływ i na jakie decyzje miała lub mogła mieć informacja o infrastrukturze. Odwołujący podkreślił, że pozostałe referencje również potwierdzają produkcję sadzonek, w tym z zakrytym system korzeniowym – oświadczenia odbiorców najwyraźniej nie zostały zbadane tak dokładnie jak faktury. Odwołujący argumentował ponadto, że w uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie wykazał wartości realizowanych usług, przedkładając jedynie faktury sprzedażowe, co w ocenie Odwołującego nie jest zgodne z prawdą, ponieważ przesłane Zamawiającemu referencje potwierdzały wartość wykonanych usług polegających na produkcji sadzonego oraz prowadzeniu szkółki leśnej. Odwołujący wskazał, że przedstawione referencje i zaświadczenia potwierdzają, że materiał sadzeniowy został wyprodukowany w szkółce Partnera 5, a nabywcy otrzymywali produkt, wyhodowany w szkółce Partnera 5, który w procesie produkcji sadzonek wykonywał usługi obejmujące wszystkie prace szkółkarskie i z zakresu nasiennictwa. W uzasadnieniu odrzucenia Zamawiający podał, że „Na potrzeby sprzedaży materiału sadzeniowego Wykonawca w swoich kalkulacjach musiał wyodrębnić wartość materiałów, koszty wynagrodzenia pracowników, zysk ze sprzedaży itd. Pomimo tego, Wykonawca nie przedłożył Zamawiającemu żadnych dowodów, które pozwalałby Zamawiającemu na zweryfikowanie rzeczywistej wartości wykonanych usług, a nie wartości obrotów ze sprzedaży gotowego produktu.”, Odwołujący wskazał, że nie wynika to ani z SW Z, ani z obowiązujących przepisów i takie postrzeganie ustalenia wartości usługi prowadzi do absurdu, w którym, wykonawcy musieliby przedkładać kalkulacje lub dokumenty księgowe, z których wynikałoby jaki jest ich koszt świadczenia usług. Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 7 pkt 1) Pzp cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Zatem kwoty faktur wyrażają w jego ocenie wartość prac z zakresu leśnictwa szkółkarskiego powiększonych o marżę producenta. Dalej Odwołujący wyjaśnił, że faktury dokumentują sprzedaż („oznaczenie dostawy”) materiału sadzeniowego, ponieważ Trees Product s.r.o w ramach prowadzonej działalności gospodarczej sprzedaje sadzonki, a prace szkółkarskie wykonuje na prowadzonej produkcji. Przedstawione dokumenty potwierdzają należyte wykonywanie prac szkółkarskich, a odbiorcy zakupionych sadzonek potwierdzili referencjami należyte wyprodukowanie sadzonek. W przypadku nienależytego wykonania prac szkółkarskich sadzonki nie zostały by wprowadzone na rynek, a nabywcy nie zakupili by materiału rozmnożeniowego u Partnera 5, ponieważ nie mogliby go wykorzystać do świadczenia usług leśnych. Ceny wyszczególnione na fakturach dotyczą wartości usług szkółkarskich, polegających na wykonywaniu prac obejmujących nasiennictwo i szkółkarstwo leśne w szkółkach gruntowych i kontenerowych, wraz z marżą na poziomie ok. 30%. W tym miejscu Odwołujący zaznaczył, że Zamawiający nie wymagał takiego „rozbicia” wartości podanych usług od Konsorcjum Misiarz. Dodatkowo kilkukrotne twierdzenie Zamawiającego, że faktury za sadzonki mogą dotyczyć odsprzedaży materiału sadzeniowego wyprodukowanego w innej szkółce leśnej lub że wykonawca mógł być pośrednikiem kupującym sadzonki w innych szkółkach i dostarczać je odbiorcom, w ocenie Odwołującego stoją w oczywistej sprzeczności z zasadami doświadczenia życiowego, bo zupełnie pozbawionym racjonalności jest twierdzenia, że przedsiębiorca prowadzący określoną działalność, posiadający odpowiednie zaplecze i potencjał, nabywa produkty i ponosi tego koszty, jeśli może sam towar wyprodukować i sprzedać z zyskiem. Twierdzenie, że przedłożone faktury oraz referencje dokumentują jedynie sprzedaż sadzonek, co dowodzi o dostawie materiału sadzeniowego, a nie jego produkcji, jest zdaniem Odwołującego bezpodstawne i pozbawione sensu. Odwołujący zaznaczył, że dokumenty, potwierdzają, że Partner 5, prowadzi własną szkółkę, a zatem produkuje materiał sadzeniowy. Z uwagi na odmienną specyfikę działalności w sektorze usług leśnych w Czechach złożył obszerne wyjaśnienia dotyczące sposobu produkcji materiału sadzeniowego w Czechach i funkcjonującego tam łańcucha usług i dostaw wraz z dowodami, w postaci referencji, w których wyraźnie wskazano, że zamówienia należycie realizowane na rzecz kontrahentów. Ponadto, zdaniem Odwołującego, zasady doświadczenia życiowego przemawiają za logicznym przyjęciem, że Partner 5 prowadząc określoną działalności i wytwarzając określone towary sprzedaje produkty, które powstały w ramach jego przedsiębiorstwa, ponieważ taki jest profil prowadzonego przez niego biznesu. Sprzeczne z racjonalnym wnioskowaniem, byłoby przyjęcie że przedsiębiorca prowadzący szkółkę leśną pozyskuje sadzonki z zewnątrz i lub jedynie pośredniczy w ich dostawie, skoro dysponuje materiałem rozmnożeniowym, który sam wyhodował. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się przy tym, że Odwołujący przedłożył wpisy do odpowiednich rejestrów i stowarzyszeń oraz decyzje potwierdzające produkcję materiałów rozmnożeniowych. Odwołujący argumentował, że przedłożył liczne dokumenty na potwierdzenie doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego i opisanego w SW Z pkt 7.1. ppkt 4 lit. a) XV). Ponadto Odwołujący powołał się na ugruntowane w orzecznictwie stanowisko, co do roli referencji, zgodnie z którym treść referencji nie musi w całości potwierdzać spełniania warunku udziału w postępowaniu, czy też aby treść referencji powielała wszystkie informacje, żądane przez zamawiającego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, bowiem te informacje takie jak kwoty, czy terminy powinny wynikać z samego oświadczenia wykonawcy złożonego w treści wykazu będącego dokumentem, za pomocą którego, następuje wykazanie spełniania warunku. Odwołujący wskazał, że treść faktur i referencji jest w tym przypadku uwarunkowana opisaną przez Odwołującego i potwierdzoną dokumentami specyfiką usług leśnych w Czechach oraz faktem, że odbiorcy nabywają produkt, który powstał w wyniku prac prowadzonych w prywatnej szkółce – dla celów podatkowych taka transakcja na fakturze opisana jako „oznaczenie dostawy”. Dodatkowo Odwołujący zaznaczył, że o prowadzeniu produkcji w szkółce (a nie tylko wykonywaniu dostaw), świadczy posiadanie przez Partnera 5 decyzji zezwalającej na wprowadzanie do obrotu leśnego materiału rozmnożeniowego, ponieważ wprowadzenie do obrotu oznacza udostępnienie produktu na rynku po raz pierwszy, czyli wyprodukowanie. Szkółka leśna należąca do przedsiębiorstwa TREES PRODUCT s.r.o prowadzi swoją działalność według zasad ustawy nr. 149/2003 Sb. o wprowadzaniu do obrotu leśnego materiału rozmnożeniowego. Na początku każdego roku (do 15 stycznia) Partner 5 wysyła do instytucji upoważnionej, którą jest „Národní lesnický institut“ (Biuro Nasiennictwa Leśnego) spis materiału sadzeniowego i nasiennego jaki posiada i jaki wprowadził do obrotu. Instytucję tą prowadzi regularne kontrole, z których ostatnia była przeprowadzona u Partnera 5 w lutym 2024 r. Podczas kontroli stwierdzono, że w szkółce dotrzymywane są wszystkie wymagane zasady i obowiązki. Odwołujący podkreślił, że złożył w postępowaniu dokumenty w postaci oświadczenia Partnera 5 i referencje uwzględniające nie tylko dostawę sadzonek, ale również fakt wyprodukowania ich w szkółce Trees Product s.r.o. oraz należytego wykonania prac szkółkarskich przy produkcji, w efekcie czego powstał materiał sadzeniowy należytej jakości. Aby sprzedać wyprodukowane sadzonki, w szczególności na potrzeby zalesiania lasów państwowych, szkółka musi spełniać określone standardy, ponieważ w razie zakupu przez lasy państwowe, instytucje państwowe lub ich potrzeby, sprawdzana jest zgodność z określonymi standardami (np. minimalne parametry jakości sadzonek, wiek, wysokość, system korzeniowy). Odwołujący wskazał, że w okolicznościach, w których podmioty wykonujące usługi z zakresu gospodarki leśnej na rzecz lasów czeskich pozyskują materiał sadzeniowy w szkółkach prywatnych – czyli u takiego podmiotu jakim jest Partner 5, zachodzą podstawy do przedłożenia oświadczenia jak w załączeniu. Podkreślamy także, że zgodnie z § 9 ust. ust. 1 pkt 2) Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, wykonawca przedstawia oświadczenie wykonawcy. Zatem w przedmiotowej sprawie, w związku z wezwaniem Zamawiającego już samo oświadczenie Partnera 5 należało uznać za wystarczające. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że ustawa Pzp oraz rozporządzenie w sprawie dokumentów nie wykluczają możliwości wykazania się robotami wykonanymi przez wykonawcę na własną rzecz ani też nie ograniczają podmiotowo kręgu podmiotów uprawnionych do potwierdzania należytego wykonania robót budowlanych, dostaw czy usług. Wykonawca może przedstawić prace wykonane na własną rzecz, potwierdzając ich wykonanie tzw. innymi dokumentami, z których będzie wynikało należyte wykonanie prac. Odwołujący podniósł, że podobny stan faktyczny był rozpatrywany przez Krajową Izbę Odwoławczą, która w uzasadnieniu wyroku z 10 stycznia 2018 r. (sygn. akt KIO 2686/17) wskazała na dopuszczalność wykazania się robotami budowlanymi wykonanymi przez wykonawcę na własne potrzeby w celu potwierdzenia spełniania warunku udziału w postępowaniu. Podobnie w wyroku z dnia 28 maja 2020 r. KIO 448/20 Izba wskazała, że„Ustawa p.z.p. nie zawiera ograniczeń co do możliwości posłużenia się na potrzeby wykazania zdolności technicznej lub zawodowej doświadczeniem w realizacji zadania na własną rzecz”. Odwołujący argumentował, że gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia (wyrok z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2686/17). Zdaniem Odwołującego, całokształt okoliczności sprawy dowodzi, że po pierwsze Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu, a po drugie nie wprowadził Zamawiającego w błąd. W niniejszej sprawie nie zachodzą przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp, które wymagają przypisania wykonawcy winy umyślnej lub rażącego niedbalstwa jest konieczne dla wykluczenia z powołaniem się na art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp. Rażące niedbalstwo jako najcięższy z przypadków winy nieumyślnej oznacza zachowanie się w sposób istotnie odbiegający od oczekiwań stawianych wobec podmiotu działającego na rynku profesjonalnie. Sąd Najwyższy trafnie wskazał, że przez rażące niedbalstwo rozumie się niezachowanie minimalnych (elementarnych) zasad prawidłowego zachowania się w danej sytuacji. O przypisaniu pewnej osobie winy w tej postaci decyduje więc zachowanie się przez nią w określonej sytuacji w sposób odbiegający od miernika staranności minimalnej (zob. uzasadnienie wyroku z 10 marca 2004 r. sygn. akt IV CK 151/03). Jednocześnie porównanie art. 355 k.c. z przepisami k.c., w których występuje pojęcie "rażącego niedbalstwa", wskazuje na to, że rażące niedbalstwo to coś więcej niż brak zachowania zwykłej staranności w działaniu. Wykładania tego pojęcia powinna zatem uwzględniać kwalifikowaną postać braku zwykłej lub podwyższonej staranności w przewidywaniu skutków działania. Chodzi tu o takie zachowanie, które graniczy z umyślnością (zob. uzasadnienie wyroku z 25 września 2002 r. sygn. akt I CKN 969/00). Odwołujący w żadnym momencie nie dopuścił się rażącego niedbalstwa, wręcz przeciwnie, każdorazowo udzielał szczegółowych wyjaśnień, przedstawiał adekwatne dokumenty, oświadczenia, a nawet pozwolił na przeprowadzenie wizji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, w odniesieniu do powyższej argumentacji, wskazał że według encyklopedii leśnej przez szkółkę leśną rozumie się szkółkę produkującą materiał sadzeniowy drzew i krzewów leśnych jednoroczny lub wieloletni, szkółkowany lub nieszkółkowany, z odkrytym lub zakrytym systemem korzeniowym, materiał wyjściowy do produkcji wielolatek w szkółkach zadrzewieniowych, materiał sadzeniowy na specjalne cele oraz materiał wyjściowy do dalszego rozmnażania wegetatywnego (Szkółkarstwo leśne, ozdobne i zadrzewieniowe. Praca zbiorowa pod red. R. Sobczaka. Oficyna Edytorska „Wydawnictwo Świat”. Warszawa 1999). Zamawiający wyjaśnił, iż w szkółkach gruntowych hoduje się wyłącznie sadzonki z odkrytym systemem korzeniowym, natomiast w szkółkach kontenerowych prowadzi się specjalistyczną produkcję materiału szkółkarskiego z zakrytym systemem korzeniowym w zespolonych wielodoniczkach (zwłaszcza takich wielokrotnego użytku), nazywanych kontenerami lub kasetami. Sadzonki produkowane w szkółkach kontenerowych rosną w sztucznym podłożu, w oderwaniu od gruntu. Zamawiający wyjaśnił, że charakterystyczną cechą szkółek kontenerowych jest wysoko zaawansowana technologicznie infrastruktura techniczna, która pozwala na produkcję sadzonek w kontrolowanych warunkach klimatycznych i przy optymalnym nawożeniu. Za utrzymanie optymalnych warunków mikroklimatycznych odpowiedzialne są tunele foliowe lub szklarnie, które muszą być wyposażone we właściwe systemy: wietrzenia, nawadniania i ogrzewania. Proces hodowli sadzonek na każdym etapie musi podlegać ścisłej kontroli i być w dużym stopniu niezależny od czynników atmosferycznych. Proces nawożenia winien być zoptymalizowany poprzez stosowanie odpowiednich dawek nawozów płynnych lub stałych, a zabiegi ochronne przy użyciu środków ochrony roślin muszą być wykonywane w trosce o środowisko specjalistycznym sprzętem. Zamawiający zaznaczył, z uwagi posiadane w tym zakresie doświadczenie Zamawiającego, iż hodowla sadzonek w pojedynczych doniczkach nie jest tożsama z produkcją kontenerową, z tego względu nie każda sadzonka z zakrytym systemem korzeniowym może być uznana za sadzonkę kontenerową, co często bywa błędnie utożsamiane przez Wykonawców. W celu rozróżnienia produkcji kontenerowej od pojedynczych doniczek Zamawiający przedstawił w piśmie fotografie. Następnie Zamawiający wskazał, że Odwołujący, wobec wezwania Zamawiającego z dnia 21.11.2024 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, przedłożył 30.11.2024 r. wymagane dokumenty wraz z tabelą przychodów brutto jednego z członków konsorcjum Trees Product s.r.o. na kwotę 10 850 000 CZK. Z uwagi na okoliczność, iżww. tabela przychodów, zawierająca wyłącznie wartość przychodu Odwołującego, nie potwierdzała w żaden sposób należytego wykonania usług z zakresu szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych, a więc nie stanowiła dowodu, o którym mowa w § 9 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. 2020 poz. 2415), Odwołujący w dniu 16.12.2024 r. na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 PZP został wezwany m.in. do udzielenia – w związku z powstałymi wątpliwościami Zamawiającego dotyczącymi spełnienia warunku w zakresie doświadczenia wykazywanego przez Trees Product s.r.o. - odpowiedzi na poniższe pytania: a) czy wskazane w Załączniku nr 9 do SW Z,„Usługi szkółkarskie, produkcja oraz sprzedaż”, wykonane przez Trees Product s.r.o., polegały na wykonywaniu prac obejmujących nasiennictwo i szkółkarstwo leśne zarówno w szkółkach gruntowych, jak i kontenerowych (wskazując przy tym co dokładnie wchodziło w zakres wykonanych usług pod względem rzeczowym wraz z określeniem procentowej wartości finansowej usług z danego zakresu), b) dlaczego Odwołujący nie złożył referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmioty, na rzecz których wykonywał lub dalej wykonuje usługi. Wyjaśnienia winny również zawrzeć w sobie opis specyfiki działalności w usługach leśnych w Czechach. Zamawiający wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie Odwołujący przedłożył w dniu 19.12.2024 r. pisemne wyjaśnienia, w zakresie spełnienia warunku dotyczącego doświadczenia wykazywanego przez Trees Product s.r.o., wraz z wykazem wykonanych usług, kartą członka Stowarzyszenia Leśnych Szkółkarzy RC, zaświadczeniem o wpisie do ewidencji przedsiębiorców rolnych, decyzją Ministra Rolnictwa zezwalającą na wprowadzenie do obrotu leśnego materiału rozmnożeniowego, fakturami obejmującymi sprzedaż sadzonek i referencjami wystawionymi przez nabywców materiału sadzeniowego. Z treści przedłożonych referencji wynika, iż członek konsorcjum Trees Product s.r.o. dostarczył w latach 2022-2024 nabywcom materiał sadzeniowy z odkrytym i zakrytym systemem korzeniowym, co zdaniem Zamawiającego nie dowodzi o usłudze, lecz dostawie sadzonek, co ma kluczowe znaczenie w niniejszym postępowaniu z uwagi na postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. Ponadto ww. referencje nie korespondują z przedłożonymi przez Wykonawcę fakturami stanowiącymi dowód sprzedaży sadzonek, które obejmują swym zakresem wyłącznie sadzonki gruntowe. Żadna z udostępnionych Zamawiającemu faktur nie dowodzi ani usługi, ani nawet dostawy sadzonek kontenerowych. Z pisemnych wyjaśnień Odwołującego wynika ponadto, że członek konsorcjum Trees Product s.r.o. prowadzi własną szkółkę leśną gruntową i kontenerową, w której wykonuje prace z zakresu nasiennictwa oraz szkółkarstwa gruntowego i kontenerowego, a co za tym idzie produkuje sadzonki gruntowe i kontenerowe. Odwołujący, odpowiadając na pytanie Zamawiającego zawarte w pkt a) powyżej wyjaśnił, że „nie jest możliwe procentowe określenie udziału poszczególnych czynności, ponieważ sprzedaje gotowy produkt i wykonuje prace szkółkarskie kompleksowo”. Do wyjaśnień Odwołujący dołączył tabelę z kolumną zawierającą informację o „wartości brutto wykonanych usług” stanowiącą w rzeczywistości sumę wartości sprzedanych (dostarczonych) sadzonek gruntowych oraz, jak to ujął Odwołujący, „obroty ze sprzedaży”. W ocenie Zamawiającego, przedłożone przez Odwołującego informacje zawarte w pisemnych wyjaśnieniach na temat prowadzonej przez członka konsorcjum Trees Product s.r.o. szkółki, przywołana tabela z sumą wartości świadczącej o dostawie sadzonek gruntowych, referencje czeskich podmiotów, które również potwierdzały jedynie dostawę sadzonek, załączone faktury na dostawę tylko sadzonek gruntowych oraz odniesienie się przez Odwołującego do obrotów ze sprzedaży nie potwierdzały spełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania doświadczenia w zakresie usług ze szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000 zł brutto. Zamawiający wyjaśnił, że w tym celu Zamawiający, wobec powstałych wątpliwości na tle posiadania przez Odwołującego ww. doświadczenia, treści pisma Oferenta Z.M. z dnia 22.01.2025 r., w którym wskazał, że zgodnie z jego wiedzą, szkółka prowadzona przez Trees Product s.r.o. produkuje wyłącznie sadzonki w systemie gruntowym, wezwał w dniu 23.01.2025 r. Odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących procesu produkcji materiału sadzeniowego w szkółce będącej własnością członka konsorcjum Trees Product s.r.o. poprzez udzielenie odpowiedzi na zawarte w piśmie pytania odnoszące się do posiadanej infrastruktury na szkółce umożliwiającej stworzenie sadzonkom warunków kontrolowanych, procesu nawożenia i stosowania środków ochrony roślin np. fungicydów, sposobu wysiewania roślin do kontenerów oraz pytania dotyczące posiadanych i stosowanych przez Trees Product s.r.o. systemów nawadniania, ogrzewania tuneli foliowych oraz używanych kontenerów. Zamawiający wyjaśnił, że Odwołujący w dniu 27.01.2025 r. przedłożył pismo, w którym opisał posiadaną przez szkółkę infrastrukturę. Przy opisie tego wyposażenia Odwołujący wprost odniósł się do czasu teraźniejszego (np. szkółka „posiada”, „jest wyposażona”, do uprawy „stosuje się”) co świadczy o tym, że szkółka członka konsorcjum Trees Product s.r.o. posiada na dzień złożenia wyjaśnień wymienione w nich wyposażenie. Co znamienne i kluczowe, po złożeniu przez Odwołującego ww. wyjaśnień, lider konsorcjum skontaktował się telefonicznie z członkiem komisji przetargowej i oświadczył, iż członek konsorcjum Trees Product s.r.o. nie produkuje obecnie sadzonek w szkółce kontenerowej. Wobec nieusuniętych przez Odwołującego wątpliwości co do posiadanego doświadczenia, podejrzenia wprowadzania Zamawiającego w błąd co do prawdziwości danych zawartych w swoim oświadczeniu oraz ze względu na bliskie położenie szkółki leśnej należącej do członka konsorcjum Trees Product s.r.o., Zamawiający podjął decyzję o przeprowadzeniu wizji na terenie szkółki tego Wykonawcy w dniu 04.02.2025 r. Udział w wizji wzięli: sekretarz komisji przetargowej – D.G., członek komisji przetargowej – U.W., leśniczy szkółkarz – Ł.D. oraz ze strony Odwołującego – członkowie konsorcjum R.M. (reprezentujący Trees Product s.r.o.) i M.I.. Zamawiający wyjaśnił, że w trakcie wizji sporządzono notatkę, która stanowi załącznik do protokołu postępowania. R.M. podczas wizji oświadczył, że „produkował sadzonki kontenerowe wiosną 2023 roku, jednak ze względu na brak zbytu oraz kwestie ekonomiczne zakończył hodowlę materiału sadzeniowego tą metodą”. Dodatkowo R.M. stwierdził, że kasety szkółkarskie, wykorzystywane w przeszłości do produkcji sadzonek kontenerowych, były napełniane substratem w sposób ręczny, co przeczy treści wyjaśnień przedłożonych w dniu 27.01.2025 r., w których wyraźnie wskazano, że wielodoniczki są wypełniane mechanicznie torfowym substratem. W pisemnych wyjaśnieniach Wykonawca wskazywał ponadto, że do ochrony roślin i nawożenia stosowane są specjalistyczne maszyny, natomiast w trakcie wizji uściślono, że chodzi o opryskiwacze plecakowe i ciągnikowe, które nie sposób określić mianem sprzętu specjalistycznego. Zastana na szkółce infrastruktura różniła się znacząco od tej opisanej w wyjaśnieniach, która na papierze uchodziła za wzorcową i wyposażoną w specjalistyczny sprzęt. Stwierdzono także, że szkółka obecnie nie posiada odpowiedniej infrastruktury umożliwiającej hodowlę sadzonek metodą kontenerową w kontrolowanych warunkach albowiem nie jest wyposażona w system ogrzewania wnętrza tuneli foliowych (fot. 3), który umożliwia wczesne rozpoczęcie hodowli sadzonek i nie stosuje się w niej ramp deszczujących wyposażonych w kilka rodzajów dysz służących nie tylko do nawadniania, ale także nawożenia dolistnego, podawania chemicznych środków ochrony roślin oraz zamgławiania (fot. 4). Infrastruktura szkółki pozwala wyłącznie na produkcję sadzonek z odkrytym systemem korzeniowym. Zamawiający, po ponownej analizie przedłożonych przez Odwołującego dokumentów, stwierdził, iż Odwołujący nawet w zakresie szkółkarstwa gruntowego nie wykazał wartości zrealizowanych usług, bowiem przedłożone faktury obejmowały swym zakresem jedynie dostawę tych sadzonek. Co równie istotne, żadna z faktur dostaw nie dotyczyła sadzonek kontenerowych. Zamawiający wyjaśnił, że z uwagi na powyższe, Zamawiający w dniach 04 i 05.02.2025 r. na podstawie art. 128 ust. 1 PZP, wezwał Wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia w szkółkarstwie gruntowym i kontenerowym. Zamawiający wskazał, że Odwołujący, w odpowiedzi na wezwania Zamawiającego, w dniach 07 i 09.02.2025 r. przedłożył następujące dokumenty: pismo przewodnie, oświadczenia własne Trees Product s.r.o., poprawiony wykaz wykonanych usług, nowe referencje wystawione przez podmioty nabywające sadzonki, faktury za sprzedaż sadzonek oraz dużą część dokumentów złożonych wcześniej w toku postępowania. Z treści złożonych referencji wynika, że nabywcy otrzymali w okresie od 2022 r. do 2024 r. od Trees Product s.r.o. sadzonki z odkrytym i zakrytym systemem korzeniowym. Tymczasem treść przedłożonych referencji nie koresponduje z wystawionymi przez Trees Product s.r.o. fakturami za sprzedaż sadzonek, albowiem z przedłożonych faktur wynika, że nabywcom zostały sprzedane wyłącznie sadzonki z odkrytym systemem korzeniowym. Odwołujący zatem ponownie wykazał Zamawiającemu jedynie dostawę sadzonek gruntowych, żadna z przedłożonych faktur nie dotyczyła dostawy materiału sadzeniowego kontenerowego. Odwołujący kolejny raz przedłożył wykaz wykonanych usług, w którym wartość brutto wykonanych usług utożsamiona została przez niego z sumą „obrotów ze sprzedaży” sadzonek wykazanych na fakturach. Z treści oświadczenia Trees Product s.r.o. wynika ponadto, że wartość usług z zakresu nasiennictwa i gospodarki szkółkarskiej „jest odzwierciedlona w cenie wyprodukowanych sadzonek udokumentowanej fakturami”. W ocenie Zamawiającego Odwołujący, na potrzeby sprzedaży materiału sadzeniowego, w swoich kalkulacjach musiał dokonać wstępnego szacowania wartości materiałów, kosztów wynagrodzenia pracowników, zysku ze sprzedaży itd. Pomimo, iż Zamawiający dał temu wyraz w treści wezwania z art. 128 ust. 1 PZP z dnia 05.02.2025 r., gdzie wyraźnie wskazał w ślad za Odwołującym, że „przedłożone faktury obejmują łączną kwotę za usługi szkółkarskie, produkcję oraz sprzedaż”, w związku z czym „Zamawiający […] nie jest w stanie stwierdzić, iż Wykonawca wykonał usługi na podstawie umowy lub umów o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000 zł brutto”, Odwołujący nie przedłożył Zamawiającemu żadnych dowodów, które pozwalałby mu na weryfikację rzeczywistej wartości wykonanych usług, a nie wartości obrotów ze sprzedaży gotowego produktu. Zamawiający wyjaśnił, że ostatecznie uznał, iż Odwołujący nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu dotyczącym posiadania doświadczenia w zakresie usług z zakresu szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000 zł brutto, gdyż: 1) żadna z przedłożonych faktur nie dotyczyła usługi z zakresu szkółkarstwa leśnego, lecz dostawy, 2) wszystkie przedłożone faktury dotyczyły sadzonek gruntowych, 3) żadna z przedłożonych faktur nie obejmowała swym zakresem sadzonki kontenerowej. Z tych względów, zdaniem Zamawiającego, nie zasługuje na uwzględnienie argumentacja Odwołującego, że zaaresztowanie członka konsorcjum Trees Product s.r.o. w Stowarzyszeniu Leśnych Szkółkarzy RC, posiadanie przez niego wpisu do ewidencji przedsiębiorców rolnych czy też dysponowanie decyzją na wprowadzanie do obrotu leśnego materiału rozmnożeniowego potwierdza (samoistnie lub w połączeniu z przedłożonymi fakturami) posiadanie doświadczenia w zakresie usług z zakresu szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych. W ocenie Zamawiającego posiadanie ww. uprawnień upoważnia do wprowadzania do obrotu sadzonek, ale jeszcze nie dowodzi, że dostarczone (sprzedane) sadzonki gruntowe zostały wyprodukowane przez tego Odwołującego. Zamawiający z własnego doświadczenia ma wiedzę, że podmioty posiadające własne szkółki leśne mogą, oprócz prowadzenia produkcji, również nabywać sadzonki od podmiotów zewnętrznych, co potwierdza załączona do pisma umowa na sprzedaż materiału sadzeniowego zawarta pomiędzy Zamawiającym a kontrahentem z Republiki Czeskiej, który prowadzi własną szkółkę leśną oraz faktury potwierdzające zakup takich sadzonek z Nadleśnictwa Ustroń przez ww. kontrahenta (załączniki nr 3 i 4). Nie bez znaczenia, zdaniem Zamawiającego, pozostaje także okoliczność, iż Odwołujący przedkładając wykaz wykonanych usług błędnie utożsamia wartość brutto wykonanych usług z sumą „obrotów ze sprzedaży” sadzonek wykazanych na fakturach. Podobnie przedłożona tabela z kolumną zawierającą informację o „wartości brutto wykonanych usług” stanowi w rzeczywistości sumę wartości sprzedanych (dostarczonych) sadzonek gruntowych. Co więcej, z ww. tabeli oraz pisemnych wyjaśnień z 19 grudnia 2024 r. wynika, że wartości brutto usług wykonanych to, jak to ujął Odwołujący, „obroty ze sprzedaży”. Odwołujący, mimo czytelnej informacji Zamawiającego zawartej w wezwaniu z 05.02.2025 r., iż nie jest on w stanie stwierdzić, czy Odwołujący wykonał usługi na podstawie umowy lub umów o łącznej wartości nie mniejszej niż 400 000 zł brutto, bowiem przedłożone przez niego faktury obejmują łączną kwotę za usługi szkółkarskie, produkcję oraz sprzedaż, nie podołał obowiązkowi wykazania Zamawiającemu rzeczywistej wartości wykonanych usług, a nie wartości obrotów ze sprzedaży. Odwołujący dopiero na potrzeby postępowania odwoławczego wyjaśnił, że ceny wyszczególnione na fakturach zawierają marżę na poziomie 30%. Tymczasem z informacji zasięgniętej z PGL LP Nadleśnictwa Jugów wynika, że Odwołujący doskonale zdawał sobie sprawę z tego, w jaki sposób, wobec braku innych dowodów, wykazać Zamawiającemu wartość usług z zakresu szkółkarstwa leśnego w szkółkach gruntowych i kontenerowych przedkładając oświadczenie własne Wykonawcy (załącznik nr 5) o treści: „Ja, R.M. działający w imieniu Trees Product s.r.o. podmiotu wpisanego do ewidencji przedsiębiorców rolnych i członka Stowarzyszenia Leśnych Szkółkarzy RC, prowadzącego szkółkę leśną oświadczam, że w latach 2022-2024 wykonaliśmy prace obejmujące usługi z zakresu gospodarki szkółkarskiej o łącznej wartości nie mniejszej niż 900 000,00 zł brutto.”. W oświadczeniu przedłożonym na potrzeby niniejszego postępowania Wykonawca nie wskazał, że wykonał usługi o wartości co najmniej 400 000,00 zł brutto. Jednocześnie, wobec wykazania dostawy, a nie usług zakresu szkółkarstwa leśnego, oferta Odwołującego została odrzucona przez innego Zamawiającego, PGL LP Nadleśnictwo Kobiór (załącznik nr 6). W zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Zamawiający wskazał, że Odwołujący, co istotne i znamienne, w pisemnych wyjaśnieniach, w których szczegółowo opisał posiadaną na dzień składania ofert infrastrukturę na szkółce członka konsorcjum Trees Product s.r.o., wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu tych informacji, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wbrew swoim pisemnym zapewnieniom kasety szkółkarskie, wykorzystywane w przeszłości do produkcji sadzonek kontenerowych, były napełniane substratem w sposób ręczny, co przeczy treści wyjaśnień przedłożonych w dniu 27.01.2025 r., w których wyraźnie wskazano, że wielodoniczki są wypełniane mechanicznie torfowym substratem. W pisemnych wyjaśnieniach Odwołujący wskazywał ponadto, że do ochrony roślin i nawożenia stosowane są specjalistyczne maszyny, natomiast w trakcie wizji uściślono, że chodzi o opryskiwacze plecakowe i ciągnikowe, które nie sposób określić mianem sprzętu specjalistycznego. Choć rację ma Odwołujący, że Zamawiający nie stawiał żadnych wymogów co do posiadania specjalistycznego sprzętu na szkółce, to jednak zapewnienia składane co do ich posiadania, mimo iż nie było takiej konieczności, nie mogą usprawiedliwić zachowania Odwołującego, które w ocenie Zamawiającego miało wpływ na jego ocenę do posiadania przez Odwołującego wzorcowej szkółki kontenerowej, a przez to i wymaganego doświadczenia w tym zakresie, albowiem taka jawiła się w pisemnych wyjaśnieniach. Dopiero, gdy Zamawiający powiedział przysłowiowe „sprawdzam” okazało się, że jest z goła inaczej (okazało się nawet, że szkółka kontenerowa od wiosny 2023 zaprzestała produkcji, o ile w ogóle kiedykolwiek taka szkółka prowadziła produkcję kontenerową). Nie zasługuje na aprobatę stwierdzenie Odwołującego, że sformułowania użyte w pisemnych wyjaśnieniach, są jedynie kwestią tłumaczenia z języka czeskiego na język polski. W ocenie Zamawiającego Odwołujący chce w ten sposób wybielić swoje zamierzone działanie, które miało wpłynąć na decyzję Zamawiającego. Ponadto, co uszło uwadze Odwołującego, do polskiej wersji wyjaśnień z dnia 27 stycznia 2025 r. nie zostało przedłożone tłumaczenie sporządzone przez biegłego tłumacza, którym Odwołujący wielokrotnie się posługiwał przy okazji tłumaczeń wielu dokumentów składanych w niniejszym postępowaniu, oraz że lider konsorcjum prowadził na terenie Republiki Czeskiej przez wiele lat działalność gospodarczą, o czym świadczy wypis z czeskiego rejestru handlowego (załącznik nr 7), zatem zna język czeski co najmniej w stopniu komunikatywnym, więc o żadnym błędzie wynikającym z tłumaczenia w tym aspekcie nie może być mowy. Co znamienne, Odwołujący w samym odwołaniu powołuje się na czas teraźniejszy, wskazując, że usługi szkółkarskie (w domyśle gruntowe i kontenerowe) są wykonywane w prowadzonej szkółce prywatnej. Zdaniem Zamawiającego, Odwołujący z pełnym rozeznaniem posługuje się przy opisie charakteru prowadzonej szkółki leśnej w zakresie szkółki kontenerowej czas teraźniejszym, a nie przeszłym. W ocenie Zamawiającego, nie bez znaczenia pozostaje także okoliczność, iż z przedłożonych przez Odwołującego referencji wynika, że nabywcy (wystawcy referencji) otrzymali w okresie od 2022 r. do 2024 r. od Trees Product s.r.o. sadzonki z odkrytym i zakrytym systemem korzeniowym, podczas gdy sam R.M., oświadczył, że „produkował sadzonki kontenerowe wiosną 2023 roku, jednak ze względu na brak zbytu oraz kwestie ekonomiczne zakończył hodowlę materiału sadzeniowego tą metodą”, oraz że przedłożone przez Odwołującego faktury dotyczyły tylko dostawy sadzonek gruntowych. Wartym podkreślenia pozostaje również fakt, że treść referencji wystawionych przez: Agentura ochrany přírody a krajiny České republiky, BONO PENSO s.r.o., ČSOP SALAMANDR, DŘEVO SLEZSKO s.r.o., Lesy Beskydy, a.s. jest identyczna, a w jednym dokumencie jako autor pliku pdf widnieje „Maciek”, co wskazuje, że członek konsorcjum miał wpływ na treść wystawianych referencji. W ocenie Zamawiającego treść przedłożonych referencji pozostaje w wewnętrznej sprzeczności z ww. oświadczeniem Odwołującego i treścią przedłożonych faktur, natomiast z uwagi na okoliczność, iż potwierdzały jedynie dostawę sadzonek (po ich skonfrontowaniu z fakturami – tylko sadzonek gruntowych), wobec ich wystawców Zamawiający nie podejmował dalszych czynności. Zamawiający podniósł, że jeżeli zdaniem Odwołującego wyznaczenie wizji terenowej było czynnością naruszającą przepisy PZP, to mógł tę czynność zaskarżyć do KIO, tak się jednak nie stało. Mając na uwadze stanowiska Odwołującego i Zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp jest zasadny. Powodem zastosowania wobec Odwołującego sankcji wykluczenia wskazanej w art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp była okoliczność, że pismem z 27 stycznia 2025 r. udzielił on wyjaśnień, w treści których w odpowiedzi na pytania zadane w przez Zamawiającego w wezwaniu, opisał sposób funkcjonowania prowadzonej przez niego szkółki kontenerowej, w związku z wnioskami z przeprowadzonej wizji lokalnej szkółce partnera konsorcjum, pochodzącego z Czech. Szczegółowe uzasadnienie w tym zakresie zostało zawarte na str. 9 – 11 oraz 13 pkt 2 i 14 uzasadnienia czynności z 25 lutego 2025 r. Oceniając czynność Zamawiającego polegającą na wykluczeniu Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, Izba doszła do przekonania, że została ona dokonana z naruszeniem tego przepisu ustawy Pzp. Po pierwsze, Izba wskazuje że w okolicznościach tej sprawy nie jest uprawniony wniosek o działaniu przez Odwołującego w warunkach „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa”. Dokonując oceny spełnienia tej przesłanki, Zamawiający oparł się jedynie na treści wyjaśnień udzielonych przez Odwołującego pismem z 27 stycznia 2025 r. pomijając pozostałe okoliczności, które powinny zostać wzięte pod uwagę przy ocenie tej przesłanki. Jak wskazał Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (vide str. nr 9), a także w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego (vide str. 10) lider konsorcjum Odwołującego po złożeniu tych wyjaśnień skontaktował się telefonicznie z członkiem komisji przetargowej i oświadczył, że partner 5 konsorcjum – Tree Product s.r.o nie produkuje obecnie sadzonek w szkółce kontenerowej. Tym samym, doszło w ocenie Izby do sprostowania z własnej woli przez Odwołującego treści pisma z 27 stycznia 2025 r., która była wątpliwa, ponieważ we wstępie tego pisma wskazano „przesyłam wyjaśnienia dotyczące sposobu w jaki Partner 4 produkował sadzonki w szkółce kontenerowej”, a następnie dalsza część pisma zawiera opis w czasie teraźniejszym, sugerując, że jest to opis odnoszący się do stanu istniejącego. Nie ma więc podstawy w tych okolicznościach by twierdzić, że Odwołujący działał w sposób zamierzony albo rażąco niedbały, bo gdyby tak było, nie podjął by żadnych działań po złożeniu pisma z 27 stycznia 2025 r. pozywając Zamawiającemu tkwić w błędnym przekonaniu co do tego, że aktualnie może prowadzić szkółkę kontenerową (jak wskazano wyżej treść samego pisma nie jest jednoznaczna). W dalszej kolejności nie można również w tej ocenie pominąć, że Odwołujący wyraził zgodę na wizję lokalną Zamawiającego w szkółce Partnera 5, choć taki sposób oceny warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej nie wynikał z dokumentów zamówienia. Wobec tej okoliczności, Izba za słuszną uznała argumentację Odwołującego, który podniósł, że wykonawca mający „coś do ukrycia” i chcący utrzymać Zamawiającego w błędnym przekonaniu mógłby nie wyrazić zgody na takie spotkanie i weryfikację swojej infrastruktury, tym bardziej że nie był to jego obowiązek, lecz przejaw dobrej woli. Jak ponadto wynika z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego (vide str. 10 pisma) decyzja o przeprowadzeniu wizji lokalnej została podjęta w celu usunięcia wątpliwości Zamawiającego, jakie ponadto zostały spotęgowane pismem Konsorcjum Misiarz z 22 stycznia 2025 r. W pkt 2 na str. 13 uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego z 25 lutego 2025 r. Zamawiający wskazał, że Odwołujący w wyjaśnieniach wprowadził Zamawiającego w błąd co do „posiadanej na dzień składania ofert infrastruktury na szkółce członka konsorcjum Tree Product s.r.o, ponieważ Wykonawca wbrew swoim pisemnym wyjaśnieniom nie posiada specjalistycznych maszyn do stosowania środków ochrony roślin oraz nie napełnia kaset szkółkarskich w sposób mechaniczny.”, co w ocenie Zamawiającego poddaje w wątpliwość posiadanie tego doświadczenia przez członka konsorcjum. Zamawiający podkreślił, że wizja lokalna wykazała, że w szkółce brak infrastruktury że w przeszłości była szkółką kontenerową. Odnosząc się do powyższego, wskazać należy, że okoliczność, że aktualnie parter konsorcjum z siedzibą w Czechach nie prowadzi szkółki kontenerowej, nie może automatycznie przesądzać, że nie prowadził takiej działalności w przeszłości, w czasie wymaganym w warunku tj. „w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert”. Taki wniosek jest w ocenie Izby zbyt daleko idący i nieuprawniony, mając na uwadze że mowa o bardzo dotkliwej sankcji, skutkującej wykluczenie wykonawcy nie tylko w tym postępowaniu, ale także na przyszłość. Ponadto, nie sposób nie dostrzec, że wniosek taki Zamawiający oparł na swoich domysłach, a nie został poparty żadnym dowodem. Izba odniosła wrażenie po lekturze uzasadnienia i wysłuchaniu stanowiska procesowego, że Zamawiający neguje możliwość prowadzenia szkółki kontenerowej przez partnera konsorcjum z uwagi na stwierdzenie że zastana infrastruktura nie wskazywała na prowadzenie takiej szkółki na pożądanym przez Zamawiającego, lecz nie opisanym w treści warunku, poziomie technicznym takiej szkółki i wywodzi z tego podstawę wykluczenia, którą zastosował. W ocenie Izby okoliczności sprawy nie uzasadniają zastosowania wobec Odwołującego sankcji wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, wobec czego zarzut ten należało uwzględnić. W konsekwencji Izba nakazała unieważnienie czynności Zamawiającego wykluczenia Odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp i unieważnienie czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy Pzp. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) zwrócić należy w pierwszej kolejności uwagę, że Zamawiający zgromadził obszerny materiał dowodowy w postaci wielu dokumentów i oświadczeń. Samo uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego jest jednak chaotyczne, a argumentacja uzasadniająca wykluczenie odwołującego na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp i odrzucenie jego oferty z uwagi na uznanie, iż nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, jest powoływana zamiennie. Izba odniosła też wrażenie, że z tych samych okoliczności Zamawiający wywiódł zarówno podstawę do wykluczenia Odwołującego jak i odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy Pzp. Lektura uzasadnienia czynności z 25 lutego 2025 r. wskazuje, że Zamawiający wszelkie wnioski, na podstawie których podjął zaskarżone czynności wywiódł przede wszystkim z przeprowadzonej wizji lokalnej w szkółce partnera 5. Izba odniosła wrażenie, że kluczowym dowodem, na podstawie którego Zamawiający dokonał czynności z 25 lutego 2025 r. jest notatka z przeprowadzonej wizji. Odnosząc się do tej czynności Izba zwróciła uwagę, że Zamawiający w treści notatki z przeprowadzonej z wizji wskazał, że zidentyfikował 3 tunele foliowe, system nawadniający, urządzenia do nawożenia i stosowania środków ochrony roślin, a także pojemniki w postaci kontenerów (w notatce wskazano „kontenery napełniane ręcznie”). Powyższe zostało udokumentowanie zdjęciami. Zamawiający infrastrukturę tą ocenił następnie na str. 10 uzasadnienia decyzji o wykluczeniu Odwołującego jako taką, którą „nie sposób określić mianem sprzętu specjalistycznego”. Następnie, Izba wywnioskowała z uzasadnienia z 25 lutego 2025 r., że niebagatelne znaczenie Zamawiający przypisał również złożonym przez Odwołującego fakturom, które w ocenie Zamawiającego potwierdzają jedynie sprzedaż sadzonek z odkrytym systemem korzeniowym, tj. sadzonek gruntowych. Zatem te dwie okoliczności, tj. wizja lokalna oraz złożone faktury przesądziły co do zasady, o ocenie Zamawiającego co do niespełnienia przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu. Na podstawie wizji lokalnej Zamawiający przesądził bowiem, że Odwołujący nie prowadzi i nie prowadził szkółki kontenerowej, natomiast w ocenie Zamawiającego złożone faktury są jedynie dowodem na dostawy sadzonek gruntowych, natomiast nie potwierdzają wykonania usługi, o jakim mowa w warunku. Przechodząc …

…Sygn. akt: KIO 365/19 WYROK z dnia 18 marca 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Izabela Niedziałek-Bujak Anna Wojciechowska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 marca 2019 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2019 r. przez odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. ul. ( Połczyńska 31a 01-377 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) przy udziale wykonawcy: Computex Sp. z o.o. Sp. k. ul. Mroźna 27, 03-654 Warszawazgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. (ul. Połczyńska 31a, 01-377 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów (ul. Samorządowa 1, 26-601 Radom) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r., poz. 1986 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Radomiu. …………………………… …………………………… …………………………… Sygn. akt KIO 365/19 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2018 r. poz. 1986 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez zamawiającego: Centrum Informatyki Resortu Finansów w Radomiu (Zamawiający), którego przedmiotem jest: „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”, nr ref.: PN/42/18/GKYR (dalej: Postępowanie). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE z dnia 5.12.2018 r., nr 2018/S 234-535036. Odwołujący wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: Betacom S.A., Clarite Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (Odwołujący) zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp wobec wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (dalej: Wykonawca) (czynności z dnia 19 lutego 2019 r.) do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, pomimo że: 1)przedstawione przez Wykonawcę na potwierdzenie spełniania warunku doświadczenia, zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, Zamawiający wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentów w sposób, który pozwala dokonać nieuprawnionej zmiany pierwotnej treści złożonego zobowiązania Decsoft S.A., co wykracza poza zakres dopuszczalnych zmian, które mogą być dokonywane w oparciu o art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz jest sprzeczne z wymaganiem wynikającym z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp - prowadzenia postępowania w sposób, który zapewnia równe traktowanie wykonawców, uczciwą konkurencję oraz przejrzystość postępowania, 2)zasoby innego podmiotu (Decsoft S.A.) nie potwierdzają spełniania warunku doświadczenia, Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, 3)nie wskazując właściwej podstawy prawnej wezwania do uzupełnienia dokumentów, formułując żądanie uzupełnienia dokumentów bez uwzględnienia art. 22a ust. 6 ustawy Pzp oraz zaniechując wskazania w treści wezwania pełnej informacji o wadach oferty, Zamawiający nie podał wszystkich informacji jaki są niezbędne Wykonawcy dla złożenia dokumentów odpowiadających wymogom jakie wynikają z art. 26 ust. 3, art. 22a ust. 6 oraz art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, czym naruszył zasady równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Wskazując na powyższe Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu uwzględnienie odwołania i: (1) nakazanie unieważnienia czynności wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentów, (2) nakazanie Zamawiającemu ponownego wezwania Wykonawcy do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku doświadczenia oraz (3) uwzględnienie w treści wezwania pełnej podstawy prawnej wezwania, tj. z uwzględnienie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, (4) wskazanie w treści uzasadnienia wezwania także innych - poza wskazaną już w pierwotnym wezwaniu - wad prawnych oferty, które uzasadniają obowiązek zastosowania przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, (5) uwzględnienie w treści wezwania żądania osobistego wykazania przez Wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że stosownie do art. 179 ust. 1 ustawy Pzp posiada interes w uzyskaniu przedmiotu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku podjęcia przez Zamawiającego czynności sprzecznej z ustawą Pzp. Wezwanie bowiem, pozwala Wykonawcy na dokonanie w sposób nieuprawniony zmiany treści złożonego wraz z ofertą zobowiązania innego podmiotu (Decsoft S.A.) do udostępniania zasobów. Gdyby Zamawiający postępował w sposób zgodny z normami ustawy Pzp w sytuacji braku wykazania spełnienia warunków udziału przez inny podmiot udostępniający swe zasoby, Wykonawca zobowiązany powinien zostać do osobistego wykazania wymaganego doświadczenia, a w sytuacji braku takiego doświadczenia, do wykluczenia Wykonawcy z postępowania. W takim przypadku, oferta Odwołującego pozostawałaby jedyną złożoną w postępowaniu ofertą odpowiadającą wymaganiom ustawy Pzp oraz SIW Z, a zatem powinna zostać uznana także za ofertę najkorzystniejszą. Podjęcie przez Zamawiającego czynności niezgodnie z normami ustawy Pzp pozwala na niedopuszczalną zmianę treści oferty złożonej przez Wykonawcę, a zatem w oczywisty sposób narusza jego interes w uzyskaniu zamówienia. W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał co następuje: 1.Przedmiot zamówienia stanowi „Usługa Wsparcia i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM oraz Usługa Certyfikowanych Warsztatów”. Z nazwy nadanej postępowaniu można wywieść, iż na przedmiot zamówienia składają się (1) Usługa Wsparcia Technicznego (UW T), (2) Usługa Rozszerzonego Wsparcia Technicznego (URW T) oraz (3) Usługa Certyfikowanych Warsztatów (UCW). Powyższe potwierdza Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) ujęty w Rozdziale I pkt 1 i 2 SIW Z oraz §1 ust. 1 Umowy, które wyodrębniają trzy części przedmiotu zamówienia: 1)świadczenie Usługi Wsparcia Technicznego, (wartość 50 422 245,27 zł brutto) 2)świadczenie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego wymiarze 4.000 Roboczogodzin, (wartość 984 000 zł brutto); 3)świadczenie Usługi Certyfikowanych Warsztatów wymiarze 400 Roboczodni (wartość 1.968 000 zł brutto). 2.Zamawiający w Rozdziale XVII pkt 2 ppkt 4) SIW Z wymagał od wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia wykazania doświadczenia w wykonaniu w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jednej usługi „wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto 3.Treść oferty Wykonawcy. 1)Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. 2)Wykonawca wykazując spełnienie warunku powołał się na zdolności innego podmiotu, tj. Decsoft S.A. z siedzibą w Warszawie. Udostępnione Wykonawcy zasoby ograniczają się jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego a więc nie korelują z postawionym warunkiem doświadczenia. Jak czytamy w oświadczeniu Decsoft S.A.: „Zasoby Decsoft S.A. będą wykorzystywane przy realizacji zamówienia w następującym zakresie - realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego.” Tym samym, zakres udziału Decsoft S.A. w wykonywaniu zamówienia ograniczony jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego nie dotyczy usługi, dla której wymagane jest doświadczenie. Powoływanie się na doświadczenie tego podmiotu należy uznać za pozorne i nieskuteczne, albowiem podmiot ten nie ma zamiaru uczestniczyć w realizacji usług dla których wymagane jest doświadczenie. 3)Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy „wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach”. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. W tym kontekście deklaracja, iż „podmioty, będzie łączył stosunek podwykonawczy”, który słusznie został uznany za odpowiedni, pozostaje niespójna ze sposobem wykorzystania udostępnianych zasobów, polegającym na przekazaniu wiedzy, doradztwie i konsultacjach. 4.Zamawiający w dniu 29.1.2019 r. dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę, od której Odwołujący złożył w dniu 8.02.2019 r. odwołanie do KIO. W dniu 19.02.2019 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej i ponownym badaniu i ocenie oferty w związku z zaniechaniem „wezwania Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. do złożenia uzupełnień w zakresie potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a w odpowiedzi na wniesione odwołanie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania albowiem w związku z unieważnieniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej brak jest przedmiotu zaskarżenia zakreślonego w odwołaniu. Zamawiający podkreślał, iż uprawniony jest do dokonywania wszelkich czynności przewidzianych przez ustawę Pzp mających na celu weryfikację złożonych ofert. 5.Izba w wyroku z dnia 26.02.2019 r., Sygn. KIO 226/19 w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia oddaliła wniesione odwołanie. Zamawiający po uchyleniu decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej dokonał czynności wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” uznając, iż przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp.k na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A, będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego". 6.Zamawiający uznał w treści wezwania także, iż Wykonawca „nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM". Odwołujący stwierdził, że bezsporne jest zatem, że: (a) warunek doświadczenia odnosi się także do Usługi Wsparcia Technicznego; (b) Wykonawca polegając na zasobach Decsoft S.A., który ograniczył swój udział w realizacji zamówienia jedynie do Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego, nie wykazał spełnienia warunku doświadczenia; (c) Zamawiający dochodząc do konkluzji wyrażonych w wezwaniu z dnia 19.02.2019 r., które doprowadziły do uchylenia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, przyznał tym samym, iż Wykonawca naruszył art. 22a ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp. 7.Treść pisma z dnia 19.2.2019 r. wzywającego do „uzupełnienia dokumentów” (dalej także: „wezwanie”) wskazuje, że: po pierwsze, zdaniem Zamawiającego wada dotyczy wyłącznie zobowiązania Decsoft S.A., z uwagi na to, iż zasoby tego podmiotu będą udostępnione Wykonawcy wyłącznie w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego; po wtóre, wezwanie Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” oraz przywołanie jedynie normy art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wskazują, że Zamawiający oczekuje złożenia nowego zobowiązania Decsoft S.A. z którego treści wynikać będzie, że wbrew pierwotnemu oświadczeniu Decsoft S.A. oraz sprzecznie z treścią oferty Wykonawcy - udostępni on zasoby także w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego, jak stanowi warunek doświadczenia. Zamawiający oczekuje zatem od Wykonawcy zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A., która pozwoli Wykonawcy wykazać spełnienie warunku doświadczenia, którego - jak sam przyznał Zamawiający - Wykonawca nie spełnia. W skutkach, wezwanie Zamawiającego dopuszcza złożenie nowego oświadczenia istotnie zmieniającego treść złożonej oferty. Sposób wezwania do „uzupełnienia” dokumentów jest niezgodny z art. 26 ust. 3, 22a ust. 6 oraz 7 ust. 1 ustawy Pzp, oraz art. 56 ust. 3, 59 ust. 4 oraz 63 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE, orzecznictwem TSUE, orzecznictwem KIO, które zakazują wprowadzania zmian w treści oferty o tak istotnym charakterze oraz pozwalają na dopuszczenie wykonawcy do dalszego udziału w postępowaniu, pod warunkiem, iż wykaże, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu. 10. Zamawiający formułując treść wezwania nie uwzględnił następujących okoliczności faktycznych jak i prawnych, które skutkują wadliwością skierowanego do Wykonawcy wezwania: 1) Wykonawca jak i podmiot trzeci w sposób w pełni świadomy i celowy ograniczyli zakres zasobów Decsoft S.A., które będą wykorzystane wyłącznie do realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Oświadczenia Wykonawcy jak i zobowiązanie Decsoft, treść JEDZ pozostają ze sobą spójne i nie pozostawiają wątpliwości co do woli obu stron zaangażowania Decsoft S.A. wyłącznie do udziału w realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Wątpliwości co do powyższego nie ma także sam Zamawiający. Wezwanie nie jest następstwem dokonanej przez Zamawiającego oceny, iż złożone oświadczenie ma charakter niekompletny lub zawiera błędy, które można poprawić lub uzupełnić bez dokonywania istotnych zmian treści zobowiązania. Wezwanie jest następstwem stwierdzenia przez Zamawiającego oczywistego w świetle art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, faktu, iż Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, albowiem nie zostały mu udostępnione zasoby innego podmiotu w zakresie niezbędnym dla wykonania części zamówienia dla których to doświadczenie było wymagane. Jego zdaniem, brak woli zatrudnienia Decsoft S.A. do realizacji zamówienia w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego został potwierdzony przez Wykonawcę - uczestnika postępowania odwoławczego - w piśmie złożonym na rozprawie w KIO w dniu 21.02.2019 r. Dowód: Kopia pisma procesowego przystępującego (Computex) z dnia 21.2.2019 r. Odwołujący stwierdził, że nie można zgodzić się, iż w przedmiotowej sprawie dopuszczalne jest dokonania zmiany treści zobowiązania Decsoft S.A.. W skutkach zmiana tak oznacza zmianę oświadczenia woli podmiotu trzeciego jak i zmierza do zmiany oferty Wykonawcy o zakresie usług powierzanych podwykonawcom. Jak wskazuje wyrok Izby w sprawie Sygn. KIO 1618/17 z dnia 22.8.2017 r. zmiana zakresu powierzanego podwykonawstwa stanowi niedozwoloną zmianę treści oferty i jest niedopuszczalna, gdy oświadczenia w tym zakresie były jednoznaczne i spójne: aby móc skutecznie przyjąć, że wykonawca dokonał zmiany treści oferty, a w sprawie doszło do niedozwolonych negocjacji, konieczne byłoby wykazanie, iż zmiany te dotyczyły treści zobowiązania wykonawcy stanowiącego treść oferty. (...) Taka zmiana prowadzić musi zatem do modyfikacji oświadczenia złożonego pierwotnie w ofercie co do udziału podmiotu trzeciego w wykonaniu części zamówienia w części do której realizacji potrzebne są zdolności podmiotu trzeciego. Przepis art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest przepisem ogólnym regulującym zasady poprawiania treści dokumentów, zaś sposób i zakres jego stosowania nie ma charakteru dowolnego. Stosowanie tego przepisu jest możliwe tylko i wyłącznie w zakresie określonym jego hipotezą. Ponadto, stosując ww. przepis, Zamawiający zobowiązany jest uwzględnić wymogi wynikające z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, tj. nakaz prowadzenia postępowania w sposób zapewniający realizację zasad równego traktowania, uczciwej konkurencji oraz przejrzystości postępowania. Sposób wezwania Wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp nie może prowadzić do zmiany treści złożonej oferty o charakterze istotnym po upływie terminu jej złożenia, albowiem wykracza to poza zakres możliwego stosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz prowadziłoby to wprost do preferencyjnego traktowania wzywanego wykonawcy i naruszenia wymienionych wcześniej podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Na słuszność interpretacji wskazuje orzecznictwo TSUE oraz KIO.Żądanie poprawienia lub uzupełnienia szczegółów oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama, pkt 31; z dnia 29.3.2012 r., SAG ELV Slovensko i in., C-599/10, EU:C:2012:191, pkt 40; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C336/12, EU:C:2013:647, pkt 36). Podobnie KIO w wyroku KIO 2715/17 z dnia 12.1.2018 r.: kolejne nowe oświadczenie (zobowiązanie podmiotu trzeciego - przyw. Odwołującego) prowadzi w istocie do zmiany treści oferty; w której deklarowano samodzielne wykonanie usługi bez udziału podwykonawców. Na brak dopuszczalności zmiany treści zobowiązania w okolicznościach jakie mają miejsce w odniesieniu do oferty Wykonawcy wskazują także normy Dyrektywy 2014/24/UE. Zgodnie art. 56 ust. 3 Dyrektywy, który wskazuje zasady ogólne dotyczące poprawiania ofert, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są łub wydają się niekompletne łub błędne, łub 2dv brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą — chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Celem tej regulacji jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest dopuszczenie możliwości dokonywania poprawek (ewentualnie uzupełnień) w stosunku do dokumentów składanych w toku prowadzonego postępowania.3 Już z samej treści przepisów można wywieść wniosek, iż „uzupełnienie” dokumentów nie może prowadzić do sytuacji równoznacznej ze złożeniem nowego dokumentu o odmiennej treści, która ma zasadnicze znaczenie dla uznania wykonawcy za spełniającego warunki udziału w postępowaniu. Powyższa konkluzja wynika z wykładni językowej treści art. 56 ust. 3 Dyrektywy 2014/24/UE jak i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz zasad wykładni systemowej, które biorą pod uwagę także zasady równego traktowania i przejrzystości. Dokumenty dotyczące podmiotów trzecich, których treść jednoznacznie wskazuje, iż Wykonawca nie posiada do dyspozycji zasobów niezbędnych do wykonania zamówienia nie mogą być uzupełniane, albowiem są to istotne elementy oferty od których zależy weryfikacja zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. Jak czytamy w orzeczeniu TSUE: Jak bowiem wskazał w istocie rzecznik generalny w pkt 30 opinii takie uzupełnienie dokumentów ma bezpośredni wpływ na kluczowe elementy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż warunkuje samą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, oraz na wynik weryfikacji zdolności tego wykonawcy, a zatem jego zdolności do zrealizowania rozpatrywanego zamówienia w rozumieniu art. 44 ust. I dyrektywy 2004/18. W tych okolicznościach, gdyby instytucja zamawiająca dopuściła, by dany wykonawca złożył omawiane dokumenty w celu uzupełnienia swej pierwotnej oferty, w sposób nieuzasadniony potraktowałaby tego wykonawcę korzystniej w stosunku do innych kandydatów i tym samym naruszyłaby zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców, a także wynikający z nich obowiązek przejrzystości, którym podlegają zgodnie z art. 2 dyrektywy 2004/18 instytucje zamawiające (wyrok TSUE z dnia 4.5.2017 r. sprawa C-387/14 Esaprojekt, pkt 43,44). Odwołujący podkreślił, że Zamawiający nie przewidział w SIW Z możliwości korygowania takich wad, jakie istnieją w odniesieniu do zobowiązania Decsoft S.A. Zamawiający tym samym nie może żądać zastąpienia złożonego już oświadczenia nowym i odstąpić od wymogów, które sam przyjął w dokumentacji postępowania oraz zasad przyjętych w ustawie Pzp. Ponadto art. 51 dyrektywy 2004/18, który stanowi, ze instytucja zamawiająca może wezwać wykonawcę do uzupełniania lub wyjaśnienia zaświadczeń i dokumentów przedłożonych na podstawie art. 45-50 tej dyrektywy, nie może być interpretowany w ten sposób, ze zezwala on na dopuszczenie jakiegokolwiek uzupełnienia braków, które zgodnie z wyraźnymi postanowieniami dokumentacji przetargowej powinny powodować wykluczenie oferenta (wyrok z dnia 10.11.2016 r. w sprawie C-199/15 Cieląt, pkt 30; podobnie wyrok z dnia 6.11.2014 r., Cartiera delTAdda, C-42/13, EU:C:2014:2345, pkt 46). Jak wskazuje także orzecznictwo TSUE, żądanie wyjaśnień nie może także rekompensować braku dokumentu lub informacji, których przekazanie było wymagane w dokumentacji przetargowej, gdyż instytucja zamawiająca musi ściśle przestrzegać ustanowionych przez sama siebie kryteriów (zob. wyroki: z dnia 11.5.2017 r. w sprawie C- 131/16 Archus et Gama, pkt 33; z dnia 10.10.2013 r., Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 40). Ponadto, wnioski wynikające z analizy przepisów regulujących zasady ogólne „poprawiania” ofert, potwierdza także przepis szczególny odnoszący się wyłącznie do dokumentów podmiotowych. Zgodnie z art. 59 ust. 4 Dyrektywy, instytucja zamawiająca może zwrócić się do wykonawców jedynie o „uzupełnienie” lub „wyjaśnienie” zaświadczeń otrzymanych zgodnie z art. 60 i 62. Zasady wynikające z art. 59 ust. 4 Dyrektywy 2014/24/UE dotyczące „uzupełniania i wyjaśniania” mają zatem zastosowanie do: a) informacji o zakresie podwykonawstwa albowiem przepis art. 60 ust. 1 wskazujący zakres zaświadczeń otrzymywanych od wykonawców odsyła do środków dowodowych w załączniku XII do Dyrektywy. Takim zaświadczeniem zgodnie z lit. j) części II Załącznika XII do Dyrektywy jest wskazanie części zamówienia, której realizację wykonawca zamierza ewentualnie zlecić podwykonawcom. W Polsce żądanie takiego zaświadczenia jest obligatoryjnie wymagane na podstawie art. 36b ust. 1 ustawy Pzp i z tego względu nie ma tego dokumentu wymienionego w katalogu dokumentów wskazanych w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26.7.2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów.... (Dz.U. poz. 1126 ze zm.). Niezależnie od nieco odmiennych zasad przyjętych przez ustawodawcę krajowego, informacje o zakresie podwykonawstwa powierzanego innym podmiotom na potencjał których wykonawca się powołuje przy wykazywaniu spełnienia warunku doświadczenia, podlegają jedynie „uzupełnieniu” lub „wyjaśnieniu”. b) złożonych środków dowodów potwierdzających dysponowanie niezbędnymi zasobami albowiem art. 60 ust. 1 mówi także o środkach dowodowych podmiotów trzecich: W odniesieniu do art. 63 wykonawcy mogą wykorzystać wszelkie odpowiednie środki dowodowe, aby udowodnić instytucji zamawiającej, że będą mieli do swojej dyspozycji niezbędne zasoby. Tym samym, deklaracja co do części zamówienia jaką Wykonawca zamierza zlecić podwykonawcom jak i dowody (zobowiązania) innych podmiotów, jako informacje mające wpływ na ocenę spełnienia warunków udziału w postępowaniu (istotne znaczenie), nie mogą ulec zmianie a ewentualnie wyjaśnieniu lub uzupełnieniu. Przyjęcie innej interpretacji, stanowiłaby „istotną zmianę treści oferty”, albowiem informacja o zakresie podwykonawstwa oraz dowodach wskazujących na dysponowanie odpowiednim potencjałem, stanowią informację wymaganą przez ustawę Pzp oraz SIW Z. Od tych informacji zależy m.in. ocena spełnienia wymogu wynikającego z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, a tym samym ocena spełnienia warunku doświadczenia oraz zdolności Wykonawcy do należytego wykonania umowy, oraz w konsekwencji także decyzja o udzieleniu zamówienia. Powyższe, przesądza o braku możliwości zmiany tych informacji w drodze „uzupełnienia” czy też „wyjaśnienia”. Pojęcie „wyjaśniania” i „uzupełniania” było przedmiotem szeregu orzeczeń TSUE i generalnie chodzi o „niewielkie wyjaśnienia” i „sprostowania oczywistych omyłek” (Archus et Gama, pkt 29 ale także Esaprojekt i A.). Z orzecznictwa Trybunału wynika, że zasady równego traktowania i niedyskryminacji oraz obowiązek przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom miedzy instytucja zamawiająca a oferentem w ramach postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego, w związku z czym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani z inicjatywy oferenta. Wynika stąd, ze instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacja istotnych warunków zamówienia (pkt 35 wyroku TSUE z dnia 14.9.2017 r. w sprawie C-223/16 Casertana Costruzioni oraz podobnie: wyrok z dnia 7.4.2016 r., Partner A.D., pkt 62; wyrok z dnia 4.5.2017 r., Esaprojekt, C-387/14, pkt 37; wyrok z dnia 10.10.2013 r. w sprawie C-336/12 Manova, pkt 31; wyrok z dnia 29.3.2012 r. w sprawie C-599/10 SAG ELV Slovensko, pkt 36, 37). Trybunał uznał za niedopuszczalne takie sytuacje jak zmiana składu grupy wykonawców, o ile w świetle szczególnych okoliczności odnośnego postępowania dotyczy ona jednego z istotnych elementów wpływających na decyzję o udzieleniu zamówienia, (pkt 37 TSUE Casertana) Ponadto, zmiana podwykonawcy, nawet jeżeli przewidziano możliwość takiej zmiany w treści umowy, może, w wyjątkowych wypadkach, stanowić tego rodzaju zmianę jednego z istotnych elementów umowy koncesyjnej, w sytuacji gdy skorzystanie z usług określonego podwykonawcy, a nie innego, stanowiło, zważywszy na cechy charakterystyczne świadczenia będącego przedmiotem umowy, czynnik rozstrzygający o zawarciu umowy, czego zbadanie jest w każdym wypadku zadaniem sądu krajowego (pkt 38). 2) Wskazywany w wezwaniu sposób uzupełnienia zobowiązania prowadzi wprost do powstania sprzeczności „nowego” zobowiązania Decsoft S.A. z treścią oferty Wykonawcy oraz nie przyczynia się do powstania sytuacji, w której Wykonawca mógłby zostać uznany przez Zamawiającego za Wykonawcę, spełniającego warunek doświadczenia. Wykonawca składając ofertę złożył oświadczenie o następującej treści: oświadczam, iż przy realizacji zamówienia będziemy korzystali z podwykonawców w następującym zakresie: realizacja zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego. Treść oświadczenia będącego integralną część oferty oznacza, iż Wykonawca nie będzie korzystać z podwykonawcy do realizacji części zamówienia w odniesieniu do której Zamawiający określił warunek doświadczenia tj. w zakresie Usługi Wsparcia Technicznego. Nawet zatem w sytuacji złożenia nowego zobowiązania przez Decsoft S.A., powyższe nie usuwa niezgodności treści oferty z art. 22a ust. 4 ustawy Pzp, która wymaga powierzenia realizacji części zamówienia (usług wsparcia technicznego) podmiotowi, na doświadczenie którego powołuje się wykazując spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Wykonawca nie może zatem polegać na zasobach innych podmiotów jeśli nie zrealizują one zamówienia (usługi). Wobec tego, iż Wykonawca nie powierzy Decsoft S.A. realizacji usług wsparcia technicznego i oświadczenie to pozostaje niezmienne, ewentualne złożenie nowego zobowiązania przez ten podmiot, pozostaje bez znaczenia dla oceny spełniania warunku doświadczenia przez Wykonawcę. Jedyną formułą umożliwiającą dalszy udział Wykonawcy w postępowaniu pozostaje osobiste wykazanie spełnienia warunku doświadczenia przez Wykonawcę na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący stwierdził, że art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie wskazuje na podwykonawstwo jako wyłącznego stosunku na podstawie którego inny podmiot realizować może część zamówienia, ale w odniesieniu do warunku doświadczenia postawionego przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, jedynie umowa podwykonawstwa gwarantuje faktyczne i realne dysponowanie zdolnościami niezbędnymi dla realizacji usług wsparcia technicznego. Po pierwsze, faktyczne wykonywanie usług przez podmiot posiadający doświadczenie jest niezbędne w zakresie usług wsparcia technicznego, w szczególności tych, których realizację zapewnia wyłącznie Wykonawca, albowiem do ich świadczenia wymagane są specjalistyczne umiejętności, znajomość problematyki oraz zdolność podmiotu do natychmiastowego reagowania. Zakres obowiązków spoczywających na Wykonawcy w zakresie Usług Wsparcia Technicznego określony został w § 3 Umowy oraz załącznikach do Umowy podręczniku „IBM Software Support Handbook” oraz w Międzynarodowej Umowie Passport Advantage, które na podstawie § 3 ust. 12 i 13 stanowią jej integralną część. Po wtóre, sam Decsoft S.A. jak i Wykonawca uznają w treści oferty i zobowiązania, iż zaangażowanie Decsoft S.A. na podstawie umowie podwykonawstwa jest konieczne dla zapewnienia realizacji Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego przez podmiot posiadający wymagane doświadczenie. Po trzecie, ustawowy obowiązek realizacji usług dla których niezbędne jest doświadczenie odpowiada definicji legalnej umowy podwykonawstwa ujętej w art. 2 pkt 9b ustawy Pzp jak i definicji podwykonawstwa ujętej w Umowie stanowiącej opis przedmiotu zamówienia (Zgodnie z § 1 ust. 3 pkt 9 Umowy: „Podwykonawca" - każdy podmiot, któremu Wykonawca zleca wykonania jakichkolwiek części Przedmiotu Umowy). Po czwarte, przepis art. 22a ust. 4 ustawy Pzp nie przywołuje wprost umowy podwykonawstwa jako jedynej właściwej dla stosunku wykonawca-inny podmiot, przede wszystkim z tego względu, że obejmuje on swą hipotezą także sytuację polegania na zdolnościach zawodowych osób, które mogą pozostawać w bezpośredniej dyspozycji wykonawcy na podstawie łączącej wykonawcę z daną osobą umowy np. umowy o dzieło czy zlecenia. 3) Zamawiający pominął w treści wezwania inne wady złożonej oferty, które dodatkowo powodują, iż dokonanie zmian jako mający charakter istotny - jest niedopuszczalne. Zakres i sposób udostępnienia zasobów wskazuje, iż Decsoft S.A. nie będzie wykonywał usługi lecz jego udział ograniczy się jedynie do przekazania Wykonawcy wiedzy, doradztwie oraz konsultacjach. Treść zobowiązania wskazuje na wolę Decsoft S.A. „współpracy przy realizacji zamówienia” nie zaś - jak wymaga tego art. 22a ust. 4 uPzp - samej „realizacji usługi”. Zdaniem Odwołującego (…) W sytuacji istnienia takich wad oferty jak w przypadku oferty Wykonawcy, jedynym dopuszczalnym sposobem jej „poprawienia” pozostającym także w zgodności z normami unijnymi, pozostaje wezwanie wykonawcy do „uzupełnienia dokumentów” lecz wezwanie do „do złożenia” odpowiednich dowodów potwierdzających, iż wykonawca samodzielnie spełnia warunek doświadczenia, a więc wykorzystanie sposobu wskazanego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1 nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1. Stosowanie wezwania z uwzględnieniem sposobu określonego w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp ma charakter bezwzględny, w sytuacji, gdy wykonawca odwołując się do potencjału innego podmiotu nie wykazuje, iż dysponuje niezbędnymi zasobami innego podmiotu w stopniu gwarantującym należyte wykonanie zamówienia. Powyższe twierdzenie potwierdza stanowisko Urzędu Zamówień Publicznych: „Przepis określa działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania owe polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia - samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Dalej w opinii UZP czytamy: Przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy w odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W ocenie Urzędu Zamówień Publicznych w treści takiego wezwania zamawiający — uwzględniając dotychczasowe orzecznictwo wskazujące na jednoznaczność treści wezwania do uzupełnienia dokumentów - winien powołać się na dyspozycję art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, jeśli wezwanie dotyczy zgłoszonego podmiotu trzeciego lub potencjału, który ten podmiot udostępnia. O tym, że w sytuacji pozornego wykazywania spełnienia warunków udziału w postępowaniu konieczne jest wezwanie do wykazania spełnienia warunku w oparciu o art. 22a ust. 6 wskazuje także wyrok KIO 29/2018 z dnia 16.1.2018 r., s.18: Na zamawiającym ciąży zatem obowiązek sprawdzenia czy przedstawione przez wykonawcę zasoby podmiotu trzeciego (lub kilku z tych podmiotów) łącznie z zasobami własnymi są wystarczające do spełnienia postawionych warunków udziału w postępowaniu. Jeżeli wynik oceny jest negatywny, na zamawiającym ciąży obowiązek wezwania wykonawcy do usunięcia takiego stanu. Ze względu na obligatoryjny charakter czynności zamawiającego żądanie takie powinno poprzedzać ewentualne wykluczenie z udziału w postępowaniu. Wykonawca może w takim przypadku w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego wedle własnego wyboru: wskazać inny podmiot lub inne podmioty, które udostępniają niezbędny potencjał; wykazać spełnienie przez siebie warunków udziału w postępowaniu - bez udziału zasobów podmiotów trzecich. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 14/03/2019) wniósł o odrzucenie odwołania wskazując na przepis art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp, oraz alternatywnie w odniesieniu do zarzutów w nim podniesionych o ich oddalenie z uwagi na ich bezzasadność. Co do podstaw odrzucenia odwołania wskazał na odwołanie wniesione w dniu 8 lutego br. rozstrzygniętego wyrokiem z dnia 26 lutego br. sygn. akt: KIO 226/19. Z kolei co do podstaw oddalenia zarzutów wskazał m.in. na następujące okoliczności: W treści wezwania z dnia 19.02.2019 r. zamawiający jednoznacznie wskazał, jakiego rodzaju wadą dotknięte są złożone przez Computex dokumenty, intencja zamawiającego została jednoznacznie wyrażona w wezwaniu. Dokonana przez zamawiającego czynność jest więc zgodna z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. W związku z czym w oparciu o art. 180 ust. 1 ustawy PZP odwołanie podlega oddaleniu. Zamawiający wskazał również, że art. 22a ust. 6 ustawy Pzp w ogóle nie znajduje zastosowania w tym stanie faktycznym postępowania. Przepis ten dotyczy możliwości zmiany podmiotu trzeciego w trakcie trwania postępowania, jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzą spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia z postępowania. Na gruncie niniejszej sprawy przepis ten znalazłby zastosowanie, gdyby podmiot trzeci Decsoft S.A. (a) - nie dysponował wymaganym doświadczeniem lub (b) - zachodziłyby przesłanki do wykluczenia Decsoft S.A. z postępowania. Innymi słowy — wada musiałaby dotyczyć albo podmiotu trzeciego, albo potencjału podmiotu trzeciego, który ma być udostępniony wykonawcy. Żaden z tych przypadków nie występuje w niniejszym postępowaniu - zamawiający nie stwierdził podstaw do wykluczenia Decsoft, nie stwierdził również, aby zasoby (w rozumieniu przedmiotowym), które Decsoft udostępnia, były niewystarczające do spełnienia warunku doświadczenia - Descoft wykazał, iż posiada doświadczenie w świadczeniu co najmniej Jednej usługl wsparcia technicznego dla oprogramowania IBM o wartości co najmniej 5.000.000,- zł. Podniósł także, że przedmiotem zaskarżenia jest czynność zamawiającego wezwanie z dnia 19.02.2019 r. do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu, natomiast znaczna część uzasadnienia odwołania wykracza poza ramy zaskarżonej czynności - obejmuje w zasadzie hipotetyczną ocenę przyszłego dowodu złożonego przez Computex na potwierdzenie spełniania warunku. Jego zdaniem, słusznie wskazuje Computex w przystąpieniu do niniejszego postępowania, że podstawą odwołania nie jest ocena sposobu w jaki wykonawca dokonał uzupełnienia dokumentów. Ocena odpowiedzi udzielonej przez Computex w związku z wezwaniem będzie dokonywana na kolejnym etapie postępowania -wykracza więc poza zaskarżoną czynność. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił (pismo z dnia 6/03/2019) wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący lub wykonawca Computex) wnosząc o oddalenie odwołania i wskazując na niezasadność podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Rozpoznając odwołanie Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 189 ust.2 pkt 4 ustawy Pzp. Stosownie do tego przepisu: „2. Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że (…) 4)odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego się;”. Odwołanie w tym postępowaniu z dnia 1 marca 2019 r. zostało wniesione [tak jak wskazał Odwołujący w pkt I (str 2)] cyt.: (…) od czynności Zamawiającego z dnia 19 lutego 2019 r. wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (…) do uzupełnienia zobowiązania innego podmiotu na zasobach którego Wykonawca polega wykazując spełnienie warunku dotyczącego doświadczenia (Decsoft S.A.), w sposób, który prowadzi do niedopuszczalnej zmiany treści tego zobowiązania oraz nieuprawnionego zaniechania przy dokonywaniu zaskarżonej czynności, wezwania Wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia, tj. w sposób wskazany w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp.” Zatem odwołanie wniesione w dniu 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mogło dotyczyć czynności podjętej w dniu 19 lutego 2019 r. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego także wyrok z dnia 26 lutego 2019 r. w sprawie odwołania z dnia 8 lutego 2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19) nie mógł dotyczyć czynności nie objętej odwołaniem. Izba zwraca także uwagę, że w tej sprawie skład orzekający uwzględniając zarzuty i żądania odwołania oraz fakt unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie, którego to oferty dotyczyły zarzuty, oddalił odwołanie bez merytorycznego rozpoznawania zarzutów w związku z brakiem przedmiotu zaskarżenia. Izba dodatkowo zwraca uwagę, że w odwołaniu powyższym wniesionym na czynność wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. z siedzibą w Warszawie, podniesiono także zarzut zaniechania wykluczenia tego wykonawcy oraz zaniechania odrzucenia jego oferty, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 22a ust. 3, art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16 w związku z art. 22a ust. 1, 2, 4 ustawy Pzp, art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oraz § 2 ust. 6 rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów (…), a także naruszenie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący w tym odwołaniu, w związku ze wskazanymi zarzutami, wniósł przede wszystkim o nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty Computex Sp. z o.o. Sp. K.oraz odrzucenie oferty tego wykonawcy, a także nakazanie jego wykluczenia z postępowania lub nakazanie ponownego zbadania i oceny zdolności podmiotowej wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. K. i wezwanie do złożenia stosownych wyjaśnień przez tego wykonawcę oraz podmiot na rzecz którego referencyjne zamówienie jest wykonywane, a w przypadku gdyby złożone wyjaśnienia potwierdziły brak doświadczenia innego podmiotu, nakazanie Zamawiającemu wezwania w trybie art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wykonawcy do zastąpienia podmiotu na zdolnościach, którego wykonawca polega wykazując spełnienie warunku doświadczenia, innym podmiotem lub złożenia zobowiązania do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia. W tych okolicznościach Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Zamawiającego, że w okolicznościach faktycznych mamy stan zbliżony do powagi rzeczy osądzonej, albowiem w przypadku odwołania wniesionego w dniu 1 marca 2019 r. (sygn. akt: KIO 365/19) Odwołujący nie powołuje się na te same okoliczności faktyczne, jak w odwołaniu z 8 lutego 2019 r. i, które de facto nie były przedmiotem rozstrzygnięcia w wyroku z dnia 26.02.2019 r. (sygn. akt: KIO 226/19). Podnoszone w odwołaniu zarzuty Izba uznała za niezasadne, albowiem w ocenie Izby zaskarżona czynność wezwania Computex Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Warszawie (Computex)do uzupełnienia dokumentów (…) nie została podjęta z naruszeniem wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, a mianowicie art. 26 ust. 3 oraz art. 22a ust. 6 i art. 7 ust. 1 tej ustawy. W wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. Zamawiający wskazując na art. 26 ust. 3 ustawy Pzp podał, że wzywa wykonawcę Computex do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej do realizacji Usługi Wsparcia dla oprogramowania IBM. W uzasadnieniu tego wezwania podał, co następuje: „Zamawiający wymagał od Wykonawców wykazania posiadania doświadczenia w świadczeniu co najmniej jednej usługi wsparcia technicznego dla oprogramowania DM o wartości co najmniej 5 000 000,00 zł brutto (….). Doświadczenie to wymagane jest zarówno przy realizacji Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Wykonawca Computex Sp. z o.o. Sp. k. nie wykazał spełnienia warunku w pełnym wymaganym zakresie wskazanym przez Zamawiającego w SIW Z, a więc zarówno w odniesieniu do Usługi Wsparcia, jak i Rozszerzonego Wsparcia Technicznego dla oprogramowania IBM. Przedstawione przez Wykonawcę Computex Sp. z o.o. Sp. k. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu doświadczenie podwykonawcy Decsoft S.A. nie może być wykorzystane przy realizacji Usługi Wsparcia, ponieważ zgodnie z treścią Zobowiązania do oddania do dyspozycji niezbędnych zasobów zasoby Decsoft S.A. będą udostępnione Wykonawcy Computex Sp. z o.o. Sp. k. wyłącznie przy realizacji zamówienia w zakresie Usługi Rozszerzonego Wsparcia Technicznego”. Powołany w wezwaniu przepis (art. 26 ust.3 Pzp) jednoznacznie stanowi: „3. Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 25a ust. 1, oświadczeń lub dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub innych dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania, oświadczenia lub dokumenty są niekompletne, zawierają błędy lub budzą wskazane przez zamawiającego wątpliwości, zamawiający wzywa do ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w terminie przez siebie wskazanym, chyba że mimo ich złożenia, uzupełnienia lub poprawienia lub udzielenia wyjaśnień oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania”. Niewątpliwie to w jaki sposób wezwany wykonawca odpowie na treść wezwania, podlegać będzie ocenie na kolejnym etapie postepowania. Zamawiający w wezwaniu z dnia 19 lutego 2019 r. nie narzucił sposobu uzupełnienia dokumentów, poddając to suwerennej decyzji wykonawcy. Także z przepisu art. 26 ust.3 Pzp takie dookreślenie sposobu w jaki uzupełnienie mogłoby nastąpić, nie wynika. Zatem Izba nie zgodziła się z twierdzeniami Odwołującego, że czynność wezwania z dnia 19 lutego 2019 r. podjęta została z naruszeniem Pzp, tylko z tego powodu, że w tym wezwaniu nie wskazano na przepis art. 22a ust.6 ustawy Pzp i jego pkt 2, uznając tym samym, że w tej sprawie Zamawiający dokonując zaskarżanej czynności nie wypełnił wynikającego z art. 22a ust. 6 ustawy Pzp obowiązku wezwania wykonawcy do osobistego wykazania spełniania warunku doświadczenia. Stosownie do powołanego art. 22a ust.6 ustawy Pzp: „6. Jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1”. Wskazany art. 22a ust.6 Pzp umożliwia zatem wykonawcy, na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, na zdolnościach podmiotów trzecich. Określa tym samym działania zamawiającego względem wykonawcy, w sytuacji gdy zgłoszony przez wykonawcę podmiot trzeci, na zasoby którego wykonawca się powołuje, nie potwierdzi dysponowania niezbędnym zasobem lub nie potwierdzi braku podstaw do wykluczenia. Działania te polegają na obligatoryjnym zażądaniu od wykonawcy, aby w sytuacji, gdy zgłoszony przez niego podmiot trzeci nie wykazał posiadania zasobu lub braku podstaw do wykluczenia – samodzielnie wykazał ten zasób lub zastąpił ten podmiot trzeci innym podmiotem trzecim. Z kolei regulacja z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp określa w sposób kompleksowy zasady wezwania o uzupełnienie dokumentów w przedmiocie potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz braku podstaw do wykluczenia (niezależenie, czy dotyczą one wykonawcy samodzielnie wykazującego ich spełnienie i brak podstaw do wykluczenia, czy też wykonawcy wykazującego spełnienie warunków udziału w postępowaniu przy pomocy potencjału podmiotu trzeciego). W kontekście regulacji z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp regulacja w art. 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem wyłącznie określenia sposobu wykonania obowiązku z art. 26 ust. 3 ustawy Pzp wobec wykonawców, którzy wykazują spełnianie warunków przy pomocy zasobów podmiotów trzecich. Izba zwraca jednocześnie uwagę, że przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wskazuje na możliwość zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty, w trakcie procedury weryfikującej posiadanie stosownych dokumentów (art. 26 ust. 3 ustawy Pzp). Wykonawca wezwany w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp do uzupełnienia dokumentu podmiotu trzeciego, może tak jak wskazuje się w opinii UZP cytowanej przez strony, albo dokonać stosownego uzupełnienia dokumentu dotyczącego podmiotu trzeciego zgłoszonego pierwotnie, albo skorzystać z dyspozycji art. 22a ust. 6 ustawy Pzp i na okoliczność wezwania zmienić podmiot trzeci na inny lub samodzielnie spełnić warunek w zakresie udostępnianego zasobu. Odwołujący oczekuje natomiast od Zamawiającego, że ten ponawiając wezwanie uwzględnić powinien w treści wezwania żądanie osobistego wykazania przez wykonawcę spełnienia warunku doświadczenia na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 2 ustawy Pzp, podczas gdy powołany przepis przewiduje w jego punkcie 1 dalej idące środki sanowania w postaci nawet możliwości (w trakcie postępowania) zmiany podmiotu udostępniającego potencjał na inny podmiot. Podsumowując, w sytuacji, gdy nie było spornym, że podmiot trzeci (Decsoft S.A) posiada potencjał w zakresie doświadczenia wymaganego w opisanym powyżej warunku, żądanie zastosowania w tej sprawie w podstawie wezwania także art. 22a ust.6 pkt 2 Pzp nie było zasadne. Mając powyższe na względzie orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp stosownie do jego wyniku uwzględniając przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972). ……………………………….. ……………………………….. ……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 217/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 2 lutego 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Pakulska-Banach po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 2 lutego 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „WA-PIS” E.W. i B.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: B.W. – wspólników spółki cywilnej, działającej pod firmą: E. Walo, B. Walo Spółka cywilna (Stanin 125, 21-422 Stanin) w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Stanin postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: E.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „WA-PIS” E.W. i B.W., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą: B.W. – wspólników spółki cywilnej, działającej pod firmą: E. Walo, B. Walo Spółka cywilna kwoty10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………….………………… Sygn. akt: KIO 217/24 Uzasadnie nie Gmina Stanin, zwana dalej „Zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, na realizację zadania pn.: „Rozbudowa budynku Szkoły Podstawowej w Sarnowie wraz z budową boiska piłkarskiego i bieżni ”, numer referencyjny: IG. 271.27.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2023/BZP 0053474/01 z dnia 6.12.2023 r. Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: E.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo Usługowo Handlowe „WA-PIS” E.W. i B.W., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: B.W. – wspólnicy spółki cywilnej, działającej pod firmą: E. Walo, B. Walo Spółka cywilna (zwani dalej łącznie: „Odwołującym”) w dniu 22 stycznia 2024 r. wnieśli odwołanie wobec czynności Zamawiającego, którym zarzucają niezgodność z przepisami ustawy, tj. wobec: 1) nieuprawnionego wykluczenia z postępowania oferty Odwołującego z uwagi na konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy, co skutkowało nieuprawnionym uznaniem złożonej przez niego oferty za odrzuconą, a w konsekwencji powyższego: 2) błędnego uznania przez Zamawiającego, że najkorzystniejszą ofertą jest oferta firmy INVEST-CIOŁEK J., pomimo, iż za najkorzystniejszą ofertę winna zostać uznana niesłusznie odrzucona oferta Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 109 ust. 1 pkt 6 w zw. z art. 56 ust. 2 i ust. 7 ustawy Pzp poprzez wykluczenie oferty Odwołującego z uwagi na konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy, co skutkowało odrzuceniem jego oferty podczas, gdy brak było podstaw do przyjęcia, iż w sprawie występuje konflikt interesów w rozumieniu art. 56 ust. 2, którego nie można skutecznie wyeliminować w inny sposób niż przez wykluczenie wykonawcy; 2.art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2a) ustawy Pzp poprzez niezasadne wykluczenie/odrzucenie oferty Odwołującego i zaniechanie przedstawienia takiego uzasadnienia faktycznego do tego wykluczenia/odrzucenia, które dawałoby Odwołującemu możliwość właściwego skorzystania ze środków ochrony prawnej i stanowi naruszenie zasady przejrzystości podstępowania o zamówienie publiczne, a także jawności postępowania i równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji. W oparciu o powyższe Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1.unieważnienie czynności Zamawiającego polegającej na wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym odrzuceniu oferty Odwołującego; 2.unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3.nakazanie Zamawiającemu czynności ponownego badania i oceny ofert złożonych w przedmiotowym postępowaniu z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego, przy zachowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 4.przyznanie Odwołującemu zwrotu kosztów związanych z wniesieniem niniejszego odwołania, w tym kosztów z tytułu zastępstwa procesowego, według norm przepisanych. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. W dniu 24 stycznia 2024 roku Zamawiający przekazał Wykonawcom biorącym udział w postępowaniu informację o wniesieniu odwołania oraz jego kopię za pomocą platformy e-zamówienia. Do postępowania odwoławczego, na dzień wydania postanowienia, nie zgłosił przystąpienia żaden z Wykonawców. W dniu 30 stycznia 2024 r. Zamawiający złożył Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Jednocześnie Zamawiający oświadczył, iż unieważni oraz powtórzy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Odpowiedź na odwołanie została podpisana przez osobę upoważnioną do reprezentowania Zamawiającego. Zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. Wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a także wobec braku przystąpień do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Izba, mając na względzie treść powołanych powyżej przepisów ustawy Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w formie postanowienia. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) ww. rozporządzenia w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego przez Izbę w całości: koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, - w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Wobec powyższego Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty 10.000,00 zł, uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodnicząca:……………….………..……… …

…Sygn. akt KIO 3911/23 WYROK Warszawa, dnia 18 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Małgorzata Rakowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 stycznie 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 grudnia 2023 r. przez wykonawcę R.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.W. „RADPOL” z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczepińska 4/36, 53-655 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu, al. Śląska 1, 54-118 Wrocław przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy ABAPEST Zakład DDiD Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, ul. Ludwika Rydygiera 13 lok. 112, 01-793 Warszawa orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w związku z art. 15 ust. 1 pkt 1) ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z dnia 13 maja 2022 r., poz. 1233) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia ​16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj.: Dz. U. z dnia 13 maja 2022 r., poz. 1233) (zarzut 3 odwołania). 2.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) (zarzut 1 lit. a) zd. drugie odwołania). 3.Oddala odwołanie. 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R.W. „RADPOL” z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczepińska 4/36, 53-655 Wrocław i: 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R.W. „RADPOL” z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczepińska 4/36, 53-655 Wrocławtytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Gminę Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej we Wrocławiu, al. Śląska 1, 54-118 Wrocław tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.2.zasądza od wykonawcy R.W. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą R.W. „RADPOL” z siedzibą we Wrocławiu, ul. Szczepińska 4/36, 53-655 Wrocław na rzecz Gminy Wrocław – Zarządu Zieleni Miejskiej we Wrocławiu, al. Śląska 1, 54-118 Wrocław kwotę ​ 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca: ……………………… Sygn. akt KIO 3911/23 Uzasadnienie Gmina Wrocław – Zarząd Zieleni Miejskiej, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z​ dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pod nazwą „Monitoring i deratyzacja wybranych terenów zieleni miejskiej we Wrocławiu oraz prace interwencyjne w zakresie deratyzacji wskazanych terenów i interwencyjne usuwanie gniazd owadów”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 listopada 2023 r. pod numerem 2023/BZP 00513934/01. W dniu 27 grudnia 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca R.W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą R.W. „RADPOL” z siedzibą we Wrocławiu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od: 1)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej, złożonej przez wykonawcę ABAPEST Zakład DDiD Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwanego dalej „wykonawcą ABAPEST”, która to oferta podlegała odrzuceniu; 2)niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na powtórnym wezwaniu wykonawcy ABAPEST do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo, iż wykonawca nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska; 3)zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, w postaci odrzucenia oferty wykonawcy ABAPEST; 4)zaniechania przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami ustawy Pzp, w postaci wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 16 pkt 1), 2) w związku z art. 224 ust. 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp polegające na: a)zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy ABAPEST w sytuacji, gdy udzielone przez Wykonawcę wyjaśnienia nie udowadniają, iż podana w ofercie cena nie jest rażąco niska. Dodatkowo Odwołujący po dokonaniu szczegółowej analizy dokumentacji postępowania stwierdza, iż wykonawca w złożonych przez siebie wyjaśnieniach przytacza nieprawdziwe informacje, a dodatkowo wskazał, iż zadanie będzie realizował z wykorzystaniem dwóch samochodów VW Caddy, które spalają 6 litrów oleju napędowego na 100 km, a Zamawiający wymagał realizacji zamówienia zapewniając wykorzystanie pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym na poziomach aktualnie wymaganych przez przepisy ustawy o elektromobilności – czym udowodnił, iż jego oferta winna być odrzucona w postępowaniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) jako, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia – jest to kolejne zaniechanie Zamawiającego; b)czynności dwukrotnego wzywania wykonawcy ABAPEST (oraz dodatkowo dwukrotnego wydłużenia terminu) do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny ​ w sytuacji, gdy pierwsze złożone wyjaśnienia były ogólne, zdawkowe, niezgodne z wezwaniem, nienawiązujące do przedmiotu zamówienia, niezawierające żadnych konkretnych danych cenotwórczych umożliwiających weryfikację ceny oferty, bez przedstawienia wyliczeń (np. kosztorysu, czy szczegółowego rozbicia ceny oferty), które mogłyby przekonać Zamawiającego o prawidłowości skalkulowania ceny oraz bez dowodów potwierdzających przyjęte wielkości. Nie stanowią wyjaśnień cenowych, a w każdym razie wystarczających do wykazania (uzasadniających cenę) wyjaśnienia, które mają charakter ogólnych informacji o firmie wykonawcy i pozycji wykonawcy na rynku. 2)art. 16 pkt 1), 2) w związku art. 239 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy ABAPEST jako najkorzystniejszej oferty ​ w postępowaniu oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, 3)art. 16 pkt. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp oraz w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz o: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy ABAPEST jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, 2)nakazanie Zamawiającemu powtórzenia oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy ABAPEST jako, iż wykonawca ABAPEST w złożonych pierwszych wyjaśnieniach nie udowodnił, iż zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, wobec czego podlega odrzuceniu, ponadto złożył ofertę, która podlega odrzuceniu także z innych powodów: jest niezgodna z wymaganiami Zamawiającego oraz została złożona ​ w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, 3)nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego, 4)przeprowadzenie dowodu z pełnej dokumentacji postępowania na okoliczność potwierdzającą zarzuty podniesione przez Odwołującego W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł m.in., iż w dniu 14 grudnia 2023 r. Zamawiający podjął czynność ponownego wezwania wykonawcy ABAPEST, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo otrzymanych wcześniej wyjaśnień ogólnikowych, które w żaden sposób tej ceny nie uzasadniały, którą naruszył przepis art. 16 pkt 1), 2) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8) Pzp, która skutkowała zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy ABAPEST oraz nieprawidłowym wyborem jego oferty zamiast oferty Odwołującego. W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego oraz zaniechane dowodzą naruszenia zasad udzielania zamówień publicznych, a w szczególności: zasady zachowania uczciwej konkurencji, zasady równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości. Naruszenie zasady uczciwej konkurencji dotyczy różnych segmentów postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego i wynika tu z działania zarówno Zamawiającego (dwukrotne wezwanie do wyjaśnień oraz dwukrotne wydłużanie terminu, zaniechanie odrzucenia oferty, wybór oferty Wykonawcy, która podlega odrzuceniu), jak również Wykonawcy ABAPEST (złożenie oferty zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia). To na zamawiającym ciąży obowiązek przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, a więc taki, który nie będzie eliminować z udziału w postępowaniu określonej grupy wykonawców oraz nie będzie stwarzać określonej grupie wykonawców uprzywilejowanej pozycji – jak to niestety miało miejsce w przypadku tego postępowania. Wykonawca, który udziela wyjaśnień zdawkowych oraz nieprawdziwych, zawierających błędy i nie mających wiele wspólnego ze złożoną ofertą, jest wzywany po raz drugi do udzielenia wyjaśnień. Co więcej, dwukrotnie wydłużany jest termin na udzielenie tych wyjaśnień – zarówno w pierwszym wezwaniu, jak i w drugim, które w ogóle nie powinno mieć miejsca. Nakaz przestrzegania zasady równego traktowania wykonawców dotyczy tylko zamawiającego (tylko on może „traktować” wykonawcę). Zasada równego traktowania wykonawców zabrania Zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z​ wykonawców, gwarantuje wykonawcom równe szanse w dostępie do informacji o​ zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Zasada ta również została ​ postępowaniu naruszona, co zostanie wykazane poniżej. Odwołujący odwołał się także do treści art. 56 ust. 3 w dyrektywy 2014/24/UE zasada równego traktowania wykonawców oraz wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 25 listopada 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 2483/10. W dniu 14 grudnia 2023 r. Zamawiający podjął czynność ponownego wezwania ABAPEST, do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, pomimo otrzymanych wcześniej wyjaśnień ogólnikowych, które w żaden sposób tej ceny nie uzasadniały, którą naruszył przepis art. 16 pkt 1), 2) w związku z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt. 8) Pzp, która skutkowała zaniechaniem odrzucenia oferty Wykonawcy ABAPEST oraz nieprawidłowym wyborem jego oferty zamiast oferty Odwołującego. W wezwaniu tym Zamawiający szczegółowo opisał jakie elementy dotyczące ceny oferty budzą jego wątpliwości, a Wykonawca zobowiązany był na te wątpliwości odpowiedzieć i uzasadnić, iż jego cena oferty nie jest rażąco niska. Cena ofertowa wykonawcy ABAPEST jest niższa od szacunkowej wartości zamówienia o ponad 53%. W ramach wyjaśnień Zamawiający, żądał - wykazania wyliczeń - kosztów poszczególnych elementów mających wpływ na ukształtowanie zaoferowanej ceny wraz z​ dowodami na poparcie prawidłowości i uprawnień do ich zastosowania tj., w szczególności: - wyjaśnienie bardzo niskich cen jednostkowych za wykonanie deratyzacji na danym terenie: podane w kosztorysie ceny 1-krotnego zabiegu w okresie 01.01-31.03 (3 miesiące), ​ 01.05-30.09 (5 miesięcy) i 01.11-22.12 (2 miesiące) budzą wątpliwości Zamawiającego, - wykazanie środków, preparatów i urządzeń, które będą stosowane przy wykonywaniu usług wraz z ich cenami, w tym uwzględnienie uzupełniania urządzeń w przypadku ich dewastacji/kradzieży, - wykazanie cen jednostkowych zakupu środków ochronnych niezbędnych do realizacji usługi deratyzacji oraz dezynsekcji, - wykazanie obliczeń: czas potrzebny na obejście terenu będącego przedmiotem umowy (​ w wyliczeniach należy ująć ilość osób oraz powierzchnie terenu), - wykazanie obliczeń: czas w jakim wykonawca zamierza przeprowadzić monitoring (​ w wyliczeniach należy ująć ilość osób oraz powierzchnie terenu), - wykazanie pojazdów przeznaczonych do realizacji przedmiotu zamówienia - marka, przystosowanie pojazdu do przewozu padłych zwierząt, - wykazanie kosztów przejazdów, transportu - pozycje w kalkulacji muszą być ujęte nie tylko koszty paliwa, ale także inne koszty eksploatacyjne pojazdu (m.in. przeglądy, ubezpieczenia, naprawy, wymianę części, płynów itp.), - przedstawienie kosztów sporządzenia oznakowania zgodnego ze wzorem z załącznika umowy, - wykazanie kserokopii zawartej umowy na utylizację martwych zwierząt, - wykazanie procedury usuwania padłych zwierząt, - wykazanie kosztów pracowniczych: koszty zakwaterowania, wynagrodzenie osób biorących udział w realizacji przedmiotu zamówienia i kosztów związanych z zatrudnieniem osób na podstawie umowy o pracę, - określenie w jaki sposób będą podejmowane natychmiastowe działania - w szczególnie uzasadnionych przypadkach. W ofercie wskazano gotowość w ciągu dwóch godzin. Dodatkowo sam Zamawiający przypomniał w wezwaniu, iż „zgodnie z przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na Wykonawcy”. Wykonawca ABAPEST zwrócił się do Zamawiającego o wydłużenie terminu na złożenie wyjaśnień, a Zamawiający zgodził się na to, wyznaczając mu nowy termin do dnia 12.12.2023 r. zgodnie z prośbą wykonawcy ABAPEST. Jednocześnie Zamawiający w tym samym piśmie zwrócił Wykonawcy uwagę, iż rzetelne wyliczenie kwot składających się na złożoną ofertę powinno mieć miejsce i być przygotowane już na etapie składania oferty. W dniu 12.12.2023 r. wykonawca ABAPEST przedstawił Zamawiającemu swoje wyjaśnienia wraz z załącznikami, które zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa, a które Zamawiający częściowo odtajnił. Z treści złożonych wyjaśnień nie wynikało, iż cena Wykonawcy nie jest rażąco niska, a​ wyjaśnienia poszczególnych elementów polegały głównie na odwoływaniu się do posiadanego doświadczenia, gdyż wykonawca ABAPEST realizował te same usługi w okresie od czerwca 2023 do końca 2023 roku (Odwołujący realizował je do końca maja 2023 r oraz wcześniej w latach 2022, 2021). Po dokonaniu szczegółowej analizy dokumentacji postępowania Odwołujący stwierdził, iż Wykonawca w złożonych przez siebie wyjaśnieniach przytacza nieprawdziwe informacje, a​ dodatkowo wskazał, iż zadanie będzie realizował z wykorzystaniem dwóch samochodów VW Caddy, które spalają 6 litrów oleju napędowego na 100 km. Wykonawca ABAPEST wylicza, iż koszty dotyczące eksploatacji pojazdu w postaci przeglądów, ubezpieczeń, napraw, wymiany części, płynów itp. oraz amortyzacji dla obu pojazdów wynoszą 400 zł miesięcznie. Nie wiadomo jednak w jaki sposób koszty te zostały wyliczone, ale biorąc pod uwagę niską cenę zakupu takiego pojazdu z roku 2014 w wysokości 33.000 zł (większość pojazdów kosztuje 75 tys zł i więcej), koszt amortyzacji miesięcznie dla 1 pojazdu wyniesie 20% ceny nabycia podzielonej przez 12 miesięcy (KŚT 741,742, podgrupa 74) = 550 zł stawka miesięczna amortyzacyjna dla 1 pojazdu. Tak więc dla dwóch wyniesie 1100 zł co oznacza, że sama amortyzacja przekracza miesięczne koszty eksploatacji wskazane przez ABAPEST w złożonych wyjaśnieniach – 400 zł. Już sam ten fakt stanowi o​ niespójności i nieprawdziwości złożonych wyjaśnień, co winien był zauważyć Zamawiający. Odwołujący podkreślił, iż Zamawiający w SW Z wskazał wymagania dotyczące elektromobilności. W przypadku zastosowania 1 pojazdu o napędzie elektrycznym, zgodnie z​ wymaganiami Zamawiającego, cena nabycia wyniesie 103.840 zł netto, wtedy miesięczna amortyzacja wyniesie: 1730,67 zł dla jednego pojazdu. Koszt 1 przeglądu w roku plus przegląd tzw. olejowy z wymianą płynów i drobnych części wynosi 99 zł x 2 pojazdy = 198 zł plus roczny przegląd olejowy z wymianą eksploatacyjną to koszt dla jednego pojazdu wynoszący 705 zł (wymiana filtra powietrza 50 zł, filtra paliwa 50 zł, filtra kabinowego 40 zł, płynu hamulcowego 65 zł, wymiana oleju silnikowego z filtrem 300 zł, robocizna ok 200 zł) – przyjęto ceny uśrednione. Dla dwóch pojazdów będzie to kwota rocznie 1410 zł. Miesięcznie wyniesie 117,50. Wprzypadku samochodu elektrycznego lub napędzanego gazem ziemnym, kwota przeglądu będzie znacząco wyższa. Gdyby oferta była zgodna z SWZ. Koszt ubezpieczenia – bez AC wynosi 959 zł dla 1 samochodu, dla dwóch 1918 zł rocznie. W przeliczeniu na 1 miesiąc będzie to 159,83. Gdyby był to elektryk, jak wymagał Zamawiający bądź pojazd na CNG, z pewnością ubezpieczenie dla jednego samochodu wynosiłoby co najmniej 6 razy więcej. Zużycie paliwa w mieście, zwłaszcza zakorkowanym, na poziomie 6 l/100 km jest bardzo niewiarygodne. Z dostępnych na stronie AutoCentrum informacji wynika, iż takie spalanie osiągają jedynie najnowsze wersje V do teraz, ale gdyby przyjąć taki model miesięczny koszt amortyzacji będzie czterokrotnie wyższy, roczny koszt ubezpieczenia nie będzie niższy niż 6 tys zł, dojdzie ubezpieczenie AC, bo nowy pojazd oraz koszty serwisu ​ ASO (bo gwarancja) – nie 700 zł, a ponad 1000 zł dla jednego pojazdu. Z drugiej strony starsze pojazdy nie spełniają w zadeklarowanej normy spalania. Miesięczne koszty dojazdu (i eksploatacji) bez kosztów napraw wynoszą więc 1377,33, a więc o 977,33 zł więcej, niż założył Wykonawca ABAPEST. Zakładając z kolei eksploatację samochodów przez 12 miesięcy to nie doszacowano kosztów na kwotę 11.727,96 zł tylko i​ wyłącznie przy kosztach eksploatacji pojazdów. Niedoszacowania występuje także przy paliwie, z uwagi na fakt, iż 6 l na 100 km pali jedynie Caddy V. Niedoszacowanie wynosi w całym okresie 3752,99*12 mcy = 45.035,88 zł. Dodatkowo nie uwzględniono kosztów amortyzacji (lub zakupu) GPSa (dla każdego pracownika), który jest niezbędny do realizacji zadania. Nie skalkulowano kosztów wydruków map i raportów oraz sprawozdań wymaganych przez Zamawiającego (papier, toner, energia elektryczna), nie przedstawiono kosztów wykonania tabliczek, wymaganych przez Zamawiającego. Nie uwzględniono kosztów polisy OC wymaganej przez Zamawiającego ​ trakcie realizacji usługi, a Wykonawca aktualnie poniósł koszty posiadanej polisy w ​ wysokości 2381 zł, co wynika z polisy. w Wykonawca ABAPEST zakłada, że w ramach realizacji umowy wykona 2400 roboczo-godzin. Wykonawca ten nie pokazał kalkulacji cen parkowania, co więcej, zapewne tych cen nie znał. Wykonawca ABAPEST przedstawia w wyjaśnieniach, iż osiągnie zysk w wysokości 11.883 zł na całym zamówieniu w okresie 12 miesięcy. Nie jest to prawdą, gdyż należy zauważyć, iż odniesienie następuje do kwoty brutto całego zamówienia. A zysk nie jest ​ rzeczywistości żadnym zyskiem ponieważ: nie uwzględniono wszystkich kosztów oraz przedstawiono dane nie w mające pokrycia w rzeczywistości i niezgodne z cenami rynkowymi. Wykonawca ABAPEST nie uwzględnił amortyzacji (lub zakupu) GPSa (dla każdego pracownika), który jest niezbędny do realizacji zadania. Nie skalkulowano kosztów wydruków map i raportów oraz sprawozdań wymaganych przez Zamawiającego (papier, toner, energia elektryczna), nie przedstawiono kosztów wykonania tabliczek, wymaganych przez Zamawiającego. Nie uwzględniono kosztów polisy OC wymaganej przez Zamawiającego ​ trakcie realizacji usługi, a Wykonawca aktualnie poniósł koszty posiadanej polisy w ​ wysokości 2381 zł, co wynika z polisy. w Co więcej ABAPEST nie uwzględnił podatku dochodowego 19% od uzyskanego wykonawcyABAPEST. Gdyby to rzeczywiście było 11.883 zł rocznie to podatek wynosi w tym przypadku 2.257,77 zł. Pozostaje więc kwota 9625,23. Właściciel musi zapłacić ZUS oraz składkę zdrowotną, liczoną jako 9% od dochodu. Składka zdrowotna wyniesie 1069,47. Nie podlega odliczeniu od podatku ani od dochodu. Ta składka dotyczy tylko i wyłącznie dochodu z tej a nie innej działalności. Po opłaceniu składki zdrowotnej i www podatku dochodowego wykonawcy ABAPEST zostanie kwota wynosząca 8.555,76 zł dochodu rocznie. Należy pamiętać iż jeszcze dochodzi comiesięczna składka ZUS właściciela, która aktualnie wynosi 1418,48 zł miesięcznie. Dochód w wysokości 8.555,76 zł podzielony na 12 miesięcy świadczenia usługi daje kwotę w wysokości 712,98 miesięcznie, a jeszcze pozostaje do zapłaty ZUS wyżej wskazany czyli 1418,48. Po uwzględnieniu składki ZUS powstaje „zysk” ​ wysokości -705,50 zł. . w Wysokość minimalnego wynagrodzenia za pracę na rok 2024 została ustalona na poziomie wynoszącym 4242 zł brutto (netto 3221,98), co oznacza, iż zarobi na tym kontrakcie wyłącznie pracownik, nie zaś przedsiębiorca, który ponosi stratę. Abstrahując już od płatności tej składki ZUS, to kwota 712,98 zł miesięcznie dochodu (bo nie zysku) jest absurdalna i​ dumpingowa, bo należy pamiętać o niedoszacowaniu wykazanym powyżej, a dotyczącym kosztów eksploatacyjnych pojazdów, wynoszącym ponad 11 tys. zł. Zaniżanie cen ofertowych w celu zdystansowania konkurentów w postępowaniu powinno być kwalifikowane jako czyn nieuczciwej konkurencji, który skutkuje odrzuceniem oferty. Zamawiający nie mogą tolerować takiego zjawiska. Oferowana cena powinna ​ szczególności realnie uwzględniać koszty wykonania zamówienia. Wykluczone jest kalkulowanie „zysków” na w ujemnym poziomie albo upatrywanie ich w źródłach zewnętrznych wobec realizacji danego zamówienia. W związku z konkurowaniem na rynku wykonawca ABAPEST zastosował niezgodne z​ przepisami zaniżanie cen, o czym świadczy porównanie ofert wykonawcy ABAPEST na 6​ miesięcy realizacji usługi w 2023 roku oraz teraz na 12 miesięcy realizacji usługi praktycznie takiej samej. Jedyna różnica polega na zwiększeniu liczby zabiegów dezynsekcyjnych o 10 ​ roku 2024, więc oferta powinna być droższa. Co więcej, powinna być droższa także z innych powodów: rosnących cen w usług i towarów, wysokiej inflacji, zmian politycznych co może wpływać na rynki i ich wrażliwość, rosnące ceny nośników energii mające wpływ na wszystkie inne ceny, konfliktów zbrojnych na świecie w Gazie i w Ukrainie, mających wpływ na rynki, na ceny i przepływ towarów i osób. Minimalne wynagrodzenie za pracę będzie dwukrotnie podnoszone w roku 2024, a cena oferty niższa, niż w roku 2023. Ceny energii znacząco wyższe, cena oferty niższa. Warto też wspomnieć, iż kwota minimalnego wynagrodzenia za pracę od 1 stycznia 2024 r., tj. 4242 zł, oznacza wzrost o 752 zł w stosunku do kwoty obowiązującej od 1 stycznia 2023 r. (3490 zł), czyli o 21,5 proc. Podwyższenie płacy minimalnej od 1 lipca 2024 r. do 4300 zł oznacza wzrost o 700 zł w stosunku do kwoty z 1 lipca 2023 r. (3600 zł), czyli o 19,4 proc. Natomiast wykonawca ABAPEST obniża ceny usług tak znacznie, jak wykazano powyżej. Wykonawca na 6 miesięcy w roku 2023 przewidział cenę 191.880 zł brutto, a na rok 2024 i to na 12 miesięcy już tylko 141.819 zł. W przeliczeniu na 1 miesiąc oferta na 2023 wynosiła 31.980 zł, a na 2024 w przeliczeniu na 1 miesiąc wynosiła 11.818,25 zł brutto! Co więcej, sam Zamawiający ma tego pełną świadomość, ale usankcjonował swoimi działaniami i zaniechaniami naruszenie uczciwej konkurencji oraz naruszenie przepisów Pzp. Abstrahując od przedstawienia niejasnych i nierzetelnych wyjaśnień, dla uznania, że cena jest rażąco niska, nie jest konieczne wykazanie, że przy określonym przedmiocie zamówienia nie jest możliwe wykonanie zamówienia za oferowaną cenę, bez ryzyka ponoszenia strat przez wykonawcę. Wystarczy uznać, iż przedstawione wyjaśnienia nie udowadniają, iż cena nie jest rażąco niska, co w istocie nastąpiło po pierwszym wezwaniu. W związku z tym, iż wykonawca ABAPEST w złożonych wyjaśnieniach nie udowodnił, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska, Zamawiający w dniu 14.12.2023 r. PONOW NIE W EZWAŁ ABAPEST do złożenia dalszych wyjaśnień dot. rażąco niskiej ceny. Sam Zamawiający stwierdził, iż przedstawione przez wykonawcę ABAPEST wyjaśnienia wraz z dowodami z dnia 12.12.2023r. - nie uzasadniają w pełni podanej w ofercie ceny, wskazującej na to iż ma charakter rażąco niskiej ceny. Pomimo udzielonych wyjaśnień Zamawiający nadal miał wątpliwości co do wykazania przez Wykonawcę wszystkich kosztów mających wpływ na cenę oferty. Co więcej Zamawiający miał pełną świadomość, i​ ż Wykonawca nie jest w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia w cenie ofertowej, gdyż wyartykułował to w piśmie oraz miał świadomość jakie w istocie ceny np. preparatów stosowane są na rynku – i to na podstawie umowy realizowanej przez tego samego Wykonawcę. Abstrahując już od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp ponownego wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, Zamawiający zdawał sobie sprawę z​ tego, iż zaoferowana cena nie jest ceną realną i Wykonawca nie jest w stanie zrealizować zamówienia zgodnie z wymaganiami Zamawiającego w wydłużonym terminie. W takiej sytuacji Zamawiający miał obowiązek odrzucić ofertę Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 8 Pzp w związku z art. 224 ust 6 Pzp. Tym bardziej, iż jak pisze Zamawiający, Wykonawca poświadczył nieprawdę w złożonych pierwotnie wyjaśnieniach cyt. „wyjaśnień w zakresie podania takich samych cen i kosztów środków, materiałów i preparatów jak w poprzednim postępowaniu (marzec 2023). Wykonawca oświadczył, iż przyjął dane wynikające z​ poprzednio/obecnie realizowanej umowy dla Zamawiającego, przy czym według wiedzy Zamawiającego, opartej na dokumentacji z realizowanej dotychczas umowy, faktyczne ceny zakupu preparatów deratyzacyjnych w roku 2023 znacząco różnią się od podanych ​ wyjaśnieniach. Ponadto, w trakcie trwania dotychczasowej umowy wykazywano użycie dodatkowego preparatu do w deratyzacji niż wykazano w tabeli Ad. 2 wyjaśnień, a także użycie innego środka do dezynsekcji, który jest znacznie droższy porównując do cen internetowych aktualnych na dzień 14.12.2023; - wyjaśnień w zakresie braku uwzględnienia wzrostu kosztów zakupu środków, materiałów i​ preparatów w związku z inflacją.; - kosztu oraz rodzaju transportu na wyspę w Parku Stanisława Tołpy celem przeprowadzenia deratyzacji; - kosztów polisy ubezpieczeniowej zgodniej z wymaganiami Zamawiającego (polisa przedstawiona w materiale dowodowym nie spełnia wymagań określonych we wzorze umowy).”. Oznacza to, iż Zamawiający po raz drugi zwrócił się do Wykonawcy o przedstawienie kalkulacji kosztów np. dojazdu na wyspę, czego Wykonawca nie przedstawił. Zamawiający zakwestionował wyjaśnienia w zakresie kosztów preparatów, co wynika wprost ze zrealizowanej już usługi i jej kosztów – Zamawiający wiedział więc, że przedstawione wyjaśnienie są nieprawdziwe, pomimo tego wezwał Wykonawcę po raz drugi, dając mu niejako drugą szansę i naruszając zasadę równego traktowania Wykonawców. Ponadto Wykonawca nie przedstawił w pierwotnych wyjaśnieniach informacji w jaki sposób będą podejmowane działania natychmiastowe, do czego był wzywany – lub zostało to utajnione, a Odwołujący o​ tym nie wie. Co więcej Zamawiający instruuje Wykonawcę, iż złożona polisa nie odpowiada jego wymaganiom i ponownie wzywa do dostarczenia tego dowodu zgodnego z wymaganiami. Takie postępowanie Zamawiającego nie powinno mieć miejsca. Zamawiający winien odrzucić ofertę gdyż z udzielonych wyjaśnień nie wynika, iż cena oferty nie jest rażąco niska. Zamawiający jednak tego nie zrobił, lecz ponownie wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień, czym naruszył dodatkowo art. 16 Pzp, a więc nie zapewnił zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności postępowania. Zamawiający i tym razem dał Wykonawcy dłużysz niż wyznaczony czas na złożenie wyjaśnień. Ciężar dowodu spoczywa na Wykonawcy więc to on powinien zadbać o jakość swoich argumentów, poprzeć je stosownymi dowodami i kalkulacjami. W odpowiedzi na pierwsze wezwanie Zamawiającego Wykonawca zobowiązany był udzielić przekonujących wyjaśnień, w ramach których odnosiłby się w szczególności do kwestii wskazanych przez Zamawiającego w treści wezwania. Jednak to nie miało miejsca. Zamawiający może wezwać do dalszych wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia. Taka sytuacja nie miała tutaj miejsca, co w swoim piśmie (drugie wezwanie) potwierdził sam Zamawiający. Kolejne wezwanie Wykonawcy do wyjaśnienia poziomu ceny nie może prowadzić do bezpodstawnego stworzenia kolejnej szansy dla Wykonawcy. Innymi słowy, w sytuacji gdy wykonawca nie dołoży należytej staranności przy składaniu wyjaśnień poziomu ceny, brak jest po stronie Zamawiającego obowiązku ponownego wzywania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym zakresie. Niezłożenie wystarczających wyjaśnień powinno skutkować odrzuceniem oferty, nie zaś skierowaniem do wykonawcy kolejnego wezwania do wyjaśnień. Treść wezwania skierowanego do Wykonawcy oraz treść jego pierwszych wyjaśnień stanowią wystarczające potwierdzenie, że Wykonawca złożył wyjaśnienia jakiekolwiek, a nie merytoryczne i uzasadniające cenę oferty, co więcej w wyjaśnieniach tych powołał się na ten fakt, że je złożył i w związku z tym nie ma możliwości odrzucenia jego oferty – tylko pominął fakt, iż przytaczane przepisy są już nieaktualne, a obowiązują inne, nowe. To Wykonawca ma udowodnić, iż jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w przeciwnym przypadku zostanie odrzucona. Wykonawca tego nie udowodnił, o czym świadczy drugie wezwanie Zamawiającego. Odwołujący podniósł także, że nie stanowi, żadnego argumentu ratunkowego okoliczność, że cena oferty Wykonawcy, który nie złożył odpowiednich wyjaśnień jest zbliżona do cen innych ofert, czy też wyjaśnienia cenowe innego wykonawcy, którego cena oferty była zbliżona. Złożone przez wykonawcę ABAPEST (po raz pierwszy) wyjaśnienia wraz z​ dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny. Udzielone pierwsze wyjaśnienia są nierzetelne, niekonkretne, ogólnikowe, niewyczerpujące i niewystarczająco umotywowane, nie rozwiewają wątpliwości co do zaoferowanej ceny. Ponadto wykonawca ABAPEST nie przedstawił dowodów, które potwierdzałyby prawidłowość i zasadność zaoferowanej ceny. ​W szczególności dołączony certyfikat nie odnosi się do kosztów, ale do jakości realizowanych usług, w związku z tym nie stanowi żadnego dowodu na obniżenie kosztu wykonania zamówienia. Wezwanie do wyjaśnień kierowane jest do profesjonalnego uczestnika obrotu gospodarczego, wobec którego stosowany jest miernik podwyższonej staranności (art. 355 §​ 2 k.c.), a także mając na uwadze zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji (art. 16 Pzp), wezwanie w przedmiocie rażąco niskiej ceny należy, co do zasady, kierować do wykonawcy jednokrotnie. Zamawiający może wezwać ponownie do złożenia wyjaśnień tylko tego wykonawcę, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, a nie takiego, który, uchylając się od udzielenia szczegółowych informacji i przedstawienia dowodów, złożył wyjaśnienia w sposób zdawkowy i ogólnikowy. Kolejne wezwania do wyjaśnienia tego samego zakresu informacji, przy niestarannej postawie wykonawcy, stanowi naruszenie art. 224 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Ponowienie wezwania musi być w sposób szczególny uzasadnione. Nie może stanowić „ratowania” oferty wówczas, gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne. Odwołujący nadto wskazał, żeZamawiający dokonując oceny treści złożonych wyjaśnień zupełnie nie uwzględnił wskazanych niejasności i błędów w obliczeniach. Jako przykład wykazano koszty eksploatacji pojazdu, gdzie 400 zł miesięcznie dla dwóch pojazdów to koszty absurdalnie niskie. Drugim przykładem jest treść kolejnego wyjaśnienia (abstrahując już od tego, iż było nieuprawnione) – ale należy je wskazać po to, aby udowodnić, iż wykonawca ABAPEST nie udowodnił, iż cena jego nie jest rażąco niska, a Zamawiający nie zauważył, iż treść wyjaśnień nie jest ze sobą spójna. Mianowicie wykonawca ABAPEST wskazuje kalkulację środku transportu na wyspę, czego nie wskazał w pierwotnych wyjaśnieniach – jako dwa pontony. Odwołujący tego faktu nie kwestionuje, kwestionuje jedynie prawdziwość twierdzenia, jakoby pontony, które zostały zakupione 3 lata temu zostały już zamortyzowane, gdyż nie może to być prawdą. Ponton zaklasyfikowany jest do podgrupy 7​ 7 tabor pływający, a jego KŚT to 773 tabor transportu śródlądowego, gdzie stawka amortyzacji wynosi 7%, co oznacza, iż ponton zamortyzuje się całkowicie w okresie 14 lat. ​ więc nie jest prawdziwe stwierdzenie, iż po 3 latach ponton został zamortyzowany i nie rodzi kosztów. A Nadto odwołujący wskazał na fakt, iż Wykonawca w pierwszym wezwaniu został poproszony o wyjaśnienie bardzo niskich cen jednostkowych za wykonanie deratyzacji na danym terenie: podane w kosztorysie ceny 1-krotnego zabiegu w okresie 01.01-31.03 (​ 3 miesiące), 01.05-30.09 (5 miesięcy) i 01.11-22.12 (2 miesiące) budzą wątpliwości Zamawiającego. Wykonawca ABAPEST w złożonych wyjaśnieniach, których treść odtajniono, nie odniósł się do tej prośby, przedstawiał jedynie ogólne kalkulacje, których rzetelność, dokładność i wiarygodność zostały powyżej podważone przez Odwołującego. ABAPEST nie wskazał kosztów cen jednostkowych zakupu środków ochronnych niezbędnych do realizacji usługi deratyzacji oraz dezynsekcji, czego żądał Zamawiający – przynajmniej nie ma ich ​ treści odtajnionej, a koszty te nie stanowią przecież żadnej tajemnicy przedsiębiorstwa. Nie wskazał także kosztów w szkoleń BHP pracowników. Koszty przejazdu i transportu nie zostały prawidłowo skalkulowane, a ponadto nie zawierały (w pierwszych wyjaśnieniach) kosztów transportu wodą. Z dokumentów nie wynika, aby wykonawca ABAPEST przedstawił procedurę usuwania padłych zwierząt oraz nie określił w jaki sposób będą podejmowane natychmiastowe działania - w szczególnie uzasadnionych przypadkach. W ofercie wskazano gotowość w ciągu dwóch godzin, a wykonawca ABAPEST ma siedzibę w Warszawie. Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego kopię odwołania wraz załącznikami w dniu 29 grudnia 2023r. drogą elektroniczną. W dniu 2 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ABAPEST Zakład DDiD Spółka z o.o. z siedzibą w Warszawie, zwany dalej „wykonawcą ABAPEST”, zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego, po stronie Zamawiającego, przekazując kopie przystąpienia Odwołującemu i Zamawiającemu. W dniu 11 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego oraz utrzymanie w mocy dotychczasowych czynności Zamawiającego powziętych w postępowaniu, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołania oraz obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego. W dniu 15 stycznia 2024 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca ABAPEST złożył pismo procesowe w sprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron oraz Przystępującego złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez w Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy ABAPEST do udziału ​ postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. w Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a​ także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby ​ związku z wniesionym odwołaniem. w Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron i Przystępującego wyrażone w pismach oraz złożone ustnie przez Strony i Przystępującego do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane przez Odwołującego i załączone do odwołania dowody, tj.: 1.dokumentacja postępowania, 2.korespondencja w sprawie wyjaśniania rażąco niskiej ceny, 3.oferta ABAPEST na rok 2023 na 6 miesięcy, 4.oferta ABAPEST na rok 2024 na 12 miesięcy. Izba nie dopuściła dowodu zawnioskowanego i złożonego przez Odwołującego ​ załączeniu do odwołania, tj. odpisu wyroku KIO 2240/22 z dnia 13 września 2022 r. Nie może bowiem stanowić w dowodu odpis orzeczenia lub decyzji administracyjnej wydany w innej sprawie i odzwierciedlający tok rozumowania innego składu orzekającego lub innego organu chyba, że mają charakter prejudycjalny w danej sprawie (np. prawomocny wyrok skazujący w warunkach art. 11 k.p.c. co w tym stanie faktycznym nie ma miejsca).. Izba dopuściła zawnioskowane przez Zamawiającego i załączone do złożonej w dniu 11 stycznia 2024 r. odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1.umowa nr DZ.400.12.2023.AP z dnia 24.05.2023r.; 2.protokół odbioru z dnia 11.04.2023r.; 3.protokół odbioru z dnia 01.06.2023r.; 4.faktura nr 179/2023 z dnia 02.06.2023r. wystawiona przez Odwołującego; 5.faktura nr 127/2023 z dnia 12.04.2023r. wystawiona przez Odwołującego. Izba dopuściła zawnioskowane przez Przystępującego i załączone do złożonego ​ dniu 15 stycznia 2024 r. pisma procesowego dowody, tj.: w 1.Oświadczenie Autoryzowanego Dealera VW CARSED Sp. z o.o. potwierdzające zużycie paliwa w cyklu miesięcznym. 2.Wybrane umowy na realizację usług DDD na terenie Wrocławia i okolic. 3.Umowy najmu samochodów. 4.Oferty handlowe na ponton. Odwołujący cofnął na posiedzeniu zarzut 3 odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 16 pkt. 1 w związku z art. 226 ust. 1 pkt. 7) ustawy Pzp oraz w związku z art. 15 ust. 1 pkt. 1) ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty pomimo, iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 1​ 6 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (zarzut 3 odwołania). Postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega więc umorzeniu. Odwołujący cofnął także w części zarzut nr 1 lit. a) od słów „Dodatkowo Odwołujący po dokonaniu szczegółowej analizy dokumentacji postępowania stwierdza, iż wykonawca ​ złożonych przez siebie wyjaśnieniach przytacza nieprawdziwe informacje, a dodatkowo wskazał, iż zadanie będzie w realizował z wykorzystaniem dwóch samochodów VW Caddy, które spalają 6 litrów oleju napędowego na 100 km, a Zamawiający wymagał realizacji zamówienia, zapewniając wykorzystanie pojazdów elektrycznych lub pojazdów napędzanych gazem ziemnym na poziomach aktualnie wymaganych przez przepisy ustawy o elektromobilności – czym udowodnił, iż jego oferta winna być odrzucona w postępowaniu także na podstawie a​ rt. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp jako, iż jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia – jest to kolejne zaniechanie Zamawiającego (zarzut 1 lit. a), zd. drugie odwołania). Postępowanie odwoławcze w tym zakresie podlega więc umorzeniu. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Wartość szacunkową zamówienia Zamawiający oszacował na kwotę 374 976,60 zł netto, co stanowi równowartość 84 196,29 euro, w tym wartość zamówienia podstawowego wynosi 249 984,40 zł co stanowi równowartość 56 130, 86 euro. Zamawiający przed otwarciem ofert udostępnił kwotę, jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia w wysokości 307 480,81 zł brutto. W postępowaniu złożono 2 oferty, a ich ceny brutto były następujące: cena oferty złożona przez wykonawcę ABAPEST - 141 819,00 zł brutto i cena oferty złożona przez Odwołującego – 219 591,90 zł brutto. Zamawiający, pismem z dnia 6 grudnia 2023 r., wezwał wykonawcę ABAPEST do wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 8.12.2023 r. Wykonawca ABAPEST, pismem z dnia 7 grudnia 2023 r., złożył wniosek o zmianę terminu na złożenie wyjaśnień i jego wydłużenie do dnia 12 grudnia 2023 r. Zamawiający, pismem z dnia 7 grudnia 2023 r., wyraził zgodę na przedłużenie tego terminu do ww. daty. Wykonawca ABAPEST w dniu 12 grudnia 2023 r., pismem z tej samej daty, złożył odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień, zastrzegając część z nich jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zamawiający, pismem z dnia 14 grudnia 2023 r., wezwał wykonawcę ABAPEST do udzielenia dalszych wyjaśnień dotyczących rażąco niskiej ceny, w tym do złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty, w nieprzekraczalnym terminie do dnia 18.12.2023 r. Wykonawca ABAPEST, pismem z dnia 15 grudnia 2023 r., złożył wniosek o zmianę terminu na złożenie wyjaśnień II i jego wydłużenie do dnia 19 grudnia 2023 r. Zamawiający, pismem z dnia 15 grudnia 2023 r., wyraził zgodę na przedłużenie tego terminu do ww. daty. Wykonawca ABAPEST w dniu 18 grudnia 2023 r., pismem z tej samej daty, złożył odpowiedź na wezwanie do złożenia wyjaśnień, zastrzegając część z nich jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła co następuje: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…) zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Natomiast art. 224 ust. 6 ustawy Pzp stanowi, że odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp nakazuje więc odrzucić ofertę, która zawiera rażąco niska cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Niemniej jednak w sytuacji gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, Zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Jeśli natomiast cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT Zamawiający obligatoryjnie zwraca się o udzielenie takich wyjaśnień. W tym stanie faktycznym zaistniały obligatoryjne przesłanki do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, gdyż cena oferty wykonawcy ABAPEST jest niższa od wartości szacunkowej zamówienia o ponad 53%. Dlatego też Zamawiający uczynił prawidłowo i pismem z dnia 6 grudnia 2023 r. wezwał wykonawcę ABAPEST do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia ceny złożonej oferty. Wezwanie skierowane do wykonawcy oznacza, że jest on (w tym przypadku wykonawca ABAPEST) zobowiązany do wykazania, że zaoferowana przez niego cena nie jest rażąco niska. Wykonawca ma bowiem obowiązek złożenia wyjaśnień, które nie mogą mieć charakteru ogólnego. Wyjaśnienia są bowiem składane w celu wykazania, że zaoferowana cena jest ceną realną i pozwala na zrealizowanie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia. Tak więc wykonawca, udzielając odpowiedzi na takie wezwanie, powinien przedstawić okoliczności, które zdecydowały o takim a nie innym skalkulowaniu ceny, ale również dowody na ich poparcie i to tak aby na ich podstawie Zamawiający mógł zweryfikować złożone wyjaśnienia celem stwierdzenia, że cena oferty wykonawcy składającego wyjaśnienia nie jest rażąco niska. Takie wyjaśnienia wykonawca ABAPEST złożył, załączając do nich dowody dotyczące wyliczenia ceny oferty. Wyjaśnienia te, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie są ani zdawkowe, ani też nie mające nic wspólnego ze złożoną ofertą a tym bardziej nie są nieprawdziwe. Okoliczności tej Odwołujący bowiem w żaden sposób nie wykazał. Tymczasem wykonawca ABAPEST w treści złożonych wyjaśnień odwołał się nie tylko do posiadanego doświadczenia i sposobu prowadzenia działalności, które samodzielnie rzeczywiście nie mogłyby stanowić dowodu na to, że cena nie jest rażąco niska, ale odniósł się do wszystkich elementów wyjaśnień ceny wskazanych w wezwaniu i oczekiwanych przez Zamawiającego. W treści wyjaśnień wykonawca ABAPEST zamieścił ogólne kalkulacje kosztowe, które następnie rozbił na bardziej szczegółowe, opisując je dodatkowo i załączając do nich stosowne dowody, które zastrzegł jako stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca wskazał także w jaki sposób dokonywał kalkulacji ceny oferty, jak również jak zastosowana metodologia realizacji zamówienia i dotychczasowe doświadczenie wpłynęło na jej wysokość. Opisał bowiem i te zależności. Złożone przez wykonawcę ABAPEST wyjaśnienia - wbrew twierdzeniom Odwołującego – są wyjaśnieniami obejmującymi istotne elementy ceny oferty (to wyjaśnienia, zestawienia tabelaryczne dotyczące istotnych elementów ceny, rozpisanie tych elementów na kolejne tabele i wyliczenia odnoszące się do tych cen). Warto przy tym zauważyć, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, które zostały przekazane Odwołującemu na złożony przez niego wniosek w znacznej części objęte są tajemnicą przedsiębiorstwa, zasadności zastrzeżenia której Odwołujący nie kwestionował. Tak więc podnoszone przez niego zarzuty oparte są jedynie na części złożonych przez tego wykonawcę wyjaśnień, gdyż z ich pełną treścią nie mógł się zapoznać. Istotnie Zamawiający skierował do wykonawcy ABAPEST kolejne wezwanie – ponowne wezwanie do udzielenia dalszych wyjaśnień (pismem z dnia 12 grudnia 2023 r.), w tym do złożenia dowodów, podkreślając, że „przedstawione (…) wyjaśnienia wraz z dowodami z dnia 12.12.2023r. - nie uzasadniają w pełni podanej w ofercie ceny, wskazującej na to iż ma charakter rażąco niskiej ceny”. Podkreślił przy tym, że wyjaśnienia dotyczą ceny oferty, która musi obejmować wykonanie pełnego zakresu przedmiotu zamówienia, opisanego w dokumentacji postępowania, jak również koszty wpływające na cenę a wynikające ze sposobu, warunków i obowiązków Wykonawcy niezbędnych do prawidłowego wykonania zamówienia w szczególności zgodnie z Wzorem umowy stanowiącym Załącznik nr 11 do SW Z”. W konsekwencji żądając wykazania wyliczeń/wyjaśnień - kosztów poszczególnych elementów mających wpływ na ukształtowanie zaoferowanej ceny wraz z dowodami (jeśli dotyczy) na poparcie prawidłowości i uprawnień do ich zastosowania, tj. w szczególności w zakresie: - wyjaśnień w zakresie podania takich samych cen i kosztów środków, materiałów i preparatów jak w poprzednim postępowaniu (marzec 2023). Wykonawca oświadczył, iż przyjął dane wynikające z poprzednio/obecnie realizowanej umowy dla Zamawiającego, przy czym według wiedzy Zamawiającego, opartej na dokumentacji z realizowanej dotychczas umowy, faktyczne ceny zakupu preparatów deratyzacyjnych w roku 2023 znacząco różnią się od podanych w wyjaśnieniach. Ponadto, w trakcie trwania dotychczasowej umowy wykazywano użycie dodatkowego preparatu do deratyzacji niż wykazano w tabeli Ad. 2 wyjaśnień, a także użycie innego środka do dezynsekcji, który jest znacznie droższy porównując do cen internetowych aktualnych na dzień 14.12.2023; - wyjaśnień w zakresie braku uwzględnienia wzrostu kosztów zakupu środków, materiałów i preparatów w związku z inflacją; - kosztu oraz rodzaju transportu na wyspę w Parku Stanisława Tołpy celem przeprowadzenia deratyzacji; - kosztów polisy ubezpieczeniowej zgodniej z wymaganiami Zamawiającego (polisa przedstawiona w materiale dowodowym nie spełnia wymagań określonych we wzorze umowy).”. W kontekście powyższego stwierdzić należy, że ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest możliwe tylko wówczas, jeżeli już pierwsze wyjaśnienia są rzetelne. Zamawiający może bowiem wystosować do wykonawcy kolejne wezwanie do wyjaśnień, ale tylko wtedy, gdy wzywa tego wykonawcę do wyjaśnienia jakiś nowych wątpliwości bądź też doprecyzowania pewnych kwestii. Istotne jest przy tym aby wyjaśnienia, które zostały złożone w odpowiedzi na pierwsze wezwanie były konkretne, przekonujące, spójne i logiczne oraz poparte złożonymi dowodami. Może jednak dojść do sytuacji, że pomimo przedstawienia przez wykonawcę takich wyjaśnień, pojawi się u Zamawiającego potrzeba ponownego wezwania do ich złożenia. I w tym stanie faktycznym tak też się stało. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę są rzetelne, spójne i obejmują pełen zakres pierwszego wezwania. Natomiast ponowne wezwanie to w istocie wezwanie w zakresie wątpliwości jakie się pojawiły u Zamawiającego, które zostały rozwiane przez złożone wyjaśnienia. Złożone przez wykonawcę wyjaśnienia potwierdziły bowiem, że cena oferty wykonawcy ABAPEST została prawidłowo skalkulowana. Kolejne czy też ponowne wezwanie dotyczyło natomiast nowych jakościowo okoliczności. Koszt oraz rodzaj transportu na wyspę w Parku Stanisława Tołpy celem przeprowadzenia deratyzacji nie był wcześniej wyartykułowany (w pierwszym wezwaniu) jako ten, który miał być szczegółowo opisany, gdyż - jak wskazali Zamawiający i Przystępujący – nie stanowi on istotnego czynnika cenotwórczego. Koszt pontonu, który miałby przesądzać o tym, że cena jego oferty jest rażąco niska – jak wyjaśnił Przystępujący - waha się w granicach od 130 zł do 300 zł i koszt ten został już zamortyzowany. Natomiast pozostałe koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia na wyspie (koszty pracy i środków) zostały wyliczone w innych pozycjach kosztowych a dotyczących tych właśnie kwestii. To Odwołujący poza stwierdzeniem, że ponton zamortyzuje się dopiero po 14 latach z uwagi na stawkę amortyzacji 7%, gdyż założył zakup przez Przystępującego pontona o wartości powyżej 10 000,00 zł i wskazaniem, że twierdzenia Przystępującego w tym zakresie nie są prawdziwe nie przedstawił żadnych dowodów. Kolejną kwestię, która wzbudziła wątpliwości Odwołującego, była kwestia cen i kosztów środków, materiałów i preparatów. Niemniej jednak Odwołujący nie zauważył, że dotyczyła ona zupełnie odmiennej kwestii niż pierwotna. Odnosiła się bowiem do wcześniej realizowanej umowy na rzecz tego Zamawiającego i cen zakupu preparatów deratyzacyjnych w roku 2023, które – jak wskazał w ponownym wezwaniu Zamawiający - znacząco różnią się od cen podanych w wyjaśnieniach. Co więcej wątpliwości Zamawiającego dotyczyły użycia innego środka do dezynsekcji i braku informacji co do uwzględnienia wzrostu kosztów zakupu środków, materiałów i preparatów w związku z inflacją. Tymczasem kwestia ta została nie tylko, że szczegółowo wyjaśniona w złożonych przez wykonawcę wyjaśnieniach, ale i poparta załączonymi do wyjaśnień dowodami (ofertami dystrybutorów preparatów, które to preparaty wskazano jako te, które będą użyte do realizacji przedmiotowego zamówienia). Odwołujący opisał także metodologię postępowania z tymi preparatami, która w zestawieniu z przedłożonymi dowodami potwierdza możliwość uzyskania oszczędności w zakresie organizacji niezbędnych materiałów i preparatów. A ponadto na stronie 4 udzielonych wyjaśnień szczegółowo odniesiono się do kwestii związanych z inflacją i ewentualnym wzrostem ceny preparatów, co pokazuje, iż kwestia ta uwzględniona została w kalkulacji ceny oferty. Podobna sytuacja dotyczy kosztu polisy, która – jak wskazano w ponownym wezwaniu – m.in. „nie spełnia wymagań określonych we wzorze umowy”, a która to kwestia została przez Przystępującego wyjaśniona adekwatnie do treści skierowanego do niego wezwania (str. 5 wyjaśnień na ponowne wezwanie). Odwołujący, odnosząc się i kwestionując prawidłowość kalkulacji sporządzonej przez wykonawcę ABAPEST opierał się na własnych założeniach i sposobie kalkulacji właściwej dla swojej działalności, nie uwzględniając tego, że kalkulacja kosztów wykonawcy ABAPEST, uwzględniająca całość przedmiotu zamówienia, może być jednak oparta na innych założeniach i przewidywać inna metodologię działania a to z kolei może przekładać się na cenę oferty tego wykonawcy. Wobec powyższego Izba uznała, że brak jest podstaw do uznania, że cena oferty tego wykonawcy jest rażąco niska, jak również do stwierdzenia, że poprzez ponowne wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny doszło do naruszenia przepisów ustawy Pzp. Odnosząc się do kwestii wydłużenia terminu na złożenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny stwierdzić należy, że przepisy ustawy Pzp nie regulują kwestii określenia terminu na udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wobec tego Zamawiający – jak słusznie podkreślił – ma swobodę w wyznaczaniu tego terminu a jego długość powinna uwzględniać zarówno rodzaj zamówienia, jak i stopień jego skomplikowania oraz złożoność i liczbę zagadnień do weryfikacji. Zawsze możliwe jest zatem przedłużenie terminu na dokonanie określonych czynności na umotywowany wniosek wykonawcy i nie stanowi to naruszenia zasad ustawy Pzp. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: z dnia 14 lipca 2023 r., Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 2) w rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca: …………………..….... …

…Sygn. akt: KIO 1914/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 lipca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Monika Szymanowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska po rozpoznaniu na posiedzeniu bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lipca 2023 r. przez odwołującego Budimex S.A. w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Gliwice przy udziale wykonawców: -Mostostal Warszawa S.A. w Warszawie, -Mirbud S.A. w Skierniewicach, przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.znieść wzajemnie między stronami koszty postępowania odwoławczego i nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot na rzecz odwołującego Budimex S.A. w Warszawie kwoty 20 000,00 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… Uzasadnie nie postanowienia z dnia 17 lipca 2023 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 1914/23 Zamawiający – Miasto Gliwice ul. Zwycięstwa 21, 44-100 Gliwice, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: ”Budowa szpitala miejskiego”, o ogłoszeniu o zamówieniu publicznym opublikowanym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 22 czerwca 2023 r. pod nr 2023/S 119-373683. Postępowanie na roboty budowlane, o wartości powyżej kwoty określonej w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) dalej zwanej „p.z.p.”, jest prowadzone przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego. W dniu 3 lipca 2023 r. odwołanie wobec treści dokumentacji postępowania wniósł wykonawca Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa (dalej zwany „odwołującym”). We wniesionym środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia (pisownia oryginalna): 1.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 647, art. 654, art. 5 i art. 3531 KC w zw. z art. 453 ust. 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do wzoru umowy (dalej również jako „Umowa") postanowień dotyczących zasad odbioru robót budowlanych, uzależniających dokonanie odbioru robót (a w konsekwencji wypłatę należnego wynagrodzenia i rozpoczęcie biegu okresu gwarancji i rękojmi) oraz zwrot 70% kwoty zabezpieczenia od usunięcia wszelkich wad zidentyfikowanych w ramach przedmiotu umowy, co godzi w istotę i naturę umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC poprzez przyznanie Zamawiającemu w ramach 56 ust. 6 Umowy prawa do odstąpienia od umowy i obniżenia wynagrodzenia w sytuacji zidentyfikowania wad jedynie utrudniających użytkowanie obiektu zgodnie z przeznaczeniem, przy jednoczesnym braku uwzględnienia możliwości ich usunięcia, a także finalnego wpływu na możliwość wykonania inwestycji, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji nakłada na Wykonawcę zbyt duże ryzyka kontraktowe, niemożliwe do oszacowania przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu, 3.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 632 KC i w zw. z art. 647 KC poprzez wskazanie modelu wynagrodzenia jako ryczałtowego i przeniesienie na wykonawcę wszelkich wynikających z tego ryzyk i obowiązków z jednoczesnym określeniem jednostronnej (tj. jedynie in minus) zasady modyfikacji wynagrodzenia wykonawcy za realizację zakresu poszczególnych elementów przedmiotu umowy w innych ilościach, co prowadzi do niespójności postanowień umownych oraz niestabilności stosunku zobowiązaniowego i w konsekwencji obciąża Wykonawcę jedynie ryzykiem wynikającym z poszczególnych modeli wynagrodzenia, bez zachowania równowagi wynikającej z określonych przepisami uprawnień Wykonawcy związanych z poszczególnymi modelami wynagrodzenia, co przy uwzględnieniu uznaniowości wdrożenia przez Zamawiającego tego mechanizmu przekłada się na obciążenie Wykonawcy niemożliwym do oszacowania i wyceny ryzykiem, 4.art. 16 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 106b ust. 1 pkt 1) w zw. z art. 106e ust. 1 pkt 12) oraz art. 19a ust. 1 w zw. z art. 29a ust 1 w zw. z art. 41 i aft. 146ea ustawy o podatku od towarów i usług poprzez ukształtowanie wymogów dotyczących sposobu fakturowania w sposób prowadzący do nadmiernego i nieadekwatnego obciążenia wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia ich praw podmiotowych, wymuszając konieczność kalkulacji dodatkowych, niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk, 5.art. 447 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez wprowadzenie do Umowy niespójnych postanowień dotyczących zakresu koniecznego udokumentowania płatności na rzecz podwykonawców, bez jednoznacznego i konsekwentnego wskazania, iż chodzi o wynagrodzenie wymagalne w sytuacji, w której dyspozycja art. 447 ustawy Pzp umożliwia Zamawiającemu wstrzymanie zapłaty wynagrodzenia tylko w odpowiedniej części, tj. w zakresie, dla którego nie przedstawiono dowodów zapłaty i tylko w sytuacji braku uregulowania wynagrodzenia o wymagalnym charakterze, 6.art. 439 ust. 1 i ust. 2 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 58 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP poprzez sformułowanie w ramach wzoru umowy klauzuli waloryzacyjnej, dotyczącej zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w sytuacji zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia wbrew literalnym wymaganiom dyspozycji art. 439 ustawy Pzp, w sposób determinujący jej rzeczywistą nierealność zastosowania i nieefektywność wypaczający ideę waloryzacji i będący sprzecznym z celem określonym w art. 439 ustawy Pzp, 7.art. 441 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) - 2) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 3531 KC poprzez nieprecyzyjne i rażąco nieproporcjonalne w porównaniu do całości przedmiotu zamówienia podstawowego określenie okoliczności dotyczących skorzystania z prawa opcji w zakresie terminu w jakim Zamawiający może złożyć deklarację o skorzystaniu z tej możliwości, opierającego się jednocześnie na nieproporcjonalnym i nieadekwatnym okresie realizacji, a ponadto przerzucenie na wykonawcę ryzyk związanych z kontynuacją realizacji robót budowlanych w przypadku wystąpienia konieczności zlecenia zamówienia opcjonalnego, co uniemożliwia racjonalną ocenę i wycenę przedmiotu zamówienia, a także identyfikację wszystkich ryzyk związanych z jego realizacją, 8.art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 431 ustawy Pzp w zw. z art. 433 pkt 3) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. art. 353 1 KC w zw. z art. 5 KC poprzez wprowadzenie do wzoru umowy postanowień zwalniających Zamawiającego z pokrywania jakichkolwiek kosztów wynikających z zawieszenia wykonania części lub całości robót, w tym z uwagi na okoliczności leżące po stronie Zamawiającego, co generuje całkowite przerzucenie na wykonawców ryzyka z tytułu zaistnienia przyczyn, które są niezależne od wykonawcy i niemożliwe do przewidzenia na etapie składania oferty, stanowiąc wyraz wykorzystania pozycji dominującej i rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego, 9.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC art. 433 pkt 4) ustawy Pzp w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zastrzeżenie przez Zamawiającego nieproporcjonalnego limitu możliwych ograniczeń zakresu zamówienia, niweczącego cel dyspozycji art. 433 pkt 4) ustawy Pzp,. naruszającego w konsekwencji równowagę stron umowy i prowadzącego do nadużycia prawa podmiotowego przez Zamawiającego, 10.art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 484 KC w zw. z art. 483 KC w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie do Umowy postanowień dotyczących zasad i wysokości naliczania kar umownych, których treść nie stanowi środka do kompensacji realnej szkody po stronie Zamawiającego, względnie świadczy ich rażąco wygórowanym charakterze, co jest nadmiernym i nieadekwatnym obciążeni m wykonawców, naruszającym równowagę stron umowy i prowadzącym do naruszenia ich praw podmiotowych wykonawców, wymuszając konieczność kalkulacji niemożliwych do precyzyjnego oszacowania ryzyk, 11.art. 103 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z 54 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego w zw. z 95 ust. 1 w zw. z 512 w zw. z 514 ust. 1 pkt 11) Rozporządzenia ws. dokumentacji w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 5 i 3531 KC poprzez ustalenie hierarchii dokumentów, będących źródłem interpretacji zobowiązań nałożonych na wykonawców w sposób sprzeczny z praktyką oraz właściwością i charakterystyką poszczególnych dokumentów, generujące ryzyka realizacyjne związane z koniecznością uzyskiwania zamiennych decyzji czy odstępstw, których wykonawcy nie są w stanie przewidzieć na obecnym etapie postępowania, i żądał nakazania zamawiającemu modyfikacji dokumentacji postępowania w sposób wskazany w uzasadnieniu środka zaskarżenia. Ponadto, wobec spełnienia przesłanek art. 525 ust. 1 - 3 p.z.p. skład orzekający postanowił dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawców Mostostal Warszawa S.A. ul. Konstruktorska 12A, 02-673 Warszawa i Mirbud S.A. ul. Unii Europejskiej 18, 96-100 Skierniewice, którzy zgłosili przystąpienie po stronie odwołującego. W dniu 13 lipca 2023 r. zamawiający przekazał Izbie odpowiedź na odwołanie w której wskazano, że zamawiający częściowo uwzględnia odwołanie w zakresie: zarzutu nr 5 co do jednoznaczności zakresu dokumentów niezbędnych do dokonania płatności częściowych, zarzutu nr 6 - za wyjątkiem wprowadzenia do klauzuli waloryzacyjnej wskaźników waloryzacyjnych opartych na miesięcznych informacjach sygnalnych Głównego Urzędu Statystycznego, zarzutu nr 7 - za wyjątkiem długości żądanych przez odwołującego terminów, zarzutu nr 8 - za wyjątkiem długości żądanych przez odwołującego terminów oraz w całości zarzuty nr 9, 10 i 11. Natomiast w dniu 14 lipca 2023 r. odwołujący przekazał Izbie stanowisko procesowe, w którym oświadczył, że wycofuje pozostałe, nieuwzględnione przez zamawiającego zarzuty i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego oraz wzajemne zniesienie kosztów. W wywiedzionym stanie faktycznym i prawnym, Izba stwierdziła spełnienie przesłanek opisanych w dyspozycji art. 522 ust. 3 p.z.p. i zobligowana była postępowanie umorzyć w związku z czym orzeczono jak w sentencji. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:………………………………… Członkowie: ………………………………… ………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1289/23 WYROK z dnia 23 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Danuta Dziubińska Protokolant:Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 maja 2023 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: L. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Firma Usługowo-Produkcyjno-Handlowa GEO-LAS L. D., K. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: WooDrwal K. M., Jadachy 417, 39-442 Jadachy w postępowaniu prowadzonym przez Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha,ul Zamkowa 7, 34200 Sucha Beskidzka przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: F.H.U.P P. W., E. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: E. M., S. E. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: S. E. Zakład Usług Leśnych, S. R.prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: S. R. Firma Usługowo-Handlowa, Chyżne 43, 34-481 Chyżne zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego; 2.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od zamawiającego: Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Suchana rz ec z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: L. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: Firma Usługowo-Produkcyjno-Handlowa GEO-LAS L. D., K. M. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą: WooDrwal K. M. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu uiszczonego przez odwołującego oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (teks jednolity Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1289/23 Uzasadnie nie Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Sucha(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Sucha w roku 2023 – pakiet 02 Tarnawa numer referencyjny: Nr ZG.270.6.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej numer 2023/S 055-160408. Zamawiający 26 kwietnia 2023 roku udostępnił wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: L. D., prowadzący działalność pod nazwą F.U.P.H. GEO-LAS L. D., K. M., prowadząca działalność pod nazwą WoodDrwal K. M. (dalej: „Odwołujący”) protokół z prowadzonego postępowania w zakresie Pakietu 02 Tarnawa, sporządzony na druku ZP-PN, w treści którego w pkt 14 została zawarta informacja o odrzuceniu złożonej przez nich oferty. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty, w którym zarzucił Zamawiającemu w zakresie Pakietu 02 Tarnawa naruszenie przepisów: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, mimo iż Odwołujący wykazał zasoby techniczne i zawodowe w postaci konia użyczonego na podstawie długoterminowej umowy; 2)ewentualnie, gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 1 - naruszenie art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wskazując na powyższe zarzuty Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu dokonania: 1)ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego w zakresie Pakietu 02 Tarnawa; 2)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia oceny ofert wskutek którego oferta Odwołującego zostanie uznana za ważną; 3)wyboru oferty Odwołującego w Pakiecie 02 Tarnawa jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia; 4)ewentualnie w sytuacji nieuznania zarzutu nr 1 - nakazanie Zamawiającemu wezwania do uzupełnienia na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp podmiotowych środków dowodowych, które są błędne. W uzasadnieniu Odwołujący wskazał m.in., że powziął wiedzę o odrzuceniu jego oferty z treści udostępnionego 26 kwietnia 2023 roku protokołu ZP-PN. Stąd też dzień ten został przez niego przyjęty jako początek biegu terminu do wniesienia odwołania stosownie do art. 515 ust. 3 Pzp. Zdaniem Odwołującego uznając, iż nie spełnia warunków udziału w postępowaniu co skutkuje odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 litera b) Pzp Zamawiający naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 Pzp, nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert. W protokole postępowania zostało wskazane: Odwołujący wskazał, że w Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”), w Rozdziale 7 pn. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w ppkt 7.4b litera c) wskazano, iż warunek, w zakresie potencjału technicznego, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: c) co najmniej jednym koniem do prowadzenia zrywki drewna oraz stwierdził, że wraz z ofertą zostały złożone oświadczenia dla obu konsorcjantów z art. 125 ust. 1 Pzp potwierdzające fakt spełniania warunku udziału w postępowaniu, w szczególności fakt posiadania w dyspozycji bezpośredniej konia. W treści JEDZ członka konsorcjum WooDrwal K. M., informacja o dysponowaniu koniem na podstawie umowy użyczenia została wpisana, jednak omyłkowo w nieprawidłowej pozycji formularza. Następnie Odwołujący podał, że 5 kwietnia 2023 roku został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień w zakresie zapisów w JEDZ członka konsorcjum WooDrwal K. M., w szczególności dotyczących kwestii konia. W piśmie z 6 kwietnia 2023 roku zostały złożone wyjaśnienia potwierdzające fakt dysponowania wymaganym zasobem technicznym i zawodowym w postaci konia oraz wyjaśnienie omyłkowego wpisania wymaganej informacji w niewłaściwej pozycji formularza JEDZ. W dalszej kolejności Odwołujący stwierdził, że zgodnie z art. 16 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty oraz proporcjonalny. Szczególnie istotny jest tu etap zarówno opisu kryteriów kwalifikacji podmiotowej (warunki udziału), jak też jednoznacznego wskazania w treści wezwania czego Zamawiający oczekuje od wykonawcy. Są to najistotniejsze elementy postępowania, od których zależy możliwość ubiegania się o zamówienie oraz możliwość złożenia oferty. Ukształtowana w postępowaniu treść SW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców oraz Zamawiającego. Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień specyfikacji i odstępować od ustanowionych wymogów (w tym ich zawężać czy rozszerzać), prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Na etapie badania i oceny ofert niedopuszczalne jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów SW Z, czy też dokonywania badania i oceny ofert poprzez stawianie nowych wymagań z pominięciem wymagań narzuconych treścią SW Z. W pierwszej kolejności należy podnieść, iż zgodnie z ustawową definicją przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia własnego wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (art. 7 pkt 17 Pzp). Katalog środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia określony w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp jest katalogiem zamkniętym. Zamawiający wymienił w pkt. 9.1 oraz 9.2 SW Z wymogi odnoszące się do oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych, jakich wymaga od wykonawców w celu potwierdzenia braku podstaw wykluczenia z postępowania. W odniesieniu do informacji zawartych w JEDZ koniecznym było: We wskazanej części JEDZ należy podać informacje nt. rodzaju urządzeń zgodnie z pkt. 7.1. ppkt 4) lit b) W Z, tj. maszyna leśna forwarder lub przyczepa zrywkowa umożliwiająca mechaniczny załadunek, ciągnik zrywkowy lub ciągnik przystosowany do zrywki drewna, oraz koń; ich opis tj. marka, model, podstawy dysponowania oraz numer seryjny, numer rejestracyjny lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizację, zaś w zakresie podmiotowych środków dowodowych należało złożyć: wykaz urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami - (wzór wykazu urządzeń technicznych dostępnych Wykonawcy w celu wykonania zamówienia stanowi Załącznik nr 11 do SW Z).Nie wymagano przedstawienia żadnych innych dokumentów czy dowodów potwierdzających fakt dysponowania zasobami technicznymi i zawodowymi. Po pierwsze, rozporządzenie wykonawcze nie umożliwia wymagania podmiotowych środków dowodowych w postaci umów sprzedaży, leasingu, użyczenia, dzierżawy czy najmu, po drugie Zamawiającemu nie wolno wymagać dokumentu, który byłby zbędny. Pozostawałoby to w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Odrzucenie oferty Odwołującego oparte na bezzasadnej ocenie Zamawiającego, iż zasoby w postaci konia nie są dostępne Odwołującemu, ponieważ nie złożył umowy użyczenia jest zdecydowanie niesłuszne i nadmierne. Odwołujący zauważył, iż obaj konsorcjanci posiadają odpowiednie zaplecze techniczne i zawodowe pozwalające na sprawną realizację umów z zakresu gospodarki leśnej. Wymagany zasób w postaci konia został wskazany, podano dokładne informacje pozwalające na zidentyfikowanie konia ARGO nr paszportu 616 010 53 01872 18, zaś fakt, iż jest on najmowany przez jednego z konsorcjantów w żaden sposób nie stoi w sprzeczności z prawem do dysponowania zasobem technicznym. Mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim (podstawą do dysponowania koniem, niezbędnym do wykonania zamówienia publicznego Wykonawcy jest posiadanie przez tego Wykonawcę tytułu prawnego tj. własność, umowa użyczenia, umowa leasingu, dzierżawa). Nie było konieczności składnia umowy czy zobowiązania podmiotu, który oddał konia w użyczenie. Nadto, Zamawiający nie wymagał w SW Z dodatkowych dokumentów na potwierdzenie własności lub dysponowania bezpośredniego, tylko pośredniego. Odwołujący wykazał, iż posiada zasoby techniczne umożliwiające mu wykonanie przedmiotu zamówienia publicznego, do którego złożył ofertę. Z ostrożności procesowej Odwołujący zauważył, iż Zamawiający wezwał konsorcjum firm do wyjaśnienia oświadczenia zawartego w JEDZ, natomiast nie wzywano Odwołującego do uzupełnienia zawierających błędy dokumentów. Art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Art. 128 ust. 1 Pzp przenosi art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające dyrektywę klasyczną stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. UZP podkreśla w Komentarzu do PZP, iż dotyczy on zarówno sytuacji, w której dokument nie został złożony, jak i sytuacji, w której jest on błędny czy niekompletny. Tym samym w pełni prawidłowym byłoby działanie Zamawiającego, który wezwał Odwołującego do złożenia wyjaśnień (wezwanie z dnia 5 kwietnia 2023 r., dowód nr 3). W pełni prawidłowym było również udzielenie odpowiedzi na wezwanie wraz ze złożeniem wyjaśnień. Nawet gdyby przyjąć, iż złożony podmiotowy środek dowodowy zostałby uznany za błędny czy niekompletny zasadnym byłoby wezwanie do jego uzupełnienia. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia, potwierdzenia faktu dysponowania potencjałem technicznym w postaci konia celem wyeliminowania wątpliwości ewentualnego użyczenia zasobów od podmiotów trzecich (w rozumieniu art. 118 Pzp), a wymaganie złożenia dodatkowych dowodów, nie wymaganych zapisami dokumentów zamówienia, jest niedopuszczalne. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie. W uzasadnieniu Zamawiający wskazał m.in., że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: przez konsorcjum L. D., prowadzącego działalność pn. F.U.P.H. GEO-LAS L. D. i K. M., prowadzącej działalność pn. Firma W OODRWAL K. M. oraz przez konsorcjum składające z czterech podmiotów P. W. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą F.H.U.P, E. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą E. M., S. E. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. E., Zakład Usług Leśnych oraz S. R. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą S. R. FIRMA USŁUGOW O-HANDLOWA. Cena pierwszej oferty wynosiła 889.794,72 złotych brutto, natomiast drugiej 992.595,27 złotych brutto. Zamawiający postanowił przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 1.044.989,93 złotych brutto. W toku badania ofert ustalił, że JEDZ jednego z konsorcjantów, którzy złożyli najniższą ofertę nie został wypełniony prawidłowo. W związku z powyższym pismem z dnia 5 kwietnia 2023 wezwał Wykonawcę do uzupełnienia dokumentu JEDZ poprzez udzielenie odpowiedzi na pytanie w części II.A Informacje na temat wykonawcy na str. 3 JEDZ pytanie Jeżeli dotyczy, czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie. Ponadto wezwał do wyjaśnienia sposobu uzupełnienia JEDZ w części IV.C pkt 7 dotyczącej stosowania środków zarządzania środowiskowego i ewentualnej poprawy. Zamawiający zażądał sprecyzowania warunków umowy użyczenia, np. poprzez przedłożenia umowy, jeśli została zawarta, w celu ustalenia charakteru umowy oraz ewentualnego zbadania czy faktycznie to inny podmiot trzeci, który nie może brać udziału w postępowaniu udostępnia konia. Wykonawca w odpowiedzi z dnia 6 kwietnia 2023 r. nie przedłożył poprawionego dokumentu JEDZ, jedynie wyjaśnił w jaki sposób należałoby poprawić omyłki. Jednocześnie Wykonawca potwierdził, że niezbędne jest wskazanie szczegółowych warunków użyczenia konia, jednak w swoich wyjaśnieniach takich warunków nie wymienił, m.in. nie wyjaśnił od kogo użyczony jest koń, na jaki okres koń jest użyczany, czy jedynie na potrzeby niniejszego postępowania. W szczególności, że tego samego konia deklarował inny Wykonawca w innym postępowaniu. Zamawiający miał wątpliwości czy Wykonawca faktycznie będzie dysponował koniem w ramach umowy użyczenia, czy może inny podmiot faktycznie będzie zapewniał konia. Wykonawca pomimo wezwania nie uzupełnił dokumentu JEDZ oraz nie wskazał istotnych warunków umowy, w tym nie wskazał z kim została zawarta umowa. Tym samym uniemożliwił Zamawiającemu na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp samodzielne ustalenie bezpośrednio od podmiotu użyczającego na jakich zasadach została zawarta umowa. Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał w sposób należy, że dysponuje potencjałem technicznym, dlatego rozpoczął badania kolejnej oferty. W dniu 19.04.2023 r. wezwał Wykonawców do złożenia na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp dokumentów, a następnie do ich uzupełnienia. Zamawiający do tej pory nie dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Zatem zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp Zamawiający nie miał możliwości ani obowiązku informować o odrzuceniu oferty oraz uzasadniać takiej decyzji. W ocenie Zamawiającego odwołanie złożone 8 maja 2023 r. jest przedwczesne, ponieważ w postępowaniu nie doszło jeszcze do wyboru ofert, a zatem Zamawiający nie dokonał również czynności polegającej na poinformowaniu o odrzuceniu ofert oraz na stosownym uzasadnieniu takiej decyzji. Z uwagi na to, że nie doszło jeszcze do wyboru najkorzystniejszej oferty Odwołujący nie może mieć pewności, że faktycznie dojdzie do odrzucenia jego oferty, ponieważ przed dokonaniem czynności wyboru oferty Zamawiający nie podjął jeszcze ostatecznej i wiążącej decyzji o odrzuceniu oferty. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a odwołanie może zostać wniesione w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. W tym przypadku informacja o odrzuceniu może zostać opublikowana dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 2 Pzp. Zatem Odwołujący nie złożył odwołania w terminie. Jak słusznie zauważono w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 maja 2022 r. w sprawie o sygnaturze KIO 1132/22: „Przepisy art. 253 ust. 1 PZP. służą temu, aby wykonawca miał szansę skutecznego zakwestionowania czynności Zamawiającego, co nie jest możliwe lub poważnie utrudnione, gdy nie zna powodów jej podjęcia lub miałby się o nich dowiedzieć dopiero w toku postępowania odwoławczego.” Podobnie w wyroku z dnia z dnia 8 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygnaturze KIO 178/22, słusznie zauważyła, w jakim czasie wykonawcy są uprawnieni do złożenia odwołania, wskazując, że: „Skoro ustawodawca jako moment poinformowania każdego z wykonawców, którzy złożyli oferty o punktacji przyznanej pozostałym wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie tego samego zamówienia wskazał moment "niezwłocznie po wyborze oferty najkorzystniejszej", a jednocześnie zamawiający wypełniając dyspozycję art. 253 ust. 1 p.z.p. przekazał informacje o punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych przyznanej pozostałym wykonawcom wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, to od tego właśnie momentu bieg rozpoczyna termin na wniesienie odwołania od czynności zamawiającego polegającej na przyznaniu punktacji w zakresie kryteriów pozacenowych pozostałym ofertom. W tej bowiem dacie wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia została przekazana informacja o czynności zamawiającego mogącej stanowić podstawę do wniesienia odwołania w postaci punktacji (liczby punktów otrzymanej w poszczególnych kryteriach) przyznanej ofertom złożonym przez pozostałych wykonawców w kryteriach pozacenowych.” W efekcie zdaniem Zamawiającego nie zostały spełnione przesłanki z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 513 pkt 1 PzpP, tj. Wykonawca nie został jeszcze poinformowany o czynności Zamawiającego, którą można by uznać za niezgodną z przepisami ustawy, od której może złożyć odwołanie, a zatem odwołanie należy uznać za przedwczesne i bezprzedmiotowe na tym etapie. Informacja zawarta w protokole postępowania nie jest ostateczna i do chwili dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty i poinformowaniu o odrzuceniu ofert Zamawiający może w toku badania ofert zmienić decyzję co do odrzucenia oferty. Dodatkowo odnosząc się do zarzutu, że Zamawiający nie poinformował go o odrzuceniu oferty, w efekcie ustalił termin na wniesienie odwołania zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp należy uznać za nieuzasadniony i nieprawidłowy. W art. 253 ust. 1 pkt 2 PZP wyraźnie wskazano, kiedy Zamawiający jest zobowiązany do poinformowania o odrzuceniu oferty. W efekcie w sprawie nie może mieć zastosowania termin określony zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. W efekcie odwołanie winno zostać oddalone w całości jako przedwczesne. Następnie na wypadek, gdyby Izba uznała, że odwołanie zostało złożone w terminie, Zamawiający stwierdził, że zgodnie z SW Z, fakt dysponowania odpowiednim potencjałem należało wykazać składając odpowiednie oświadczenie w Części IV lit. C (pkt 9) JEDZ. Żaden z Odwołujących w odpowiedniej rubryce JEDZ nie wykazał, że dysponuje koniem oraz jaka jest postawa jego dysponowania. W związku z powyższym Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 do wyjaśnień i uzupełnienia oświadczeń zawartych w JEDZ. Jednocześnie Zamawiający wyraźnie wskazał jakie braki zawiera oświadczenie Odwołującego. Odwołujący mógł odpowiednio uzupełnić oświadczenia zawarte w JEDZ lub wyjaśnić, że oświadczenia są prawidłowe. Jednocześnie z uwagi na charakter umowy użyczenia Zamawiający wezwał do dodatkowych wyjaśnień w postaci wskazania przez Odwołujących treści umowy, w celu ustalenia czy Wykonawca faktycznie dysponuje koniem, ponieważ Zamawiający posiadał wiedzę, że przedmiotowym koniem również na podstawie umowy użyczenia dysponuje inny podmiot. W związku z powyższym zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp Zamawiający był uprawniony do oceny czy wykonawca posiada deklarowaną zdolność techniczną. Wykonawca potwierdził, że złożył oświadczenia w sposób nieprawidłowy, jednak nie poprawił tych oświadczeń w dokumencie JEDZ, poprzez złożenie prawidłowo uzupełnionego dokumentu JEDZ. Dodatkowo Odwołujący nie wykazał żadnych szczegółowych warunków dysponowania koniem, m.in. z kim została zawarta umowa użyczenia, czy na cały okres trwania umowy, w jakim zakresie Odwołujący będzie mógł dysponować koniem przy wykonywaniu umowy. W szczególności, że Zamawiający posiadał wiedzę, że przedmiotowy koń może być wykorzystywany również przez inny podmiot do prac o podobnym charakterze. Zatem poczynienie stosownych ustaleń było również konieczne w celu potwierdzenia, że koń nie będzie nadmiernie eksploatowany. Dodatkowo dopiero po zapoznaniu się z treścią warunków umowy pomiędzy stronami Zamawiający miałby możliwość ustalić czy faktycznie Odwołująca dysponowała potencjałem technicznym, czy może realnie to inny podmiot dysponował potencjałem technicznym zgodnie z art. 118 ust. 1 Pzp. W związku z tym, że Odwołujący nie wskazał nawet podmiotu, z którym została zawarta umowa Zamawiający nie miał możliwości dokonać samodzielnie ustaleń na podstawie art. 128 ust. 5 Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że w odwołaniu zamiennie wskazano, że koń miał być użyczany lub wynajmowany, co wskazuje, że Odwołujący nie wie na jakiej zasadzie dysponuje koniem, w efekcie potwierdza wątpliwości Zamawiającego, że koniem faktycznie dysponuje jakiś podmiot trzeci, na którego zasoby nie powołał się Odwołujący. Zamawiający podał, że w związku z brakiem wyjaśnień oraz nieuzupełnieniem oświadczeń w JEDZ, Zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania Odwołujących do uzupełnienia tych samych braków. Dodatkowo z uwagi na niewskazanie podmiotu, który miał użyczyć konia Zamawiający nie miał możliwości poczynienia samodzielnych ustaleń czy Odwołujący faktycznie dysponuje potencjałem technicznym oraz nie mógł ocenić realnej zdolności technicznej Odwołujących. W związku z powyższym Zamawiający musiał rozważyć odrzucenie oferty i z tej przyczyny rozpoczął badanie kolejnej oferty. Zgodnie z art. 253 ust. 1 pkt 1 Pzp ostatecznie o odrzuceniu oferty Odwołujący zostanie poinformowany po wyborze najkorzystniejszej oferty, gdzie decyzja Zamawiającego zostanie stosownie uzasadniona, do tego czasu Zamawiający ma jeszcze potencjalnie możliwość ponownie zbadać ofertę i ustalić, że jednak nie wystąpiły podstawy do odrzucenia oferty. W związku z tym, że termin na wniesienie odwołania jeszcze się nie rozpoczął Odwołujący nie był uprawniony do wniesienia odwołania, dlatego winno ono podlegać oddaleniu w całości jako bezzasadne. Dodatkowo żądania wyrażone w Odwołaniu nie mogą zostać spełnione, ponieważ nie doszło jeszcze do wyboru najkorzystniejszej oferty. W piśmie z 22 maja 2023 r. Odwołujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie zawierające polemikę z argumentacją Zamawiającego przedstawiona w odpowiedzi na odwołanie. Odwołujący wskazał w nim m.in., że Zamawiający w SW Z nie wprowadził zakazu wykorzystania potencjału technicznego przy realizacji innych usług, niż objęte daną częścią zamówienia, że przywoływany przez Zamawiającego przepis art. 116 ust. 2 Pzp ma zastosowanie w przypadku sprzeczności interesów i nie ma zastosowania w sytuacji, gdy zasoby będą wykorzystywane przy realizacji innego zamówienia dla tego samego zamawiającego. Odwołujący podniósł, że wobec istnienia po jego stronie bezpośredniego uprawnienia do dysponowania rzeczą brak jest podstaw do przyjęcia, że stanowi ona potencjał podmiotu trzeciego. Powszechnym jest bowiem, że wykonawcy, nie będąc właścicielem rzeczy, dysponują nią np. jako użytkownicy, najemcy, dzierżawcy czy leasingobiorcy. Do pisma zostało złączone oświadczenie właściciela konia o imieniu i numerze paszportu wskazanym w JEDZ o jego użyczeniu na czas nieoznaczony p. K. M. prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą WooDrwal K. M. z prawem wykorzystywania go do prowadzenia prac z zakresu gospodarki leśnej z 23 marca 2023 r. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz załączone do złożonego w sprawie ww. pisma Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane w sprawie przez Strony i Przystępującego, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Wykazując swoje uprawnienie do skorzystania w postępowaniu ze środków ochrony prawnej, Odwołujący wskazał m.in., że gdyby Zamawiający w sposób prawidłowy dokonał badania ofert mógłby ustalić, że oferta Odwołującego spełnia wymogi określone w SW Z w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący nie powinien zostać wykluczony a jego oferta winna zostać uznana za ważną, bowiem wyjaśnił okoliczności dysponowania wymaganym potencjałem technicznym. Tym samym oferta Odwołującego jako ważna oraz najkorzystniejsza w postępowaniu uzyskałaby zamówienie publiczne. W związku z powyższym, Odwołujący może ponieść szkodę powstałą w wyniku naruszenia przepisów ustawy przez Zamawiającego, polegającą na nie udzieleniu Odwołującemu przedmiotowego zamówienia publicznego. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum: P. W. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: F.H.U.P P. W., E. M. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: E. M., S. E. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: S. E. Zakład Usług Leśnych, S. R. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą: S. R. Firma Usługowo-Handlowa (dalej łącznie: „Przystępujący”) wypełniając wymogi ustawowe zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stając się uczestnikiem postępowania. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W pierwszej kolejności w ocenie Izby stwierdzenia wymaga, iż wbrew stanowisku Zamawiającego, odwołanie nie jest przedwczesne. Odwołujący wniósł odwołanie w ustawowym terminie, licząc od daty otrzymania informacji o podjętej przez Zamawiającego czynności odrzucenia jego oferty. Wprawdzie informację w tym zakresie powziął z treści protokołu postępowania, o który - jak ustalono - wystąpił przed przekazaniem przez Zamawiającego informacji o tej czynności, stosownie do art. 253 ust. 1 Pzp, to jednak treść tego protokołu jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego i co jego zdaniem było powodem jej podjęcia. Zasada jawności i przejrzystości postępowania wymaga realizowania przez Zamawiającego obowiązku informacyjnego, w który wpisuje się obowiązek przekazania informacji, o których mowa w art. 253 ust. 1 Pzp po wyborze najkorzystniejszej, jednak w sytuacji gdy w analizowanym postępowaniu Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty w inny sposób, niż przewiduje to ww. przepis, tj. przesyłając protokół postępowania, w którym co do zasady sukcesywnie, wraz z poszczególnymi czynnościami podejmowanymi w ramach procedowania, zamieszcza się stosowne informacje, a zatem stanowi on dokument potwierdzający przebieg postępowania, to należy uznać, że odwołanie wniesione w terminie liczonym od daty otrzymania tego protokołu, tj. 26 kwietnia 2023 r., nie jest wniesione przedwcześnie. W takim przypadku znajduje bowiem zastosowanie przepis art. 515 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym: Odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; 2) 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Jak wskazano w komentarzu do ww. art. ustawy Prawo zamówień publicznych pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza (UZP, wyd. z 2021 i 2023) przepis ten ma zastosowanie m.in. do czynności zamawiającego, co do których zamawiający nie przesłał wykonawcy zawiadomienia o ich dokonaniu. W analizowanym przypadku Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwołującego, na co wskazuje treść protokołu postępowania, z którego wynika, że czynność ta została przez niego dokonana i co o tym zdecydowało. W związku z tym Odwołujący powziął wiadomość o tej czynności i motywach Zamawiającego. Nie jest przy tym sporne, że po jej dokonaniu Zamawiający nie wykonywał czynności wobec oferty Odwołującego, lecz podejmował czynności związane z badaniem oferty Przystępującego, tj. drugiej z dwóch ofert złożonych w postępowaniu. Okoliczność, iż Zamawiający nie przekazał wykonawcy informacji o odrzuceniu jego oferty zgodnie z art. 253 ust.1 Pzp, bowiem - jak ustalono - nie dokonał jeszcze wyboru najkorzystniejszej oferty, nie oznacza, że Odwołujący nie wszedł w jej posiadanie. Tym samym, w okolicznościach analizowanej sprawy, Odwołujący zasadnie przyjął, że stosownie do art. 515 ust. 3 Pzp termin na wniesienie przedmiotowego odwołania, należy liczyć od powzięcia przez tego wykonawcę informacji o odrzuceniu jego oferty, tj. od daty udostępnienia mu podpisanego ze strony Zamawiającego protokołu postępowania, w którym ta czynność została jednoznacznie odnotowana. Na marginesie wskazania wymaga, że nie można wykluczyć, że Zamawiający, który obecnie twierdzi, że odwołanie jest przedwczesne, w razie wniesienia przez Odwołującego odwołania dopiero po wyborze najkorzystniejszej oferty, zasadnie podnosiłby, że jest ono spóźnione wobec faktu powiadomienia Odwołującego o czynności odrzucenia jego oferty za sprawą przekazania temu wykonawcy treści protokołu postępowania o określonej treści. Odwołanie nie dotyczy bowiem np. zaniechania odrzucenia oferty konkurencyjnej, lecz dokonania czynności odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, o której podjęciu wykonawca ten powziął informację od Zamawiającego. Następnie stwierdzenia wymaga, że w ocenie Izby argumentacja Zamawiającego przedstawiana na poparcie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego jest chybiona. Za Odwołującym wskazania wymaga, że Zamawiający wskazał w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego: Z ww. uzasadnienia wynika, że Zamawiający uznał, że złożone przez Odwołującego wyjaśnienia dotyczące użyczenia konia, wskazanego w JEDZ na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, w których wykonawca ten oświadczył, że koniem dysponuje członek konsorcjum w sposób bezpośredni na podstawie użyczenia, nie są dla niego satysfakcjonujące, nie wyjaśniając przy tym dlaczego tak uznaje, i stwierdzając, że wezwanie do wyjaśnień jest jednokrotne, odrzucił ofertę Odwołującego z uwagi na brak spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania koniem. Z kolei w toku postępowania odwoławczego Zamawiający prezentował stanowisko, że pismo z 5 kwietnia 2023 r. stanowiło wezwanie do uzupełnienia JEDZ, wyrażając przy tym pogląd, że w ww. wezwaniu pozostawił wykonawcy możliwość wyboru, tj. albo wytłumaczy poruszone w piśmie kwestie, albo uzupełni dokument JEDZ.Zamawiający podał również, że w wezwaniu wskazał na szczegółowe warunki użyczenia konia, przyznając jednocześnie, że taka umowa mogła jeszcze nie być zawarta i stwierdzając, że mogłoby to być oświadczenie, takie jak zostało przedłożone przez Odwołującego za pismem datowanym na 22 maja 2023 r., albo chociażby byłby wskazany właściciel konia oraz na jaki czas została zawarta umowa użyczenia. Zamawiający wyjaśnił, że chciał pozyskać wiedzę czy w kwestii konia nie zachodzi przypadek dysponowania zasobem podmiotu trzeciego, albo czy konsorcjant – p. K. M. – nie ukrywa tego, że w rzeczywistości członkiem konsorcjum jest jej małżonek, albo jest on podmiotem, który faktycznie dysponuje tym potencjałem technicznym. Powyższe Zamawiający chciał ustalić w sposób niebudzący wątpliwości z uwagi na to, że w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego, tj. na pakiet Jasień, małżonek p. K. M. złożył oświadczenie o dysponowaniu koniem o tym samym paszporcie i imieniu, w którym to postępowaniu jego oferta została odrzucona. Zamawiający wyjaśnił jednocześnie, że oferta ta została odrzucona 9 marca 2023 r. a wykonawca ten nie wniósł odwołania na tę czynność, dodając, że oświadczenie p. K. M. w JEDZ dotyczące dysponowania koniem zostało złożone 30 marca 2023 r. Wskazał także, że zgodnie z art. 116 ust. 2 Pzp był uprawniony do oceny czy wykonawca posiada deklarowaną zdolność techniczną. W związku z powyższym w pierwszej kolejności zauważenia wymaga, że ww. sekwencja zdarzeń wskazuje, że obecnie zgłaszane obawy Zamawiającego dotyczące wykorzystanie konia przez małżonka powódki w innym postępowaniu, nawet pomijając fakt, że byłoby to postępowanie realizowane na rzecz tego samego Zamawiającego, są nieuzasadnione. Skoro oferta złożona przez męża powódki została skutecznie odrzucona w pakiecie Jasień, to nie będzie on realizował tego zamówienia. Z kolei ani z oferty ani z JEDZ Odwołującego nie wynika, aby wykonawca ten miał korzystać z potencjału podmioty trzeciego. W związku z tym także w tym aspekcie argumentacja Zamawiającego nie jest trafiona. Następnie stwierdzenia wymaga, że wbrew stanowisku Zamawiającego zaprezentowanemu w postępowaniu odwoławczym, nie jest tak, że w sytuacji, gdy pismo zawierało wezwanie do wyjaśnień, wykonawca zamiast wyjaśnień miałby złożyć nowy JEDZ i to ze skutkiem odrzucenia jego oferty w razie nieuzupełnienia tego dokumentu. Obowiązkiem wykonawcy jest bowiem zastosowanie się do wezwania Zamawiającego, które powinno być precyzyjne i jasno określać oczekiwania Zamawiającego. Z braku wyrażenia przez Zamawiającego swoich rzeczywistych intencji w skierowanym do wykonawcy wezwaniu, nie mogą być wyciągane dla wykonawcy negatywne konsekwencje, w postaci odrzucenia jego oferty. Pismo z 5 kwietnia 2023 r. zostało przekazane wykonawcy w brzmieniu: Na podstawie art. 128 ust 1 i 4 ustawy Prawo Zamówień Publicznych z dnia 29.01.2004r (Dz.U.2022 poz.1710 z późn.zm) Nadleśnictwo Sucha wzywa Pana do złożenia wyjaśnień odnośnie zapisów w JEDZ członka konsorcjum W OODRWAL K. M.: 1.W części II.A Informacje na temat wykonawcy na str 3 JEDZ pytanie Jeżeli dotyczy, czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego) kwalifikowania)? pozostawione jest bez odpowiedzi. 2.W części IV.C Zdolność techniczna i zawodowa w pkt 7 wykonawca wykazuje konia ARGO jako środek zarządzania środowiskowego. Ze złożonej oferty oraz zapisów JEDZ wynika, że konsorcjum nie korzysta z zasobów innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, natomiast określając podstawę dysponowania koni w JEDZ członka konsorcjum W OODRWAL K. M. wpisano „umowa użyczenia”. Wyjaśnienia wymagają więc szczegółowe warunki użyczenia konia oraz wyjaśnienia dotyczące w jaki sposób koń stanowi środek zarządzania środowiskowego. Stosownie wyjaśnienia wraz z kopią umowy użyczenia (w przypadku jej sporządzenia) należy złożyć w terminie do dnia 11.04.2023r. za pośrednictwem platformy Josephine. W złożonej 6 kwietnia 2023 r. odpowiedzi, Odwołujący wskazał: W odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 05.04.2023 r. przedstawiam niniejszym wyjaśnienia. Ad 1. „W części II.A Informacje na temat wykonawcy na str 3 JEDZ pytanie Jeżeli dotyczy, czy wykonawca jest wpisany do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub posiada równoważne zaświadczenie (np. w ramach krajowego systemu (wstępnego) kwalifikowania)? pozostawione jest bez odpowiedzi.” W ww. fragmencie JEDZ omyłkowo nie została zaznaczona opcja "nie dotyczy”. W Polsce nie został wprowadzony taki wykaz krajowego systemu (wstępnego) kwalifikowania. Ad. 2. W części IV.C Zdolność techniczna i zawodowa w pkt 7 wykonawca wykazuje konia ARGO jako środek zarządzania środowiskowego. Ze złożonej oferty oraz zapisów JEDZ wynika, że konsorcjum nie korzysta z zasobów innego podmiotu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, natomiast określając podstawę dysponowania koni w JEDZ członka konsorcjum W OODRWAL K. M. wpisano „umowa użyczenia”. Wyjaśnienia wymagają więc szczegółowe warunki użyczenia konia oraz wyjaśnienia dotyczące w jaki sposób koń stanowi środek zarządzania środowiskowego. Niniejszym wyjaśniam, że informacja nt. konia ARGO nr paszportu 616 010 53 01872 18 (podana w celu potwierdzenia spełniania warunku określonego w pkt 7.1.4. lit. b) SW Z) omyłkowo znalazła się w części IV.C rubryka 7 oświadczenia JEDZ tego członka konsorcjum. Powinna być ona wpisana w tej części, ale w rubryce 3. Koń nie stanowi środka zarządzania środowiskowego, ale potencjał techniczny wykonawcy, potwierdzający spełnienie wymogu dysponowania co najmniej jednym koniem do prowadzenia zrywki drewna. Koniem tym członek konsorcjum tj. firma Woodrwal K. M. dysponuje w sposób bezpośredni, na podstawie umowy użyczenia, którą firma ta ma zawartą z właścicielem tego zwierzęcia. To powoduje, że koń ten stanowi zasób własny tego członka konsorcjum (por. np. wyroki KIO: z dnia 10 maja 2022 r., KIO 1065/22, z dnia 9 listopada 2020 r., KIO 2664/20, z dnia 9 grudnia 2010 r., KIO 2558/10, z dnia 19 czerwca 2013 r., KIO 1362/13, z dnia 18 października 2016 r., KIO 1856/16 czy z dnia 5 sierpnia 2020 r., KIO 1636/20). Możemy z niego korzystać do wykonywania prac takich, jak objęte przedmiotowym zamówieniem. Powyższe wskazuje, że wbrew obecnym twierdzeniom Zamawiającego, oczekiwał on wyjaśnień w przedstawionym zakresie. W piśmie nie ma żądania uzupełnienia ww. dokumentów. Wykonawca złożył wyjaśnienia, w których odniósł się do obydwu poruszonych w wezwaniu kwestii. W zakresie pkt 2 zostało wyjaśnione, że koń nie stanowi środka zarządzania środowiskowego, a informacja o nim w tej pozycji JEDZ została przedstawiona omyłkowo oraz zostało wskazane, że członek konsorcjum Odwołującego dysponuje bezpośrednio koniem na podstawie umowy użyczenia, zawartej z właścicielem konia. W okolicznościach analizowanej sprawy zaznaczenia wymaga, że art. 226 ust. 1 pkt 2b Pzp zawiera przesłankę odrzucenia oferty wykonawcy będącego skutkiem niespełnienia warunków udziału w postępowaniu. Stwierdzenie w tym przedmiocie może nastąpić w wyniku przeprowadzenia badania spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, określonych w dokumentach zamówienia. Następuje to w oparciu o oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp oraz w oparciu o podmiotowe środki dowodowe, przewidziane w SW Z spośród wymienionych w rozporządzeniu wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp. Zamawiający w pkt 7.1 ppkt 4b lit. c) SW Z określił, żew zakresie potencjału technicznego warunek zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że dysponuje lub będzie dysponować: c) co najmniej jednym koniem do prowadzenia zrywki drewna. Zgodnie z pkt 7.2 SW Z ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu dokonana zostanie zgodnie z formułą „spełnia” / „nie spełnia” w oparciu o informacje zawarte w dokumentach i oświadczeniach, o których mowa w rozdziale 9. Stosownie do pkt 9 ppkt 2 lit. e) SW Z, w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 7.1 SWZ Zamawiający wezwie wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp do złożenia wykazu urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy zgodnie z załącznikiem nr 11. Wykaz przedstawiony w załączniku nr 11 do SWZ zawiera: L.p. Rodzaj ​urządzenia Opis urządzenia (marka, model, numer seryjny, numer rejestracyjny lub inne oznaczenie pozwalające na indywidualizację) ​ Podstawa ​dysponowania ​ Nie ma sporu co do tego, że Zamawiający nie wzywał Odwołującego do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 126 ust. 1 Pzp, który służy dopełnieniu art. 125 Pzp. Weryfikacja JEDZ stanowi bowiem wstępny etap kwalifikacji podmiotowej wykonawcy. Oznacza to, że Zamawiający dokonał odrzucenia oferty Odwoujacego na ww. podstawie bez przeprowadzenia pełnego badania jego oferty pod względem podmiotowym. Wbrew temu co Zamawiający stwierdził w protokole postępowania, wyjaśnienia składane stosownie do art. 128 ust. 4 Pzp, dotyczące np. treści złożonego w postępowaniu JEDZ mogą być składane wielokrotnie, a ich brak lub niewystarczająca zawartość nie skutkują odrzuceniem oferty wykonawcy, lecz mogą skutkować wezwaniem o naprawienie błędu takiego dokumentu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Tymczasem Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego jedynie w oparciu o otrzymane od tego wykonawcy wyjaśnienia JEDZ, które w zakresie dotyczącym konia uznał za niekompletne. Zwraca przy tym uwagę, że Zamawiający nie zakwestionował danych identyfikujących konia, które zostały podane w JEDZ przez Odwołującego, a jedynie nastąpiło to w innym miejscu, niż do tego przewidziane. W okolicznościach analizowanej sprawy Zamawiający mógł wystąpić o dodatkowe informacje, jeżeli z sobie znanych powodów uznawał taką potrzebę. W wezwaniu Zamawiający nie wskazał bowiem jakich konkretnie informacji w odniesieniu do konia oczekuje i dlaczego w przypadku tego konia podanie w JEDZ jego imienia i numeru paszportu nie są wystarczające do jego identyfikacji w świetle treści SW Z i opracowanego przez niego załącznika nr 11, gdzie nie ma kolumny przeznaczonej dla podania właściciela konia, a jedynie jest kolumna do wstawienia informacji o podstawie dysponowania i taka podstawa została podana przez Odwołującego. Samo wskazanie w wezwaniu na istotne postanowienia umowy użyczenia w sytuacji, gdy, jak to Zamawiający określił w SW Z, wykonawca miał wykazać, że „dysponuje lub będzie dysponować” m.in. spornym koniem, nie oznacza, że wyjaśnienia złożone przez wykonawcę zawierające informację o omyłce co do miejsca przedstawienia w JEDZ danych identyfikujących konia, stanowią podstawę do odrzucenia oferty Odwołującego. Tym bardziej, że jak Zamawiający przyznał na rozprawie, taka umowa nie musiała być zawarta, że mogłoby to być oświadczenie właściciela, jakie zostało załączone do pisma Odwołującego złożonego w toku postępowania odwoławczego. Okoliczność, iż jak wskazuje argumentacja Zamawiającego przedstawiona w postępowaniu odwoławczym, wyjaśnienia w zakresie dysponowania koniem nie były dla niego wystarczające, bowiem z innego postępowania wiedział, że dysponowanie tym samym koniem wykazywał inny wykonawca (mąż członka konsorcjum Odwołującego), również nie oznacza, że wystąpiła podstawa do odrzucenia oferty Odwołującego. Po pierwsze dlatego, że jak wyżej wskazano, wbrew stanowisku Zamawiającego to uzupełnienie dokumentów jest jednokrotne, zaś wyjaśnienia mogą być powtórzone, zwłaszcza, gdy w pierwszym wezwaniu do ich złożenia Zamawiający nie wyraził swoich wątpliwości związanych z ww. przedstawionym dysponowaniem koniem w innym postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego przez męża członka konsorcjum p. K. M.. Nadto, niezależnie od tego, że chodziło o postępowanie prowadzone przez tego samego Zamawiającego, oferta tego wykonawcy w tym innym postępowaniu, jak zostało ustalone na rozprawie, została skutecznie odrzucona przed terminem składania ofert w analizowanym postępowaniu. Trudno zatem przyjąć istnienie ewentualnego konfliktu interesów. Po drugie, z żadnego dokumentu składanego przez Odwołującego nie wynika, że korzysta on z potencjału podmiotu trzeciego. Odwołujący w JEDZ wskazał na korzystanie z konia na podstawie umowy użyczenia, a zatem na bezpośrednie dysponowanie nim, a nie na to, że stanowi on potencjał innego podmiotu. W związku z tym trudno przyjąć argumentację Zamawiającego w tym zakresie. Po trzecie, jeśli Zamawiający, jak obecnie twierdzi, oczekiwał stosownego uzupełnienia dokumentów, to powinien był to wyraźnie w wezwaniu wskazać, a tego nie uczynił. Wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jest jednokrotne i m.in. dlatego wymaga precyzji w wyartykułowaniu swoich oczekiwań przez Zamawiającego, tak, aby wykonawca miał jasność, co budzi zastrzeżenia Zamawiającego i mógł to naprawić. Mając na uwadze powyższe, Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty tego wykonawcy. Zamawiający powinien to uczynić z poszanowaniem przepisów Pzp oraz treści opracowanej przez siebie SW Z, która jest wiążąca w postępowaniu nie tylko dla wykonawców, ale też dla Zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, które mogło mieć wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować uwzględnieniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba uwzględniła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Zamawiający. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba uwzględniła wniosek Odwołującego o zasądzenie na jego rzecz kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę oraz wynagrodzenia pełnomocnika do wysokości zgodnej z ww. rozporządzeniem. W pozostałym zakresie Izba nie uwzględniła wniosku kosztowego Odwołującego, uznając go za bezzasadny. Przewodniczący: ………………….……….. …

…sygn. akt: KIO 1668/21 WYROK z dnia 8 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Emil Kuriata Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 lipca 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 czerwca 2021 r. przez wykonawcę PLATON Zarządzenie i Finanse sp. z o.o., Wysoka, ul. Chabrowa 39/7; 52-200 Wrocław, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Komenda Wojewódzka Policji w Lublinie, ul. Narutowicza 73; 20-019 Lublin, przy udziale wykonawcy GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j., ul. Tuszyńska 67; 95-030 Rzgów, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę PLATON Zarządzenie i Finanse sp. z o.o., Wysoka, ul. Chabrowa 39/7; 52-200 Wrocław i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PLATON Zarządzenie i Finanse sp. z o.o., Wysoka, ul. Chabrowa 39/7; 52-200 Wrocław, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… sygn. akt: KIO 1668/21 Uzasadnienie Zamawiający – KW P w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, którego przedmiotem jest „Organizacja seminariów dofinansowanych ze środków UE”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 28 kwietnia 2021 r., pod nr 2021/BZP 00041884/01. Dnia 28 maja 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 1 czerwca 2021 roku wykonawca PLATON Zarządzenie i Finanse sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp, czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy, którego oferta powinna zostać odrzucona. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 239 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wyboru najkorzystniejszej oferty ​ w postępowaniu, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy GMSYNERGY sp. z o.o. sp. j. (95-030 Rzgów, ul. Tuszyńska 67) jako oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego ​ w specyfikacji warunków zamówienia, 3.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania w całości, 2)nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy GMSYNERGY, jako oferty najkorzystniejszej, 3)nakazanie zamawiającemu ponowne przeprowadzenie czynności badania i oceny ofert, a także dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu, 4)zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm określonych ​ w stosownych przepisach. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że jest uprawnionych do złożenia odwołania na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wykazuje swój interes prawny ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, jak również fakt, iż odwołujący ponosi szkodę w ​ wyniku naruszenia przez zamawiającego ww. przepisów ustawy Pzp. Interes odwołującego w złożeniu odwołania w wynika z faktu, iż jest on podmiotem który jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia, złożył ofertę, która wg kryteriów oceny ofert powinna zostać najwyżej oceniona, a na skutek niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności podejmowanych przez zamawiającego, oferta odwołującego nie może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. W konsekwencji odwołujący poniósł szkodę, gdyż nie ma możliwości dalszego ubiegania się o uzyskanie zamówienia, a w konsekwencji jego uzyskania i osiągnięcia zysku wynikającego z uzyskania i zrealizowania przedmiotowego zamówienia publicznego. Gdyby zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty zgodnie z ustawą Pzp oraz obowiązującymi przepisami i dokumentacją zamówienia, wówczas oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Zamawiający naruszył zatem w sposób oczywisty zarówno przepisy ustawy Pzp, jak również sformułowane przez siebie w specyfikacji warunki zamówienia, a w szczególności wymagania w stosunku do wykonawców ubiegających się o zamówienie, w konsekwencji czego interes odwołującego w pozyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Jednocześnie zamawiający naraził odwołującego na powstanie szkody. Odwołujący wskazał, iż w dniu 12 maja 2021 r., działając na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zwrócił się z wnioskiem do zamawiającego o odrzucenie oferty wykonawcy GMSynergy, jako oferty której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia. Wykonawca składając ofertę ​ postępowaniu składa równocześnie zamawiającemu oświadczenie woli i wiedzy w zakresie sposobu realizacji w zamówienia, a także zobowiązuje się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją zamówienia oraz treścią złożonej oferty. Teza przeciwna nie wytrzymałaby testu racjonalności, gdyż prowadziłaby do wniosku, i​ ż w zasadzie wykonawca może złożyć zamawiającemu dowolną ofertę, a następnie dokonać jej modyfikacji wedle oczekiwań wykonawcy, a wbrew wymaganiom zamawiającego. Mając na uwadze powyższe należy wskazać, iż zamawiający wymagał od wykonawców organizacji seminariów będących przedmiotem zamówienia w hotelu znajdującym się na terenie powiatu augustowskiego lub białostockiego lub suwalskiego lub miasta Białystok lub miasta Suwałki posiadającym co najmniej 3 gwiazdki w rozumieniu przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki i Pracy z 19 sierpnia 2004 r. w sprawie obiektów hotelarskich i innych obiektów, w których są świadczone usługi hotelarskie (Dz. U. z 2017 r. poz. 2166). Ad vocem należy podkreślić, iż jednym ze znaczących kryteriów oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu był standard hotelu, w którym wykonawca zorganizuje przedmiot zamówienia. W ww. okolicznościach faktycznych wykonawca GMSynergy wskazał w formularzu ofertowym, iż zrealizuje przedmiot zamówienia w hotelu o​ standardzie 5 gwiazdek, licząc jednocześnie iż jego oferta uzyska w ramach przedmiotowego kryterium maksymalną liczbę punktów. Ww. wykonawca nie dołożył jednak należytej staranności przygotowując ofertę i zaproponował zamawiającemu organizację przedmiotu zamówienia w jedynym obiekcie o standardzie 5 gwiazdek spełniającym wymagania w zakresie lokalizacji określonej przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, tj. w hotelu Royal & Spa (15-001 Białystok, Rynek Kościuszki 11), w którym równocześnie nie jest w stanie zorganizować przedmiotowego zamówienia, gdyż obiekt ten jest w tym terminie niedostępny dla tego wykonawcy, posiadając stosowną rezerwację gwarantowaną dla innego podmiotu. Dokonując stosownego porównania – zaoferował do sprzedaży usługę, której wykonać nie może. Niezależnie od powyższego odwołujący zauważył, iż odwołujący prowadząc z​ przedstawicielami hotelu już od dnia 30 kwietnia 2021 r. stosowne ustalenia, dokonał ​ oparciu o zawartą umowę rezerwacji gwarantowanej, która została zgodnie z umową zadatkowana poprzez wpłacenie w stosownej i uzgodnionej przez strony zaliczki i​ potwierdzona dokumentem księgowym (fakturą zaliczkową). Wobec powyższego, w dniu 12 maja 2021 r., poinformowano zamawiającego, iż zgodnie ze stanowiskiem przedstawiciela obiektu Hotel Royal & Spa, „w związku z dokonaną przez firmę PLATON Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o. rezerwacją, hotel nie jest w stanie przyjąć już żadnej innej grupy zorganizowanej w terminie 20-25 września 2021 r.”. Jednocześnie na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia odwołujący, podejmując normalne ryzyko prowadzenia działalności, po przeprowadzeniu gruntownego rozeznania rynku zgodnie z OPZ oraz dokonując stosownych obliczeń punktacji uznał, iż dokonując gwarantowanej rezerwacji 40 pokoi przed terminem otwarcia ofert, jako jedyny spełnia łącznie wymagania zarówno co do standardu 5*, jak i lokalizacji. Hotel Royal & Spa***** dysponuje jedynie 42 pokojami kategoryzowanymi oraz jedną sala konferencyjną. Niemożliwym jest więc dokonanie przez kilku wykonawców podobnej rezerwacji gwarantowanej w celu stworzenia oferty konkurencyjnej. Przedmiotowa informacja została także przekazana zamawiającemu na podstawie ogólnodostępnych danych zamieszczonych w Centralnym Wykazie Obiektów Hotelarskich, dostępnych na stronie internetowej https://turystyka.gov.pl/cwoh/kartaobiektu/id/13563. Wobec powyższego, dokonując wyboru oferty wykonawcy GMSynergy zamawiający nie będzie uprawniony do skorzystania z przesłanki określonej w §1 ust. 5 projektowanych postanowień umowy, zgodnie z którymi w przypadku gdy wykonawca nie zapewni noclegu, wyżywienia (…), będzie zobowiązany na własny koszt zapewnić (…) zakwaterowanie i​ wyżywienie w najbliższym hotelu tej samej kategorii i pokryć ewentualną różnicę w cenie oraz koszt transportu, ponieważ na obszarze wskazanym przez zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia nie ma drugiego hotelu o standardzie 5 gwiazdek. W ocenie odwołującego, mając na uwadze powyższe, a w szczególności fakt, i​ ż wykonawca GMSynergy świadomie, tylko i wyłącznie w celu uzyskania maksymalnej liczby punktów w ramach kryterium „standard hotelu” zobowiązał się do zrealizowania przedmiotu zamówienia w hotelu o standardzie 5 gwiazdek, złożył tym samym ofertę niezgodną z​ warunkami zamówienia, ponieważ w aktualnym stanie faktycznym nie będzie w stanie zrealizować przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego w dokumentach zamówienia, a zamawiający nie będzie miał możliwości dokonania zmiany obiektu zgodnie z zasadami określonymi w projektowanych postanowieniach umowy. Zamawiający w dniu 25 maja 2021 r. zwrócił się z pismem do hotelu Royal & Spa***** ​ Białymstoku celem wyjaśnienia zaistniałych rozbieżności w sprawie, uzyskując tego samego dnia odpowiedź, w sygnowaną przez dyrektora generalnego obiektu, p. A. B. . W odpowiedzi na zadane pytania wyjaśniono, iż „(…) na chwilę obecną mamy wiążącą nas umowę z Platon, Zarządzanie i Finanse sp. z o.o. na wynajem 40 pokoi ​ terminie 20-25.09.2021 z usługami towarzyszącymi, o ile w terminie do 31.05.2021 r. zostanie wpłacona pozostała w część zaliczki do 30% wartości zamówienia”. Pomimo uzyskania takiego stanowiska, zamawiający dokonał przedwcześnie (wg opinii odwołującego) czynności wyboru oferty wykonawcy GMSynergy, nie czekając na potwierdzenie od hotelu stanu rezerwacji któregokolwiek z wykonawców na dzień 31 maja 2021 r. uzasadniając m.in. ten fakt, iż dokumentacja postepowania nie wymagała dokonania przez wykonawcę stosownej rezerwacji, stąd nie ma podstaw do jej odrzucenia. Według opinii odwołującego stanowisko to jest błędne, gdyż odwołujący, wywiązując się z​ zawartej z hotelem umowy oraz należytego i starannego przygotowania oferty – dokonał uzupełnienia zaliczki do wymaganych 30% wysokości kwoty całości szacowanego zamówienia w dniu 29 maja 2021 r., podtrzymując posiadaną rezerwację (dowód: faktura zaliczkowa hotelu z dnia 31 maja 2021 r.). Przyjmując na chwilę retorykę zamawiającego, uwzględniając powyższy stan faktyczny czynność wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu obarczona jest istotną wadą prawną, a zamawiający – co zresztą potwierdził w udzielonej odwołującemu odpowiedzi – z pełną świadomością udziela zamówienia wykonawcy, który nie będzie ​ stanie należycie go zrealizować i to w dodatku z przyczyn leżących wyłącznie po jego stronie. Potwierdza to fakt, iż w wybrany do realizacji wykonawca nie będzie w stanie świadczyć usługi zamawiającemu w oparciu o zapisy specyfikacji, tak więc przesłanka o​ odrzucenie oferty wykonawcy GMSynergy, jako oferty, której treść jest niezgodna z​ warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia, przekazana mu w piśmie z dnia 12 maja 2021 – była uzasadniona i jest bezsporna. Uzasadniając zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez prowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, odwołujący wskazał, iż do obowiązków zamawiającego należy przestrzeganie ww. zasad, a podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Powyższe działania zamawiającego świadczą o nierównym traktowaniu wykonawców, a​ także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. Art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, wymieniony przez odwołującego w zarzucie, reguluje jednoznacznie czynność zamawiającego – tj.: zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu niewątpliwie dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Sporządzony w tym zakresie zarzut (w sposób, w jaki został sformułowany) trudno zatem uznać za uzasadniony. Można domniemywać, że odwołujący stara się zarzucić nieprawidłowości związane z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, nie wynika to jednak z treści zarzutu ani z uzasadnienia tego zarzutu (gdyż w tym zakresie właściwie brak jest uzasadnienia). Zgodnie z komentarzem UZP (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka i Mateusza Winiarza (wyd. Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021;) do wyżej wskazanego przepisu „podstawową zasadą związaną z wyborem najkorzystniejszej oferty jest zasada wyboru wyłącznie w oparciu o kryteria oceny ustalone przez zamawiającego dla danego, konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, określone w dokumentach zamówienia. Zamawiający musi zastosować do wyboru najkorzystniejszej oferty wszystkie kryteria, które zostały wskazane w dokumentach zamówienia, i odpowiednio w ogłoszeniu o​ zamówieniu, i jednocześnie nie może zastosować żadnych innych kryteriów”. W odwołaniu nie zawarto żadnych dowodów na poparcie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, które dotyczyłyby opisanego przez komentatora prawidłowego sposobu zastosowania tego przepisu. W szczególności odwołanie nie zawiera okoliczności faktycznych dotyczących wyboru oferty w oparciu o kryteria nieokreślone w dokumentach zamówienia. Jeżeli odwołujący uważał, że zamawiający naruszył wskazane przepisy, to na mocy art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zobowiązany był wskazać w odwołaniu wszystkie okoliczności faktyczne i prawne, uzasadniające wniesienie odwołania w tym zakresie oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Odwołanie natomiast, jak już wyżej wspomniano, nie zawiera nawet uzasadnienia w zakresie zarzutu naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej wielokrotnie i w sposób jednoznaczny wskazuje się na konieczność precyzyjnego sformułowania zarówno zaskarżonej czynności, jak i treści zarzutu oraz jego uzasadnienia. Odwołujący ​ przedmiotowej sprawie z całą pewnością nie sprostał powyższym wymogom. W odwołaniu w zasadzie nie w rozróżniono zaskarżonej czynności od zarzutu naruszenia prawa, który powinien zostać odrębnie sformułowany i uzasadniony. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Ponadto art. 7 powołanej ustawy precyzyjnie określa, że: a)przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy ​ w sprawie zamówienia publicznego (pkt 29), b)przez dokumenty zamówienia należy rozumieć dokumenty sporządzone przez zamawiającego lub dokumenty, do których zamawiający odwołuje się, inne niż ogłoszenie, służące do określenia lub opisania warunków zamówienia, w tym specyfikacja warunków zamówienia oraz opis potrzeb i wymagań (pkt 3), c)podstawą czynności prowadzących do wyboru najkorzystniejszej oferty są warunki zamówienia ustalone przez Zamawiającego (pkt 18). Z powyższego jednoznaczne wynika, że zamawiający jest zobowiązany do wyboru oferty najkorzystniejszej tylko w oparciu o warunki określone i opisane w dokumentach zamówienia, w tym specyfikacji warunków zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XIV Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z) oraz treścią załącznika nr 1 do SW Z zamawiający wymagał, aby wykonawca podał w ofercie nazwę i​ adres hotelu, w którym świadczone będą usługi oraz zaznaczył standard hotelu. Warunki przedmiotowego postępowania określone w SW Z nie obejmowały wymogu dokonania rezerwacji we wskazanym hotelu. Oznacza to, że czynności wykonawców wykraczające poza warunki postępowania dokonywane są na ryzyko tych wykonawców. W realiach prowadzonego postępowania wszyscy wykonawcy w swoich ofertach prawidłowo, w sposób zgodny z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego, podali nazwę i adres hotelu, w którym świadczone będą usługi oraz zaznaczyli jego standard. Wobec powyższego brak jest podstaw do odrzucenia ofert wykonawców z powodu rzekomej niezgodności treści tych ofert z warunkami zamówienia. Zamawiający wskazał, że każdy wykonawca jest związany oświadczeniem złożonym ​ ofercie i w przypadku wyboru jego oferty zobowiązany jest do zawarcia umowy na wymienionych we wzorze umowy w warunkach, w miejscu i terminie wyznaczonym przez zamawiającego. Odmowa zawarcia umowy bądź jej realizacja niezgodnie z warunkami w niej określonymi powoduje stosowne konsekwencje dla wykonawcy. Uwzględniając tezy zawarte w powołanym komentarzu UZP zamawiający podkreślił, ż​ e „norma art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp odnosi się do merytorycznego aspektu zaoferowanego przez wykonawców świadczenia oraz merytorycznych wymagań zamawiającego, ​ szczególności co do zakresu świadczenia jego ilości lub jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych dla w wykonania zamówienia (…). Z przykładów zachowujących swoją aktualność na tle Pzp wynika, że okoliczności, których wystąpienie skutkować powinno odrzuceniem oferty na podstawie komentowanego przepisu, dotyczyć mogą: 1)zaoferowania przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym ​ w warunkach zamówienia (np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego, przedłożenie dokumentów przedmiotowych (próbek), które nie potwierdzają, że produkt spełnia określone przez zamawiającego wymogi, przedłożenie dokumentów przedmiotowych do innych urządzeń niż zaoferowane przez wykonawcę, przedstawienie w ofercie wstępnej odmiennego urządzenia niż oczekiwane przez zamawiającego, co mogło być dopiero przedmiotem negocjacji), 2)zakresu świadczenia wykonawcy lub sposobu spełnienia świadczenia, które nie odpowiadały warunkom zamówienia (np. nieuwzględnienie w wycenie wszystkich wymogów ​ i elementów, jakie postawił zamawiający, zaoferowanie krótszego terminu gwarancji niż żądany przez zamawiającego, zaoferowanie dłuższego terminu na wykonanie zamówienia niż wynikający z dokumentów zamówienia, powierzenie przez wykonawcę kluczowych części zamówienia do wykonania przez podwykonawcę, pomimo iż zamawiający zażądał ich osobistego wykonania przez wykonawcę, wskazanie 1 osoby na 2 różne stanowiska wbrew wyraźnemu zakazowi zawartemu w dokumentach zamówienia), 3)równoważności zaoferowanego przedmiotu zamówienia lub niewykazania równoważności (np. zaoferowanie produktu równoważnego bez wykazania równoważności – art. 101 ust. 5 i 6 Pzp, urządzenie zaoferowane jako równoważne – nie potwierdza prawidłowo opisanych przez zamawiającego standardów równoważności)”. Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu w rozdz. VI SW Z jednoznacznie określił warunki udziału w postępowaniu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej warunek dotyczy wyłącznie stosownego doświadczenia. Zamawiający nie określił warunku udziału ​ postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej dysponowania miejscami noclegowymi na podstawie np. rezerwacji w w hotelu. Natomiast zgodnie z rozdz. XIV SW Z zamawiający żądał złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane usługi spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria niezbędne do przeprowadzenie postępowania. W związku z powyższym zamawiający wymagał, aby wykonawca w druku Oferta (załącznik nr 1) podał nazwę i adres hotelu, w którym świadczone będą usługi. Ponadto zamawiający zaznaczył, że: •Hotel, w którym będzie realizowana usługa winien posiadać minimum 3 gwiazdki. •W przypadku zaoferowania hotelu o niższym standardzie - oferta wykonawcy zostanie uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. •W przypadku niezłożenia przedmiotowego środka dowodowego zamawiający na podstawie art. 107 ust. 3 ustawy nie będzie wzywał do jego złożenia lub uzupełnienia, bowiem przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert. Oznacza to, że w przypadku braku wskazania w ofercie nazwy i adresu hotelu, w którym świadczone będą usługi, oferta Wykonawcy zostanie uznana za niezgodną z warunkami zamówienia. Pozostałe, jednoznaczne wymagania dotyczące realizacji zamówienia zawarte są ​ załączniku nr 1.1 do SW Z, który składany był wraz z drukiem oferta (załącznik nr 1 do SW Z) i który obejmował w kalkulację cenową i szczegółowy opis przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie określenie wymagań przez zamawiającego w ww. dokumentach zamówienia jednoznacznie, wprost, w sposób nie budzący żadnych wątpliwości, nie zawiera wymogu dokonania „rezerwacji gwarantowanej”. Powołane ​ odwołaniu stanowisko przedstawiciela Hotelu Royal & Spa, zgodnie z którym „w związku w z​ dokonaną przez firmę PLATON Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o. rezerwacją, hotel nie jest w stanie przyjąć już żadnej innej grupy zorganizowanej w terminie 20-25 września 2021 r.” było przedmiotem postępowania wyjaśniającego prowadzonego przez zamawiającego zarówno wobec hotelu jak i pozostałych wykonawców. Z otrzymanej korespondencji wynika, że hotel w dniu 19.05.2021 r. informuje, że „nie jest w stanie przyjąć już żadnej innej grupy zorganizowanej w tym terminie”. Natomiast w dniu 22.05.2021 r. w korespondencji skierowanej do wykonawcy GMSynergy w temacie: wycena 40 pokoi jednoosobowych 20 do 25 września 2021 roku informuje, iż „podtrzymujemy aktualność i dostępność naszej oferty na poczet rozstrzygnięcia przetargu”. W dniu 25.05.2021 r. hotel oświadczył natomiast, ż​ e „nie jesteśmy w stanie przedstawić jednoznacznej informacji, czy wykonawcy wskazani ​ Państwa piśmie, w przypadku wyboru jego oferty, będą mieli możliwość organizacji przedsięwzięcia w naszym Hotelu. w Nie było naszą intencją różnicowanie warunków udziału dla poszczególnych oferentów. O ile do 31.05.2021 r. Platon, Zarządzanie i Finanse sp. z​ o.o. nie wpłaci 30% wartości zamówienia, wpłacona część zaliczki zostanie zwrócona. Naszą intencją jest, aby każdy wybrany Oferent miał możliwość realizacji zamówienia ​ naszym Hotelu”. w Powyższe pozwala w sposób nie budzący wątpliwości stwierdzić, że stanowisko hotelu ​ tym zakresie nie potwierdza braku możliwości realizacji usługi we wskazanym terminie przez wykonawcę innego, niż w odwołujący. Nie może być także potraktowane jako potwierdzenie niezgodności ofert pozostałych wykonawców, wskazujących ten hotel jako miejsce realizacji usługi, z warunkami zamówienia, ponieważ oczywistym jest, ż​ e rozstrzygnięcie postępowania spowoduje realizację usługi w hotelu wobec tej samej – jednej grupy uczestników. Ponadto możliwość realizacji zamówienia w hotelu przedstawionym w ofercie została dodatkowo potwierdzona w stosownych wyjaśnieniach złożonych przez pozostałych wykonawców GMSynergy oraz Małopolskie Centrum Profilaktyki S. C. . Natomiast informacje przekazane przez hotel wskazują na podejmowanie przez odwołującego czynności, w tym również po otwarciu ofert, które jak wyżej wykazano wykraczają poza warunki zamówienia określone przez zamawiającego, lecz wydają się prowadzić do próby stworzenia pozycji monopolistycznej w stosunku do innych wykonawców. Ponadto, skoro sformułowanie warunków zamówienia nastąpiło już w SW Z, zaś odwołujący nie złożył odwołania w tym zakresie w przewidzianym terminie, aktualne ich kwestionowanie, choćby pośrednio, nie jest możliwe. Niezależnie od powyższego zamawiający wskazał, że ustalenie tych warunków nastąpiło w sposób prawidłowy i zgodny z​ obowiązującym art. 112 ustawy Pzp. W orzecznictwie KIO (które zachowuje aktualność na gruncie aktualnie obowiązującej ustawy) podkreśla się, że proporcjonalność warunków udziału w postępowaniu do przedmiotu zamówienia oznacza, że zamawiający dobierając i określając te warunki powinien się ograniczyć do wymagań minimalnych, gwarantujących jednakże osiągnięcie pełnych celów prowadzonego postępowania, zaś ich opis należy uzależnić od rodzaju zamówienia, stopnia jego złożoności i rozmiaru, zakresu wiadomości i umiejętności specjalnych (tak m.in. wyrok KIO z 12.11.2013 r., KIO 2516/13, Legalis). Nie można zatem zarzucić zamawiającemu, że powinien był sformułować warunek tzw. „rezerwacji gwarantowanej”. Założenia do projektu dofinansowanego ze środków UE oraz jego cele doprowadziły do ustalenia określonych, możliwych obszarów realizacji usługi. W związku z tym zamawiający mając świadomość, że na danym obszarze liczba potencjalnych miejsc realizacji usługi może być mniejsza, niż ilość podmiotów organizujących przedsięwzięcia będące przedmiotem zamówienia, określił warunki zamówienia w taki sposób, aby umożliwić wykonawcom jak największy zakres konkurencji i możliwość uzyskania zamówienia. Wyrazem powyższego jest brak wymogu rezerwacji, który gdyby był zawarty w SWZ, doprowadziłby do sytuacji, o​ której mowa w odwołaniu – tj. ograniczenie możliwości konkurencji między wykonawcami, którzy chcieliby złożyć oferty na realizację przedsięwzięcia w tym samym hotelu. Prawidłowość postępowania Zamawiającego w tym zakresie znajduje swoje potwierdzenie w powołanym komentarzu UZP oraz w orzecznictwie, z których wynika, ż​ e „(…) zasada równego traktowania wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców i gwarantuje wykonawcom równe szanse ​ dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji w monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców” oraz ż​ e „Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i​ ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego” (tak też wyrok SO w Warszawie z dnia 3 grudnia 2013 r. sygn. akt V Ca 3065/13 orzeczenia.uzp.gov.pl; wyrok SO w Warszawie z​ dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt V Ca 3836/13, orzeczenia.uzp.gov.pl., postanowienie SO w Bydgoszczy z dnia 17 marca 2008 r., sygn. akt VIII Ga 22/08, orzeczenia.uzp.gov.pl; wyrok SO w Warszawie z dnia 11 marca 2014 r., sygn. akt V Ca 3836/13, orzeczenia.uzp.gov.pl). Zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Zgodnie z komentarzem UZP do wyżej wskazanego przepisu „Zapewnienie zachowania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego oznacza stworzenie warunków umożliwiających wykonawcom konkurowanie między sobą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na uczciwych zasadach. Z zasady zachowania uczciwej konkurencji wynika potrzeba eliminowania przez zamawiającego sytuacji godzących ​ uczciwą konkurencję, m.in. poprzez: wykluczenie wykonawcy, który zawarł z innym wykonawcą porozumienie mające w na celu zakłócenie konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt Pzp), przez zapobieganie konfliktowi interesów (art. 56 ust. 1 Pzp i art. 109 ust. 1 pkt 6 Pzp) czy poprzez wykluczenie wykonawcy wcześniej zaangażowanego w przygotowanie postępowania, gdy nie można inaczej wyeliminować zakłócenia konkurencji (art. 108 ust. 1 pkt 6 Pzp) (...). Dotychczasowe orzecznictwo i doktryna dają wiele przykładów naruszenia tej zasady, takich jak warunki udziału w postępowaniu lub opis przedmiotu zamówienia zawierający minimalne wymagania, które ograniczają udział w postępowaniu wszystkim wykonawcom poza jednym konkretnym wykonawcą bądź nieliczną grupą wykonawców lub opis, który ogranicza udział w postępowaniu wszystkim innym wykonawcom niż ci, którzy sprzedają produkty danej marki, zmiana zasad oceny w trakcie prowadzenia postępowania zmierzająca do uprzywilejowania lub pogorszenia pozycji konkretnych wykonawców”. Ponadto „Zasada równego traktowania wykonawców jest gwarantowana przez szereg przepisów Pzp, np. Pzp nakłada na zamawiającego obowiązki informacyjne dotyczące zamieszczania dokumentów zamówienia na stronie internetowej prowadzonego postępowania oraz informacji o decyzjach odnoszących się do postępowania, aby wszyscy zainteresowani wykonawcy mieli jednakową możliwość zapoznania się z tymi informacjami. Zasada równego traktowania wykonawców jest określana w orzecznictwie jako jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także i środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji ​ jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny warunków oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i w znanych wykonawcom kryteriów, na podstawie dokumentów przedłożonych we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu i​ ofercie, nie zaś innej wiedzy zamawiającego. Wyrazem niejednakowego traktowania wykonawców może być np. skrócenie czasu na złożenie wyjaśnień przez niektórych wykonawców, podczas gdy inni wykonawcy będący ​ tej samej sytuacji uzyskują więcej czasu na wyjaśnienia. Jak wskazuje się w orzecznictwie, zasada równego traktowania w wykonawców zabrania zamawiającemu preferowania lub dyskryminacji któregokolwiek z wykonawców i gwarantuje wykonawcom równe szanse ​ dostępie do informacji o zamówieniu i w uzyskaniu zamówienia oraz przeciwdziała wykorzystywaniu pozycji w monopolistycznych przez któregokolwiek z wykonawców. Nie jest zgodne z zasadą równego traktowania wykonawców stawianie warunków udziału ​ postępowaniu, które preferują wykonawców z określonego kraju lub rejonu geograficznego. Zasada ta powinna być w respektowana na każdym etapie przygotowania i​ przeprowadzenia postępowania, nie tylko przy ustalaniu warunków udziału w postępowaniu, ale także przy formułowaniu opisu przedmiotu zamówienia, kryteriów selekcji, kryteriów oceny ofert czy w trakcie oceny ofert. Oznacza to w szczególności konieczność eliminacji z​ opisu przedmiotu zamówienia wszelkich sformułowań, które mogłyby wskazywać na konkretnego wykonawcę bądź też które eliminowałyby konkretnych wykonawców, uniemożliwiając im złożenie oferty lub powodowałyby sytuację, w której jeden z​ zainteresowanych wykonawców byłby bardziej uprzywilejowany od pozostałych”. Natomiast w odwołaniu nie zawarto żadnych dowodów na poparcie zarzutu naruszenia tego przepisu. Odwołanie w ogóle nie zawiera okoliczności faktycznych dotyczących prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób uchybiający zasadom uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący ​ uzasadnieniu zarzutu naruszenia, w jego opinii art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, ograniczył się jedynie do ogólnego w stwierdzenia, że „podejmowane przez zamawiającego czynności jednoznacznie wskazują na ich naruszenie. Powyższe działania zamawiającego świadczą o​ nierównym traktowaniu wykonawców, a także o naruszeniu przez zamawiającego zasady uczciwej konkurencji”. Jeżeli odwołujący uważał, że zamawiający naruszył wskazane przepisy, to na mocy art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zobowiązany był wskazać w odwołaniu wszystkie okoliczności faktyczne i prawne uzasadniających wniesienie odwołania w tym zakresie oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Odwołanie natomiast, jak już wyżej wspomniano, zawiera jedynie ogólnikowe, lakoniczne uzasadnienie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego - skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca GMSynergy (dalej „przystępujący”). Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z​ zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych ​ przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Pzp. w Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. W zakresie merytorycznego stanowiska prezentowanego przez zamawiającego i przystępującego, Izba podziela stanowisko tych podmiotów. Izba wskazuje, że zgodnie z rozdziałem XIV SW Z oraz treścią załącznika nr 1 do SW Z zamawiający wymagał, aby wykonawca podał w ofercie nazwę i adres hotelu, w którym świadczone będą usługi oraz zaznaczył standard hotelu. Warunki przedmiotowego postępowania określone w SW Z nie obejmowały wymogu dokonania rezerwacji we wskazanym hotelu. Oznacza to, że czynności wykonawców wykraczające poza warunki postępowania dokonywane są na ryzyko tych wykonawców. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Art. 7 pkt 29 ustawy Pzp, zawiera definicję legalną pojęcia „warunki zamówienia”, tj. „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o​ warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego”. Powyższe definicyjne ujęcie precyzuje zatem, iż warunki zamówienia dotyczą sensu stricte danego zamówienia lub szerzej całego postępowania o udzielenie danego zamówienia. Dalej ustawodawca wymienił przykładowo, jako katalog otwarty, na co wskazuje użycie pojęcia „w szczególności”, jakie elementy należy zakwalifikować do warunków zamówienia. Zdaniem Izby, wskazany przez ustawodawcę przykładowy katalog pojęciowy zakresu pokrywającego „warunki zamówienia” dotyczy w zasadzie wszystkich aspektów związanych z danym zamówieniem lub danym postępowaniem o udzielenie zamówienia z​ wyłączeniem warunków dotyczących sytuacji podmiotowej wykonawców, tzw. „warunków podmiotowych”, do których odnoszą się inne przepisy ustawy, np. art. 7 pkt 17 ustawy Pzp, który definiuje, co należy rozumieć pod pojęciem podmiotowych środków dowodowych, cyt. „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o podmiotowych środkach dowodowych – należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia, o​ którym mowa w art. 125 ust. 1”. Powyższą tezę potwierdza korelacja przepisu art. 7 pkt 29 z pkt 20 ustawy Pzp, ​ odniesieniu do których występują zbieżne pojęcia definicyjne. I tak w pkt 20 art. 7, który odnosi się do przedmiotowych w środków dowodowych, cyt. „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o przedmiotowych środkach dowodowych – należy przez to rozumieć środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia” występują pojęcia dotyczące takich samych elementów, np. „kryteria oceny ofert”, „wymagania związane z​ realizacją przedmiotu zamówienia”. Powyższe jednoznacznie potwierdza, że pojęcie „warunki zamówienia” użyte w przepisie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, dotyczy przedmiotu zamówienia i warunków jego realizacji. Przenosząc powyższe rozważania na grunt przedmiotowej sprawy, Izba stwierdziła, i​ ż brak było podstaw do stwierdzenia przesłanek do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie ww. przepisu, gdyż w realiach prowadzonego postępowania wszyscy wykonawcy w swoich ofertach prawidłowo, w sposób zgodny z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego, podali informacje wymagane przez zamawiającego w SW Z, tj. nazwę i adres hotelu, w którym świadczone będą usługi oraz zaznaczyli jego standard. Tym samym, już tylko to ustalenie prowadzi do wniosku o bezzasadności zarzutów odwołania. Niemniej wskazać należy, iż w realiach przedmiotowego zamówienia istotne są również inne okoliczności, mające wpływ na orzeczenie Izby, które pośrednio dodatkowo wspierają argumentację Izby. Zwrócić bowiem należy uwagę na harmonogram czynności dokonywanych zarówno przez zamawiającego, jak i odwołującego. Wg. oświadczenia odwołującego w dniu 5 maja 2021 r. otrzymał on ofertę cenową hotelu, którą zaakceptował. Termin składania ofert upływał dnia 10 maja 2021 r. i w tym samym dniu zamawiający opublikował informację z otwarcia ofert. W tym samym dniu odwołujący dokonał przedpłaty zaliczki na rezerwację. Zamawiający dnia 18 maja 2021 r. zwrócił się do hotelu z prośbą o informację, i​ ż w związku z tym, że ofertę „na hotel” złożyło trzech wykonawców, czy w przypadku wyboru oferty najkorzystniejszej spośród tych wykonawców, wybrany wykonawca będzie miał możliwość organizacji przedsięwzięcia w Państwa hotelu. Dnia 19 maja 2021 roku, przedstawiciel hotelu odpowiedział, iż „Rezerwacji z​ wymaganym zabezpieczeniem, w terminie 20-25.09.2021 w naszym obiekcie dokonał tylko jeden z wymienionych Wykonawców tj. PLATON Zarządzanie i Finanse Sp. z o.o. żaden z​ pozostałych oferentów nie kontaktował się z nami w celu dokonania rezerwacji w tym terminie (jedynie w celu uzyskania oferty cenowej na pobyt grupy). Zgodnie z polityką hotelu, zapytanie cenowe nie jest równoznaczne z dokonaniem rezerwacji. W związku z tym, ​iż firma PLATON Zarzadzanie i Finanse Sp. z o.o. dokonała wszelkich formalności związanych z rezerwacją pokoi i sal konferencyjnych, niestety nasz obiekt nie jest już ​ stanie przyjąć żadnej innej grupy w tym terminie”. w Zamawiający, dnia 20 maja 2021 r., zwrócił się również z wnioskiem do przystępującego o​ wyjaśnienie powyższych okoliczności. Przystępujący w dniu 21 maja 2021 roku udzielił wyjaśnień wskazując, iż „Hotel zrobił wstępną rezerwację 40 pokoi na termin 20-25 września 2021, wpisując w systemie adnotację „przetarg". Również typowo i dokładnie tak, jak w naszej 20 letniej praktyce pracy w sektorze zamówień publicznych, wygląda to zawsze, wszyscy oferenci otrzymali tą samą ofertę od hotelu. Tym bardziej „zaskakujące” było dla nas dzisiejsze wystąpienie Zamawiającego do nas z prośbą o wyjaśnienie informacji uzyskanych od hotelu o rzekomej niemożności realizacji przez nas zamówienia. Bazując na dokumentach i złożonym przez nas oświadczeniu woli, które składając świadomie wzięliśmy na siebie ryzyko dotrzymania warunków oferty, z natury rzeczy Zamawiający nie powinien kwestionować i podważać tego oświadczenia. Niemniej, zakwestionował je. Skontaktowaliśmy się więc niezwłocznie z​ hotelem przewidując już na tym etapie, możliwy scenariusz i kolejność zdarzeń. Pani (...), pracownik recepcji, weszła w system rezerwacyjny i potwierdziła nasze przypuszczenia. Na wstępie uspokoiła nas, że pokoje zarezerwowane z adnotacją „40 pokoi, 20-25.09.2021 - przetarg*” są oczywiście dostępne i „czekają na Gości". Dodała jednak, nie kryjąc zmieszania, że wie, że Pan (…) umówił się z dyrektorem hotelu (…) na wyłączność ​ zakresie tego przetargu „negocjując” w dniu 10 maja, po otwarciu ofert, cenę i następnie w ​ tym samym dniu, dyrektor poczynił stosowną adnotację w systemie właśnie na imię w i​ nazwisko Pana (…), reprezentującego firmę „Platon" Zarządzanie i Finanse sp. z o.o. Tego dnia przekazał pan (…) zapłacił zaliczkę za zablokowanie terminu, chcąc zablokować konkurencyjne oferty w prowadzonym przez Państwa postępowaniu, ograniczając konkurencję”. Zamawiający dnia 25 maja 2021 roku, ponownie zwrócił się do hotelu z prośbą o​ przekazanie wyjaśnień „(…) z jednoznaczną informacją, czy każdy z Wykonawców wskazanych w ww. piśmie, w przypadku wyboru jego oferty, będzie miał możliwość organizacji przedsięwzięcia w Państwa Hotelu”. W dniu 25.05.2021 r. przedstawiciel hotelu oświadczył, że „nie jesteśmy w stanie przedstawić jednoznacznej informacji, czy wykonawcy wskazani w Państwa piśmie, ​ przypadku wyboru jego oferty, będą mieli możliwość organizacji przedsięwzięcia w naszym Hotelu. Nie było naszą w intencją różnicowanie warunków udziału dla poszczególnych oferentów. O ile do 31.05.2021 r. Platon, Zarządzanie i Finanse sp. z o.o. nie wpłaci 30% wartości zamówienia, wpłacona część zaliczki zostanie zwrócona. Naszą intencją jest, aby każdy wybrany Oferent miał możliwość realizacji zamówienia w naszym Hotelu”. Odwołujący, jako dowód w sprawie, do odwołania załączył fakturę o nr ZAL/9/MH./05/2021 z dnia 31 maja 2021 r., gdzie w kolumnie pt. „Nazwa towaru lub usługi” wpisano „Przedpłata za pobyt 8%”, na okoliczność potwierdzenia wniesienia zaliczki z tytułu zabezpieczenia rezerwacji. Izba wskazuje, że na rozprawie odwołujący podnosił argument, że rzetelność wykonawcy wymuszała określone zachowanie polegające na podejmowaniu czynności – przed terminem składania ofert – tak, aby złożona oferta i oświadczenie w niej zawarte dawało się zrealizować i było wiarygodne. Jednakże jak wynika z okoliczności przedmiotowej sprawy, odwołujący dopiero po terminie składania ofert, po upublicznieniu informacji z otwarcia ofert podjął określone czynności, które de facto, pod pewnymi warunkami, gwarantowały mu rezerwację pokoi hotelowych w określonym terminie. Warunkiem tym było dokonanie opłaty rezerwacyjnej, która posiadałaby status gwarantowanej, do dnia 31 maja 2021 roku. I takiej opłaty odwołujący dokonał właśnie dopiero w dniu. 31 maja br., tj. po dniu przekazania przez zamawiającego informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej (28 maja 2021 r.). Ww. czynności odwołującego zdaje się nacechowane były wymuszeniem na zamawiającym określonego zachowania, które w okolicznościach przedmiotowej sprawy nie mogły się ziścić ze względu na jednoznaczne postanowienia SWZ. Podkreślić należy, iż zamawiający w przedmiotowym postępowaniu dołożył należytej staranności, cechującej się chęcią wyjaśnienia wątpliwości istniejących od dnia złożenia ofert. Jednoznacznie stwierdzić należy, że działania zamawiającego były prowadzone ​ sposób przejrzysty i transparentny, gwarantujący wszystkim wykonawcom równe traktowanie i zachowanie zasady w uczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2499/25 WYROK Warszawa, dnia 23 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 18 lipca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 czerwca 2025 r. przez wykonawcę K.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Twój Elektryk 24 K.Z. z siedzibą w Nowej Wsi Kąckiejw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Bydgoskie Centrum Sportu z siedzibą w Bydgoszczy orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę K.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Twój Elektryk 24 K.Z. z siedzibą w Nowej Wsi Kąckiej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawcę K.Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą Twój Elektryk 24 K.Z. z siedzibą w Nowej Wsi Kąckiej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 2499/25 Uzasadnienie Zamawiający – Bydgoskie Centrum Sportu z siedzibą w Bydgoszczy - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Wykonanie modernizacji oświetlenia areny głównej Hali Widowiskowo-Sportowej Immobile Łuczniczka zlokalizowanej przy ul. Toruńskiej 59 w Bydgoszczy w tym dostawy wraz z montażem oświetlenia”, nr postępowania BCS-6/D/2025.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 18 kwietnia 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 2025/BZP 00198132/01. W dniu 18 czerwca 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca K.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Twój Elektryk 24 K.Z. z siedzibą w Nowej Wsi Kąckiej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy VOLTEA POLAND sp. z o.o. sp.k. działającego w konsorcjum z ACCO-ELEKTROSYSTEM S.N. – dalej jako Konsorcjum lub Wykonawca. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 ustawy pzp w zw. z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy konsorcjum firm VOLTEA POLAND sp. z o.o. sp.k. i ACCO-ELEKTROSYSTEM S.N., pomimo że oferta Wykonawcy winna zostać odrzucona jako nie spełniająca wymogów SWZ. 2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że oferta została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że treść oferty tego Wykonawcy nie odpowiada treści SWZ w zakresie zgodności z warunkami postępowania. 4. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, przez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że treść oferty tego Wykonawcy zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. 5. art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Wykonawcy w sposób naruszający zasadę równego traktowania stron oraz w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, tj. poprzez wybór oferty pomimo niespełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, niespełniającej warunków zamówienia i zawierającej rażąco niską cenę. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej Wykonawcy oraz jej odrzucenie (na podstawie art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b, art. 226 ust. 1 pkt 5 i 8 ustawy pzp). 2. powtórzenia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem ww. czynności. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że: 1) niespełnianie warunków udziału przez Wykonawcę: Zgodnie z SW Z o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy posiadają doświadczenie w postaci wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie jednego zamówienia w zakresie dostawy wraz z montażem systemu oświetlenia dla hali sportowej, widowiskowej, koncertowej, hali przemysłowej, filharmonii, opery, teatru lub obiektu szkolnego, uniwersyteckiego, naukowego o wartości nie mniejszej niż 400 000,00 zł brutto. Zgodnie z rozdz. XII ust. 14 pkt 3 SW Z oraz art. 117 ust. 3 ustawy pzp Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia muszą łącznie spełniać warunki udziału w postępowaniu, z zastrzeżeniem, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Wykonawca zadeklarował następujący podział realizacji zamówienia w oświadczeniu o podziale obowiązków załączonym do oferty: - Voltea Poland Sp. z o.o. sp.k. odpowiada za dostawę opraw ledowych, - Acco-Elektrosystem S.N. wskazany został jako wykonawca prac montażowych – montaż, demontaż ppraw i pozostałe czynności opisane w swz, opz, umowie Do oferty załączono wykaz dostaw, z którego wynikają dostawy zrealizowane dla Stalgast Radom sp. z o.o. oraz referencje jedynie dla Voltea Poland sp. z o.o. sp.k., dotyczące modernizacji oświetlenia hali przemysłowej (realizowanej etapami na przestrzeni dwóch lat dla ww. zamawiającego), natomiast Partner konsorcjum – Acco-Elektrosystem nie przedstawił żadnych referencji potwierdzających doświadczenie w zakresie montażu systemów oświetleniowych. Brak wykazania takiego doświadczenia przez Partnera konsorcjum oznacza, że konsorcjum nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Dodatkowo, Odwołujący powziął poważne wątpliwości co do referencji przedstawionych przez lidera konsorcjum. Zgodnie z tym dokumentem, wskazana modernizacja oświetlenia realizowana była na przestrzeni dwóch lat, co sugeruje, że nie była to jedna kompleksowa realizacja zamówienia, lecz seria mniejszych, rozłożonych w czasie dostaw, czego Zamawiający nie wyjaśnił. Taki charakter świadczenia nie spełnia warunku określonego w SW Z, który wymaga wyraźnie doświadczenia w zakresie wykonania jednego zamówienia o minimalnej wartości 400 000 zł brutto. Oferta winna być odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy pzp. 2) niezgodność oferowanej oprawy z wymaganiami projektowymi: Zgodnie z dokumentacją projektową stanowiącą integralną część SW Z, Zamawiający określił jednoznaczne wymagania dotyczące parametrów technicznych opraw oświetleniowych. W szczególności, wskazano konieczność zastosowania: „nowoczesnych projektorów oświetleniowych LED ze zintegrowaną funkcją RGB o mocy światła białego 1200W, temperaturze barwowej 5700K, współczynniku oddawania barw CRI>80, zintegrowaną funkcją RGB o mocy 300W w jednym korpusie.” W ofercie Wykonawcy przedstawiono jako równoważną oprawę STADIO-Z, której karta katalogowa jednoznacznie wskazuje, że jest to oprawa wielomodułowa. Oznacza to, że źródła światła białego i źródła RGB nie są zintegrowane w jednym wspólnym korpusie, lecz stanowią oddzielne elementy modułowe, które razem tworzą konstrukcję oprawy. Taka konstrukcja nie spełnia jednoznacznego wymogu projektowego wskazującego na zintegrowanie funkcji RGB i światła białego w jednym wspólnym korpusie. Zastosowanie konstrukcji wielomodułowej nie jest zgodne z wymogami projektu. Brak jednoznacznego potwierdzenia zgodności konstrukcji z projektem oraz brak deklaracji producenta o spełnieniu warunku „zintegrowanej funkcji RGB i światła białego w jednym korpusie” świadczy o niezgodności oferowanego rozwiązania z wymaganiami Zamawiającego. Dodatkowo, w ofercie handlowej od wykonawcy Voltea, przedstawiono warianty opraw, w tym oprawę STADIO o mocy 1200W. W dokumentach tych podano jej wagę – 20 kg. Jest to wartość przekraczająca dopuszczalną wagę określoną w dokumentacji przetargowej, która jednoznacznie wskazuje, że masa oprawy nie może przekroczyć 18,5 kg. Co więcej, oprawa o mocy – 1440W (w dokumentach przesłanych przez producenta do postępowania jest oprawa wskazana jako 1500W całkowitej mocy) – waży 22 kg. Na podstawie tych informacji istnieje poważne podejrzenie, że oferowana przez wykonawcę oprawa STADIO-Z przekracza dopuszczalną wagę i tym samym nie spełnia istotnego wymagania projektowego. W świetle powyższego, należy zdaniem Odwołującego uznać, że oferowana oprawa nie spełnia co najmniej dwóch kluczowych wymagań określonych przez Zamawiającego: nie posiada zintegrowanej funkcji RGB w jednym korpusie oraz przekracza dopuszczalną wagę 18,5 kg. Dodatkowo Odwołujący zauważył, że na ogólnodostępnej stronie internetowej firmy Voltea znajdują się karty katalogowe całej rodziny opraw STADIO. We wszystkich tych dokumentach deklarowana wartość współczynnika oddawania barw (CRI/RA) wynosi RA > 70, co znacząco odbiega od wymaganego przez Zamawiającego minimum CRI > 80. Tymczasem w przedstawionej w postępowaniu karcie katalogowej oprawy STADIO-Z wskazano wartość RA > 80, co budzi uzasadnione podejrzenie, że dokument został sporządzony wyłącznie na potrzeby tego przetargu i zawiera parametry podciągnięte do wymagań SWZ, bez odzwierciedlenia w rzeczywistej ofercie produktowej producenta. W ofercie Wykonawcy przedstawiono zastosowanie przewodu 2 mm² w ilości 300 m, podczas gdy dokumentacja przetargowa wyraźnie wskazuje na zastosowanie przewodów typu N2XH-J o klasie reakcji na ogień B2ca-s1b,d0,a1, które spełniają europejskie normy przeciwpożarowe i kablowe. Przewody sprowadzane z Chin, jak sugeruje dokumentacja ofertowa, nie spełniają tych norm. Co więcej, dokumentacja projektowa przewiduje zastosowanie przewodów o dużo większych przekrojach – 2,5 mm², 4 mm² oraz 6 mm² – co jest uzasadnione długością tras kablowych oraz wymaganym obciążeniem prądowym. Tymczasem kosztorys Wykonawcy wskazuje koszt przewodów na poziomie 4624,59 zł przy założonym zużyciu 5408 mb, co daje wartość jednostkową ok. 0,86 zł za metr bieżący – cena ta jest nierealistyczna dla przewodu klasy N2XH-J o odpowiednich przekrojach, stąd wątpliwości Odwołującego co do zgodności oferowanych przez Wykonawcę dostaw z swz. W związku z powyższym, oferta powinna zostać odrzucona jako niezgodna z wymaganiami SW Z – art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. 3) niedostateczne wyjaśnienie rażąco niskiej ceny Złożona przez Wykonawcę oferta uznana za najkorzystniejszą wynosi 557 497,50 zł brutto, co stanowi: - mniej niż połowę kwoty średniej z pozostałych ofert (ok. 1 138 823 zł), - zaledwie 42% wartości szacunkowej zamówienia określonej przez Zamawiającego (1 320 000 zł). Wykonawca został wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny, jednak przedłożone wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny: - są ogólnikowe i pozbawione szczegółów, - nie zawierają kalkulacji jednostkowych, nazw producentów, parametrów technicznych, - powołują się na „tajemnicę przedsiębiorstwa” dla niemal wszystkich danych, - nie potwierdzają wiarygodnie ani kosztów nabycia materiałów, ani kosztów robocizny, - zakładają zysk na poziomie 27,7%, co przy tak niskiej kwocie całkowitej oznacza drastyczne zaniżenie cen pozycji kosztorysowych. Kosztorys ofertowy opracowany przez Acco-Elektrosystem S.N. zawiera liczne braki, które wskazują na jego niezgodność z dokumentacją przetargową i niedostateczne oszacowanie oferty: - nie uwzględniono dostawy i montażu urządzeń klimatyzacyjnych, które zgodnie z projektem mają zapewnić odpowiednie warunki pracy systemów, - brak pozycji dotyczących pomiarów natężenia oświetlenia oraz pomiarów rezystancji izolacji przewodów – pomiary te są obligatoryjne i wymagane przez prawo budowlane, - brak ujęcia prac związanych z rozbudową rozdzielnic oraz wymianą istniejących układów zasilających, - brak pozycji związanych z demontażem istniejących instalacji oraz ich utylizacją, - nieprzewidzenie konieczności zastosowania technik alpinistycznych i wynajmu rusztowań, - brak pozycji dotyczących montażu, programowania i uruchomienia sterowników DMX, - nieuwzględnienie wielu pozycji wskazanych w przedmiarze robót załączonym przez Zamawiającego do dokumentacji postępowania, - dodatkowo, w ofercie przedstawiono zastosowanie przewodu 2 mm² w ilości 300 m, podczas gdy dokumentacja przetargowa wyraźnie wskazuje na zastosowanie przewodów typu N2XH-J o klasie reakcji na ogień B2ca-s1b,d0,a1, które spełniają europejskie normy przeciwpożarowe i kablowe. Przewody sprowadzane z Chin, jak sugeruje dokumentacja ofertowa, nie spełniają tych norm. Co więcej, dokumentacja projektowa przewiduje zastosowanie przewodów o dużo większych przekrojach – 2,5 mm², 4 mm² oraz 6 mm² – co jest uzasadnione długością tras kablowych oraz wymaganym obciążeniem prądowym. Tymczasem kosztorys wskazuje koszt przewodów na poziomie 4624,59 zł przy założonym zużyciu 5408 mb, co daje wartość jednostkową ok. 0,86 zł za metr bieżący – cena ta jest nierealistyczna dla przewodu klasy N2XH-J o odpowiednich przekrojach - dodatkowo, pominięto zupełnie wymaganą w dokumentacji przetargowej instalację przewodów sygnałowych typu DMX w ilości ok. 300 m. Tak szeroki zakres pominięć i niezgodności sprawia, że kosztorys nie może być uznany za zgodny z wymaganiami SW Z. Oferta powinna zatem zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 8 ustawy pzp, jako niezgodna z warunkami zamówienia i zawierająca rażąco niską cenę. W związku z tym należy zdaniem Odwołującego uznać, że wyjaśnienia są niewystarczające i nie eliminują wątpliwości co do rażąco niskiego charakteru ceny. Oferta powinna zostać odrzucona zgodnie z art. 224 ust. 8 ustawy pzp. 4) nierealny czas realizacji zamówienia Zgodnie z zapisami SW Z, montaż systemu oświetleniowego musi zostać zrealizowany w terminie technicznej przerwy obiektu, tj. pomiędzy 14 a 21 lipca 2025 r. Jednak dokument transportowy przedłożony przez Wykonawcę wskazuje na: - przewidywany czas transportu kolejowego na poziomie 18–23 dni, - warunki dostawy EXW Shenzhen, co oznacza, że za załadunek, odprawę, transport i dalszą logistykę odpowiada kupujący, - brak wiążących deklaracji gotowości produkcyjnej lub harmonogramu produkcji. W połączeniu z czasem potrzebnym na odprawy celne, krajową dystrybucję oraz montaż i testy, oferta wykonania zamówienia w deklarowanym terminie należy uznać za nierealną. Opóźnienia w jakimkolwiek etapie (np. w transporcie międzynarodowym) praktycznie uniemożliwią dotrzymanie wymaganego harmonogramu. Tym samym, plan realizacyjny przedstawiony w ofercie nie zapewnia realnej możliwości wykonania zamówienia w terminie, co skutkuje naruszeniem warunków SWZ i jako taka oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Na marginesie Odwołujący podniósł, iż w ofercie Wykonawcy wskazano jako producenta i dostawcę opraw firmę Dali Group Company Limited z siedzibą w Hongkongu. Przeprowadzona analiza wiarygodności tej firmy wykazała poważne wątpliwości co do jej rzeczywistej działalności i możliwości realizacji przedmiotu zamówienia: - firma nie posiada oficjalnej strony internetowej, co znacząco utrudnia identyfikację jej produktów oraz potwierdzenie doświadczenia i zaplecza produkcyjnego, - nie figuruje w żadnych dostępnych międzynarodowych rejestrach branżowych producentów oświetlenia, - jest zarejestrowana pod adresem typowego biura wirtualnego, niebędącego rzeczywistą siedzibą działalności produkcyjnej. Wszystko to prowadzi do uzasadnionego wniosku, że Dali Group Company Limited nie jest podmiotem zdolnym do profesjonalnej i terminowej realizacji dostawy specjalistycznych opraw LED dla profesjonalnych obiektów sportowych w Polsce. Wybór takiego dostawcy naraża zamówienie na poważne ryzyko niewykonania lub dostarczenia produktów niespełniających norm. W dniu 16 lipca 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w dniu 23 czerwca 2025 r., zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: VOLTEA POLAND sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie oraz S.N. prowadzący działalność gospodarczą po firmą: ACCO-ELEKTROSYSTEM S.N. z siedzibą w Dzikowie. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym ww. Wykonawcy, z uwagi na niedochowanie wymaganej formy zgłoszenia przystąpienia. Izba ustaliła, że zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: VOLTEA POLAND sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie oraz S.N. prowadzący działalność gospodarczą po firmą: ACCOELEKTROSYSTEM S.N. z siedzibą w Dzikowie zostało przesłane drogą e-mailową. Mając na względzie dyspozycję § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453), zgodnie z którą zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, należało stwierdzić, że ww. Wykonawca nie dochował formy zgłoszenia przystąpienia. Dlatego też Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia i postanowiła nie dopuścić wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: VOLTEA POLAND sp. z o.o. sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie oraz S.N. prowadzący działalność gospodarczą po firmą: ACCO-ELEKTROSYSTEM S.N. z siedzibą w Dzikowie do udziału w postępowaniu odwoławczym. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, pismo procesowe zgłaszającego przystąpienie Wykonawcy, które Zamawiający przedstawił jako stanowisko własne w sprawie oraz dowody złożone przez Odwołującego na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła w sprawie następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ: - „V. OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 1. Przedmiotem zamówienia jest wykonanie modernizacji oświetlenia areny głównej Hali Widowiskowo-Sportowej Immobile Łuczniczka zlokalizowanej przy ul. Toruńskiej 59 w Bydgoszczy w tym dostawy wraz z montażem oświetlenia zgodnie z opisem zawartym w plikach pn. „Projekt Techniczny – strona tytułowa”, „Projekt Techniczny – treść”, „Przedmiar robót” oraz „Obliczenia oświetlenia” stanowiących załączniki do SWZ. 2. Przedmiot zamówienia obejmuje modernizację oświetlenia areny głównej Hali Widowiskowo-portowej Immobile Łuczniczka w Bydgoszczy, mającą na celu zdecydowaną poprawę parametrów oświetleniowych, w tym wykonanie profesjonalnego oświetlenia pod potrzeby transmisji HDTV 4K, przy jednoczesnym zmniejszeniu poboru mocy opraw. Modernizacja zakłada wymianę istniejących opraw oświetleniowych ze źródłami wyładowczymi w stosunku 1:1 na nowoczesne oprawy LED o mocy 1200W (światło białe o barwie 5700K i CRI>80) z wbudowaną funkcją RGB o mocy 300W; wymianę istniejących kabli zasilających pomiędzy projektowanymi zasilaczami, a projektowanymi oprawami oświetleniowymi oraz modernizację rozdzielni, zgodnie z Projektem Technicznym. 3. W zakres przedmiotowego zamówienia wchodzi: 1) demontaż i utylizacja istniejących opraw oświetleniowych. 2) demontaż i utylizacja istniejących układów stabilizacyjno-zapłonowych. 3) dostawa i montaż nowych opraw. 4) dostawa i montaż nowych zasilaczy do opraw LED ze sterowaniem DMX. 5) dostawa, montaż i uruchomienie systemu sterowania oświetleniem DMX. 6) dostosowanie istniejących rozdzielnic RM1 i RM2. 7) wykonanie pomiarów powykonawczych w tym pomiarów natężenia oświetlenia wraz z raportami. 4. Wymagania dotyczące projektorów LED: 1) na istniejących konstrukcjach wsporczych należy zastosować nowoczesne projektory oświetleniowe LED ze zintegrowaną funkcją RGB o mocy światła białego 1200W, temperaturze barwowej 5700K, współczynniku oddawania barw CRI>80, zintegrowana funkcja RGB o mocy 300W w jednym korpusie, 2) oprawy wyposażone w zewnętrzne elektroniczne układy zasilające z możliwością sterowania sygnałem RDM-DMX, 3) nowe projektory LED posiadające stopień szczelności min. IP66, odporność na uderzenia o stopniu min. IK08 oraz możliwą temperaturę pracy (Ta) do min. +45 oC, 4) waga projektora nie może przekraczać 18,5 kg, 5) zasilacze do opraw montowane poza oprawami, w rozdzielniach elektrycznych w miejscach istniejących układów stabilizacyjno-zapłonowych, 6) waga zasilacza nie większa niż 9,5 kg, 7) nie dopuszcza się montażu zasilaczy przy oprawach, 8) w przypadku rozwiązań równoważnych, do obliczeń oświetleniowych należy przyjąć współczynnik utrzymania nie większy niż 0,90, 9) projektory muszą posiadać Deklarację zgodności WE, 10) nie dopuszcza się zmiany ilości opraw. 5. Pozostałe wymagania dotyczące nowej instalacji: 1) oświetlenie areny głównej hali musi spełniać co najmniej wyniki zgodne z projektem technicznym, tj. osiągać średnie natężenia pionowe w kierunku zainstalowanych kamer od ponad 1900lx dla kamery pomocniczej, do ponad 3000lx dla kamery głównej. Jak również osiągać natężenie poziome na poziomie powyżej 3100lx, przy bardzo wysokich równomiernościach nie gorszych niż w projekcie technicznym. 2) ponadto nowe oświetlenie musi spełniać: a) współczynnik olśnienia GR (RG) max. 35, b) współczynnik oddawania barw dla barwy białej (CRI) min. 80, c) temperatura barwowa dla barwy białej (TK) 5700 oK ; +/- 400 oK, d) współczynnik migotania światła (Flicker Factor) max 2%, 3) Wymagania dotyczące sterowania oświetleniem DMX: a) pulpity sterujące z wyborem scen świetlnych należy zainstalować w pomieszczeniu ochrony na parterze przy wejściu oraz w pomieszczeniu sterowania dźwiękiem, b) Każdy pulpit musi umożliwiać wybór następujących scen świetlnych: - oświetlenie porządkowe, - trening, - zawody bez transmisji telewizyjnej, - zawody z transmisją telewizyjną HDTV 4K dla boiska piłkarskiego, - co najmniej cztery sceny dynamiczne oświetlenia z wykorzystaniem światła akcentowego, RGB oraz z wykorzystaniem światła białego, - dodatkowa scena dynamiczna zgodnie z życzeniem Użytkownika. (…) 7. Jeśli w opisie przedmiotu zamówienia użyte zostały znaki towarowe, patenty, pochodzenie, źródła lub szczególny proces to stanowią one wyłącznie wzorzec jakościowy przedmiotu zamówienia i należy rozumieć je każdorazowo jak opatrzone dopiskiem „lub równoważne”. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez Zamawiającego jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy spełniają wymagania określone przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia. 8. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne jest zobowiązany wraz z ofertą przedłożyć Zamawiającemu odpowiednie dokumenty techniczne (karty techniczne urządzeń, karty katalogowe projektorów do oświetlenia areny głównej, wymagane certyfikaty lub/oraz inne dokumenty, opisujące techniczne parametry zaoferowanych urządzeń, pozwalające jednoznacznie potwierdzić, że posiadane parametry techniczne są nie gorsze niż opisane w SW Z oraz jej załącznikach oraz że są one rzeczywiście równoważne. 9. Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne jest zobowiązany również wraz z ofertą przedłożyć Zamawiającemu kompletne obliczenia oświetleniowe dla areny głównej boiska, sporządzone przy pomocy ogólnodostępnych programów obliczeniowych Ralux / Dialux (wyniki w formacie pliku pdf), potwierdzające osiągnięcie parametrów oświetleniowych nie gorszych od tych wymienionych w SWZ i jej załącznikach. 10. Do obliczeń należy przyjąć parametry (współczynniki utrzymania, współczynniki odbić, ilości i pozycje kamer, ilość punktów kalkulacyjnych itd.) jakie zostały przyjęte do obliczeń zawartych w projekcie technicznym. 11. Zamawiający wymaga złożenia wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych: 1) karty katalogowe projektorów oświetlenia areny głównej, 2) deklaracje zgodności WE dla projektorów oświetlenia areny głównej, 3) kompletne obliczenia oświetleniowe dla oświetlenia areny głównej boiska potwierdzające spełnienie wymagań zawartych w niniejszym SWZ oraz jej załącznikach w formie wydruku pdf z programów obliczeniowych, 12. W przypadku, gdy Wykonawca zaproponuje produkty równoważne, zobowiązany jest sporządzić i załączyć do oferty zestawienie produktów równoważnych (przedmiotowy środek dowodowy) wraz z opisem oraz pozycją opisu przedmiotu zamówienia, którego dotyczy.” - „VI. TERMIN W YKONANIA ZAMÓW IENIA Od daty zawarcia umowy do 31 lipca 2025 r. (prace montażowe muszą być wykonane w tzw. przerwie technicznej, tj.: w terminie od 14 lipca - do 31 lipca 2025 r.).” - „XVI. SPOSÓB OBLICZENIA CENY 1. Cenę należy obliczyć w sposób uwzględniający: 1) wszystkie niezbędne nakłady pozwalające osiągnąć cel oznaczony w umowie, 2) okres realizacji zamówienia, w tym skutki wzrostu cen towarów i usług konsumpcyjnych do końca realizacji przedmiotu zamówienia, 3) wykonanie wszelkich zobowiązań wynikających z swz i załączników do swz, 4) wszelkie czynności prawne i faktyczne związane z dopełnieniem obowiązków wynikających z przepisów prawa regulującego przedmiotową problematykę, 5) udzielenie co najmniej 2 letniego okresu odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady na wykonany przedmiot zamówienia (uwaga: okres odpowiedzialności z tytułu rękojmi za wady stanowi kryterium oceny ofert – patrz Rozdział XVII swz). 6) udzielenie Zamawiającemu gwarancji jakości na okres odpowiadający okresowi udzielonej rękojmi za wady przedmiotu umowy. 7) rozliczenie ustalone na podstawie niezmiennej do końca realizacji umowy ceny jednostkowej określonej w ofercie, 8) termin samych prac montażowych, tj.: 14-31 lipca 2025 r., 9) prace na wysokościach i związane z tym użycie podnośników.” - „XXI. INFORMACJA O WARUNKACH UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU (…) 2. Zamawiający, w oparciu o art.112 uPzp, wymaga wykazania spełniania następującego warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej lub zawodowej: Zamawiający uzna, że Wykonawca spełnia ww. warunek jeżeli Wykonawca wykaże, że posiada doświadczenie w postaci wykonania w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie jednego zamówienia w zakresie dostawy wraz z montażem systemu oświetlenia dla hali sportowej, widowiskowej, koncertowej, hali przemysłowej, filharmonii, opery, teatru, obiektu szkolnego, uniwersyteckiego, naukowego lub stadionu sportowego o wartości nie mniejszej niż 400 000,00 zł brutto.” Pytania i odpowiedzi z dnia 30 kwietnia 2025 r.: „Pytanie 11: Prosimy o doprecyzowanie zapisu: zintegrowana funkcja RGB o mocy 300W w jednym korpusie. Prosimy o wyjaśnienia co Zamawiający ma na myśli? Odpowiedź: Zamawiający wymaga zastosowania projektora zawierającego w jednym korpusie oddzielne światło białe 1200W i RGB 300W. Pytanie 12: (…) Punkty 1,4,5,6, oraz 7 opisu ograniczają możliwość zastosowania innych opraw oświetleniowych niż producenta profi-light. Wzywam do zmiany specyfikacji na taką, która nie ogranicza konkurencji i dopuszcza inne rozwiązania dostępne na rynku (…) Odpowiedź: Zamawiający nie narzuca Wykonawcy konieczności zastosowania konkretnego modelu oprawy oświetleniowej, pochodzącej od konkretnego producenta. Oprawy wyspecyfikowane w dokumentacji przetargowej należy traktować jako przykładowe z możliwością zastosowania rozwiązania zamiennego. W każdym jednak przypadku oprawy muszą spełniać wszystkie parametry techniczne wyspecyfikowane w SW Z oraz gwarantować osiągnięcie wymaganych parametrów oświetleniowych.” Pytania i odpowiedzi z dnia 14 maja 2025 r.: „Pytanie 2: W związku z analizą dokumentacji przetargowej oraz zaproponowanego przez projektanta rozwiązania oświetleniowego w technologii RGBW, niniejszym zwracamy się z pytaniem i jednocześnie wnioskiem o dopuszczenie rozwiązania alternatywnego, w którym barwa biała (LED white) oraz barwa kolorowa RGB realizowane są przez dwie niezależne oprawy oświetleniowe, a nie przez jedną zintegrowaną oprawę typu RGBW. Pragniemy podkreślić, że zastosowanie opraw z oddzielną emisją światła białego i RGB przynosi szereg istotnych korzyści technicznych i eksploatacyjnych, a jednocześnie eliminuje mankamenty związane z aktualnie narzuconym rozwiązaniem. Nasze stanowisko uzasadniamy następująco: Bezpieczeństwo eksploatacyjne – w przypadku awarii oprawy typu RGBW następuje jednoczesna utrata funkcji światła białego oraz barwnego, co znacząco ogranicza funkcjonalność obiektu. Zastosowanie dwóch osobnych opraw (white + RGB) minimalizuje to ryzyko – awaria jednej nie wpływa na pracę drugiej. Elastyczność projektowa – rozdzielenie źródeł światła umożliwia niezależne sterowanie strumieniem świetlnym, kierunkiem świecenia oraz scenariuszami użytkowania. Daje to znacznie większe możliwości dostosowania efektów świetlnych do różnych wydarzeń na obiekcie. Większa dostępność rynkowa – oprawy realizujące tylko jeden typ światła (white lub RGB) są szerzej dostępne, konkurencyjne cenowo i łatwiejsze w serwisowaniu. Lepsze chłodzenie i żywotność – separacja źródeł światła zmniejsza zagęszczenie komponentów LED i układów zasilania, co korzystnie wpływa na efektywność odprowadzania ciepła i wydłuża trwałość opraw. Uproszczona konserwacja – w przypadku uszkodzenia jednego typu źródła światła (np. RGB) nie ma konieczności wyłączania funkcji oświetlenia białego, co ogranicza przestoje i obniża koszty utrzymania infrastruktury. W związku z powyższym wnosimy o dopuszczenie rozwiązania polegającego na zastosowaniu dwóch niezależnych opraw – jednej do emisji światła białego, drugiej do efektów RGB – jako równoważnego lub wręcz korzystniejszego technicznie i eksploatacyjnie względem obecnie wskazanego rozwiązania RGBW. Po głębokiej analizie rynku opraw sportowych wynika, że tylko jest jeden Producent produkujący oprawy wyspecyfikowane w dokumentacji przetargowej co jest sprzeczne z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że nie narzuca Wykonawcy konieczności zastosowania konkretnego modelu oprawy oświetleniowej, pochodzącej od konkretnego producenta. Oprawy wyspecyfikowane w dokumentacji przetargowej należy traktować jako przykładowe z możliwością zastosowania rozwiązania zamiennego. Jednakże w każdym przypadku oprawy muszą spełniać wszystkie parametry techniczne wyspecyfikowane w SW Z oraz gwarantować osiągnięcie wymaganych parametrów oświetleniowych.” Szacowana wartość zamówienia zgodnie z wnioskiem o wszczęcie postępowania ustalona została w wysokości: „822 629,01 zł netto w dniu 28.03.2025 r. na podstawie kosztorysu inwestorskiego wykonanego na zlecenie firmy ProfilLight Sp. z o. o. ul. Katowicka 7 Chorzów.”Kwota przeznaczona przez Zamawiającego zgodnie z wnioskiem to: „8. Posiadana kwota: 1 320 000,00 zł brutto.” W postępowaniu wpłynęło 5 ofert z następującymi cenami ofertowymi: 1 476 000,00 zł, 1 186 781,08 zł, 897 900,00 zł (oferta Odwołującego), 992 610,00 zł, 557 497,50 zł (oferta Konsorcjum). Do oferty Konsorcjum złożyło Raport obliczeniowy dla przedmiotu zamówienia, kartę katalogową: „Stadio-Z Projektor LED oświetlenie: obiektów sportowych, przygotowanych do obsługi transmisji telewizyjnych, Lekka, odporna obudowa z aluminium klasy morskiej. Al ALUMINIUM Specjalistyczna oprawa do oświetlania obiektów sportowych przygotowanych do obsługi transmisji telewizyjnych. • Posiada moduł generujący światło białe (1200W) oraz moduły RGB (300W) w jednej obudowie. • Oprawa kompatybilna z systemem sterowania RDM-DMX. • Obudowa z aluminium. • Bardzo lekka, konstrukcja o niewielkich wymiarach, co wpływa pozytywnie na bezpieczeństwo instalacji, jak i łatwiejszą konserwację. • Moduły LED o regulowanym kącie nachylenia. • Może być wyposażona w celownik do precyzyjnego ukierunkowania strumienia światła podczas instalacji. • Możliwa instalacja pozioma. • Ograniczenie światła skierowanego w górę, eliminacja zjawiska zanieczyszczenia światłem. • Odseparowanie części optycznej od elektrycznej, umożliwia łatwy montaż zasilacza poza oprawą, np. na słupie montażowym Precyzyjna regulacja kąta nachylenia. Możliwy montaż poziomy. Radiatory skutecznie odprowadzające ciepło oraz metalowe zabezpieczenie przewodów przed ptakami. Możliwość instalacji zasilacza bezpośrednio na oprawie lub na słupie ułatwia montaż i konserwację. Precyzyjna regulacja układu optycznego zapobiega efektowi oślepienia. Obraz (nawet szybko przemieszczających się obiektów) pozostaje wyraźny. Doskonale dopasowany na potrzeby transmisji na żywo. STADIO-Z: 1500W*, Napięcie zasilania 100-277V 50/60Hz, Moc 1200W + 300W*, Współczynnik mocy >0,92, Strumień świetlny 222000 lm**, Skuteczność 185 lm/W**, Temperatura barwowa 5700K, Stopień odwzorowania barw Ra>80, Współczynnik migotania światła ≤ 2%, Rozsył światła 10°, 15°, 20°, 40°, 60°, 90°, Odporność na uderzenia IK10, Stopień szczelności IP66, Klasa ochronności I, Zakres temperatur pracy -40~55°C, Wymiary z wysięgnikiem stalowym (bez zasilacza): 683,1x728,3x328,2mm, z wysięgnikiem aluminiowym (bez zasilacza): 709,4x792,4x352,3mm, Masa urządzenia (bez zasilacza) 18,5 kg, Masa zasilacza 5,7kg (dla 1200W); 1,5kg (dla 300W) * moc 1200W (dla światła białego), 300W dla modułów RGB ** ±10%. Podane wartości mają charakter referencyjny. Podstawę wykonania projektu oświetlenia stanowią dostarczone przez VOLTEA pliki fotometryczne.” Do oferty Konsorcjum złożyło wykaz rozwiązań równoważnych: Voltea Poland Sp.z o.o. Sp.k Ul. Bydgoska 19a, 86-065 Lisi Ogon NIP 554-290-32-96, REGON 340913415 Wykaz rozwiązań równoważnych Lp. Źródła oświetlenia: Wyposażenie 1 Nazwa oprawy PROFI-LED18 1200W 30D CRI80 5700K 1 x 1200 W / 133214 lm 1x 1200W 5700K, 1x 300 RGB, DMX 2 PROFI-LED18 1200W 40D CRI80 5700K 1 x 1200 W / 134846 lm 1x 1200W 5700K, 1x 300 RGB, DMX Łączna ilość opraw 60 szt. Oprawa równoważna VOLTEA STADIO Z 1200W 5700K 40st STADIO Z 1200W 5700K 40st VOLTEA STADIO Z 1200W 5700K 60st STADIO Z 1200W 5700K 60st Źródła oświetlenia: Wyposażenie 1 x 1200 W / 193859 lm 1x 1200W 5700K, 1x 300 RGB, DMX 1 x 1200 W / 194023 lm 1x 1200W 5700K, 1x 300 RGB, DMX Łączna ilość opraw 60 szt. Na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp Konsorcjum złożyło wykaz dostaw: „Modernizacja oświetlenia hali przemysłowej – Stalgast, 810 570,00 zł, 2022-2024 rok, Stalgast Radom Sp. z o o., ul. Ostrobramska 75C LOKAL 06.02 04-175 Warszawa.” oraz referencje: „Firma „STALGAST RADOM” Sp. zo. o. ul, Ostrobramska 75C, 04-175 z siedzibą w Warszawie rekomenduje firmę VOLTEA Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w 86-065 Lisi Ogon przy ulicy Bydgoskiej 19a, jako godnego polecenia wykonawcę modernizacji oświetlenia LED. Niniejszym potwierdzamy, iż w latach 2022-2024 firma Voltea Poland Sp. z o.o. Sp.k. zrealizowała zadanie — Modernizacja oświetlenia hali przemysłowej na łączną kwotę 659 000 tyś. netto. Firma Voltea Polad Sp. z o. o. Sp. k. dała się poznać jako wykonawca solidny i terminowy. Posiada kilkunastoletnie doświadczenie w realizacjach dla jednostek sektom publicznego i prywatnego. Przedstawiciel Firmy Voltea profesjonalnie i kompetentnie doradził nam dobór opraw wysokiej jakości, które idealnie wpisują się w parametry techniczne wymagane do osiągnięcia celów modernizacji oraz oszczędności.” Konsorcjum złożyło oświadczenie zgodnie z art. 117 ust. 4 wskazując na następujący podział zadań: 1. ACCO – ELETROSYSTEM S.N. – montaż, demontaż opraw oraz pozostałe czynności opisane w SW Z, OPZ, umowie 2. Voltea Poland sp. z o.o. sp. k. – dostawa opraw ledowych. W dniu 27 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia treści oferty: „Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych Dz.U. 2024 poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej "p.z.p.", zamawiający wzywa do wyjaśnienia następujących kwestii dotyczących treści złożonej przez Państwa oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nr BCS-6/D/2025 1. Zgodnie z przedstawioną przez Państwa kartą katalogową projektora LED Studio Z, przy wskaźniku CRI >80 zaproponowany sprzęt osiągnie skuteczność świetlną 185 lm/W. Z praktycznego i technologicznego punktu widzenia przy tak wysokim wskaźniku odwzorowującym kolory w porównania do światła naturalnego osiągnięcie wyniku powyżej 160/lm/W wymagałoby zastosowania nietypowej i kosztownej technologii. Wobec powyższego proszę o wyjaśnienie części dotyczącej przedstawionego parametru. 2. Zgodnie z kartą katalogową oprawa posiada moduł generujący światło białe (1200 W) oraz moduły RGB (300 W – po 150 W każdy) w jednej obudowie, co sugeruje model trójmodułowy. Z uwagi na brak precyzyjnych zapisów w karcie katalogowej proszę o wyjaśnienie czy funkcja RGB w proponowanej oprawie jest zintegrowana w jednym korpusie z modułem światła białego, zgodnie z wymogami projektowymi, czy jest realizowana przez dodatkowe moduły dołączone do głównego korpusu.” W dniu 2 czerwca 2025 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia: „W odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień oświadczamy: „1. W karcie katalogowej podano wartość skuteczności świetlnej 185 lm/W, która odnosi się do modułu LED światła białego w warunkach laboratoryjnych i wynika z zastosowania efektywnego systemu optycznego oraz zaawansowanej selekcji diod. Wartość ta ma charakter orientacyjny (referencyjny) i jest oznaczona adnotacją ±10%. Niemniej jednak, dla projektu modernizacji hali „Immobile Łuczniczka” sporządziliśmy szczegółowe obliczenia oświetleniowe, w których oprawy zostały uwzględnione ze skutecznością ok. 160 lm/W – zgodnie z realnym strumieniem świetlnym i mocą pobieraną zasilania: • Strumień: ~193 000 lm • Pobór mocy: 1200,4 W • Skuteczność obliczeniowa: ~161 lm/W Potwierdzamy, że parametry opraw zawarte w dokumentacji technicznej są spójne z wykonanym projektem oświetlenia i w pełni odpowiadają wymaganiom przetargowym dotyczącym poziomów natężenia, równomierności oraz standardów transmisji HDTV 4K. 2. Potwierdzamy, że funkcja RGB w proponowanej oprawie jest zintegrowana w jednym korpusie z modułem światła białego, zgodnie z wymogami projektowymi. Nie jest realizowana przez dodatkowe moduły dołączone do głównego korpusu.” W dniu 27 maja 2025 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny: „1. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych Dz.U. 2024 poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej "p.z.p.", zamawiający żąda od Państwa wyjaśnień, a w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena, zaoferowany koszt lub ich istotne części składowe, wydają się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. 2. Ponadto zamawiający jest zobligowany, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 i 2 p.z.p. do zażądania od Państwa wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny, kosztu lub ich istotnych części składowych, gdyż zaoferowana przez Państwa cena całkowita jest niższa co najmniej o 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, która to wartość została ustalona przez zamawiającego przed wszczęciem postępowania lub 2) średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 p.z.p., lub 3) wartości zamówienia powiększonej o należny VAT, zaktualizowanej z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. 3. Zamawiający nadmienia, iż zaoferowana cena w Państwa ofercie stanowi 55% wartości szacunkowej zamówienia oraz średniej arytmetycznej ofert. 4. Zgodnie z art. 224 ust. 3 p.z.p. Państwa wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10.10.2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie.” W dniu 1 czerwca 2025 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia ceny: „Cena podana przez VOLTEA Poland sp. z.o.o. sp. k. z siedzibą w Lisim Ogonie składa się z następujących składowych: 1. cena łączna 60 sztuk opraw wynika z cen, po których Wykonawca kupuje oprawy, niewielkiego kosztu za transport wspomnianych opraw. Wykonawca otrzymuje od sprzedawcy preferencyjne ceny nabycia towaru ze względu na stałą i długoletnią współpracę; - montażem zajmie się samodzielnie Wykonawca, Suma: 557.497,50 zł brutto. (…) W celu wykazania, że osoby zatrudnione w przedsiębiorstwie Wykonawcy na umowę o pracę mają zapewnione co najmniej minimalne wynagrodzenie – w załączeniu przedkładamy także druk ZUS DRA za kwiecień br. Na wyliczenie ceny nie miały wpływu czynniki wymienione w art. 224 ust.3 pkt 4-6 ustawy Prawo zamówień publicznych. Oferta zaproponowana przez dostawcę lamp nie odbiega od cen rynkowych. Jednocześnie pragnę zwrócić uwagę na poniższe kwestie: 1. Wykonawca zamierza nabyć oprawy typu LED od sprzedawcy, z którym od lat pozostaje w ścisłych stosunkach gospodarczych. W związku z łącząca podmioty ścisłą współpracą gospodarczą Wykonawca uzyskuje od tego sprzedawcy produkty w preferencyjnych cenach. 2. Wykonawca wskazuje również, że do swojej oferty zaproponował modele opraw LED, który spełniają wymagania opisane w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Oferta zaproponowana przez Wykonawcę nie odbiega od cen rynkowych podobnych produktów. 3. Sam fakt, że cena oferty odbiega od wartości zamówienia i średniej arytmetycznej cen złożonych ofert nie przesądza automatycznie i nie stanowi wystarczającego dowodu na okoliczność, że cena danej oferty jest rażąco niska. Wskaźnik arytmetyczny jest wyłącznie przesłanką do zbadania oferty i zastosowania procedury wyjaśnień z art. 224 ust. 2 p.z.p. Wartość szacunkowa zamówienia jest pewną projekcją zamawiającego, opartą o założenia i szacunki, która - nawet ustalana w sposób staranny - nie zawsze musi znaleźć odpowiedź w treści cen składanych w warunkach konkurencji. (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r., KIO 547/15, LEX nr 1679007). 4. Pozostając w sferze domniemań należałoby raczej przyjąć istnienie faktycznego domniemania poprawności kalkulacji ceny oferty, jako że odpowiada ono oczywistemu celowi prowadzenia działalności gospodarczej (którego elementem jest również ubieganie się o udzielanie zamówień publicznych), jakim jest osiąganie zysku z realizacji kontraktów. Jeśli więc doświadczony w realizacji określonych przedsięwzięć wykonawca oferuje wykonanie zamówienia za określoną cenę, złożone wyjaśnienia uprawdopodabniają poprawność tej kalkulacji, należy przyjąć, że zaoferowana cena jest ceną realną (Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 kwietnia 2015 r., KIO 547/15, LEX nr 1679007). 5. Zgodnie z wyrokiem KIO z 18.4.2013 r., KIO 772/13: „W orzecznictwie utrwalił się pogląd, że klasyfikując ofertę, jako ofertę z rażąco niską ceną, należy wziąć pod uwagę takie okoliczności jak: 1) wyraźne przekroczenie dolnego progu cen na zamówienie tego samego rodzaju; 2) znaczne dysproporcje w stosunku do: a) wartości całego przedmiotu zamówienia, b) wysokości cen rynkowych, c) cen przedstawionych w ofertach innych wykonawców; 3) oczywisty brak ekwiwalentności w stosunku do przedmiotu zamówienia sugerujący wykonanie zamówienia poniżej kosztów wytworzenia.” Za ofertę z rażąco niską ceną można uznać zatem ofertę z ceną niewiarygodną, znacząco odbiegającą od cen przyjętych na rynku, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów realizacji usługi. Wg definicji słownikowej "rażący" – to dający się łatwo stwierdzić, wyraźny, oczywisty, niewątpliwy, bezsporny. W związku z powyższymi wyjaśnieniami, nie można uznać oferty Wykonawcy, za ofertę z rażąco niską ceną. Biorąc pod uwagę sposób kalkulacji ceny przedstawiony przez VOLTEA Poland sp. z.o.o. sp.k. z siedzibą w Lisim Ogonie na wstępie niniejszego pisma oraz powyższe wyjaśnienia, należy przyjąć, że zaproponowana oferta nie powinna zostać zakwalifikowana jako oferta z rażąco niską ceną. Zdaniem Wykonawcy – to pozostałe oferty przetargowe zostały złożone z kalkulacją obliczoną na zbyt wysoką marżę, a wybór którejś z nich naraziłby Zamawiającego na niegospodarność.” Do wyjaśnień dołączono kosztorys Voltea Poland, kosztorys robocizna S.N., druk ZUS DRA za kwiecień 2025 r., propozycję realizacji spedycji kolejowej, ofertę handlową od DALI GROUP COMPANY LIMITED. Kosztorys Voltea: „Ceny netto w złotówkach - CENA OPRAW: 238595,625, CENA PRZEW ODÓW OPRAWAZASILACZE 4624,593, PROW IZJA POŚREDNIKA 3%: 7157,887, PROW IZJA HANDLOW CA 5% ceny sprzedaży: 20587,500, KOSZTY TRANSPORTU: 8471,525, KOSZTY TRANSPORTU DO INW ESTORA: 1500,00, KOSZTY INSTALATORA: 41500,00, RAZEM*: 322437,13 WARTOŚĆ OFERTY: 411750,00 ZYSK: 89312,87, ZYSK W PROCENTACH: 27,699%., *koszty produktów i transportu międzynarodowego oszacowano z przyjęciem kursu dolara 3,75PLN **W załączeniu proforma dostawcy oraz oferta transportu.” Oferta handlowa od DALI GROUP COMPANY LIMITED: „STADIO Z 1200W+300W LED Floodlight, DMX, 60, US$1 050,30, US$63 018,00, cable 2 mm2, 300 m, US$2,03, US$607,50, US$63 625,50, EXTRA COST AND FREIGHT: US$1 908,77, TOTAL: US$65 534,27.” Propozycja realizacji spedycji kolejowej, m.in. wskazano: „BBA TRANSPORT SYSTEM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Sp. k., Propozycja realizacji: OFE69314/05/25 Incoterms: EXW / Shenzhen, Waga brutto: 1680kg, Objętość: 11,54, w/m: 11,54, Transit-time: ok 18-23 dni, terminal-terminal, 1 885,74 USD, 1 400,00 PLN.” Kosztorys Obiekt Hala "Łuczniczka" w Bydgoszczy Branża elektryczna:„Stawka robocizny 88,32 zł/r-g, Koszty zakupu 5,00%, Koszty pośrednie 76% (R+S), Zysk 20% R+S+Kp(R+S): 41 500,00 zł. Wymiana oprawy oświetleniowej zainstalowanej na trzpieniu słupa lub wysięgniku - analogia. Demontaż starych opraw. Montaż nowych opraw LED, Pomiary skuteczności zerowania - pierwszy pomiar, Pomiary skuteczności zerowania - każdy następny pomiar; Robocizna: 13 797,43 zł, Materiały: 2 500,00 zł, Sprzęt: 4 609,37 zł, Kz: 125,00 zł, Kp: 13 989,17 zł, Zysk: 6 479,20 zł, Ogółem: 41 500,00 zł; Zestawienie sprzętu: Samochód specjalny wieżowy teleskopowy z platformą i balkonem, Środek transportowy.” Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu, jako niezgodna z warunkami zamówienia oraz zawierająca rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący postawił w odwołaniu szereg zarzutów, które zostały uzasadnione w sposób ogólnikowy, niepoparty żadnymi dowodami i w konsekwencji stanowiły wyłącznie zbiór wątpliwości Odwołującego kierowanych względem oferty Konsorcjum. Analiza dokumentacji postępowania doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zarzutu niepełnienia przez Konsorcjum warunku dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia wykonawcy to Odwołujący podnosił, że każdy z członków Konsorcjum powinien wykazać warunek w takim zakresie jaki wynika z oświadczenia Konsorcjantów o podziale zadań. Nadto, Odwołujący mając na względzie długi okres wykonywania referencyjnej realizacji wyraził wątpliwości czy stanowiła jedno zamówienie (zgodnie z wymaganiami wynikającymi z treści warunku) czy też kilka dostaw wykonywanych w dłuższym okresie. Odwołujący wnosił o odrzucenie oferty Konsorcjum jako niespełniającej warunku udziału w postępowaniu. Izba oddaliła powyższy zarzut z przyczyn formalnych. Zauważenia wymaga, że Konsorcjum złożyło kwestionowane przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe na wezwanie Zamawiającego w trybie art. 274 ust. 1 ustawy pzp. Konsorcjum nie było wzywane w postępowaniu do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Niewątpliwe w takiej sytuacji zarzuty odwołania powinny zostać nakierowane na wykazanie niespełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu i zaniechanie przez Zamawiającego wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, a taki zarzut nie został sformułowany nawet jako zarzut ewentualny. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby i stanowiskiem doktryny, aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b) ustawy pzp, jak wnosił Odwołujący, konieczne jest przeprowadzenie procedury przewidzianej dyspozycją art. 128 ust. 1 ustawy pzp, który daje jednokrotnie możliwość uzupełnienia, poprawienia lub złożenia podmiotowych środków dowodowych, które potwierdzałby spełnienie warunków udziału w postępowaniu: „Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Art. 128 ust. 1 Pzp przenosi art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające dyrektywę klasyczną stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Obowiązek dodatkowego wezwania dotyczy wyłącznie dokumentów lub oświadczeń wymaganych przez zamawiającego, do których złożenia wykonawca był wzywany w trybie – odpowiednio – art. 126 ust. 1 Pzp albo art. 274 ust. 1 Pzp.” (Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją H. Nowaka, M. Winiarza, wydanie II, Warszawa 2023). Podobnie Izba w orzeczeniu o sygn. akt: KIO 200/25 z dnia 17 lutego 2025 r. Odwołujący sformułował wyłącznie zarzut najdalej idący – zaniechania odrzucenia oferty -w stanie faktycznym, w którym nie została wyczerpana określona ustawą pzp procedura, o której mowa w art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Zgodnie z art. 555 ustawy pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W konsekwencji ewentualne uznanie za zasadną argumentacji Odwołującego dotyczącej niewykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, wobec konstrukcji zarzutu odwołania, nie dawało Izbie podstaw do jego uwzględnienia i nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Z tych powodów Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy pzp, gdyż w ustalonym stanie faktycznym Zamawiający nie mógłby odrzucić oferty Konsorcjum za niespełnienie warunku udziału w postępowaniu, jak wnosił Odwołujący. Na uwzględnienie nie zasługiwał również zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, w zakresie, którego Odwołujący podnosił, że oferowane przez Konsorcjum projektory nie spełniają wymagania zintegrowanej funkcji RGB (źródła światła białego i źródła RGB zintegrowane w jednym wspólnym korpusie) oraz wymogu dopuszczalnej wagi 18,5 kg. Nadto, Odwołujący wyraził wątpliwość co do spełnienia określonej przez Zamawiającego na minimum CRI > 80 wartości współczynnika oddawania barw przez oprawy oferowane przez Konsorcjum oraz w zakresie rodzajów przewodów, które zgodnie z dokumentacją projektową mają większe przekroje niż wynikające z oferty handlowej złożonej przez Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, gdyż podnoszone zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ofercie Konsorcjum, a Odwołujący, którego obciążał ciężar dowodu nie wykazał, że wyrażone w odwołaniu wątpliwości znajdują odzwierciedlenie w rzeczywistości. Zarzuty nie zostało udowodnione, dlatego podlegały oddaleniu. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia.” Natomiast w myśl art. 7 pkt 29 ustawy pzp: „Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: 29) warunkach zamówienia – należy przez to rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego.” Podkreślić należy, że zamawiający aby odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia ale również wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SW Z wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SW Z powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/20; wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również, gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. W pierwszej kolejności Odwołujący podnosił, że z karty katalogowej załączonej do oferty Konsorcjum wynika, że oprawa jest wielomodułowa. Z powyższego Odwołujący wywiódł, że: „źródła światła białego i źródła RGB nie są zintegrowane w jednym wspólnym korpusie, lecz stanowią oddzielne elementy modułowe, które razem tworzą konstrukcję oprawy.”, co nie spełnia wymogu opisu przedmiotu zamówienia. Jak już wskazano, aby stwierdzić niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia należy dokonać porównania postawionych w postępowaniu wymagań z oferowanym produktem. Wymaganie Zamawiającego, którego spełnienie kwestionował Odwołujący opisane zostało w następujący sposób: „4. Wymagania dotyczące projektorów LED: 1) na istniejących konstrukcjach wsporczych należy zastosować nowoczesne projektory oświetleniowe LED ze zintegrowaną funkcją RGB o mocy światła białego 1200W, temperaturze barwowej 5700K, współczynniku oddawania barw CRI>80, zintegrowana funkcja RGB o mocy 300W w jednym korpusie.” Zamawiający nie określił przy tym co rozumie pod pojęciem „korpus”. Jak wskazano w stanowisku zgłaszającego przystąpienie Wykonawcy, które Zamawiający uznał za własne pojęcia: „obudowa” i „korpus” są powszechnie stosowane zamiennie. Zauważenia wymaga, że jakkolwiek w projekcie technicznym na str. 10 wskazano na: „zintegrowana funkcja RGB o mocy 300W w jednym korpusie”to w pkt 3.5. projektu znajduje się następujący opis: „Modernizacja oświetlenia Hali Widowiskowo-Sportowej Immobile Łuczniczka w Bydgoszczy zakłada wymianę istniejących opraw oświetleniowych ze źródłami wyładowczymi w stosunku 1:1 na oprawy LED o mocy 1200W (światło białe o barwie 5700K i CRI>80) z wbudowaną funkcją RGB o mocy 300W oraz wymianę istniejących kabli zasilających pomiędzy projektowanymi zasilaczami, a projektowanymi oprawami oświetleniowymi. (…).” Wbudowana funkcja RGB oznacza, że musi być w jednej obudowie wraz ze światłem białym. Izba zwraca także uwagę na pytania i odpowiedzi Zamawiającego, przykładowo w pytaniu nr 2 z dnia 14 maja 2025 r. wykonawca wniósł: „o dopuszczenie rozwiązania alternatywnego, w którym barwa biała (LED white) oraz barwa kolorowa RGB realizowane są przez dwie niezależne oprawy oświetleniowe, a nie przez jedną zintegrowaną oprawę typu RGBW.”W pytaniu wskazano na dwie niezależne oprawy: odrębną dla światła białego i odrębną dla barwy kolorowej. Konsorcjum zaoferowało oprawę, gdzie światło białe (1200W) oraz moduły RGB (300W) są w jednej obudowie. Dodatkowo Zamawiający w odpowiedzi na powyższe, ale także inne pytania w postępowaniu odpowiadał: „Zamawiający informuje, że nie narzuca Wykonawcy konieczności zastosowania konkretnego modelu oprawy oświetleniowej, pochodzącej od konkretnego producenta. Oprawy wyspecyfikowane w dokumentacji przetargowej należy traktować jako przykładowe z możliwością zastosowania rozwiązania zamiennego. Jednakże w każdym przypadku oprawy muszą spełniać wszystkie parametry techniczne wyspecyfikowane w SW Z oraz gwarantować osiągnięcie wymaganych parametrów oświetleniowych.” Oznacza to, że Zamawiający nie narzucał konkretnej oprawy oświetleniowej. Ma to znaczenie w kontekście dowodu przedłożonego przez Odwołującego na posiedzeniu – porównanie wizualne oprawy z projektu technicznego i zaoferowanej przez Konsorcjum. Skoro Zamawiający nie wymagał identycznej oprawy to okoliczność, że oprawa z oferty Wykonawcy wygląda inaczej nie stanowi dowodu na jej niezgodność z warunkami zamówienia w zakresie zintegrowanej funkcji RGB. Nadto, z samej tylko wizualizacji nie sposób wywieść, że oprawy oferowane przez Konsorcjum nie spełniają wymagania zintegrowanej funkcji RGB w jednym korpusie. W karcie katalogowej Wykonawcy wskazano: „Posiada moduł generujący światło białe (1200W) oraz moduły RGB (300W) w jednej obudowie.” Zamawiający wezwał w tym zakresie do wyjaśnienia treści oferty: „czy funkcja RGB w proponowanej oprawie jest zintegrowana w jednym korpusie z modułem światła białego, zgodnie z wymogami projektowymi, czy jest realizowana przez dodatkowe moduły dołączone do głównego korpusu.” a Wykonawca oświadczył: „Potwierdzamy, że funkcja RGB w proponowanej oprawie jest zintegrowana w jednym korpusie z modułem światła białego, zgodnie z wymogami projektowymi. Nie jest realizowana przez dodatkowe moduły dołączone do głównego korpusu.” Zamawiający nie wymagał w postępowaniu składania dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań poza kartą katalogową. Z karty złożonej przez Konsorcjum wynika, że oprawy spełniają kwestionowany wymóg, a przez obudowę należało rozumieć korpus. Odwołujący nie wykazał, aby informacje z karty katalogowej świadczyły o niezgodności z warunkami zamówienia, w tym nie złożył dowodów, że korpus i obudowa to inne części oprawy i wpływu powyższego na ewentualne niespełnienie wymagań Zamawiającego, stąd zarzut należało oddalić. Dalej Odwołujący podnosił, że oferowana przez Wykonawcę oprawa STADIO-Z przekracza dopuszczalną wagę i tym samym nie spełnia istotnego wymagania projektowego. Nie było sporne, że Zamawiający w opisie przedmiotu zamówienia określił, że waga projektora nie może przekraczać 18,5 kg. Z karty katalogowej załączonej do oferty Konsorcjum wynika masa urządzenia (bez zasilacza): 18,5 kg, co spełnia wymóg SW Z. Izba zauważa za Zamawiającym, że Odwołujący kwestionując spełnienie powyższego parametru przez Konsorcjum powołuje się na ofertę handlową od Wykonawcy Voltea dotyczącą wariantów opraw STADIO, a nie STADIO-Z zaoferowanej w postępowaniu. Nadto, oferta handlowa nie została przedstawiona jako dowód w sprawie więc nie sposób się odnieść do jej treści. Niemniej jednak, jak słusznie podnosił Zamawiający, wiążąca pozostaje oferta Konsorcjum, w której Wykonawca sprecyzował jaki model opraw o jakich parametrach oferuje, a które spełniają postawione wymagania. Odwołujący nie podważył skutecznie prawdziwości danych wynikających z karty katalogowej przedstawiając w odwołaniu wyłącznie własne podejrzenia i wątpliwości. Odwołujący nie wykazał, że oprawa zaoferowana przez Konsorcjum ma większą masę niż 18,5 kg, a tym samym nie podołał obowiązkowi dowodowemu, stąd zarzut Izba uznała za chybiony. Podobnie Izba oceniła zarzut dotyczący spełnienia parametru współczynnika oddawania barw minimum CRI > 80. Odwołujący powołał się na informacje ogólnodostępne na stronie internetowej firmy Voltea i karty katalogowe całej rodziny opraw STADIO wskazując, że we wszystkich tych dokumentach deklarowana wartość współczynnika oddawania barw (CRI/RA) wynosi RA > 70. Odwołujący nie przedstawił żadnego dowodu na powoływane okoliczności, a co kluczowe nie wykazał, ze zaoferowana przez Konsorcjum oprawa STADIO-Z nie posiada wartości współczynnika oddawania barw na poziomie minimum CRI > 80. Tymczasem w przedstawionej w postępowaniu karcie katalogowej oprawy STADIO-Z wskazano wartość RA > 80, co spełnia wymóg Zamawiającego. Za chybiony Izba uznała również zarzut dotyczący oferowanych przez Konsorcjum przewodów. Odwołujący swoje twierdzenia oparł na ofercie handlowej załączonej przez Wykonawcę do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. W wyjaśnieniach tych wskazano jednak wyłącznie na kluczowe koszty mające wpływ na całkowitą cenę oferty i nie wyczerpują one całego świadczenia Wykonawcy. Izba zauważa, że kosztorys firmy Voltea wskazuje na sumę kosztów niższą niż cena oferty w postępowaniu. Nie jest więc tak jak próbował argumentować Odwołujący, że wskazanie w ofercie handlowej na przewody 2 mm² w ilości 300 m oznacza, że nie wyceniono wszystkich przewodów przewidzianych w projekcie technicznym. Nadto, Odwołujący podnosił, że dokumentacja przetargowa wskazuje na zastosowanie przewodów typu N2XH-J o klasie reakcji na ogień B2ca-s1b,d0,a1, które spełniają europejskie normy przeciwpożarowe i kablowe, a przewody sprowadzane z Chin nie spełniają tych norm, przy czym nie złożono żadnych dowodów potwierdzających formułowane zarzuty. Odwołujący kolejny raz przedstawił wyłącznie swoje wątpliwości, a nie konkretne okoliczności faktyczne poparte dowodami świadczące o rzeczywistej niezgodności oferty Konsorcjum z warunkami zamówienia. Podkreślić należy, że odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp może nastąpić wyłącznie w sytuacji jednoznacznego stwierdzenia niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Czynność ta nie może opierać się wyłącznie na spekulacjach i podejrzeniach konkurencyjnego Wykonawcy. Słusznie więc Zamawiający podnosił, że nie miał podstaw, podobnie jak Izba, do uznania, że oświadczenia z oferty Konsorcjum w zakresie parametrów opraw nie polegają na prawdzie, gdyż okoliczności przeciwnej Odwołujący nie udowodnił. Dodatkowo Izba zauważa, że na rozprawie Odwołujący podjął próbę rozszerzenia zarzutów odwołania przedstawiając argumentację dotyczącą wpływu wskaźnika CRI >80 na skuteczność świetlną określoną w ofercie Konsorcjum na 185 lm/W, powołując się również na wyjaśnienia treści oferty w tym zakresie. Nadto, Odwołujący złożył dowód: deklarację zgodności zaoferowanej przez Wykonawcę oprawy podnosząc nieaktualność wskazanych w niej norm. Takie okoliczności faktyczne nie zostały opisane w odwołaniu i w konsekwencji Izba uznała je za spóźnione. W świetle art. 516 ust. 1 pkt 8-10 ustawy pzp Odwołujący poza zwięzłym przedstawieniem zarzutu, powinien przede wszystkim wskazać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania oraz dowody na poparcie przytoczonych okoliczności. Izba podziela stanowisko zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 179/17: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Mając na względzie dyspozycję art. 555 ustawy pzp stanowiącego, że „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Izba pominęła twierdzenia i dowody prezentowane przez Odwołującego na rozprawie, a wykraczające poza okoliczności faktyczne zaprezentowane w odwołaniu. Za niezasadny Izba uznała również zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum jako zawierającej rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że udzielone przez Konsorcjum wyjaśnienia w zakresie ceny oferty są niewystarczające i nie przedstawiają wszystkich kosztów wykonania zamówienia, dlatego oferta powinna zostać odrzucona. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Rozstrzygając spór Izba dokonała analizy skierowanego do Konsorcjum wezwania i udzielonych wyjaśnień wraz z dowodami. Zauważenia wymaga, że wezwanie Zamawiającego nie precyzowało jak szczegółowe powinny być wyjaśnienia i jakich elementów dotyczyć. Zamawiający skierował ogólne wezwanie do wyjaśnienia całkowitej ceny oferty. W odpowiedzi Konsorcjum odniosło się do tych składników kosztowych, które miały największy wpływ na cenę i złożyło w tym zakresie dowody. Wykonawca złożył kosztorys branży elektrycznej na potwierdzenie kosztów wymiany opraw i zainstalowania nowych, z którego wynika stawka roboczogodziny zgodna z przepisami o minimalnym wynagrodzeniu za pracę, dowód zakupu opraw w określonej cenie, dowód na wysokość kosztów transportu oraz dowód potwierdzający odprowadzanie przez Wykonawcę składek ZUS. Konsorcjum złożyło również kosztorys, z którego wynikają koszty na poziomie 411 750,00 zł netto (w tym zysk: 89 312,87 zł netto), co nie wyczerpuje całej ceny oferty wynoszącej 557 497,50 zł (przy 23% VAT – 453 250 zł netto). Zdaniem Izby Konsorcjum złożyło wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu, wyjaśniające i wykazujące ponoszone kluczowe koszty związane z wykonaniem zamówienia. W takiej sytuacji, jeśli Odwołujący uważał, że wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny to powinien to uzasadniać i wykazać. Odwrócony ciężar dowodu z art. 537 ustawy pzp nie oznacza, że Odwołujący może pozostać bierny i ograniczyć uzasadnienie zarzutu wyłącznie do przedstawienia własnych wątpliwości. Odwołujący podnosił, że wyjaśnienia są ogólnikowe i pozbawione szczegółów, w tym nie zawierają kalkulacji jednostkowych, nazw producentów, parametrów technicznych, nie potwierdzają wiarygodnie ani kosztów nabycia materiałów, ani kosztów robocizny. Odnosząc się do tej argumentacji wskazania wymaga, że wyjaśnienia rażąco niskiej ceny jakkolwiek uszczegółowiają ofertę w zakresie ceny to ich celem nie jest wykazanie spełniania określonych parametrów technicznych, co jest rolą przedmiotowych środków dowodowych. Natomiast koszty nabycia materiałów – opraw, a więc kluczowego elementu zostały wykazane. Co do kosztów robocizny to koszt roboczogodziny został podany w kosztorysie Wykonawcy, tym samym został uwzględniony w cenie w wysokości zgodnej z przepisami. Odwołujący na rozprawie wskazywał, że przedmiar robót załączony do dokumentacji postępowania zawiera 33 pozycje, a kosztorys Wykonawcy dotyczący instalacji jest bardzo ogólnikowy. Podkreślić należy za Zamawiającym, że pomimo załączonego przedmiaru robót wynagrodzenie w postępowaniu jest wynagrodzeniem ryczałtowym. Zamawiający nie wymagał złożenia kosztorysu wraz z ofertą i nie sprecyzował w wezwaniu do wyjaśnień jak szczegółowo Wykonawca ma przedstawić rozbicie cenowe i ponoszone koszty, w szczególności nie wymagał, aby był to kosztorys przygotowany w programie do kosztorysowania szczegółowy bądź uproszczony. W konsekwencji Konsorcjum przedstawiło ogólne kosztorysy. Izba zauważa, że Odwołujący nie podważył skutecznie kosztorysu instalatora, wskazując wyłącznie na brak szczegółowości. Nie przedstawił w odwołaniu jak te koszty powinny się kształtować, jakie ilości robót należało uwzględnić i dlaczego należy uznać, że koszty zostały przez Konsorcjum zaniżone a w konsekwencji, że niektóre elementy wykonania zamówienia nie zostały uwzględnione w cenie oferty. Nie przedstawiono żadnych dowodów na okoliczność faktycznego zaniżenia kosztów. Dopiero na rozprawie Odwołujący argumentował, że przykładowo koszty robocizny zostały zaniżone, ponieważ liczba roboczogodzin przewidziana w kosztorysie nie zapewnia wykonania wszystkich czynności określonych w przedmiarze. Jak już wskazano, Izba rozpoznaje odwołanie w granicach zarzutów przedstawionych w odwołaniu, więc te twierdzenia są spóźnione. Odwołujący zamierzając kwestionować liczbę roboczogodzin powinien w odwołaniu opisać jak te liczby wraz z kosztami powinny się kształtować w świetle dokumentacji projektowej, czego nie uczynił. Odwołujący w odwołaniu podnosił, że nie uwzględniono w kosztorysie Instalatora: dostawy i montażu urządzeń klimatyzacyjnych, które zgodnie z projektem mają zapewnić odpowiednie warunki pracy systemów, czynności pomiarów natężenia oświetlenia oraz pomiarów rezystancji izolacji przewodów, prac związanych z rozbudową rozdzielnic oraz wymianą istniejących układów zasilających, demontażu istniejących instalacji oraz ich utylizacji, montażu, programowania i uruchomienia sterowników DMX, konieczności zastosowania technik alpinistycznych i wynajmu rusztowań, instalacji przewodów sygnałowych typu DMX w ilości ok. 300 m. Odwołujący nie uzasadnił jednak w odwołaniu, że są to istotne części składowe ceny i jak rynkowo kształtuje się koszt wykonania tych czynności celem wykazania, że cena całkowita oferty Konsorcjum została w tym zakresie faktycznie zaniżona. To, że te pozycje nie zostały wyodrębnione z ogólnych pozycji kosztorysu Instalatora nie oznacza, że nie zostały objęte ofertą Wykonawcy. Izba zauważa, co dostrzegł również Odwołujący, że Wykonawca przewidział zysk na wysokim poziomie. Nadto, kosztorys obejmujący wszystkie koszty wykonania zamówienia nie wyczerpuje całkowitej ceny oferty. W konsekwencji z uwagi na brak wykazania wysokości kosztów wykonania czynności, które Odwołujący przywołuje w odwołaniu i ich istotnego wpływu na cenę całej oferty nie sposób stwierdzić, aby te koszty nie zostały przez Konsorcjum uwzględnione. Co do kosztów zastosowania technik alpinistycznych i wynajmu rusztowań to Odwołujący ponownie na rozprawie rozszerzył argumentację z odwołania podnosząc, że w trakcie wizji lokalnej uzyskał informację, że nie będzie możliwe wykonanie instalacji przy użyciu innych technik. Izba zwraca uwagę, że obowiązujący do wyceny był projekt techniczny, w którym w pkt 3.5 wskazano: „Oprawy należy demontować metodą alpinistyczną wysokościową lub z wykorzystaniem podnośników koszowych („zwyżek”) dostosowanych maksymalnego obciążenia parkietu i posadzki płyty głównej.” Nadto, w pkt XVI SW Z wskazano, że cena ma uwzględniać: „9) prace na wysokościach i związane z tym użycie podnośników.” Zamawiający przewidział alternatywną technikę demontażu opraw i taka została przewidziana w kosztorysie Instalatora: „Samochód specjalny wieżowy teleskopowy z platformą i balkonem.” Dalej Odwołujący ponownie odnosi się do przewodów, które dotyczą przewodów „oprawa-zasilacz” i stanowią wyłącznie element oferty handlowej na dostawę opraw. Nie sposób na tej podstawie stwierdzić, że pozostałe wymagane projektem przewody nie zostały ujęte w cenie całej oferty. Odwołujący ponownie nie przedstawił w odwołaniu dowodów na jakim poziomie są to koszty i czy są to koszty wpływające na całkowitą cenę oferty Konsorcjum w tak istotny sposób, że nie jest możliwe wykonanie zamówienia. Odwołujący przedstawił więc wyłącznie własne wątpliwości w zakresie ceny oferty Konsorcjum wskazując na ogólnikowość wyjaśnień, ale nie wykazał, że faktycznie nie jest możliwe wykonanie zamówienia za cenę oferty Wykonawcy formułując konkretne zarzuty względem prawidłowości wyceny z wyjaśnień. Podnosił szereg pominięć czynności w kosztorysie Instalatora, ale nie wskazał, jak powinny kształtować się koszty branży elektrycznej i wykonania wszystkich pozycji przedmiaru. W konsekwencji nie podważył skutecznie, że koszt 41 500,00 zł netto za instalację jest zaniżony, co ma wpływ na całkowitą cenę oferty. W świetle powyższego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp nie zasługuje na uwzględnienie. Za chybiony Izba również uznała zarzut dotyczący nierealnego czasu realizacji zamówienia. Odwołujący wskazał, że zgodnie z zapisami SW Z, montaż systemu oświetleniowego musi zostać zrealizowany w terminie technicznej przerwy obiektu, tj. pomiędzy 14 a 21 lipca 2025 r. Odwołujący powołując się na informacje z dokumentu transportowego dołączonego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wskazującego na termin realizacji: 18-23 dni wywiódł, że Konsorcjum nie dotrzyma terminu wykonania zamówienia. Odnosząc się do powyższego Izba zauważa, że Konsorcjum składając ofertę zobowiązało się do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami opisanymi w SW Z, w tym w zakresie terminu realizacji. Dokument transportowy został złożony jako dowód ponoszonych kosztów transportu, nie oznacza to jednak, że termin wykonania zamówienia nie zostanie dotrzymany. Jest to okoliczność przyszła, której nie sposób przewidzieć, szczególnie że na moment zamknięcia rozprawy termin wskazany w dokumentacji postepowania już był niemożliwy do dotrzymania i jak podnosił Zamawiający, z uwagi na postępowanie odwoławcze będzie musiał ulec zmianie. Zamawiający przewidział we wzorze umowy w par. 7 kary umowne za niedotrzymanie terminu realizacji zabezpieczając własne interesy. Na tym etapie nie jest możliwe stwierdzenie niezgodności oferty Konsorcjum z warunkami zamówienia w zakresie terminu realizacji, gdyż nikt, również Odwołujący nie jest w stanie przewidzieć, kiedy faktycznie odbędzie się dostawa i montaż opraw. Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wymaga zaś stwierdzenia niezgodności oferty z warunkami zamówienia w sposób pewny. Odnosząc się do wątpliwości Odwołującego dotyczących dostawcy opraw firmy Dali Group Company Limited z siedzibą w Hongkongu to Odwołujący nie sfomułował żadnych zarzutów względem opisanych w odwołaniu zastrzeżeń i nie wskazał żądań z nimi związanych, dlatego należało uznać, że argumentacja w tym zakresie nie stanowiła zarzutu wymagającego rozpoznania. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt KIO 1772/25 Warszawa, 2 czerwca 2025 r. WYROK Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie 28 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego 5 maja 2025 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawcę: VIVALANG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Wykonanie specjalistycznych tłumaczeń ustnych (symultanicznych i pisemnych na rzecz Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury (BA-X.2611.5.2025) konsekutywnych) oraz prowadzonym przez zamawiającego: Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury z siedzibą w Krakowie [„Zamawiający”] przy udziale jako współuczestników po stronie Zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: GEMRA tłumaczenia specjalistyczne A.G. z Warszawy, IURIDICO Legal & Financial Trasnslations sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku [„Przystępujący”] orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, powtórzenie badania i oceny ofert, w tym zawiadomienie Odwołującego w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) o poprawieniu w treści jego oferty, tj. w Wykazie osób, w części dotyczącej spełniania kryterium oceny ofert doświadczenia tłumaczy ustnych, wymagającego podania wydarzeń, które miały miejsce w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert, omyłek polegających na wskazaniu dat przyszłych w: 1)lp. 4 tłumacz ustny języka angielskiego nr 5, zdarzenia nr 6, 8 i 9, 2)lp. 6 tłumacz ustny języka niemieckiego nr 2, zdarzenia nr 1 i 3, 3)lp. 7 tłumacz ustny języka ukraińskiego nr 1, zdarzenie nr 5 – przez zastąpienie w tych datach roku 2025 rokiem 2024. 2.Obciąża Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, tj.: 1)zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3600 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) uzasadnionych kosztów Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, 2)zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy). Na niniejsze orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. ​ Uzasadnie nie Krajowa Szkoła Sądownictwa i Prokuratury z siedzibą w Krakowie{dalej: „KSSiP” lub „Zamawiający”} prowadzina podstawie Ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp”, „ustawa Pzp, „pzp” , „Pzp” itp. skróty} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na usługi pn. Wykonanie specjalistycznych tłumaczeń ustnych (symultanicznych i konsekutywnych) oraz pisemnych na rzecz Krajowej Szkoły Sądownictwa i Prokuratury (BA--X.2611.5.2025). Ogłoszenie o tym zamówieniu 31 marca 2025 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 00170110. Wartość tego zamówienia jest poniżej progów unijnych. 30 czerwca 2025 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej wspólnie przez GEMRĘ tłumaczenia specjalistyczne A.G. z Warszawy i IURIDICO Legal & Financial Trsnslations sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku {dalej: „Konsorcjum” lub „Przystępujący”}. 5 maja 2025 r. VIVALANG sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie{dalej: „Vivalang”, „Wykonawca” lub „Odwołujący”} wniósł odwołanie od powyższej czynności, a także zaniechania dokonania czynności objętych poniższymi zarzutami. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu następujące naruszenia przepisów ustawy pzp: 1.Art. 223 ust. 1 w zw. z art. 223 ust. 2 oraz 16 i 17 ust. 2 – przez zaniechanie wezwania Vivalangu do wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty (o czym mowa w rozdziale 14 pkt 1 SW Z) odnośnie wskazanych w Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (wypełniony załącznik nr 8 do SW Z) dat dotyczących: D.W. (06.12.2025, 22.07.2025, 27.09.2025), M.B. (02.09.2025, 9-10.06.2025), K.F. (15.11.2025), a następnie poprawienia w nich jako oczywistych omyłek roku 2025 na 2024 rok, a w konsekwencji zaniechania przyznania ofercie Vivalangu 20 punktów w kryterium doświadczenia tłumaczy ustnych. 2. Art. 239 ust. 1 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 – przez wybór oferty, która nie jest najkorzystniejsza na podstawie ustalonych kryteriów oceny ofert, gdyż Zamawiający, uwzględniając całokształt okoliczności, które ujawniły się na etapie badania i oceny oferty, powinien był wezwać Vivalang do wyjaśnień w powyżej wskazanym zakresie, a po ich otrzymaniu – poprawić oczywiste omyłki w zakresie dat i wybrać tę ofertę jako najkorzystniejszą. 3. Art. 107 ust. 4 w zw. art. 16 i 17 ust. 2 – przez zaniechanie wezwania Vivalngu do wyjaśnień odnośnie wskazanych w Wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego (wypełniony załącznik nr 8 do SW Z) dat dotyczących: D.W. (06.12.2025, 22.07.2025, 27.09.2025), M.B. (02.09.2025, 9-10.06.2025), K.F. (15.11.2025), a następnie poprawienia w nich jako oczywistych omyłek roku 2025 na 2024 rok, a w konsekwencji zaniechania przyznania ofercie Vivalangu 20 punktów w kryterium doświadczenia tłumaczy ustnych [na wypadek nieuwzględnienia zarzutu z pkt 1 powyżej]. W ramach uzasadnienia odwołania powyższe zarzuty zostały sprecyzowane przez podniesienie okoliczności faktycznych i prawnych, jak to poniżej wspomniano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2.W ramach ponownego badania i oceny ofert dokonania czynności, o których mowa w zarzutach z pkt 1. i 3. 3.Wyboru oferty Vivalangu jako najkorzystniejszej. W odpowiedzi na odwołanie z 27 maja 2025 r. Zamawiający wniósł o jego oddalenie, podnosząc okoliczności faktyczne i argumentację prawną, jak to poniżej zrelacjonowano, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Przystępujący w ramach zgłoszenia przystąpienia z 7 maja 2025 r. wnieśli o oddalenie odwołania, a na rozprawie poparli Zamawiającego, podnosząc okoliczności i wywodząc, jak to odnotowano poniżej, jeżeli miało to znaczenie dla sprawy. Izba ustaliła, co następuje: Po pierwsze, odnośnie brzmienia i znaczenia postanowień SW Z co do określenia: 1) warunku udziału w tym postępowaniu dotyczącego zdolności zawodowej, tj. wykształcenia, kwalifikacji i doświadczenia tłumaczy ustnych skierowanych przez wykonawcę do realizacji tego zamówienia, 2) kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia tłumaczy ustnych wykraczającego ponad wymagane w ramach wspomnianego warunku udziału, które zostało uznane przez Zamawiającego za mające znaczący wpływ na jakość wykonywania tego zamówienia, 3) sposobu wykazania spełnienia warunku i kryterium oceny ofert, w tym odnośnie doświadczenia tłumaczy ustnych w kontekście wymaganej treści oferty [pisownia oryginalna, podkreślenia własne], Rozdział 6: Warunki udziału w postępowaniu oraz podstawy wykluczenia Wykonawców (…) 2. O udzielenie zamówienia mogą się ubiegać Wykonawcy, którzy spełniają następujące warunki dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: (...) b) Zamawiający uzna ww. warunek za spełniony, jeżeli Wykonawca dysponuje lub będzie dysponował Zespołem zdolnym do realizacji przedmiotu zamówienia – osobami (kadrą tłumaczy), które zostaną skierowane do realizacji zamówienia i wykonania czynności właściwych dla przypisanych im, następujących funkcji: A. 4 (czterema) tłumaczami ustnymi języka angielskiego, B. 2 (dwoma) tłumaczami ustnymi języka niemieckiego, C. 2 (dwoma) tłumaczami ustnymi języka ukraińskiego, (…) Powyższe funkcje mogą być łączone przez jedną lub kilka osób, z zastrzeżeniem, że warunki przypisane danej funkcji każdorazowo muszą być spełnione samodzielnie w całości. Każdy z wyżej wymienionych tłumaczy skierowanych do realizacji usługi: I. musi posiadać wykształcenie co najmniej wyższe drugiego stopnia filologii obcej lub lingwistyki stosowanej, II. tłumacz skierowany do realizacji usługi tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego musi posiadać kwalifikacje tłumacza przysięgłego, III. musi posiadać co najmniej trzyletnie doświadczenie w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego lub tłumaczenia pisemnego o tematyce prawniczej – odpowiednio do wykonywanej usługi, IV. odpowiednio do wykonywanej usługi musi posiadać doświadczenie w wykonaniu co najmniej następującej liczby tłumaczeń w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert: a. tłumaczenie ustne: i. tłumacz języka angielskiego – co najmniej 6 tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych o tematyce prawniczej z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski, ii. tłumacz języka niemieckiego – co najmniej 3 tłumaczenia ustne symultaniczne lub konsekutywne o tematyce prawniczej z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski, iii. tłumacz języka ukraińskiego – co najmniej 3 tłumaczenia ustne symultaniczne lub konsekutywne o tematyce prawniczej z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski, Ocena spełnienia tego warunku będzie dokonana na zasadzie spełnia/nie spełnia w oparciu o oświadczenie złożone wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 lub 7 do SW Z orazna podstawie wykazu osób złożonego wg wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ. (…) Rozdział 14: Kryteria oraz sposób oceny ofert 1. W toku dokonywania badania i oceny ofert Zamawiający może żądać udzielenia przez Wykonawcę wyjaśnień treści złożonych przez niego ofert. 2. Zamawiający będzie oceniał oferty według następujących kryteriów: Kryteria oceny ofert i ich waga: - cena oferty – 60,00 pkt; - doświadczenie tłumaczy ustnych – 20,00 pkt; - doświadczenie tłumaczy pisemnych – 20,00 pkt. Ocena ofert w powyższych kryteriach dokonana zostanie na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym (załącznik numer 1 do SW Z) orazw wykazie osób (załącznik nr 8 do SW Z). Należy podać wszystkie wymagane we wzorze wykazu osób informacje. W przypadku nie wypełnienia odpowiedniej rubryki dane nie podlegają uzupełnieniu w ramach kryterium oceny ofert. (…) 2) doświadczenie tłumaczy ustnych Oferta w ramach tego kryterium otrzyma 20 punktów za „doświadczenie zawodowe” każdej z osób (wszystkich osób) skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia w zakresie tłumaczeń ustnych, spełniającej wymagania określone w warunkach udziału w postępowaniu dotyczące tłumaczy ustnych (Rozdział 6 ust. 2 pkt 4 lit. b SW Z).Wyżej wymienione doświadczenie zawodowe obejmuje: a ) minimum 5 lat doświadczenia w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego o tematyce prawniczej (tłumacz języka angielskiego, niemieckiego, ukraińskiego) – odpowiednio z języka angielskiego na język polski lub z języka polskiego na język angielski, z języka niemieckiego na język polski lub z języka polskiego na język niemiecki, z języka ukraińskiego na język polski lub z języka polskiego na język ukraiński, b) odpowiednio do wykonywanej usługi wykonanie: i. tłumacz języka angielskiego – w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert minimum 10 tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski, ii. tłumacz języka niemieckiego – w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert minimum 6 tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski, iii. tłumacz języka ukraińskiego – w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert minimum 6 tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski. Punkty zostaną przyznane na podstawie informacji zamieszczonych w złożonym wraz z ofertą wykazie osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług. (…) Wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego w ramach Wyjaśnień i zmiany treści SW Z z 7 kwietnia 2025 r. w odpowiedzi na pytanie nr 2 dotyczące sposobu wykazania spełniania kryterium oceny ofert dotyczącego doświadczenia tłumaczy ustnych [pisownia oryginalna; podkreślenia własne]: (…) Odpowiedź Zamawiającego: Ocena ofert w kryteriach dokonana zostanie na podstawie informacji zawartych w formularzu ofertowym (załącznik numer 1 do SW Z) oraz w wykazie osób (załącznik nr 8 do SW Z). Należy podać wszystkie wymagane we wzorze wykazu osób informacje. W przypadku nie wypełnienia odpowiedniej rubryki dane nie podlegają uzupełnieniu w ramach kryterium oceny ofert. W ramach kryterium oceny ofert doświadczenie tłumaczy ustnych należy podać informacje na temat: 1) imienia i nazwiska, 2) funkcji, 3) wykształcenia, 4) kwalifikacji tłumacza przysięgłego, 5) odpowiednio doświadczenia w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego o tematyce prawniczej (liczba lat doświadczenia), 6) odpowiednio liczby tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych o tematyce prawniczej w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert (tłumaczenia spełniające wymogi określone w warunku udziału w postępowaniu w Rozdziale 6 ust. 2 pkt 4 lit. a SW Z mogą się pokrywać z tłumaczeniami określonymi w Rozdziale 14 ust. 2 pkt 2 SW Z – np. tłumacz ustny języka angielskiego winien legitymować się doświadczeniem w wykonaniu co najmniej 10 tłumaczeń), 7) wykonanej w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert liczby tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej odpowiednio do języka tłumaczeń zgodnie z poniższymi danymi (należy uzupełnić wszystkie pola odpowiednio, stosownie do liczby wydarzeń): a) nazwa wydarzenia, b) tematyka wydarzenia (prawnicza), c) rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej), d) informacje na temat języka z jakiego lub na jaki było wykonywane tłumaczenie, e) rodzaju tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne), f) daty świadczenia usługi, g) zamawiającego. (…) W przypadku wskazania większej niż minimalna liczby tłumaczy należy odpowiednio, każdorazowo dla każdej z tych osób podać wymagany zakres informacji. Większa liczba tłumaczy nie wpłynie na zwiększenie maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów w ramach kryteriów oceny ofert. (…) Rozdział 7: Oferta, przedmiotowe i podmiotowe środki dowodowe, wykaz oświadczeń i dokumentów, jakie mają dostarczyć Wykonawcy (...) 2. Wykonawca dołącza do oferty (do formularza ofertowego) oświadczenie, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z (nr 7 jeżeli dotyczy), o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym w rozdziale 6 SW Z. Oświadczenie to stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu, na dzień składania ofert, zastępujący podmiotowe środki dowodowe. (...) 3. Do oferty Wykonawca załącza również: (...) 5) wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, składany w celu oceny oferty z zastosowaniem kryteriów z rozdziału 14 ust. 2 pkt 2 i 3 SW Z (załącznik nr 8 do SWZ). (...) 4. Dokumenty składane na wezwanie Zamawiającego. Zamawiający wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: w celu wykazania spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu: wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Wzór wykazu stanowi odpowiednio załącznik nr 8 do SWZ. (...) Rozdział 11: Opis sposobu przygotowania oferty (...) 4. Oferta winna zawierać wszystkie dokumenty wymienione w SWZ w następującym układzie: 1) wypełniony i podpisany przez osobę uprawnioną „Formularz oferty” – wg Załącznika nr 1 do SWZ; 2) oświadczenia i dokumenty, o których mowa w Rozdziale 7 ust. 2 i 3 SWZ; a) Oświadczenie, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 4 do SW Z (nr 7 jeżeli dotyczy), o niepodleganiu wykluczeniu i spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (...) f) Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, składany w celu oceny oferty z zastosowaniem kryteriów z rozdziału 14 ust. 2 pkt 2 i 3 SW Z (załącznik nr 8 do SWZ) (jeżeli dotyczy); (…) Formularz oferty stanowiący załącznik nr 1 do SWZ (…) Pozacenowe kryterium oceny ofert – doświadczenie tłumaczy ustnych: zgodnie z danymi zawartymi w załączonym do oferty wykazem osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług1 (…) 1 Punkty zostaną przyznane zgodnie z rozdziałem 14 ust. 2 pkt 2 SWZ (…) Nie było sporne, że wykaz osób w zakresie informacji dotyczących spełniania pozacenowych kryteriów oceny ofert, w tym kryterium doświadczenia tłumaczy ustnych, stanowi treść oferty. Innymi słowy, jest to oświadczenie woli co do tego, że wskazywane tam z imienia i nazwiska osoby mają punktowane w tych kryteriach doświadczenie, które należało odpowiednio sprecyzować, podając dane według wzoru z załącznika nr 8 do SWZ. Jednocześnie poza wszelkim sporem jest fakt, że w zakresie informacji opisujących doświadczenie tych samych osób konieczne dla wykazania spełniania warunku udziału w tym postępowaniu wykaz osób stanowi również podmiotowy środek dowodowy. Natomiast w kontekście przywołanych i omówionych dalej przepisów ustawy pzp odnośnie dopuszczalnych zmian w złożonej ofercie i dokumentach, podkreślić należy, że w postępowaniu o udzielenie tego zamówienia wykaz osób nie stanowi przedmiotowego środka dowodowego. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać bowiem jako kwalifikowane potwierdzenie zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy, w określonym przez zamawiającego w SW Z zakresie treść oferty dodatkowo musi znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady sporządzonych przez niezależny od wykonawcy podmiot trzeci. Stąd pomimo wskazania w nazwie rozdziału 7 SW Z, że obejmuje również wskazanie żądnych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych, żaden z wyszczególnionych dalej dokumentów ani nie został wprost zaliczony do tej kategorii, ani całokształt przywołanych powyżej postanowień SW Z nie wskazuje, że wykaz osób stanowi w tym postępowaniu przedmiotowy środek dowodowy. Wypada również odnotować, że choć według przywołanych powyżej postanowień SW Z wykaz osób tylko w zakresie dotyczącym kryterium miał zostać złożony w ramach oferty, a w zakresie odnoszącym się do warunku dopiero przez wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej, ścisłe powiązanie tych informacji dotyczących tych samych osób oraz objęcie ich tym samym załącznikiem do SW Z spowodowały, że wszystkie trzy złożone oferty zawierały pełną treść wykazu osób. Po drugie, odnośnie treści oświadczenia Vivalang objętego wypełnionym tabelarycznym załącznikiem nr 8 do SW Z w zakresie wykształcenia, kwalifikacji i doświadczenia tłumaczy ustnych skierowanych do realizacji tego zamówienia [pisownia oryginalna, podkreślenia i pogrubienia własne]: Załącznik nr 8 do SW Z Wykaz osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego [,] w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług (w tabeli należy podać wszystkie wymagane informacje) (…) [Lp. 4. wspólna dla tłumaczy ustnych języka ang. nr 4 i 5] Imię i nazwisko: D.W. Funkcja: tłumacz ustny języka angielskiego nr 5 Wykształcenie (co najmniej wyższe drugiego stopnia – magisterskie filologii obcej lub lingwistyki stosowanej): Podyplomowe Studia dla Tłumaczy Konferencyjnych przy Uniwersytecie Jagiellońskim (1999-2000) Uniwersytet A. Mickiewicza w Poznaniu, Instytut Filologii Angielskiej (1990–1995 wyższe studia magisterskie Kwalifikacje tłumacza przysięgłego: tak Doświadczenie w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego o tematyce prawniczej (w pełnych latach): 20 z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski. Liczba tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych o tematyce prawniczej z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert: ok. 50 Wykonanie w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert 10 (liczba) tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski zgodnie z poniższymi danymi (należy uzupełnić wszystkie pola): 1. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie konferencyjne dla KSSiP – szkolenie dla sędziów Tematyka wydarzenia (prawnicza): „Wymiana doświadczeń orzeczniczych sędziów Wydziałów Własności Intelektualnej” Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): szkolenie Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 23.05.2024 r. Zamawiający: VIVALANG Sp. z o.o. 2. Nazwa wydarzenia: Europejski Kongres Gospodarczy Tematyka wydarzenia (prawnicza): prawo podatkowe, fuzje i przejęcia – aspekty prawne, regulacje dot. AI Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): konferencja Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 07-08.05.2024 r. Zamawiający: VIVALANG sp. z o.o. 3. Nazwa wydarzenia: Open Eyes Economy Summit Tematyka wydarzenia (prawnicza): sesje prawnicze Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): konferencja Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 19-20.11.2024 r. Zamawiający: VIVALANG sp. z o.o. 4. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w kancelarii notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Umowa spółki – tłumaczenie aktu notarialnego Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 5.02.2025 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 5. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie ustne w obecności Notariusza w siedzibie spółki Tematyka wydarzenia (prawnicza): Umowa spółki – Poddanie się egzekucji w spółce – tłumaczenie aktu notarialnego Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 3.02.2025 r. Zamawiający: Biuro tłumaczeń Bireta 6. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w kancelarii notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Zakup nieruchomości – tłumaczenie aktu notarialnego Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Tł. konsekutywne podczas podpisania aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 6.12.2025 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 7. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie ustne podczas inspekcji Tematyka wydarzenia (prawnicza): Inspekcja zakładu produkcji leków Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): sprawdzanie zgodności działania zakładu ze stosownymi przepisami prawa przy obecności Inspektora z Europejskiej Agencji Leków Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 10-12.12.2024 r. Zamawiający: Biuro tłumaczeń Lingua Lab 8. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w kancelarii notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Zakup nieruchomości – tłumaczenie aktu notarialnego Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 22.07.2025 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 9. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w kancelarii notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Zakup nieruchomości – tłumaczenie aktu notarialnego Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 27.09.2025 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 10. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w kancelarii notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): sprzedaż nieruchomości Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 26.11.2024 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 11. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w banku i Kancelarii Notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Umowa kredytu Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 30.07.2024 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna 12. Nazwa wydarzenia: Tłumaczenie w banku i Kancelarii Notarialnej Tematyka wydarzenia (prawnicza): Umowa kredytu Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej): Podpisanie aktu notarialnego Z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 30.08.2024 r. Zamawiający: Kancelaria Notarialna (...) [Lp. 6.] Imię i nazwisko: M.B. Funkcja: tłumacz ustny języka niemieckiego nr 2 Wykształcenie (co najmniej wyższe drugiego stopnia – magisterskie filologii obcej lub lingwistyki stosowanej): Uniwersytet Warszawski, lingwistyka stosowana, studia magisterskie Kwalifikacje tłumacza przysięgłego: tak Doświadczenie w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego o tematyce prawniczej (w pełnych latach): 10 z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski. Liczba tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych o tematyce prawniczej z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert: 50 Wykonanie w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert 6 (liczba) tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski zgodnie z poniższymi danymi (należy uzupełnić wszystkie pola): 1. Nazwa wydarzenia: Polsko-niemieckie seminarium sędziów najwyższych sądów administracyjnych (NSA BVerwG) Tematyka wydarzenia (prawnicza): wyłączenie sędziego (perspektywa konstytucyjna, ustrojowa, procesowa i europejska), aktualne zmiany i kierunki rozwojowe w prawie zagospodarowania przestrzennego, kasacyjny a merytoryczny model orzekania sądów administracyjnych z perspektywy konstytucyjnej zasady podziału władz Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) seminarium Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 02.09.2025 r. Zamawiający: Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gdańsku 2. Nazwa wydarzenia: Delegacja władz Diakonisches Werk Bayern do Warszawy Tematyka wydarzenia (prawnicza): Organizacja poszczególnych obszarów pomocy społecznej w Polsce z perspektywy prawa Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) wizyta delegacji Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 25-26.02.2025 r. Zamawiający: Diakonia Polska 3. Nazwa wydarzenia: Wizyta delegacji Najwyższego Trybunału Administracyjnego Republiki Austrii, PolskoAustriackie Seminarium Sędziów Sądów Administracyjnych Tematyka wydarzenia (prawnicza): reforma sądownictwa administracyjnego w Austrii, organizacja i struktura NSA, cyfryzacja i informatyzacja postępowania sądowo-administracyjnego, dyskusja nt. kasacyjnego i merytorycznego modelu orzekania sądów administracyjnych w świetle konstytucyjnej zasady trójpodziału władz Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) seminarium Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 9-10.06.2025 r. Zamawiający: Naczelny Sąd Administracyjny 4. Nazwa wydarzenia: Spotkanie operacyjne CBŚP i odpowiednich komórek niemieckich policji landowych w ramach projektu ISF LUMEN Tematyka wydarzenia (prawnicza): prawo karne, przepisy postępowania, struktura policji w Niemczech, przestępczość zorganizowana Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) spotkanie operacyjne Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 16-18.04.2024 r. Zamawiający: Biuro Tłumaczeń MIW (dla CBŚP) 5. Nazwa wydarzenia: Rozprawa sądowa w kraju niemieckojęzycznych Tematyka wydarzenia (prawnicza): prawnicza – zlecenie objęte klauzulą poufności Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) rozprawa Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 3-6.02.2025 r. Zamawiający: Kancelaria prawna Clifford Chance, Janicka, Krużewski, Stosio i wspólnicy 6. Nazwa wydarzenia: Spotkanie władz Polskiej Rady Ekumenicznej z władzami Evangelische Kirche in Deutschland Tematyka wydarzenia (prawnicza): Przepisy regulujące stosunki państwo-kościół Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) wizyta delegacji Z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 08.03.2025 r. Zamawiający: Polska Rada Ekumeniczna [Lp. 7.] Imię i nazwisko: K.F. Funkcja: tłumacz ustny języka ukraińskiego nr 1 Wykształcenie (co najmniej wyższe drugiego stopnia – magisterskie filologii obcej lub lingwistyki stosowanej): magisterskie na Wydziale Komunikacji Międzynarodowej, Uniwersytet im. Alfreda Nobla w mieście Dniepr, Ukraina, studia filologiczne, specjalizacja – tłumacz dwóch języków obcych, wykładowca; studia podyplomowe na Uniwersytecie Warszawskim w zakresie przekładu prawniczego. Kwalifikacje tłumacza przysięgłego: tak Doświadczenie w świadczeniu usług tłumaczenia ustnego symultanicznego lub konsekutywnego o tematyce prawniczej (w pełnych latach): 14 z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski. Liczba tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych o tematyce prawniczej z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski w ciągu ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert: 40 Wykonanie w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert 8 (liczba) tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski zgodnie z poniższymi danymi (należy uzupełnić wszystkie pola): 1. Nazwa wydarzenia: Solidarity Arbitration and Mediation Days Tematyka wydarzenia (prawnicza): arbitraż, mediacja Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) konferencja Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 24-25.10.2024 r. Zamawiający: Sąd Arbitrażowy przy Krajowej Izbie Gospodarczej w Warszawie. 2. Nazwa wydarzenia: Ukraińska droga do UE. Polskie doświadczenia Tematyka wydarzenia (prawnicza): prawne aspekty ukraińskiej akcesji do UE Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) konferencja Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 20.02.2025 r. Zamawiający: Warsaw Enterprise Institute 3. Nazwa wydarzenia: wizyta Wiceministra Sprawiedliwości Ukrainy do zakładów karnych w Polsce Tematyka wydarzenia (prawnicza): wymiana doświadczeń w zakresie reformy systemu penitencjarnego w Polsce, funkcjonowanie systemu penitencjarnego w Polsce – aspekty prawne Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) wizyta studyjna Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: 29.04.2024 r. Zamawiający: Ministerstwo Sprawiedliwości RP 4. Nazwa wydarzenia: Konferencja prezydium sejmowej Komisji SUE oraz prezydium senackiej Komisji SUE z prezydium Komisji Integracji Ukrainy do UE Rady Najwyższej Ukrainy (Werchowna Rada) Tematyka wydarzenia (prawnicza): akcesja Ukrainy do UE – aspekty prawne Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) konferencja Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 9.01.2025 r. Zamawiający: Sejm RP 5. Nazwa wydarzenia: spotkanie dot. rynku energetycznego w Polsce i na Ukrainie Tematyka wydarzenia (prawnicza): zagadnienia prawne dot. funkcjonowania rynku energetyki w Polsce i na Ukrainie Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) spotkanie robocze Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): symultaniczne Data świadczenia usługi: 15.11.2025 r. Zamawiający: Orlen S.A. 6. Nazwa wydarzenia: spotkania grupy roboczej dot. ukraińskich dzieci w pieczy zastępczej w Polsce Tematyka wydarzenia (prawnicza): piecza zastępcza w Polsce i na Ukrainie, w tym prawne aspekty funkcjonowania pieczy zastępczej w obu państwach. Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) spotkania grupy roboczej Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: regularnie w 2024 r. Zamawiający: Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej RP 7. Nazwa wydarzenia: spotkanie grupy roboczej dot. ukraińskich dzieci w pieczy zastępczej w Polsce Tematyka wydarzenia (prawnicza): piecza zastępcza w Polsce i na Ukrainie, w tym prawne aspekty funkcjonowania pieczy zastępczej w obu państwach. Rodzaj wydarzenia (konferencja, szkolenie, seminarium lub inne wydarzenie o tematyce prawniczej) spotkania grupy roboczej Z języka polskiego na język ukraiński lub z języka ukraińskiego na język polski Rodzaj tłumaczenia (ustne konsekutywne/symultaniczne): konsekutywne Data świadczenia usługi: regularnie w 2025 r. Zamawiający: Ministerstwo Rodziny, Pracy i Polityki Społecznej RP (…) Reasumując, wypełniony w powyższy sposób wykaz osób przez Vivalang wyraża jego wolę skierowania do realizacji tego zamówienia wymienionych w nim osób jako tłumaczy ustnych, którzy mają zarówno wymagane obligatoryjnie, jak i oceniane w ramach kryterium oceny ofert doświadczenie. Jednocześnie widać, że nie umknęło uwadze Wykonawcy, że na poczet spełniania tego kryterium (a także kryterium doświadczenia tłumaczy ustnych), należy wskazać tylko tłumaczenia wykonane w ciągu ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert, a nie w okresie ostatnich pięciu lat, jak w przypadku doświadczenia objętego warunkiem udziału. Ponadto podkreślić należy, że wskazanie daty jest jedną z wielu informacji opisujących wykazywane tłumaczenia, w mniejszym lub większym stopniu identyfikujących konkretne zdarzenie (tzw. wydarzenie) jako takie, które wystąpiło w określonym czasie i miejscu w ciągu ostatniego roku. Wymaga również odnotowania, że w zakresie tłumaczy ustnych języka angielskiego Vivalang zgłosił jednego tłumacza więcej niż było to wymagane dla wykazania spełniania zarówno warunku udziału, jak i kryterium oceny ofert (stąd zapewne obie te osoby zostały wskazane pod liczbą porządkową nr 4). Po trzecie, odnośnie przebiegu badania i oceny oferty Vivalangu odnośnie doświadczenia osób objętych jego wykazem, który został odzwierciedlony w Protokole z przebiegu prac komisji przetargowej z 25 kwietnia 2025 r. [pisownia oryginalna; pogrubienia własne]: (… Otwarcie ofert odbyło się 10.04.2025 r. o godz. 10.05. (...) 9. Nie wykryto omyłek, o których mowa w art. 223 ust. 2 Pzp, ani błędów. (...) Oferta nr 3 Wykonawca VIVALANG sp. z o.o. Kryterium oceny ofert „doświadczenie tłumaczy ustnych” – nie przyznano punktów: ·Lp. 4 tłumacz ustny języka angielskiego nr 5 – brak wskazania wykonania dostatecznej liczby tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język angielski lub z języka angielskiego na język polski w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert (9 z wymaganych 10) z uwagi na wskazaną przez Wykonawcę datę nie uwzględniono wydarzenia: — Nr 6 – 6.12.2025 r., — Nr 8 – 22.07.2025 r., — Nr 9 – 27.09.2025 r.; ·Lp. 6 – brak wskazania wykonania dostatecznej liczby tłumaczeń ustnych symultanicznych lub konsekutywnych podczas konferencji, szkoleń, seminariów lub innych wydarzeń o tematyce prawniczej z języka polskiego na język niemiecki lub z języka niemieckiego na język polski w okresie ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert (4 z wymaganych 6) z uwagi na wskazaną przez Wykonawcę datę nie uwzględniono wydarzenia: — Nr 1 – 02.09.2025 r., — Nr 3 – 9-10.06.2025 r. Komisja przy ocenie wszystkich ofert uwzględniała określenie daty wyrażonej jako „miesiąc, rok”, bez wskazania dnia, z uwagi na niezdefiniowanie przez Zamawiającego pojęcia „data” jako daty dziennej oraz cel weryfikacji zgodności z kryterium oceny ofert w zakresie „okresu ostatniego roku przed upływem terminu składania ofert”. W orzecznictwie KIO utrwalona jest reguła interpretacji wątpliwości na korzyść Wykonawcy. Reasumując, Zamawiający nie zbadał wnikliwie, tj. przy uwzględnieniu całokształtu omówionych powyżej okoliczności co do treści oświadczenia woli Vivalangu (odnośnie oferowanego wykonania tego zamówienia przy pomocy tłumaczy ustnych o określonym w wykazie osób doświadczeniu) w kontekście odnośnych postanowień SW Z. Ustalenia poczynione przez komisję przetargową powinny doprowadzić ją bowiem co najmniej do powzięcia wątpliwości, gdyż na pierwszy rzut oka widać, że wskazanie dla zdarzeń, które miały miejsce w przeszłości, dat przyszłych nie ma sensu. Komisja przeszła jednak nad tym do porządku dziennego i wbrew odnotowanym szczegółowo omyłkom stwierdziła, że nie wykryła ani omyłek, ani błędów. Przy czym ani z powyższego protokołu, ani z następnego protokołu z 29 kwietnia 2025 r. odnośnie przyznanej ofertom punktacji nie sposób dowiedzieć się, dlaczego komisja przetargowa nie uznała de facto wykrytych przez siebie omyłek za niemieszczące się w zakresie, o którym mowa w art. 223 ust. 2 ustawy pzp, i zaniechała wezwania Vivalnagu do ich wyjaśnienia, jeżeli nie było dla członków komisji przetargowej oczywiste, jakie daty powinny się tam znaleźć. Natomiast przedstawione w ramach odpowiedzi na odwołanie wytłumaczenie tego fenomenu (abstrahując, że w oczywisty sposób stanowiące wtórną racjonalizację przez pełnomocnika procesowego działań komisji przetargowej) jest nieprzekonujące, gdyż polega na usilnym dostosowywaniu faktów do przyjętej argumentacji prawnej, a nie odwrotnie. W szczególności zupełnie niewiarygodne w ustalonym powyżej stanie rzeczy jest twierdzenie, jakoby komisja przetargowa, działając racjonalnie i z należytą starannością, mogła dojść do wniosku, że konkretne wydarzenia, przy których podano daty przyszłe, w rzeczywistości mogły jeszcze nie mieć miejsca [por. pierwszy pełny akapit na str. 6.]. Natomiast pogrubione w odpowiedzi na odwołanie zdanie, sprowadzające się do twierdzenia, że poprawienie samych dat należałoby poczytać za uzupełnienie złożonego wykazu o nowe wydarzenia [por. pierwszy akapit na str. 8. in fine], ma wręcz charakter kontrfaktyczny. Ponadto stanowi przejaw wspomnianego usilnego wpasowywania się pod uregulowania prawne, w tym przypadku SW Z, odnośnie niepodlegania uzupełnieniu wykazu osób w razie niewypełnienia danej rubryki, co przecież nie miało miejsca. Nie ma znaczenia, że dowody zgłoszone przez Odwołującego dotyczą tylko dwóch wydarzeń (nr 1 i 3 dotyczących doświadczenia drugiego tłumacza języka niemieckiego) z wykazu osób Vivalangu, gdyż zaskarżona odwołaniem czynność Zamawiającego nie polegała na stwierdzeni podania w tym wykazie nieprawdziwych informacji. Tym samym Odwołujący nie miał obowiązku przedstawiania dowodów na poparcie swojego twierdzenia, że sporne wydarzenia miały miejsce rok wcześniej, niż to omyłkowo wpisano w wykazie w sześciu przypadkach. Tym niemniej dwie faktury VAT, które zawierają imię i nazwisko tłumacza, nazwę zamawiającego oraz nazwę i datę wydarzeń, potwierdzają, że powyżej wskazane wydarzenia rzeczywiście miały miejsce (w odniesieniu do drugiego z nich także wydruk ze strony internetowej NSA). Natomiast niczego nie da się stwierdzić na podstawie złożonych również raportów z działalności NSA i W SA w 2024 r., gdyż ani organ orzekający, ani przeciwnik procesowy nie ma obowiązku poszukiwania, gdzie w tych obszernych dokumentach znajdują się relewantne informacje, a Odwołujący zaniechał ich wskazania. Na marginesie odnotować można, że biorąc pod uwagę powyższe dowody oraz fakt wpisania dat przyszłych dla nadmiarowego (piątego) tłumacza ustnego języka angielskiego, gdyby w sprawie konieczne było wykazanie zaistnienia spornych zdarzeń, brakowałoby tylko dowodów w odniesieniu do dwóch wydarzeń dla tłumacza ustnego języka niemieckiego nr 2. Komisja przetargowa wzięła natomiast pod uwagę, że dla tłumacza ustnego nr 1 języka ukraińskiego wykazano 7 wydarzeń, więc bez wpływu na ocenę jego doświadczenia jest wskazanie daty przyszłej dla jednego z nich. Podkreślić należy, że biorąc pod uwagę zarówno treść SW Z odnośnie okresu doświadczenia ocenianego w kryterium doświadczenia tłumaczy ustnych, jak i wynikającą z treści oświadczenia woli złożonego w wykazie osób przez Vivalang wolę uczynienia temu zadość, wchodziło w grę wyłącznie poprawienie 2025 r. na 2024 r. Nic nie stało również na przeszkodzie, aby Zamawiający upewnił się co do tego w drodze wezwania Vivalangu do wyjaśnienia w tym zakresie treści oferty. Nie ma zatem znaczenia dla niniejszej sprawy, że nie można zgodzić się z podnoszonym w pierwszej kolejności w uzasadnieniu odwołania twierdzeniu Odwołującego, że w wykazie osób popełnił oczywiste omyłki pisarskie, których poprawienie ma charakter jedynie czynności faktycznej, gdyż powoduje jedynie zmianę o charakterze technicznym, a nie merytorycznym zawartego tam oświadczenia woli. Nawet Odwołujący zdaje się nie być tego pewnym, skoro równolegle podnosi, że popełnione przez niego omyłki mogły być poprawione, jak to ujął: …w wyniku złożonych wyjaśnień, zgodnie z art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 pzp – omyłka ta winna zostać poprawiona jako oczywista omyłka pisarska lub inna omyłka polegająca na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodująca istotnych zmian w treści oferty [por. 6. akapit na de facto str. 6. odwołania]. Izba zważyła, co następuje: Co prawda spór prawny w niniejszej sprawie dotyczył możliwości zastosowania w opisanych powyżej okolicznościach faktycznych art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy pzp, punktem wyjścia wykładni normy prawnej objętej art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp powinna być odnośne uregulowanie prawa unijnego. Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (Dz.U. L 094 z 28.3.2014 ze zm.) [dalej: „dyrektywa 2014/24/UE” lub „dyrektywa klasyczna”] w Sekcji 3 Wybór uczestników oraz udzielenie zamówienia, w art. 56 Zasady ogólne ust. 3 stanowi, że jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Jak słusznie wskazuje się w doktrynie, celem powyższej regulacji jest dopuszczenie możliwości dokonywania poprawek (ewentualnie uzupełnień) dokumentów składanych w toku prowadzonego postępowania. Co istotne, skoro dyrektywa 2014/24/UE nie wyszczególnia ani nie rozróżnia tu dokumentów podmiotowych czy przedmiotowych, norma ta znajduje zastosowanie do wszelkich dokumentów czy informacji składanych instytucji zamawiającej w toku postępowania, w tym stanowiących treść oferty. Przy czym o ile każdej interakcji pomiędzy instytucją zamawiającą a wezwanym wykonawcom nie można określić mianem negocjacji, o tyle dokonywanie korekt nieprawidłowości zidentyfikowanych w treści złożonych ofert nie może prowadzić do wykreowania de facto nowej oferty. Zakres możliwych do wprowadzenia zmian należy rozpatrywać przede wszystkim przez pryzmat zasady proporcjonalności. Słusznie wskazała bowiem Sue Arrowsmith, że: wykluczenie oferty z powodu jej niezgodności w określonych sytuacjach, w szczególności gdy brak jest niekorzystnego wpływu tej niezgodności lub problemu z jego oceną, byłoby nieproporcjonalne do jakichkolwiek korzyści z zachowania ustanowionych zasad, w szczególności europejskiej zasady szerokiego dostępu do rynku. Ponadto bazując na zasadzie proporcjonalności, poprawa omyłki powinna być dozwolona gdy jest jasne na czym polega błąd i jaka rzeczywiście była treść oferty. Umożliwienie poprawienia oferty rozszerza konkurencję, promując europejską zasadę konkurencji i pozwalając instytucjom zamawiającym osiągnąć konkretną wartość za wydatkowanie środki (S. Arrowsmith, EU Public Procurement Law: An Introduction, s. 166)[por. W. Hartung, M. Bagłaj, T. Michalczyk, M. Wojciechowski, J. Krysa, K. Kuźma,Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 1, 2015, pkt 6, 10 i 12 komentarza do art. 56]. W obowiązującej ustawie pzp do kwestii uregulowanej w art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej odnoszą się następujące przepisy, więc w zakresie, w jakim stanowią inaczej, wyłączają lub ograniczają one zastosowanie wspomnianego uregulowania prawa unijnego. Po pierwsze, zgodnie z art. 128 ust. 1 pzp, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Jednakże według art. 128 ust. 3 pzp złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 [czyli JEDZ], lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. Przy czym w art. 7 pkt 9 pzp jednoznacznie zdefiniowano, że przez kryteria selekcji należy rozumieć obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria stosowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo w konkursie, w celu ograniczenia liczby wykonawców albo uczestników konkursu, niepodlegających wykluczeniu i spełniających warunki udziału w postępowaniu albo w konkursie, których zamawiający zaprosi do złożenia ofert wstępnych lub ofert, do negocjacji lub dialogu albo do złożenia prac konkursowych. Innymi słowy kryteria selekcji odnoszą się do dwu lub wieloetapowych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w których wpierw składane się wnioski o dopuszczenie do udziału w nich, który wymagają selekcji. Po drugie, z art. 107 ust. 2 pzp wynika, że jeżeli wykonawca nie złożył [wraz z ofertą, jak wymaga tego co do zasady art. 107 ust. 1 pzp] przedmiotowych środków dowodowych lub złożone [wraz z ofertą] przedmiotowe środki dowodowe są niekompletne, zamawiający wzywa do ich złożenia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, o ile przewidział to w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Jednakże art. 107 ust. 3 pzp stanowi, że przepisu ust. 2 nie stosuje się, jeżeli przedmiotowy środek dowodowy służy potwierdzeniu zgodności z cechami lub kryteriami określonymi w opisie kryteriów oceny ofert lub, pomimo złożenia przedmiotowego środka dowodowego, oferta podlega odrzuceniu albo zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przy czym w art. 7 pkt 20 pzp zbieżnie zdefiniowano przedmiotowe środki dowodowe jako służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Innymi słowy, ograniczenie to dotyczy wyłącznie postępowań o udzielenie zamówienia, w których wymagane było złożenie dokumentów przedmiotowych w celu udowodnienia treści oferty odnośnie parametrów punktowanych w pozacenowych kryteriach oceny ofert. Po trzecie, zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy pzp zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty ‒ niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Jednocześnie – jak stanowi art. 128 ust. 3 pzp – w przypadku, o którym mowa w ust. 2 pkt 3, zamawiający wyznacza wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie omyłki lub zakwestionowanie jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki. Z powyższego uregulowania wynika, że poprawianie oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych nie jest uważane za zmianę treści oferty. Odmiennie niż poprawianie omyłek innych niż oczywiste, które powoduje zmianę treści oferty. Co do zakresu dopuszczalności tej zmiany, wstępnie należy zauważyć, że norma prawna objęta art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp wpisuje się w uregulowanie art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, gdzie mowa jest o poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie zakwestionował możliwość poprawiania w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp treści oferty podlegającej ocenie w pozacenowym kryterium oceny ofert, z powołaniem się na bezsporny fakt, że omyłki nie dotyczyły wykazu osób w zakresie niezbędnym do wykazania spełniania warunku udziału w tym postępowaniu, nie przedstawiając jednak żadnej argumentacji prawnej [por. pierwszy akapit na str. 7]. Tymczasem taki pogląd nie znajduje oparcia w przepisach obowiązującej ustawy pzp. O ile poprzednio obowiązująca Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała zbliżone uregulowania, o tyle z jedną istotną w okolicznościach niniejszej sprawy różnicą. Art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp stanowił bowiem, że zamawiający poprawia w ofercie inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty – niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Otóż de lege lata inne omyłki polegają na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, a nie tylko ze specyfikacją (istotnych) warunków zamówienia, jak w poprzednim stanie prawnym. Jednocześnie według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Zatem w aktualnym stanie prawnym hipoteza normy prawnej wynikającej z art. 223 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 7 pkt 29 ustawy pzp obejmuje również niezgodności treści oferty z opisem kryteriów oceny ofert, czyli również sytuację, gdy oświadczenie woli wykonawcy co do przedmiotu oferty w zakresie punktowanym w pozacenowym kryterium oceny oferty nie odpowiada opisowi tego kryterium, oczywiście jeżeli poprawienie takiej omyłki nie spowoduje istotnej zmiany treści oferty. Skoro ustawa pzp nie zawiera odrębnej definicji omyłki, należy brać pod uwagę znaczenie tego słowa w języku polskim jako: spostrzeżenie, sąd niezgodny z rzeczywistością, błąd w postępowaniu, rozumowaniu itp. [Słownik języka polskiego pod red. Witolda Doroszewskiego, Wydawnictwo Naukowe PW N,]; skutek niewłaściwego rozpoznania osób, rzeczy lub zjawisk i wzięcia jednych za drugie [Wielki słownik języka polskiego, Instytut Języka Polskiego PAN,]. Trafne jest zatem stanowisko [wyrażone już w uzasadnieniu wyroku Izby z 5 sierpnia 2009 r. sygn. akt KIO/UZP 959/09], że rozumienie „innej omyłki” z art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp [obecnie art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp] nie powinno być interpretowane zawężająco, tj. jedynie jako techniczny błąd w sposobie sporządzenia oferty, pominięcie lub pomylenie określonych wyrażeń lub wartości czy inne przeoczenia i braki, które powstały bez świadomości ich wystąpienia po stronie wykonawcy Zatem omyłka wykonawcy w przygotowaniu oferty może zatem również wynikać z jego błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia i wyrażenia powyższego w ofercie. Wykonawca może więc sporządzić ofertę z pełną świadomością co do celowości i kształtu jej poszczególnych zapisów, jednakże mylnie nie zdaje sobie sprawy ze stanu jej niezgodności z treścią specyfikacji. Tego typu błędy wykonawcy, pod warunkiem ich nieistotności, również podlegają poprawie. Ostatecznym momentem weryfikacji omyłki, w tym zmiany przekonania wykonawcy co do poprawności jego oferty, jest wywołujące określone skutki prawne zawiadomienie o dokonanym poprawieniu omyłki i ewentualne jego zakwestionowanie przez wykonawcę (art. 226 ust. 1 pkt 11 pzp; poprzednio w art. 89 ust. 1 pkt 7 popz mowa była o braku zgody na poprawienie), niezależnie od wcześniej składanych deklaracji w tym przedmiocie. Co do możliwości samodzielnego poprawienia przez zamawiającego innej omyłki, czyli bez udziału wykonawcy, który ją popełnił, w pierwszej kolejności należy zauważyć, że jest to jedynie wypracowana w orzecznictwie wytyczna, gdyż art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp (podobnie jak art. 87 ust. 2 pk3 popzp) wprost takiej przesłanki nie formułuje. Niewątpliwie stosowanie jej w praktyce przez zamawiających eliminuje ryzyko przekroczenia granicy istotności zmiany treści oferty, posądzenia o negocjowanie treści oferty, a w rezultacie gwarantuje dochowanie podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, o których mowa w art. 16 ustawy pzp (równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności). Jednakże w orzecznictwie nie budzi przecież wątpliwości, że dopuszczalne jest uprzednie zastosowanie instytucji wezwania wykonawcy do wyjaśnienia treści złożonej oferty. Z kolei skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Nie ma bowiem podstaw prawnych, aby automatycznie kwalifikować skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień przy poprawianiu innych omyłek w treści jego oferty za przejaw negocjowania treści oferty. Skoro dopuszczalne jest wyjaśnienie treści złożonej oferty, dysponowanie przez zamawiającego wszystkimi niezbędnymi danymi do poprawienia omyłek może wynikać również z uwzględnienia treści wyjaśnień. Również w doktrynie podzielono wypracowane w orzecznictwie Izby stanowisko, że skorzystanie przez zamawiającego z wyjaśnień wykonawcy może być wręcz nieodzowne nie tylko dla oceny, czy doszło w ogóle do pomyłki, lecz również dla ustalenia, w jaki sposób należałoby ją poprawić. Należy odróżnić skorzystanie z treści udzielonych przez wykonawcę wyjaśnień od niedopuszczalnej ingerencji wykonawcy [por. Wojciech Sobejko, Dariusz Ćwik Omyłki w ofertach wykonawców – rodzaje i sposób poprawiania, Dodatek. Nowe Prawo Zamówień Publicznych. Krok po kroku 2025, nr 1, str. 7-10, gdzie w przypisie nr 10 wskazano na wyrok Izby z 4 maja 2023 r. sygn. akt 1108/23]. (…) W praktyce stosunkowo często zdarza się niestety, że w trakcie powyższych czynności weryfikacyjno-ocennych, zwłaszcza przy tzw. badaniu oferty jako kompletnej, stanowczej i w pełni zrozumiałej propozycji zawarcia umowy finalnej, zachodzi potrzeba uzyskania dodatkowych wyjaśnień ze strony zainteresowanego wykonawcy, zazwyczaj w celu ostatecznego usunięcia zaistniałych wątpliwości co do treści i rzeczywistych intencji wyrażonych w ofercie. Niezależnie od tego zamawiający wzywa także, lecz tylko gdy jest to niezbędne, do uzupełnienia lub poprawienia przedłożonych dokumentów, w granicach art. 128 Pzp. Wyjaśnienia wspomagające ustalenie rzeczywistej treści propozycji ofertowych zapobiegają nieporozumieniom, przyspieszają weryfikację formalną ofert i zapobiegają bezpodstawnej eliminacji oferenta z ubiegania się o zamówienie. Kluczowe znaczenie ma tu unormowanie z art. 223 Pzp, według którego w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz związanych z nimi bezpośrednio tzw. przedmiotowych środków dowodowych (odnoszących się do przedmiotu zamówienia: świadectw jakościowych i certyfikatów, etykiet i innych poświadczeń, próbek itd.) lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Wyjaśnienia te muszą mieścić się w granicach kodeksowych reguł wykładni oświadczeń woli oraz wiedzy wskazanych w art. 65 kc. W szczególności zmierzać powinny wyłącznie do ustalenia rzeczywistego zamiaru i intencji oferenta. (...) w odniesieniu zaś do dokumentów towarzyszących „wyjaśnianie treści oferty” sprowadza się zazwyczaj do udzielenia odpowiedzi na pytanie „dlaczego tak jest, jak wykonawca postanowił”, a nie na przedłożeniu dodatkowych dokumentów o nowej treści [por. Edyta Jóźwiak Złożenie wyjaśnień przez wykonawcę w toku badania i oceny ofert przetargowych na tle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, PZP 2024, nr 3, str. 63 oraz wskazane tam w przypisach wyroki Izby, w tym wyrok z 15 lutego 2024 r. sygn. akt KIO 277/24]. Przede wszystkim, jak to powyżej ustalono, w rozpoznawanej sprawie ewentualne wyjaśnienia dotyczyłby faktów, które Zamawiający mógłby de facto stwierdzić we własnym zakresie na podstawie wszechstronnej analizy całokształtu treści oświadczenia woli Odwołującego. W takim przypadku w zakreślonym przez Zamawiającego terminie Odwołujący po prostu potwierdziłby te fakty zgadzając się na takie poprawienie popełnionych omyłek wprost lub przez brak sprzeciwu. Jednakże odwrócenie tej kolejności, to jest uprzednie upewnienie się przez Zamawiającego w drodze wezwania Odwołującego do wyjaśnień odnośnie tych omyłek, nie miałoby żadnego wpływu na dopuszczalność ich poprawienia w trybie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp. Zatem w okolicznościach tej sprawy nie było i nie ma przestrzeni na negocjowanie treści oferty i wprowadzania zupełnie nowej treści w drodze wyjaśnień może polegać, co może polegać np. na braku oznaczenia modelu oferowanego urządzenia, w sytuacji gdy nie wynika to z pozostałych informacji zawartych w ofercie (por. uzasadnienie wyroku Izby z 20 marca 2017 r. sygn. akt: KIO 399/17, KIO 438/17, KIO 439/17). Podobnie w przypadku niewskazania przez wykonawcę terminu płatności czy okresu gwarancji, jeśli zamawiający nie zastrzeże w dokumentach zamówienia, że brak tej informacji będzie skutkował przyjęciem określonej wartości, nie będzie podstaw do wyjaśnienia tej informacji. Z kolei poprawa oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert nie jest dopuszczalna w sytuacji, gdyby miało to polegać na dopisaniu danych punktowanych w tych kryteriach dopiero w wyjaśnieniach (por. uzasadnienie wyroku Izby z 30 sierpnia 2018 r. sygn. akt KIO 1598/18). Z przepisu art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy pzp wprost wynika, że granicą jego zastosowania jest istotna zmiana treści oferty. Jak zgodnie wskazuje się w doktrynie i orzecznictwie, każdorazowo decydują okoliczności konkretnej sprawy: na ile zmiana oddaje pierwotny sens i znaczenie treści oferty, a na ile stanowi wytworzenie całkowicie nowego oświadczenia, odmiennego w takim stopniu, że nie sposób wywieść, że wykonawca złożyłby je, gdyby nie popełnił omyłki. O tak rozumianej istotności może zatem decydować skala zmiany ceny lub zakresu przedmiotu świadczenia czy warunków jego realizacji. Dla oceny istotnego charakteru wprowadzanych zmian kluczowe znaczenie ma bowiem ich zakres w stosunku do całości treści oferty i przedmiotu zamówienia. Jak trafnie ujął to Sąd Okręgowy w Krakowie już w uzasadnieniu wyroku z 23 kwietnia 2009 r. sygn. akt XII Ga 102/09: W ocenie Sądu Okręgowego nie ulega jednak kwestii, iż ocena, czy poprawienie innej omyłki przez zamawiającego powoduje (lub nie) istotną zmianę w treści oferty musi być dokonywana na tle konkretnego stanu faktycznego. To co w ramach danego zamówienia może prowadzić do istotnej zmiany w treści oferty nie musi rodzić takiego efektu przy ocenie ofert innego podobnego zamówienia. Nadto należy zaznaczyć, że poprawienie przez zamawiającego innej omyłki w trybie art. 87 ust. 2 pkt. 3 Pzp nie może powodować istotnych zmian w treści całej oferty, a nie jej fragmentu. Innymi słowy kwantyfikator „istotnych zmian” należy w ocenie sądu odnosić do całości treści oferty i konsekwencję tych zmian należy oceniać, biorąc pod uwagę przedmiot zamówienia i całość oferty. Jak to trafnie podsumowano już w uzasadnieniu wyroku z 13 stycznia 2012 r. sygn. akt KIO 2810/11: [w] orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii (np. w celu uniknięcia tzw. „kazusu lamp na obwodnicy Wrocławia”, czyli odrzucania ofert z powodu drobnych błędów w ich treści). Podobne stanowisko zajęła następnie Izba w m.in. w uzasadnieniach wyroków wydanych 24 listopada 2010 r. sygn. akt KIO 2490/10, 28 września 2010 r. sygn. akt KIO1978/10, 27 maja 2013 r. sygn. akt KIO 1135/13 i jest ono aktualne również w aktualnym stanie prawnym. Z powyższego wywodu wynika również, że istotność zmiany należy oceniać względem treści oferty, a nie wpływu, jakie poprawienie omyłek w jej treści spowoduje dla wyniku postępowania o udzielenie zamówienia. Poprawienie omyłek, zarówno oczywistych (pisarskich lub rachunkowych), jak i innych może spowodować również obniżenie ceny oferty odczytanej przy otwarciu ofert. O ile nie będzie ona znacząca w skali całej oferty, o tyle nie ma znaczenia, czy spowoduje w konsekwencji zmianę rankingu ofert. Wpierw należy bowiem ustalić jaka jest treść złożonych ofert, w tym dokonać poprawienia stwierdzonych w tej treści omyłek, a dopiero następnie przystąpić do oceny tej treści, w tym przyznawania punktacji według określonych w ramach warunków zamówienia kryteriów oceny ofert. Tym bardziej w aktualnym stanie prawnym nie ma uzasadnienia prawnego podnoszony w odpowiedzi na odwołanie argument, jakoby w okolicznościach tej sprawy istotność zmiany treści oferty Odwołującego należało upatrywać w tym, że na skutek przyznania mu 20 dodatkowych punktów, jego oferta stanie się najkorzystniejsza. W przekonaniu składu orzekającego Izby w niniejszej sprawie wyprowadzony przez Zamawiającego wniosek nie znajduje oparcia w powoływanym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie (Sądu Zamówień Publicznych), gdyż przywołanych fragmentów uzasadnień [por. str. 7.-9. odpowiedzi na odwołanie] nie można bezkrytycznie powielać bez kontekstu okoliczności faktycznych danej sprawy. Nawet w przypadku tak stanowczego stwierdzenia: (…) Nieprzyznanie lub przyznanie tych punktów wykonawcy istotnie wpływa więc na całokształt punktacji w postępowaniu, a co zatem idzie również wybór najkorzystniejszej oferty. Już z tego względu w sprawie nie zaistniały przesłanki do zastosowania przepisu art. 223 ust. 2 ustawy Pzp (…) [por. zacytowany w środkowym akapicie. Otóż oddalający skargę wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 7 kwietnia 2022 r. sygn. akt KIO XXIII Zs 32/22, jak i poprzedzający go wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 31 stycznia 2022 r. sygn. akt KIO 109/22 zapadły w stanie faktycznym dotyczącym wewnętrznej sprzeczności oferty co do oferowania przedmiotu świadczenia ocenianego w kryterium oceny ofert, co uniemożliwiało ustalenie treści tej oferty. W konsekwencji tego, że miała swego rodzaju charakter wariantowy, co nie było dopuszczalne w świetle warunków zamówienia, Izba nakazała odrzucenie tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp, co podtrzymał następnie Sąd Zamówień Publicznych, który dodatkowo ustalił, że ta wewnętrzna sprzeczność oferty nie miała charakteru omyłkowego, niezamierzonego zaoferowania sprzecznych ze sobą wariantów wykonania zamówienia. Co istotne, ani Izba, ani Sąd Okręgowy nie wskazały, że art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp w ogóle nie znajduje zastosowania do poprawiania treści oferty ocenianej w ramach kryterium oceny ofert [por. uzasadnienia wspomnianych orzeczeń w zakresie ustaleń i rozważań co do zarzutu dotyczącego naruszenia m.in. art. 223 ust. 2 pkt 3 pzp]. Również wyrok Izby z sygn. akt KIO 3425/21 dotyczył treści oferty, która w odniesieniu do parametru ocenianego w pozacenowym kryterium była wewnętrznie sprzeczna, a dopiero dalszym argumentem był wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty. Dodatkowo ponieważ podkreślone w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie stwierdzenie [por. str. 9.] nie zostało szerzej uzasadnione prawnie, co tym bardziej każe odnosić je do okoliczności ustalonych w tamtej sprawie [por. str. 13. wyroku z uzasadnieniem]. Podobnie należy odnieść się do zacytowanego w uzasadnieniu odpowiedzi na odwołanie [por. str. 7.] fragment uzasadnienia wyroku Izby z 7 października 2022 r. sygn. akt KIO 2553/22. Dostrzeżenia wymaga, że już w poprzednim stanie prawnym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej nie było odosobnione stanowisko, które tym bardziej jest adekwatne de lege lata: W wyroku z 20 września 2020 r. (sygn. akt KIO 2084/20) Izba wskazała natomiast, że „przepisy Pzp nie zawierają zakazu poprawiania omyłek dotyczących danych podlegających ocenie w kryteriach, na podstawie których dokonywany jest wybór oferty najkorzystniejszej”. Z kolei w wyroku z 3 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 2569/18) stwierdziła, iż „Ograniczenie wyjaśniania w trybie art. 87 ust. 1 Pzp części treści oferty podlegającej ocenie w kryterium pozacenowym nie wynika ze wzmiankowanego przepisu, który przewiduje jedynie zakaz negocjowania treści złożonej oferty [por. uzasadnienie wyroku z 13 kwietnia 2021 r. sygn. akt 759/21. Reasumując, w okolicznościach rozstrzyganej sprawy przy dołożeniu należytej staranności Zamawiający, nawet bez kierowania wezwania do wyjaśnień, powinien był z łatwością nie tylko stwierdzić, na czym polega niezgodność oferty Odwołującego z treścią specyfikacji, ale i w jaki sposób ją poprawić, czego bezpodstawnie w ogóle zaniechał. W ocenie Izby z całokształtu okoliczności towarzyszących złożeniu odrzuconej oferty wynika bowiem wola zaoferowania realizacji tego zamówienia na warunkach wynikających z SW Z, w tym w sposób sprzyjający jak najwyższej jakości świadczonych usług dzięki spełnianiu pozacenowych kryteriów oceny ofert. W orzecznictwie Izby wielokrotnie podkreślono, że celem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dokonanie wyboru oferty najbardziej poprawnej formalnie, lecz dokonanie wyboru oferty z najniższą ceną lub oferty przedstawiającej najkorzystniejszy bilans ceny i innych kryteriów odnoszących się do przedmiotu namówienia (oferty najkorzystniejszej ekonomicznie) [vide uzasadnienie wyroku Izby z 23 marca 2011 r. sygn. akt KIO 522/11]. Jednocześnie czynność poprawienia oferty ma charakter obligatoryjny i zamawiający nie może uchylić się od jej wykonania. Zaniechanie takiej czynności należy uznać należy za działanie sprzeczne nie tylko z prawem, ale i nieracjonalne, gdyż prowadzi do niesłusznego odrzucenia najkorzystniejszej oferty, które nie zapewnia wyboru oferty zgodnie z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W konsekwencji Zamawiający naruszył również art. 16 pkt 1-3 ustawy pzp, gdyż nie przeprowadził postępowania z zachowaniem zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności. Działanie Zamawiającego należy uznać przede wszystkim za nieodpowiadające zasadzie proporcjonalności wyrażonej w art. 16 pkt 3 pzp. Nic nie stało bowiem na przeszkodzie, aby Zamawiający uzyskał wyjaśnienie swoich wątpliwości, a zamiast arbitralnie podjął decyzję o nieprzyznaniu punktów ofercie Odwołującego w jednym z kryteriów, co było oczywiście nieproporcjonalne do popełnionych omyłek w treści oferty, które mógł i powinien poprawić. Drugą konsekwencją potwierdzenia się obu zarzutów głównych jest naruszenie przez Zamawiającego art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, gdyż nie poddając oferty Odwołującego ocenie według kryteriów oceny ofert określonych w SW Z, nie dokonał prawidłowego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 223 ust. 2 pkt 3 (a w konsekwencji art. 239 ust. 1 i 2) ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego w postaci wynagrodzenia pełnomocnika (potwierdzone złożoną fakturą VAT), z ograniczeniem ich wysokości w stosunku do wnioskowanej, orzeczono w pkt 2. sentencji stosownie do ustalonego wyniku sprawy, tj. na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437) obciążając nimi Zamawiającego. …

…-Sygn. akt KIO 2653/23 WYROK z dnia 22 września 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Protokolant: Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 września 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 września 2023 r. przez wykonawcę K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzeczw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wolsztyn, ul. Bohaterów Bielnika 29, 64-200 Wolsztyn orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz tytułem wpisu od odwołania, 2.2.zasądza od wykonawcy K. D. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzeczna rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Państwowego Gospodarstwa Leśnego Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wolsztyn, ul. Bohaterów Bielnika 29, 64-200 Wolsztyn kwotę 5 493 zł 25 gr (słownie: pięć tysięcy czterysta dziewięćdziesiąt trzy złote dwadzieścia pięć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz dojazdu na posiedzenie i rozprawę przed Izbą. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... Sygn. akt KIO 2653/23 Uzasadnienie Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Wolsztyn, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Częściowa likwidacja i naprawa ogrodzenia zabezpieczającego obszar zagrożony afrykańskim pomorem świń na terenie Nadleśnictwa Wolsztyn”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 13 lipca 2023 r., 2023/BZP, poz. 00304882/01. W dniu 9 września 2023 r. (pismem z dnia 8 września 2023 r.) wykonawca K. D. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Zakład Usług Leśnych K. D. z siedzibą w miejscowości Bukowiec, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt. 2 c ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, iż oferta Odwołującego podlega odrzuceniu, ze względu na fakt, iż rzekomo została złożona przez wykonawcę nie spełniającego określonych w postępowaniu warunków udziału, mimo faktu iż Odwołujący wykazał zasoby techniczne i zawodowe posiadanego doświadczenia, 2.ewentualnie gdyby Izba nie zgodziła się z zarzutem nr 1 Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 128 ust. 4 oraz 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnienia treści środków dowodowych dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu oraz zaniechania w sytuacji, w której złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budziły wątpliwości Zamawiającego, zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1.dokonania ponownego badania i oceny ofert w tym unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz powtórzenia oceny ofert wskutek, którego oferta zostanie uznana za ważną, 3.dokonania wyboru oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej, zgodnie z zasadami określonymi w specyfikacji warunków zamówienia, zwanej dalej „SWZ”, 4.ewentualnie w sytuacji nie uznania zarzutu nr 1 nakazanie Zamawiającemu wezwania do wyjaśnienia na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp podmiotowych środków dowodowych, które są niejednoznaczne lub zwrócenia się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, 5.zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący podniósł, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego w zakresie oceny jego oferty. Zamawiający, podejmując decyzję o uznaniu, iż Odwołujący nie spełnia warunków udziału w postępowaniu skutkującej odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 2 litera c) ustawy Pzp, naruszył fundamentalne zasady określone w art. 16 ustawy Pzp, nie zapewniając jednocześnie obiektywizmu przy badaniu i ocenie ofert w zakresie postępowania. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty wskazując, iż „W toku postępowania ofertę złożył wykonawca K. D. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Leśnych K. D. Zamawiający wezwał K. D. do przedłożenia podmiotowych środki dowodowych na podstawie przepisu art. 274 ustawy Pzp. Następnie w toku badania podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług oraz przedłożenia dowodów potwierdzających prawidłową realizację usług, bowiem wykonawca w sposób nieprawidłowy wskazał odbiorcę usług w złożonym Wykazie Usług, a tym samym przedłożył również referencję od podmiotu, na rzecz którego nie wykonywał usług. Na skutek ww. wezwania Wykonawca dokonał uzupełnienia wykazu usług w sposób, który w dalszym ciągu nie pozwalał na uznanie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, bowiem zakres wskazanych w wykazie usług, nie pozwalał na uznanie, że stanowią one usługi wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku działu w zakresie doświadczenia. Wykonawca wskazał bowiem jako przedmiot (rodzaj) wykonanych usług: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w Leśnictwie Borowy Młyn w roku 2023 – postępowanie II” o wartości brutto 683.852,53 zł, zaś Zamawiający sformułował warunek udziału jako: (…) usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych (…)”. Biorąc pod uwagę, iż Zakład Usług Leśnych K. D. Bukowiec 125 B/1 66-300 Międzyrzecz został już raz wezwany do uzupełnienia wykazu usług na podstawie na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług, a co za tym idzie na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów (w tym również na podstawie dokumentów złożonych na wezwanie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp) nie można było stwierdzić, że spełniał on warunek udziału w postępowaniu w zakresie oświadczenia jaki Zamawiający wymagał w dokumentach przedmiotowego postępowania. Kwota podana w wykazie usług ewidentnie uwzględnia wartość innych usług z zakresu gospodarki leśnej aniżeli prace obejmujące wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych. Ponadto przedłożone referencje również tego nie potwierdzają, bowiem nie wskazano w nich prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych, a zestawiając referencje z treścią wykazu usług można stwierdzić, że wartość prac wskazana przez wykonawcę w wykazie usług obejmuje różnego rodzaju usługi, Zamawiający nie mógł zidentyfikować jaka była wartość usług, których dotyczy warunek udziału w postępowaniu i czy wskazana umowa w ogóle takie usługi obejmuje.”. W zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. c) ustawy Pzp Odwołujący podniósł, iż wraz z ofertą zostało złożone oświadczenie z art. 125 ust. 1 ustawy Pzp potwierdzające fakt spełniania warunku udziału w postępowaniu w szczególności fakt posiadania dysponowania wymaganym doświadczeniem. W treści specyfikacji w Rozdziale 7 pn. „Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia”, w ppkt. 7.4 litera a wskazano, iż „warunek, w zakresie wymaganego doświadczenia zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych”. Odwołujący na wezwanie Zamawiającego przedłożył Wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (na wzorze wykazu wykonanych usług stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ), jednocześnie przedstawiając wymagane referencje. Odwołujący wskazał w Wykazie usługę dotyczącą Budowy i konserwacji grodzeń, która odbierana oraz rozliczana była przez firmę M.H. FOREST M. H. M.H. FOREST M. H. był liderem konsorcjum realizującym zamówienie w Nadleśnictwie Trzciel w 2022 roku. Natomiast całość rozliczania wykonanych prac, fakturowanie odbywało się na lidera konsorcjum czyli M.H.FOREST M. H.. Fakt ten stanowił podstawę wprowadzenia informacji w wykazie właśnie w taki sposób. Mimo faktu, iż wskazana w wykazie usługa pozwoliłaby uznać warunek za spełniony Zamawiający w dniu 3 sierpnia 2023 roku wezwał na podstawie art.128 ust. 5 ustawy Pzp równocześnie i firmę M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa Trzciel. Wskutek uzyskanych odpowiedzi, Zamawiający w dniu 10 sierpnia 2023 roku wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie usług wykonanych oraz przedłożenia dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Jednocześnie w piśmie Nadleśnictwo szczegółowo omówiło przedstawioną usługę wskazując, iż cyt. „(…) Treść odpowiedzi M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa Trzciel w sposób jednoznaczny wskazują, że przedłożony przez wykonawcę wykaz usług oraz referencję, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziały określonego w pkt. 7.1.4) SWZ. (…)”. Istotnym jest fakt, iż wskazana usługa została wykonana, fakt ten potwierdził zarówno lider konsorcjum, potwierdziło je również Nadleśnictwo Trzciel wskazując, iż usługi z zakresu gospodarki leśnej polegające na wykonywaniu prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych konsorcja, w których uczestniczyła firma odwołującego wykonały. Krajowa Izba Odwoławcza wielokrotnie w swych orzeczeniach potwierdza, iż w ramach takiego uzupełnienia wykonawcy mogą np. uzupełnić informacje w złożonym dotychczas wykazie lub złożyć wykaz z nowymi usługami. Dopiero w przypadku niezłożenia, niepoprawienia lub nieuzupełnienia przez wykonawcę oświadczeń lub dokumentów w sposób potwierdzający, że spełnia on warunek udziału w postępowaniu, zamawiający jest uprawniony i zobowiązany do odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. (por. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-07-06, KIO 1668/22, czy Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2022-08-25, KIO 2098/22). Treść wezwania Zamawiającego nie pozostawia żadnych wątpliwości, Nadleśnictwo Wolsztyn wprowadziło w błąd Odwołującego, bowiem wskazana usługa była właściwa, zaś Wykonawca powinien był tylko poprawić kolumnę wskazującą podmiot. Nadleśnictwo Wolsztyn zaś stwierdziło, iż cyt. (…) Treść odpowiedzi M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa Trzciel w sposób jednoznaczny wskazują, że przedłożony przez wykonawcę wykaz usług oraz referencje, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziały określonego w pkt. 7.1.4) SWZ. (…) Wskutek powyższego Odwołujący przedstawił nowy Wykaz wykonanych usług, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (na wzorze wykazu wykonanych usług stanowiącym Załącznik nr 6 do SWZ). Jednocześnie przedstawiając wymagane referencje. W wykazie wskazano usługę zrealizowana na rzecz Nadleśnictwa Trzciel pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w Leśnictwie Borowy Młyn w roku 2023 – postępowanie II” o wartości brutto 683.852,53 zł. Jednocześnie przedstawiając szczegółową referencję wystawioną przez Nadleśnictwo Trzciel, w treści której znajdujemy informację o zakresie usługi z wyszczególnieniem poszczególnych rodzajów prac wykonywanych na rzecz Nadleśnictw Trzciel, w tym czynność oznaczoną kodem OCHRL o wartości 77.696,10 złotego. Istotnym jest, iż oznaczenie czynności jest ustandaryzowane, i każde Nadleśnictwo stosuje te same kody czynności, tym samym nie ma wątpliwości co kryje się pod kodem OCHRL obejmującego przede wszystkim grodzenia. Zgodnie z art. 16 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, w sposób przejrzysty oraz proporcjonalny. Szczególnie istotny jest tu etap zarówno opisu kryteriów kwalifikacji podmiotowej (warunki udziału), jak i też jednoznacznego wskazania w treści wezwania czego Zamawiający oczekuje od wykonawcy. Są to w praktyce najistotniejsze elementy postępowania, od których zależy możliwość ubiegania się o zamówienie oraz możliwość złożenia oferty. Ukształtowana w postępowaniu treść SW Z jest wiążąca nie tylko dla wykonawców, ale także dla Zamawiającego. Zamawiającemu na etapie badania i oceny ofert nie wolno swobodnie interpretować postanowień specyfikacji i odstępować od ustanowionych wymogów (w tym ich zawężać czy rozszerzać), prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Na etapie badania i oceny ofert niedopuszczalne jest dokonywanie jakichkolwiek zmian w zakresie interpretacji wymogów SW Z, czy też dokonywania badania i oceny ofert poprzez stawianie nowych wymagań z pominięciem wymagań narzuconych treścią SWZ. Zgodnie z ustawową definicją przez podmiotowe środki dowodowe należy rozumieć środki służące potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, z wyjątkiem oświadczenia własnego wykonawcy o niepodleganiu wykluczeniu, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp (art. 7 pkt 17 Pzp). Katalog środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia określony w rozporządzeniu w sprawie podmiotowych środków dowodowych wydanym na podstawie art. 128 ust. 6 Pzp jest katalogiem zamkniętym. Zamawiający wymienił w pkt. 8.1 oraz 8.2 SW Z wymogi odnoszące się do oświadczeń oraz podmiotowych środków dowodowych, jakich wymaga od wykonawców w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału oraz braku podstaw wykluczenia z postępowania. W zakresie podmiotowych środków dowodowych wykaz usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 6 do SWZ). Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami wykaz, o których mowa wyżej dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert). Tym samym nie wymagano przedstawienia żadnych innych dokumentów czy dowodów potwierdzających fakt dysponowania zasobami technicznymi i zawodowymi. Pozostawałoby to w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Zastanawiającym jest, dlaczego w przypadku pierwszego Wykazu – który bardzo jednoznacznie potwierdzał warunek udziału – Zamawiający wezwał dwa podmioty (zarówno firmę M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa Trzciel) do przedstawienia dodatkowych informacji mających rozwiać wątpliwości Zamawiającego. I mimo uzyskania wyczerpujących informacji potwierdzających fakt, iż Odwołujący wykonał prace z zakresu budowy, konserwacji i rozbiórki grodzeń leśnych, Zamawiający poinformował, iż wykazana usługa nie spełnia warunku udziału. Natomiast w przypadku drugiego wykazu – który również pozwalał na uznanie spełnienia warunku udziału, Zamawiający nie zastosował żadnych mechanizmów przewidzianych przepisami ustawy Pzp aby z należytą starannością dokonać oceny oferty i rozwiać ewentualne wątpliwości. Niewątpliwie odrzucenie oferty Odwołującego oparte na bezzasadnej ocenie Zamawiającego, iż zasób wiedzy i doświadczenia nie jest są dostępne Odwołującemu jest zdecydowanie niesłuszne i nadmierne. Odwołujący posiada odpowiednią wiedzę i doświadczenie w zakresie budowy, konserwacji i rozbiórki grodzeń leśnych pozwalające na sprawną realizację umów z zakresu gospodarki leśnej. Wymagany zasób wiedzy i doświadczenia został dwukrotnie wskazany, faktem jest, iż w pierwszym wykazie Odwołujący powinien był wskazać również Nadleśnictwo na rzecz, którego umowa była wykonywana. Jednakże wskazanie lidera powodowane było faktem, iż wszelkie zlecenia, rozliczenia oraz fakturowanie było dokonywane dwustopniowo. Nadleśnictwo wystawiało zlecenia, odbierało wykonane prace oraz przyjmował faktury tylko i wyłącznie od lidera. Natomiast lider wystawiał zlecenia, odbierał wykonane prace oraz przyjmował faktury od Odwołującego. Zamawiający, stwierdzając tego rodzaju brak, miał obowiązek zwrócenia się do wykonawcy najpierw o wyjaśnienie powstałych wątpliwości, a następnie o uzupełnienie dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a więc wykazu zawierającego wszystkie wymagane przez SW Z informacje (dwie usługi spełniające postawiony warunek), jak również dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie wyspecyfikowanej usługi. Z ostrożności procesowej Odwołujący podniósł, iż art. 128 ust. 1 oraz ust. 4 ustawy Pzp przewiduje obowiązek dodatkowego wezwania wykonawcy do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy dokumentów lub oświadczeń. Celem przepisu jest ograniczenie sytuacji, w których prawidłowa merytorycznie oferta musi być odrzucona z powodu braków lub błędów w złożonych dokumentach. Art. 128 ust. 1 Pzp przenosi art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej, jeżeli informacje lub dokumentacja, które mają zostać złożone przez wykonawców, są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą – chyba że przepisy krajowe wdrażające dyrektywę klasyczną stanowią inaczej – zażądać, aby dani wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali stosowne informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem że takie żądania zostaną złożone przy pełnym poszanowaniu zasad równego traktowania i przejrzystości. UZP podkreśla w Komentarzu do PZP, iż dotyczy on zarówno sytuacji w której dokument nie został złożony, jak i sytuacji w której jest on błędny czy niekompletny. Tym samym w pełni prawidłowym byłoby działanie Zamawiającego, który wezwałby Odwołującego do złożenia wyjaśnień. W pełni prawidłowym było również udzielenie odpowiedzi na wezwanie wraz ze złożeniem wyjaśnień. Złożenie podmiotowych środków dowodowych aktualnych na dzień ich złożenia, potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu na ten dzień, tworzy domniemanie, że warunek ten wykonawca spełnia przez cały czas trwania postępowania, od dnia składania ofert. Nie dotyczy to jednak sytuacji, gdy ze złożonych przez wykonawcę podmiotowych środków dowodowych wprost wynika okoliczność braku spełniania przez wykonawcę warunku udziału przez cały wymagany okres lub na podstawie tych środków dowodowych zamawiający poweźmie co do tego uzasadnione wątpliwości. W takim przypadku Zamawiający jest uprawniony, a wręcz zobowiązany, do wystosowania do wykonawcy wezwania do wyjaśnień w zakresie środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu. W orzecznictwie Izby przeważa pogląd, iż niedopuszczalne jest wielokrotne wzywanie do uzupełnienia tych samych dokumentów. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby bowiem prowadzić do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, pozwalając na dowolność zamawiających w decydowaniu o tym, ile razy dać poszczególnym wykonawcom szansę na poprawienie braków. Jednakże możliwym jest wyjaśnienie treści składanych podmiotowych środków dowodowych. (por. wyroki KIO z dnia 2021-06-01, KIO 1206/21) W przedmiotowej sytuacji Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnień wykazu usług jednocześnie, wprowadzając go w błąd w zakresie oceny złożonego dokumentu, który wymagał tylko poprawienia poprzez wskazanie Nazwy podmiotu. Wskutek powyższych, nieprawidłowych działań Zamawiającego, mimo faktu wskazania dwukrotnie prawidłowych, potwierdzających warunek udziału usług z zakresu budowy, konserwacji i rozbiórki grodzeń leśnych oferta odwołującego została uznana za nieważną. Zamawiający kopię odwołania wraz z informacją o wniesieniu odwołania przekazał wykonawcy (poza Odwołującym w postępowaniu uczestniczył jeden wykonawca) w dniu 1​ 1 września 2023 r. droga mailową. Do udziału w postępowaniu odwoławczym nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 19 września 2023 r. (pismem z tej samej daty) Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości, przeprowadzenie dowodów z dokumentów wskazanych w treści odpowiedzi na odwołanie na okoliczności tam wskazane oraz zasądzenie na rzecz Zamawiającego od Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego - według spisu kosztów , który zostanie przedłożony na posiedzeniu lub rozprawie. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym treść ogłoszenia o zamówieniu oraz treść SWZ, złożone oferty, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron złożone podczas rozprawy, skład orzekający Izby ustalił i zważył, co następuje: Izba nie znalazła podstaw do odrzucenia odwołania w związku z tym, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek negatywnych, uniemożliwiających merytoryczne rozpoznanie odwołania, wynikających z art. 528 ustawy Pzp. Izba również stwierdziła, że wypełniono przesłanki istnienia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Izbę lub Prezesa Izby w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła także stanowiska oraz oświadczenia Stron wyrażone w pismach oraz złożone ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w załączeniu do odwołania dowody, tj.: 1)Pismo z dnia 5 września 2023 roku dla postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Częściowa likwidacja i naprawa ogrodzenia zabezpieczającego obszar zagrożony afrykańskim pomorem świń na terenie Nadleśnictwa Wolsztyn”. 2)Oświadczenie dla firmy Zakład Usług Leśnych K. D.a. 3)SWZ (). 4)Wykaz usług wraz z referencjami złożony przez Zakład Usług Leśnych K. D.a. 5)Wezwanie z dnia 10 sierpnia 2023 roku do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. 6)Odpowiedź M.H. FOREST M. H.. 7)Uzupełniony Wykaz usług wraz z referencjami złożony przez Zakład Usług Leśnych K. D.a. Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Zamawiającego w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie dowody, tj.: 1)Wykaz usług z dnia 28 lipca 2023 r. 2)Referencje z dnia 31 lipca 2023 r. 3)Pismo Nadleśnictwa Trzciel z dnia 08 sierpnia 2023 r. (w aktach postępowania i w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie). 4)Pismo Zakładu Usług Leśnych M. H. z dnia 03 sierpnia 2023 r. (w aktach Postępowania i w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie). 5)Wezwanie Zamawiającego z dnia 10 sierpnia 2023 r. (w aktach postępowania i w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie). 6)Wykaz usług z dnia 03 sierpnia 2023 r. (w aktach postępowania i w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie). 7)Referencje z dnia 02 sierpnia 2032 r. wystawione przez Nadleśnictwo Trzciel (w aktach postępowania i w załączeniu do odpowiedzi na odwołanie). Izba dopuściła zawnioskowane i złożone przez Odwołującego w załączeniu do pisma z dnia 19 września 2023 r. dowody, tj.: 1)Pismo Nadleśnictwa Trzciel z dnia 08 sierpnia 2023 r. (w załączeniu do odpowiedzi Zamawiającego). 2)Faktury o nr FA/10/2022, FA/4/2022, FA/3/2022, FA/5/2023. 3)Wezwanie z dnia 10 sierpnia 2023 roku do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach sprawy). 4)Protokoły odbioru. Mając na uwadze powyższe skład orzekający Izby merytorycznie rozpoznał złożone odwołanie, uznając że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Nie potwierdziły się bowiem zarzuty podniesione w odwołaniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny (tożsamy dla obydwu zarzutów): Zamawiający w Rozdziale 7 SW Z „WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU O UDZIELENIE ZAMÓW IENIA”, pkt 1 podał, że „w postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu dotyczące: (…) 4) zdolności technicznej lub zawodowej: a) Warunek ten, w zakresie doświadczenia, zostanie uznany za spełniony, jeśli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich 3 lat liczonych wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie) zrealizował lub realizuje (przy czym w tym przypadku będzie uwzględniana wartość zrealizowanej części przedmiotu umowy), na podstawie jednej lub większej ilości umów, usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych”. Zgodnie z Rozdziałem 8 SW Z „W YKAZ OŚW IADCZEŃ ORAZ PODMIOTOW YCH ŚRODKÓW DOW ODOW YCH W CELU W YKAZANIA BRAKU PODSTAW DO W YKLUCZENIA Z POSTĘPOWANIA ORAZ SPEŁNIANIA WARUNKÓW UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU” „w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, o których mowa w pkt 7.1. Zamawiający przed udzieleniem zamówienia, działając na podstawie art. 274 ust. 1 PZP wezwie Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: a) wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy– w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 6 do SW Z). Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami wykaz, o których mowa wyżej dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. b) dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie, Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert).”. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 lipca 2023 r. do złożenia aktualnych na dzień ich złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających okoliczności, o których mowa w pkt. 8.2. i 8.3 SW Z na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu złożył Wykaz usług, w treści którego wskazał „Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana (nazwa, siedziba)”, tj. „M.H. FOREST M. H., Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin”, „Termin wykonania usługi (dzień/miesiąc/rok)” podał „01.01.2022r 31.12.2022r.”., „Przedmiot (rodzaj) wykonanych usług” podał „Budowa i konserwacja grodzeń”, „Wartość brutto wykonanych usług” podał „177 088,51zł” oraz „Nazwa Wykonawcy” podał „Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz” oraz Referencje z dnia 31 lipca 2023 r. wystawione przez „M.H. FOREST M. H., Dąbrowa Nowa 9 64-316 Kuślin”, w treści których „Firma M.H FOREST M. H. (…) poświadcza, że firma Zakład Usług Leśnych K. D. Bukowiec 125B/1, 66-313 Bukowiec NIP: 5961739192 wykonał na rzecz naszej firmy usługi z zakresu budowy, konserwacji i rozbiórki grodzeń leśnych na kwotę 143974,40 zł netto, 177088,57 brutto. Od dnia 01.01.2022 do 31.12.2022. Usługi zostały wykonane z należytą starannością.”. Zamawiający, działając na podstawie art.128 ust. 5 ustawy Pzp, pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r., zwrócił się do wykonawcy M.H. FOREST M. H., Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin „z zapytaniem na podstawie jakiej umowy Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz wykonywał na rzecz Pana firmy usługi z zakresu budowy, konserwacji i rozbiórki grodzeń leśnych na kwotę 143.974,40 zł netto, 177.088,57 brutto w okresie od dnia 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r.? Czy była to umowa o podwykonawstwo czy też pan K. D. był Pana konsorcjantem przy świadczeniu usług na rzecz podmiotu trzeciego?”. W odpowiedzi na powyższe firma M.H. FOREST M. H., pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r., podała, że „firma Zakład Usług Leśnych K. D. Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz była członkiem konsorcjum realizującym zamówienie w Nadleśnictwie Trzciel w 2022 roku. Natomiast fakturowanie odbywało się na lidera konsorcjum czyli M.H.FOREST M. H.. Firma Pana K. brała czynny udział w realizacji zamówienia, fakturowała swoje usługi na rzecz naszej firmy.” Zamawiający, pismem z dnia 3 sierpnia 2023 r., zwrócił się do Nadleśnictwa Nadleśnictwo Trzciel „z zapytaniem czy Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz był stroną umowy z Państwa Nadleśnictwem w ramach zadania związanego z budową i konserwacją grodzeń w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. na kwotę 177 088,51 zł brutto bądź wykonywał usługi w powyższym zakresie jako podwykonawca innego wykonawcy.”. W odpowiedzi na powyższe Nadleśnictwo Trzciel, pismem z dnia 8 sierpnia 2023 r., podało, że „Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125B/1, 66-300 Międzyrzecz w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. nie prowadził budowy i konserwacji ogrodzeń na obszarach zagrożonych ASF, był natomiast stroną umowy jako członek konsorcjum ECO-LAS dla umów: oZG.271.14.2021 z dnia 29.12.2021 r. na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w roku 2022, Pakiet I, Leśnictwa: Pszczew, Policko, Czarny Bocian, Chociszewo. W ramach umowy konsorcjum ECO-LAS wykonało w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. budowę i remont grodzeń upraw leśnych (czynności: O-GRODZN, O-GRODZS, O-GRODZR) na kwotę 121 939,74 zł brutto. oZG.271.15.2021 z dnia 29.12.2021 r. na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w roku 2022, Pakiet II, Leśnictwa: Borowy Młyn, Bolków, Łęczno, Czarny Dwór. W ramach umowy konsorcjum ECO-LAS wykonało w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. budowę i remont grodzeń upraw leśnych (czynności: O-GRODZN, O-GRODZS, O-GRODZR) na kwotę 117 444,09 zł brutto. oZG.271.16.2021 z dnia 29.12.2021 r. na Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w roku 2022, Pakiet III, Leśnictwa: Wyszanowo, Nowy Świat, Jasieniec, Szkółka Leśna Jasieniec, Ośrodek Hodowli Zwierzyny Nadleśnictwa Trzciel. W ramach umowy konsorcjum ECO-LAS wykonało w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. budowę i remont grodzeń upraw leśnych (czynności: O-GRODZN, O-GRODZS, O-GRODZR) na kwotę 122 234,94 zł brutto. Podstawą określenia wartości zrealizowanych czynności były protokoły odbioru robót oraz faktury wystawione i zaksięgowane na pana M. H. lidera konsorcjum ECO-LAS. W okresie 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. Zakład Usług Leśnych K. D., Bukowiec 125B/1, 66-300 Międzyrzecz nie wykonywał usług jako podwykonawca dla Wykonawców świadczących usługi dla Nadleśnictwa Trzciel.”. Zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, pismem z dnia 10 sierpnia 2023 r., wezwał Odwołującego do: a)„Uzupełnienia wykazu usług poprzez wskazanie usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat (wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert), a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości brutto, przedmiotu (rodzaju wykonanych usług), dat wykonania (dat dziennych rozpoczęcia i zakończenia realizacji usług) i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie (wzór wykazu wykonanych usług stanowi Załącznik nr 6 do SW Z) – na wykazanie spełnienia warunku udziału określonego w pkt.7.1.4) SWZ. Jeżeli Wykonawca powołuje się na doświadczenie w realizacji usług, wykonywanych wspólnie z innymi Wykonawcami wykaz, o których mowa wyżej dotyczy usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. b)Przedłożenia dowodów określających, czy wskazane przez Wykonawcę w wykazie usługi na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dot. zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie doświadczenia zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Dowodami, o których mowa powyżej są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy (wstecz od dnia, w którym upływa termin składania ofert).”. W uzasadnieniu wezwania wskazał m.in., że „powziął wątpliwości co do prawidłowości przedłożonego przez Wykonawcę wykazu usług oraz referencji, dlatego też Zamawiający w dniu 3.08.2023r. zwrócił się na podstawie przepisu art. 128 PZP z zapytaniem do M.H. FOREST M. H. Dąbrowa Nowa 9 64-316 Kuślin (…) oraz (…) Nadleśnictwa Trzciel. (…) Treść odpowiedzi M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa Trzciel w sposób jednoznaczny wskazują, że przedłożony przez wykonawcę wykaz usług oraz referencję, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunku udziały określonego w pkt. 7.1.4) SW Z. (…) Wykonawca świadczył usługi nie na rzecz firmy M.H. FOREST M. H., lecz na rzecz Nadleśnictwa Trzciel. W konsekwencji to ww. Nadleśnictwo powinno zostać wskazane w treści wykazu usług jako podmiot, na rzecz którego wykonywane były usługi, jak również ww. Nadleśnictwo powinno wystawić wykonawcy referencję bądź inny dokument potwierdzający należyte wykonanie usług. Tym samym przedłożony dotychczas wykaz usług jak również referencje, nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt.7.1.4) SW Z. (…) Uzupełnienie oraz przedłożenie dokumentów w opisany powyżej sposób powinno nastąpić za pomocą środków komunikacji wskazanych w pkt. 9 SWZ powyższego postępowania (…)”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Odwołujący w dniu 10 sierpnia 2023 r. złożył „Wykaz usług”, w treści którego wskazał „Podmiot, na rzecz którego usługa została wykonana (nazwa, siedziba)” - „Nadleśnictwo Trzciel”, „Termin wykonania usługi (dzień/miesiąc/rok)” podał „27.03.2023r. 31.07.2023r”., „Przedmiot (rodzaj) wykonanych usług” podał „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w Leśnictwie Borowy Młyn w roku 2023 – postępowanie II”, „Wartość brutto wykonanych usług” podał „683 852,53 zł” oraz „Nazwa Wykonawcy” podał „ZUL K. D.a” oraz Referencje z dnia 2 sierpnia 2023 r. wystawione przez Nadleśnictwo Trzciel, w treści których podano „wykonawca Zakład Usług Leśnych K. D. , Bukowiec 125/1 66-300 Międzyrzecz realizujący zamówienie publiczne: pn. „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w Leśnictwie Borowy Młyn w roku 2023 – postępowanie II” wykonał usługi na rzecz Nadleśnictwa Trzciel z zakresu zagospodarowania lasu, pozyskania oraz zrywki drewna z wykorzystaniem maszyn wielooperacyjnych. W/w wykonawca na podstawie umowy ZG.271.7.2023 z dnia 27.03.2023 r. zawartej na okres od 27.03.2023 r. do 31.12.2023 r. wykonał pracę w okresie od 27.03.2023 r. do 31.07.2023 r. na kwotę: 683 852,53 zł brutto, w tym (…) OCHRL77 696,10 zł (…) Podstawą określenia zrealizowanej wartości są protokoły odbioru robót oraz wystawione i zaksięgowane faktury. Powyższe prace zostały wykonane w sposób należyty.”. Zamawiający, pismem z dnia 5 września 2023 r., poinformował Odwołującego o odrzuceniu jego oferty, wskazując m.in., że „W toku postępowania ofertę złożył wykonawca K. D. prowadzący działalność gospodarczą pn. Zakład Usług Leśnych K. D.. Zamawiający wezwał K. D. do przedłożenia podmiotowych środki dowodowych na podstawie przepisu art. 274 PZP. Następnie w toku badania podmiotowych środków dowodowych, Zamawiający wezwał Wykonawcę na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do uzupełnienia wykazu usług oraz przedłożenia dowodów potwierdzających prawidłową realizację usług, bowiem wykonawca w sposób nieprawidłowy wskazał odbiorcę usług w złożonym Wykazie Usług, a tym samym przedłożył również referencję od podmiotu, na rzecz którego nie wykonywał usług. Na skutek ww. wezwania Wykonawca dokonał uzupełnienia wykazu usług w sposób, który w dalszym ciągu nie pozwalał na uznanie, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, bowiem zakres wskazanych w wykazie usług, nie pozwalał na uznanie, że stanowią one usługi wymagane na potwierdzenie spełnienia warunku działu w zakresie doświadczenia. Wykonawca wskazał bowiem jako przedmiot (rodzaj) wykonanych usług: „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w Leśnictwie Borowy Młyn w roku 2023 – postępowanie II” o wartości brutto 683.852,53 zł, zaś Zamawiający sformułował warunek udziału jako: (…) usługi z zakresu gospodarki leśnej o łącznej wartości nie mniejszej niż 50 000,00 zł brutto polegające na wykonywaniu prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych (…)”. Biorąc pod uwagę, iż Zakład Usług Leśnych K. D. Bukowiec 125 B/1 66-300 Międzyrzecz został już raz wezwany do uzupełnienia wykazu usług na podstawie na podstawie przepisu art. 128 ust. 1 PZP, Zamawiający nie miał możliwości ponownego wezwania wykonawcy do uzupełnienia wykazu usług, a co za tym idzie na podstawie przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów (w tym również na podstawie dokumentów złożonych na wezwanie z art. 128 ust. 1 PZP) nie można było stwierdzić, że spełniał on warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia jaki Zamawiający wymagał w dokumentach przedmiotowego postępowania. Kwota podana w wykazie usług ewidentnie uwzględnia wartość innych usług z zakresu gospodarki leśnej aniżeli prace obejmujące wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych. Ponadto przedłożone referencje również tego nie potwierdzają, bowiem nie wskazano w nich prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych, a zestawiając referencje z treścią wykazu usług można stwierdzić, że wartość prac wskazana przez wykonawcę w wykazie usług obejmuje różnego rodzaju usługi, Zamawiający nie mógł zidentyfikować jaka była wartość usług, których dotyczy warunek udziału w postępowaniu i czy wskazana umowa w ogóle takie usługi obejmuje. (…) W wykazie wykonawca powinien podać i wycenić prace referencyjne tylko w zakresie wymaganym przez Zamawiającego. (…) oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu, bowiem została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego (tutaj wykazu usług), potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu.”. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 226 ust. 1 pkt 2) (…) lit. c ustawy Pzp stanowi, iż „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli (…): została złożona przez wykonawcę: (…) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postepowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”. Podstawą do odrzucenia oferty na wskazanej wyżej podstawie jest niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z tymi warunkami, tj. w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do przedmiotu zamówienia, sposobu jego realizacji i innych warunków zamówienia. Aby jednak możliwe było dokonanie czynności odrzucenia z uwagi na niezgodność oferty z warunkami zamówienia powinno być precyzyjne i jednoznaczne określenie tych wymagań przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Warunek postawiony przez Zamawiającego w SW Z jest jednoznaczny. Zamawiający wymagał bowiem aby wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu określonej kategorii usług. Odwołujący wezwany do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu złożył Wykaz usług, w treści którego wskazał usługę wykonaną na rzecz „M.H. FOREST M. H., Dąbrowa Nowa 9, 64-316 Kuślin”, w terminie „01.01.2022r 31.12.2022r.”, której przedmiotem była „Budowa i konserwacja grodzeń” o wartości „177 088,51 zł” oraz Referencje z dnia 31 lipca 2023 r. wystawione przez „M.H. FOREST M. H., Dąbrowa Nowa 9 64-316 Kuślin”, w treści których wskazano, że „firma Zakład Usług Leśnych K. D. (…) wykonał na rzecz naszej firmy usługi z zakresu budowy, konserwacji i rozbiórki grodzeń leśnych na kwotę 1​ 43.974,40 zł netto, 177.088,57 brutto. Od dnia 01.01.2022 do 31.12.2022. Usługi zostały wykonane z należytą starannością.”. Treść tych dokumentów wzbudziła wątpliwości Zamawiającego co do tego na podstawie jakiej umowy usługę tę Odwołujący wykonywał. Zamawiający zwrócił się więc do wystawcy referencji - M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa Trzciel celem ich wyjaśnienia. Jeśli bowiem dokumenty złożone przez wykonawcę budzą wątpliwości Zamawiającego może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych, np. w zakresie spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. Z informacji otrzymanych od ww. podmiotów (M.H. FOREST M. H. oraz Nadleśnictwa Trzciel) wynikało, że „firma Zakład Usług Leśnych K. D. Bukowiec 125 B/1, 66-300 Międzyrzecz była członkiem konsorcjum realizującym zamówienie w Nadleśnictwie Trzciel w 2022 roku”, jak i że „Zakład Usług Leśnych K. D.a, Bukowiec 125B/1, 66-300 Międzyrzecz w okresie od 01.01.2022 r. do 31.12.2022 r. nie prowadził budowy i konserwacji ogrodzeń na obszarach zagrożonych ASF, był natomiast stroną umowy jako członek konsorcjum ECO-LAS (…)”. Zamawiający prawidłowo więc uczynił wzywając wykonawcę do uzupełnienia przedłożonego wykazu, wskazując że „wykonawca świadczył usługi nie na rzecz firmy M.H. FOREST M. H., lecz na rzecz Nadleśnictwa Trzciel. W konsekwencji to ww. Nadleśnictwo powinno zostać wskazane w treści wykazu usług jako podmiot, na rzecz którego wykonywane były usługi, jak również ww. Nadleśnictwo powinno wystawić wykonawcy referencję bądź inny dokument potwierdzający należyte wykonanie usług. Tym samym przedłożony dotychczas wykaz usług jak również referencje, nie potwierdzają spełnienia przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu”. Z treści uzyskanych informacji wynikało bowiem, że w referencyjnym okresie Odwołujący „był członkiem konsorcjum realizującym zamówienie” oraz „stroną umowy jak członek konsorcjum”. Nie wynikało z nich więc aby Odwołujący usługę te realizował na podstawie odrębnej umowy, tj. na rzecz innego podmiotu niż Nadleśnictwo Trzciel. Bez znaczenia jest bowiem – jak słusznie podniósł Zamawiający - sposób w jaki konsorcjanci rozliczali się z rzeczywistym odbiorcą usługi (Nadleśnictwem Trzciel), polegający na wystawianiu faktur jedynie na lidera konsorcjum, gdyż znaczenie ma jedynie stosunek zobowiązaniowy, który powstał pomiędzy Nadleśnictwem Trzciel a Odwołującym oraz M. H., nie zaś wyłącznie między Odwołującym a M. H.. Wobec powyższego wezwanie do uzupełnienia wykazu usług było prawidłowe. Uzupełnienie to bowiem nie tylko dopełnienie czegoś, ale i uczynienie kompletnym przez dodanie tego czego brakuje. Takie też informacje wezwanie skierowane do Odwołującego niewątpliwie zawierało. Jednoznacznie wskazywało bowiem na czym polegała wadliwość złożonego wykazu usług (wyspecyfikowanej w nim usługi), która miała potwierdzać doświadczenie wykonawcy. Odwołujący się wykonawca złożył nowy Wykaz usług. Wykaz ten wykonawca zobowiązany był wypełnić poprzez wskazanie „Podmiotu, na rzecz którego usługa została wykonana (nazwa, siedziba)”, „Terminu wykonania usługi (dzień/miesiąc/rok), „Przedmiotu (rodzaju) wykonanych usług”, „Wartości brutto wykonanych usług” oraz „Nazwy Wykonawcy”. W treści wykazu podano także „*Należy podać informacje umożliwiające ocenę spełniania przez Wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej w odniesieniu do doświadczenia, wskazujące na zakres zrealizowanych usług zgodnie z treścią warunku określonego w pkt 7.1 ppkt 4) lit. a) SW Z”, odnosząc tę treść do kolumny „Przedmiot (rodzaj) wykonanych usług*”. Tym samym akcentując konieczność prawidłowego wypełnienia tej kolumny przez podanie informacji umożliwiających ocenę spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący się wykonawca celem potwierdzenia spełnienia warunku udziału w postępowaniu podał usługę realizowaną na rzecz Nadleśnictwa Trzciel, wpisując w kolumnie „Przedmiot (rodzaj) wykonanych usług*” – „Wykonywanie usług z zakresu gospodarki leśnej na terenie Nadleśnictwa Trzciel w Leśnictwie Borowy Młyn w roku 2023 – postępowanie II”. Wpisał więc, co zgodnie przyznały Strony na rozprawie, usługę kompleksową, której elementem jest także grodzenie. Niemniej jednak mimo odnoszącej się do tej właśnie kolumny uwagi aby podać informacje, które umożliwią ocenę spełniania postawionego przez Zamawiającego warunku to takich właśnie informacji – informacji wymaganych przez Zamawiającego wykonawca nie zamieścił. A ponieważ usługi z zakresu gospodarki leśnej są usługami różnymi rodzajowo koniecznym było (zgodnie z zamieszczoną w tabeli uwagą) wyodrębnienie usług, które w ramach usługi kompleksowej były czy też są wykonywane i potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu, tj. realizację usługi polegającej na wykonywaniu prac obejmujących wznoszenie, naprawę lub likwidację grodzeń upraw leśnych. Oznacza to, że w tym konkretnym stanie faktycznym wykaz nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem to wykaz usług ma stanowić potwierdzenie posiadanego przez wykonawcę doświadczenia a tym samym stanowić potwierdzenie spełniania warunku udziału w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Referencje stanowią jedynie poświadczenie tego, że wskazana w wykazie usługa została wykonana należycie. Istotnie referencje przedstawione w tym stanie faktycznym poza poświadczeniem należytego wykonania usługi zawierają i inne informacje, w tym m.in. wskazują określone za pomocą kodów prace wykonywane w ramach tej usługi, które obejmowały także usługi oznaczone kodem OCHRL. Niemniej jednak kod OCHRL – jak wyjaśnił Zamawiający – nie oznacza wyłącznie budowy, rozbiórki i remontu grodzeń. Kod ten oznacza jeden z typów ochrony lasu, który obejmuje ochronę przed owadami, ochronę przed grzybami, ochronę przed zwierzyną i inne prace z zakresu ochrony lasu i prac tych nie można porównać. Nie można było więc z tych informacji wywieść, że usługi oznaczone tym kodem w złożonych przez wykonawcę referencjach obejmowały wyłącznie prace polegające na wykonaniu budowy, rozbiórki i remontu grodzeń a tym samym potwierdzają doświadczenie tego wykonawcy w wykonaniu usług, których wymagał Zamawiający. W kontekście powyższego nie było więc możliwości ponownego wezwania Odwołującego do uzupełnienia Wykazu usług na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt.7.1.4) SW Z, gdyż wykonawca ten był już raz wzywany do jego uzupełnienia. Wykonawca był bowiem już raz wzywany do ich uzupełnienia. Protokoły odbioru prac złożone przez wykonawcę dopiero w toku postępowania odwoławczego stanowiłyby w istocie uzupełnienie dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu a w tym stanie faktycznym jest to niedopuszczalne. Dlatego też Izba uznała, że zarzuty Odwołującego nie potwierdziły się. Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych przez Odwołującego w treści wniesionego odwołania. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 lit. a) i b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1633/23 WYROK z dnia 27 czerwca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Ryszard Tetzlaff Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 22 czerwca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 r. przez wykonawcę CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Ł ó d ź w postępowaniu prowadzonym przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i orzeka o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30 sierpnia 2023 roku. 2.Kosztami postępowania obciąża Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom i: 2.1zalicza na poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza od Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytomna rzecz CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź kwotę 11 117 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto siedemnaście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu oraz wydatków pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… Sygn. akt: KIO 1633/23 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie: art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy o wartości zamówienia poniżej progów unijnych pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” , o numerze 2023/BZP 00244053, zostało wszczęte ogłoszeniem w ogłoszeniem opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 01.06.2023 r. pod nr 2023/BZP 00244053 przez: Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu , ul. Żeromskiego 7, 41 902 Bytom dalej: „Zamawiającym”. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zwana dalej: „NPzp” albo „Pzp” albo „ustawy P.z.p.”. D n i a 06.06.2023 r. (wpływ do Prezesa KIO w wersji elektronicznej podpisane podpisem cyfrowym za pośrednictwem elektronicznej skrzynki podawczej - ePUAP) odwołanie względem treści ogłoszenia z 01.06.2023 r. złożyło CATERMED Sp. z o.o., ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź zwana dalej: „CATERMED Sp. z o.o.” albo „Odwołującym”. Zarzucił: 1.art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Wobec powyższego wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1.nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie z wolnej ręki; 2.w przypadku zawarcia przez zamawiającego umowy w trybie z wolnej ręki unieważnienie umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie umowy, ewentualnie o orzeczenie o skróceniu okresu obowiązywania umowy zawartej w trybie z wolnej ręki; 3.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu od wniesionego odwołania, Wnosił o przeprowadzenie dowodów z poniższych dokumentów: a)ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r.; b)powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r.; - celem wykazania, że w poprzednio prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia w tożsamym przedmiocie Odwołujący złożył ofertę, a postępowanie to zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. c)ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. - na okoliczność wykazania faktu wszczęcia przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego - z wolnej ręki oraz wskazanej przez Zamawiającego w ogłoszeniu przesłanki uzasadniającej tryb z wolnej ręki. W dniu 11.04.2023 r. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1w Bytomiu’", ogłoszonego w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem: 2 023/BZP 00170704, numer referencyjny: ZP/07/2023. W postępowaniu udział wzięło dwóch wykonawców - firma Meridians sp. z o.o. oraz CATERMED sp. z o.o. W/w postępowaniu CATERMED sp. z o.o. złożyła ofertę najkorzystniejszą, jednak w dniu 30.05.2023 r. Zamawiający unieważnił przedmiotowe postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp, z uwagi na fakt, iż kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia przekroczyła kwotę wskazaną w najkorzystniejszej ofercie. W dniu 05.06.2023 r., Odwołujący wniósł odwołanie na unieważnienie w/w postepowania. Na dzień składania niniejszego odwołania, nie została wyznaczona rozprawa w tym przedmiocie. Zamawiający w ramach w/w postępowania przewidział możliwość przeprowadzenie negocjacji oraz złożenia dodatkowych ofert, na podstawie art. 275 pkt. 2 Pzp. W dniu 01.06.2023 r., Zamawiający zamieścił ogłoszenie nr 2023/BZP 00244053, o zamiarze zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki z wykonawcą: DOMINVESTsp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu, ul. Wrocławska 62, 41-902 Bytom - na usługi pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu” . Jako podstawę prawną, Zamawiający wskazał art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Jednocześnie Zamawiający nie zaprosił o negocjacji żadnego z wykonawców biorących udział w unieważnionych postępowaniu. A) Uzasadnienie zarzutu naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 1 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w zw. z art. 16 Pzp. Zamawiający naruszył przepisy Pzp przez wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki, na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Odwołujący podkreśla, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Zgodnie z uchwałą KIO z 09.05.2019 r., sygn. akt: KIO/KD 39/19 -zdarzeniami, których nie można było wcześniej przewidzieć są zjawiska losowe i niezależne od zamawiającego, takie jak klęski żywiołowe (powodzie, lawiny, sezonowe pożary itp.), katastrofy, awarie, niespodziewane wypadki itp. Zgodnie z uchwałą KIO z 06.01.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 115/14 - cechę wyjątkowości należy przypisywać wyłącznie zdarzeniom wykraczającym poza normalne warunki życia gospodarczego i społecznego, które wymagają podjęcia natychmiastowych działań zabezpieczających lub podjęcia innych i niestandardowych działań w następstwie zaistniałej sytuacji. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkowa, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Zgodnie z wyrokiem KIO z 02.07.2020 r., sygn. akt: KIO 989/20: Unieważnienie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 p.z.p. ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia nie ma charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 p.z.p.”. Izba w uzasadnieniu podała: „Postępowanie zostało unieważnione 30 marca 2020 r. na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp ze względu na fakt, że ceny złożonych ofert przekraczały wartość kwoty, jaką Zamawiający przeznaczył na realizację przedmiotu zamówienia. Sytuacja taka nie ma jednak charakteru wyjątkowego i nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 67 ust. 1 pkt 3 Pzp. Wypowiedzenie dotychczasowej umowy na zagospodarowanie odpadów miało - zgodnie z § 5 ust. 2 umowy - nastąpić z końcem kwietnia 2020 r. W tej sytuacji Zamawiający miał jeden miesiąc na przeprowadzenie kolejnego przetargu nieograniczonego, wybór wykonawcy i udzielenie mu zamówienia. Biorąc pod uwagę, że szacunkowa wartość przedmiotu zamówienia przekraczała kwoty, o których mowa w art. 11 ust. 8 Pzp Zamawiający nie byłby w stanie przeprowadzić postępowania w sposób zgodny z terminami określonymi w Pzp. Okoliczność ta wynikała jednak z sytuacji leżącej po stronie Zamawiającego.” Co znamienne, usługa w rozważanej przez Izbę w/w wyroku, dotyczyła odbioru odpadów z terenu gminy przez jednostkę samorządu terytorialnego - a zatem i w tym wypadku nieprzerwana realizacja zamówienia miała charakter istotny. W przedstawionym powyżej stanie faktycznym, sytuacja, gdzie zamawiający miał tylko 1 miesiąc na wszczęcie i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym byłoby niemożliwe - nie stanowiła okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. Odnosząc przedstawiony stan faktyczny do niniejszej sprawy, Zamawiający w ogłoszeniu z 01.06.2023 r. wskazał, iż przeprowadzenie zamówienia z wolnej ręki jest konieczne z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usługi żywienia pacjentów. Podana przez Zamawiającego przyczyna tj. fakt że miał on ograniczone możliwości czasowe co do wszczęcia i przeprowadzenie kolejnego postępowania w trybie konkurencyjnym i z uwagi na potrzebę zapewnienia ciągłości usług żywienia nie mógłby tego dokonać - nie stanowi okoliczności uprawniającej do zawarcia umowy w trybie z wolnej ręki. W stanie faktycznym, którego dotyczy niniejsze odwołanie Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zdaniem Odwołującego, jeśli nie można było dochować terminów przetargu czy też trybu podstawowego, Zamawiający powinien co najmniej przeprowadzić postępowanie w trybie negocjacji bez ogłoszenia - w ramach tego trybu jest bowiem możliwość udzielenia zamówienia, gdy zachodzi pilna potrzeba jego udzielenia (art. 209 ust. 1 pkt 4, ewentualnie art. 301 ust. 1 pkt 3 Pzp). Zdaniem Odwołującego nie ma zaś żadnych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Podobnie - zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21:„Nie można twierdzić, że unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia jest sytuacją wyjątkową, której zamawiający nie jest zobowiązany uwzględniać. Przeciwny wniosek wynika już z samej definicji postępowania o udzielenie zamówienia zawartej w art. 7 pkt 18 Pzp. Przepis ten stanowi in finem, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu. Ustawodawca zatem - inaczej niż miało to miejsce w przepisach ustawy obowiązującej poprzednio - unieważnienie postępowania uczynił sposobem zakończenia postępowania równorzędnym prawnie z zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego. Potwierdza to również brzmienie art. 254 Pzp. W konsekwencji sam fakt unieważnienia postępowania nie jest de lege lata sytuacją wyjątkową. Przeciwnie, zamawiający planując postępowanie i dążąc do zapewnienia nieprzerwanego świadczenia usług, powinien się z nią liczyć. Skoro możliwość zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia przez jego unieważnienie wynika wprost z przepisów, to zamawiający, który powinien znać przepisy ustawy i prawidłowo je stosować, nie może twierdzić, że jest to okoliczność niemożliwa do przewidzenia.” Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nie leżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Zresztą, konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. Zamawiający sam przewidział w SW Z (w unieważnionym postępowaniu) na podstawie art. 275 pkt 5 Pzp (rozdział III SW Z). W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść ich ofert, w tym cenę (art. 275 pkt 2 Pzp). Zamawiający nie podjął z Odwołującym żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Zamawiający zatem wcale nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 30.05.2023 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, tylko unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. B) Zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 30.05.2023 r. unieważnił prowadzone postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Odwołujący w/w postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zgodnie z wyrokiem KIO z 20.01.2022 r., sygn. akt: KIO 3796/21: Zamawiający „ nie dopełnił również obowiązków informacyjnych nałożonych ustawą w związku z wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki. Zamawiający naruszył art. 262 Pzp. (...) Zamawiający i przystępujący wywodzili, że skoro zamawiający skrócił czas wykonania umowy z 12 do 6 miesięcy, nie był zobowiązany do przekazania informacji o wszczęciu kolejnego postępowania z powodu zmiany jego przedmiotu. Izba nie zgadza się z tym poglądem. Przede wszystkim dostrzec należy, że przedmiot zamówienia i termin jego wykonania na gruncie przepisów ustawy stanowią dwie odrębne kategorie prawne. Wynika to już z art. 134 ust. 1 pkt 4 i 6 Pzp, które odrębnie wskazują jako elementy Specyfikacji Warunków Zamówienia: opis przedmiotu zamówienia i termin wykonania zamówienia. Przepisy dotyczące opisu przedmiotu zamówienia znajdują się w art. 99 i nast. Pzp. Dotyczą one wymagań zamawiającego o charakterze przedmiotowym, nie zaś terminu, co potwierdza ich rozłączność, Dostrzec należy, że usługa odbioru odpadów będąca przedmiotem postępowania ma charakter okresowy, zatem czas jej świadczenia nie wpływa na to, co wykonawca będzie świadczył zamawiającemu, lecz wyłącznie na rozmiar świadczenia. Nie można też pominąć, że art. 262 Pzp in fine zawiera dwie odrębne przesłanki, bowiem kolejne postępowanie może dotyczyć tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmować ten sam przedmiot zamówienia. Ziszczenie jednej z tych przesłanek skutkuje obowiązek informacyjny zamawiającego. W konsekwencji nawet przyjęcie nieprawidłowego poglądu zamawiającego musi prowadzić do stwierdzenia naruszenia art. 262 Pzp. Nawet jeśli postępowanie w trybie z wolnej ręki, z czym Izba się nie zgadza, nie obejmowało tego samego przedmiotu co unieważnione postępowanie prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego, to z całą pewnością dotyczyło tego samego przedmiotu zamówienia.” Izba wskazała dobitnie: „Art. 262 Pzp nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania - uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości. Poszanowanie tych zasad może zostać zagrożone zwłaszcza w sytuacji, gdy zamawiający, który zamierza udzielić zamówienia w trybie z wolnej ręki nie dopełni obowiązków informacyjnych. W tej bowiem sytuacji zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może być poddane kontroli przez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie. Nie można też pominąć, że stosowanie art. 262 Pzp nie jest ograniczone wyłącznie do konkurencyjnych trybów udzielania zamówienia. Powołany przepis nie zawiera takiego ograniczenia. Obowiązkiem zamawiającego jest zatem, w razie unieważnienia postępowania, poinformowanie wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie konkurencyjnym, o zamiarze wszczęcia kolejnego postępowania niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia.” W tym stanie rzeczy, Zamawiający - wobec zaniechania obowiązku poinformowania Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i tym samym wobec uniemożliwienia Odwołującemu złożenia w tym postępowaniu swojej oferty - naruszył dyspozycję przepisu art. 262 Pzp. Z uwagi na tryb postępowania zamówienia z wolnej ręki nie wyzywał uczestników postępowania przetargowego do wzięcia udziału w postępowaniu odwoławczym W dniu 22.06.2023 r. (e-mailem) Zamawiający odnośnie odwołania wniósł odpowiedź na odwołanie w ramach którego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający podnosił, że zdecydowania wystąpiła przesłanka udzielenia kwestionowanego zamówienia w trybie z wolnej ręki. Szpital w kwietniu 2023 r. wszczął zaskarżone postępowanie w trybie z wolnej ręki, ponieważ bezskutecznie prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne „Świadczenie usługi w zakresie żywienia pacjentów dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 przy ul. Żeromskiego 7 w Bytomiu”, numer referencyjny: ZP/07/2023 w trybie podstawowym, o jakim stanowi art. 275 pkt 2 ustawy P.z.p. Ww. postępowanie było rozstrzygane już dwukrotnie. Drugie z rozstrzygnięć dotyczyło unieważnienia postępowania z powodu faktu że cena najkorzystniejszej (i jedynej ważnej) oferty w postępowaniu przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Każdorazowo rozstrzygnięcie zaskarżył wykonawca Catermed Sp. z.o.o., którego odwołania były skuteczne, a dotyczyły ich postępowania przed KIO: - sygn. akt KIO 1247/21 - postanowieniem z 18.05.2023 r. Izba umorzyła postępowania po uznaniu odwołania przez Zamawiającego, -sygn. akt KIO 1581/23 - postanowieniem z 16.06.2023 r. Izba uwzględniła odwołanie Catermed Sp. z o.o. Jak wynika z powyższego, Zamawiający zmierza do wyłonienia wykonawcy usługi żywienia w trybie konkurencyjnym, jednakże z uwagi na zakończone unieważnieniem, a obecnie (po uwzględnieniu odwołania) przeciągające się w czasie postępowanie ZP/07/2023 nie wyłonił wykonawcy z przyczyn obiektywnych, tj. niezależnych od siebie, jak również nieprzewidzianych. Brak możliwości skutecznego zakończenia postępowania przetargowego w ocenie Zamawiającego stał się powodem wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy P.z.p. Przesłanką wyboru trybu była zatem wyjątkowa sytuacja niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, ze względu na którą wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Wyjątkową sytuacją jest w tym wypadku konieczność ochrony zdrowia i życia pacjentów szpitala w postaci pilnego zapewnienia ciągłości udzielania świadczeń w zakresie żywienia pacjentów do czasu zawarcia umowy z Wykonawcą wyłonionym w trybie postępowania przetargowego. Umowa z wcześniejszym wykonawcą tego zamówienia Meridians sp. z o.o. wygasła 05.06.2023 r. z powodu wyczerpania wartości przedmiotu zamówienia, a kolejna umowa Nr 78/2023 z nowym Wykonawcą wybranym w drodze zamówienia w trybie z wolnej ręki, obowiązuje do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej. Z tego względu, wobec trwającego nadal postępowania w trybie podstawowym po uwzględnieniu przez KIO odwołania w sprawie sygn. akt: KIO 1581/23, zawarta umowa w trybie z wolnej ręki nie narusza interesu prawnego Odwołującego, albowiem rozwiąże się w przypadku ewentualnego zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania ZP/07/2023. W przypadku zakwestionowania trybu z wolnej ręki pacjenci Szpitala nie będą mieć zabezpieczonej usługi żywienia wobec braku innej wiążącej Szpital z wykonawca umowy na usługę żywienia pacjentów Szpitala. Nie jest rozwiązaniem wszczęcie kolejnego postępowania przetargowego w sytuacji, gdy Szpitala nie wiązałby żaden stosunek prawny zapewniający usługę żywienia pacjentów. Ewentualne uwzględnienia odwołania Catermed sp. z o.o. i unieważnienie zawartej umowy prowadzić będzie do kolejnego zawarcia umowy z wolnej ręki z uwagi na obowiązek Szpitala zapewnienia żywienia pacjentów w tak wyjątkowej i nieprzewidzianej sytuacji. Na wypadek uwzględnienia przez Izbę odwołania, Zamawiający wnosi z uwagi na istotny interes publiczny, by nie uwzględniać wniosku o unieważnienie umowy, ale orzec ewentualnie o skróceniu okresu jej obowiązywania na czas niezbędny do wyłonienia nowego wykonawcy w trybie konkurencyjnym i zawarcia z nim umowy (aczkolwiek aktualna umowa zawarta jest na do dnia 06.10.2023 r. bądź do czasu wyczerpania kwoty umowy, bądź do czasu zawarcia umowy w wyniku rozstrzygnięcia postępowania na zadanie pn. „Świadczenie usługi w zakresie żywienia dla SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego Nr 1 Bytomiu”, w zależności, które z tych zdarzeń wystąpi wcześniej). Zamawiający zaprzecz, by w postępowaniu z wolnej ręki miał zastosowanie przepis art. 262 ustawy P.z.p. o obowiązku zawiadomienia wykonawców biorących udział w unieważnionym postępowaniu o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Zgodnie z wykładnia celowościową, jeśli przepis ma zwiększyć konkurencyjność postępowania, nie znajduje zastosowania w trybie niekonkurencyjnym, tj. z wolnej ręki. Zamówienie z wolnej ręki to tryb udzielenia zamówienia, w którym zamawiający udziela zamówienia po negocjacjach tylko z jednym wykonawcą. Nie wiadomo zatem, czemu miałby służyć w praktyce obowiązek zawiadomienia, jeśli np. z żadnym z wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu, zamawiający nie przewiduje negocjacji w celu zawarcia umowy. Brak zawiadomienia nie stanowił przy tym przeszkody dla Odwołującego do złożenia odwołania od czynności wszczęcia postępowania. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej po zapoznaniu się z przedstawionymiponiżej dowodami, po wysłuchaniu oświadczeń, jak i stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy, ustalił i zważył, co następuje. Skład orzekający Izby ustalił, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 NPzp, a Wykonawca wnoszący odwołanie posiadał interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 NPzp, uprawniający do jego złożenia. Odwołujący prowadzi działalność gospodarczą w zakresie objętym postępowaniem z wolnej ręki wszczętym przez Zamawiającego, a udzielenie zamówienia z naruszeniem Pzp narusza jego prawo do ubiegania się o zamówienia publiczne. Odwołujący także był zainteresowany pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i poniósł szkodę z powodu zaniechania przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w którym mógłby potencjalnie złożyć najkorzystniejszą ofertę i uzyskiwać zysk z realizacji zamówienia. Skład orzekający Izby dopuścił w niniejszej sprawie dowody z: dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne nadesłanej przez Zamawiającego do akt sprawy w postaci elektronicznej, w tym w szczególności potwierdzenia wysłania Zaproszenie dla wykonawcy + załączników z 01.06.2023 r., potwierdzenia zamieszczenia ogłoszenia o chęci zawarcia umowy z Wykonawcą w BZP z 01.06.2023 r., oferty z 02.06.2023 r., jak i umowy zawartej dnia 02.06.2023 r. oraz protokołu postępowania w trybie zamówienie z wolnej ręki wraz z oświadczeniami składanymi na podstawie art. 56 ust. 2 ustawy z dnia 11 września Pzp. Izba zaliczała w poczet materiału dowodowego załączone do odwołania przez Odwołującego na okoliczności wskazane w odwołaniu: 1) ogłoszenia nr 2023/BZP 00170704/01 z 11.04.2023 r., 2) powiadomienia o unieważnieniu postępowania z 30.05.2023 r., 3) ogłoszenia nr 2023/BZP 00244053 z 01.06.2023 r. Izba zaliczyła w poczet materiału dowodowego złożone na rozprawie przez Odwołującego: 1) protokół postępowania z zamówienia z wolnej ręki, którego dotyczy postępowanie odwoławcze (DRUK ZP-TP), na okoliczność wykazania, iż negocjacje z zaproszonym wykonawcą były prowadzone przed unieważnieniem postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, tj. 01.02.2023 (pkt 11); 2) Specyfikację Warunków Zamówienia (zwana dalej: „SW Z”) dotyczącą unieważnionego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym na okoliczność wykazania, iż w trybie konkurencyjnym była przewidziana możliwości prowadzenia negocjacji, co wynika z rozdz. III. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę argumentacje wynikającą z odwołania oraz odpowiedzi na odwołanie, jak i stanowiska i oświadczenia stron złożone ustnie do protokołu. Odnosząc się generalnie do podniesionych w treści odwołania zarzutów, stwierdzić należy, że odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący sformułował w odwołaniu zarzut naruszenia przez Zamawiającego: 1. art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 305 pkt 1 Pzp w zw. z art. 359 pkt 2 Pzp w zw. z art. 275 pkt 2 Pzp w z art. 16 Pzp przez wszczęcie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie z wolnej ręki z naruszeniem przepisów Pzp, z uwagi na fakt, iż nie wystąpiła przesłanka, którą Zamawiający wskazał jako podstawę do przeprowadzenia podstępowania w tym trybie, tj. wyartykułowana w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia, podczas gdy Zamawiający mógł (i w okolicznościach niniejszej sprawy) powinien udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp; 2. art. 262 Pzp w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Izba dokonała następujących ustaleń odnośnie do przedmiotowego odwołania. W pierwszej kolejności Izba przywołuje stan faktyczny wynikający z treści odwołania, oraz odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie, podkreślając, że nie było sporu co do stanu faktycznego, ale oceny tego stanu przez Zamawiającego, a w konsekwencji unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i wszczęcia zamówienia z wolnej ręki, jak i zwarcia w jej wyniku umowy. W pozostałym zakresie Izba odniesie się przy rozpoznawaniu zarzutów. Biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony w toku postępowania (art. 552 ust.1 NPzp), oceniając wiarygodność i moc dowodową, po wszechstronnym rozważeniu zebranego materiału (art. 542 ust. 1 NPzp), Izba stwierdziła co następuje. Odnośnie zarzutu pierwszego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp: Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki jeżeli: ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający winien zatem wykazać kumulatywne istnienie przesłanek określonych w tym przepisie, aby udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było działaniem prawidłowym: •zaistniała wyjątkowa sytuacja, •przyczyny powstania tej sytuacji nie leżały po stronie zamawiającego, •sytuacji tej zamawiający nie mógł przewidzieć, •wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia i brak jest możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Izba podzieliła stanowiska Odwołującego, uznając, że w przedmiotowej sprawie nie istniała podstawa do udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. W żadnym wypadku nie można uznać jej za okoliczność potwierdzającą spełnienie jednej z przesłanek określonych w art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp. Taka sytuacja może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i Zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Jednakże, w tym stanie faktycznym postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym przewidywało możliwość przeprowadzenie negocjacji, wobec powyższego unieważnienie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp bez przeprowadzenie negocjacji było przedwczesne. Inaczej mówiąc bez wszechstronnego rozważenia, czy zasadne i celowe wydaje się przeprowadzenie negocjacji przy stosowanym trybie konkurencyjnym. W konsekwencji w ocenie Izby zaistniała sytuacja była w pełni uzależniona od Zamawiającego i brak było podstaw do zawarcia umowy z wolnej ręki. Zgodnie z art. 275 Pzp Zamawiający udziela zamówienia w trybie podstawowym, w którym w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu oferty mogą składać wszyscy zainteresowani wykonawcy, a następnie Zamawiający: 1) wybiera najkorzystniejszą ofertę bez przeprowadzenia negocjacji albo 2) może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych, albo 3) prowadzi negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert ostatecznych. Wybór jednego z powyższych wariantów należy do decyzji Zamawiającego, który powinien zamieścić stosowną informację w ogłoszeniu o zamówienie w Biuletynie Zamówień Publicznych oraz w dokumentacji danego postępowania (art. 276 ust. 1 PZP). W przypadku wariantu polegającego na możliwości przeprowadzenia negocjacji (art. 275 pkt 2) PZP), Zamawiający może skorzystać z takiego rozwiązania, jeżeli umożliwiłoby mu to ulepszenie treści otrzymanych ofert. Ustawodawca nie wskazał w treści przepisów ustawy PZP, na jakiej podstawie Zamawiający powinni podejmować decyzję o skorzystaniu z procedury negocjacji. Zasady podejmowania takiej decyzji można jednak ustalić na podstawie wymogu z art. 275 PZP, to znaczy aby negocjacje przeprowadzane były w sytuacji, gdy możliwe jest ulepszenie treści oferty. Niewątpliwie, jak deklarował także Odwołujący w odwołaniu, istniała i nadal istnieje taka szansa, a Zamawiający nawet nie próbował prowadzić negocjacji celem ustalania, czy możliwe jest uzyskanie ceny ofertowej mieszczącej się w jego budżecie przewidzianym dla postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym. Zamawiający powinien zatem decydując o przeprowadzeniu negocjacji, w pierwszej kolejności zweryfikować czy rozwiązanie to pomogłoby otrzymać od wykonawców korzystniejsze cenowo oferty, tak aby za określony przedmiot zamówienia, wydać jak najmniejsze środki finansowe. Jednocześnie, Izba odnosząc się do sporu, który wyniknął na rozprawie, jakoby negocjacje przy zamówieniu z wolnej ręki odbyły się 01.02.2023 r. (zgodnie z protokołem), uznała że mamy do czynienia z oczywistą omyłką. Z pełnej dokumentacji wynika, że ogłoszenie odnośnie zamówienia z wolnej ręki miało miejsce 01.06.2023 r., jak i zaproszenie do negocjacji, a zakończone podpisaniem umowy 02.06.2023 r. W konsekwencji uznanie, że negocjacje miały miejsce poza procedurą wydaje się błędne. Biorąc pod uwagę pilną potrzebę Zamawiającego uznanie, że Zamawiający czekał na podpisanie umowy od lutego 2023 r. jest nielogiczne. Względem, zaś kwestii dalszej, że wszczęcie, tj. zamówienia z wolnej ręki miało miejsce w kwietniu zgodnie z treścią odpowiedzi na odwołanie skoro postępowanie w trybie konkurencyjnym zostało unieważnione w maju. Izba uznała, że nastąpiła w tym zakresie pomyłka Zamawiającego, gdyż w kwietniu zostało wszczęte postępowanie prowadzone w trybie konkurencyjnym i to zostało unieważnione w maju. Biorąc powyższe po uwagę, Izba ustaliła, że Zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy PZP zastosował tryb zamówienia z wolnej ręki. Jednocześnie Izba uznała, że utrzymanie umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z dnia 02.06.2023 roku zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do czasu wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym - leży w ważnym interesie publicznym. Niewątpliwie konieczność zapewnienia świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu stanowi o istnieniu takiego interesu. Z uwagi na powyższe Izba nie orzekła o unieważnieniu umowy zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki, ale orzekła o skróceniu okresu jej obowiązywania do dnia 30.08.2023 r., uznając, iż w tym czasie Zamawiający, będzie w stanie dokończyć postępowanie w trybie konkurencyjnym, w ramach którego KIO w wyroku KIO z 16.06.2023 r.sygn. akt: KIO 1581/23 nakazała unieważnić unieważnienie postępowania z 30.05.2023 r. uwzględniając odwołanie wniesione na unieważnienie postępowania konkurencyjnego poprzedzającego zamówienie z wolnej ręki. Jak oświadczył Odwołujący - w ramach ustnych motywów skład orzekający Izby wskazał, że Zamawiający winien przeprowadzić negocjacje i dążyć do wyboru wykonawcy w trybie konkurencyjnym. Izba ustalając datę końcową okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r., miała także na uwadze pozostawienie Zamawiającemu pewnego zapasu czasowego na dokończenie postępowania, w ten sposób, by również został zabezpieczony interes publiczny w postaci zapewnienia ciągłości świadczenia usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu. Dodatkowo podczas rozprawy tak Zamawiający, jak i Odwołujący w sposób zgodny złożyli oświadczenie że dzień 30.08.2023 r. jest wystarczającym terminem do którego zostanie wybrany Wykonawca w trybie konkurencyjnym i podpisana nowa umowa. W związku z powyższym Izba orzekła - jak w punkcie 1 sentencji wyroku –uwzględniając odwołanie i orzekając o skróceniu okresu obowiązywania umowy nr 79/2023 o świadczenie usługi w zakresie żywienia dla Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1 w Bytomiu z 02.06.2023 r. zawartej pomiędzy Samodzielnym Publicznym Zakładem Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny Nr 1w Bytomiu, a DOM INVEST Sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu - do dnia 30.08.2023 r. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) ustawy PZP, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństw. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. Odnośnie zarzutu drugiego, Izba uznała w/w zarzut za podlegający uwzględnieniu. Zgodnie z art. 262 PZP, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, Zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Izba w tym zakresie podzieliła stanowisko wynikające z orzecznictwa chociażby z wyroku KIO 20.01.2022 o sygn. akt: KIO 3796/21 oraz wyroku KIO z 20.10.2022 o sygn. akt: KIO 2633/22, jak i doktryny. Biorąc powyższe pod uwagę, Izba uznała jak na wstępie. W tym stanie rzeczy, Izba uwzględniła odwołanie na podstawie art. 553 zdanie pierwsze, 554 ust. 3 pkt 2 lit. c) Pzp oraz orzekła jak w sentencji. Jednocześnie obciążając kosztami Zamawiającego i zasądzając od niego na rzecz Odwołującego kwotę 7 500,00 zł tytułem zwrotu kosztów wpisu oraz kwotę 3 600,00 zł tytułem zwrotu wydatków pełnomocnika, jak i kwotę 17, 00 zł tytułem opłaty skarbowej, czyli łącznie 11 117 zł 00 gr - na podstawie dowodu uiszczenia wpisu i spisu kosztów. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie wskazanych poniżej przepisów oraz § 7 ust. 1 pkt 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 Pzp oraz art. 575 Pzp, z uwzględnieniem postanowień Rozporządzenia Prezesa Rady Ministróww sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ……………………………… …