Wyrok KIO 156/20 z 11 lutego 2020

1. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu z powodu zaoferowania serwerowego systemu operacyjnego dla DEV niezgodnego z wymaganiem równoważności opisanym w pkt 1 tabeli str.

70 OPZ, b) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we

Wrocławiu z powodu zaoferowania laptopów, których klawiatury nie posiadają wydzielonego bloku numerycznego, w którym mowa w pkt 11 tabeli na s. 4 załącznika nr 4 do OPZ,

1. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie KIO 156/20,
2. umarza postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 3a, 4, 5c i 6 (w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do monitorów) z powodu wycofania odwołania w tej części,
3. uwzględnia częściowo odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym: a) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu z powodu zaoferowania serwerowego systemu operacyjnego dla DEV niezgodnego z wymaganiem równoważności opisanym w pkt 1 tabeli str.

70 OPZ, b) odrzucenie oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu z powodu zaoferowania laptopów, których klawiatury nie posiadają wydzielonego bloku numerycznego, w którym mowa w pkt 11 tabeli na s. 4 załącznika nr 4 do OPZ,

1. w pozostałym zakresie oddala odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 171/20,
2. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i:
3. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę COIG S.A. w Katowicach tytułem wpisu od odwołania, 6.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie na rzecz COIG S.A. w Katowicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika,
4. kosztami postępowania w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 obciąża Komendę Wojewódzką Policji w Krakowie i:
5. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 7.2. zasądza od Komendy Wojewódzkiej Policji w Krakowie na rzecz wykonawcy Comarch Polska S.A. w Krakowie kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania.

Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie.

Przewodniczący

.........................

Członkowie

.........................

Sygn. akt

KIO 156/20, KIO 171/20

Uz as adnienie Komenda Wojewódzka Policji w Krakowie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem jest „wdrożenie e-usług publicznych, wewnątrzadministracyjnych, nowych rozwiązań IT oraz modernizację systemu obiegu dokumentów w ramach realizacji projektu „Nowoczesna Policja dla Małopolski”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 15 października 2019 r. nr 2019/S 199-483067.

15 stycznia 2020 r. zamawiający zawiadomił wykonawcę COIG S.A. w Katowicach, zwanego dalej „odwołującym COIG”, oraz wykonawcę Comarch Polska S.A. w Krakowie, zwanego dalej „odwołującym Comarch”, o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eskom IT sp. z o.o. w Warszawie oraz Advatech sp. z o.o. we Wrocławiu, zwanych dalej „przystępującym Eskom”, wykonawcą „Eskom” lub „Eskom”.

W dniu 27 stycznia 2020 r. do Prezesa Izby wpłynęły odwołania złożone przez odwołującego COIG i odwołującego Comarch. Postępowania odwoławcze wywołane wniesionymi odwołaniami oznaczono odpowiednio sygn. akt KIO 156/20 oraz sygn. akt KIO 171/20.

Odwołujący COIG wniósł odwołanie w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 wobec:

1. czynności wyboru oferty przystępującego Eskom jako najkorzystniejszej,
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego Eskom,
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty Comarch Polska S.A. w Krakowie, zwanego również „wykonawcą Comarch” lub „przystępującym Comarch”.

Odwołujący COIG zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp przez bezpodstawne poprawienie innej omyłki w treści oferty przystępującego Eskom, w sytuacji, gdy brak było podstaw do dokonania jej poprawienia;
2. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Eskom, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ;
3. art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ.

Odwołujący COIG wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy Eskom jako najkorzystniejszej;
2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym: a) unieważnienia czynności poprawienia innej omyłki w ofercie wykonawcy Eskom, b) odrzucenia oferty wykonawcy Eskom z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ; c) odrzucenia oferty wykonawcy Comarch z uwagi na jej sprzeczność z treścią SIWZ.

W uzasadnieniu odwołania co do zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp odwołujący COIG podniósł, że poprawienie innej omyłki na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi wyjątek od ogólnej zasady określonej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którą niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty

oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Wywiódł, że ratio legis przepisu art. 87 ust. 2 to sanowanie ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty - nie zniekształcając oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Podniósł, że zamawiający celem wykazania prawidłowości swojego stanowiska winien wykazać zaistnienie wszystkich podanych przesłanek art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp.

Wskazał, że należyta staranność profesjonalisty (art. 14 ustawy Pzp w zw. z art. 355 kc) nakłada na wykonawcę ubiegającego się o udzielenie zamówienia publicznego obowiązek zweryfikowania i upewnienia się, czy składana przez niego oferta w sposób oczywisty nie jest sprzeczna z treścią SIWZ. Zdaniem odwołującego COIG takiej należytej staranności w przygotowaniu oferty przetargowej brak było po stronie wykonawcy ESKOM. Odwołujący COIG argumentował, że art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp nie stanowi narzędzia do naprawiania - „błędnie" złożonych ofert, lecz stanowi podstawę poprawy omyłek, której to poprawy może dokonać zamawiający, a znaczenie tych poprawek dla całości złożonego oświadczenia woli (oferty) przez wykonawcę w kontekście SIWZ nie będzie istotne.

Odwołujący COIG podniósł, że treść oświadczenia woli (oferty) wykonawcy ESKOM wskazuje na celowe złożenie oświadczania o treści sprzecznej z wymogami zamawiającego.

Zdaniem odwołującego z perspektywy oceny charakteru niezgodności treści oferty ESKOM z treścią SIWZ istotne znaczenia ma porównanie formularza oferty przygotowanego przez zamawiającego oraz treści oferty ESKOM.

Odwołujący COIG wywiódł, że w treści kolumny przewidzianej do uzupełnienia przez wykonawcę zamawiający nie wskazał jakiegokolwiek podziału na serwerowe systemy operacyjne oferowane do CD, ZCD oraz odrębnie do DEV. Tym samym to wykonawca wypełniając przygotowany wzór formularza oferty w sposób zamierzony dokonał podziału oferowanych serwerowych systemów operacyjnych odrębnie dla CD, ZCD oraz odrębnie dla DEV. Mając na uwadze powyższe wywiódł, że Izba winna ocenić niezgodność treści oferty ESKOM z treścią SIWZ jako niemożliwą do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Przyjęcie stanowiska przeciwnego, w szczególności mając na uwadze, że poprawa miała miejsce po podniesieniu przez wykonawcę Comarch zarzutów w tym zakresie w ramach toczącego się uprzednio postępowania odwoławczego oraz w wyniku uzyskanych wyjaśnień oznaczałoby de facto, że możliwe jest poprawienie jakiejkolwiek niezgodności treści oferty wykonawcy z treścią SIWZ, w każdym przypadku, ponieważ wykonawca będzie zawsze posługiwał się argumentem, że jego intencją było złożenie oferty zgodnej z postanowieniami SIWZ i uzyskanie zamówienia publicznego.

W pkt II odwołania, w uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM, odwołujący wskazał w pierwszej kolejności na brak zgodności zaoferowanego przez ESKOM systemu bazodanowego z wymaganiami pkt. 3.4.5 OPZ. Odwołujący przywołał postanowienia pkt 3.4.5. OPZ. Podniósł, że wykonawca ESKOM w poz. 10 tabeli na stronie 6 formularza ofertowego zaoferował System Bazodanowy Microsoft SQL Server Standard Edition 2017. Argumentował, że wymagania zamawiającego określone pkt. 3.4.5 OPZ dotyczące Systemu Bazodanowego nie są spełnione przez oprogramowanie Microsoft SQL Server 2017 w edycji Standard. Kluczowe wymagania zamawiającego w zakresie wysokiej dostępności, czyli HA (ang. „High Availability") oraz równoważenia obciążenia sieciowego, czyli NLB (ang. „NetWork Load Balancing"), uzupełnione wymaganiem zastosowania konfiguracji klastra geograficznego, możliwe są do spełnienia wyłącznie przez edycję Enterprise oprogramowania Microsoft SQL Server 2017. Jak bowiem wskazuje producent na swojej stronie internetowej, w przypadku licencji Microsoft SQL Server w edycji Standard nie pozwala ona na budowę systemu bazy danych składającego się z więcej niż dwóch części (replik, węzłów) w konfiguracji klastra geograficznego. Co więcej zaoferowane przez ESKOM rozwiązanie nie pozwala na budowę systemu bazy danych w oparciu o klaster NLB (rozumiany jako możliwość równoważenia obciążenia sieciowego pozwalający na odczyt z obu węzłów klastra), o czym szerzej wskazał w dalszej części odwołania.

W pkt II.1.a. odwołania odwołujący COIG przywołał postanowienie pkt 3.4.5 OPZ.

„System bazodanowy musi zostać zbudowany w konfiguracji klastra geograficznego (w zależności od wyskalowania 1 lub więcej węzłów w CD i 1 lub więcej węzłów w ZCD). W przypadku utraty węzła klastra usługa musi działać bezprzerwowo. System bazy danych musi zostać skonfigurowany w taki sposób aby zminimalizować cel punktu odzyskiwania (RPO) i cel czasu odzyskiwania (RTO)."

Odwołujący COIG wskazał, że zamawiający wymaga w OPZ, aby system działał na sprzęcie serwerowym umieszczonym w dwóch osobnych serwerowniach, znajdujących się w osobnych budynkach na terenie miasta. W informatyce mówi się w takim przypadku, że serwerownie są „rozdzielone geograficznie". W specyfikacji zamawiający używa pojęcia „centrum danych": pierwsza serwerownia nazywa się „Centrum Danych" (w skrócie CD), a druga to „Zapasowe Centrum Danych" (w skrócie ZCD). Cytowany powyżej wymóg dla systemu bazy danych, aby był on zbudowany w konfiguracji „klastra geograficznego" oznacza, że baza danych ma być podzielona na części (w informatyce używa się pojęcia

„replika" lub „węzeł") w taki sposób, aby mogła działać zarówno w pierwszej serwerowni (CD), jak i w drugiej (ZCD), przy czym w przypadku awarii części bazy danych działającej w CD ma nastąpić automatyczne uruchomienie drugiej części bazy danych, znajdującej się w ZCD.

Odwołujący COIG argumentował, że dodatkowo zamawiający wymaga, aby system bazodanowy miał możliwość zbudowania go z większej niż 1 ilości części (Zamawiający używa pojęcia „węzeł") w każdej z serwerowni (zarówno CD, jak i ZCD). Oznacza to, że baza danych musi umożliwiać stworzenie minimum dwóch części („węzłów") w pierwszej serwerowni (CD) i minimum dwóch części („węzłów") w drugiej serwerowni (ZCD). Razem daje to minimum cztery części („węzły"). Zdaniem odwołującego COIG edycja bazy danych zastosowana przez ESKOM tj. Microsoft SQL Server 2017 w wersji Standard, umożliwia zrealizowanie maksymalnie dwóch części („węzłów") w ramach systemu bazodanowego, a tym samym nie spełnia wymagania zamawiającego. Wywiódł, że baza danych Microsoft SQL Server w edycji Standard umożliwia budowę maksymalnie dwóch części („replik", „węzłów") (podstawowej i zapasowej).

Odwołujący COIG przytoczył w odwołaniu opis funkcjonalności wysokiej dostępności (ang. HA, High Availability) poszczególnych edycji bazy danych Microsoft SQL Server, zawarty w dokumentacji producenta.

Odwołujący COIG, powołując się na cytat z dokumentacji producenta, w zakresie kluczowych dla Zamawiającego funkcjonalności Systemu Bazodanowego, w obszarze wysokiej dostępności (HA), wskazał, że producent Microsoft w edycji Standard swojej bazy danych gwarantuje:

1. „Database mirroring” - "Yes. Full safety only", co oznacza, że klastrowanie bazy danych zadziała, ale tylko w rozumieniu zapewnienia pełnego bezpieczeństwa danych. Drugi węzeł bazy danych (ang. secondary replica) stanowić będzie kopię węzła podstawowego (ang. primary replica) i zostanie uruchomiony dla wymagającej tego aplikacji (w rozpatrywanym kontekście aplikacji e-usług) wyłącznie w przypadku wystąpienia awarii węzła podstawowego. Nie ma możliwości skorzystania z węzła zapasowego w ramach bieżącej pracy systemu, czyli nie ma możliwości równoważenia obciążenia sieciowego (ang. NLB) poprzez wykorzystanie dodatkowego (dodatkowych) węzłów. Po stronie edycji Enterprise nie ma żadnych ograniczeń w zakresie ilość możliwych do wykorzystania węzłów.
2. „Always On failover cluster instances" z komentarzem oznaczonym jako „2" - „Yes" co oznacza potwierdzenie możliwości uruchomienia klastra wysokiej dostępności (HA), ale tylko i wyłącznie w zakresie zgodnym z wskazanym w odnośniku komentarzem, czyli „On Enterprise Edition, the number of nodes is the operating system maximum. On Standard edition there is support for two nodes.". Producent zwraca tym samym szczególną uwagę użytkowników, że liczba węzłów klastra HA w edycji Standard jest ograniczona do dwóch.
3. „Always On availability groups" z komentarzem oznaczonym jako „3" - "No", co oznacza, że w wypadku edycji Standard nie ma mowy o uruchomieniu jakichkolwiek funkcjonalności/benefitów gwarantowanych przez Always On availability groups.

Odwołujący COIG nadmieniał, że edycja Enterprise spełnia to wymaganie, ponieważ została stworzona do realizacji rozbudowanych, rozdzielonych geograficznie środowisk bazodanowych, w tak dużych i wymagających projektach, jak ten opisany przez Zamawiającego w OPZ.

1. „Basic availability groups" z komentarzem oznaczonym jako „4" - "Yes", oznacza to, że producent dla edycji Standard przewidział tylko prosty schemat wysokiej dostępności.

Treść komentarza producenta "Standard Edition supports basic availability groups. A basic availability group supports two replicas, with one database.", ponownie wskazuje, że uruchomienie klastra HA, będzie możliwe tylko w ramach dwuwęzłowej bazy danych.

Następnie producent odsyła do innego publicznie dostępnego dokumentu „Basic Availability Groups", którego obszerny odwołujący przytoczył w zakresie zarzutu nr ll.l.c.

Odwołujący COIG podniósł, że w edycji Standard zastosowana jest funkcja Basic Availability Groups (jest to nazwa własna Microsoft, którą producent używa zamiennie z określeniem Always On Basic Availability Groups - nie mylić z całkowicie inną funkcjonalnością Always On Availability Groups). W edycji Standard nie ma możliwości uruchomienia rozproszonej grupy dostępności (ang. „Basic availability groups can not be part of a distributed availability group"), ponieważ Basic Availability Groups nie może być częścią składową rozproszonej grupy dostępności. Konsekwencją tego jest brak możliwości uruchomienia klastra geograficznego o architekturze zdefiniowanej przez Zamawiającego w

OPZ.

Odwołujący COIG podniósł, że oprócz publicznie dostępnych dokumentów Microsoft, najprostszą ilustracją braku możliwości spełnienia wymagań zamawiającego jest komunikat błędu konsoli zarządzania bazą danych (oprogramowania Microsoft SQL Server Management Studio), która to konsola stanowi element zarządzający bazy danych Microsoft SQL Server 2017 Standard. Komunikat ten pojawia się przy próbie dodania kolejnej repliki bazy danych. Przytoczył treść tego komunikatu.

Odwołujący COIG podniósł, że przedstawiony powyżej komunikat błędu informuje, że właśnie usiłowano wykonać operację niedozwoloną przez edycję Standard, zaoferowanego Systemu Bazodanowego. Dzieje się tak, ponieważ w ramach funkcjonalności Basic Availability Groups, dozwolona jest tylko jedna baza danych (ang. „Only one database is permitted per basic availability group.").

W pkt II.1.b. uzasadnienia odwołania odwołujący COIG przywołał fragment wymagania 3.4.5. OPZ o treści: „Wymagane jest wdrożenie systemu bazodanowego zapewniającego odpowiednią wydajność, skalowalność, niezawodność. W zakresie funkcjonowania należy przewidzieć budowę w oparciu o klaster HA i NLB."

W odniesieniu do „wydajności NLB” odwołujący COIG podniósł, że zamawiający wymaga, aby System Bazodanowy umożliwiał zbudowanie go w oparciu o „klaster NLB", czyli klaster z równoważeniem obciążenia sieciowego (ang. NetWork Load Balancing). Jest to sformułowanie techniczne, które oznacza, że baza danych ma być podzielona na części (tzw. „węzły" lub „repliki"), w taki sposób, że dane są zapisywane i odczytywane z dostępnych węzłów równocześnie. W szczególności oznacza to, że w ramach nominalnej pracy System musi mieć możliwość wykonywania odczytów zarówno z pierwszego węzła bazy danych, jak i z węzłów kolejnych.

Odwołujący COIG argumentował, że Microsoft SQL Server 2017 w edycji Standard nie daje żadnej możliwości uruchomienia mechanizmu NLB. Baza danych w tej edycji, umożliwia skonfigurowanie wysokiej dostępności (HA) tylko i wyłącznie, jako tzw. „2-węzłowy tryb failover" dla pojedynczej bazy danych. W trybie tym, nie istnieje możliwość dokonania jakiegokolwiek odczytu z repliki zapasowej (czyli z drugiego - pasywnego węzła klastra failover), przed wystąpieniem awarii repliki podstawowej (czyli pierwszego - aktywnego węzła klastra failover). Aplikacja (w rozpatrywanym kontekście aplikacje e-usługowe), która korzystałaby z Systemu Bazodanowego w edycji Standard, uzyskałaby dostęp tylko i wyłącznie do aktywnego (podstawowego) węzła bazy danych, a pasywny węzeł zapasowy, byłby dla tej aplikacji niedostępny, aż do momentu uruchomienia go w przypadku wystąpienia awarii węzła podstawowego. Tym samym w przypadku zastosowania rozwiązania zaoferowanego przez wykonawcę ESKOM, pierwszy węzeł byłby całkowicie obciążony operacjami wykonywanymi na bazie danych.

Odwołujący COIG wskazał, że przedstawiony sposób działania trybu failover powoduje, że wymaganie Zamawiającego zdefiniowane, jako „NLB", czyli równoważenie obciążenia sieciowego, do którego spełnienia niezbędny jest równoczesny odczyt z obu węzłów klastra, nie jest możliwe do spełnienia. Wyraźnie wskazuje na to sam producent, w publicznie dostępnym zestawieniu, porównującym funkcjonalności poszczególnych edycji Microsoft SQL Server 2017. Opis funkcjonalności w zakresie wysokiej dostępności (ang.

RDBMS high availability), został zatem potraktowany bardzo szczegółowo i opatrzony niezwykle istotnymi odnośnikami/komentarzami producenta. Załączył cytat z dokumentacji producenta oprogramowania.

Powołując się na ww. cytat odwołujący COIG wskazał, że w zakresie kluczowych dla zamawiającego funkcjonalności Systemu Bazodanowego, w obszarze wysokiej dostępności (HA), producent Microsoft w edycji Standard swojej bazy danych gwarantuje:

1. "Database mirroring” - "Yes. Full safety only.”, co oznacza, że klastrowanie bazy danych zadziała, ale tylko w rozumieniu zapewnienia pełnego bezpieczeństwa danych.

Argumentował, że drugi węzeł bazy danych (ang. secondary replica) stanowić będzie kopię węzła podstawowego (ang. primary replica) i zostanie uruchomiony dla wymagającej tego aplikacji (w rozpatrywanym kontekście aplikacji e-usług) wyłącznie w przypadku wystąpienia awarii węzła podstawowego. Nie ma możliwości skorzystania z węzła zapasowego w ramach bieżącej pracy systemu, czyli nie ma możliwości równoważenia obciążenia sieciowego (ang. NLB) poprzez wykorzystanie dodatkowego (dodatkowych) węzłów. Po stronie edycji Enterprise nie ma tutaj żadnych ograniczeń.

1. "Always On failover cluster instances" z komentarzem oznaczonym jako "2" - "Yes" co oznacza potwierdzenie możliwości uruchomienia klastra wysokiej dostępności (HA), ale tylko i wyłącznie w zakresie zgodnym z wskazanym w odnośniku komentarzem, czyli "On

Enterprise Edition, the number of nodes is the operating system maximum. On Standard edition there is support for two nodes.". Producent zwraca tym samym szczególną uwagę użytkowników, że liczba węzłów klastra HA w edycji Standard jest ograniczona do dwóch.

1. "Always On availability groups" z komentarzem oznaczonym jako "3" - "No", co oznacza, że w wypadku edycji Standard nie ma mowy o uruchomieniu jakichkolwiek funkcjonalności/benefitów gwarantowanych przez Always On availability groups. Ze spełnieniem czego edycja Enterprise nie ma żadnego problemu, ponieważ została stworzona do realizacji rozbudowanych, rozdzielonych geograficznie środowisk bazodanowych, w tak dużych i wymagających projektach, jak ten opisany przez Zamawiającego w OPZ.
2. "Basic availability groups" z komentarzem oznaczonym jako "4"- "Yes", oznacza to, że producent dla edycji Standard przewidział tylko prosty schemat wysokiej dostępności.

Treść komentarza producenta "Standard Edition supports basie availability groups. A basie availability group supports two replicas, with one database", ponownie wskazuje, że uruchomienie klastra HA, będzie możliwe tylko w ramach dwuwęzłowej bazy danych.

Następnie producent odsyła do innego publicznie dostępnego dokumentu "Basic Availability Groups", którego obszerny cytat przytoczył w zakresie zarzutu nr ll.l.c.

Odwołujący COIG wywiódł, że oprócz publicznie dostępnego zestawienia porównującego funkcjonalności poszczególnych edycji Microsoft SQL Server tj. Standard i Enterprise, potwierdzeniem braku możliwości dokonania odczytu z repliki drugorzędnej (pasywny węzeł klastra HA SQL Server Standard), jest załączony przez niego do odwołania zrzut z konsoli zarządzającej Microsoft SQL Server Management Studio. Konsola zarządzająca w kolumnie „Readable Secondary" pokazuje, że nie ma możliwości wybrania statusu „Yes", dostępny jest tylko status „No", oznaczający brak możliwości prowadzenia odczytu z repliki drugorzędnej.

W pkt II.1.c odwołania odwołujący COIG przywołał fragment wymagania OPZ, pkt 3.4.5 System bazodanowy: „Tabela wymagań minimalnych (równoważności) dla Systemu Bazy Danych, 6. SBD musi umożliwiać tworzenie klastrów niezawodnościowych".

Odwołujący COIG wywiódł, że baza danych Microsoft SQL Server 2017 w edycji Standard daje możliwość utworzenia tylko jednego, 2-węzłowego klastra tzw. „failover” - nie daje możliwości tworzenia klastrów niezawodnościowych (liczba mnoga). Tym samym, baza danych Microsoft SQL w edycji Standard nie spełnia powyższego wymagania OPZ. Zdaniem odwołującego COIG potwierdzenie powyższego stwierdzenia znajduje się w dokumentacji producenta Microsoft. Załączył cytat z wskazanego dokumentu Microsoft:

Odwołujący COIG wywiódł, że producent Microsoft, w przywołanym dokumencie opisującym funkcjonalność Basic Availability Groups, dostępnej w edycji Standard bazy danych SQL Server 2017, stwierdza, że funkcjonalność ta obsługuje środowisko przełączania awaryjnego (ang. failover, czyli klastra niezawodnościowego), tylko i wyłącznie dla pojedynczej bazy danych. Ponadto, producent literalnie wskazuje, że edycja Standard umożliwia skonfigurowanie wysokiej dostępności (HA) tylko i wyłącznie, jako tzw. 2węzłowego trybu failover. W żadnym wypadku nie ma mowy o możliwości tworzenia więcej niż jednego klastra wysokiej dostępności. Edycja Standard po prostu nie jest przeznaczona do tworzenia więcej niż jednego klastra niezawodnościowego (ang. failover).

Odwołujący COIG wskazał, że treść wyjaśnień wykonawcy ESKOM jest sprzeczna z oficjalnymi informacjami opublikowanymi przez producenta oprogramowania. W kontekście przedstawionych informacji oraz dowodów, które zostaną złożone w toku rozprawy, jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy będą niewiarygodne, a co za tym idzie nie mogą mieć wpływu na ocenę zasadności podniesionych zarzutów. W ocenie odwołującego COIG wymagania zamawiającego mogą być zrealizowane tylko z wykorzystaniem edycji bazy danych Enterprise (a nie edycji Standard) Microsoft SQL Server, w związku z czym oferta wykonawcy ESKOM jest sprzeczna z treścią SIWZ.

W pkt 2 uzasadnienia odwołania, odwołujący COIG podniósł, że brak jest zgodności zaoferowanego przez ESKOM sprzętu z wymaganiami pkt. 2.2 „Laptop -15 sztuk” Załącznika 4 do OPZ. Odwołujący COIG wywiódł, że zamawiający w zakresie laptopów wskazał w pkt.

1. 2 poz. 11 tabeli Załącznika nr 4 do OPZ, iż klawiatura laptopa musi posiadać wydzielony blok numeryczny.

Odwołujący COIG podniósł, że zaoferowany przez ESKOM laptop Dell EMC Precision 5540 CTO Base, o przekątnej 15,6" ekranu, nie spełnia wymagania z pkt. 2.2 poz.

11 tabeli Załącznika nr 4 do OPZ, nie posiada bowiem klawiatury z wydzielonym blokiem numerycznym w żadnej z możliwych jego konfiguracji sprzętowych. Potwierdza to fragment

publicznie dostępnego dokumentu firmy Dell „Precision 5540 Przewodnik po konfiguracji i danych technicznych", str. 12, „Dane techniczne klawiatury", wskazujący wprost ilość klawiszy równą (w wersji europejskiej) 81 sztuk. Załączył do odwołania widok z góry na klawiaturę ww. laptopa.

Odwołujący COIG podniósł, że w złożonych przez ESKOM, na wezwanie zamawiającego, wyjaśnieniach z dnia 13.12.2019 r., wykonawca ten próbuje dowieść, że wydzielonym blokiem numerycznym „Numeric Keypad" można nazwać zestaw klawiszy numerycznych „Numeric Keys", umieszczony w górnej części sekcji klawiszy alfanumerycznych „Normal Keys" stanowiący wraz z blokiem „Normal Keys" komplet klawiszy alfanumerycznych w układzie US.

Zdaniem odwołującego COIG powyższe twierdzenie nie jest prawdziwe, ponieważ podstawową funkcjonalnością wydzielonego bloku klawiszy numerycznych jest emulacja klawiatury kalkulatora poprzez specyficzne rozmieszczenie klawiszy numerycznych.

Emulacja klawiatury kalkulatora jest wykorzystywana w przypadku wprowadzania danych liczbowych i znacznie zwiększa efektywność tego procesu (poprawa ergonomiki i umożliwienie bezwzrokowego wprowadzania danych liczbowych). Klawisze numeryczne „Numeric Keys" w standardowym układzie, umieszczone w rzędzie pod klawiszami funkcyjnymi „Function Keys" nie spełniają założeń klawiatury numerycznej, nie stanowią wydzielonego bloku i nie można takiego rozwiązania traktować jako zgodnego z wymaganiami Zamawiającego.

Zdaniem odwołującego COIG kolejnym argumentem wskazującym, że laptop Dell EMC Precision 5540 nie posiada wydzielonego bloku numerycznego, jest fakt, iż niezależnie od tego, czy korzystamy z klawiatury, w której blok numeryczny jest wydzielony czy też nie, korzystanie z klawiszy bloku numerycznego wymaga uaktywnienia go. Dokonuje się tego klawiszem „NumLock". Kolejne wciśnięcie klawisza „NumLock" czyni blok numeryczny nieaktywnym. Klawiatura laptopa Dell EMC Precision 5540 nie posiada dedykowanego klawisza „NumLock". Co więcej, żadna z kombinacji klawiszy funkcyjnych nie aktywuje bloku numerycznego, co prezentuje załączony do odwołania dokument. Tym samym laptop Dell EMC Precision 5540 nie posiada żadnego bloku numerycznego, a w szczególności bloku numerycznego wydzielonego. Odwołujący COIG zaznaczył jednocześnie, że ten sam producent posiada w ofercie podobnej klasy laptopa - model Dell EMC Precision 7540, który to laptop posiada ekran o przekątnej 15,6" (tak samo jak model 5540), a jego klawiatura spełnia wymagania Zamawiającego określone w OPZ, czyli posiada wydzielony blok numeryczny, po prawej stronie klawiatury. Załączył zdjęcie ww. klawiatury. Załączył także fragment wskazujemy fragment publicznie dostępnego dokumentu firmy Dell „Precision 7540 Przewodnik po konfiguracji i danych technicznych", str. 20, „Dane techniczne klawiatury", wskazujący wprost ilość klawiszy wraz z wydzielonym blokiem numerycznym równą (w wersji europejskiej) 104 sztuki.

Zdaniem odwołującego COIG powyższe okoliczności dowodzą niezgodności złożonej oferty z treścią SIWZ. Podkreślił, iż dla każdego podmiotu profesjonalnie działającego na rynku sprzętu komputerowego, a takim niewątpliwe jest wykonawca ESKOM, wydzielony blok numeryczny nie może być rozumiany jako klawisze numeryczne umiejscowione w górnej części bloku alfanumerycznego. Pojęcie „wydzielony blok numeryczny" jest pojęciem jasnym i zrozumiałym, przez co oferta wykonawcy ESKOM jest niezgodna z treścią SIWZ.

W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 7 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Comarch, mimo że oferta tego wykonawcy jest sprzeczna z treścią SIWZ, odwołujący COIG podniósł, że mając na uwadze okoliczność, zaoferowania przez wykonawcę Comarch tej samej edycji oprogramowania, tj. Microsoft SQL Server Standard Edition, argumentacja podniesiona względem oferty ESKOM w pkt II uzasadnienia odwołania znajdzie również zastosowanie względem wykonawcy Comarch.

Odwołujący Comarch w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 wniósł odwołanie wobec:

1. czynności poprawienia omyłki w ofercie przystępującego ESKOM,
2. zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego ESKOM,
3. zaniechania czynności odrzucenia oferty wykonawcy COIG S.A. w Katowicach, zwanego dalej również „przystępującym COIG” lub „wykonawcą COIG”.

Odwołujący Comarch zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art 84 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez prowadzenie procedury wyjaśniającej treść oferty wykonawcy ESKOM z naruszeniem art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, co doprowadziło do zmiany oferty, niezasadne poprawienie omyłki w ofercie wykonawcy ESKOM w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego w sposób powodujący istotną zmianę w treści oferty ESKOM oraz przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ESKOM w sytuacji, gdy treść oferty wykonawcy ESKOM nie odpowiada treści SIWZ w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego;
2. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ESKOM, która stanowiła ofertę wariantową w sytuacji gdy treść SIWZ nie dopuszczała składania ofert wariantowych;
3. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty ESKOM w sytuacji, gdy treść oferty ESKOM nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na: a. zaoferowanie przez ESKOM monitorów niespełniających wymogów SIWZ; b. zaoferowanie przez ESKOM laptopów niespełniających treści SIWZ;
4. ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od ESKOM złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych monitorów;
5. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy COIG w sytuacji, gdy treść oferty COIG nie odpowiada treści SIWZ z uwagi na: a. zaoferowanie przez przystępującego COIG serwerowego systemu operacyjnego sprzecznego z treścią SIWZ; b. zaoferowanie przez przystępującego COIG systemu wirtualizacji sprzecznego z SIWZ; c. zaoferowanie przez przystępującego COIG monitorów niespełniających wymogów SIWZ;
6. ewentualnie - art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie żądania od COIG złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, systemu wirtualizacji oraz monitorów.

Odwołujący Comarch wniósł o nakazanie zamawiającemu:

1. unieważnienia wyboru oferty ESKOM jako najkorzystniejszej;
2. odrzucenia oferty ESKOM ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ w zakresie opisanym w odwołaniu;
3. ewentualnie - wezwania ESKOM do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanych monitorów;
4. odrzucenia oferty ESKOM ze względu na złożenie oferty wariantowej, w sytuacji gdy SIWZ nie dopuszczał takiej możliwości;
5. odrzucenia oferty przystępującego COIG ze względu na niezgodność treści oferty tego wykonawcy z SIWZ w zakresie opisanym w odwołaniu;
6. ewentualnie - wezwania przystępującego COIG do złożenia wyjaśnień treści oferty w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, systemu wirtualizacji oraz monitorów;
7. powtórnego badania i oceny pozostałych ofert.

W uzasadnieniu odwołania odwołujący Comarch podniósł, że wykonawca ESKOM w treści formularza ofertowego w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania pn. Serwerowy system operacyjny CD (Centrum Danych), ZCD (Zastępcze Centrum Danych), DEV (środowisko deweloperskie) zaoferował dla DEV system operacyjny Microsoft Windows Serwer Std 2019.

Odwołujący Comarch podniósł, że zamawiający wezwał wykonawcę ESKOM w trybie

art. 87 ust. 1 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień dotyczących złożonej oferty, w tym do odniesienia się do złożonej oferty w zakresie punku 6. - Serwerowego systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV (pkt 1 wezwania do wyjaśnień). Argumentował, że w odpowiedzi na wezwanie, w piśmie z dnia 13 grudnia 2019 roku, ESKOM wskazał co następuje:

„Zgodnie z wymaganiami określonymi w OPZ na str. 70 - dla wszystkich serwerów w środowiskach CD, ZCD i DEV zostanie dostarczony system operacyjny Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. Zgodnie z ofertą nie oferujemy systemów równoważnych, oraz potwierdzamy zgodność oferowanych systemów w wymaganiem Zamawiającego przedstawionym wprost w w/w dokumencie.

Wyjaśniamy także, że wierszu nr 6 został dodatkowo (nadmiarowo w stosunku do wymagań Zamawiającego) wyspecyfikowany system Microsoft Windows Server Standard 2019, który zgodnie ze wstępną koncepcją naszego rozwiązania byłby zainstalowany na dodatkowym serwerze uruchomionym w zewnętrznej lokalizacji (w KGP lub w którejś z jednostek podległych KWP w Krakowie] i miałby pełnić rolę świadka (ang. witness) dla klastrów niezawodnościowych. Taki serwer, umieszczony poza infrastrukturą centrów przetwarzania jest konieczny do uruchomienia automatycznego przełączania usług w ramach klastra niezawodnościowego i uniknięcia „split brain", w przypadku awarii połączenia pomiędzy CD i ZCD.

Ponieważ w opisie zwartym w OPZ nie było przewidzianego serwera świadka w ..trzeciej" lokalizacji, tworząc wstępną koncepcję rozwiązania zaplanowaliśmy dostarczenie takiego serwera wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows Microsoft Windows Sen/er Standard 2019."

Odwołujący podniósł, że wskutek złożonych przez wykonawcę ESKOM wyjaśnień doszło do nieuprawnionej zmiany treści oferty w świetle art. 87 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art.

84 ust. 1 ustawy Pzp. Argumentował, że w formularzu ofertowym wykonawca ESKOM wyraźnie wskazał, że jako serwerowy system operacyjny dla DEV oferuje Microsoft Windows Serwer Std 2019. W wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 r. ESKOM poinformował zamawiającego, że dla wszystkich serwerów (w tym dla DEV) zostanie dostarczony system operacyjny Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. tj. inny produkt w stosunku do pierwotnie oferowanego.

Odwołujący Comarch wskazał, że na podstawie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnienia treści złożonej oferty, ale niedopuszczalne jest dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w treści oferty, z zastrzeżeniem ust.

1a (dot. trybu dialogu konkurencyjnego) oraz ust. 2. Co za tym idzie, wyjaśnienia wykonawcy muszą zatem ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Tymczasem wyjaśnienia wykonawcy ESKOM doprowadziły do zmiany zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego DEV.

Odwołujący Comarch wskazał, że 14 stycznia 2020 r. zamawiający unieważnił czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz poinformował o poprawieniu omyłki w ofercie wykonawcy ESKOM. W informacji skierowanej do wykonawcy ESKOM z 14 stycznia 2020 r. zamawiający wskazał, że: „Mając na uwadze Państwa wyjaśnienia z dnia 13.12.2019 r. w zakresie oferowanego systemu operacyjnego oraz wątpliwości pozostałych wykonawców w tym zakresie, Zamawiający informuje, iż działając z ostrożności procesowej, uwzględnił wyjaśnienia i dokonał następującej poprawki w treści Formularza Ofertowego:

Producent, typ, model - rozumiane jako określenie L.p. Element

rodziny/grupy produktów /wypełnia Wykonawca/ CD, ZCD, DEV: Windows Server Datacenter Core

Serwerowy system

2019 Government OLP

6 operacyjny CD, ZCD i DEV dodatkowo:

Microsoft Windows Server Standard 2019 Odwołujący Comarch podniósł, że zamawiający dokonał czynności poprawienia treści formularza ofertowego wykonawcy ESKOM w sposób sprzeczny z art. 87 ustawy Pzp.

Wskazał, że dla zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp konieczne jest wystąpienie trzech przesłanek wymienionych w treści przepisu: w ofercie musi wystąpić niezgodność z SIWZ, która powinna mieć charakter omyłki i której poprawienie nie doprowadzi do istotnych zmian w ofercie.

Odwołujący Comarch wskazał, że zaoferowany przez wykonawcę ESKOM Serwerowy system operacyjny dla DEV, tj. Microsoft Windows Serwer Std 2019 nie spełnia wymogów wynikających z SIWZ.

Zgodnie z Rozdziałem 3.4.4.1. OPZ Serwerowe systemy operacyjne (str. 69 OPZ]:

„Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do dostarczenia niezbędnej ilości nieograniczonych czasowo licencji serwerowych systemów operacyjnych Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. lub system równoważny /licencja równoważna w ilości zapewniającej pracę z wykorzystanymi z funkcjonującego środowiska serwerami fizycznymi (CD/ZCD, środowisko DEV).".

Zamawiający określił nadto warunki równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV:

L.p. Opis warunków równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV:

Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP, lub system równoważny/licencja równoważna.

1. Licencja musi uprawniać do uruchamiania serwerowych systemów' 1

operacyjnych na serwerach fizycznych jak i uruchamiania nielimitowanej liczby serwerowych systemów' operacyjnych za pomocą mechanizmów' wirtualizacji.

Odwołujący Comarch podniósł, że jak wynika z treści formularza ofertowego, wykonawca ESKOM w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazał jako Serwerowy system operacyjny dla CD i ZCD - Microsoft Windows Serwer DC 2019, a jako Serwerowy system operacyjny dla Dev: Microsoft Windows Serwer Std 2019. Zdaniem odwołującego wskazany przez ESKOM Serwerowy system operacyjnego dla Dev Windows Serwer Standard 2019 nie spełnia wymagania równoważności nr 1, ponieważ nie umożliwia uruchomienia nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji, a jedynie maksymalnie 2 instancji serwerowych systemów operacyjnych, jak wynika z zapewnień producenta Microsoft.

Odwołujący Comarch podniósł, że jak wynika z zapewnień producenta Microsoft, zaoferowany przez wykonawcę ESKOM dla DEV system operacyjny Windows Server 2019 Standard umożliwia uruchomienie jedynie dwóch wirtualnych maszyn za pomocą mechanizmów weryfikacji, w przeciwieństwie do Windows Server 2019 Datacenter, który umożliwia uruchomienie nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych. Co za tym idzie, zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada treści SIWZ. Zdaniem odwołującego Comarch nie sposób jednakże uznać, że zaoferowanie przez wykonawcę ESKOM serwerowego systemu operacyjnego niespełniającego wymogów określonych w SIWZ miało charakter omyłki w rozumieniu pzp, a nadto należy wskazać, że jej poprawienie doprowadziło do istotnych zmian w ofercie wykonawcy ESKOM.

Odwołujący Comarch wskazał, że aby móc mówić o omyłce w rozumieniu art. art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, omyłka ta musi być jednoznaczna dla każdego i każdy taką omyłkę powinien jednakowo poprawić. Wskazał, że omyłki, o których mowa w art. 87 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp muszą mieć taki charakter by czynności ich poprawy mógł dokonać zamawiający samodzielnie, bez udziału wykonawcy w tej czynności.

Odwołujący Comarch podniósł, że z charakteru omyłki wynika, że omyłka musi być jednoznaczna i powinna wprost wynikać z treści oferty. Dysponując zatem wyłącznie treścią oferty i treścią SIWZ zamawiający powinien ustalić okoliczność wystąpienia omyłki i możliwego jedynego sposobu jej poprawienia - i co do zasady jedynie na podstawie takich dokumentów zamawiający winien tę omyłkę poprawić. Poprawienie omyłki powinno być możliwe bez udziału Wykonawcy. Tylko w taki sposób można uznać, że wystąpiła omyłka, a nie proste zaoferowanie produktu niespełniającego wymagań SIWZ. Przyjmuje się, że jedynie w ograniczonym zakresie wiedza o omyłce może pochodzić z wyjaśnień wykonawcy, ale wyjaśnienia wykonawcy nie mogą stanowić jedynej podstawy do przeprowadzenia procedury poprawienia omyłki i nie mogą jako jedyne wskazywać sposobu jej poprawy.

Według odwołującego Comarch w przedmiotowym stanie faktycznym w żaden

sposób nie było możliwe samodzielne wywiedzenie faktu omyłkowego wskazania w ofercie wykonawcy ESKOM zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, jak również sposób poprawienia „omyłki". Ze złożonego oświadczenia woli ujawnionego w ofercie nie można w żaden sposób wyprowadzić wniosku, że system operacyjny Windows Server 2019 Standard miał być zaoferowany jedynie dodatkowo w roli „świadka”, a dla CD, ZCD i DEV wykonawca ESKOM oferuje Windows Server 2019 Datacenter, zwłaszcza że Zamawiający nie wymagał żadnych dodatkowych serwerów operacyjnych, które miałyby pełnić rolę „świadka” i miały by być umieszczone poza infrastrukturą centrów przetwarzania. Powyższe wynika dopiero ze złożonych przez wykonawcę wyjaśnień.

Zdaniem odwołującego Comarch nie sposób uznać za omyłkę celowego i świadomego zaoferowania danego produktu przez wykonawcę. Wykonawca ESKOM bowiem w treści złożonej oferty samodzielnie i wprost dokonał rozróżnienia jaki serwerowy system operacyjny oferuje dla CD i ZCD, a jaki dla DEV. To sam wykonawca ESKOM dokonał rozróżnienia i wskazał, że dla CD i ZCD oferuje system operacyjny Windows Server 2019 Datacenter, i wyraźnie wskazał że dla DEV oferuje inny system, tj. Windows Server 2019 Standard. Prowadzi to do wniosku iż wykonawca ESKOM świadomie i w sposób zamierzony wskazał inny system operacyjny dla CD i ZCD, a inny dla DEV. W świetle powyższego, niezrozumiałe są twierdzenia wykonawcy ESKOM jakby oferował dla wszystkich centrów system Windows Server 2019 Datacenter, a dodatkowo Windows Server 2019 Standard. Gdyby tak było, wykonawca dokonałby takiego rozróżnienia w formularzu ofertowym (tak jak to zrobił dla systemu operacyjnego dla CD i ZCD oraz dla systemu operacyjnego dla DEV). Podkreślał, że za omyłkę nie można uznać celowego i zamierzonego zaoferowania rozwiązania, które nie odpowiada SIWZ. Zastosowanie w takim przypadku art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowiłoby niedozwoloną zmianę oferty.

Odwołujący Comarch nadmieniał, iż zaoferowany przez wykonawcę ESKOM dla DEV serwerowy system operacyjny - Windows Server 2019 Standard istnieje na rynku. Nie można uznać za omyłkę świadome zaoferowanie przez wykonawcę danego produktu, ponieważ wydaje mu się, że spełnia wymogi SIWZ i zmianę tego produktu na inny produkt spełniający wymogi SIWZ. Takie działanie prowadzi do naruszenia jednej z podstawowych zasad Pzp, jaką jest zakaz zmiany oferty po jej terminie składania ofert. Poprawienie oferty w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3) ustawy Pzp nie może stanowić wytworzenia zupełnie odmiennego, nowego oświadczenia woli wykonawcy, np. w przedmiocie oferowanego świadczenia. W wyjaśnieniach z dnia 13 grudnia 2019 roku ESKOM poinformował zamawiającego, że dla wszystkich serwerów (w tym dla DEV) zostanie dostarczony system operacyjny Windows Seryer Datacenter Core 2019 Goyernment OLP. tj. inny produkt w stosunku do pierwotnie oferowanego. Jednocześnie takiego oświadczenia woli nie dało się w żaden sposób odczytać z treści złożonej oferty i treści SIWZ. Wskutek powyższego, poprzez poprawienie omyłki w treści oferty wykonawcy ESKOM doszło do zmiany oświadczenia woli w przedmiocie ofertowanego serwerowego systemu operacyjnego.

Według odwołującego Comarch zmiany oferty nie sposób uznać za zmianę nieistotną. Oferowany serwerowy system operacyjny ma istotne znaczenie dla przedmiotu zamówienia. Dokonanie zmiany serwerowego systemu operacyjnego ma istotne znaczenie, system ten bowiem odpowiada za pracę serwerów, na których będzie instalowany cały system Zamawiającego. Od właściwego doboru serwerowego systemu operacyjnego, w tym przede wszystkich w zakresie wymogów dotyczących wirtualizacji, zależy poprawna praca systemu, wydajność i elastyczność działania w środowiskach silnie zwirtualizowanych (a takie buduje Zamawiający).

Odwołujący Comarch podniósł ponadto, że z wyjaśnień złożonych przez ESKOM wynika, że w „wierszu nr 6 został dodatkowo (nadmiarowo w stosunku do wymagań Zamawiającego) wyspecyfikowany system Microsoft Windows Server Standard 2019. (...)

Ponieważ w opisie zwartym w OPZ nie było przewidzianego serwera świadka w „trzeciej' lokalizacji, tworząc wstępną koncepcję rozwiązania zaplanowaliśmy dostarczenie takiego serwera wraz z systemem operacyjnym Microsoft Windows Microsoft Windows Server Standard 2019." W złożonych wyjaśnieniach ESKOM potwierdził fakt złożenia oferty wariantowej, która obejmuje odmienny niż określony przez zamawiającego sposób wykonania zamówienia publicznego. Zgodnie natomiast z rozdziałem XXXIV SIWZ, Zamawiający nie dopuszcza składania ofert wariantowych. Za ofertę wariantową należy uznać nie tylko zaproponowanie zastosowania innych materiałów, niż przewidywał to Zamawiający, ale także zaproponowanie rozwiązań technicznych, których Zamawiający nie przewidział, opisując sposób wykonania zamówienia.

Odwołujący Comarch podniósł, że z treści wyjaśnień ESKOM wynika, że zaoferował produkty nadmiarowe, w celu zrealizowania zamówienia w sposób odmienny niż opisany w OPZ wskutek zastosowania rozwiązań, których Zamawiający nie przewidywał. Z powyższych względów, oferta ESKOM powinna ulec odrzuceniu.

W dalszej części odwołania odwołujący Comarch podniósł, że również zaoferowane

przez wykonawcę ESKOM monitory nie spełniają warunków SIWZ. Wywiódł, że jak wynika z treści formularza ofertowego, ESKOM w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazało dla pozycji Monitor - Dell UltraSharp 27 4KU2718Q.

Odwołujący Comarch argumentował, że zamawiający w pkt 10 wskazał, że monitory powinny posiadać:

„Display Port, D-sub, DVI-D, HDMI.

Zamawiający dopuszcza realizację uzyskania funkcjonalności D-sub stosując - przejściówkę podłączoną do złącza DVI-D lub DP.

Zamawiający dopuszcza monitor wyposażony w mDP zamiast portu DVI-D. W takim przypadku Wykonawca musi dołączyć przejściówkę mDP (złącze męskie) na DVI-D (złącze żeńskie). Zamawiający dopuszcza dostarczenie gotowego kabla zapewniającego połączenie dostarczonej stacji z dostarczonym monitorem.”.

Odwołujący Comarch podniósł, że dla zaoferowanych przez wykonawcę ESKOM monitorów nie ma dostępnych przejściówek z analogowego złącza D-sub (inaczej VGA) podłączonych do cyfrowego złącza DVI-D lub DP. Zastosowanie takiej przejściówki byłoby możliwe za pomocą monitora za złączem DVI-I, czyli zarówno cyfrowym spełniającym wymogi zamawiającego jak i analogowym. Takiego złącza nie ma jednak w zaoferowanym przez ESKOM monitorze. Odwołujący Comarch wskazał, że z informacji dostępnych na stronie producenta Dell wynika, że zaoferowany przez ESKOM monitor zawiera porty HDMI, DP i mDP. Argumentował, że zaoferowany przez ESKOM monitor umożliwia podłączenie sygnału cyfrowego. Port wymagany przez Zamawiającego D-SUB (inaczej VGA), tj. port analogowy nie jest obsługiwany przez zaoferowany monitor. Z tego powodu, ofertę wykonawcy ESKOM należy uznać za sprzeczną z SIWZ.

Odwołujący Comarch w dalszej części odwołania podniósł, że laptop zaoferowany przez wykonawcę ESKOM w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania nie spełnia wymogów wynikających z OPZ. Wskazał, że zgodnie z rozdziałem 2.2 załącznika nr 4 do OPZ Laptop 15sztuk (str. 4), Zamawiający wymagał dostarczenia laptopów o następujących parametrach:

Klawiatura: wbudowana, w układzie US, polskie znaki zgodne z układem w MS Windows „polski programisty” z wydzielonym blokiem numerycznym, Podświetlane klawisze.

Odwołujący Comarch wskazał, że w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania przystępujący Eskom zaoferował Laptop - Dell EMC Precision 5540 CTO Base. Wywiódł, że zaoferowany przez Eskom laptop nie posiada klawiatury z wydzielonym blokiem numerycznym, o czym świadczy zarówno opis klawiatury na stronie producenta, jak i jej zdjęcie. Odwołujący załączył zdjęcie Laptopa zaoferowanego przez wykonawcę ESKOM.

Argumentował, że w piśmie z dnia 11 grudnia 2019 r., zamawiający wezwał ESKOM do wyjaśnień treści złożonej oferty i wyjaśnienie w jaki sposób zostanie zrealizowana funkcjonalność.

Odwołujący Comarch wskazał, że w odpowiedzi na wezwanie, ESKOM poinformował, że zaoferowany laptop posiada wydzielonych 10 klawiszy numerycznych. Odwołujący Comarch wskazał, że jak wynika ze strony producenta Dell (do której odesłał także ESKOM w swoich wyjaśnieniach), klawiatura w laptopie Dell EMC Precision 5540 CTO Base posiada 10 klawiszy numerycznych (co jest standardem). Z zapewnień producenta, a także ze zdjęć oferowanego laptopa nie można jednak wyznać - przeciwnie do twierdzeń ESKOM - by 10 klawiszy numerycznych było wydzielone z głównej klawiatury w laptopie, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, a wręcz przeciwnie - 10 klawiszy numerycznych w zaoferowanym laptopie jest częścią klawiatury głównej i nie sposób doszukać się jakiegokolwiek wyodrębnienia. Również z dokumentu znajdującego się na stronie producenta wynika, że liczba klawiszy w oferowanym laptopie wynosi 81 - czyli jak można policzyć i zobaczyć na schematycznym rysunku znajdującym się w przedmiotowym dokumencie jest to klawiatura bez wydzielonego bloku numerycznego.

Odwołujący Comarch wskazał także, że blok numeryczny (klawiatura numeryczna) to zestaw klawiszy, wydzielonych z głównej klawiatury, których układ jest zgodny ze standardem spotykanym w kalkulatorach, co pozwana na szybkie wprowadzanie danych liczbowych. Blok numeryczny posiada nie tylko klawisze numeryczne, ale również znaki matematyczne, co pozwana na sprawne i ergonomiczne przeprowadzanie działań matematycznych.

Zdaniem odwołującego Comarch samych 10 klawiszy numerycznych wbudowanych w klawiaturę główną nie można zatem uznać za wydzielony blok numeryczny. W związku z powyższym nie sposób zgodzić się ze stanowiskiem prezentowanym przez wykonawcę ESKOM (które wydaje się być przywołane jedynie na potrzeby odpowiedzi na wezwanie

Zamawiającego), odnośnie stosowanych przez producentów notebooków typów klawiatur zgodnie z którym wydzielony osobny blok numeryczny może być w formie wydzielonego bloku numerycznego w górnej części klawiatury. 10 klawiszy numerycznych wbudowanych w klawiaturę główną nie można uznać za blok numeryczny. To standardowe rozwiązanie, które istnieje w praktycznie każdym laptopie. Zamawiający w postępowaniu wyraźnie wymagał czegoś więcej - tj. laptopa z wydzielonym blokiem numerycznym.

W dalszej części odwołania odwołujący Comarch podniósł, że treść oferty przystępującego COIG jest sprzeczna z treścią SIWZ. Zaoferowany przez wykonawcę COIG w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania Serwerowy system operacyjny - Microsoft Windows Serwer Std 2019 nie spełnia bowiem wymogów wynikających z OPZ.

Wskazał, że zgodnie z rozdziałem 3.4.4.I. OPZ Serwerowe systemy operacyjne (str.

69 OPZ): „Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do dostarczenia niezbędnej ilości nieograniczonych czasowo licencji serwerowych systemów operacyjnych Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP. lub system równoważny/licencja równoważna w ilości zapewniającej pracę z wykorzystanymi z funkcjonującego środowiska serwerami fizycznymi (CD/ZCD, środowisko DEV).".

Argumentował, że zamawiający określił nadto warunki równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV: Licencja musi uprawniać do uruchamiania serwerowych systemów operacyjnych na serwerach fizycznych jak i uruchamiania nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji.

Odwołujący Comarch wskazał, że jak wynika z treści formularza ofertowego, wykonawca COIG w pkt 6 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazał dla Serwerowego systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV - Microsoft Windows Serwer DC 2019 oraz Microsoft Windows Serwer Std 2019. Wywiódł, że wskazany przez wykonawcę COIG serwerowy system operacyjny Windows Serwer Standard 2019 nie spełnia wymagania równoważności nr 1, ponieważ nie umożliwia uruchomienia nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji, a jedynie maksymalnie 2 instancji serwerowych systemów operacyjnych, jak wynika z zapewnień producenta Microsoft. Jak wynika z zapewnień producenta Microsoft, zaoferowany przez wykonawcę COIG system operacyjny Windows Serwer 2019 Standard umożliwia uruchomienie jedynie dwóch wirtualnych maszyn za pomocą mechanizmów weryfikacji, w przeciwieństwie do Windows Serwer 2019 Datacenter, który umożliwia uruchomienie nielimitowanej liczby maszyn wirtualnych. Co za tym idzie, zaoferowane rozwiązanie nie odpowiada treści SIWZ.

Odwołujący Comarch zwrócił uwagę na niekonsekwencję zamawiającego.

Argumentował, że zamawiający poprawił omyłkę w ofercie wykonawcy ESKOM w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego Windows Serwer Standard 2019 co musiało być konsekwencją uznania przez zamawiającego, że serwerowy system operacyjny Windows Serwer Standard 2019 nie jest zgodny z SIWZ. Pomimo wystąpienia tej samej niezgodności z SIWZ w ofercie COIG zamawiający nie odrzucił oferty wykonawcy COIG ani nawet nie wezwał go do złożenia wyjaśnień.

W dalszej części odwołania odwołujący wywiódł, że również zaoferowany przez wykonawcę COIG w pkt 11 wykazu sprzętu i oprogramowania System wirtualizacji CD, ZCD i DEV nie spełnia wymogów wynikających z OPZ.

Odwołujący Comarch wskazał, że zgodnie z rozdziałem 3.5.1. OPZ System Wirtualizacji -3.5.1 Centrum Danych i Zapasowe Centrum Danych (str. 92 OPZ]:

„Zamawiający wymaga podniesienia wersji wraz z wykupieniem wsparcia producenta na okres co najmniej 3 lat od daty odbioru końcowego całego Systemu dla obecnie funkcjonującego oprogramowania wirtualizacyinego Vmware wraz z wszelkimi niezbędnymi komponentami potrzebnymi do zachowania funkcjonalności. Zamawiający w ramach podniesienia wersji oprogramowania dopuszcza dostarczenie nowych licencji.

Nazwa produktu Liczba Środowisko produkcyjne (CD i ZCD) VMWare vCenter Server 6 Standard 1 VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 4 CPU VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 8 CPU VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 8 CPU VMWare vSphere 6 Enterprise Plus 4 CPU Środowisko szkolno-deweloperskie

VMWare vCenter Server 6 Essential 1 VMWare vSphere 6 Essential Plus 6 CPU vSphere Storage Appliance 5 1 Zamawiający wymaga dostarczenia dodatkowych licencji dla środowiska wirtualizacji niezbędnych do objęcia nowo dostarczanego sprzętu i wdrożonej infrastruktury w ramach Projektu. Zamawiający dopuszcza możliwość dostarczenia oprogramowania VMware vSAN w ramach podniesienia wersji oprogramowania vSphere Storage Appliance 5.

Warunkiem koniecznym jest zachowanie funkcjonalności zarządzania środowiskiem wirtualizacyjnym CD/ZCD z jednej centralnej konsoli oraz drugiej centralnej konsoli do zarządzania infrastrukturą wyniesioną. Zamawiający dopuszcza zastosowanie jednej centralnej konsoli zarządzającej dla środowiska CD/ZCD oraz lokalizacji wyniesionych z podziałem na środowiska. Rozbudowa musi obejmować wszystkie dostarczone serwery.

Odwołujący Comarch podniósł, że zgodnie z zapisami rozdziału 3.5.1. OPZ, wykonawca jest zobowiązany podnieść wersje oprogramowania wirtualizacyjnego Vmware, które Zamawiający już posiada (lub zakupić nowe licencje oraz zapewnić wsparcie producenta oprogramowania na okres co najmniej 3 lata licząc od daty odbioru końcowego Systemu). Przy czym, jeżeli chodzi o posiadaną licencję vSphere Storage Appliance 5, w ramach podniesienia wersji Zamawiający dopuścił możliwość dostarczenia oprogramowania WMware vSAN.

Odwołujący Comarch wskazał, że wykonawca COIG w wykazie sprzętu i oprogramowania dla pozycji System wirtualizacji CD, ZCD i DEV zaoferował: Vmware vSphere 6 Enterprise Plus, vCenter Server 6 Standard, Vmware vSphere 6 Essential Plus.

Wywiódł, że przystępujący COIG w formularzu ofertowym nie wskazał oprogramowania VMware vSAN (czy też podniesionej wersji oprogramowania vSphere Storage Appliance 5), a w konsekwencji oferta złożona przez wykonawcę COIG jest sprzeczna z SIWZ, nie obejmuje bowiem wszystkich wymagań Zamawiającego.

W dalszej części odwołania odwołujący podniósł, że również zaoferowane przez wykonawcę COIG monitory nie spełniają warunków SIWZ. Argumentował, że jak wynika z treści formularza ofertowego, wykonawca COIG w pkt 16 wykazu sprzętu i oprogramowania wskazał dla pozycji Monitor - monitor IIYAMA ProLite XUB2792QSU-B1. Wskazywał, że monitor ten podobnie jak monitor zaoferowany przez ESKOM wyposażony jest w porty cyfrowe HDMI oraz DisplayPort, nie umożliwiają zastosowanie przelotek do D-SUB.

Odwołujący Comarch wskazał, że Zamawiający wymagał dostarczenia monitorów o następujących parametrach:

Display Port, D-sub, DVI-D, HDMI.

Zamawiający dopuszcza realizację uzyskania funkcjonalności D-sub stosując - przejściówkę podłączoną do złącza DVI-D lub DP.

Zamawiający dopuszcza monitor wyposażony w mDP zamiast portu DVI-D. W takim przypadku Wykonawca musi dołączyć przejściówkę mDP (złącze męskie) na DVI-D (złącze żeńskie). Zamawiający dopuszcza dostarczenie gotowego kabla zapewniającego połączenie dostarczonej stacji z dostarczonym monitorem.

Odwołujący podniósł, że dla zaoferowanych przez wykonawcę COIG monitorów nie ma dostępnych przejściówek z analogowego złącza D-SUB (inaczej VGA) na cyfrowe DVI-D lub DP. Zastosowanie takiej przejściówki byłoby możliwe za pomocą monitora za złączem DVI-I, czyli zarówno cyfrowym spełniającym wymogi Zamawiającego jak i analogowym.

Takiego złącza nie ma jednak w zaoferowanym przez COIG monitorze.

Odwołujący Comarch wskazał, że z informacji opublikowanej na stronie producenta wynika, że zaoferowany przez COIG monitor posiada następujące złącza: DV-D 24 stykowe, HDMI, DisplayPort. Odwołujący Comarch argumentował, że zaoferowany monitor posiada w odróżnieniu od monitora zaoferowanego przez firmę Eskom dodatkowo złącze DVI-D, zauważył, że jest to również tylko złącze cyfrowe, które nie umożliwia zastosowania przejściówki, o której mowa w SIWZ. Z tego powodu, rozwiązanie zaoferowane przez COIG należy uznać za sprzeczne z SIWZ.

Z ostrożności procesowej, odwołujący Comarch zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy ESKOM do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanych monitorów oraz wezwania wykonawcy COIG

do wyjaśnienia treści złożonej oferty w zakresie zaoferowanego serwerowego systemu operacyjnego, systemu wirtualizacji oraz monitorów. Zdaniem odwołującego nie wolno pominąć obowiązku, jaki ciąży na Zamawiającym, a więc rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty.

W trakcie posiedzenia Izby z udziałem stron w dniu 10 lutego 2020 odwołujący Comarch oświadczył, że cofa odwołanie w części dotyczącej zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 3a, 4, 5c i 6 (w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do monitorów).

Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie obu odwołań w całości. W odpowiedzi na odwołania i w trakcie rozprawy przedstawił

uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 156/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca Comarch. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 171/20 po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca COIG. Wniósł o oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Do postępowań odwoławczych w obu sprawach po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca ESKOM. Złożył pismo procesowe z 10 lutego 2020 r., w którym wniósł o oddalenie odwołań. W piśmie oraz w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska.

Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: postanowienia SIWZ, ofertę odwołującego COIG, ofertę odwołującego Comarch, ofertę przystępującego Eskom, wezwania zamawiającego z 11 grudnia 2019 r. skierowane do wykonawców COIG, Comarch i Eskom do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonych przez nich ofert, wyjaśnienia wykonawcy Eskom, wykonawcy Comarch i wykonawcy COIG z dnia 13 grudnia 2019 r., zawiadomienie o poprawieniu omyłki w ofercie przystępującego Eskom z 14 stycznia 2020 r., oświadczenie Eskom z 14 stycznia 2020 r. o wyrażeniu zgody na poprawienie omyłki, zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z 15 stycznia 2020 r., załączniki do pisma procesowego przystępującego Eskom z 10 lutego 2020 r., dowody złożone przez strony i uczestników w trakcie posiedzenia Izby, to jest:

1. Dowód nr 1: Porównanie edycji Standard i Datacenter systemu Windows Server 2019 (według oświadczenia Comarch - wydruk ze strony internetowej Microsoft),
2. Dowód nr 2: wyciąg ze specyfikacji laptopa Dell Precision 5540 (według oświadczenia odwołującego Comarch - wydruk ze strony internetowej),
3. Dowód nr 3: według oświadczenia Comarch - wydruk ze strony producenta VMware produktu vSphere Storage Appliance,
4. Dowód nr 4: według oświadczenia Comarch - wydruk podręcznika licencyjnego dla VMware vSan 6.7 U3,
5. Dowód nr 5: korespondencję mailową z panem K. Z. z firmy Microsoft sp. z o.o. z dnia 10 stycznia 2020 r.,
6. Dowód nr 6: według oświadczenia odwołującego COIG - wydruk ze strony producenta oprogramowania Microsoft SQL Server 2017,
7. Dowód nr 7: według oświadczenia odwołującego COIG - wydruk ze strony producenta oprogramowania Microsoft SQL Server,
8. Dowód nr 8: według oświadczenia odwołującego COIG - wydruki ze strony producenta - wyciągi z przewodników po konfiguracji i danych technicznych laptopów Dell Precision 5540 oraz Precision 7540,
9. Dowód nr 9: Według oświadczenia odwołującego COIG - wydruk ze strony producenta oprogramowania Microsoft SQL Server w wersji z 2019 r.,
10. Dowód nr 10: Oświadczenie firmy Wasko S.A. w Gliwicach z 13 stycznia 2020 r.,
11. Dowód nr 11: Wydruki ze strony internetowej producenta Microsoft,
12. Dowód nr 12: Wydruki ze strony internetowej producenta Microsoft dla produktu SQL Server, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowania złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje:

W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 156/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Comarch uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym w sprawie KIO 171/20 w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę COIG uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawcę Eskom uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś przystępujący wykazał interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego.

W dalszej kolejności stwierdzono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp.

Izba stwierdziła także, że zostały wypełnione przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Oferty odwołujących COIG i Comarch zostały sklasyfikowane ma miejscu odpowiednio drugim i trzecim, za ofertą wykonawcy Eskom.

Odwołujący domagali się nakazania zamawiającemu unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej i odrzucenia ofert swych konkurentów. Ustalenie, że zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy Pzp zaniechał odrzucenia ofert konkurentów odwołujących skutkowało będzie koniecznością nakazania zamawiającemu wykonania takich czynności, czego efektem może być uzyskanie przez któregoś z odwołujących zamówienia. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w sprawie KIO 171/20 w części dotyczącej zarzutów opisanych w odwołaniu w pkt 3a, 4, 5c i 6 (w zakresie zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do monitorów).

W trakcie posiedzenia Izby w dniu 10 lutego 2020 r., przed otwarciem rozprawy, odwołujący Comarch oświadczył, że cofa odwołanie w tej części. Zgodnie z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp, odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy; w takim przypadku Izba umarza postępowanie odwoławcze. W przywołanym przepisie ustawodawca przyznał odwołującemu prawo do cofnięcia w całości środka ochrony prawnej. Skoro zatem

wykonawca może cofnąć odwołanie w całości, to na zasadzie wnioskowania a maiori ad minus, należy uznać, że odwołujący może zrezygnować z popierania jedynie części odwołania. W orzecznictwie Izby nie jest kwestionowana możliwość skutecznego cofnięcia odwołania w części. Odwołujący Comarch w trakcie posiedzenia Izby oświadczył, że nie popiera już tych zarzutów, wobec powyższego postępowanie odwoławcze w tej części podlegało umorzeniu. Dostrzec należy, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu części odwołania, czego skutkiem wynikającym wprost z art. 187 ust. 8 ustawy Pzp jest obowiązek umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w zakresie wycofanych zarzutów.

Rozstrzyganie w przedmiocie zarzutów, które okazały się niesporne jest bezcelowe.

Jednocześnie jednak informacja o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego musi znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia, a nie w uzasadnieniu. W art. 196 ust.

4 ustawy Pzp, określającym w sposób wyczerpujący elementy treści uzasadnienia wyroku wydanego przez Izbę nie ma bowiem żadnej wzmianki o możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu wyroku jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15. Sąd ten uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku a nie w jego sentencji o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu.

Co do konieczności zamieszczenia w sentencji wyroku informacji o częściowym umorzeniu postępowania odwoławczego podzielono także stanowisko opisane szeroko i wyczerpująco w wyroku KIO z 24 września 2018 r. sygn. akt KIO 1817/18.

Odwołania, w zakresie rozpatrywanym merytorycznie, zasługują częściowo na uwzględnienie.

Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art.

87 ust. 2 pkt 3.

Stosownie do art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert.

Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z zastrzeżeniem ust. 1a i 2, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.

Zgodnie z art. 87 ust. 2 ustawy Pzp Zamawiający poprawia w ofercie:

1. oczywiste omyłki pisarskie,
2. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek,
3. inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości.

Zasadne okazały się zarzuty obu odwołujących co do naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, art. 87 ust. 1 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez nieprawidłowe poprawienie w ofercie przystępującego Eskom niezgodności oferty z treścią SIWZ.

Nie było sporne między stronami, że przystępujący Eskom zaoferował zamawiającemu w pkt 6 formularza oferty serwerowy system operacyjny CD, ZCD i DEV opisując przedmiot oferty następująco:

„CD i ZCD - Microsoft Windows Serwer DC 2019

DEV: Microsoft Windows Serwer Std 2019”.

Nie ulegało również wątpliwości, że zaoferowanie dla DEV systemu Microsoft Windows Serwer Std 2019 było niezgodne z postanowieniami SIWZ. Zamawiający w postanowieniu pkt 3.4.4.1 OPZ „Serwerowe systemy operacyjne” (str. 69 OPZ) wskazał bowiem, że „Wykonawca w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest zobowiązany do dostarczenia niezbędnej ilości nieograniczonych czasowo licencji serwerowych systemów operacyjnych Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP lub system równoważny / licencja równoważna w ilości zapewniającej pracę z wykorzystanymi z funkcjonującego środowiska serwerami fizycznymi (CD/ZCD, środowisko DEV).”. Z powyższego należało wnioskować o obowiązku zaoferowania oprogramowania Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP lub równoważnego. Ponadto zamawiający określił w SIWZ warunki równoważności systemu operacyjnego CD, ZCD i DEV (por. tabela na str. 70 i n. OPZ). W pkt 1 tabeli jako jeden z warunków uznania równoważności oferowanego systemu operacyjnego wskazano: Licencja musi uprawniać do uruchamiania serwerowych systemów operacyjnych na serwerach fizycznych jak i uruchamiania nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych za pomocą mechanizmów wirtualizacji.

Nie było sporne między stronami, że wskazany przez przystępującego w formularzu oferty Eskom serwerowy system operacyjny dla DEV, to jest Microsoft Windows Server Standard 2019 nie spełnia przywołanego wymagania równoważności. Nie ulegało bowiem wątpliwości, że system ten nie umożliwia uruchomienia nielimitowanej liczby serwerowych systemów operacyjnych na pomocą mechanizmów wirtualizacji, a jedynie maksymalnie 2 instancji serwerowych systemów operacyjnych. Fakt ten nie był kwestionowany. Wynikał również z dowodu nr 1 przedstawionego przez odwołującego Comarch. Z dowodu nr 1 (wydruku ze strony internetowej Microsoft obejmującego porównanie edycji Standard i Datacenter systemu MS Windows Serwer) wynikało, że system Microsoft Windows Server Standard 2019 może być używany jako gość wirtualizacji, ale zapewnia uruchamianie tylko 2 maszyn wirtualnych. Tymczasem edycja Datacenter zapewniała uruchamianie nieograniczonej liczby maszyn wirtualnych Zdaniem Izby, obaj odwołujący słusznie zarzucili, że opisana niezgodność treści oferty przystępującego Eskom została bezpodstawnie poprawiona przez zamawiającego pismem z dnia 14 stycznia 2020 r.

Ustalono w tym zakresie, że w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 11 grudnia 2019 r. do wyjaśnień oferty, przystępujący Eskom przesłał pismo z 13 grudnia 2019 r. W piśmie tym oświadczył, że dla wszystkich serwerów w środowiskach CD, ZCD i DEV zostanie dostarczony system operacyjny Windows Server Datacenter Core 2019 Government OLP.

Wyjaśnił dodatkowo, że w formularzu dodatkowo został wyspecyfikowany system Microsoft Windows Server Standard 2019, który zgodnie ze wstępną koncepcją byłby zainstalowany na dodatkowym serwerze uruchomionym w zewnętrznej lokalizacji (...) i miałby pełnić rolę świadka (ang. witness) dla klastrów niezawodnościowych.

Ustalono także, że po otrzymaniu ww. wyjaśnień, zamawiający dokonał w dniu 14 stycznia 2020 r. poprawy w ofercie Eskom w ten sposób, że wpisał w poz. 6 formularza oferty, iż wykonawca ten dla CD, ZCD i DEV oferuje Windows Serwer Datacenter Core 2019 Government OLP, oraz oferuje dodatkowo Microsoft Windows Server Standard 2019.

Na wstępie przypomnienia wymaga, że obowiązkiem wykonawcy jest złożenie oferty zgodnej z SIWZ (art. 82 ust. 3 ustawy Pzp). Fundamentalną zasadą wynikającą wprost z art.

87 ust. 1 Pzp jest niezmienialność ofert po upływie terminu składania ofert. Zasada ta jest konsekwencją innej, naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, a więc zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Podkreślić należy także, że przepis art. 87 ust. 2 ustawy Pzp stanowi wyjątek od zasady, jaką jest niezmienialność ofert wywodzona konsekwentnie przez Trybunał Sprawiedliwości UE w kolejnych wyrokach z zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji oraz przejrzystości. Co więcej, w art. 56 ust. 3 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/WE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE wskazano wyraźnie, że „jeżeli informacje lub dokumentacja złożone przez wykonawców są lub wydają się niekompletne lub błędne, lub gdy brakuje konkretnych dokumentów, instytucje zamawiające mogą - chyba że przepisy krajowe wdrażające niniejszą dyrektywę stanowią inaczej - zażądać, aby wykonawcy złożyli, uzupełnili, doprecyzowali lub skompletowali te informacje lub dokumentację w odpowiednim terminie, pod warunkiem pełnego poszanowania zasad równego traktowania i przejrzystości”. Jak

wynika z przywołanego przepisu, wszelkie próby poprawienia lub uzupełniania ofert także prawodawca unijny reglamentuje i uzależnia od pełnego poszanowania zasad równego traktowania wykonawców i przejrzystości.

Przypomnienia wymaga także, że z wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE z 4 maja 2017 r. w sprawie o sygn. akt C -387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu), ale także i poprzednio wydawanych orzeczeń (wyroki TS UE w sprawie C-324/14 A., w sprawie C-336/12 Manova czy w sprawie C 599/10 SAG ELV Slovensko) wynika, że Trybunał konsekwentnie i rygorystycznie wskazywał, że zasada równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji, a także zasada przejrzystości stoją na przeszkodzie negocjacjom pomiędzy zamawiającym a wykonawcami dokonywanymi po otwarciu ofert.

Trybunał wskazywał wyraźnie, że w związku z tym co do zasady oferta nie może być modyfikowana po jej złożeniu, ani z inicjatywy instytucji zamawiającej, ani oferenta. Wynika stąd, że instytucja zamawiająca nie może żądać wyjaśnień od oferenta, którego ofertę uważa za niejasną lub niezgodną ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo). Trybunał zaznaczył jednak, że art. 2 dyrektywy 2004/18 nie stoi na przeszkodzie poprawieniu lub uzupełnieniu szczegółów oferty, zwłaszcza jeżeli w sposób oczywisty wymaga ona niewielkiego wyjaśnienia lub poprawienia oczywistych błędów materialnych (wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo). W tym celu instytucja zamawiająca musi zapewnić w szczególności, że żądanie wyjaśnienia oferty nie może prowadzić do rezultatu porównywalnego w istocie z przedstawieniem przez oferenta nowej oferty (zob. podobnie wyrok z dnia 10 października 2013 r. Manova, C-336/12, EU:C:2013:647, pkt 36).