Wyrok KIO 142/21 z 12 marca 2021

1. oddala wszystkie odwołania w sprawach o sygn. akt: KIO 142/21, KIO 143/21, KIO 161/21, KIO 162/21, KIO 165/21, KIO 168/21;
2. kosztami postępowania obciąża wykonawców: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 i W. B. prowadzącego działalność gospodarczą podnazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, KIO 162/21 oraz J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o

sygn. akt

KIO 165/21, KIO 168/21 i:

1. 1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 90 000 zł 00 gr (słownie: dziewięćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 i W. B. prowadzącego działalność gospodarczą podnazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21,162/21 oraz J. Z. prowadzącą działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 – tytułem wpisów od odwołań; 2.2 zasądza od wykonawcy REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew sprawach o sygn. akt KIO 142/21, KIO 143/21 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.3 zasądza od wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w sprawach o sygn. akt KIO 161/21, KIO 162/21 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika; 2.4 zasądza od wykonawcy J. Z. prowadzącej działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo

Produkcyjno-Handlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka w sprawach o sygn. akt KIO 165/21, KIO 168/21 na rzecz Miejskiego Przedsiębiorstwa Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 7 200 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika.

Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j.

Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie.

Przewodniczący

…………………… …………………… …………………… ​Sygn. akt: KIO 142/21,143/21, 161/21, 162/21, 165/21, 168/21

KIO 142/21,143/21 Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny: DZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 142/21).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 142/21).

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502 500 Mg”, numer referencyjny: DZA.ZOZ.27.65.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 143/21).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641353, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 143/21).

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami SIW Z Odwołujący: REMONDIS sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w dniu 11 stycznia 2021 r. wniósł dwa odwołania o powyższych sygnaturach akt do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp.

Jednocześnie Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020): „Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe.” (tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.).

Jednakże zgodnie z art. 92 ust. 2 ww. przepisów wprowadzających: „Do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1.” (tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.).

Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący przyjął jako podstawę wniesienia odwołań przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.), niemniej jednak zgodnie z art.

90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 z późn. zm.).

Odwołujący zarzucił Zamawiającemu w tych dwóch odwołaniach, że w toku przedmiotowego postępowania naruszono następujące przepisy ustawy:

1. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej starą ustawą Pzp poprzez sformułowanie wymagań opisu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny i

niejednoznaczny, nie znajdujący uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego oraz nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mających wpływ na sporządzenie i wycenę oferty, a także w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w zakresie w jakim Zamawiający w: a)pkt 5 część II SIW Z - Opis przedmiotu zamówienia (dalej:„OPZ”) dopuścił możliwość przetworzenia zmagazynowanych odpadów nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt 2 OPZ, co jest nieuzasadnione biorąc pod uwagę, że przepisy ustawy o odpadach dopuszczają magazynowanie odpadów zmieszanych przez okres 1 roku; b)pkt 6 OPZ określił, że odpady do zagospodarowania będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości wytworzonych przez mieszkańców poszczególnych dzielnic Bemowo, Wola bez jednoczesnego określenia, na jakich zasadach Zamawiający będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty; c)pkt 14 OPZ podał szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań i jednocześnie zastrzegł, że wskazany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania stanowi jedynie dane szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co w praktyce oznacza, że wszelkie zmiany szacowanego procentowego udziału rodzajów odpadów w strumieniu obciążają wykonawcę, co w konsekwencji uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty; d)pkt 17 akapit 7 OPZ wymaga, że w przypadku, gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej (odległość liczona od granic dzielnic Bemowo, Wola po najkrótszej drodze w linii prostej), a zatem Zamawiający pozbawił wykonawców możliwości decydowania gdzie będą kierowane odpady, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty. Ponadto, przedmiotowe postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne w zakresie, w jakim nie określa, w jaki sposób będą ustalane granice dzielnicy; e)pkt 20 OPZ wymaga, aby w przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, odpady były dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji (instalacji lub stacji przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji. Przywołane postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego między innymi jak należy rozumieć sformułowanie „pierwotnie wskazana lokalizacja f)pkt 22 OPZ wymaga, aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby odbierającej odpady; g)pkt 24 OPZ wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia odpadów w dni robocze oraz w soboty i nie wyłączył przy tym realizacji tego obowiązku w dniu uznane ustawowo za wolne od pracy; h)pkt 28 OPZ zadeklarował realizację zamówienia w minimalnym zakresie podając minimalną ilość odpadów do zagospodarowania w ramach każdego z zadań i zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach prawa opcji, bez jednoczesnego uregulowania jak będzie traktowana sytuacja, w której do zagospodarowania zostanie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane przez Zamawiającego w tym punkcie OPZ; i)pkt 35 OPZ wymaga, aby wykonawca przedstawił sprawozdanie kwartalne potwierdzające zagospodarowanie odpadów, a co za tym idzie faktycznie wyłącza możliwości magazynowania odpadów przez wykonawcę. Ponadto zakres danych żądanych przez Zamawiającego, jako integralna część sprawozdań kwartalnych jest tak szeroki, że nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a pozyskanie tych danych przez Zamawiającego może doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający, który jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców (działa na tym samym rynku) w wyniku realizacji zamówienia wejdzie w posiadanie informacji o istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne).

1. art. 3531 oraz art. 487 §2 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 7 ust. 1 starej ustawy Pzp, art. 14 ust.1 starej ustawy Pzp oraz art. 139 ust. 1 starej ustawy Pzp poprzez sporządzenie części V SIW Z - Istotne Postanowienia Umowy (wzór

umowy) dla Zadania 1 (9.1) do Zadania 4 (9.4), dalej jako: „wzór umowy” w sposób naruszający zasady współżycia społecznego, zasady uczciwej konkurencji i uniemożlwiający oszacowanie ceny / oferty, a w konsekwencji mogący prowadzić do nieporównywalności ofert w zakresie, w jakim Zamawiający w: a)§1 ust. 4 oraz §1 ust. 5 wzoru umowy określił, że ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez wykonawcę i podwykonawcę na zasadach określonych w tych postanowieniach umowy, które są niejednoznaczne i nieprecyzyjne, a sam wymóg prowadzenia przez Zamawiającego kontroli w tak szerokim zakresie jest nieuzasadniony: - Zamawiający uprawniony jest do prowadzenia kontroli instalacji oraz działalności wykonawcy oraz jego podwykonawców w sytuacji, kiedy sam prowadzi działalność gospodarczą w analogicznym zakresie i występuje na rynku, jako podmiot konkurencyjny, bez jednoczesnego określenia odpowiednich i proporcjonalnych wymogów po stronie Zamawiającego, co do zasad przeprowadzenia kontroli, sposobu jej prowadzenia, zakresu informacji, jakich żądać może Zamawiający od wykonawcy i podwykonawców, sposobu ich przetwarzania, wykorzystania i czasu, w jakim zamawiający będzie informacje przechowywał. W wyniku realizacji czynności kontrolnych, Zamawiający może wejść w posiadanie informacji o istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne), - Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy postanowień odnoszących się do rozwiązań stanowiących zabezpieczenie, że Zamawiający zachowa w tajemnicy i nie wykorzysta w celach innych niż związane z realizacją umowy albo nie przekaże dalej, informacji uzyskanych w wyniku ewentualnie prowadzonych kontroli dotyczących danych handlowych lub technologicznych, a w przypadku gdyby dane takie zostały ujawnione, a ich nieuprawnione wykorzystanie wywołało szkodę po stronie wykonawcy lub podwykonawców, postanowień określających zasady odpowiedzialności Zamawiającego, co pozwoliłoby na zachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy uprawnieniami Zamawiającego i jego obowiązkami, a uzasadnionym interesem wykonawcy i podwykonawców; - Zamawiający nie wprowadził żadnych postanowień określających zasady prowadzenia kontroli tj. odpowiedniego sposobu i terminu informowania o niej, precyzyjnego określania osób uprawnionych do udziału w niej (z dopuszczeniem osób trzecich), czasu jej prowadzenia oraz uregulowania postępowania i podejścia Zamawiającego w przypadku prowadzenia w tym samym czasie innych kontroli np. organów administracji publicznej, co w świetle precyzyjnego uregulowania zasad kontroli przez to ostatnie podmioty w ustawie Prawo przedsiębiorców, w przypadku kontroli prowadzonej przez podmiot prywatny, nie gwarantuje przejrzystości uprawnień i odpowiedzialności Zamawiającego, jak również nie jest proporcjonalne do uprawnień organów publicznych w tym zakresie oraz obowiązków wykonawcy na gruncie prawa publicznego; - Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy postanowień regulujących zasady gwarantujące przestrzeganie przez Zamawiającego zasad bezpieczeństwa podczas prowadzonych kontroli, jak również zasad odpowiedzialności Zamawiającego i wykonawcy w przypadku wypadków lub zdarzeń niepożądanych, gdyby takie zaszły w czasie kontroli; b)§3 ust. 5 akapit drugi wzoru umowy ustalił, że jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią okoliczności mające wpływ na uzgodnioną masę odpadów przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego wykonawcy wynagrodzenia, Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej kwoty.

Postanowienie to jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne (Zamawiający nie wyjaśnił o jakie okoliczności chodzi) oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a także narusza równowagę stron stosunku zobowiązaniowego, gdyż we wzorze umowy nie przewidziano odpowiednika tego postanowienia dla wykonawcy (tj. nie przewidziano postanowienia, które uprawniałoby wykonawcę do żądania podwyższenia wynagrodzenia w przypadku, gdy uzgodniona masa odpadów uległa zmianie na niekorzyść wykonawcy); c)§6 wzoru umowy, nie wprowadził żadnego ograniczenia procentowego lub kwotowego łącznej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w toku obowiązywania umowy, co uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego z realizacja przedmiotu umowy i uwzględnienia go przy szacowaniu ceny oferty; d)§6 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, przewiedział rażąco wygórowana karę umowną za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w §1 ust. 4 i 5 wzoru umowy dotyczących wykonywania umowy przez wykonawcę lub podwykonawcę.

Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołań i nakazanie Zamawiającemu zmodyfikowanie treści SIW Z oraz załączników do SIWZ i wzoru umowy poprzez:

1. w odniesieniu do SIWZ:

a)wskazanie w pkt 5 OPZ, że Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 1 roku po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt 2 OPZ, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym; b)jednoznaczne określenie w pkt 6 OPZ zasad, na jakich Zamawiający będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach poszczególnych zadań poprzez wskazanie, że strumień odebranych odpadów będzie równomiernie (w równych części ach) i jednocześnie przekazywany wszystkim wykonawcom, z którymi zostanie zawarta umowa na zadania obejmujące przedmiot zamówienia; c)wskazanie w pkt 14 OPZ wartości procentowej, o jaką może odbiegać szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań, której przekroczenie spowoduje zmianę cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawcę w Formularzu ofertowym; d)zmodyfikowanie pkt 17 akapit 7 OPZ poprzez wskazanie, że po przekroczeniu progu 50% minimalnej ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania dla danego zadania określonej w pkt 28 OPZ, wykonawca będzie podejmował decyzję co do tego, gdzie mają trafić odpady - bezpośrednio do instalacji czy do stacji przeładunkowej; e)wskazanie w pkt 20 OPZ, że w przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej przyjmowanie odpadów, odpady będą dostarczane do stacji przeładunkowej przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji; f)wykreślenie w pkt 22 OPZ wymogu, aby kwit wagowy zawierał każdorazowo czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby odbierającej odpady; g)dodanie na końcu pkt 24 OPZ sformułowania „z wyłączeniem dni uznanych ustawowo za wolne od pracy”; h)dodanie w pkt 28 OPZ, że w przypadku, gdy w ramach danego zadania do zagospodarowania zostanie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane przez Zamawiającego w tym punkcie OPZ, wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie ustalone na podstawie cen jednostkowych podanych w Formularzu ofertowym i liczby Mg brakującej do osiągnięcia ilości określonych przez Zamawiającego jako minimalna ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania w ramach danego zadania; i)zmodyfikowanie pkt 35 OPZ poprzez wskazanie, że wykonawca będzie zobowiązany przedstawić Zamawiającemu sprawozdanie kwartalne obejmujące informacje określone w art. 9oa ust. 1 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach; Biorąc pod uwag, że część z w/w postanowień OPZ została powtórzona we wzorze umowy, również wzór umowy będzie wymagał odpowiedniego dostosowania w tym zakresie.

1. w odniesieniu do wzoru umowy: a)zmodyfikowanie §1 ust. 4 oraz ust. 5 wzoru umowy poprzez określenie w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości: - odpowiednich i proporcjonalnych wymogów po stronie Zamawiającego, co do zasad przeprowadzenia kontroli, sposobu jej prowadzenia, zakresu informacji, jakich żądać może Zamawiający od wykonawcy i podwykonawców, sposobu ich przetwarzania, wykorzystania i czasu, w jakim Zamawiający będzie informacje przechowywał, - rozwiązań stanowiących zabezpieczenie, że Zamawiający zachowa w tajemnicy i nie wykorzysta w celach innych niż realizacja przedmiotu umowy albo nie przekaże dalej, informacji uzyskanych w wyniku ewentualnie prowadzonych kontroli dotyczących danych handlowych lub technologicznych, a w przypadku gdyby dane takie zostały ujawnione, a ich nieuprawnione wykorzystanie wywołało szkodę po stronie wykonawcy lub podwykonawców, postanowień określających zasady odpowiedzialności Zamawiającego, co pozwoliłoby na zachowanie odpowiednich proporcji pomiędzy uprawnieniami Zamawiającego i jego obowiązkami oraz uzasadnionym interesem wykonawców i podwykonawców, - zasady prowadzenia kontroli tj. odpowiedniego sposobu i terminu informowania o niej, precyzyjnego określania osób uprawnionych do udziału w niej (z dopuszczeniem osób trzecich), czasu jej prowadzenia oraz uregulowania postępowania i podejścia Zamawiającego w przypadku prowadzenia w tym samym czasie innych kontroli np. organów administracji publicznej, - zasad gwarantujących przestrzeganie przez Zamawiającego zasad bezpieczeństwa podczas prowadzonych kontroli, jak również zasad odpowiedzialności Zamawiającego i wykonawcy w przypadku wypadków lub zdarzeń niepożądanych, gdyby takie zaszły w czasie kontroli;

b)wykreślenie postanowienia 53 ust. 5 akapit drugi i trzeci wzoru umowy; c)wprowadzenie w §6 wzoru umowy, postanowienia zgodnie z którym maksymalna łączna wysokość kar umownych jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji umowy nie może przekroczyć 30% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 umowy; d)obniżenie kary umownej określonej w 56 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, do 0,05% łącznego wynagrodzenia określonego w 53 ust. 1 umowy powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary.

W ramach zarzutu dotyczące opisu przedmiotu zamówienia wskazał, że zgodnie z treścią art. 29 ust. 1 ustawy przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.

Według Odwołującego - szereg postanowień dotyczących opisu przedmiotu zamówienia zostało w przedmiotowym postępowaniu sformułowanych przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny i niewystarczający do sporządzenia prawidłowej oferty i oszacowania jej kosztów, co stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 ustawy Pzp.

Zwrócił uwagę, że odnośnie postanowień SIW Z dotyczących przetworzenia odpadów komunalnych (pkt 5 OPZ) Zamawiający ustanowił wymaganie, że „Wykonawca jest zobowiązany do przetworzenia odpadów komunalnych w terminie realizacji zamówienia określonym w pkt.

1. Zamawiający dopuszcza możliwość przetworzenia zmagazynowanych (także w procesach R13 i D15) odpadów nie później niż w terminie 30 dni po terminie realizacji zamówienia określonym w pkt. 2, co pozostanie bez wpływu na cenę jednostkową określoną w formularzu ofertowym, zawartym w załączniku nr 2 do Umowy, za odpady przetworzone po terminie wskazanym w zdaniu poprzedzającym Wykonawca nie otrzyma wynagrodzenia.”.

Według Odwołującego - ograniczenie możliwości przetworzenia odpadów komunalnych jedyne do 30 dni po terminie realizacji zamówienia nie znajduje uzasadnienia, zwłaszcza, jeśli wziąć pod uwagę, że przepisy ustawy o odpadach dopuszczają magazynowanie odpadów zmieszanych przez okres 1 roku.

Zauważył, że w art. 25 ust. 4 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. z dnia 16 kwietnia 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.) wskazano, że odpady mogą być magazynowane, jeżeli konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż przez:

„1) 1 rok - w przypadku magazynowania odpadów niebezpiecznych, odpadów palnych, niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i odpadów pochodzących z przetworzenia odpadów komunalnych;

1. 3 tata - w przypadku magazynowania pozostałych odpadów. ”.

Dalej, wywodził, że zgodnie z kolei z ust. 5 przywołanego powyżej przepisu, odpady przeznaczone do składowania mogą być magazynowane wyłącznie w celu zebrania odpowiedniej ilości tych odpadów do transportu na składowisko odpadów, nie dłużej jednak niż przez rok.

W związku z tym stanął na stanowisku, że brak jest uzasadnienia dla wprowadzania przez Zamawiającego bardziej restrykcyjnych rozwiązań niż dopuszczają to przepisy rangi ustawowej.

Odnośnie zagadnienia przekazywanie odpadów do zagospodarowania (pkt 6 OPZ) wskazał, że przedmiotem zamówienia jest zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy.

Odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia pochodzić będą z dzielnic Bemowo, Wola. Zamówienie zostało podzielone przez Zamawiającego na 4 części: Zadanie 1 (9.1), Zadanie 2 (9.2), Zadanie 3 (9.3) i Zadanie 4 (9.4).

Przedmiot zamówienia będzie realizowany przez okres 12 miesięcy od dnia rozpoczęcia realizacji umowy.

Zaznaczył przy tym, że dla każdego z zadań, w pkt 4 OPZ, Zamawiający podał maksymalną planowaną ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania. Zamawiający zadeklarował również w pkt 28 OPZ minimalne ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania oraz zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zadach prawa opcji.

Zarzucił, że Zamawiający nie podał jednak żadnych dziennych limitów minimalnych lub maksymalnych ilości odpadów, jakie mogą zostać przekazane do zagospodarowania w ramach danego zadania.

Podniósł, że w pkt 6 OPZ, Zamawiający wskazał, że„Odpady do zagospodarowania będą przekazywane sukcesywnie w ilościach zależnych od ilości odpadów wytworzonych przez mieszkańców dzielnic Bemowo, Wola”.

Zdaniem Odwołującego - przedmiotowe postanowienie OPZ jest nieprecyzyjne i niejednoznaczne, gdyż nie wynika z niego na jakich zasadach Zamawiający będzie przekazywał odpady do zagospodarowania w ramach

poszczególnych zadań, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty.

Zwrócił uwagę, że maksymalna planowana ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania to 21 500 Mg w ramach każdego zadania czyli 86 000 Mg dla 4 zadań.

Na podstawie obecnego brzmienia OPZ nie sposób ustalić – według Odwołującego - jak będzie przekazywany strumień odpadów w przypadku, gdy na każde zadanie zostanie zawarta umowa z innym wykonawcą. Czy Zamawiający będzie najpierw przekazywał strumień odpadów do wykonawcy Zadania 1, aż do wykorzystania maksymalnej planowanej ilości odpadów do zagospodarowania i dopiero po jej wykorzystaniu będzie przekazywał odpady do wykonawcy Zadania nr 2, czy też będzie równomiernie i jednocześnie przekazywał strumień odpadów wykonawcom wszystkich 4 zadań.

Dla Odwołującego wątpliwości w tym zakresie nie rozwiewa również odpowiedź udzielona przez Zamawiającego na pytanie nr 7 (wyjaśnienia do treści SIW Z z dnia 7 stycznia 2021 r.), gdyż Zamawiający nie doprecyzował w niej co będzie stanowiło podstawę ustalenia proporcjonalnego podziału (proporcjonalnie do czego będą rozdzielane odpady?).

„Pytanie 7:

Zamawiający nie określa przedziałów czasowych na realizację poszczególnych zadań. W przypadku wyboru różnych Wykonawców na poszczególne zadania, jak będzie podzielony strumień odpadów oraz jakie będą zasady rozdzielania odpadów w danym czasie pomiędzy wykonawców? Czy np. Zamawiający będzie przekazywał w pierwszej kolejności odpady z zadania nr 1 aż do jej wyczerpania tylko do jednego Wykonawcy, czy proporcjonalnie i równocześnie ze wszystkich zadań do wszystkich Wykonawców, z którymi została podpisania Umowa?

Odpowiedź na pytanie nr 7:

Zamawiający wyjaśnia, że będzie przekazywał odpady proporcjonalnie i równocześnie do wszystkich Wykonawców z którymi zostaną zawarte umowy.”.

Zauważył, że określenie jednoznacznych i precyzyjnych zasad przekazywania strumienia odpadów w ramach realizacji przedmiotu zamówienia jest istotne z perspektywy możliwości oceny przez wykonawców czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji przedmiotu zamówienia. Zarówno decyzje na przetwarzanie odpadów dla instalacji jak i zezwolenia na zbieranie odpadów dla stacji przeładunkowych lub pozwolenia zintegrowane, których Zamawiający wymaga na potwierdzenie, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, określają maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w stacji przeładunkowej. Ilości tam podane stanowią maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone przez instalację nie tylko w ramach tej umowy, ale ogólnie w ramach wszystkich umów zawartych przez podmiot prowadzący instalację lub stację przeładunkową. Brak informacji o tym jak będzie podzielony strumień odpadów uniemożliwia wykonawcy ocenę, czy ilości odpadów, jakie zostały mu do wykorzystania w ramach decyzji/zezwoleń, biorąc pod uwagę również inne zobowiązania kontraktowe wykonawcy pozwala na zagwarantowanie należytej realizacji przedmiotu zamówienia. Nie można oczekiwać od wykonawców „zablokowania” zasobów do maksymalnych planowanych ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania, jeśli nie mają oni jednocześnie żadnej pewności, co do tego jaki zakres zamówienia na pewno zrealizują.

Dalej, argumentował, że Zamawiający określił, co prawda maksymalne i minimalne ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania, ale jednocześnie nie uregulował w żaden sposób tego, co się stanie, jeśli ilość odpadów przekazanych wykonawcy do zagospodarowania nie osiągnie minimalnych ilości określonych w pkt 28 OPZ. Powyższe powoduje, że nie jest możliwe oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i ustalenie czy koszty poniesione przez wykonawcę na potrzeby przygotowania do świadczenia usług zostaną pokryte przez wynagrodzenie uzyskane przez niego z tytułu świadczenia usług na rzecz Zamawiającego.

W ocenie Odwołującego - brak określenia zasad przekazywania strumienia odpadów w rozbiciu na poszczególne zadania uniemożliwia również ustalenie bieżących kwestii technicznych związanych z realizacją przedmiotu zamówienia.

Wskazał, że § 6 ust. 3 pkt 7 wzoru umowy, Zamawiający przewidział karę umowną za każdy stwierdzony przypadek oczekiwania pojazdu powyżej 30 minut na wjazd i rozładunek odpadów z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy - w wysokości 500,00 zł za każde rozpoczęte kolejne 30 minut oczekiwania każdego pojazdu, z zastrzeżeniem że oczekiwanie pojazdu na wjazd i rozładunek odpadów powyżej 90 minut z przyczyn leżących po stronie wykonawcy traktowane będzie jak odmowa przyjęcia odpadów przez wykonawcę i skutkować będzie naliczeniem kary wyłącznie zgodnie z pkt. 3), czyli kary w wysokości - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w § 3 ust.

1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary.

W dalszej części przekonywał, że jeżeli cały strumień odpadów z dzielnic Bemowo, Wola będzie trafiał w pierwszej kolejności do wykonawcy Zadania nr 1, a zatem wykonawca tego zadania będzie zmuszony przyjąć w dużo krótszym okresie odpady przewidziane na okres 12 miesięcy może się okazać, że dotrzymanie wymogów w zakresie oczekiwania pojazdów na wjazd jest technicznie niemożliwe do wykonania (każdy pojazd musi zostać zważony na wjeździe, opróżniony, a następnie zważony na wyjeździe). Problematyczne może okazać się również osiągnięcie dziennych mocy przerobowych instalacji i stacji przeładunkowych.

Odnośnie zarzutu związanego z szacowanym procentowym udziałem odpadów w strumieniu odpadów (pkt 14 OPZ) podniósł, że w pkt 14 OPZ Zamawiający podał szacowany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania w okresie realizacji zamówienia w każdym z zadań.

Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że wskazany procentowy udział rodzajów odpadów w strumieniu przewidzianym do zagospodarowania stanowi jedynie dane szacunkowe i nie może stanowić podstawy do jakichkolwiek roszczeń wykonawcy, co w praktyce oznacza, że wszelkie zmiany szacowanego procentowego udziału rodzajów odpadów w strumieniu obciążają wykonawcę.

W opinii Odwołującego - takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty, a w konsekwencji stanowi naruszenie art. 29 ust. 1 Pzp.

Zaznaczył, że Zamawiający nie określił żadnego marginesu zmian jaki może wystąpić w odniesieniu do udziału poszczególnych frakcji odpadów w ramach zadania.

Według Odwołującego - informacja w tym zakresie jest o tyle istotna, że jak już wyżej wskazywano, każdy z wykonawców posiada określone w decyzjach i zezwoleniach moce przerobowe instalacji, a przekroczenie tych mocy (dostępnych zasobów) naraża wykonawcę na kary administracyjne mogące skutkować cofnięciem zezwolenia ze względu na przyjęcie i przetworzenie większej ilości odpadów niż wskazana w posiadanej decyzji/zezwoleniu.

Brak podania tych informacji czyni również niemożliwym należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia.

Zauważył, że koszty zagospodarowania poszczególnych frakcji odpadów znacznie się różnią między sobą, a każda różnica występująca w udziale procentowym poszczególnych frakcji w strumieniu odpadów powoduje, że istotnie zmienia się kalkulacja kosztów realizacji przedmiotu zamówienia.

Podkreślił, że w ramach przedmiotowego postępowania Zamawiający realizuje zadania powierzone przez UM Warszawa na podstawie umowy wykonawczej.

W związku z powyższym, Zamawiający jest w stanie określić w sposób bardziej precyzyjny ilości odpadów przekazanych do zagospodarowania wraz z uwzględnieniem ewentualnych wahań w tym zakresie w ramach poszczególnych frakcji odpadów, na podstawie chociażby sprawozdań miesięcznych, jakie składają do UM Warszawa podmioty odbierające odpady.

W zakresie zarzutu dotyczącego lokalizacji stacji przeładunkowej (pkt 17 akapit 7 OPZ) zwrócił uwagę, że w pkt 17 OPZ, Zamawiający wymaga, aby wykonawca przyjmował „odpady zmieszane” bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust. 10 pkt 2) ustawy o odpadach. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych. Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez wykonawcę. Lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy.

Ilości i rodzaje odpadów, które będą dostarczane do poszczególnych instalacji i/lub stacji przeładunkowych zostaną uzgodnione w trybie roboczym przez koordynatorów realizacji umowy.

„W przypadku gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej (odległość liczona będzie od granic dzielnic Bemowo, Wola po najkrótszej drodze w linii prostej). W przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do tej instalacji (odległość liczona będzie od granic dzielnic Bemowo, Wola po najkrótszej drodze w linii prostej).”.

Podsumowując, Zamawiający z jednej strony dopuszcza możliwość przekazywania odpadów bezpośrednio do

instalacji, ale jednocześnie dopuszcza możliwość korzystania przez wykonawców ze stacji przeładunkowych.

Niemniej jednak zauważył, ze jeśli stacja przeładunkowa zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej, zamiast bezpośredniego skierowania ich do instalacji.

Wobec tego – w przekonaniu Odwołującego - Zamawiający pozbawił, zatem wykonawców możliwości decydowania gdzie będą kierowane odpady, co uniemożliwia wykonawcom ustalenie czy posiadają odpowiednie zasoby do realizacji zamówienia oraz uniemożliwia należyte oszacowanie kosztów realizacji zamówienia i uwzględnienie ich w cenie oferty.

Podkreślił, wykonawcy działają w oparciu o decyzje/zezwolenia, które określają maksymalne ilości odpadów, jakie mogą zostać przetworzone w instalacji lub zebrane w stacji przeładunkowej. Brak możliwości decydowania przez wykonawców o tym, gdzie w pierwszej kolejności mają trafić odpady - do instalacji czy do stacji przeładunkowej, uniemożliwia wykonawcom rozplanowanie mocy przerobowych instalacji i stacji w taki sposób, aby zapewnić jak najbardziej efektywne, a jednocześnie należyte wykonanie przedmiotu zamówienia przy zachowaniu limitów określonych w decyzjach/zezwoleniach.

Zdaniem Odwołującego - takie ukształtowanie postanowień OPZ uniemożliwia wykonawcom realną ocenę czy będą w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, biorąc pod uwagę umowy, jakie posiadają z innym podmiotami na świadczenie analogicznych usług. W efekcie taka sytuacja może wpływać na ograniczenie konkurencji, gdyż w postępowaniu nie wezmą udziału wykonawcy, którzy byliby w stanie zrealizować przedmiot zamówienia, jednak odstąpią od złożenia oferty z uwagi na brak możliwości oszacowania zasobów niezbędnych do realizacji zamówienia.

Zauważył, że na strumień odpadów trafiający do przetworzenia, składają się różnego rodzaju odpady, których ilości zostały określone przez Zamawiającego, jako szacunkowe. Zamawiający oczekuje, aby oferta zawierała pewną i niezmienną cenę przetworzenia odpadów przez cały czas trwania umowy. Jak pokazuje doświadczenie Odwołującego z realizacji innych umów o podobnym przedmiocie na rzecz Zamawiającego, podawane przez niego ilości odpadów określane, jako szacunkowe odbiegają od tych wartości w daleki sposób.

Biorąc powyższe pod uwagę, umowa – w ocenie Odwołującego - powinna zawierać odpowiedni mechanizm pozwalający na weryfikację ceny, a na pewno na możliwość podejmowania przez wykonawcę decyzji umożliwiających mu rozstrzyganie o tym, gdzie (do której instalacji lub stacji przeładunkowej) będą trafiały odpady.

Doświadczenie Odwołującego ze współpracy z Zamawiającym pokazuje, że różnice w ilości poszczególnych rodzajów odpadów (określane jako szacunkowe) sięgać mogą nawet kilkudziesięciu procent. W przypadku, gdy posiadanie pozwolenia na zbieranie lub przetwarzanie odpadów, stanowi wymóg, w ramach którego wykonawca lub podwykonawcy muszą mieć możliwość zbierania, magazynowania lub przetwarzania ściśle określonych przez Zamawiającego rodzajów i ilości odpadów, to określanie ilości i rodzajów odpadów, jakie mają zostać zagospodarowane na zlecenie Zamawiającego poprzez posługiwanie się szacunkami stanowi niewspółmiernie dalece idące obowiązki. Co więcej w umowie brak jest jakichkolwiek postanowień, które pozwalałyby wykonawcy reagować na przekazywanie odpadów niezgodnie z szacunkami Zamawiającego w stopniu, który prowadzi np. do zmuszenia wykonawcy lub podwykonawców do naruszenia warunków posiadanych pozwoleń z uwagi na to, że rodzaje ilości odpadów faktycznie mających podlegać zagospodarowaniu istotnie odbiegają od tych wskazywanych przez Zamawiającego, jako szacunkowe.

Wywodził, że jeśli uznać za uprawnione określenie przez Zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia poprzez podanie szacunkowych ilości poszczególnych rodzajów odpadów przekazanych do zagospodarowania, to tym bardziej wykonawcom powinno zostać przyznane uprawnienie do decydowania o miejscu przyjmowania odpadów (instalacja lub stacja przeładunkowa). Zwłaszcza, jeśli uwzględnić fakt, że dotychczasowy sposób przyjmowania odpadów stwarza zagrożenie naruszenia warunków pozwolenia albo generuje po stronie wykonawcy niewspółmierne koszty.

Ponadto, zarzucił, że przedmiotowe postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne w zakresie, w jakim nie określa jak Zamawiający będzie ustalał granicę dzielnicy (np. czy będzie to najdalej wysunięty punkt dzielnicy w stosunku do instalacji lub stacji przeładunkowej lub jakiś z góry określony punkt dzielnicy, dla którego będzie mierzona odległość od instalacji i stacji).

W odniesieniu do zarzutu związanego z awarią instalacji wskazanych w oświadczeniu (pkt 20 OPZ) wskazał, że zgodnie z pkt 20 OPZ „W przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanych w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia lub innej przyczyny uniemożliwiającej

przyjmowanieodpadów, Wykonawca jest zobowiązany do zapewnienia zagospodarowania odpadów w innej instalacji na własny koszt. W takim przypadku Wykonawca zobowiązany jest w trybie natychmiastowym do poinformowania Zamawiającego o zaistniałej sytuacji, złożenia wyczerpujących wyjaśnień, złożenia zaktualizowanego oświadczenia o miejscu zagospodarowania odpadów, oświadczenia o tym, że nowa instalacja spełnia wymagania prawa umożliwiające przyjmowanie przez nią odpadów do zagospodarowania oraz przedłożenia nie później niż w terminie do 2 dni roboczych od powiadomienia kompletnych dokumentów potwierdzających uprawnienie nowej instalacji do zagospodarowania odpadów zgodnie z wymaganiami prawa. Odpady będą dostarczane do pierwotnie wskazanej lokalizacji (instalacji lub stacji przeładunkowej) przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji. Wskazany okres może ulec zmianie, o czym Zamawiający poinformuje Wykonawcę pisemnie. (...) Odpady przekazane do instalacji, która nie została zaakceptowana przez Zamawiającego, uznaje się za zagospodarowane niezgodnie z umową i nie przysługuje za nie wynagrodzenie.”.

Według Odwołującego - przywołanie postanowienie OPZ jest niejednoznaczne i nieprecyzyjne, gdyż nie wynika z niego jak należy rozumieć sformułowanie „pierwotnie wskazana instalacja”. Jeśli rozumieć je jako instalację, która została wskazana w ofercie, a która uległa awarii lub która nie może przyjmować odpadów z innych przyczyn, to brak jest uzasadnienia dla dostarczania do niej odpadów przez okres 30 dni od dnia akceptacji nowej instalacji, zwłaszcza że Zamawiający nie precyzuje co miało by się stać z odpadami, które trafią do takiej instalacji i nie zostaną do niej przyjęte z uwagi na awarię instalacji. Jest to tym bardziej nieuzasadnione, jeśli wziąć pod uwagę, że Zamawiający dopuszcza jednocześnie korzystanie ze stacji przeładunkowych.

Kolejny zarzut dotyczył Kwitu wagowego uregulowanego w pkt 22 OPZ, gdzie Zamawiający wskazał, że „Wykonawca zobowiązany jest każdorazowo potwierdzić przyjęcie odpadów kwitem wagowym z legalizowanej wagi Wykonawcy znajdującej się na terenie instalacji do przetwarzania odpadów lub stacji przeładunkowej. Kwit wagowy powinien zawierać między innymi datę, godzinę wjazdu i wyjazdu pojazdu, nr rejestracyjny pojazdu, rodzaj dostarczonych odpadów, nazwę podmiotu dostarczającego odpady objęte przedmiotem zamówienia, wagę brutto, wagę tarę, wagę netto tj. ilość dostarczonych odpadów, nr kwitu Wagowego, nr zadania, czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby przekazującej odpady.”.

Biorąc pod uwagę obecnie panującą sytuacje epidemiologiczną, jak również specyfikę świadczonych usług i wymagania narzucone przez Zamawiającego, chociażby w zakresie czasu oczekiwania pojazdów na wjazd, wymaganie, aby kwit wagowy zawierał czytelny podpis osoby przyjmującej odpady i czytelny podpis osoby przekazującej odpady, zdaniem Odwołującego - jest nadmierne i nieuzasadnione. Nie znajduje ono podstaw w obiektywnych potrzebach Zamawiającego.

W zakresie zastrzeżeń Odwołującego dotyczącego uregulowań dni przyjmowania odpadów, gdzie zgodnie z pkt 24 OPZ, wykonawca zobowiązany jest do przyjęcia odpadów w dni robocze od poniedziałku do piątku w godzinach 6:0022:00 oraz w soboty w godzinach 6:00-22:00, podniósł, że Zamawiający nie wyłączył w sposób jednoznaczny i niebudzący wątpliwości obowiązku przyjmowania przez wykonawcę odpadów w dniu wolne od pracy w rozumieniu ustawy z dnia 18 stycznia 1951 r. o dniach wolnych od pracy (tj. z dnia 27 października 2020 r., Dz.U. z 2020 r. poz.

1920).

W związku z tym Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający może oczekiwać od wykonawców przyjmowania odpadów również w te dni, co jest nieuzasadnione - nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego, a ponadto uniemożliwia wykonawcom zorganizowanie i zaplanowanie działań związanych z realizację przedmiotu zamówienia (konieczność zapewnienia po stronie wykonawców odpowiednich środków technicznych i personelu).

W części odnoszącej się do minimalnych ilości odpadów do zagospodarowania zauważył, że w pkt 4 OPZ, Zamawiający podał maksymalne planowane ilości odpadów komunalnych do zagospodarowania z podziałem na poszczególne zadania.

Natomiast, w pkt 28 OPZ, Zamawiający wskazał, ze deklaruje realizację zamówienia w minimalnym zakresie, podając minimalną ilość odpadów do zagospodarowania w ramach każdego z zadań i zastrzegł sobie prawo do realizacji pozostałego zamówienia na zasadach prawa opcji. Dla każdego z 4 zadań na której jest podzielone postępowanie, minimalna ilość odpadów komunalnych do zagospodarowania wynosi 13 975 Mg, podczas gdy maksymalna ilość odpadów, jaka może zostać przekazana przez Zamawiającego do zagospodarowania w ramach każdego z tych zadań wynosi 21 500 Mg.

Zaznaczył, że zgodnie z zastrzeżeniem zawartym pod tabelą z minimalnymi planowanymi ilościami odpadów komunalnych do zagospodarowania, decyzja o usługach objętych prawem opcji uzależniona będzie od decyzji Zamawiającego, podczas gdy na wykonawcę nałożony w ten sposób zostaje obowiązek realizacji usług do ustalonego w ramach prawa opcji poziomu maksymalnego na warunkach zawartej umowy, bez konieczności negocjacji między stronami.

Odwołujący stwierdził, że analiza pkt 28 OPZ w połączeniu z informacjami podanymi w pkt 4 OPZ, mogłaby doprowadzić do błędnego wniosku, że Zamawiający określił zakres zamówienia, jaki zostanie zrealizowany przez wykonawcę wyznaczając zarówno minimalne jak i maksymalne ilości odpadów, jakie zostaną przekazane wykonawcom do zagospodarowania.

Zdaniem Odwołującego - określenie przez Zamawiającego minimalnego poziomu zamówienia, jaki zostanie zrealizowany przez wykonawcę - minimalnej ilości odpadów do zagospodarowania - ma charakter iluzoryczny, gdyż Zamawiający w żadnym miejscu OPZ ani wzoru umowy, nie uregulował jak będzie traktowana sytuacja, w której do zagospodarowania zostanie faktycznie przekazana mniejsza ilość odpadów niż minimalne ilości podane w OPZ.

W związku z tym zwrócił uwagę na fakt, że zgodnie z §3 ust. 8 wzoru umowy „Wykonawca otrzyma wynagrodzenie za dany okres rozliczeniowy wyłącznie za odpady przetworzone, natomiast za odpady zmagazynowane w danym okresie, także w procesach R13 i 015, rozliczenie nastąpi w momencie udokumentowania przetworzenia tych odpadów, z zastrzeżeniem § 2 ust. 6.”. Tym samym, wykonawca otrzyma wynagrodzenie wyłącznie za te odpady, które zostały przez niego faktycznie przetworzone.

Podsumowując, Odwołujący stwierdził, że Zamawiający może przekazać wykonawcy do zagospodarowania mniejsze ilości odpadów niż określone w umowie, a wykonawcy nie będzie przysługiwało w tym zakresie żadne roszczenie w stosunku do Zamawiającego. Takie ukształtowanie postanowień OPZ pozostaje w sprzeczności z dyspozycją art. 29 ust. 1 Pzp, gdyż powoduje, że wykonawcy nie są w stanie w należyty sposób skalkulować kosztów realizacji przedmiotu zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty w taki sposób, aby wynagrodzenie, jakie osiągną z tytułu realizacji przedmiotu umowy, pozwalało na ich pokrycie.

Kolejny zarzut dotyczył sprawozdań kwartalnych, gdzie Zamawiający w pkt 35 OPZ, postanowił, że integralną część sprawozdań kwartalnych stanowią:

„1) karty ewidencji odpadów komunalnych (KEOK) przekazane na nośniku danych w formie elektronicznej w formacie „pdf" dla odpadów przyjętych przez stację przeładunkową lub instalację; z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w KEOK nie mogą być zanonimizowane. Nazwa pliku „pdf” powinna odpowiadać numerowi KEOK nadanemu przez system BDO; 2)potwierdzone za zgodność z oryginałem dokumenty transgranicznego przesyłania/ przemieszczania odpadów do instalacji poza granice terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, z zastrzeżeniem, że informacje zawarte w tych dokumentach nie mogą być zanonimizowane; 3)potwierdzone za zgodność z oryginałem oświadczenie podmiotu eksploatującego instalację o wytworzonych odpadach z odpadów przyjętych do przetworzenia, przekazanych do przygotowania do ponownego użycia i recyklingu oraz przekazanych do składowania albo do termicznego przekształcania. Oświadczenie powinno zawierać: kod i rodzaj odpadów wytworzonych, masę wytworzonych odpadów (Mg), ostateczny proces zagospodarowania odpadów, tj. proces odzysku i unieszkodliwiania, o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, oraz nazwę instalacji, do której przekazano wytworzone odpady.

UWAGA: w przypadku gdy odpady wytworzone przez Wykonawcę, są przez niego przekazane do dalszego zagospodarowania w procesie R12 lub przekazane podmiotowi prowadzącemu zbieranie, wówczas Wykonawca obowiązany jest do przedłożenia potwierdzonych za zgodność z oryginałem oświadczeń podmiotów posiadających uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów lub oświadczeń własnych w imieniu podmiotów posiadających uprawnienia w zakresie zbierania lub przetwarzania odpadów o przekazaniu odpadów do ostatecznego procesu zagospodarowania. Przez ostateczny proces zagospodarowania odpadów należy rozumieć proces odzysku (R) i unieszkodliwiania (D), o których mowa w załącznikach nr 1 i 2 do ustawy o odpadach, z wyjątkiem procesów R12, R13, D14 i D15.”.

W przekonaniu Odwołującego - wymagając sprawozdania kwartalnego potwierdzającego zagospodarowanie odpadów, Zamawiający w nieuzasadniony sposób de facto wyłącza możliwość magazynowania odpadów. Stosownie natomiast do cytowanego już powyżej art. 25 ust. 4 ustawy o odpadach, odpady mogą być magazynowane, jeżeli

konieczność magazynowania wynika z procesów technologicznych lub organizacyjnych i nie przekracza terminów uzasadnionych zastosowaniem tych procesów, nie dłużej jednak niż w okresie 1 roku lub 3 lat w zależności od rodzaju frakcji magazynowanych opadów.

Ponadto zakres danych żądanych przez Zamawiającego, jako integralna część sprawozdań kwartalnych jest tak szeroki, że nie znajduje uzasadnienia w obiektywnych potrzebach Zamawiającego. Pozyskanie tych danych przez Zamawiającego może doprowadzić do naruszenia uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający, który jest podmiotem konkurencyjnym w stosunku do wykonawców (działa na tym samym rynku - odbiera odpady z nieruchomości niezamieszkałych oraz bierze udział w szeregu postępowań na odbiór i zagospodarowanie odpadów) w wyniku realizacji zamówienia wejdzie w posiadanie informacji o istotnym znaczeniu dla wykonawców, których nie byłby w stanie uzyskać w inny sposób (nie są to informacje powszechnie znane ani łatwo dostępne).

Przy tak szeroko określonym zakresie informacji wymaganych w sprawozdaniach kwartalnych, Zamawiający poweźmie wiedzę np. o tym, jakiemu podmiotowi przekazano odpady do przetworzenia i w jakiej ilości, a zatem pozna szczegóły relacji handlowych łączące wykonawcę z innymi podmiotami. Z kolei żądając kart przekazania odpadów komunalnych (KEOK), Zamawiający poweźmie wiedzę o wszystkich odpadach przyjętych do instalacji wykonawcy, a zatem również o odpadach przyjętych w ramach realizacji przez wykonawcę innych umów, co pozwoli Zamawiającemu uzyskać informację o rzeczywistych mocach przerobowych wykonawcy, a w konsekwencji umożliwić ocenę tego czy wykonawca będzie w stanie ubiegać się o udzielenie zamówień publicznych w ramach innych postępowań (którymi z racji prowadzonej działalności Zamawiający również może być zainteresowany) i w jakim zakresie.

Zwrócił uwagę, że obowiązki informacyjne podmiotu prowadzącego instalację zostały określone w art. 9 oa ust. 1 i ust. 2 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach, zgodnie z którym:

„1. Prowadzący instalację komunalną jest obowiązany przekazać przedsiębiorcy odbierającemu odpady komunalne od właścicieli nieruchomości lub gminie, z którymi ma zawarte umowy, informację o odpadach przekazanych mu przez tego przedsiębiorcę lub gminę, które poddał procesowi przygotowania do ponownego użycia, recyklingu lub przekazał w tym celu innemu posiadaczowi odpadów.

1. Informacja o odpadach pochodzących z odpadów komunalnych z terenu danej gminy zawiera dane o:
2. rodzajach i masie odpadów papieru, metali, tworzyw sztucznych i szkła poddanych recyklingowi i przygotowanych do ponownego użycia lub przekazanych w tym celu innemu posiadaczowi odpadów wraz ze wskazaniem procesu odzysku, któremu został poddany odpad; 2)rodzajach i masie odpadów budowlanych i rozbiórkowych stanowiących odpady komunalne przygotowanych do ponownego użycia, poddanych recyklingowi oraz poddanych innym formom odzysku lub przekazanych w tym celu innemu posiadaczowi odpadów wraz ze wskazaniem procesu odzysku, któremu został poddany odpad masie wytworzonych i poddanych składowaniu pozostałości z sortowania i pozostałości z mechaniczno-biologicznego przetwarzania odpadów komunalnych.”.

Porównanie przez Odwołującego regulacji umownej i ustawowej w tym zakresie, jednoznacznie doprowadziło go do wniosku, że żądania Zamawiającego w zakresie sprawozdawczości kwartalnej są nieuzasadnione i znacznie wykraczają poza wymagania stawiane przez ustawę podmiotom prowadzącym instalację.

Odnośnie zarzutów dotyczących wzoru umowy zwrócił uwagę, że zgodnie z art. 139 ust. 1 Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Postanowienia przyszłej umowy o zamówienie publiczne należy zatem rozpatrywać, o ile ustawa Pzp nie stanowi inaczej, w świetle art. 3531 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego.

Odwołujący zaskarżył również uprawnienia kontrolne Zamawiającego uregulowane w § 1 ust. 4 i ust. 5 wzoru umowy, gdzie zgodnie z §1 ust. 4 wzoru umowy „Zamawiający ma prawo do przeprowadzania kontroli sposobu i prawidłowości wykonania przedmiotu zamówienia przez Wykonawcę. Kontroli podlegają w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji oraz stacji przeładunkowej. Zamawiający przeprowadza kontrolę, po uprzednim poinformowaniu Wykonawcy o terminie i przedmiocie kontroli, nie później jednak niż na 24 godziny przed planowaną kontrolą. Zamawiający zastrzega sobie prawo udziału w kontroli podmiotów trzecich upoważnionych przez Zamawiającego.”.

Zauważył, że stosownie z kolei do postanowień §1 ust. 4 wzoru umowy „W przypadku gdy Wykonawca realizuje umowę przy pomocy podwykonawców, uprawnienie Zamawiającego do przeprowadzenia kontroli i żądania przedstawienia informacji lub dokumentów w terminie wyznaczonym przez Zamawiającego dotyczy również podwykonawców, z zastrzeżeniem, że kontrola podwykonawcy jest prowadzona przy udziale Wykonawcy.”.

W związku z powyższym zarzucił, że powyższe zasady prowadzenia kontroli wykonawcy lub podwykonawcy nie zostały precyzyjnie określone przez Zamawiającego. Określenie we wzorze umowy, że kontrola dotyczyć może: „...w szczególności zgodność wykonywania przedmiotu zamówienia z postanowieniami umowy oraz z przepisami prawa, sposób i prawidłowość utrzymania i eksploatacji instalacji oraz stacji przeładunkowej.” skutkuje możliwością powoływania się przez Zamawiającego na prawo do jej prowadzenia w nieokreślonym bliżej zakresie.

Brak precyzyjnych regulacji w tym zakresie, w sytuacji gdy Zamawiający prowadzi działalność konkurencyjną względem wykonawcy i podwykonawców może prowadzić do naruszenia ich interesów. Okoliczności te należy powiązać z tym, że Zamawiający nie wprowadził do wzoru umowy żadnych szczególnych postanowień stanowiących gwarancję dla wykonawcy i podwykonawcy, że dane i informacje pozyskane w wyniku kontroli nie będą wykorzystywane czy przekazywane innym podmiotom w sposób mogący pociągać za sobą negatywne skutki dla wykonawcy lub podwykonawcy. Środkami takimi mogą być zapisy w postaci kar umownych dla Zamawiającego w przypadku nieuprawnionego wyjawienia danych, obowiązek zniszczenia danych dot. kontroli po ustaniu umowy.

Zdaniem Odwołującego - skoro Zamawiający dopuszcza prawo kontroli wykonawcy lub podwykonawcy i jest w stanie szczegółowo określić obowiązki dla tego ostatniego, to w przypadku dopuszczenia we wzorze umowy możliwości udziału w kontroli osób trzecich powinien, dla zabezpieczenia interesów wykonawcy i podwykonawcy, określić kogo należy rozumieć jako osoby trzecie. Co więcej Zamawiający oczekując od wykonawcy, iż będzie on gwarantował za podwykonawców np. przestrzegania przepisów oraz posiadania pozwoleń przez czas trwania umowy winien złożyć podobne zapewnienia, iż osoby trzecie biorące udział w kontroli zachowają w tajemnicy informacje uzyskane z udziału w kontroli (we wzorze umowy w części dotyczącej zasad poufności brak jest odpowiednich postanowień w tym zakresie).

Według Odwołującego - wzór umowy nie wprowadza żadnych postanowień określających zasady prowadzenia kontroli w odniesieniu do obowiązków zachowania odpowiednich zasad bezpieczeństwa (np. BHP czy PPOŻ) obowiązujących u wykonawcy czy podwykonawcy. We wzorze umowy zabrakło postanowień, które dają pewność, że sam Zamawiający, jak i ewentualne osoby trzecie będą posiadali odpowiednie przeszkolenie, zapoznają się z zasadami bezpieczeństwa obowiązującymi na terenie kontrolowanych zakładów, jak również będą posiadali odpowiednią odzież i przygotowanie do prowadzenia kontroli w specyficznych warunkach (instalacja/stacja przeładunkowa).We wzorze umowy zabrakło również postanowień pozwalających ustalić zasady odpowiedzialności, która może zaistnieć na skutek nieprzewidzianych zdarzeń podczas kontroli takich jak np. wypadki.

Argumentował, że mając na uwadze, fakt, że Zamawiający może angażować na potrzeby kontroli osoby trzecie kwestia ustalenia zasad odpowiedzialności za te osoby, mimo, że będą miały prawo wstępu na instalację wykonawcy lub podwykonawców, jest całkowicie, nie tylko poza wpływem tych ostatnich, ale również poza wiedzą, jak kwestie te zostały uzgodnione.

W przekonaniu Odwołującego - zaproponowana we wzorze umowy konstrukcja nie daje żadnego prawa wykonawcy lub podwykonawcy skutecznego żądania zastosowania się do określonych zasad bezpieczeństwa, jakie obowiązują u tych podmiotów. Nie rozstrzyga również o kosztach, jakie mogą powstać na skutek różnego rodzaju zdarzeń w związku z prowadzonymi kontrolami.

Dodatkowo, zaznaczył, że we wzorze umowy brak jest również regulacji, które rozstrzygają zasady prowadzenia kontroli w przypadku, gdy u wykonawcy lub podwykonawcy trwa kontrola organów administracji publicznej uprawnionych do jej prowadzenia na podstawie ustawy Prawo przedsiębiorców.

Wskazując na tę ustawę podniósł, że na jej podstawie uprawnienia kontrolne przysługujące władzy publicznej zostały precyzyjnie określone z uwzględnieniem takich kwestii, jak sposób i termin powiadamiania, czas prowadzenia i trwania kontroli, uprawnienia i obowiązki kontrolującego, itp. W przypadku postanowień wzoru umowy, mimo, że Zamawiający powołuje się na fakt zlecania zadania publicznego, nie można doszukać się postanowień, które pozwalają na ustalenie jasnych zasad prowadzenia kontroli, jak również kwestii z nią powiązanych, takich jak chociażby bezpieczeństwo i odpowiedzialność.

Odnośnie zarzutu dotyczącego możliwości żądania przez Zamawiającego zwrotu nadpłaconej kwoty wynagrodzenia, wskazał, że w §3 ust. 5 wzoru umowy wymagano, że „Jeżeli w trakcie obowiązywania umowy wystąpią

okoliczności mające wpływ na uzgodnioną masę odpadów przyjętych do zagospodarowania, a tym samym na wysokość wypłaconego Wykonawcy wynagrodzenia, Zamawiający jest uprawniony do żądania zwrotu nadpłaconej kwoty.

Zamawiający jest uprawniony, wedle własnego wyboru, do pomniejszenia kolejnej płatności lub kolejnych płatności należnych Wykonawcy o stwierdzoną różnicę wynagrodzenia i/lub pokrycia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czego Wykonawca nie kwestionuje i na co wyraża zgodę. Niedoręczenie Zamawiającemu skorygowanych sprawozdań miesięcznych oraz faktur korygujących zgodnych ze skorygowanymi sprawozdaniami miesięcznymi pozostaje bez wpływu ani nie ogranicza realizacji uprawnień Zamawiającego określonych w niniejszym ustępie, w szczególności do potrącenia nadpłaconego wynagrodzenia z kolejnej lub kolejnych płatności i/lub pokrycia roszczeń z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, czego Wykonawca nie kwestionuje i na co wyraża zgodę.”.

W kontekście tego zarzutu koniecznym dla Odwołującego jest wskazanie, że do określania pewnych praw i obowiązków Zamawiający podchodzi z dużą tolerancją opierając się na dopuszczenia nieprecyzyjnych danych w postaci szacunków. Taka sytuacja ma miejsce w odniesieniu np. do ilości i rodzajów odpadów, które mają być przetwarzane. Na podstawie ich oszacowania wykonawca ma określić cenę. W tym przypadku brak jednak żadnego mechanizmu korygującego tą cenę, gdy faktyczny skład i ilości odpadów odbiegają od szacowanego. Jednocześnie Zamawiający po swojej stronie wprowadza niejasny i dający w zasadzie możliwość jednostronnego zastosowania, mechanizm weryfikacji masy odpadów przyjętych do zagospodarowania, co stanowi rażące naruszenie zasady równości stron stosunku zobowiązaniowego.

Kolejny zarzut odwołania dotyczył braku ograniczenia łącznej maksymalnej wysokości kar umownych, jakie mogą zostać nałożone na wykonawcę w okresie realizacji zamówienia (§6 wzoru umowy), który to brak uniemożliwia oszacowanie ryzyka związanego z realizacją przedmiotu umowy i uniemożliwia odpowiednie szacowaniu ceny oferty, co oznacza rażącą nierówność stron umowy i prowadzi do nadużycia pozycji Zamawiającego.

Odwołujący zauważył, że waga, jaką ustawodawca przykłada do problemu braku ograniczenia kar umownych przewidzianych w umowach w sprawie zamówienia publicznego znalazła odzwierciedlenie w postanowieniach obowiązującej od dnia 1 stycznia 2021 r. ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.). Zgodnie bowiem z art. 436 pkt 3 tej ustawy, jednym z obligatoryjnych postanowień jakie musi zawierać umowa w sprawie zamówienia publicznego są postanowienia regulujące „łączną maksymalną wysokość kar umownych, których mogą dochodzić strony”.

Ostatecznie, Odwołujący podważał zasadność postanowień dotyczących rażąco wygórowanej kary umownej za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w §1 ust. 4 i 5 wzoru, gdzie w §6 ust. 3 pkt 4 wzoru umowy, Zamawiający wskazał, że może naliczyć wykonawcy karę umowną „za uniemożliwienie realizacji uprawnień Zamawiającego przewidzianych w § 1 ust. 4 i 5 umowy dotyczących wykonywania umowy przez Wykonawcę tub podwykonawcę - w wysokości 0,1% łącznego wynagrodzenia określonego w S 3 ust. 1 powiększonego o podatek od towarów i usług VAT naliczony zgodnie z przepisami obowiązującymi w dniu naliczenia kary”.

Biorąc pod uwagę, przedstawioną powyżej argumentację dotyczącą możliwości prowadzenia przez Zamawiającego kontroli Odwołujący doszedł do wniosku, że kara przewidziana w tym postanowieniu umowy jest rażąco wygórowana i może stanowić mechanizm nacisku na wykonawców umożliwiający pozyskanie przez Zamawiającego w ramach kontroli informacji o kluczowym znaczeniu dla wykonawców, których Zamawiający nie byty w stanie uzyskać inną drogą. Tak wysoka kara umowna (nieproporcjonalna do naruszenia, za które została przewidziana) traci swój dyscyplinując charakter, a może stać się dodatkowym źródłem dochodu dla Zamawiającego.

W dniu 19 stycznia 2021 r. w powyższych dwóch postępowaniach odwoławczych zgłosił przystąpienie po stronie Odwołującego wykonawca J. Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Przedsiębiorstwo ProdukcyjnoHandlowo-Usługowe LEKARO J. Z. Wola Ducka 70A, 05-408 Glinianka.

KIO 161/21, 162/21 Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m. st. Warszawa sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 502 500 Mg” (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 161/21).

Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w suplemencie do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej w dniu 31 grudnia 2020r. pod numerem 641353-2020-PL, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 161/21).

Zamawiający: Miejskie Przedsiębiorstwo Oczyszczania w m.st. Warszawie sp. z o.o. wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Zagospodarowanie odpadów komunalnych pochodzących z terenu Miasta Stołecznego Warszawy w planowanej ilości maksymalnej 86 000 Mg”, numer referencyjny: DZA.ZOZ.27.66.2020.LK (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 162/21).

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 31 grudnia 2020 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 2020/S 255-641348, w tej samej dacie na stronie internetowej Zamawiającego została zamieszczona Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia, zwana dalej SIWZ (Sygn. akt postępowania odwoławczego: KIO 162/21).

Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SIW Z Odwołujący: W. B., prowadzący działalność gospodarczą nazwą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie w dniu 11 stycznia 2021 r. wniósł dwa odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności Zmawiającego polegającej na dokonaniu w Postępowaniu niezgodnego z przepisami ustawy - Prawo zamówień publicznych opisu przedmiotu zamówienia oraz ustaleniu kryteriów wyboru oferty, które nie prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej, tj. wobec niegodnych z przepisami ustawy zapisów SIW Z i ogłoszenia o zamówieniu wskazanych w treści odwołań.

Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucił naruszenie:

1. art. 29 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 1843, dalej: „Pzp”) poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który nie uwzględnia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, tj. poprzez pominięcie w opisie przedmiotu zamówienia wymogu poniesienia przez wykonawców, którzy zamierzają wykorzystać do realizacji zamówienia instalacje położone w dalszej odległości od Miasta Stołecznego Warszawy, kosztów transportu odpadów do tych instalacji, co jednocześnie stanowi o naruszeniu:
2. art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję. Zwolnienie części wykonawców z obowiązku ponoszenia kosztów, które ponosiliby w warunkach rynkowych (kosztów transportu odpadów do ich instalacji) lub które odpowiednio decydowałby o wyborze ich oferty jako najkorzystniejszej powoduje naruszenie zasad uczciwej konkurencji, eliminując lub co najmniej istotnie utrudniając części wykonawców możliwość ubiegania się o niniejsze zamówienie; 3)art. 29 ust. 2 Pzp oraz art. 7 Pzp poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję, tj. poprzez nałożenie na wykonawców, którzy do realizacji zamówienia zamierzają wykorzystać instalacje położone poza granicami kraju, w szczególności wykonawców zagranicznych, obowiązku posiadania stacji przeładunkowej, mimo iż obowiązek taki nie istnieje względem wykonawców krajowych oraz poprzez niezwolnienie ich z kosztów transportu odpadów do instalacji, mimo iż zwolnienie takie zamawiający zastosował względem wykonawców zamierzających korzystać z instalacji krajowych. Taki opis przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z prawem różnicuje sytuację wykonawców krajowych i wykonawców pochodzących z innych krajów UE, zaburzając swobodę przepływu towarów i usług, co stanowi naruszenie zasad traktatowych, w tym w szczególności art.

56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej; 4)art. 91 ust. 1 Pzp w zw. z art. 91 ust. 2 pkt 3 Pzp oraz w zw. z art. 7 Pzp oraz w związku z art. 44 ustawy z dnia 29 sierpnia 2009r. o finansach publicznych (tj. Dz. U. z 2019r., poz. 869, dalej: „Ufp”) oraz motywu 2 i 90 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i rady nr 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E z dnia 26 lutego 2014 r. (Dz. Urz. UE L Nr 94, str. 65, dalej: „dyrektywa zamówieniowa”),poprzez ustanowienie kryteriów oceny ofert, które nie prowadzą do wyboru oferty najkorzystniejszej ekonomicznie i naruszają zasady efektywnego wydatkowania środków publicznych. Pominięcie przy ocenie ofert kosztów transportu odpadów do instalacji do zagospodarowania odpadów może bowiem mieć ten skutek, że oferta wybrana w niniejszym Postępowaniu w oparciu wyłącznie o kryterium ceny będzie - po doliczeniu kosztów transportu, które będą musiały zostać poniesione w ramach przetargu na odbiór odpadów komunalnych przez Miasto Stołeczne Warszawa - droższa niż oferta, która w niniejszym Postępowaniu będzie miała wyższą cenę za zagospodarowanie, ale niższe lub zerowe koszty transportu.

Przyjęcie ceny jako jedynego kryterium oceny ofert dodatkowo ma ten skutek, że pomija całkowicie aspekt środowiskowy realizacji zamówienia, w tym wynikającą z art. 20 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 797, dalej: „Uo”) zasadę bliskości. Oferta wybrana z pominięciem tych zasad nie tylko może okazać się, po doliczeniu kosztów transportu, droższa od ofert zakładających wykorzystanie instalacji zlokalizowanych w bliskiej odległości względem Miasta Stołecznego Warszawa, ale będzie ofertą o niższej jakości, tj. będzie powodowała większe emisje do środowiska związane z koniecznością transportu odpadów na dalsze odległości;

1. art. 9 ust. 1 i 2 pkt. 3 i 5 ustawy z dnia 16 lutego 2007r. o ochronie konkurencji i konsumenta (tj. Dz. U. z 2020r., poz. 1076, dalej: „Uokik”) poprzez naruszenie przez Zamawiającego, wskutek dokonania opisu przedmiotu zamówienia w sposób zakwestionowany w powyższych punktach, pozycji dominującej na rynku, przy czym naruszenie to polega na przeciwdziałaniu ukształtowaniu się warunków niezbędnych do powstania bądź rozwoju konkurencji, co winno skutkować stwierdzeniem, że zapisy SIW Z, stanowiące oświadczenie woli Zamawiającego,są nieważne na podstawie art. 58 § 1 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1740, dalej: „Kc”), a sam Zamawiający kształtując je w taki sposób naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp; 6)art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tj. Dz. U. z 2020, poz. 1913, dalej: „Uznk”) poprzez ukształtowanie zapisów SIW Z (wskazanych w niniejszym odwołaniu) w sposób, który narusza dobre obyczaje i zagraża interesom Odwołującego, utrudniając mu możliwość dostępu na rynek, co winno skutkować stwierdzeniem, że zapisy SIW Z, stanowiące oświadczenie woli Zamawiającego,są nieważne na podstawie art. 58 § 1 Kc, a sam Zamawiający kształtując je w taki sposób naruszył przepis art. 7 ustawy Pzp.

W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty wnosił o uwzględnienie odwołań w całości i nakazanie Zamawiającemu zmiany zapisów SIWZ poprzez: a)Wprowadzenie dodatkowego kryterium oceny ofert „Odległość instalacji od miejsca wytworzenia odpadów" o wadze 40%, zakładającego przyznanie wykonawcom dodatkowych punktów w ramach oceny ofert w sytuacji korzystania przez nich przy realizacji zamówienia z instalacji przeznaczonych do przetwarzania odpadów zmieszanych, zlokalizowanych najbliżej miejsca ich wytworzenia, zgodnie z następującym założeniem:

Odległość instalacji od miejsca wytworzenia odpadów będzie liczona w km od granic zadania na odbiór odpadów komunalnych, po drogach dla pojazdów ciężarowych, do instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie lub odpowiednio stacji przeładunkowej, jeżeli będzie się ona znajdowała bliżej m. st. Warszawy. W przypadku wskazania w ofercie Wykonawcy większej liczby instalacji/stacji, odległość, o której mowa, zostanie ustalona jako średnia odległość do wszystkich wskazanych przez Wykonawcę instalacji/stacji. Punkty w niniejszym kryterium zostaną przyznane według następujących zasad:

Odległość instalacji w km liczona od granic zadania: Ilość przyznanych punktów:

0-10 km

40 pkt

10-20 km

35 pkt

b)Wprowadzenie do SIW Z zapisu, zgodnie z którym w celu zapewnienia porównywalności ofert, na etapie oceny ofert, do ceny zaoferowanej przez danego wykonawcę zostaną doliczone koszty transportu odpadów zmieszanych do instalacji/stacji przeładunkowej wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie (o ile wystąpi konieczność transportu odpadów na odległość dłuższą niż 40 km liczonych od granicy zadania na odbiór odpadów) - współczynnik korygujący.

Wysokość współczynnika korygującego, doliczanego do danej ceny ofertowej, zostanie ustalona w następujący sposób:

Odległość do instalacji/stacji przeładunkowej x dopłata za 1 km transportu odpadów, gdzie:

Odległość do instalacji/stacji przeładunkowej będzie liczona w km od granic zadania na odbiór odpadów komunalnych, po drogach dla pojazdów ciężarowych, do instalacji do zagospodarowania odpadów zmieszanych wskazanej przez wykonawcę w jego ofercie lub odpowiednio stacji przeładunkowej, jeżeli będzie się ona znajdowała bliżej m. st. Warszawy. W przypadku wskazania w ofercie Wykonawcy większej liczby instalacji/stacji przeładunkowych, odległość, o której mowa, zostanie ustalona jako średnia odległość do wszystkich wskazanych przez Wykonawcę instalacji/stacji.

Koszt transportu zostanie ustalony w przeliczeniu na 1 km w oparciu o dopłaty z tytułu transportu, jakie do ceny za odbiór odpadów wyliczone zostaną na podstawie cen obowiązujących w umowach zawartych przez Miasto Stołeczna Warszawa w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.”, postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18, zgodnie z następującym założeniem:

Obliczenie współczynnika korygującego koszty zagospodarowania o odległość od granicy zadania na odbiór odpadów do instalacji zagospodarowania odpadów/stacji przeładunkowej zgodnie z wzorem z umów na odbieranie odpadów

Wzór z umowy na odbieranie odpadów:

C20-40+0,2%*C20-40*(L-40) zł netto ​Nr zadania na odbiór odpadów

cena dla odległości C20-40

Zadanie 1 Bielany Żoliborz

509,26 zł

dopłata za każdy km ponad 40 km od granicy zadania 1,02 zł

Zadanie 2 Białołęka, Targówek

414,81 zł

0,83 zł

Zadanie 3 Mokotów 361,11 zł Zadanie 4 Ochota, Ursus, Włochy 545,37 zł

0,72 zł 1,09 zł

Remondis sp. z o.o.

MPO w m st.

Warszawa sp. z o.o.

Zadanie 5 Praga Płd i Płn 435,19 zł Zadanie 6 Rembertów, Wawer, 440,50 zł Wesoła Zadanie 7 Śródmieście 545,37 zł

0,87 zł 0,88 zł

PPHU Lekaro PPHU Lekaro

1,09 zł

MPO w m st.

Warszawa sp. z o.o.

Zadanie 8 Ursynów, Wilanów Zadanie 9 Wola, Bemowo

0,81 zł 1,09 zł

SUEZ sp. z o.o.

MPO w m st.

Warszawa sp. z o.o.

407,41 zł 545,37 zł

Wyliczenie wg oferty z przetargu na odbiór odpadów złożonej przez:

BYŚ W. B.

PARTNER

alternatywnie: c)Wprowadzenie do SIW Z wymogu korzystania przez wykonawców przy realizacji zamówienia ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie województwa mazowieckiego.

Odwołujący zwrócił uwagę, że w Mieście Stołecznym Warszawa usługa odbioru i zagospodarowania odpadów komunalnych została rozdzielona, tj. usługa zagospodarowania odpadów komunalnych została, w trybie przepisów ustawy o gospodarce komunalnej, powierzona spółce miejskiej - MPO w m. st. Warszawa sp. z o.o. (Zamawiający w niniejszym Postępowaniu), która częściowo usługę tą realizuje samodzielnie, a częściowo realizację jej powierza podmiotom trzecim wybranym w postępowaniu przetargowym.

Wyjaśnił przy tym, że usługa odbioru odpadów nadal realizowana jest przez Miasto Stołeczne Warszawa „samodzielnie”, tj. Miasto jej wykonawców wybiera samodzielnie w postępowaniu przetargowym. Wykonawcy obecnie realizujący usługę odbioru odpadów komunalnych z terenu Miasta Stołecznego Warszawa zostali wybrani w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.", postępowanie znak: ZP/GP/271/IV172/18.

Według Odwołującego - usługa zagospodarowania odpadów, w zakresie który nie może być zrealizowany samodzielnie przez MPO sp. z o.o. i nie jest objęta innymi zamówieniami, ma w wyniku niniejszego postępowania zostać powierzona wykonawcy zewnętrznemu względem MPO sp. z o.o.

Zauważył, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca zapewnił realizację zamówienia w zakresie „odpadów zmieszanych” przy użyciu instalacji komunalnej, o której mowa wart. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach i/lub instalacji przeznaczonej do termicznego przekształcania odpadów komunalnych zgodnie z przepisami ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz ustawy o odpadach, prowadzonej przez Wykonawcę. Wymogu realizacji

zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej (pkt 15).

Zaznaczył przy tym, że Zamawiający wymaga, aby Wykonawca przyjmował „odpady zmieszane" bezpośrednio do instalacji komunalnych i/lub instalacji przeznaczonych do termicznego przekształcania odpadów komunalnych oraz odpady „bio” i „odpady zielone” do instalacji do przetwarzania bioodpadów. Zamawiający dopuszcza w tym zakresie możliwość skorzystania ze stacji przeładunkowej spełniającej wymagania określone w art. 23 ust 10 pkt 2) ustawy o odpadach w przypadku „odpadów zmieszanych” oraz w art. 23 ust 10 pkt 3) w przypadku odpadów „bio” i „odpadów zielonych”. W zakresie pozostałych odpadów Zamawiający również dopuszcza możliwość korzystania ze stacji przeładunkowej/stacji przeładunkowych. Wymogu realizacji zamówienia przy użyciu instalacji komunalnej nie stosuje się dla instalacji znajdujących się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej.

Dodatkowo, wyjaśnił, że w sytuacji, gdy instalacje wskazane w oświadczeniu potwierdzającym miejsce zagospodarowania odpadów objętych przedmiotem zamówienia będą znajdowały się poza granicami Rzeczypospolitej Polskiej, Wykonawca zobowiązany jest do posiadania stacji przeładunkowej zlokalizowanej na terenie Rzeczypospolitej Polskiej.

Przy czym Koszt transportu odpadów ze stacji przeładunkowej do instalacji będzie pokrywany przez Wykonawcę, a lokalizacja stacji nie może ulec zmianie w trakcie obowiązywania umowy. (...) W przypadku gdy stacja przeładunkowa dla danego rodzaju odpadów zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż instalacja do przetwarzania odpadów tego rodzaju, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do stacji przeładunkowej (odległość Uczona będzie od granic dzielnic wskazanych w przypadku poszczególnych zadań, o których mowa w pkt 4 po najkrótszej drodze w Unii prostej). W przypadku gdy instalacja do przetwarzania odpadów danego rodzaju zlokalizowana będzie w mniejszej odległości niż stacja przeładunkowa dla tego rodzaju odpadów, Wykonawca zobowiązany jest do zapewnienia możliwości przyjęcia odpadów do tej instalacji (odległość Uczona będzie od granic dzielnic wskazanych w przypadku poszczególnych zadań, o których mowa w pkt. 4 po najkrótszej drodze w Unii prostej), (pkt 17).

Zdaniem Odwołującego – w świetle powyższego: - Wykonawca zamówienia nie musi dysponować stacją przeładunkową dla odpadów zmieszanych (ani żadnych innych), chyba że korzysta z instalacji do przetwarzania odpadów zlokalizowanej poza granicami kraju. W tym drugim przypadku, wykonawca ma obowiązek posiadania stacji przeładunkowej w granicach Polski, - Wykonawca ponosi koszty transportu odpadów zmieszanych (oraz pozostałych) między stacją przeładunkową a instalacją, w której zamierza zagospodarować odpady, - Jeśli wykonawca nie zamierza korzystać ze stacji przeładunkowej (a możliwość taka istnieje w odniesieniu do wykonawców korzystających z instalacji „krajowych”), tj. odpady będą przekazywane bezpośrednio do instalacji, wykonawca w ogóle nie będzie ponosił kosztów transportu odpadów. Koszty związane z transportem odpadów, które w przypadku dłuższych odległości mogą wynosić nawet kilkaset złotych na 1 Mg, poniesie Miasto Stołeczne Warszawa (dopłata do ceny za odbiór odpadowi. o czym szerzej poniżej, - Zamawiający dostrzega, że koszty transportu odpadów mogą być istotne, ale w celu ich zmniejszenia wprowadza wyłącznie zasadę, iż koszty transportu są ponoszone przez wykonawcę od miejsca bliższego względem Miasta Stołecznego Warszawy (niezależnie od tego, czy miejscem tym będzie stacja przeładunkowa, czy instalacja), - Wobec takich zapisów SIW Z, w interesie wykonawcy, który zamierza zagospodarowywać odpady zmieszane w instalacji komunalnej zlokalizowanej przykładowo w Rzeszowie, Szczecinie, czy Wrocławiu nie leży korzystanie ze stacji przeładunkowej zlokalizowanej w bliskiej odległości od Warszawy. W przypadku korzystania z takiej stacji przeładunkowej, zgodnie z SIW Z wykonawca musiałby zapewnić przyjęcie odpadów do tej stacji i kolejno pokryć koszty transportu odpadów ze stacji do instalacji. W sytuacji, gdy taki wykonawca nie zaoferuje realizacji zamówienia z wykorzystaniem stacji przeładunkowej, nie poniesie żadnych kosztów związanych z transportem odpadów do jego instalacji, niezależnie od tego, gdzie jego instalacja jest zlokalizowana.

Według Odwołującego - koszty transportu odpadów, jeżeli instalacje wskazane w ofercie wykonawcy będą oddalone od Miasta Stołecznego Warszawy, tymczasem powstaną i to w przypadku dalszych odległości będą to koszty znaczące. Koszty te poniesie przy tym Miasto Stołeczne Warszawa.

Zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.", postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18, obowiązkiem

wykonawców jest odbiór odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości i ich przetransportowanie do stacji przeładunkowej lub instalacji wskazanej przez Zamawiającego - Miasto Stołeczne Warszawa, przy czym wykonawcy w tym postępowaniu mieli zaoferować trzy ceny za odbiór odpadów komunalnych odpowiednio: - Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości do 10 km - Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości powyżej 10 km do 20 km - Cena ryczałtowa brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych dla odległości powyżej 20 km do 40 km.

W ślad za tym, zaznaczył, że w umowach na odbiór odpadów zawartych przez Miasto Stołeczne Warszawa przyjęto następujący mechanizm wyliczenia wynagrodzenia wykonawcy usługi odbioru odpadów (§ 6 ust. 2):

Wynagrodzenie, o którym mowa w ust 1 wypłacane będzie Wykonawcy od dnia rozpoczęcia realizacji przedmiotu Umowy i stanowić będzie, za dany okres rozliczeniowy, sumę:

1. iloczynu wyrażonej w Mg Masy Bezspornej oraz ceny ryczałtowej brutto za odbiór 1 Mg odpadów komunalnych, w zależności od odległości od granicy Zadania do instalacji łub stacji przeładunkowych, o których mowa w § 38 OPZ, liczonej po najkrótszej drodze w linii prostej, tj.: a) ... zł za ..... 1 . Mg (słownie złotych: ................. ) - dla odległości do 10 km, b) ... zł za ..... 1 . Mg (słownie złotych: ................. ) – dla odległości powyżej 10 do 20 km, c) ... zł za ..... 1 . Mg (słownie złotych: ................. .) – dla odległości powyżej 20 do 40 km, d)dla odległości powyżej 40 km w wysokości obliczonej wg wzoru: C20-40 + 0,2% x C2)-40 x(L- 40), gdzie: C2040 jest równe stawce określonej w lit c, a L jest równe odległości od granicy Zadania do instalacji łub stacji przeładunkowej.

Jako dowód powołał się na wyciąg z SIW Z dot. postępowania pn. „Odbiór odpadów komunalnych z terenu nieruchomości położonych w m.st. Warszawie, od 1 stycznia 2019 r.", postępowanie znak: ZP/GP/271/IV-172/18.

Dalej, wyjaśnił, że w przypadku, gdy instalacja/stacja przeładunkowa wskazana przez Miasto Stołeczne Warszawa znajduje się w odległości do 10 km od granic zadania, Miasto Stołeczne rozlicza się z wykonawcą usługi odbioru odpadów po pierwszej ze wskazanych cen, co w praktyce oznacza, że nie musi dopłacać wykonawcy za dodatkowy transport odpadów. W sytuacji, gdy instalacja/stacja przeładunkowa są bardziej oddalone, Miasto Stołeczne Warszawa rozlicza się z wykonawcą usługi odbioru odpadów po cenie drugiej lub trzeciej. W sytuacji natomiast, gdy odległość do instalacji/stacji przeładunkowej jest większa niż 40 km wynagrodzenie wykonawcy za odbiór odpadów wyliczane jest wg. wzoru z § 6 ust. 2 lit d) umowy, co w praktyce oznacza konieczność dopłacenia przez Miasto Stołeczne Warszawa do podstawowej ceny za odbiór odpadów (dalej: „dopłata z tytułu kosztów transportu” lub „dopłata za transport odpadów”). Przy średniej cenie za odbiór 1 Mg odpadów na poziomie 500 zł/1Mg, koszt dopłaty za transport odpadów na odległość powyżej 40 km może być nawet równy cenie za odbiór odpadów. W przypadku, gdy instalacja wykonawcy znajduje się na terenie Warszawy lub w jej sąsiedztwie (tak jest np. w przypadku instalacji Odwołującego) dopłata, o której tu mowa w ogóle nie wystąpi.

Nadto, stwierdził, że instalacja wskazana przez wykonawcę, którego oferta zostanie wybrana jako najkorzystniejsza w niniejszym postępowaniu (odpowiednio stacja przeładunkowa), zostanie kolejno przez Miasto Stołeczne Warszawa wskazana wykonawcy zamówienia publicznego na odbiór odpadów komunalnych, który będzie zobowiązany (niezależnie od jej lokalizacji) przetransportować do niej odebrane przez siebie odpady, zaś z Miastem Stołecznym Warszawa rozliczy się wg jednej z powyższych cen jednostkowych lub odpowiednio wg wzoru z § 6 ust. 2 lit d) umowy. Miasto Stołeczne Warszawa, jeśli instalacja/stacja przeładunkowa będzie znajdowała się w dalszej niż 40 km odległości od Warszawy do każdej tony odbieranych odpadów będzie musiało wykonać dopłatę odpowiadającą kosztom transportu odpadów do tej instalacji/stacji przeładunkowej.

Przypomniał, że w poprzednich latach Miasto Stołeczne Warszawa kosztów dopłaty z tytułu transportu odpadów na dłuższe odległości w zasadzie nie ponosiło, bowiem MPO sp. z o.o. konsekwentnie wymagało, by wykonawca ubiegający się o zamówienie na zagospodarowanie odpadów posiadał instalację lub odpowiednio stację przeładunkową na terenie województwa mazowieckiego. Cena liczona z uwzględnieniem lokalizacji tej instalacji lub odpowiednio stacji przeładunkowej nie wymagała wyliczenia dopłaty wg § 6 ust. 2 lit d) umowy, względnie dopłaty te były minimalne. Koszt transportu odpadów do instalacji/stacji przeładunkowej spoza województwa ponosił wykonawca przetargu na zagospodarowanie odpadów.