Wyrok KIO 2360/21 z 21 października 2021

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego i konserwację zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia do 30 kwietnia 2025 r. zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 146-387473 w dniu 30 lipca 2021 r.

Sygn. akt

KIO 2360/21

W dniu 6 sierpnia 2021 r. wykonawca J. W. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z siedzibą w Bytomiu, ul. Władysława Łokietka 4 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu w dniu 6 sierpnia 2021 r.

Odwołujący wniósł odwołanie wobec postanowień specyfikacji polegających na wadliwym dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia, tj.

1. niezgodnym z przepisami ustawy określeniu dopuszczalnych zmian zakresu zamówienia (zwiększających bądź zmniejszających zakres pracy) w trakcie jego realizacji wyłącznie jednostronną decyzją zamawiającego, bez żadnej gwarancji dla wykonawcy minimalnego zakresu zamówienia, który zostanie zrealizowany, pomimo wymagania, aby wykonawca pozostawał w ciągłej gotowości do realizacji zlecenia,
2. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniem warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, tj. konieczności dysponowaniem narzędziem polewaczki - w sposób wadliwy, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż sprzęt o parametrach podanych przez zamawiającego nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatorowe, jak również brakiem podania tonażu - dopuszczalnej masy całkowitej dla innych wymaganych pojazdów pomimo prawnych ograniczeń w poruszaniu się ciężkich pojazdów w rejonie świadczenia usług,
3. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniem warunków w zakresie bazy sprzętowo-

materiałowej - w sytuacji, w której wymagania te zostały określone w sposób bardzo ogólny, co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne,

1. niezgodnym z przepisami ustawy uregulowaniem w zakresie określenia minimalnej wartości wskaźnika GUS na poziomie 7%, po osiągnięciu którego możliwa będzie waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy z uwagi na wzrost cen materiałów, co realnie w ogóle uniemożliwia wykonawcy skorzystanie z możliwości waloryzacji wynagrodzenia i przerzuca na wykonawcę całość ryzyka związanego ze zmianą sytuacji na rynku,
2. niezgodnym z przepisami ustawy opisaniu warunków aukcji elektronicznej, w sposób który uniemożliwia wykonawcy weryfikację warunków w jakich przeprowadzona będzie aukcja,
3. niezgodnym z przepisami ustaleniu stawki podatku VAT na poziomie preferencyjnej stawki 8%, zamiast stawki podstawowej 23%.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: - art. 16 ust. 1 ustawy - przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób sprzeczny z zasadą równego traktowania wykonawców i zachowaniem uczciwej konkurencji, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę, w sytuacji w której wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby koszty stałe wykonawcy związane z konieczność utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to, że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększenia bądź zmniejszenia zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego zakresu prac, które wykona wykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca na skalkulować ofertę w zakresie „gotowości” do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania, - art. 433 pkt 4 ustawy - przez uregulowanie, że zamawiającemu przysługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel niniejszego postępowania zamiatarki elewatorowe, a także zaniechaniem doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla innych wymaganych pojazdów, - art. 99 ust. 1 i ust. 4 ustawy - przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy sprzętowo-materiałowej przez brak wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowomateriałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu, - art. 439 ustawy ust. 1 i ust. 2 ustawy - przez wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytuacji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu materiałów, - art. 229 oraz art. 230 ustawy - przez opisanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z przepisami ustawy , w zakresie w którym zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów ofert, nie zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji.

Wniósł o:

1. uwzględnienie odwołania w całości;
2. nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ przez:

a) określenie minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, Wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia, jak również określenie maksymalnej wartości zamówienia w ramach której może dojść do zwiększenia zakresu prac wykonawcy, jak również nakazanie zamawiającemu by dookreślił przedmiot zamówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obowiązków, do których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w cenę w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wymagana, b) wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej polewaczki na 4500 kg i określenie pojemności zbiornika na 2 m3 oraz dopuszczenie obok zamiatarek ssących również zamiatarek elewatorowych, c) wprowadzenie do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowomateriałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu oraz wprowadzenie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie odpadów w bazie sprzętowo-materiałowej, d) usunięcie z § 21 wzoru umowy wymagania, że poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym roku oraz dookreślenie wskaźników które odnosiłyby się do elementów kosztotwórczych związanych z realizacją umowy w sposób konkurencyjny, tj. nie na nadmiernie wygórowanym poziomie, w praktyce uniemożliwiającym wykonawcom skorzystanie z możliwości waloryzacji wynagrodzenia, e) usunięcie z treści SWZ zapisów dotyczących aukcji elektronicznej - ewentualnie o modyfikację tych zapisów, w sposób który doprowadzi do ich zgodności z treścią ustawy, f) wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem z uwagi na ich kompleksowy charakter;

1. zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego od zamawiającego na rzecz odwołującego.

Odwołujący wskazał, że jest jednym z wykonawców, który chce złożyć ofertę w przedmiotowym postępowaniu. Naruszenie przez zamawiającego ww. przepisów ustawy, skutecznie to uniemożliwia, narażając odwołującego na wymierną szkodę polegającą na utracie szans biznesowych w postaci pozyskania przedmiotowego zamówienia.

Tym samym należy uznać, że odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów i tym samym posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Gdyby zamawiający nie naruszył przepisów ustawy to odwołujący mógłby złożyć ofertę i ubiegać się o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji uzyskać zamówienie będące przedmiotem postępowania.

Zgodnie z rozdziałem IV pkt. 7-9 SWZ: - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenia bądź wyłączenia powierzchni objętych utrzymaniem) i ilości prac (zmiana obmiaru i/lub krotności) m.in. w przypadku sprzedaży, dzierżawy, użyczenia, zamiany, uwłaszczenia lub zmiany zarządcy, rozpoczęcia lub zakończenia robót budowlanych, przekazania w utrzymanie innej jednostce lub innemu podmiotowi, niż zamawiający”, - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i krotności oczyszczania poszczególnych terenów”, - „podane w SWZ i załącznikach do SWZ ilości i krotności poszczególnych prac są orientacyjne (szacunkowe), wyliczone na podstawie dotychczasowych doświadczeń zamawiającego i mają służyć jedynie do kalkulacji ceny ofertowej. Faktyczne ilości i krotności wykonywanych prac mogą różnić się od ilości zakładanych (szacowanych) w zależności od panujących warunków pogodowych w okresie wykonywania zamówienia”.

W § 4 wzoru umowy zaś, zamawiający wskazał, że: - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg. Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody

drugiej strony”, - „Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac). Powyższe zmiany następować będą na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony”.

Dodatkowo, zamawiający wskazał wymagania związane z realizacją zamówienia w ten sposób, że: - „sprzęt wykazany w ofercie wykonawcy - Wymagany sprzęt - wykaz w wymaganej jakości i ilości, nie może być wykorzystywany do usług świadczonych dla innych zamawiających lub dla usług świadczonych na innych kontraktach w momencie w którym powinien być wykorzystywany u zamawiającego. W przypadku kiedy sprzęt ten nie musi „pracować” u zamawiającego może być wykorzystywany do usług świadczony u innych zamawiających lub na innych kontraktach”, - „wykonawcy będzie przysługiwało wynagrodzenie za faktycznie wykonany zakres prac.

Wynagrodzenie wykonawcy będzie stanowiło iloczyn zaoferowanych cen jednostkowych i ilości (obmiaru) oraz krotności wykonanych prac”, - „Wykonawca jest zobowiązany do utrzymania w gotowości technicznej odpowiedniej ilości sprzętu niezbędnego do terminowego, zgodnego ze standardem i zakresem wykonywanych prac”.

Z powyższego wynika, że zamawiający wymaga od wykonawcy ciągłej gotowości do realizacji zamówienia przez cały okres obowiązywania umowy (tj. zapewnienia gotowości sprzętu, który nie może zostać skierowany do realizacji innego zamówienia czy zatrudnienia personelu w odpowiedniej ilości), a jednocześnie nie gwarantuje wykonawcy żadnego zakresu prac, który realnie wykonawca wykona w ramach niniejszego zamówienia. Zamawiający wprost wskazuje, że ma prawo samodzielnie i jednostronnie (wyłącznie informując wykonawcę i nie potrzebując jego zgody) zmniejszyć zakres pracy. Biorąc pod uwagę fakt, że zamawiający ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia, tak aby wszyscy wykonawcy byli w stanie zidentyfikować zakres świadczenia i jego wyceny, powyższe zapisy specyfikacji prowadzą do sytuacji, w której wykonawca nie jest w stanie rzetelnie określić ryzyka związanych z wykonaniem zamówienia i ocenić czy w ogóle chce ubiegać się o udzielenie zamówienia, skoro opłacalność realizacji umowy i jej zakres zależą wyłącznie od decyzji zamawiającego - podejmowanych już po udzieleniu zamówienia, tj. na etapie realizacji umowy.

Zakres niniejszego postępowania został opisany przez zamawiającego bardzo szczegółowo - zamawiający wymaga konkretnego czasu reakcji, zapewnienia gotowości sprzętu, płynnej realizacji zamówienia - a jednocześnie wykonawca nie wie czy realnie dojdzie czy nie dojdzie do świadczenia prac na poziomie wskazanym w opisie przedmiotu zamówienia i czy zapewnienie tego standardu usługi przyniesie jakikolwiek zysk dla wykonawcy.

Szczególnie, że zgodnie z §7 ust. 3 umowy „Wykonawcy nie przysługuje względem zamawiającego żadne roszczenie w przypadku, gdy łączna wartość wynagrodzenia wynikająca z realizacji przedmiotu umowy będzie niższa niż określono w ust. 1”, zaś z ust. 4 wynika, że „Wykonawcy nie przysługuje żadne roszczenie w przypadku niewykonania szacowanego zakresu prac określonego ofercie”.

Co prawda, wykonawca zgodnie z treścią SWZ powinien skalkulować wszelkie koszty (w tym ryzyka) w oferowanych cenach - jednakże wypłata cen obliczonych na podstawie cen jednostkowych zależy od wykonanych prac - które na żadnym, nawet minimalnym poziomie nie są dla wykonawcy pewne, ponieważ zależą od swobodnej decyzji zamawiającego. Oznacza to, że wykonawca w praktyce nie wie w jaki sposób ma skalkulować dane ceny jednostkowe, ponieważ nie wie na jakie rodzaje prac i jaką liczbę jednostek powinien rozłożyć stałe koszty wynikające chociażby z konieczności zapewnienia gotowości do realizacji prac.

Tym samym, wykonawca w niniejszej sprawie nie posiada żadnej gwarancji, że otrzyma w toku realizacji niniejszej umowy jakiekolwiek wynagrodzenie - a jeśli tak to w jakiej wysokości - mimo że ponosić będzie stałe koszty związane z utrzymaniem bieżącej gotowości do realizacji zamówienia na warunkach opisanych w SWZ.

Podsumowując powyższe - zamawiający winien w treści specyfikacji określić chociażby minimalny, gwarantowany zakres usług, który zostanie zlecony wykonawcy. Brak powyższego uregulowania godzi bezpośrednio w uregulowanie art. 433 pkt 4 ustawy , zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron. W niniejszej sprawie zamawiający takie niedozwolone uregulowania za-

warł wprost zarówno w treści specyfikacji, jak i w treści wzoru umowy (fragmenty przywołane wyżej w uzasadnieniu niniejszego odwołania).

Odwołujący podniósł, że w treści umowy zamawiający wskazuje, że również zwiększenie zakresu prac (włączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) następować będzie na podstawie pisemnego poinformowania wykonawcy i nie wymagają zawarcia aneksu, ani jakiejkolwiek zgody drugiej strony. W świetle ustawy zwiększenie zakresu przedmiotu zamówienia możliwe jest przez instytucję prawa opcji (art.

441 ustawy ) lub za zgodą obu stron (art. 455 ust. 1 pkt 1 ustawy ). Obie instytucje dla skuteczności takich postanowień wymagają, aby określono co najmniej rodzaj i maksymalną wielkość opcji czy rodzaj i zakres zmiany umowy. Postanowienia umowy nie opowiadają jednakże tym wymaganiom - co powoduje, że zamawiający nie tylko nie gwarantuje minimalnego zakresu realizacji umowy, ale i może dowolnie zwiększać zakres prac w drodze jego jednostronnej decyzji.

Jeśli zamawiający przewiduje możliwość jednostronnego ograniczenia zakresu zamówienia winien określić minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron umowy. W ten sposób zamawiający zapewnia realizację zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Ponadto, takie działanie stanowi wypełnienie obowiązku wynikającego z art.

99 ust. 1 ustawy i umożliwia wykonawcom prawidłowe sporządzenie ofert.

„Niedopuszczalną praktyką jest określenie przez zamawiającego jedynie górnej granicy swojego zobowiązania, bez wskazania nawet minimalnej ilości czy wartości, którą na pewno wyda na potrzeby realizacji przedmiotu zamówienia” (KIO/UZP 22/07). Izba uznała ponadto w tym przypadku, że „Zamawiający zastosował praktykę handlową, która pozostawia wykonawcę w niepewności, co do zakresu, jaki uda mu się zrealizować w ramach umowy, oraz uniemożliwia kalkulację ceny umownej. W efekcie na wykonawcę zostaje przerzucone całe ryzyko gospodarcze kontraktu, co z kolei stoi w sprzeczności z zasada równości stron umowy”.

Ze względu na powyższe, modyfikacja SWZ w tym zakresie jest konieczna i uzasadniona.

Odwołujący wniósł o określenie przez zamawiającego minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia.

Dodatkowo odwołujący wskazał, że zamawiający nie wskazał w jaki sposób ma być obliczona cena oferty. Jeżeli mówimy o „gotowości” to konieczne byłoby ustalenie ilości osób, które mają pozostać w gotowości, bo z tym związane są ich wynagrodzenia, rodzaju gotowości (bierna, czynna, w domu, czy na stanowisku pracy - Kodeks pracy rozróżnia te gotowości), a także rodzaju sprzętu, który ma pozostawać w gotowości, czyli w dyspozycji zamawiającego.

W jakim zakresie, czasie ten sprzęt ma być dostępny, jaki to ma być sprzęt, ile godzin, dni, a także rodzaj pracy, którą ci ludzie muszą wykonać w trakcie tej gotowości. W SIWZ przewidziano m.in. wiele pozycji materialnych, które mają stanowić tzw. „gotowość”. Przykładowo zamawiający w ramach gotowości zobowiązał wykonawcę do prowadzenia dyżurów i dokumentacji, posiadania i obserwacji środków komunikacji typu telefon, email, sms. zamawiający jednak nie przedstawił obiektywnych, mierzalnych danych opisu warunków, które mogłyby w sposób prawidłowy umożliwić wycenę tej gotowości w odniesieniu do poszczególnych pozycji, gdzie jest ona wymagana.

Z tego względu, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu by dookreślił przedmiot zamówienia (gotowość) w zakresie ilości, zakresu i rodzaju, odpowiednio do obowiązków, do których wykonania zobowiązał wykonawcę i określił że ma to zostać wliczone w cenę w odniesieniu do poszczególnych, konkretnych pozycji, gdzie ta gotowość jest wymagana.

Zgodnie z rozdziałem VII pkt 2.4. lit. c SWZ - o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają określone przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. W zakresie zdolności technicznej lub zawodowej wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje lub będzie dysponował odpowiednimi (szczegółowo wskazanymi) narzędziami i urządzeniami technicznymi dostępnymi wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego.

Wśród wymaganego sprzętu znajduje się: - samochód polewaczka o dopuszczalnej masie całkowitej do 2,5ton i pojemności zbiornika wody do 2 m3, wyposażony w pompy, polewaki, listwę zraszającą oraz przyłącza do hydrantu Zamawiający oczekuje, że polewane ulice będą na całej szerokości jezdni Jednakże, faktem jest, że sprzęt taki nie może z technicznego punktu widzenia być dopuszczony do ruchu po drogach publicznych. Zakładając, że 2 m3 wody waży 2000 kg, to po odjęciu masy wody w zbiorniku od zakładanej dopuszczalnej masy całkowitej pojazdu wyno-

szącej 2500 kg, masa konstrukcji pojazdu i pustego zbiornika na wodę musiałaby wynosić 500 kg, co jest technicznie niewykonalne, biorąc pod uwagę, że będzie to samochód (wraz z normalnym wyposażeniem, olejami, smarami, paliwem, a także urządzenia tj. zbiornik polewaczki, pompy, zraszacze, węże, zawory i inne), jak również masa własna kierowcy.

Współczynnik tarry, a więc stosunek masy martwej do masy użytecznej przedmiotowego pojazdu stanowi, z technicznego punktu widzenia, fikcję. Wobec powyższego odwołujący stwierdził, że pojazd, o którym mowa po prostu nie istnieje.

Odwołujący wskazał, że zamawiający opisał warunek udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób wadliwy, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców. Z uwagi na odwołujący wnosi o wprowadzenie dopuszczalnej masy całkowitej polewaczki na 4500 kg i określenie pojemności zbiornika na 2 m3.

W dalszej kolejności wskazać należy, że zamawiający wymaga: - zamiatarka uliczna ssąca z możliwością zwilżania zamiatanych powierzchni z opcją uniemożliwiającą wtórne zapylenia środowiska - szerokość zamiatania min. 2 300 mm o wydajności nie mniej niż 15.000 m2/h Wymaganie takie istotnie ogranicza dostęp do zamówienia, gdyż na rynku istnieją również zamiatarki elewatorowe, które spełniają uzasadnione potrzeby zamawiającego i dzięki nim również osiągnie się cel niniejszego postępowania. Rezygnacja z zamiatarek elewatorowych jest całkowicie niezrozumiała, nie znajduje uzasadnienia w potrzebach zamawiającego wynikających z SOPZ, ani w wymogach prawnych, ani technicznych, ani ekologicznych przez co ogranicza istotnie konkurencję. W praktyce nie ma prawnych ograniczeń stosowania zamiatarek elewatorowych - jest to jedna z technologii maszyny.

W Dziale II, pkt. 2 SOPZ zamawiający wymagał by zanieczyszczenia były usuwane, a nie zasysane. Zamiatarki dostępne na rynku różnią się rozwiązaniami technicznymi. Jednym ze sposobów podziału jest podział na zamiatarki ssące i zamiatarki elewatorowe. Elementem wyróżniającym jest zastosowany system podnoszenia odpadów z oczyszczanej nawierzchni.

W przypadku zamiatarek ssących odpady są podnoszone z nawierzchni przez zassanie, ciąg powietrza - działanie takie jak w popularnych odkurzaczach. W przypadku zamiatarek elewatorowych odpady (zmiotki) są zmiatane na szuflę, z której trafiają bezpośrednio lub pośrednio przez podajnik, taśmociąg do zbiornika na odpady. Nazwa elewatorowa bierze się od tego podajnika nazywanego elewatorem tzn. windą. W obu rodzajach zamiatarek usługa jest „wykonywana” za pomocą szczotek w zestawach jednoszczotkowych, dwuszczotkowych, trzyszczotkowych. Po zebraniu zanieczyszczeń, zmieceniu są one podnoszone z nawierzchni tymi różnymi systemami. Są one zasysane lub zbierane szuflą.

Na rynku są również dostępne zamiatarki, które pracują w systemach mieszanych: elewatorowo-ssących, czy też używających nadmuchu (nie zasysają a dmuchają). Każdy z tych systemów jest normalizowany w odpowiedniej normie PN-EN 15429-3:2015-05E. Norma ta ustala warunki dopuszczające do pracy zamiatarki bez względu na rozwiązania techniczne.

Oceniany jest za to poziom hałasu, poziom pylenia, możliwość eliminacji wtórnego zapylenia pyłami PM10, PM2,5, PM1, czy też zanieczyszczeniami zgrubnymi. Zamawiający w poprzednich latach wymagał wręcz, by do tej usługi była wykorzystywana zamiatarka elewatorowa.

Zdaniem odwołującego zamiatarki elewatorowe są lepsze w wielu parametrach od zamiatarek ssących, ponieważ: - Szerokość zamiatania zamiatarki elewatorowej w zależności od typu mieści się w granicy od 2,5 do 3 m. - Pracują one w szerszym zakresie niż zamiatarki ssące, które w przypadku wyposażenia jedynie w 2 szczotki tj. bez szczotki lewostronnej, osiągają zasięgi pracy nie przekraczające 2 metrów. - Zamiatarki elewatorowe są głównie wykorzystywane do oczyszczania ciągów ulicznych, do jezdni dwupasmowych, które mają szerokość od 14 do16 metrów. Takie ciągi dróg ciężko posprzątać zamiatarką ssącą o zasięgu pracy do 2,3 m. W przypadku zamiatarki ssącej ilość jej przejazdów w celu oczyszczenia całkowitej powierzchni jest wielokrotnie większa niż zamiatarki elewatorowej, co powoduje, że jest ona mniej efektywna i bardziej zakłóca, utrudnia ruch uliczny swoją pracą. - Zamiatarki elewatorowe są wyposażone również w drapaki - grabie mechaniczne, które w trakcie zamiatania są w stanie zedrzeć zanieczyszczenia z nawierzchni. Takie rozwiązania nie są stosowane w zamiatarkach ssących, a istotnie poprawiają efektywność oczyszczania

nawierzchni mocno zabrudzonych, czy usłanych liśćmi w okresie jesiennym. Grabie ułatwiają usunięcie zanieczyszczeń twardych z nawierzchni. - Część zamiatarek elewatorowych wykorzystuje wyłącznie silnik jednostki pojazdu, z którym współpracuje, co oznacza, że sama zamiatarka nie posiada silnika, jest zero emisyjna. Są to więc zamiatarki ekologiczne, odpowiadające obecnym potrzebom i trendom. - Zamiatarki te pracują cicho, ponieważ mechaniczny system podnoszenia odpadów nie powoduje hałasu. Odpady zbierane za pomocą elewatora są wrzucane na skrzynię ładunkową lub do zbiornika, a nie wdmuchiwane. Wdmuchiwane odpadów do zbiornika powoduje, że uderzają one w ściany zbiornika co potęguje hałas pracującej zamiatarki. Wysoki poziom hałasu jest istotną wadą zamiatarek ssących. - Są to pojazdy bardzo sprawne i efektywne. W przypadku współdziałania z pojazdem holującym zamiatarka ta może „łamać się” pod dużym kątem, co umożliwia jej szerokie pole pracy - ma większą manewrowość niż zamontowana bezpośrednio na pojeździe. - W przypadku części zamiatarek zbiornikiem ładunkowym jest skrzynia pojazdu, co bez konieczności przeładowania pozwala na odwóz odpadów na składowisko. Powoduje to oszczędność czasu i kosztów zbędnego przeładunku. Skrzynia samochodu ma pojemność jednostki holującej. W przypadku długich ciągów dróg, szlaków komunikacyjnych pozwala to wydłużać pracę zamiatarki, co automatycznie skraca jej czas pracy na drogach publicznych.

Zamiatarka nie przeszkadza innym uczestnikom ruchu. - Zamiatarki te potrafią zbierać kilkanaście ton odpadów na godzinę pracy. Jest to bardzo ważne, gdy są wykorzystywane w oczyszczaniu pozimowym lub oczyszczaniu nawierzchni zanieczyszczanych przemysłowo np. ul. Konstytucji w Bytomiu, gdzie samochody wyjeżdżające z kopalni nanoszą na nawierzchnię drogi błoto, żwir, kamienie. Uprzątnięcie takich zanieczyszczeń zamiatarką ssącą zajmuje wielokrotnie więcej czasu lub jest niemożliwe. - Zamiatarki elewatorowe zbierają każdy rodzaj odpadów nawet cegły, gruz, węgiel, zgubione ładunki, ponieważ podnośnik - elewator potrafi je przenieść mechanicznie, czego nie można zrobić za pomocą systemu zasysania, ponieważ jego siła ciągu jest zbyt słaba (i to niezależnie od producenta - jest to ograniczenie technologiczne). - Zamiatarki te nie niszczą nawierzchni wykonanych z bruku, kostki granitowej, cegły klinkierowej, ponieważ szuflowy system zbierania odpadów nie usuwa „fugi” (piasku czy klińca), którą kostka jest spoinowana. Zamiatarki ssące zasysają spoiwa niszcząc nawierzchnię, w nawierzchniach tworzą się szczeliny pomiędzy kostkami bruku z braku spoiwa np. piasku, bo ten jest zasysany przez ssawę. Użycie zamiatarki ssącej na klasycznym bruku prowadzi do dewastacji nawierzchni. - Zamiatarki te zbierają odpady mokre np. liście w okresie jesiennym, które nie są zbierane w 100% przez zamiatarki ssące. Zmoczonych, przyklejonych liści zamiatarka ssąca nie zasysa. - Zamiatarki te są powszechnie używane. W Polsce zamiatarki elewatorowe są popularne m.in. z uwagi na fakt, że w naszym kraju znajdują się ich producenci np. Broddson, Schmit Polska.

Firmy oczyszczające wykorzystują różne typy zamiatarek. Różnią się one wielkością, zasięgiem pracy szczotek, dodatkowym wyposażeniem - ich zastosowanie uzależnione jest od konkretnych warunków miejscowych (rodzaju sprzątanej nawierzchnie, stopień i rodzaj zabrudzeń etc.). Nie jest wiadomym dlaczego zamawiający uznał, że zamiatarki elewatorowe nie mogą być wykorzystywane. Podobna praktyka zastosowana przez innego zamawiającego (Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach) została negatywnie oceniona przez Krajową Izbę Odwoławczą w sprawie oznaczonej sygnaturą akt - KIO 898/18.

Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu dopuszczenie zamiatarek elewatorowych.

Jednocześnie zamawiający nie określił dopuszczalnego tonażu, dopuszczalnej masy całkowitej dla innych pojazdów wymaganych w tym postępowaniu, pomimo tego że obszar świadczenia usługi posiada szereg ulic na których prawnie ogranicza się możliwość wjazdy ciężkiego sprzętu, co jest uwidocznione ustawionymi w tym rejonie odpowiednimi znakami zakazu. Zamawiający zatem jest zobowiązany do jednoocznego opisania wymagań dla wymagane sprzętu z uwzględnieniem zakazów wynikających z możliwości poruszania się po obszarze świadczonej usługi dla pojazdów wymaganych w tym postępowaniu. Brak doprecyzowania w tym zakresie naraża wykonawcę co najmniej na płacenie wysokich kar i mandatów lub konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi lub też może dojść do sytuacji, gdy nawierzchnie dróg w wyniku niewłaściwego sprzętu zostaną zdewastowane. Brak określenia dopuszczalnej masy całkowitej lub tonażu pojazdów uniemożliwia wyspecyfikowanie właści-

wego sprzętu do realizacji usługi.

Zamawiający w załączniku nr 8 do SWZ - Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (SOPZ) postawił wymóg, aby lokalizacja baz sprzętowo-materiałowych znajdowała się w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18 km licząc od granicy miasta Bytomia zapewniając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez wykonawcę. Na stronie 13, Dział IV w pkt 7 ustalił, że materiały chemiczne stosowane w ramach Akcji Zima muszą być składowane w odpowiednich ekologicznych magazynach, niepowodujących uciążliwości dla środowiska. Wymagania te zostały określone w sposób bardzo ogólny, co może powodować daleko idące możliwości interpretacyjne i nie spełniać wymogów zamawiającego. Ponadto, co ważne przedmiotem zamówienia są usługi sprzątające.

W umowie, w zakresie obowiązków w §4 ust. 2 zapisano, że wykonawca jest wytwórcą i posiadaczem odpadów i jest zobowiązany do ich unieszkodliwiania lub zagospodarowania zgodnie z obowiązującymi przepisami.

Prace zaplanowane do wykonania będą się odbywały w okresie całorocznym w tym również w weekendy, święta, całodobowo. Odpady na składowiska odpadów mogą być przekazywane jedynie w okresie ich działania, co powoduje, że w czasie, gdy takie instalacje są nieczynne istnieje konieczność ich zbierania, rozumiana jako gromadzenie odpadów przed transportem do miejsca ich przetworzenia lub składowania. Czynności te wymagają by baza sprzętowo-materiałowa spełniała wymogi w zakresie gospodarki odpadami, co oznacza, że wykonawca powinien posiadać decyzję przynajmniej na zbieranie, których nie jest możliwe przekazanie bezpośrednio na składowisko odpadów. Baza ta w związku z tym powinna spełniać wymogi analogicznie jak ustalone w Rozporządzeniu Ministra środowiska z 11.01.2013r. w sprawie szczegółowych wymagań w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości. W tych wyżej przedstawionych okolicznościach wykonawca powinien posiadać decyzję, zezwolenie co najmniej na zbieranie odpadów. Wymóg taki winien znaleźć się w SIWZ. Aktualna treść SIWZ zawiera zbyt ogólne postanowienia odnoszące się do bazy sprzętowo-materiałowej. Jedynym obiektywnym opisem jest odległość lokalizacji - 18 km.

Pozostałe zaś wymagania są zbyt lakoniczne by mogły mieć charakter wymagań czy oceny spełnienia tego wymogu. Biorąc pod uwagę, że na terenie bazy sprzętowo-materiałowej mają być miejsca przeznaczone do parkowania pojazdów, a także będą okresowo zbierane i/lub magazynowane odpady teren powinien być zabezpieczony przed emisja zanieczyszczeń do gruntu. Podobnie przed taką emisją chloru, kwasu solnego powinien być zabezpieczony teren na którym są składowane materiały chemiczne typu sól drogowa (NaCl, CaCl2, MgCl2 lub ich związki). Na terenie bazy co również jest istotne powinna być zlokalizowana wytwornica solanki, bo zgodnie ze wskazanym rozporządzeniem - ustawa z dn. 16.04.2004r. o ochronie przyrody (Dz.U. z 2020r. poz. 1378), a także z rozporządzeniem Ministra Środowiska z dnia 27.10.2005r. wykonawcy usług są zobowiązani do stosowania roztworów wodnych solanki, która musi być wytworzona przed użyciem. Z tego względu odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez ustalenie jakie mają być zabezpieczenia przed emisją zanieczyszczeń do gruntu. Jednocześnie, o nakazanie zamawiającemu wprowadzenie do SIWZ wymogu posiadania decyzji na zbieranie odpadów w bazie sprzętowomateriałowej, co w sposób ustawowy narzucałoby wymagane w zakresie takich baz wymogi.

Brak takich żądanych powoduje, że zamówienie uzyskują wykonawcy, którzy swoje zaplecze zabezpieczają niezgodnie z obowiązującymi przepisami o gospodarce odpadami na parkingach osiedlowych, pod blokami. Dyskryminacji będą poddani wszyscy wykonawcy, którzy zainwestowali w należyte przegotowanie bazy do przepisów sanitarnych, pracowniczych, środowiskowych.

Zgodnie z §15 ust. 1 wzoru umowy dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia w przypadku zmiany wysokości wynagrodzenia brutto w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.

Jednakże § 21 wzoru umowy uszczegóławiając niniejsze uregulowanie, wskazuje, że: a) poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia musi wynieść co najmniej 7% w danym roku; b) początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia ustala się na dzień 1 lutego za rok poprzedni; c) podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego;

d) z wnioskiem o zmianę wynagrodzenia z tytułu wystąpienia okoliczności wskazanych w § 15 ust. 1 pkt 4 można wystąpić nie częściej niż raz na 12 miesiące; e) maksymalna wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzenia zmian wysokości wynagrodzenia wynosi 20%.

Zamawiający w powyższych uregulowaniach przewidział dwa - co do zasady wykluczające się wskaźniki. Z jednej strony zamawiający wskazuje, że podstawą ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik ogłoszony w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego, z drugiej zaś stawia ograniczenie, że wskaźnik ten musi wynieść co najmniej 7% w danym roku - w praktyce więc jest to wyłącznie pozorne dopuszczenie waloryzacji wynagrodzenia, gdyż wskaźnik na poziomie powyżej 7% ostatnio notowany był w roku 2000 - tj. 21 lat temu.

Aktualnie, przykładowo ceny towarów i usług konsumpcyjnych w maju 2021 roku w porównaniu z analogicznym miesiącem ubiegłego roku wzrosły o 4,7 % (co wynika z komunikatu Głównego Urzędu Statystycznego). Jest to jeden z dwóch najwyższych odczytów inflacji (4,7%) po 2011 roku. W lipcu zaś inflacja w Polsce dobiła do 5 procent rocznie - po raz ostatni inflacja na podobnym poziomie notowana była 10 i 20 lat temu. Już aktualnie wskazuje się więc, że inflacja jest rekordowa. Dopuszczenie jako warunku waloryzacji wynagrodzenia dopiero na poziomie inflacji 7% powoduje, że jest to w praktyce wyłącznie pozorna waloryzacja - gdyż inflacja na takim poziomie występuje bardzo rzadko i związana musiała być z bardzo wysokim, wręcz kuriozalnym wzrostem cen.

Zgodnie z art. 439 ustawy umowa, której przedmiotem są usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. Niniejsze postępowanie przewiduje zawarcie umowy aż do 30.04.2025 roku, tj. na okres 4 lat. Zapisy umowy, które zastosował zamawiający powodują, że w okresie tym prawdopodobnie wykonawcy nie będzie przysługiwała waloryzacja wynagrodzenia, ponieważ już obecna inflacja na poziomie ok. 5% uważana jest za rekordowo wysoką i konieczną do obniżenia - z tego względu z wysoką dozą prawdopodobieństwa nie dojdzie do wzrostu wskaźnika aż do 7%.

Oczywiście „ustawa pozwala konstruować takie klauzule, które doprowadzą do zmiany wynagrodzenia dopiero wówczas, gdy zmiana cen przekroczy określoną wielkość, przy czym wielkość tej różnicy została pozostawiona decyzji samego zamawiającego. Pozwala to na wprowadzenie mechanizmów eliminujących konieczność korekty wynagrodzenia, gdy wahania cen są tak nieistotne, że w istocie nie mają realnego wpływu na koszty realizacji zamówienia. Jednocześnie wprowadzenie do klauzuli z art. 439 ustawy postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen całkowicie wypacza sens i cel tego przepisu” (J. Jerzykowski [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, M. Kittel, M.

Stachowiak, J. Jerzykowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art.

439).

Z taką właśnie sytuacją mamy jednakże do czynienia w niniejszej sprawie, tj. zamawiający stawiając tak rygorystyczne warunki do zastosowania możliwości waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, realnie w ogóle uniemożliwił wykonawcy skorzystania z tej instytucji, co godzi w uregulowanie art. 439 ustawy .

Odwołujący podkreślił również, że zamawiający w ramach powyższych uregulowań powinien uregulować wskaźniki, które odnosiłyby się do elementów kosztotwórczych związanych z realizacją umowy, a więc w szczególności: wzrostu wynagrodzeń, wzrostu cen utylizacji opadów, wzrostu ceny pali czy wzrostu ceny soi drogowej, nie zaś do abstrakcyjnego - w zasadzie konsumpcyjnego - wskaźnika cen i towarów.

Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o zmianę postanowień SWZ w tym zakresie.

Zgodnie z rozdziałem III pkt. 4 SWZ „Zamawiający przewiduje możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej zgodnie z rozdziałem XIX SWZ”.

Jednocześnie w rozdziale XIX zamawiający zawarł następujące uregulowania: - „Zamawiający przeprowadzi aukcję elektroniczną w celu uzyskania nowych, obniżonych cen lub nowych wartości w zakresie niektórych elementów ofert, podlegających ocenie w ramach kryteriów oceny oferty”, - „aukcja elektroniczna będzie dotyczyć tylko kryterium - cena”, - „minimalna wysokość postąpienia zostanie określona w zaproszeniu do aukcji elektronicz-

nej”.

Z powyższego wynika, że zamawiający dopuścił możliwość przeprowadzenia aukcji elektronicznej w sposób wadliwy, przez co aukcja w ogóle nie może się odbyć - jako sprzeczna z treścią ustawy.

W pierwszej kolejności odwołujący podniósł, że „zastosowanie aukcji, choć możliwe także przy cenie kosztorysowej, wymaga szczególnej precyzji w ustaleniu zasad oceny postąpień.

Cena kosztorysowa dla jej obniżenia wymaga bowiem wprowadzania zmian w kosztorysie.

Zamawiający musi więc określić wzajemne relacje pomiędzy poszczególnymi pozycjami kosztorysowymi, które wskazują, o ile zostanie obniżona wartość danej pozycji wskutek obniżenia w trakcie aukcji ceny całkowitej. Wydaje się, że w przypadku kosztorysów zawierających znaczącą liczbę pozycji najwłaściwszym rozwiązaniem będzie wskazanie, że obniżenie wartości we wszystkich pozycjach będzie następować w tej samej proporcji co obniżenie ceny całkowitej” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art.

227).

W niniejszej sprawie zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów ofert, podczas gdy „za działanie niemożliwe do zaakceptowania należy uznać przeprowadzenie aukcji na podstawie jednej wskazanej przez zamawiającego pozycji kosztorysowej przy pozostawieniu na niezmienionym poziomie pozostałych” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 227).

Zamawiający takim działaniem wprost naruszył regułę z art. 229 ustawy , która wymagająca, aby kryteria w toku aukcji zostały dobrane spośród kryteriów stosowanych do pierwotnej oceny ofert - a takim samoistnym kryterium nigdy nie jest cena danej pozycji kosztorysu, lecz jest nim cena oferty rozumiana jako cena uwzględniająca wszystkie pozycje kosztorysowe.

Dodatkowo odwołujący podkreślił, że zgodnie z art. 230 pkt 5 ustawy w przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji. Zamawiający tymczasem od obowiązku takiego odstąpił wskazując, że minimalną wysokość postąpienia określi dopiero w zaproszeniu do aukcji elektronicznej. Jest to działanie sprzeczne z treścią ustawy.

Z uwagi na powyższe, odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej z treści SWZ, gdyż opisana w dotychczasowy sposób instytucja jest wprost sprzeczna z przepisami ustawy - zaś nawet po zmodyfikowaniu przez zamawiającego będzie niezwykle utrudniona, gdyż w niniejszym postępowaniu wykonawcy oferują w ramach kryterium cena kwoty jednostkowe w 37 pozycjach (!) - a aukcja musiałaby odnosić się do każdej z tych pozycji, aby działanie to było zgodne z przepisami ustawy.

Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w taki sposób, że usługi są ze sobą powiązane, ich wykonanie pociąga za sobą następne czynności, które muszą być wykonane by usługa została uznana za zrealizowaną. Z takimi usługami mamy do czynienia w przypadku oczyszczania czystości, gdzie wykonawca został zobowiązany do pozostawania w gotowości, dyżurowania, monitorowania rejonu, analizowania warunków pogodowych, a następnie po uzyskaniu zlecenia dokonania oczyszczania zlecanych nawierzchni w wyznaczonym czasie. W skład usługi wchodzi zatem czynność oczyszczania, zbierania odpadów, segregacji odpadów, załadunku, czasowego magazynowania - odpady mają być zbierane do 24 godzin, transportu, utylizacji lub przekazania ich do instalacji.

Przyjęte zasady i formuła rozliczenia powoduje, że są to usługi kompleksowe, które powinny być obciążone 23% stawka podatku VAT. Zamawiający w treści specyfikacji narzucił jednak stawkę 8% - wpisując ją do formularza ofertowego, co powoduje, że nie ma możliwości zastosowania stawki właściwej - innej niż 8%.

Zamawiający ustalając wadliwie stawkę VAT zaniżył wartość podatku należnego. Zamawiający narzucając stawę podatku VAT naraża wykonawców i siebie na sankcje karnoskarbowe. Z tego względu, wniósł o nakazanie wprowadzenie prawidłowej stawki podatku VAT, która w ocenie odwołującego wynosi 23% dla wszystkich pozycji objętych zamówieniem z uwagi na ich kompleksowy charakter.

W dniu 4 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania w części dotyczącej zarzutów nieuwzględnionych przez zamawia-

jącego oraz umorzenie postępowania w części dotyczącej zarzutów uwzględnionych

1. zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych, w tym kosztów reprezentacji zamawiającego przez profesjonalnego pełnomocnika na rozprawie przed KIO, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie.

Zamawiający uwzględnił zarzuty w następujący sposób:

Ad 3. Zarzut naruszenia art. 433 pkt 4 ustawy przez uregulowanie, że zamawiającemu przysługuje możliwość ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia.

W rozdziale IV pkt 2 SWZ wskazano, że przedmiot zamówienia obejmuje usługi letniego oczyszczania i utrzymania w czystości (m.in. nawierzchni pasów drogowych, obiektów drogowych, ciągów pieszych, rowerowych, placów, parkingów, chodników, przystanków, poboczy), oraz usługi zimowego utrzymania i oczyszczania (w tym: pasów drogowych, obiektów drogowych, oraz odśnieżania ciągów pieszych, rowerowych, placów, chodników, przystanków) oraz utrzymanie i konserwacja terenów zieleni w pasie drogowym.

Usługa letniego oczyszczania jest w przybliżeniu możliwa do określenia - i tak w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (SOPZ — załącznik nr 8 do SWZ) w Dziale II w Pkt 1.1. wskazano zakres i częstotliwość realizowania poszczególnych czynności oczyszczania jezdni, placów i parkingów, w pkt IV.I. - dla czynności oczyszczania ciągów pieszych/rowerowych i przystanków, a w pkt IX standard oczyszczania ścisłego centrum miasta.

Zamawiający uznał, że minimalny zakres świadczenia został określony.

Natomiast szczegółowy zakres zimowego oczyszczania, a w szczególności odśnieżania, jest trudny, jeżeli w ogóle możliwy do określenia — stąd w pkt II zamawiający określił standardy odśnieżania i zwalczania śliskości zimowej jezdni, ulic, placów i parkingów, w pkt V - standardy odśnieżania ciągów pieszych i przystanków, a w pkt VI - odśnieżania miejsc postojowych strefy płatnego parkowania.

W podobnym stanie faktycznym, dotyczącym postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na odbiór i zagospodarowanie odpadów z nieruchomości zamieszkałych na terenie gminy, Urząd Zamówień Publicznych odpowiedział na pytanie dotyczące sposobu dopełnienia obowiązku określonego w art. 433 ust. 4 nowego PZP (autor odpowiedzi: Nowakowski Wojciech, odpowiedź z dnia 3 września 2021 r.). W pytaniu do UZP wskazano, że ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, zamawiający nie jest w stanie przewidzieć rzeczywistej ilości poszczególnych rodzajów odpadów, które wykonawca odbierze i zagospodaruje w ramach realizacji zawartej umowy, a zatem podstawą kalkulacji wynagrodzenia są ceny jednostkowe za 1 Mg odebranych/zagospodarowanych odpadów komunalnych zaoferowane przez wykonawcę w ofercie (z odziałem na poszczególne rodzaje). W odpowiedzi UZP wskazano, że zamawiający ma obowiązek z należytą starannością szczegółowo opisać przedmiot zamówienia na realnym i przewidywalnym poziomie, należycie go wycenić i ostatecznie, bazując na doświadczeniu z poprzednich okresów lub prognozach na kolejny okres, wskazać taki poziom minimalnej realizacji zamówienia, aby wykonawcy byli w stanie uwzględnić go w kalkulacji ceny ofert i jednocześnie nie stworzyć sytuacji gdzie będzie zmuszony do zrealizowania i opłacenia usług w ilości przekraczającej jego potrzeby, także te potencjalnie zmniejszone. W praktyce sprowadza się to zazwyczaj do wskazania minimalnego poziomu wynagrodzenia lub minimalnej ilości lub zakresu dostaw, usług lub robót, które zostaną wykonane pomimo zmian zmniejszających poziom realizacji zamówienia Celem dostosowania SWZ i projektu umowy do art. 433 pkt 4 ustawy projekt umowy został zmodyfikowany w sposób następujący:

1. par. 4 ust 4 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmiany harmonogramu wykonywania prac i kategorii utrzymania poszczególnych dróg — zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
2. par. 4 ust 5 otrzymuje brzmienie: Zamawiający zastrzega sobie prawo zmniejszenia lub zwiększenia zakresu prac (włączenie bądź wyłączenie określonych terenów) i ilości prac (zmiana obmiaru i krotności wykonywania prac) - zmiana taka nastąpi przez pisemne powiadomienie Wykonawcy z co najmniej 7-dniowym wyprzedzeniem; w przypadkach pilnych zmiana może nastąpić z 3-dniowym wyprzedzeniem.
3. par. 7 ust 3 otrzymuje brzmienie: Łączna wartość wynagrodzenia Wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż 80 % kwoty określonej w ust 1.

Ad. 7. Zarzut naruszenia art. 229 i art. 230 ustawy przez opisanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej w sposób sprzeczny z przepisami PZP, w zakresie w którym zamawiający nie tylko nie określił żadnych zasad oceny postąpień, ale i wprost wskazał, że prowadzi aukcję w celu uzyskania nowych, obniżonych cen w zakresie niektórych elementów oferty, nie

zaś w zakresie wszystkich pozycji kosztorysowych, jak również w zakresie, w którym zamawiający nie określił minimalnych wartości postąpień, które wymagane będą podczas licytacji.

Zgodnie z art. 230 PZP w przypadku przeprowadzania aukcji elektronicznej w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia określa się co najmniej:

1. elementy, których wartości będą przedmiotem aukcji elektronicznej, pod warunkiem że elementy te są wymierne i mogą być wyrażone w postaci liczbowej lub procentowej;
2. wszelkie ograniczenia co do przedstawianych wartości, wynikające z opisu przedmiotu zamówienia;
3. informacje, które zostaną udostępnione wykonawcom w trakcie aukcji elektronicznej, oraz, w stosownych przypadkach, termin ich udostępnienia;
4. informacje dotyczące przebiegu aukcji elektronicznej;
5. warunki, na jakich wykonawcy będą mogli licytować, w szczególności minimalne wartości postąpień, które będą podczas licytacji;
6. informacje dotyczące parametrów wykorzystywanego sprzętu elektronicznego, rozwiązań i specyfikacji technicznych w zakresie połączeń.

Zamawiający dokonał następującej modyfikacji SWZ: w rozdziale XIX wykreśla się pkt 2. - rozdział XIX pkt 6 otrzymuje brzmienie: „Aukcja elektroniczna będzie dotyczyć wyłącznie kryterium „CENA”, o którym mowa w Rozdziale XVIII pkt 2 lit A SWZ". - rozdział XIX pkt 9 zdanie drugie otrzymuje brzmienie: „Minimalna wysokość postąpienia wynosi 0,5 % ceny oferty z najniższą ceną, z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości postąpień składanych w toku aukcji elektronicznej są następujące: 0.01 PLN.”

Ad. 6. Zarzut naruszenia art. 439 ust 1 i ust 2 ustawy przez wprowadzenie do klauzuli z art.

439 PZP postanowień uzależniających zmianę wynagrodzenia od wystąpienia znacząco dużej zmiany cen, co całkowicie wypaczyło sens i cel tego przepisu, doprowadzając do sytuacji, w której wykonawca realnie pozbawiony zostanie możliwości dokonania waloryzacji wynagrodzenia w sytuacji nawet znacznego wzrostu cen materiałów.

Zgodnie z art. 439 PZP:

1. Umowa, której przedmiotem są roboty budowlane lub usługi, zawarta na okres dłuższy niż 12 miesięcy, zawiera postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy, w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia.
2. W umowie określa się:
3. poziom zmiany ceny materiałów lub kosztów, o których mowa w ust. 1, uprawniający strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowy termin ustalenia zmiany wynagrodzenia;
4. sposób ustalania zmiany wynagrodzenia: a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
5. sposób określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenie okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
6. maksymalną wartość zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia.
7. Przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost odpowiednio cen lub kosztów, jak i ich obniżenie, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie.

Dostrzeżenia wymaga, że cytowany przepis PZP w ust. 2 określa jedynie obligatoryjne elementy, z jakich ma się składać postanowienie waloryzacyjne. W ramach zakreślonych w nim

zasad Zamawiający może swobodnie kształtować postanowienia waloryzacyjne. Jak wskazano w uzasadnieniu do ustawy PZP, wskazane obligatoryjne elementy klauzuli waloryzacyjnej mają pomóc zamawiającym przy konstruowaniu skutecznych i jasnych postanowień umownych. Zamawiający, wprowadzając do umowy odpowiednią klauzulę, ma pozostawioną swobodę określenia jej elementów, mając na względzie w szczególności: specyfikę zamówienia (np. w zakresie określenia, jakie elementy materiałów i kosztów są kluczowe i w praktyce podlegają dużym wahaniom), dostępność wiarygodnych i aktualizowanych podstaw ustalenia zmiany ceny (np. odpowiednie wskaźniki Prezesa GUS), planowane możliwości finansowe zamawiającego co do przewidywanych zmian wynagrodzenia (zob. Uzasadnienie do rządowego projektu ustawy - Prawo zamówień publicznych, Sejm VIII kadencji, druk Nr 3624, s. 84).

W świetle art. 439 ust. 2 PZP postanowienia umowne powinny określać sposób ustalania zmiany wynagrodzenia. Może on być określony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS. W tym przypadku zmiana wynagrodzenia następuje nie więcej niż o ogłaszany w komunikacje GUS wskaźnik zmiany ceny materiałów lub kosztów.

Zamawiający zauważył, iż zgodnie z art. 439 ust 4 PZP przez zmianę ceny materiałów lub kosztów rozumie się wzrost lub obniżenie cen lub kosztów, względem ceny lub kosztu przyjętych w celu ustalenia wynagrodzenia wykonawcy zawartego w ofercie. Ustawa nie wymaga jednak, aby podstawą zmiany wynagrodzenia było obniżenie wszystkich cen lub kosztów przyjętych przez wykonawców w celu ustalenia wynagrodzenia - nie można nawet zakładać, że możliwe jest określenie wszystkich cen i kosztów, jakie wykonawcy przyjmują dla kalkulacji ceny. Tym bardziej, że każdy z wykonawców może przyjmować inne ceny bądź koszty, w zależności od swojej indywidualnej sytuacji i warunków prowadzenia działalności (np. inne koszty będzie ponosił wykonawca wynajmujący pomieszczenia i używający sprzętu leasingowanego, a inne koszty wykonawca posiadający własne nieruchomości i będący właścicielem używanego sprzętu). Zamawiający nie jest w stanie samodzielnie i obiektywnie określić ani jakie ceny i koszty wykonawca uwzględnił w cenie oferty, ani nie jest w stanie określić jaka zmiana tych cen bądź kosztów ma rzeczywiste przełożenie na cenę świadczonej usługi.

O ile jeszcze można taką kalkulację przeprowadzić dla cen kosztorysowych, o tyle przy cenie ryczałtowej jest to niewykonalne.

W niniejszej sprawie zamawiający posłużył się powszechnie stosowanym wskaźnikiem określania wzrostu cen, przez odesłanie do wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa GUS - precyzując postanowienia umowy Zamawiający wskazuje, że zmienił treść par. 21 ust 2 lit C projektu umowy przez nadanie mu brzmienia: podstawa ustalenia poziomu zmiany ceny lub kosztów jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego; Ponadto wskazać należy, iż w par. 15 ust 1 pkt 3 projektu umowy zamawiający wskazał, że zmiana wysokości wynagrodzenia brutto należnego wykonawcy może nastąpić w przypadku zmiany: a) stawki podatku od towarów i usług oraz podatku akcyzowego, b) wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, c) zasad podlegania ubezpieczeniom społecznym lub ubezpieczeniu zdrowotnemu lub wysokości stawki składki na ubezpieczenia społeczne lub ubezpieczenia zdrowotne, d) zasad gromadzenia i wysokości wpłat do pracowniczych planów kapitałowych - jeżeli zmiany te będą miały wpływ na koszty wykonania zamówienia przez wykonawcę (szczegółowe zasady zmian określono w par. 16, 17, 18 i 19 projektu umowy).

Zamawiający zauważył, iż przepisy PZP nie wyłączają możliwości zastosowania przepisu art.

357(1) par 1 k.c. zgodnie z którym jeżeli z powodu nadzwyczajnej zmiany stosunków spełnienie świadczenia byłoby połączone z nadmiernymi trudnościami albo groziłoby jednej ze stron rażącą stratą, czego strony nie przewidywały przy zawarciu umowy, sąd może po rozważeniu interesów stron, zgodnie z zasadami współżycia społecznego, oznaczyć sposób wykonania zobowiązania, wysokość świadczenia lub nawet orzec o rozwiązaniu umowy (klauzula rebus sic stantibus).

Zamawiający uznał, że treść umowy po zmianie (doprecyzowaniu wskaźnika GUS) jest właściwa i zapewnia równowagę stron - wprowadzenie ogólnego wskaźnika cen towarów i usług konsumpcyjnych pozwala na waloryzację wynagrodzenia w przypadku powszechnego, ogól-

nego wzrostu cen; odniesienie się do elementów kosztotwórczych, które jedynie przykładowo wskazuje odwołujący, nie jest możliwe, bowiem zamawiający nie może z góry przesądzić, czy wszyscy wykonawcy kalkulują ceny w oparciu o identyczne koszty; nadto wskaźnik ogólny GUS zawsze rośnie w przypadku wzrostu podstawowych surowców (np. cen paliwa), bowiem są to koszty, które przedsiębiorcy przenoszą na konsumentów.

W pozostałym zakresie Zamawiający podtrzymał postanowienia SWZ, a to z następujących przyczyn:

Ad. 4. Zarzut naruszenia art, 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia przez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie konieczności dysponowania narzędziem polewaczki w sposób, który z prawnego i technicznego punktu widzenia nie może być w ogóle wykonany przez któregokolwiek z wykonawców, gdyż opisany przez zamawiającego sprzęt nie Istnieje na rynku, jak również przez nieuzasadnione ograniczenie wymagań co do zamiatarki przez dopuszczenie wyłącznie zamiatarek ssących, podczas gdy na rynku istnieją równie dobre i spełniające cel postępowania zamiatarki elewatorowe, a także zaniechanie doprecyzowania wymagań co do ciężkości dla Innych wymaganych pojazdów. [Polewaczka] Odnosząc się do zarzutu dotyczącego prawnych i technicznych aspektów wymań w zakresie polewaczki zamawiający wyjaśnił, że konstrukcja płyty Rynku w Bytomiu uniemożliwia poruszanie się po niej pojazdami cięższymi niż 2,5 tony. Zamawiający wskazał, że ciężkie pojazdy mogą uszkodzić nawierzchnię płyty, co w konsekwencji będzie skutkowało nie tylko jej wyłączeniem z ruchu pieszego, lecz przede wszystkim koniecznością ponoszenia znacznych kosztów naprawy. Nadto zamawiający wskazał, że polewaczka jest używana sporadycznie, tylko w przypadku znacznych i wielodniowych upałów, a w celu wykonania polewania pojazd nie musi zostać w całości zapełniony wodą, co pozwoli zredukować jego masę całkowitą.

Zamawiający nie może zatem dopuścić wykonywania usługi polewaczką o masie 4,5 tony, bowiem pojazd o takiej masie nie będzie mógł pracować na płycie Rynku. [Zamiatarki] W prowadzonym uprzednio przez zamawiającego postępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziela na 4 zadania (nr DNP.260.52.2020.PN.U.) Odwołujący zgłosił identyczny zarzut, dotyczący konieczności wykonywania usług z użyciem wyłącznie zamiatarek ssących, wnioskując o dopuszczenie przez zamawiającego wykonywania usług z użyciem zamiatarek elewatorowych.

W wyroku z dnia 25 marca 2021r. (sygn. akt. KIO 569/21) Izba stwierdziła, że zarzut ten jest niezasadny, a zamawiający przedstawił racjonalne uzasadnienie wymogu używania wyłącznie zamiatarek ssących - Izba uznała, że Zamawiający wykazał uzasadnione potrzeby użycia zamiatarek ssących, jako że są to pojazdy zasysające brud, przy użyciu których nie pojawia się efekt pylenia, są cichsze i lepiej manewrujące. KIO wskazała, że zamawiający jako gospodarz postępowania może wymagać użycia przy realizacji zamówienia określonego rodzaju sprzętu, o ile jest to uzasadnione jego potrzebami. Ponadto zarzut naruszenia uczciwej konkurencji musi być udowodniony przez odwołującego.

Odnosząc się do przywołanego przez odwołującego wyroku wydanego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt. KIO 898/18 należy zauważyć, iż wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 maja 2018r., dotyczący odwołania wniesionego w postępowaniu prowadzonym przez Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020” dotyczył kwestii ustalenia przez tego zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, w postaci wymogu dysponowania przez wykonawcę odpowiednim rodzajem zamiatarki — a zatem Izba orzekała w przedmiocie ustalania warunków udziału w postępowaniu (z uzasadnienia: warunek został opisany z naruszeniem art. 22 ust. 1a w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3) i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp).

Treść przywołanego przez odwołującego orzeczenia KIO 898/18 nie może być stosowana w niniejszej sprawie, bowiem odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 112 ustawy PZP, a jedynie naruszenie art. 99 ust 1 i 4 PZP — nadto identyczne zapisy specyfikacji zostały uznane za zgodne z przepisami PZP w postępowaniu odwoławczym zakończonym wyrokiem KIO z dnia 25 marca 2021r. (KIO 569/21). [Tonaż] Zarzut dotyczy braku podania tonażu pojazdów, mimo że w rejonie świadczenia usług funkcjonują prawne ograniczenia w poruszaniu się ciężkich pojazdów. Odwołujący w uzasadnieniu podaje, że brak doprecyzowania tonażu naraża wykonawcę na płacenie kar/mandatów lub konieczność zmiany taboru w trakcie realizacji usługi, oraz uniemożliwia wyspecyfikowa-

nie sprzętu właściwego do realizacji usługi. We wnioskach odwołujący nie podał zakresu żądanej zmiany SWZ.

Zamawiający potwierdził, że w SWZ określił jedynie ograniczenia masy pojazdów w stosunku do prac wykonywanych w ścisłym centrum i płyty Rynku. Pozostałe ograniczenia wynikają jedynak ze znanych wykonawcom przepisów ruchu drogowego i oznakowania poszczególnych dróg i zezwoleń. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż odwołujący wykonuje prace w zakresie oczyszczania i odśnieżania Miasta Bytom od wielu lat, a zatem zarówno jako mieszkaniec miasta, jak i przedsiębiorca prowadzący działalność gospodarczą na terenie Bytomia, doskonale orientuje się w organizacji ruchu drogowego w mieście, w tym również w zakresie stałych, bądź czasowo wprowadzanych ograniczeń.

Ponadto ograniczenia w zakresie dopuszczalnej masy pojazdów poruszających się po drogach publicznych to informacje powszechnie znane i publicznie dostępne, a dokumentacja postępowania o udzielenie zamówienia służy do wyspecyfikowania wymagań zamawiającego w zakresie sposobu realizacji zamówienia, a nie powtarzaniu treści bezwzględnie obowiązujących przepisów prawa. Regulacje prawne, w tym również prawa o ruchu drogowym, powinny być znaczne wykonawcom, tym bardziej, że są to podmioty specjalistyczne, profesjonalnie świadczące usługi w danym obszarze, oraz legitymujące się stosownym doświadczeniem. Należy także uwzględnić fakt, iż ograniczenia dotyczące tonażu pojazdów mogą ulegać zmianie - a umowa będzie realizowana od dnia jej podpisania do 30 kwietnia 2025r., a zatem specyfikowanie wszystkich ograniczeń i wymogów prawnych jest zbędne — zarzut odwołującego w tym zakresie należy zatem uznać za niezasadny.

Ad. 5. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 i ust 4 ustawy przez wadliwe dokonanie opisu przedmiotu zamówienia poprzez opisanie warunku udziału w postępowaniu w zakresie bazy sprzętowo-materiałowej poprzez brak wprowadzenia do SIWZ obiektywnych, wymiernych definicji w zakresie wymagań co do bazy ze wskazaniem elementów odnoszących się do wymogów bazy sprzętowo-materiałowej, a także przez brak ustalenia jakie mają być zabezpieczenia przed emisję zanieczyszczeń do gruntu.

Zamawiający nie określa w SWZ wymagań dotyczących posiadanej przez wykonawców bazy sprzętowo-materiałowej - jedynym wymogiem SWZ jest posiadanie bazy sprzętowej w granicach miasta Bytomia lub w odległości do 18 km liczonej od granicy miasta Bytomia, zapewniając dojazd do miejsca rozpoczęcia pracy w rejonie w czasie zadeklarowanym przez wykonawcę (dział IV pkt 9 SOPZ). Zamawiający wskazał także, że materiały i sprzęt używany przez wykonawcę musi być bezpieczny dla ludzi i środowiska oraz zgodny z przepisami i normami (Dział I pkt III, IV.I., IV.4., Dział IV pkt 7 sopz).

Zamawiający nie narzuca wykonawcom wymogów dotyczących organizacji bazy sprzętowomateriałowej, wychodząc z założenia, że wykonawcy są podmiotami profesjonalnymi, prowadzącymi działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia w zgodzie z właściwymi przepisami prawa. W tym zakresie niezasadne są zarzuty odwołującego, dotyczące braku szczegółowego określenia zasad prowadzenia bazy, bowiem zamawiający nie ma podstaw do ustalania, czy wykonawcy prowadzą działalność zgodnie z przepisami prawa - Zamawiający ma zgodnie z ustawą PZP podstawy do określania szczegółowych warunków dotyczących świadczenia usług, o ile jest to uzasadnione jego uzasadnionymi potrzebami, jednak wymóg posiadania odpowiednich zezwoleń lub decyzji, bądź ogólnie — wymóg prowadzenia działalności zgodnie z prawem, jest generalną zasadą prowadzenia działalności. Nadto zamawiający nie jest podmiotem uprawnionym do sprawdzania, czy sposób prowadzenia działalności przez wykonawcę jest zgodny z obowiązującymi przepisami — zamawiający może jedynie weryfikować szczególne, uregulowane w SWZ, zasady realizowania usług.

Jedynym uzasadnionym rzeczywistymi potrzebami zamawiającego wymogiem jest zlokalizowanie bazy w bliskiej odległości od miasta Bytom, a to z uwagi na konieczność zapewnienia odpowiednio szybkiej reakcji na warunki na drogach, szczególnie w okresie zimowych opadów.

Zwrócił także uwagę, iż ustawa z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach określa szczegółowo zasady gospodarki odpadami, obowiązki posiadacza odpadów, organy właściwe w sprawach dotyczących gospodarowania odpadami, a w Dziale X ustawy wskazano, że podmioty naruszające prawo w zakresie prowadzenia gospodarki odpadami ponoszą odpowiedzialność karną lub właściwy organ może wymierzyć im administracyjną karę pieniężną. Zamawiający nie ma zatem żadnych podstaw do określania zasad gospodarowania odpadami, bowiem zasady te szczegółowo określone są w przepisach bezwzględnie obowiązujących.

Zarzut odwołującego uznać należy za bezpodstawny.

Ad 2. Zarzut naruszenia art. 99 ust 1 ust 4 przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, w tym nieuwzględnienie wszystkich wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz oszacowanie kosztów przez wykonawcę,

w sytuacji w której Wykonawca nie ma pewności czy w ogóle w ramach realizacji niniejszej umowy wykona jakikolwiek zakres prac, który pokryje chociażby koszty stałe Wykonawcy związane z koniecznością utrzymania stałej gotowości do realizacji zlecenia, z uwagi na to, że zamawiający przyznał sobie jednostronną możliwość do zwiększania lub zmniejszania zakresu prac, bez zagwarantowania chociażby minimalnego zakresu prac, które wykona wykonawca, jak również bez dookreślenia w jaki sposób wykonawca ma skalkulować ofertę w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia, jak również przez niewłaściwe wskazanie stawki podatku VAT w treści dokumentacji postępowania.

Zarzut w części pokrywa się z treścią zarzutu nr 3 — jak wyżej wskazano, zamawiający zmienił SWZ, wprowadzając do projektu umowy zapisy dotyczące minimalnego zakresu prac. [tzw. gotowość] Odnośnie kalkulacji oferty w zakresie „gotowości" do podjęcia zlecenia zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 44 ust 3 pkt 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych wydatki publiczne powinny być dokonywane w sposób celowy i oszczędny, z zachowaniem zasad: uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów oraz optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów. Wojewódzki Sąd Administracyjnyw Białymstoku w wyroku z dnia 26 sierpnia 2020 r. (sygn. akt I SA/Bk 136/20) wskazał:

Pod pojęciem celowości dokonywania wydatków należy rozumieć zapewnienie zgodności działań jednostki w zakresie dokonywania wydatków z jej celami statutowymi, optymalizację zastosowanych metod i środków, ich adekwatności dla osiągnięcia założonych celów oraz przyjętych kryteriów oceny realizacji celów i zadań. Jest to wybór przez dysponenta środków publicznych takiego sposobu finansowania zadań, który prowadzi do najbardziej efek0wnego gospodarowania środkami publicznymi.

Regionalna Izba Obrachunkowa w Krakowie w uchwale z dnia 6 listopada 2013 r. (KI412/249/13) wyjaśniła: Do rangi zasad obowiązujących w toku wykonywania budżetu podniesiono zasadę efektywności wykorzystania środków publicznych. Efektywny oznacza tyle, co skuteczny, wydajny, dający pozytywne wyniki.

Prawdą jest, że w poprzednio obowiązujących u zamawiającego umowach funkcjonował system opłaty za utrzymanie w gotowości zasobów wykonawcy — jednak oferowane przez Wykonawców w postępowaniu ceny wynosiły od 0,0001 za m2 na dobę, do 0,02 zł za m2 na dobę - przy tym samym zakresie prac i tym samym terenie cena za gotowość wynosiła od kilkudziesięciu złotych do kilkunastu tysięcy złotych. Zamawiający uznał zatem, że wcześniej funkcjonujący system „opłat za gotowość" jest nieracjonalny, a z punktu widzenia przepisów określających zasady gospodarowania finansami publicznymi - nieefektywny. Stąd rezygnacja z wymogu podawania odrębnej stawki za „gotowość” - tak też zamawiający przyjął w postępowaniu pn. „Letnie i zimowe utrzymanie pasa drogowego oraz utrzymanie i konserwacja zieleni w pasie drogowym na terenie miasta Bytomia w podziale na 4 zadania” (nr DNP.260.52.2020.PN.U.), w którym odwołujący złożył oferty w ramach dwóch zadań i w jednym z zadań został wybrany (umowa została podpisana 1 października 2021 r.). Co najmniej wątpliwe są zatem zarzuty odwołującego, który z jednej strony podnosi, że zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, co uniemożliwia oszacowanie kosztów przez wykonawcę oraz sporządzenie oferty — a jednocześnie ten sam wykonawca, na podstawie identycznych w zasadzie zapisów SWZ w poprzednim postępowaniu, składa ofertę na 2 zadania.

W ocenie zamawiającego, w cenie oferty, poza kosztami rzeczywistego wykonywania określonych w SWZ zadań wykonawca może skalkulować koszty stałego utrzymania sprzętu i pracowników w gotowości do świadczenia zamawianych usług. Konieczność pozostawania w gotowości do świadczenia usług nie jest niczym wyjątkowym na rynku — w warunkach rynkowych przedsiębiorcy nie mają zapewnionego zbytu na oferowane usługi i towary. W niniejszym postępowaniu zamawiający gwarantuje zapłatę za wszystkie wykonane rzeczywiście usługi, nadto gwarantuje, że wysokość wynagrodzenia wykonawcy nie będzie niższa niż 80 % ceny ofertowej.

Brak odrębnej opłaty za gotowość do świadczenia usług nie stanowi naruszenia żadnego przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych, a jest konieczna z uwagi na interes finansów publicznych, przede wszystkim gospodarowanie nimi w sposób celowy i oszczędny. [podatek VAT] Dyrektor Krajowej Informacji Skarbowej w interpretacji indywidualnej z dnia 6 listopada 2018r. (sygnatura: 0115-KDlT1-1.4012.628.2018.2.JP) wyjaśnił:

W okresie od dnia 1 stycznia 2011 r. dla celów podatku od towarów i usług wykorzystywana

jest Polska Klasyfikacja Wyrobów i Usług wprowadzona rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 29 października 2008 r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Wyrobów i Usług (PKWiU) (Dz.

U. Nr207, poz. 1293, z późn. zm.).

W poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy wymienione zostały usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu - sklasyfikowane pod sybmolem PKWiU 81.29.12.0.

Jak wskazał Wnioskodawca, świadczone usługi związane z zimowym utrzymaniem dróg krajowych mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12 - usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu.

W tym miejscu należy zauważyć, że przepisy ustaw o podatku od towarów i usług oraz regulacje Dyrektywy 2006/112/WE Rady z dnia 28 listopada 2006 r. w sprawie wspólnego sytemu podatku od wartości dodanej (Dz. Urz. UE L 347 z 11.12.2006, str. 1, z późn. zm.), nie regulują kwestii czynności złożonych. Należy mieć na uwadze, że co do zasady na gruncie ustawy każde świadczenie jest traktowane jako odrębne i niezależne. Jednakże, zgodnie z zasadą powszechności opodatkowania podatkiem VAT oraz na podstawie polskiego i europejskiego orzecznictwa można stwierdzić, że świadczenie obejmujące z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia jedną czynność nie powinno być sztucznie dzielone. W przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeśli więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to wówczas dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną.

Skutkiem powyższego, świadczenie pomocnicze, co do zasady dzieli los prawny świadczenia głównego, w szczególności w zakresie momentu powstania obowiązku podatkowego, miejsca świadczenia oraz stawki podatku od towarów i usług.

Na gruncie orzecznictwa podatkowego wielokrotnie podkreślano, że nie należy sztucznie dzielić czynności złożonych. Niemniej orzecznictwo to, w tym przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, za zasadę przewodnią przyjmuje, że każde świadczenie powinno być uznawane za odrębne i niezależne, zgodnie z Dyrektywą 2006/112/WE, a wcześniej Szóstą Dyrektywą Rady z 17 maja 1977 r. w sprawie harmonizacji przepisów państw członkowskich dotyczących podatków obrotowych - wspólny system podatku od wartości dodanej: ujednolicona podstawa wymiaru podatku (Dz. U. UE L 145, z późn. zm.). Podstawową zasadę odrębności i niezależności świadczeń Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej wwodzi z art. 2 Dyrek5'VV' 2006/112/WE. W tym kontekście - zdaniem TSUE — tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność. Przykładowo w wyroku z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Ministero dell’Economia e delle Finanze vs, Part Service Srl TSUE stwierdził: gdy czynność obejmuje kilka świadczeń, powstaje pytanie, co należy ją uważać za jednolitą czynność, czy też kilka odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie. Kwestia ta ma szczególne znaczenie z punktu widzenia podatku VAT, w szczególności dla zastosowania stawek opodatkowania lub przepisów dotyczących zwolnień przewidzianych przez szóstą dyrektywę (zob. wyroki: z 25 lutego 1999 r. w sprawie C-349/96 CPP oraz z 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen i OV Bank). W tym zakresie z jej art. 2 wynika, że każde świadczenie powinno być zwykle uznawane za odrębne i niezależne (zob. ww. wyroki w sprawach CPP, pkt 29, oraz Levob Verzekeringen i OV Bank, pkt20)”.

Z ww. wyroku w sprawie C-41/04 Levob Verzekeringen BVwynika, że jeżeli czynności dokonane przez podatnika na rzecz konsumenta, rozumianego jako konsumenta przeciętnego, są tak ściśle związane, że obiektywnie tworzą one w aspekcie gospodarczymjednq całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter, to wszystkie te świadczenia lub czynności stanowią jedno świadczenie do celów stosowania podatku od wartości dodanej. Jest tak właśnie w przypadku transakcji, w ramach której podatnik dostarcza konsumentowi standardowe oprogramowanie wcześniej opracowane i oferowane do sprzedaży zarejestrowane na nośniku, jak również zapewnia następnie przystosowanie tego oprogramowania do specyficznych potrzeb tego nabywcy, nawet jeśli następuje to za zapłatą dwóch odrębnych cen. Powyższe spostrzeżenia pozostają przy tym aktualne także wówczas, gdy wynagrodzenie za poszczególne czynności składające się na jedną usługę jest kalkulowane odrębnie. W 0'm zakresie wypowiedział się Trybunał Sprawiedliwości UE m.in. w ww. sprawie C-41/04 czy C111/05. Z orzeczeń tych wynika jednoznacznie, że odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne czynności składające się na kompleksową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na potrzeby opodatkowania.

Kryterium odrębności często stosowanym w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, czy poszczególne świadczenia mogą wstępować w obrocie gospodarczym niezależnie i czy mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot W przypadku odpowiedzi twierdzącej, nie następuje świadczenie złożone, lecz kilka odrębnych świadczeń, które po-

winny być dla celów opodatkowania VA T traktowane niezależnie od siebie. Takie stanowisko wywieźć można również z orzeczenia TSUE z dnia 11 czerwca 2009 r. w sprawie RLRE Tellmer Property sro, C-572/07, w którym TSUE stanął na stanowisku, że w przypadku usług najmu oraz usług sprzątania części wspólnych budynków następują dwa odrębne świadczenia dla celów VAT. Swoje stanowisko TSUE oparł na tym, że usługi sprzątania części wspólnych budynku mogą być świadczone na różnych zasadach, to znam na przykład przez osoby trzecie wystawiające faktury obejmujące koszt tych usług bezpośrednio lokatorom lub przez wynajmującego zatrudniającego w tym celu własnych pracowników lub posługującego się przedsiębiorstwem zajmującym się sprzątaniem.

Tak więc orzecznictwo TSUE, które oparte jest na przepisach prawa UE, daje podstawę do skonstruowania zasadniczej tezy, że każde świadczenie należy traktować odrębnie. Dopiero w kolejnych punktach ww. wyroku TSUE podkreślił, że w sytuacji, gdy kilka świadczeń wykonywanych przez podatnika jest ze sobą ściśle powiązanych w ten sposób, że tworzą obiektywnie, z ekonomicznego i gospodarczego punktu widzenia, jedno świadczenie, nie należy dokonywać sztucznego podziału tego świadczenia dla celów podatkowych. Zatem TSUE przedstawia jedynie wskazówki, jak należy interpretować przepisy Dyrektywy, nie wypowiadając się co do tego, która z powyższych wykluczających się zasad powinna mieć zastosowanie w sprawie.

Zgodnie z podejściem zaprezentowanym przez Trybunał m.in. w wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse, za pomocniczą należy uznać czynność, która nie stanowi dla nabywcy celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania usługi zasadniczej, a jej cel Jest zdeterminowany przez czynność główną.

Analiza treści powołanych regulacji prawnych oraz orzecznictwa TSUE prowadzi do stwierdzenia, że tzw. świadczenie złożone bardzo wyraźnie wskazuje na pewną kompleksowość i współzależność wielu czynności, które wykonywane w sposób skoordynowany i efektywny mają doprowadzić do osiągnięcia zamierzonego celu. Na świadczenie takiego rodzaju składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do wykonania świadczenia głównego, na które składają się różne świadczenia pomocnicze. Natomiast za pomocniczą należy uznać taką czynność, jeśli nie stanowi ona celu samego w sobie, lecz jest środkiem do pełnego zrealizowania lub wykorzystania świadczenia zasadniczego, Pojedyncza czynność lub świadczenie traktowana jest zatem jak element świadczenia kompleksowego wówczas, jeżeli cel świadczenia pomocniczego jest zdeterminowany przez świadczenie główne, które nie może zostać wykonane lub wykorzystane bez świadczenia pomocniczego.

Zatem w przypadku usług o charakterze złożonym, o wysokości stawki podatku decyduje to, czy w danych okolicznościach mamy do czynienia z jedną usługą złożoną, co też z szeregiem jednostkowych usług. Ocena tej okoliczności winna odbywać się więc w oparciu o to, co dokonywane czynności (świadczenia) wykazują ze sobą tak ścisłe powiązanie, że w sensie gospodarczym tworzą jedną całość, której rozdzielenie miałoby sztuczny charakter.

Odnosząc się do kompleksowości należy mieć na względzie przede wszystkim orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Reasumując, z treści powyższych orzeczeń wynikają następujące wnioski:

Za zasadę przewodnią należy przyjąć, że każde świadczenie powinno być uznane za odrębne i niezależne i tylko w pewnych okolicznościach odrębne świadczenia można uznać za jednolitą czynność.

W przypadku, gdy wykonywana czynność stanowi dla klienta całość, nie należy jej rozbijać na poszczególne elementy składowe, lecz traktować jako Jedno świadczenie, zgodnie z elementem, który nadaje całemu świadczeniu charakter dominujący. Jeżeli więc wykonywanych jest więcej czynności, a są one ze sobą ściśle powiązane oraz stanowią całość pod względem ekonomicznym i gospodarczym, to dla potrzeb VAT należy potraktować je jako jedną czynność opodatkowaną.

W przypadku, gdy wykonana usługa stanowi jedno świadczenie w aspekcie gospodarczym, w ramach którego jeden z elementów stanowi świadczenie główne/zasadnicze a inny pomocnicze/uboczne, to usługę należy uznać za usługę pomocniczą w stosunku do usługi zasadniczej, jeżeli nie stanowi ona dla klienta celu samego w sobie, lecz jest środkiem do lepszego wykorzystania usługi zasadniczej.

Odrębna kalkulacja wynagrodzenia za poszczególne czynności składające się na kompleksową usługę, nie uzasadnia podziału takiej usługi na potrzeby opodatkowania. Podobnie sposób fakturowania nie ma wpływu na reżim opodatkowania usług kompleksowych.

Kryterium odrębności często stosowane w kontekście świadczeń złożonych opiera się na weryfikacji, co' poszczególne świadczenia mogą występować w obrocie gospodarczym niezależnie i co mogą być wykonane przez dowolny inny podmiot

W niniejszej sprawie zamawiający zauważył, że z otrzymanej przez wnioskodawcę opinii Urzędu Statystycznego w Łodzi wynika, że usługi wykonywane na zlecenie administratora G przez wnioskodawcę obejmujące m.in.: wynajem (wraz z obsługą) samochodów ciężarowych przystosowanych do montażu pługów oraz ciężkiego sprzętu służącego do utrzymania dróg i odśnieżania; pełnienie dyżurów związanych z zimowym utrzymaniem dróg (np. nadzór nad prawidłowym przebiegiem prac, sterowanie wykonaniem odpowiednich czynności, patrolowanie i monitorowanie stanu nawierzchni dróg, monitorowanie warunków pogodowych) mieszczą się w grupowaniu PKWiU 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu".

W konsekwencji uznać należy, iż w opisanym we wniosku zdarzeniu przyszłym mamy do czynienia z kompleksową usługą zimowego utrzymania dróg na obszarze działania G oddziału w natomiast wszystkie czynności podejmowane przez wnioskodawcę w ramach jej wykonywania - wymienione przez Wnioskodawcę we wniosku - są podejmowane w ramach przedmiotowej usługi i mają charakter elementów składowych tej usługi.

Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny oraz powołane przepisy należy stwierdzić, że w sytuacji gdy usługi, które świadczy wnioskodawca, w ramach zimowego utrzymania dróg krajowych, są wykonywane na podstawie Jednej umowy regulującej kompleksowe świadczenie i mieszczą się w grupowaniu PKW'iU 81.29.12.0, to podlegają one opodatkowaniu stawką podatku w wysokości 8% na podstawie art 41 ust 2 ustawy w związku z art 146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy.

Biorąc powyższe pod uwagę całe wynagrodzenie za wykonanie kompleksowej usługi powinno być opodatkowane stawką 8% VAT na podstawie art 41 ust 2 ustaw o VAT w związku z art 146a pkt 2 i w związku z poz. 174 załącznika nr 3 do ustawy o VAT, bowiem wszystkie usługi, objęte przedmiotem zamówienia, w ramach umowy dotyczącej letniego i zimowego utrzymania pasa drogowego mieszczą się w grupowaniu 81.29.12.0 „Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu” PKWiU 2008.

Zamawiający prawidłowo wskazał zatem w SWZ stawkę podatku VAT w wysokości 8%.

Nadto odwołujący, wykonując dla zamawiającego usługi w zakresie oczyszczania i odśnieżania również wystawia faktury z podatkiem VAT liczonym według stawki 8%.

W dniu 12 października 2021 r. odwołujący podtrzymał w całości zarzuty zawarte w treści odwołania, Zgodnie z oświadczeniem złożonym na posiedzeniu w dniu 6 października 2021 roku podtrzymał swoje stanowisko o pozorności uwzględnienia odwołania przez zamawiającego i wniósł o nieuwzględnienie wniosku o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie rzutów dotyczących:

1. naruszenia art. 433 pkt. 4 ustawy Pzp - w związku z tym, że zmiana brzmienia §7 ust. 3 umowy dokonana przez Zamawiającego nie gwarantuje faktycznego uzyskania przez Wykonawcę minimalnej kwoty wynagrodzenia deklarowanego przez Zamawiającego tj. 80% kwoty określonej w §7 ust. 1 umowy - tzw. zakres pracy,
2. naruszenia art. 230 ustawy Pzp - w związku z brakiem prawidłowego określenia lub nieokreślenia zasad aukcji elektronicznej - tzw. aukcja elektroniczna,
3. naruszenia art. 439 ustawy Pzp - w związku z brakiem prawidłowych regulacji dotyczących klauzul waloryzacyjnych - tzw. waloryzacja wynagrodzenia.

Ad. 1. Zakres pracy Przywołane w treści odwołania pierwotne postanowienia SWZ wskazywały na brak zagwarantowania minimalnego zakresu umowy. Podnosząc ten zarzut odwołujący wskazywał w złożonym odwołaniu na postanowienia rozdziału IV pkt. 7-9, postanowienia §4 wzoru umowy oraz wymagania dotyczące konieczności zagwarantowania przez cały okres realizacji umowy sprzętu i ludzi. Tym samym, odwołujący nie godząc się na ponoszenie kosztów bez wynagrodzenia zarzucił, że zamawiający zobowiązany jest do zagwarantowania minimalnego zakresu wykonania umowy, bowiem jest to konieczne do zagwarantowania wykonawcy względnego bezpieczeństwa kontraktowego. Przy tak dużym zaangażowaniu środków, a co za tym idzie kosztów gotowości nie jest możliwe, aby zamawiający mógł mieć prawo do jednostronnej i nieograniczonej zmiany zakresu stanowiącego przedmiot zamówienia.

Po zapoznaniu się z treścią odwołania zamawiający oświadczył, że uwzględnia odwołanie i zmienia postanowienia brzmienia §7 ust. 3, który otrzymuje brzmienie: „łączna wartość wynagrodzenia wykonawcy z tytułu realizacji umowy nie będzie niższa niż 80% kwoty określonej w ust. 1”. Dodatkowo zamawiający uwzględnił kwestię związaną z określeniem dłuższych terminów pozwalających na zmianę harmonogramu wykonywania prac, kategorii i zakresów

ustalając minimalny termin 7 dni. Zmiana wprowadzenia minimalnego terminu zmian co do realizacji umowy jest zmianą satysfakcjonującą wykonawcę - w związku z czym w tym wąskim zakresie Odwołujący uznaje, że zamawiający dokonał uwzględnienia odwołania i zmienił postanowienia SWZ zgodnie z jego żądaniem.

Jednakże Wykonawca w treści odwołania wnosił o: „(...) określenie przez zamawiającego minimalnej wartości zamówienia, która na pewno zostanie zlecona wykonawcy, tj. za którą przy spełnieniu wszelkich warunków wynikających z zawartej umowy, wykonawca otrzyma wynagrodzenie w ramach realizacji niniejszego zamówienia”.

Zamawiający uwzględniając ten zarzut dokonał zmiany postanowienia §7 ust. 3 wzoru umowy - jednakże wprowadzenie tego postanowienia przy istnieniu innych postanowień umownych - w tym m.in. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6 - oraz przy braku wprowadzenia jakiegokolwiek mechanizmu pozwalającego wykonawcy dochodzić wynagrodzenia do deklarowanej wysokości jest działaniem pozornym.

Po pierwsze nie zgodził się ze stanowiskiem, że wykonawcy przysługuje roszczenie o zapłatę na drodze postępowania sądowego. Wykonawca składający odwołanie na postanowienia SWZ i wzoru umowy, ponosząc w tym zakresie koszty nie ma interesu w tym, aby w przyszłości dochodzić swoich należności na drodze sądowej.

Nie jest zasadnym również twierdzenie zamawiającego, że jakiekolwiek regulacje narażają zamawiającego na odpowiedzialność z tytułu naruszenia dyscypliny finansów publicznych.

Dalej - deklaracje, że w przyszłości wynagrodzenie do deklarowanej wysokości zostanie zapłacone również nie mogą zostać przejęte jako mechanizmy chroniące interes wykonawcy.

Po pierwsze oświadczenia składane na rozprawie nie muszą być respektowane przez osoby, które ewentualnie w przyszłości będą podejmowały decyzje dot. realizacji tej umowy, a po drugie to wypłacenie wynagrodzenia na podstawie postanowień §7 ust. 3 przy pozostawieniu pozostałych postanowień §7 (tj. §7 ust. 2, ust. 4, ust. 5 i ust. 6) stanowiłoby zdaniem wykonawcy naruszenie dyscypliny finansów publicznych wobec sprzeczności tych postanowień.

Jeśli wykonawca miałby uznać, że zamawiający uwzględnił odwołanie w tym zakresie to w treści wzoru umowy musi znaleźć się mechanizm wypłaty należność do deklarowanej przez zamawiającego wysokości. Takie postanowienia nie są niczym nowym i z powodzeniem funkcjonują u innych zamawiających - i tak dla przykładu MZDiII z siedzibą w Zabrzu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na „zimowe utrzymanie dróg i placów na terminem miasta Zabrze z podziałem na części” (postępowanie toczące się niemalże równolegle z przedmiotowym) posiada takie postanowienia, które sprowadzają się do tego, że jeśli wykonawca nie otrzyma minimalnego, gwarantowanego wynagrodzenia to zamawiający w terminie 30 dni po podpisaniu ostatniego protokołu odbioru i zsumowaniu należnego wykonawcy wynagrodzenia za przedmiot umowy sporządzi protokół wyrównania. Do wyliczonej w ten sposób kwoty wykonawca wystawiając fakturę doliczy podatek od towarów i usług według obowiązującej stawki.

Dowód nr 1: wyciąg z postępowania prowadzonego przez MZDiII Odwołujący wniósł o uwzględnienie we wzorze umowy następującego postanowienia:

„W przypadku, gdy w terminie wykonania umowy o którym mowa w § 2 ust. 1 umowy, zamawiający nie zleci wykonawcy robót na łączną minimalną wartość wynoszącą 80% wynagrodzenia określonego w §7 ust. 1 umowy, strony w terminie 7 dni sporządzą protokół wyrównawczy stanowiący różnice pomiędzy wartością wynikającą z §7 ust. 1 umowy, a wartością wynikającą z §7 ust. 3 umowy. Wykonawca na kwotę wskazaną w protokole wyrównawczym wystawi fakturę VAT, przy zastrzeżeniu, że do kwoty wskazanej w protokole doliczony zostanie podatek VAT według obowiązującej stawki tj. 23%”.

Zdaniem odwołującego nawet taka zmiana jedynie w minimalnym stopniu ochrania wykonawcę, bowiem czym innym jest zakres wartościowy a czym innym zakres rzeczowy i oba te pojęcia nie są równoważne - zakres rzeczowy w wysokości 80% nie pokryje się z zakresem wartościowym w wysokości 80%. Tym samym tak czy inaczej wykonawca ponosi ryzyko tzw. gotowości bez wynagrodzenia. Mając jednak na uwadze wniesione odwołanie wprowadzenie postanowień jak powyżej zostanie przez wykonawcę uznane jako uwzględnienie odwołania.

Takie regulacje są konieczne, bowiem jak zostało wykazane na posiedzeniu, brak takich regulacji powoduje, że zamawiający w sposób dowolny kształtuje wynagrodzenie wykonawcy, o czym świadczy dowód nr 1 w postaci protokołu z negocjacji i korespondencji dot. zamówienia z wolnej ręki w zadaniu nr 1, jak również dowód nr 2 o zmianie wynagrodzenia po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. (obydwa dowody złożone na posiedzeniu) Odnosząc się do stanowiska zamawiającego w kontekście przedstawionych dowodów informujemy, że oświadczenie o braku zapłaty wynagrodzenia za zamówienia w trybie z wolnej

ręki - wbrew temu co twierdzi zamawiający - nie wynikało z przyczyn zmiany terminów przez wykonawcę, bowiem wyłącznie w dniu 17 września 2021 roku został złożony wniosek o możliwość przesunięcia o 1 dzień terminu koszenia z uwagi na opady deszczu. Takie warunki atmosferyczne uniemożliwiały koszenie ze względów bezpieczeństwa pracowników i technologię wykonania. Złożony wniosek o przesunięcie terminu z uwagi na warunki atmosferyczne nie został przez zamawiającego uwzględniony. Zlecenie wykonano terminie wynikającym z ustaleń umownych. Wnioski dotyczące uwag, które zostały ujęte w protokole z negocjacji, odnoszą się do nierealności zlecania ilość koszonej powierzchni z uwagi na zbyt krótki czas w stosunku do obszaru (70 ha w ciągu 30 dni, przy jednoczesnym założeniu, że koszenie odbywa się po 2 h w ciągu dnia - co powoduje, że zamawiający od samego początku opisuje zakres przedmiotu zamówienia w sposób zawyżony, bowiem 70/2 = 35 dni). Jednocześnie wiadomym jest, że koszenie nie może odbywać się w dni, w których kompostownia nie odbiera trawy, bowiem zgodnie z przepisami prawa skoszona trawa musi tego samego dnia być przewieziona do kompostowni. Tak więc niewykonanie planowanego (zawyżonego) zakresu nie wynikało z przyczyn leżących po stronie wykonawcy a wadliwego oszacowania tego zakresu.

Z uwagi na te wszystkie okoliczności interesem wykonawcy jest doprowadzenie do takiego brzemienia SWZ, która choć w minimalnym stopniu będzie pozwalała na przewidywalność usługi jaka ma zostać wyceniona w tym postępowaniu.

Ad. 2. Aukcja elektroniczna Odwołujący również nie uznał, że zamawiający uwzględnił odwołanie i doprecyzował postanowienia dotyczące akcji elektronicznej. Wprowadzenie modyfikacją z dnia 4 października 2021 roku postanowień rodzaju XIX pkt. 6 przez dookreślenie, że aukcja dotyczy kryterium „cena” oraz wprowadzenie zupełnie niezrozumiałych postawień w rozdziale XIX pkt. 9 zdaniem odwołującego nie stanowi uwzględnienia odwołania.

Odwołujący zgodnie ze złożonym odwołaniem wskazał, że w niniejszym postępowaniu z uwagi na sposób ukształtowania ceny ofertowej, a także z uwagi na sposób jej kalkulacji (cena ofertowa jest składową cen jednostkowych i ilości usług określonych przez zamawiającego) nie jest możliwie przeprowadzenie aukcji elektronicznej. Również po dokonanej modyfikacji jest to niemożliwe. Skoro bowiem aukcja elektroniczna zgodnie ze stanowiskiem zamawiającego ma dotyczyć ceny to powstaje pytanie w jaki sposób po przeprowadzaniu aukcji całościowa cena, o której mowa w kryterium (która jest wynikiem przeprowadzonych działań matematycznych - cena jednostkowa razy szacunkowy przedmiar prac) będzie następnie „podzielona”, odniesiona na ceny jednostkowe za poszczególne usługi.

Odwołujący wskazał, że zamawiający wskazał, że minimalna wysokości postąpienia wynosi 0,5% ceny oferty z najniższą ceną z zaokrągleniem do pełnych groszy. Minimalne wartości postąpień składanych w toku aukcji to 0,01 PLN.

Te dwie informacje choć mają sprawić wrażenie doprecyzowania wzajemnie się wykluczają.

Z treści SWZ - również tej po modyfikacji - wynika, że aukcja odnosi się do ceny, w której w chwili obecnej mamy dwa minimalne postąpienia 0,5% i 0,01 zł.

Jeśli ta druga wartość ma odnosić się do cen poszczególnych usług to nie wiadomo do których - brak wskazania. Odwołujący wskazał, że bez wątpienia w tym postępowaniu mamy do czynienia z formułą kosztorysu, co oznacza, że konieczna jest informacja w stosunku do których pozycji będzie przeprowadzona aukcja - a jeśli do wszystkich to wskazanie drugiego minimalnego postąpienia świadczy o niewiedzy zamawiającego, bowiem wartość ta przy zastosowaniu do niektórych pozycji powodowałaby, obniżenie ceny poniżej 0 zł. Ceny jednostkowe za poszczególne usługi opiewają na wartości np. 0,01300 zł.0,0200 zł, 0,0230 zł tak niskie wartości w ofertach wynikają z charakteru przedmiotu zamówienia, gdzie ceny dotyczą np. 1 m2 oczyszczania drogi, przystanku i tym podobne. Ta szacowana ilość, skala usługi, jej wielokrotność „robi” kwotę - a nie cena jednostkowa.

Tym bardziej nie jest możliwe przeprowadzenie aukcji w stosunku do ceny całościowej, co do której zamawiający stwierdził, że minimalne postąpienie to 0,5% od najniższej ceny.

Odwołujący podtrzymał swoje stanowisko, że przy tak ukształtowanym postępowaniu i sposobie kalkulacji ceny aukcja elektroniczna nie jest możliwa.

Ponadto pomimo oświadczenia o uwzględnieniu odwołania w dokumentacji postępowania w dalszym ciągu brak jest informacji o elementach, których wartości będą przedmiotem aukcji, ilości postąpień, czasie trwania aukcji, czasie zamknięcia aukcji, informacji jakie zostaną przekazane wykonawcom podczas aukcji, terminu ich przekazania, warunków na jakich wykonawcy będą mogli licytować.

Odwołujący wniósł o całkowite wyeliminowanie regulacji dotyczących aukcji elektronicznej z treści SWZ, gdyż opisana instytucja nie pozwala na przeprowadzenie aukcji.

Ad. 3. Waloryzacja wynagrodzenia Również w odniesieniu do waloryzacji wynagrodzenia zdaniem odwołującego nie można uznać, że wprowadzenie do § 21 ust. 2 lit. c) wzoru umowy informacji, że wskaźnikiem do waloryzacji jest wskaźnik cen towarów i usług konsumpcyjnych ogłaszany przez Prezesa GUS jest wystarczający.

Zamawiający bowiem w §15 ust. 4 wzoru umowy zastrzegł, że przewiduje zmianę wysokości wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia. W §21 ust. 2 lit. a określił, że możliwość waloryzacji wynagrodzenia w przypadku zmiany ceny materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia nastąpi na wniosek, a poziom „zmiany ceny materiałów i kosztów” (czyli innymi słowy straty) ustalił na 7%. Dopiero przy takiej stracie wykonawca może zwrócić się z wnioskiem o waloryzację wynagrodzenia, a zamawiający po dokonaniu oceny złożonych dokumentów podejmie decyzję o zwaloryzowaniu wynagrodzenia. Waloryzacja ta odbędzie się - zgodnie z modyfikacją z dnia 4 października 2021 roku - o wskaźnik wynikający ze zwiększenia kosztów dot. cen towarów i usług konsumpcyjnych. Jednakże wskaźnik ten odnosi się do tzw. „gospodarstw domowych” - a nie materiałów i kosztów związanych z prowadzeniem działalności związanej z realizacją przedmiotu zamówienia, a więc usług oczyszczania miasta. W konsekwencji podany przez zamawiającego wskaźnik w żaden sposób nie odnosi się do przedmiotu zamówienia.

Ponadto już na etapie składania wniosku - wykonawca ponosi stratę na poziomie 7% a ewentualną rekompensatę otrzyma na poziomie wynikającym z wskaźnika, tj. np. w roku 2020 - 3,4%, w roku 2019 - 2,3 %, w roku 2018 - 1,6% itd.

Dowód nr 2: wysokość wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych GUS To oznacza, że pomimo uznania przez zamawiającego, że realny wzrost kosztów cen materiałów i kosztów związanych z przedmiotem zamówienia wyniósł minimum 7% to i tak wykonawca otrzyma znacząco niższe „wyrównanie jego strat”, bowiem w oparciu o wskaźnik GUS.

Takie działanie jest całkowicie nie do przyjęcia i dlatego odwołujący podtrzymuje swoje stanowisko i twierdzi, że odwołanie nie zostało uwzględnione.

Po pierwsze waloryzacja jest obowiązkiem zamawiającego, bowiem ma kompensować straty jakie ponosi przedsiębiorca w związku z realizacją zamówienia publicznego. Po drugie wskaźnik waloryzacji ma dotyczyć obszaru kosztów i materiałów związanych z przedmiotem zamówienia a nie będącym w całkowitym oderwaniu do tych kosztów.

Wreszcie nie jest prawdą, że czynniki kosztotwórcze są odmienne dla każdego z wykonawców - bez wątpienia nie różnią się one w zasadniczym obszarze jaki jest konieczny do wykonywania usługi stanowiącej przedmiot zamówienia, np. w zakresie kosztów paliwa, soli drogowej, piasku, czy ceny odpadów.