Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt KIO 1305/23 WYROK z dnia 25 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Maksym Smorczewski Protokolant:Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 maja 2023 r. przez wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Skarb Państwa – Ministra Rodziny i Polityki Społecznejprzy udziale wykonawcy TMobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: 1.1.zawartych w piśmie T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, 1.2.zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, 1.3.zawartych w załącznikach do pisma T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 3.1.zalicza do kosztów postępowania odwoławczego uiszczony przez wykonawcę Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie wpis od odwołania w wysokości 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych) oraz koszty postępowania odwoławczego wykonawcy T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków w wysokości 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych), 3.2.zasądza od Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie kwotę 3 617 zł (słownie: trzy tysiące sześćset siedemnaście złotych) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i innych uzasadnionych wydatków. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………..… Sygn. akt: KIO 1305/23 UZASADNIENIE W dniu 8 maja 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy Orange Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na usługi pod nazwą „Usługa transmisji danych i centralnego dostępu do sieci Internet Numer referencyjny: BDGV.2710.3.2023.MW” (dalej jako „Postępowanie”) prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Ministra Rodziny i Polityki Społecznej (dalej jako „Zamawiający”) „na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej oraz na zaniechanie odtajnienia wyjaśnień sposobu obliczenia ceny złożonych przez wykonawcę T-Mobile Polska S.A”. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych poprzez „zaniechanie odtajnienia utajnionej części wyjaśnień sposobu obliczenia ceny oraz załączników do tych wyjaśnień, złożonych przez wykonawcę T-Mobile, pomimo iż wykonawca T-Mobile zastrzegł cały fragment wyjaśnień oraz całą treść dokumentów załączonych do wyjaśnień, a uzasadnienie objęcia tajemnicą odnosi się ogólnie do rodzajów utajnionych informacji i nie uzasadnia, z jakiego względu wszystkie poszczególne informacje zawarte zarówno w utajnionym fragmencie wyjaśnień, jak i w załącznikach do tych wyjaśnień stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co oznacza, że wykonawca T-Mobile nie dopełnił wymagań ustawowych dla wyłączenia spod zasady jawności złożonych przez niego wyjaśnień ceny wraz z załącznikami, a w konsekwencji powinny były one zostać odtajnione”. Odwołujący wniósł o: „nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. Odtajnienia utajnionej części wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę T-Mobile oraz załączników do tych wyjaśnień”. W dniu 22 maja 2023 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że „uwzględnia zarzuty Odwołującego w całości”. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca T-Mobile Polska spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”). Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu „w części tj. w zakresie prowadzącym do odtajnienia zastrzeżonych przez T-Mobile jako tajemnica przedsiębiorstwa: wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których Wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania Zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które Wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które Wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia Wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmiany w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób, dowodów dołączonych do kalkulacji - w tym nazw kontrahentów i oferowanych stawek oraz dowodów na podjęcie działań mających na celu zachowanie informacji w poufności”. Przystępujący wskazał przy tym, że w jego ocenie „tajemnicą powinny pozostać: 1.w zakresie pisma głównego - informacja zawarta w ust. IX pkt 3 pisma dot. liczby lokalizacji i liczby routerów (w załączeniu wersja pisma z oznaczeniem tajemnicy na kolor czerwony), 2.w zakresie załącznika nr 1 do wyjaśnień - Kalkulacji kosztów - fragmenty oznaczone na czerwono w wersji wyjaśnień stanowiącej załącznik do niniejszego pisma, 3.wszystkie załączniki do kalkulacji kosztów - Dowody 1-6, 4.załączniki do pisma głównego - Dowody na potwierdzenie objęcie części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. Jednocześnie Przystępujący złożył „wersję Wyjaśnień z dnia 5 kwietnia 2023 r. oraz Załącznik nr 1 do Wyjaśnień - - Kalkulację kosztów z oznaczeniem informacji, w zakresie których podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, przy czym Odwołujący otrzymał „wersję z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”. Izba ustaliła w zakresie mającym istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy i zważyła, co następuje: Zamawiający prowadzi Postępowanie z zastosowaniem przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 24 lutego 2023 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2023/S 040-116818. Izba stwierdziła, że nie zachodzi żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania określonych w art. 528 Pzp oraz że Odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej w świetle art. 505 ust. 1 Pzp. Mając na uwadze oświadczenie Zamawiającego zawarte w odpowiedzi na odwołanie, które należy uznać za oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutu przedstawionego w odwołaniu, a także, iż Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tego zarzutu w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: -zawartych w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, -zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, -zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”, w ocenie Izby uzasadnione było umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji. Aczkolwiek zgodnie z art. 523 ust. 3 Pzp „jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie”, uznać należy, że w przypadku, gdy zamawiający uwzględni w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a wykonawca, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia tych zarzutów w części, postępowanie odwoławcze powinno dotyczyć wyłącznie zarzutów wobec uwzględnienia których wykonawca wniósł sprzeciw. W konsekwencji, w zakresie zarzutów, wobec uwzględnienia których wykonawca nie wniósł sprzeciwu postępowanie odwoławcze powinno zostać umorzeniu na podstawie stosowanego odpowiednio art. 522 ust. 4 Pzp, zgodnie z którym „W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów.”. Zarówno w sytuacji określonej w tym przepisie, jak i w sytuacji jaka wystąpiła w niniejszym postępowaniu, część zarzutów zamawiający uwzględnia, a wykonawca nie wnosi sprzeciwu wobec ich uwzględnienia. W obu przypadkach w zakresie tych zarzutów Izba powinna móc wydać identyczne orzeczenie - umarzając postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów. W tym stanie rzeczy w punkcie 1. wyroku orzeczono o umorzeniu postępowania odwoławczego w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji, a Izba rozpoznała odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 Pzp w zakresie dotyczącym zaniechania udostępnienia ww. informacji. Odwołujący i Przystępujący złożyli ofertę w Postępowaniu. W dniu 30 marca 2023 r. Zamawiający wezwał Przystępującego „do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia ceny zaproponowanej w Państwa ofercie”. W dniu 5 kwietnia 2023 r. Przystępujący przekazał Zamawiającemu datowane na ten sam dzień pismo zatytułowane „Odpowiedź na wezwanie”, w którym wskazano, że „wyjaśnienia w zakresie oznaczonym oraz załączniki do pisma stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w związku z powyższym wnosimy o ich nieudostępnianie podmiotom do tego nieupoważnionym, w szczególności innym wykonawcom”. Ustęp XII tego pisma ma treść „Uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez T-Mobile ceny tajemnicą przedsiębiorstwa.”. 1. Zastrzegamy, iż informacje zawarte w zastrzeżonej części niniejszego pisma oraz załącznikach do niniejszego pisma (w oznaczonym zakresie) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, w związku z powyższym wnosimy o ich nieudostępnianie innym podmiotom niż Zamawiający. Informacje te wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Ustawodawca, kreując w Prawie zamówień publicznych zasadę jawności (art. 18 ust. 1 Pzp), przewidział od niej wyjątek, określając w art. 18 ust. 3 Pzp, iż nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, odsyłając jednocześnie do ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – zwanej dalej uznk. 2. Zgodnie z art. 11 ust. 2 uznk przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. 3. Zgodnie z opinią UZP, która pozostaje aktualna również na gruncie obecnie obowiązującego art. 11 ust. 2 Pzp: „określona informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: - ma charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub posiada wartość gospodarczą, - nie została ujawniona do wiadomości publicznej, - podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Powyższe zostało potwierdzone wyrokiem Sądu Najwyższego z dnia 3 października 2000 r. (I CKN 304/00). Powszechnie przyjmuje się zdaniem SN, że informacja ma charakter technologiczny, kiedy dotyczy najogólniej rozumianych sposobów wytwarzania, formuł chemicznych, wzorów i metod działania. Informacja handlowa obejmuje, najogólniej ujmując, całokształt doświadczeń i wiadomości przydatnych do prowadzenia przedsiębiorstwa, nie związanych bezpośrednio z cyklem produkcyjnym. Informacja (wiadomość) "nie ujawniona do wiadomości publicznej" to informacja nieznana ogółowi lub osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem. Taka informacja staje się "tajemnicą przedsiębiorstwa", kiedy przedsiębiorca ma wolę, by pozostała ona tajemnicą dla pewnych kół odbiorców, konkurentów i wola ta dla innych osób musi być rozpoznawalna. Bez takiej woli, choćby tylko dorozumianej, informacja może być nieznana, ale nie będzie tajemnicą. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy inny przedsiębiorca (konkurent) dowiedzieć się o niej może drogą zwykłą i dozwoloną, a więc np. gdy pewna wiadomość jest przedstawiana w pismach fachowych lub gdy z towaru wystawionego na widok publiczny każdy fachowiec poznać może, jaką metodę produkcji zastosowano. Jednocześnie "tajemnica" nie traci zaś swego charakteru przez to, że wie o niej pewne ograniczone grono osób, zobowiązanych do dyskrecji w tej sprawie, jak pracownicy przedsiębiorstwa lub inne osoby, którym przedsiębiorca powierza informację. Podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji powinno prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Biorąc pod uwagę orzecznictwo sądów, treść przepisów szczególnych, a w szczególności definicję legalną tajemnicy przedsiębiorstwa, za tajemnicę taką należy uznać np. dane obrazujące wielkość produkcji i sprzedaży, a także źródła zaopatrzenia i zbytu (postanowienie Sądu Antymonopolowego z dnia 15 maja 1996 r. - XVII Amz 1/96, Wokanda 1997/10/55).” 4. Informacje zawarte w zastrzeżonej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny wypełniają definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż są to informacja o charakterze handlowym i organizacyjnym, które mają dla T-Mobile wartość gospodarczą. Zawierają one przedstawienie sposobu i metodologii wyceny przedmiotu zamówienia przez T-Mobile, podstaw dokonywania tej wyceny, struktury i źródeł przychodów w ramach kontraktu, czynników branych pod uwagę na potrzeby wyceny oraz czynników wpływających na obniżenie kosztów realizacji zamówienia, przy czym nie są to wyłącznie podstawy, czynniki i założenia przyjęte na potrzeby tego konkretnego postępowania, ale również okoliczności związane z działalnością operacyjną Wykonawcy, wykorzystywane w ramach jego bieżącej działalności, również na potrzeby kalkulacji ceny w innych postępowaniach. Informacje te mają zatem charakter handlowy oraz ujawniają know-how dokonywania wyceny przedmiotu zamówienia przez T-Mobile. Mają one znaczenie z punktu widzenia przewagi konkurencyjnej T-Mobile, gdyż ujawniają założenia wypracowywanej przez lata polityki cenowej Wykonawcy, a przede wszystkim metody i zasady wyceny usług, w tym konkretne dane liczbowe, strukturę i źródła przychodów, procentowy poziom marży i rezerw, który jest stosowany przy wszystkich tego rodzaju projektach, elementy mające korzystny wpływ na cenę oferowanego rozwiązania, informacje o podmiotach współpracujących z Wykonawcą i uzyskiwanych warunkach handlowych (ad dowody dołączone do Kalkulacji), jak również prezentują dane z wewnętrznych systemów Wykonawcy dotyczące realizacji innych zamówień i wewnętrznych kosztów z tym związanych. Zawarte w wyjaśnieniach informacje posiadają wartość gospodarczą stanowiąc o pozycji T-Mobile w branży telekomunikacyjnej i jego przewadze konkurencyjnej nad innymi uczestnikami rynku. Ich ujawnienie wiąże się zatem z możliwością poniesienia przez T-Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejnych zamówień. Ujawnienie zastrzeżonych informacji grozi ponadto naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 5. Załączone dowody ujawniają wprost dane dostawców i partnerów handlowych, poziom kosztów i wydatków ponoszonych przez T-Mobile oraz warunki handlowe współpracy i podstawy uzyskiwanej wyceny. Ujawnienie nawet pojedynczych informacji zawartych w dowodach umożliwia identyfikację kontrahentów i pozostałych informacji o charakterze wewnętrznym i wrażliwym ze względu na działalność operacyjną Wykonawcy, a także ochronę relacji handlowych. Dokumenty te przedstawiają stawki oferowane T-Mobile uwzględniające indywidualnie wynegocjowane rabaty. 6. Ujawnieniu w ramach wyceny podlegają również zasoby, którymi dysponuje T-Mobile i przewidziany przez niego sposób realizacji zamówienia i organizacji świadczenia usługi, informacje o stawkach oferowanych pracownikom i sposobie szacowania pracochłonności realizacji zamówienia, a więc informacje o wartości gospodarczej i charakterze handlowym oraz organizacyjnym. 7. Objęta tajemnicą przedsiębiorstwa polityka cenowa TMobile obejmuje obejmuje m.in. założenia dot. kosztów operacyjnych, wydatków inwestycyjnych, kosztów pośrednich i rezerw, a także wysokości marży oraz zasad analizy projektu. Są to informacje, których udostępnienie konkurencyjnym wykonawcom może spowodować utratę pozycji rynkowej T-Mobile. Na rynku usług telekomunikacyjnych działa w szczególności 4 wykonawców – największych na rynku operatorów telekomunikacyjnych (w tym T-Mobile) oraz podmioty z grup kapitałowych tych wykonawców. Ujawnienie jakichkolwiek założeń kalkulacyjnych (zarówno co do metodologii jak i poszczególnych wartości kwotowych czy procentowych), czynników wpływających na wysokość ceny oraz danych podmiotów współpracujących z T-Mobile może mieć istotne znaczenie dla pozycji Wykonawcy w przyszłych postępowaniach. Ich ujawnienie wiąże się z możliwością poniesienia przez T-Mobile szkody poprzez zmniejszenie szans na zaoferowanie w kolejnych postępowaniach konkurencyjnej ceny, a co za tym idzie pozyskanie kolejnych zamówień. Pozostali wykonawcy będą bowiem mogli oszacować potencjalną cenę, jaką może zaoferować TMobile, wykorzystać ujawnione rozwiązania, przez lata wypracowywane przez T-Mobile i zaoferować korzystniejsze warunki w kolejnych przetargach. Ujawnienie zastrzeżonych informacji grozi ponadto naruszeniem zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Należy również zauważyć, że T-Mobile także nie posiada informacji o poziomie kosztów i sposobie wyceny zakładanym przez konkurencyjne podmioty – to potwierdza, że tego typu informacje jako wrażliwe z punktu widzenia operatora telekomunikacyjnego są traktowane jako poufne i nie są udostępniane innym podmiotom świadczącym swoje usługi na rynku. 8. Wskazać należy na utrwalony w orzecznictwie KIO i w praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego pogląd, co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś – kalkulacji i ofert handlowych załączanych do wyjaśnień. Pogląd ten pozostaje aktualny pomimo zmiany ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji i definicji tajemnicy przedsiębiorstwa. 9. Zastrzeżone przez T-Mobile informacje zawierają metodologię kształtowania ceny oferty na tego typu usługi. Wszystkie pojedyncze informacje zastrzeżone w treści załącznika nr 1 (ich zbiór), ale i złożone wraz z wyjaśnieniami dowody (dokumenty potwierdzające prawidłowość dokonanych kalkulacji) tworzą całość kalkulacji ceny ofertowej. Tego typu informacje stanowią informacje organizacyjne wykonawcy, posiadają one wartość gospodarczą, gdyż wskazują na rodzaj zastosowanej metodologii. Ich ujawnienie pozwoliłoby na poznanie sposobu ustalenia ceny tej usługi, jak również sposobu kalkulowania ceny ofert składanych przez T-Mobile także w innych postępowaniach. Zastrzeżone informacje to bowiem nie tylko dane handlowe na temat elementów ceny i sposobu jej budowania, ale także dane podmiotów współpracujących z T-Mobile w zakresie dostawy sprzętu. Podmioty te mają status podmiotów prowadzących komercyjną działalność gospodarczą, nie są one objęte zakresem podmiotowym jakichkolwiek regulacji prawnych związanych z dostępem do informacji publicznej. 10. Elementy składowe kalkulacji ceny są oparte o indywidualne uwarunkowania niedostępne dla innych podmiotów działających w branży. Przykładowo uzyskane stawki za budowę łączy oraz zakup urządzeń, licencji nie są informacjami powszechnie dostępnymi dla podmiotów działających w tej branży, są to stawki dedykowane dla T-Mobile, indywidualnie ustalone i wynegocjowane. Ich ujawnienie spowoduje, że w kolejnych postępowaniach konkurencyjni wykonawcy będą w stanie oszacować koszty jakie poniesie T-Mobile z tytułu zapewnienia odpowiedniej infrastruktury i nabycia sprzętu (która są kluczowymi kosztami przy postępowaniach, których przedmiotem są tego typu usługi), a co za tym idzie będą w stanie przewidzieć cenę jaką zaoferuje T-Mobile, co pozwoli im złożyć korzystniejszą ofertę. Wobec tego ujawnienie zastrzeżonych danych zagrozi interesom T-Mobile, gdyż uzyskanie tych informacji dałoby możliwość ich wykorzystania przez konkurujących wykonawców. 11. Wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji nie powinna budzić wątpliwości. Oczywistym jest bowiem, zwłaszcza w przypadku, gdy rynek telekomunikacyjny jest dość wąski, że informacje, o których mowa powyżej, tj. m.in. co do sposobu kalkulacji ceny, stawek oferowanych za sprzęt, uzyskiwanych w tym zakresie rabatów kosztów w zakresie budowy i pozyskania łączy, danych dostawców, kontrahentów, stawek oferowanych pracownikom, sposobu szacowania pracochłonności, metodologii ustalania poziomu rezerwy i marży, mają zasadniczą wartość gospodarczą dla Wykonawcy, bowiem pozwalają mu konkurować o udzielenie zamówień. Każdy z podmiotów dąży do obejmowania poufnością tych informacji, gdyż nie budzi wątpliwości fakt, że mają one dla operatora telekomunikacyjnego wartość gospodarczą. Wartość gospodarcza przejawia się również w informacji z korespondencji prowadzonej do wyceny rozwiązania czy kosztorysów powykonawczych przedstawiających stawki podmiotów współpracujących z T-Mobile w zakresie budowy łączy. Nie jest powszechnie wiadome jakie koszty ponosi T-Mobile w tytułu wykonania światłowodu czy radiolinii, a informacja w tym zakresie zdobyta przez konkurencję pozwoli na przewidywanie cen w innych postępowaniach na podobny zakres zamówienia. Jeżeli np. różnica pomiędzy ceną oferty T-Mobile a budżetem Zamawiającego ustalonym na podstawie cen rynkowych wynosi ok. 4.000.000,00 zł, to oznacza, że dzięki sposobowi kalkulacji taka jest w tym postępowaniu przewaga konkurencyjna Wykonawcy i to również ma wpływ na ocenę wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Różnice w tych cenach pokazują jak istotny jest model wyceny i indywidualne możliwości uzyskania atrakcyjnych cen. 12. Wartość gospodarcza zastrzeganych w przedmiotowym postępowaniu informacji (wymienionych powyżej) – zarówno czynników kosztotwórczych przy postępowaniach dot. transmisji danych i dostępu do Internetu, jak i wysokości poszczególnych kosztów, w tym kosztów budowy łączy, instalacji ruterów, relokacji, zakupu sprzętu, kosztów pośrednich, kosztów wynagrodzeń, zakładanych przez wykonawcę rezerw i marży – przejawia się w wartości zamówień, które T- Mobile może utracić, w przypadku gdy konkurencja będzie w stanie oszacować koszty i ceny ofertowe. Ujawnienie zastrzeżonych informacji doprowadziłoby bowiem do utraty przesz T-Mobile ekspektatywy przyszłych kontraktów. Istnieje w tym zakresie wyraźny związek przyczynowo-skutkowy – konkurencja poznając poszczególne koszty, metodologię ich ustalania oraz sposób kalkulacji ceny (przyjmowaną wysokość marży, rezerw, stawki pracowników) będzie w stanie ustalić w jakich postępowaniach przetargowych Wykonawca może wziąć udział, jakie nakłady i koszty będzie musiał ponieść, żeby wykonać określone zamówienia publiczne, a w konsekwencji, ustalić potencjalną cenę jaką mógłby zaoferować Wykonawca w takich postępowaniach. 13. Wartość gospodarcza zastrzeganych informacji wynika również z roszczeń odszkodowawczych, jakie grożą TMobile z tytułu ujawnienia informacji zastrzeżonych oraz wpływu ujawnienia konkurencji zastrzeżonych danych na inne, przyszłe postępowania o udzielnie zamówienia, w których T-Mobile będzie brał udział – wartość gospodarczą zastrzeganych informacji należy bowiem odnosić nie tylko do odtajnienia informacji w tym konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, ale także nie można pominąć wpływu decyzji o odtajnieniu na przyszłą działalność operatora, której znaczą częścią jest udział w postępowaniach przetargowych. 14. Biorąc pod uwagę całokształt zastrzeganych informacji oraz argumentację powołaną powyżej wartość gospodarczą zastrzeganych informacji T-Mobile określa na co najmniej 4.000.000 zł. Nie jest powszechnie wiadome, ile T-Mobile płaci za zakup sprzętu niezbędnego do świadczenia tego typu usług, jakie są warunki na których ten sprzęt zakupuje, jakie są warunki budowy łączy, z jakimi podmiotami w tym zakresie współpracuje. Informacja w tym zakresie, zdobyte przez konkurencję pozwolą na przewidywanie cen w innych postępowaniach na podobny zakres zamówienia. Ujawnienie informacji będzie skutkowało koniecznością dokonania zmiany sposobu wyceny ofert oraz prezentowania informacji, co będzie się oczywiście wiązało z koniecznością po stronie T-Mobile poniesienia dodatkowych kosztów związanych z zaangażowaniem zespołu pracowników, którzy opracują nowe rozwiązania i nowe metody kalkulacji. Utracone przychody z tytułu braku możliwości uczestniczenia w postępowaniach na konkurencyjnych warunkach również składają się na wysokość szkody, która grozi Wykonawcy z tytułu odtajnienia informacji (Wykonawca uwzględnił dochód osiągany z tytułu tego rodzaju usług). O ile każdy zamawiający stosuje właściwe dla siebie warunki zamówienia, to specyfika usług telekomunikacyjnych powoduje, że uwarunkowania te są zbliżone, zatem ujawnienie sposobu kalkulacji ceny i poszczególnych jej założeń i wartości w jednym postępowaniu bez wątpienia wpłynie na kolejne postępowania o tym samym rodzajowo przedmiocie zamówienia. 15. Wartość gospodarcza jest również niewymierną, ale istotną gospodarczo, wartością utraconych możliwości uzyskania doświadczenia i renomy wynikających z realizacji określonych przyszłych zamówień, co negatywnie wpływa na działalność prowadzoną przez Wykonawcę w tym obszarze rynku. Wszystkie te elementy składają się na wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. 16. W orzecznictwie KIO i praktyce postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, za utrwalony należy uznać pogląd co do poufnego charakteru tej części wyjaśnień rażąco niskiej ceny, która zawiera listę czynników cenotwórczych, jak również informacje dotyczące właściwego danemu wykonawcy sposobu obliczania ceny oferty oraz wykonania zamówienia, w szczególności zaś kalkulacji kosztów. Tytułem przykładu można wskazać na następujące orzeczenia: a. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 sierpnia 2018 r., sygn. akt: KIO 1618/18: „Nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności firmy na danym rynku.” b. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 31 stycznia 2018 r., sygn. akt: KIO 68/18: "Informacje o charakterze technicznym i organizacyjnym, w tym informacje o przyjętej strategii konstruowania oferty i metodzie realizacji zamówienia, szacowanej marży, know-how wykonawcy, kosztach dostawy elementów przedmiotu zamówienia oraz wysokości ponoszonych kosztów i uzyskiwanych rabatów, są to informacje posiadające wartość gospodarczą dla wykonawcy. Zastrzeżenie tego rodzaju informacji jest w branży informatycznej w zasadzie praktyką powszechną. W przedsiębiorstwach informatycznych, których funkcjonowanie oraz konkurencyjność opiera się na wiedzy, ujawnienie tego rodzaju danych niewątpliwie mogłoby zagrozić interesom wykonawcy.” c. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17 czerwca 2019 r., sygn. akt XXIII Ga 148/19: „tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny materiałów, rabaty), informacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży”. 17. Część zastrzeżonych dokumentów ujawnia relacje handlowe T-Mobile z podmiotami prywatnymi. Nie powinno również budzić wątpliwości, iż fakt pozostawania w relacjach handlowych przez dwóch kontrahentów (z których żaden nie jest podmiotem publicznym) może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, a takimi właśnie relacjami są relacje łączące Wykonawcę z podmiotami, których oferty załącza do niniejszych wyjaśnień na potwierdzenie poszczególnych kosztów. Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i informacje ujawniające istotne elementy tych stosunków mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz posiadają wartość gospodarczą, a tym samym wyczerpują definicję tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 18. Możliwość utajnienia informacji dotyczących relacji handlowych w jakich pozostaje wykonawca potwierdza stanowisko doktryny oraz orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej: a. prof. Elżbieta Wojcieszko-Głuszko wskazuje wprost: „W literaturze zagranicznej pod pojęciem "tajemnica przedsiębiorstwa" (Unterenhmensgeheimnis), rozumie się wszystkie niejawne fakty odnoszące się do spraw relewantnych dla funkcjonowania przedsiębiorstwa: w zakres tego pojęcia wchodzą zarówno "tajemnica produkcyjna" (Fabrikationsgeheimnis), jak i "tajemnica handlowa" (Geschaftsgeheimnis). Tajemnica produkcyjna dotyczy zastosowania określonej metody produkcji, natomiast przedmiotem tajemnicy handlowej (zwanej też "tajemnicą kupiecką" jest wiedza i doświadczenia natury administracyjno handlowej (wewnętrzna struktura organizacyjna, relacje z klientami). Tajemnica handlowa dotyczy, zatem tego rodzaju faktów, jak zawarte przez przedsiębiorstwo umowy i porozumienia, postanowienia dotyczące majątku przedsiębiorstwa, listy klientów, źródła pozyskiwania surowców i towarów, szczególne dane dotyczące organizacji zakładu, jego planów gospodarczych i strategii, sytuacji finansowej, a także prowadzonych eksperymentów i prac naukowo - badawczych.” - tak w: „Ochrona prawna know-how w prawie polskim na tle prawnoporównawczym” (Zeszyty Naukowe Uniwersytetu Jagiellońskiego; Prace z wynalazczości i ochrony własności intelektualnej; Zeszyt 81; wyd. Kantor Wydawniczy Zakamycze Kraków 2002 r.; str. 62-63). b. Ponadto wskazać należy również na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 czerwca 2011 r. (sygn. KIO 1195/11), w którym stwierdzono: „Izba w niniejszym składzie podzieliła stanowisko Przystępującego wykonawcy GTS Poland Spółka z o.o. oraz stanowisko Zamawiającego, poparte tezą wyrażoną w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 440/06), iż dane dotyczące prowadzonej przez przedsiębiorcę działalności handlowej, w tym zawarte z innymi przedsiębiorcami lub klientami umowy oraz porozumienia, listy klientów, zasady współpracy (stanowiące jego plany, strategię współpracy oraz sposób współpracowania podmiotu) mogą przy spełnieniu pozostałych przesłanek z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa. Z przywołanego przez Zamawiającego oraz Przystępującego wykonawcy GTS Poland Spółka z o.o. orzeczenia Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 czerwca 2006 r. (sygn. akt V Ca 440/06) wynika, że dane o podwykonawcach (kontrahentach) przedsiębiorcy zasługują na ochronę w świetle tajemnicy przedsiębiorstwa. Wynika to z faktu, jak zostało wskazane w uzasadnieniu powyższego wyroku "(…) że dane te podlegają ochronie jako tajemnica przedsiębiorstwa, bowiem niewątpliwie jest to informacja o charakterze organizacyjnym, świadcząca o potencjale i pozycji danego przedsiębiorcy (…)". Nie ulega również wątpliwości, iż zastrzeżone przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. informacje mają wartość handlową i znaczenie gospodarcze. Jak słusznie wskazał Przystępujący GTS Poland Spółka z o.o. umożliwiają one, dzięki określonej kooperacji, skuteczne konkurowanie tego wykonawcy na rynku usług telekomunikacyjnych. Ponadto wskazał, iż umożliwiły one wykonawcy spełnienie warunków udziału w postępowaniu i zaoferowanie realizacji przedmiotu zamówienia za najniższą cenę. Oznacza to, że informacje te mają wartość handlową, co jednocześnie powoduje, iż wypełniona został kolejna z przesłanek określonych w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe charakter zastrzeżonych przez wykonawcę GTS Poland Spółka z o.o. informacji (nazwy kontrahentów i kooperantów, jak również wszelkich informacji umożliwiających w sposób pośredni powzięcie wiadomości przez osoby trzecie o tychże informacjach) powoduje, iż została wypełniona przesłanka przedmiotowa określona w art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nawet jeżeli nie sposób uznać, iż informacje te są informacjami organizacyjnymi to z pewnością są to inne informacje posiadające wartość handlową w rozumieniu powyższego przepisu.” 19. Ujawnienie zastrzeżonych informacji narusza interes Wykonawcy związany z jego pozycją na rynku konkurencyjnym, wpływając na możliwość realnego i uczciwego konkurowania z innymi wykonawcami w toku ubiegania się o udzielenie innych zamówień obejmujących taki sam lub zbliżony przedmiot. Nie budzi wątpliwości, iż wiedza, co do okoliczności właściwych konkurentom, ma istotny wpływ na uzyskanie kolejnych zamówień, ze względu na możliwość zaoferowania konkurencyjnej ceny. Poza tym, know-how Wykonawcy wpływając korzystnie na możliwość obniżenia ceny oraz sprawną i należytą realizację zamówienia, zwiększa jego przewagę konkurencyjną nad pozostałymi uczestnikami rynku, tak długo, jak jest dostępne tylko temu podmiotowi. 20. Warto zwrócić uwagę na fakt, że ceny zaoferowane przez operatorów w tym postępowaniu są bardzo zbliżone, a zatem decydujące dla możliwości uzyskania zamówienia są indywidualne czynniki cenotwórcze oraz sposób kalkulacji ceny ofertowej, który jest ujawnione w zastrzeżonej części wyjaśnień ceny. 21. W odniesieniu do informacji o sposobie wyceny, kalkulacji i wysokości ponoszonych kosztów, czynnikach wpływających na ich wysokość i uwzględnianych przy kalkulacji ceny oferty, struktury kosztów oraz procedur poprzedzających przygotowanie oferty – jest to know-how Wykonawcy, którego ujawnienie nie tylko niweczy przewagę konkurencyjną wynikającą z możliwości wykorzystania przez konkurentów metod i procedur opracowanych przez Wykonawcę. Umożliwia również przewidzenie przez inne podmioty okoliczności istotnych dla kalkulacji ceny oferty Wykonawcy w przypadku ubiegania się o pozyskanie określonego kontraktu, a tym samym – może prowadzić do dedukcji poziomu ceny, jaki będzie możliwy do zaoferowania przez Wykonawcę w innych postępowaniach. Wpływa to istotnie na szanse na uzyskanie przez Wykonawcę zamówień, w których przeważającym kryterium oceny ofert jest cena. 22. Reasumując, zastrzeżone informacje mają charakter organizacyjny i handlowy przedsiębiorstwa i posiadają wartość gospodarczą. 23. Utajnione w wyjaśnieniach informacje nigdy nie były i nie są jako całość udostępniane do wiadomości publicznej i jako całość nie są znane ogółowi; są one tajemnicą dla podmiotów trzecich i wola ta dla innych osób jest rozpoznawalna. Informacje te jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są udostępnianie i powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji ani nie są łatwo dostępne dla takich osób. Ujawnienie nawet fragmentu zastrzeżonych informacji może stanowić podstawę dla skutecznej dedukcji na temat całości informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa. Jednocześnie podkreślamy, iż Wykonawca podjął w stosunku do w/w informacji niezbędne działania w celu zachowania poufności, zgodnie z obowiązującą w przedsiębiorstwie Wykonawcy polityką ochrony informacji. Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy informacje mające wpływ na kalkulacje elementów oferty nie mogą być ujawniane podmiotom trzecim. 24. Na potwierdzenie podjęcia kroków mających na celu zachowanie zastrzeżonych informacji w poufności w załączeniu przedstawiamy dokumenty potwierdzające stosowanie w przedsiębiorstwie Wykonawcy rygorystycznych polityk bezpieczeństwa i zobowiązań nakładanych na pracowników i współpracowników Wykonawcy w celu zachowania poufności istotnych dla Wykonawcy informacji, wśród których oprócz ochrony danych osobowych i tajemnicy telekomunikacyjnej, znajdują się kategorie informacji objętych tajemnicą przedsiębiorstwa w ramach przygotowywanych i realizowanych projektów (wycenianych i składanych ofert). Informacje zastrzeżone w ramach niniejszych wyjaśnień zostały sklasyfikowane jako dane poufne, objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i zobowiązujące pracowników i kontrahentów Wykonawcy do ich właściwej ochrony. Zgodnie z polityką bezpieczeństwa Wykonawcy nie są ujawniane m.in. szczegółowe informacje dotyczące szacowania pracochłonności i kalkulacji kosztów poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia. Wyjątki od tej zasady wynikają z jednostkowych decyzji zarządu albo z działań osób trzecich (np. kontrahentów). Zgodnie z procedurą obowiązującą u Wykonawcy informacje takie, jak zastrzeżone w ramach niniejszych wyjaśnień nie są ujawniane osobom, dla których ich znajomość nie jest niezbędna (zasada wiedzy uzasadnionej - dostęp do informacji jest nadzorowany i udzielany tylko i wyłącznie na potrzeby realizacji obowiązków służbowych) i podlegają ochronie jako informacje poufne, stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa. 25. Ze względu na wewnętrzny charakter przedmiotowych dokumentów oraz zgodnie z obowiązującą w grupie kapitałowej Wykonawcy polityką ochrony informacji, załączone dokumenty również stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy o charakterze organizacyjnym. 26. Jednocześnie wskazuję, że zgodnie z art. 11 ust. 4 uznk „Wykorzystanie lub ujawnienie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności gdy następuje bez zgody uprawnionego do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi i narusza obowiązek ograniczenia ich wykorzystywania lub ujawniania wynikający z ustawy, czynności prawnej lub z innego aktu albo gdy zostało dokonane przez osobę, która pozyskała te informacje, dokonując czynu nieuczciwej konkurencji.” T-Mobile nie wyraża zgody na korzystanie ze wskazanych powyżej informacji lub rozporządzanie nimi. 27. Biorąc pod uwagę, iż Wykonawca prawidłowo skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, jak również wykazał powyżej spełnienie przez zastrzeżone informacje wszystkich przesłanek, o których mowa w art. 11 ust. 2 uznk, wnosimy o nieudostępnianie ich podmiotom nieuprawnionym, w szczególności innym wykonawcom ubiegającym się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Na marginesie wskazujemy również, że Wykonawca kierował się zasadą minimalizmu i zastrzegł wyłącznie informacje, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa i których ujawnienie może prowadzić do ujemnych konsekwencji dla wykonawcy. Jeżeli Wykonawca zastrzegł większy fragment informacji, to wynika to z tego, że informacje w nim zawarte są ze sobą silnie skorelowane i nie ma możliwości ich wyodrębnienia.”. Do ww. pisma załączono dokument zatytułowany „Załącznik nr 1 do wyjaśnień - Kalkulacja kosztów”, do którego załączono dokumenty oznaczone jako dowody nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, oraz dokumenty określone jako „dowody na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. W dniu 28 kwietnia 2023 r. Zamawiający przekazał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w Postępowaniu o treści „Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej z siedzibą w (00-513) Warszawie przy ul. Nowogrodzkiej 1/3/5, jako Zamawiający, informuje, że w postępowaniu zostały złożone następujące oferty: Numer oferty Nazwa (firma i adres wykonawcy Cena oferty brutto Orange Polska S.A. 1 Al. Jerozolimskie 160 11 188 342,29 zł 02-326 Warszawa T-Mobile Polska S.A. 2 ul. Marynarska 12 7 185 561,60 zł 02-674 Warszawa Po przeprowadzeniu badania i oceny oferty Zamawiający dokonał wyboru jako najkorzystniejszej, oferty nr 2, złożonej przez Wykonawcę: T Mobile Polska S.A., ul. Marynarska 12, 02-674 Warszawa. Oferta uzyskała najwyższą ocenę punktową wynoszącą 89,98 pkt, obliczoną zgodnie z przyjętymi w rozdziale 13 SW Z kryteriami oceny ofert. Wykonawca potwierdził, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, brak jest podstaw wykluczenia, a jego oferta nie podlega odrzuceniu. (…)”. Ustalając stan faktyczny Izba oparła się na dokumentach zawartych w dokumentacji Postępowania. Zważywszy, że w toku postępowania odwoławczego Przystępujący złożył wersję swojego pisma datowanego na 5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” oraz załącznika nr 1 do tego pisma „z oznaczeniem informacji, w zakresie których podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, a także przekazał Odwołującemu wersję przedmiotowych dokumentów „z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, czynienie ustaleń i rozważań w zakresie treści części (fragmentów) tych dokumentów, które nie zostały udostępnione Odwołującemu przed złożeniem odwołania, a które zostały mu udostępnione przez - Przystępującego w toku postępowania odwoławczego (czyli informacji, w zakresie których Przystępujący nie „podtrzymał tajemnicy przedsiębiorstwa”), było bezcelowe w zakresie, w jakim miałoby to służyć ocenie zasadności zarzutu naruszenia art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych w zakresie niedotyczącym zaniechania udostępnienia informacji: -zawartych w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. oraz załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie „wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować, założeń przyjętych na potrzeby relokacji (które wynikają z doświadczenia wykonawcy w realizacji innych zamówień), założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z tego zamówienia, podstawy szacowania poszczególnych kosztów, zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SW Z, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje, czasochłonności realizacji projektu, stawek wynagrodzeń poszczególnych osób”, -zawartych w załącznikach do załącznika nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4,. 5 i 6, -zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa” (dalej jako „Informacje”). W konsekwencji przedstawiony w odwołaniu zarzut oraz wskazane w nim okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania należało odnosić wyłącznie do zaniechania udostępnienia Informacji, a wywody Odwołującego dotyczące zastrzegania jako tajemnicy przedsiębiorstwa całej treści wyjaśnień rażąco niskiej ceny i załączników w zakresie, w jakim odnosiły się do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. oraz załącznika nr 1 do tego pisma w wersjach, które Odwołujący otrzymał przed wniesieniem odwołania, musiały być uznane za nietrafne. W tym miejscu konieczna jest konstatacja, że w świetle treści art. 18 ust. 3 Pzp, którego naruszenie zarzucono Zamawiającemu w odwołaniu, stanowiącym, iż „nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5”, nie może ulegać wątpliwości, że to na wykonawcy spoczywa ciężar wykazania, iż każda informacja, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, jednakże w odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie, zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy wykonawca wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tej informacji, przy czym, uwzględniając zasadę jawności postępowania, powinna ona mieć charakter wnikliwy i staranny (vide uzasadnienie wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 sierpnia 2021 r., wydanego w postępowaniu sygn. KIO 2044/21). Sytuacja, w której Zamawiający nie udostępnia wszystkich informacji, w zakresie których Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, a następnie w postępowaniu odwoławczym uwzględnia w całości zarzut dotyczący ich nieudostępnienia (przedstawiony przez wykonawcę, który nie ma wiedzy, jakie konkretnie informacje nie zostały mu udostępnione), wskazuje na to, że Zamawiający nie dokonał starannej i wnikliwej oceny, czy Przystępujący wykazał spełnienie przesłanek uprawniających do nieudostępnienia tych informacji w odniesieniu do każdej informacji, której dotyczy takie zastrzeżenie. Po zapoznaniu się z argumentacją Stron i Przystępującego, wyrażoną w pismach wniesionych w postępowaniu odwoławczym oraz przedstawionymi w trakcie rozprawy w dniu 23 maja 2023 r. Izba uznała, że odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie w zakresie, w jakim je rozpoznawała, czyli w zakresie zaniechania udostępnienia Informacji: Biorąc pod uwagę, że zgodnie z art. 18 ust. 1 Pzp „postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne”, podzielić należy zawarte w odwołaniu twierdzenia, iż „Zgodnie z art. 18 ust. 1 ustawy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest co do zasady jawne. Ustawodawca przewidział wyjątki od zasady jawności, w szczególności wyrażony w art. 18 ust. 3 Pzp”, jak również, że „„jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. „Wykonawca nie może poprzestać na samym stwierdzeniu, że określone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale musi «wykazać», że taką informację rzeczywiście stanowią”.”. Niewątpliwie art. 18 ust. 3 Pzp uprawnia (i zobowiązuje) zamawiającego do nieudostępnienia wykonawcy informacji, w zakresie której spełnione są łącznie następujące przesłanki: 1)informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2)wykonawca wraz z przekazaniem informacji zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, 3)wykonawca wraz z przekazaniem informacji wykazał, że informacja ta stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Nie sposób przy tym nie zgodzić się ze stanowiskiem Odwołującego, „że wykonawca, zastrzegając klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa różnego rodzaju informacje przekazywane zamawiającemu, zobowiązany jest wykazać spełnienie przesłanek ustawowych wobec każdej z nich”. Zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako „uznk”), „przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności”. W konsekwencji w odniesieniu do każdej informacji, w zakresie której wykonawca zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, w ocenie Izby zobowiązany jest on wykazać wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki to uznania jej za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. że: 1)jest ona informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa lub inną informacją posiadającą wartość gospodarczą, 2)jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze elementów informacji nie jest ona powszechnie znana osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie jest łatwo dostępna dla takich osób, 3)uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania jej w poufności, a w przypadku, gdy zastrzeżenie dotyczy „innej informacji posiadającej wartość gospodarczą” także wartości gospodarczej tej informacji. Aczkolwiek nie może budzić wątpliwości, że wraz z przekazaniem Informacji Przystępujący zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane, to w ocenie Izby treść ustępu XII pisma Przystępującego datowanego na5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie”, w którym zawarto „uzasadnienie objęcia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej przez T-Mobile ceny tajemnicą przedsiębiorstwa” nie pozwala na przyjęcie, że Przystępujący wraz z przekazaniem Informacji w odniesieniu do każdej z nich wykazał wynikające z art. 11 ust. 2 uznk przesłanki do uznania, że stanowi ona tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu tego przepisu. Niewątpliwe jest, że w przedmiotowym piśmie nie wykazano spełnienia przesłanek uznania Informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa w sposób opisany w uzasadnieniach wyroków Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 1 października 2021 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 53/21, i 24 lutego 2022 r., wydanego w sprawie toczącej się pod sygn. akt XXIII Zs 133/21, czy Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 stycznia 2023 roku, wydanego w postępowaniu o sygn. akt: KIO 3533/22. W piśmie tym nie wskazano, jaki jest charakter poszczególnych informacji w zakresie których zastrzegł, że nie może być one udostępniane – czy dana informacja jest informacją techniczną, technologiczną, organizacyjną przedsiębiorstwa czy inną informacją posiadającą wartość gospodarczą - ograniczając się do stwierdzenia, że „są to informacja o charakterze handlowym i organizacyjnym, które mają dla T-Mobile wartość gospodarczą”. Ze stwierdzenia tego wynika przy tym, że każda informacja w zakresie której Przystępujący zastrzegł, że nie może być ona udostępniana, posiada wartość gospodarczą, a ww. pismo nie zawiera omówienia i wykazania wartości gospodarczej w odniesieniu do poszczególnych z tych informacji. Zdaniem Izby w składzie rozpoznającym odwołanie powyższe uchybienia w zakresie wykazania, że każda z informacji „składająca się” na Informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów uznk, nie uzasadniały jednak uwzględnienia odwołania i nakazania Zamawiającemu udostępnienia Informacji – jaka zgodnie z dotychczasowym orzecznictwem Sądu Okręgowego w Warszawie i Izby byłaby konsekwencja takich uchybień. Rozstrzygając sprawę należało mieć na względzie wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 2022 r., wydany w sprawie o sygn. C-54/21. Wyrok ten został wydany na skutek złożonego przez Krajową Izbę Odwoławczą wniosku o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym na podstawie art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, który dotyczył między innymi art. 8 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, których treść w zakresie istotnym dla rozstrzygnięcia sprawy była identyczna jak przepisów art. 18 ust. 1 i 3 Pzp, wobec czego stanowisko Trybunału Sprawiedliwości można w pełni odnosić do tych przepisów. W wyroku tym wskazano, że „W konsekwencji art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24 w związku z jej art. 50 i 55 z jednej strony nie stoi na przeszkodzie ustanowieniu przez państwo członkowskie zasad wyznaczających zakres obowiązku zachowania poufności w oparciu o pojęcie tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiadające co do istoty pojęciu zawartemu w art. 2 pkt 1 dyrektywy 2016/943. Z drugiej strony stoi on takim zasadom na przeszkodzie, jeżeli nie obejmują one odpowiednich przepisów pozostawiających instytucjom zamawiającym – w okolicznościach, w których owe art. 50 i 55 mają zastosowanie – możliwość odmówienia w drodze wyjątku ujawnienia informacji, które mimo że nie wchodzą w zakres pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa, powinny pozostać niedostępne ze względu na interes lub cel, o których mowa we wspomnianych art. 50 i 55.”, a także „iż art. 18 ust. 1 i art. 21 ust. 1 w związku z art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoją one na przeszkodzie przepisom krajowym w dziedzinie udzielania zamówień publicznych, które wymagają, aby – z jedynym wyjątkiem tajemnic przedsiębiorstwa – informacje przekazywane przez oferentów instytucjom zamawiającym były w całości publikowane lub podawane do wiadomości pozostałych oferentów, a także praktyce instytucji zamawiających polegającej na każdorazowym uwzględnianiu wniosków o zachowanie poufności ze względu na tajemnicę przedsiębiorstwa”. Art. 18 ust.1 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E (dalej jako „dyrektywa klasyczna”) stanowi, iż „Instytucje zamawiające zapewniają równe i niedyskryminacyjne traktowanie wykonawców oraz działają w sposób przejrzysty i proporcjonalny. Zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców.”. Zgodnie z art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej, „O ile nie przewidziano inaczej w niniejszej dyrektywie lub w przepisach krajowych, którym podlega dana instytucja zamawiająca, w szczególności w przepisach dotyczących dostępu do informacji, a także bez uszczerbku dla obowiązków związanych z podawaniem do wiadomości publicznej informacji o udzielonych zamówieniach oraz z udostępnianiem kandydatom i oferentom informacji określonych w art. 50 i 55, instytucja zamawiająca nie ujawnia informacji przekazanych jej przez wykonawców i oznaczonych przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnic technicznych lub handlowych oraz poufnych aspektów ofert. Art. 50 dyrektywy klasycznej dotyczy ogłoszenia o udzieleniu zamówienia dotyczącego wyników postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie dotyczy informacji przekazanych przez wykonawcę. Tym samym treść tego przepisu w niniejszej sprawie nie ma znaczenia. Stosownie natomiast do art. 55 dyrektywy klasycznej, „1. Instytucje zamawiające informują tak szybko, jak to możliwe, wszystkich kandydatów i oferentów o podjętych decyzjach dotyczących zawarcia umowy ramowej, udzielenia zamówienia lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, w tym także o powodach podjęcia ewentualnej decyzji o niezawieraniu umowy ramowej, o nieudzieleniu zamówienia, dla którego opublikowano zaproszenie do ubiegania się o zamówienie, o ponownym wszczęciu postępowania lub o niewdrażaniu dynamicznego systemu zakupów. 2. Na wniosek zainteresowanego kandydata lub oferenta, instytucja zamawiająca tak szybko, jak to możliwe, a w każdym razie w terminie 15 dni od otrzymania pisemnego wniosku informuje: a) każdego niewybranego kandydata o powodach odrzucenia jego wniosku o dopuszczenie do udziału; b) każdego niewybranego oferenta o powodach odrzucenia jego oferty, w tym - w przypadkach określonych w art. 42 ust. 5 i 6 - o powodach decyzji o braku równoważności lub decyzji stanowiącej, że roboty budowlane, dostawy lub usługi nie spełniają wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych; c) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o cechach i mających znaczenie zaletach oferty, która została wybrana, jak również o nazwie/imieniu i nazwisku zwycięskiego oferenta lub nazwach/imionach i nazwiskach stron umowy ramowej; d) każdego oferenta, który złożył dopuszczalną ofertę, o przebiegu i postępie negocjacji i dialogu z oferentami. 3. Instytucje zamawiające mogą podjąć decyzję o nieudzielaniu pewnych informacji, o których mowa w ust. 1 i 2, dotyczących udzielenia zamówienia, zawarcia umowy ramowej lub dopuszczenia do dynamicznego systemu zakupów, jeżeli ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby w inny sposób sprzeczne z interesem publicznym, mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym konkretnego wykonawcy publicznego lub prywatnego, bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami.”. Biorąc pod uwagę treść art. 21 ust. 1 i art. 55 ust. 2 i 3 dyrektywy klasycznej, a także iż Krajowa Izba Odwoławcza, będąca sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, stosując prawo wewnętrzne zobowiązana jest dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu dyrektywy, by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, zważywszy treść ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21, w ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie należy uznać, że art. 18 ust. 1 i 3 Pzp nie mogą być interpretowane w taki sposób, iż: -wynikający z art. 18 ust. 1 Pzp obowiązek udostępnienia przez zamawiającego informacji przekazanej mu przez wykonawcę nie obejmuje wyłącznie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 uznk, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, -zamawiający zobowiązany jest ujawnić informacje przekazane mu przez wykonawców i oznaczone przez nich jako poufne, w tym między innymi tajemnice techniczne lub handlowe oraz poufne aspekty ofert, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, nie wykazał, że informacje te stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie Informacje są informacjami, o których mowa w art. 21 ust. 1 w związku z art. 55 ust. 3 dyrektywy klasycznej, nie podlegającymi w świetle tych przepisów ujawnieniu Odwołującemu. Nie ulega wątpliwości, że Informacje zostały przekazane Zamawiającemu przez Przystępującego oraz że zostały one oznaczone przez Przystępującego jako poufne. Zdaniem Izby tak oznaczone informacje: -zawarte w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. i załączniku nr 1 do tego pisma w zakresie: liczby lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery, liczby routerów, które wykonawca musi zainstalować, liczby światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować oraz zakresu koniecznych zmian w istniejącej sieci Zamawiającego w celu spełnienia wymagań SWZ, należy uznać za tajemnice techniczne, -zawarte w załączniku nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. w zakresie: wysokości przyjętych przychodów, wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, rezerwy, kosztów pośrednich, marży, podstawy szacowania poszczególnych kosztów oraz stawek wynagrodzeń poszczególnych osób, oraz w załącznikach do załącznika nr 1 do ww. pisma – dowodach nr nr 1, 2.a, 2.b, 2.c, 3, 4, 5 i 6 - należy uznać za tajemnice handlowe, -zawarte w załączniku nr 1 do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. w zakresie: założeń przyjętych na potrzeby relokacji, założeń przyjętych na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z zamówienia, liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje oraz czasochłonności realizacji projektu należy uznać za poufne aspekty oferty Przystępującego. Wymaga wskazania, że informacje, w zakresie których Przystępujący „podtrzymał tajemnicę przedsiębiorstwa”, obejmują konkretne wartości stanowiące podstawę do kalkulacji ceny oferty, których poufność jest w ocenie Izby oczywista, podobnie jak to, że ich ujawnienie mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym Przystępującego bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, między innymi w zakresie wysokości kosztów i wydatków, jakie Przystępujący będzie musiał ponieść w celu wykonania zamówienia (wydatków inwestycyjnych, kosztów operacyjnych bezpośrednich świadczonych usług, kosztów pośrednich, stawek wynagrodzeń), podstaw szacowania poszczególnych kosztów, wysokości rezerwy, marży, czy wysokości przyjętych przychodów (minimalnego przychodu jaki uzyskanie z tytułu świadczenia usług zakłada Przystępujący). Zdaniem Izby w składzie rozpoznającym odwołanie oczywista jest również poufność informacji stanowiących założenia Przystępującego przyjęte na potrzeby relokacji, na potrzeby szacowania minimalnego przychodu z zamówienia, w zakresie liczby osób skierowanych do realizacji zamówienia z podziałem na specjalizacje czy czasochłonności realizacji projektu. Aczkolwiek nie są to wartości wynikające z cen czy wynagrodzeń płaconych przez wykonawcę swoim kontrahentom, niewątpliwie jednak wskazują, jak bazując na swoim know – how wykonawca określa wartości na podstawie których określa inne wartości stanowiące podstawę szacowania kosztów, a w konsekwencji podstawę do kalkulacji ceny oferty. To samo dotyczy informacji, które Izba uznała za tajemnice techniczne. W odniesieniu do tych informacji wymaga dodatkowo wskazania, że o ile rzecz jasna nie mogą być uznane za poufne zawarte w dokumentach zamówienia informacje w zakresie przedmiotu zamówienia (tego, co wykonawca ma świadczyć), to nie są takimi informacji informacje o liczbie „lokalizacji, w których wykonawca ma wymagane łącza spełniające wymagania zamawiającego oraz zainstalowane routery”, liczbie „routerów, które wykonawca musi zainstalować” czy liczbie „światłowodów, które wykonawca zamierza wybudować”, ponieważ są to informacje o tym, jakie czynności Przystępujący musi wykonać w celu wykonania przedmiotu zamówienia, a jakich nie musi, gdyż zostały one już wykonane. W ocenie Izby o ich poufnym charakterze i jednocześnie o tym, że ujawnienie tych informacji mogłoby szkodzić uzasadnionym interesom handlowym Przystępującego bądź mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami, świadczy niekwestionowane przez Odwołującego oświadczenie pełnomocnika Przystępującego złożone na rozprawie, iż informacje w zakresie „liczby lokalizacji i liczby routerów zawarte w ust. IX pkt 3 wyjaśnień mogą być wykorzystane w innych postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego, gdyż sieć może być wykorzystywana do świadczenia innych usług”. W ocenie Izby w składzie rozpoznającym odwołanie wynik oceny wyważenia zakazu, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej oraz posiadania przez Odwołującego wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy czynność wyboru oferty Przystępującego jest – jak wskazano w motywie 50 ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21) – „obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna” i możliwości skorzystania w praktyce z prawa do skutecznego odwołania na tą czynność, nie uzasadnia przyjęcia, że przedmiotowe informacje powinny zostać udostępnione. Jak wynika z motywów 66 i 67 ww. wyroku wydanego w sprawie o sygn. C-54/21, po dokonaniu rzeczonego wyważenia wykonawcy powinna zostać przekazana w neutralnej formie zasadnicza treść tych informacji, które zostały przekazane zamawiającemu przez innego wykonawcę jako poufne, na ile to możliwe i w zakresie, w jakim takie przekazanie pozwala na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych danych, w odniesieniu do których ochrona jest z tego tytułu uzasadniona. Może to nastąpić na przykład w sposób opisany w ww. wyroku - poprzez przekazanie w formie streszczenia niektórych elementów zgłoszenia lub oferty oraz ich charakterystyki technicznej w sposób uniemożliwiający identyfikację informacji poufnych, przy czym zamawiający może zwrócić się do wykonawcy, którego oferta została wybrana, o dostarczenie mu jawnej wersji dokumentów zawierających informacje poufne. Zważywszy, że Przystępujący przekazał Odwołującemu wersję swojego pisma datowanego na 5 kwietnia 2023 r. zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” oraz załącznika nr 1 do tego pisma „z usuniętymi fragmentami, w zakresie których T-Mobile podtrzymuje tajemnicę przedsiębiorstwa”, a Izba nie dopatrzyła się możliwości przekazania Odwołującemu zasadniczej treści Informacji w neutralnej formie i w zakresie, który pozwalałby na zachowanie poufnego charakteru określonych elementów tych informacji, należało uznać, że Odwołujący otrzymał te informacje, które zostały przekazane zamawiającemu przez Przystępującego jako poufne, a które powinny mu zostać udostępnione w świetle motywów 66 i 67 ww. wyroku. Za nie podlegające udostępnieniu informacje poufne Izba uznała informacje zawarte w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa”. Należy wskazać, że są to informacje przekazane Zamawiającemu w celu wykazania, że Przystępujący podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania w poufności innych informacji zawarte w piśmie Przystępującego zatytułowanym „Odpowiedź na wezwanie” datowanym na 5 kwietnia 2023 r. i załączniku nr 1 do tego pisma oraz załącznikach do załącznika nr 1 do tego pisma. Żadna z nich nie stanowi informacji w zakresie wyliczenia ceny oferty Przystępującego złożonej w Postępowaniu. W konsekwencji, nieudostępnienie informacji zawartych w załącznikach do pisma Przystępującego zatytułowanego „Odpowiedź na wezwanie” datowanego na 5 kwietnia 2023 r. – „dowodach na potwierdzenie objęcia części wyjaśnień tajemnicą przedsiębiorstwa” - nie stanowi przeszkody do możliwości wniesienia skutecznego odwołania na czynność wyboru oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu, w związku czym nie zachodzi konieczność wyważenia poufności, o której mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy klasycznej, a posiadaniem wystarczających informacji umożliwiających sprawdzenie, czy decyzja instytucji zamawiającej dotycząca udzielenia zamówienia jest obarczona ewentualnymi błędami lub jest bezprawna i możliwości skorzystania w praktyce w odniesieniu do takiej decyzji z prawa do skutecznego środka prawnego. Wobec powyższego w zakresie, w jakim odwołanie było rozpoznawane przez Izbę brak było podstaw do stwierdzenia, że Zamawiający zobowiązany był udostępnić Odwołującemu Informacje, a w konsekwencji, że ich zaniechanie ich udostępnienia stanowiło naruszenie art. 18 ust. 3 Pzp. W zakresie tym odwołanie należało więc oddalić, o czym orzeczono w punkcie 2. wyroku. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono w punkcie 3. wyroku na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz § 2 ust. 1 pkt 2) i § 5 pkt 1) i 2) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania. Zgodnie z art. 557 Pzp „w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego”, stosownie zaś do art. 575 Pzp strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Z § 2 ust. 1 pkt 2) ww. rozporządzenia wynika, że wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na usługi o wartości przekraczającej progi unijne, o których mowa w art. 3 ust. 1 Pzp, wynosi 15.000 złotych. Zgodnie z § 5 pkt 1) i 2) ww. rozporządzenia do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wpis oraz „uzasadnione koszty stron postępowania odwoławczego (…) w wysokości określonej na podstawie rachunków lub spisu kosztów, złożonych do akt sprawy, obejmujące: (…) b) wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3600 złotych, (…) d) inne uzasadnione wydatki, w tym koszty przeprowadzenia innych dowodów w postępowaniu odwoławczym niż dowód z opinii biegłego, dopuszczonych przez Izbę na wniosek strony lub uczestnika postępowania odwoławczego”. Wobec braku w ww. rozporządzeniu przepisu określającego warunki ponoszenia kosztów postępowania odwoławczego w przypadku, gdy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, uczestnik postępowania odwoławczego wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego tych zarzutów w części zarzutów, postępowanie odwoławcze zostało umorzone w części, a w pozostałym zakresie odwołanie zostało oddalone, mając na uwadze, iż – jak wskazano powyżej - sytuacja ta jest analogiczna do sytuacji określonej w art. 522 ust. 4 Pzp, za uzasadnione Izba uznała orzeczenie o kosztach przy uwzględnieniu przepisów określających warunki ponoszenia kosztów postępowania w przypadku umorzenia postępowania odwoławczego w na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp. § 9 ust. 3 pkt 2) ww. rozporządzenia stanowi, że „w przypadku umorzenia przez Izbę postępowania odwoławczego w części, zgodnie z art. 522 ust. 4 ustawy, jeżeli odwołanie w pozostałej części zarzutów, których zamawiający nie uwzględnił, zostało przez Izbę odrzucone albo oddalone w całości - do ponoszenia i rozliczania kosztów stosuje się odpowiednio § 8 ust. 1 albo ust. 2 pkt 1”, zaś § 8 ust. 2) ww. rozporządzenia, iż „w przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz: 1) zamawiającego albo 2) uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości, albo 3) zamawiającego i uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw, który przystąpił po stronie zamawiającego, jeżeli uczestnik ten wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania”. Stosownie do § 5 pkt 1) ww. rozporządzenia, do kosztów postępowania odwoławczego zaliczono wpis w wysokości uiszczonej przez Odwołującego, tj. 15.000 złotych. Przystępujący na rozprawie był reprezentowany przez pełnomocnika. Jak wynika ze złożonych do akt sprawy faktury i potwierdzenia przelewu, na koszty postępowania odwoławczego Przystępującego składają się: wynagrodzenie pełnomocnika w wysokości 3.690 złotych oraz wydatki na opłatę skarbową od pełnomocnictw w wysokości 34 złote. Zważywszy na treść § 5 pkt 2) lit. b) ww. rozporządzenia, z którego wynika, że w aspekcie ponoszenia kosztów postępowania za uzasadnione uznawać należy reprezentowanie przez jednego pełnomocnika, Izba nie uznała wydatku na opłatę skarbową od złożenia pełnomocnictwa przez drugiego pełnomocnika za uzasadniony koszt Przystępującego, a do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego Izba mogła zaliczyć wynagrodzenie pełnomocnika do kwoty 3.600 złotych. W tym stanie rzeczy do uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego Przystępującego zaliczono wynagrodzenie radcy prawnego reprezentującego Przystępującego w kwocie 3.600 złotych oraz wydatek na opłatę skarbową od złożenia jednego pełnomocnictwa w kwocie 17 złotych. Mając na uwadze, że postępowanie odwoławcze zostało umorzone w części, a w pozostałej części zarzutów, w zakresie których Przystępujący wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów, odwołanie zostało przez Izbę oddalone w całości, Izba zasądziła od Odwołującego na rzecz Przystępującego koszty postępowania odwoławczego obejmujące ww. wynagrodzenie i wydatek. Przewodniczący:……………………..… …

…Sygn. akt: KIO 1/26 WYROK Warszawa, 24 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Michał Rozbiewski Członkowie: Małgorzata Rakowska Ewa Sikorska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 19 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie – uczestnika postępowania po stronie odwołującego oraz przy udziale wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - uczestnika postępowania po stronie zamawiającego orze ka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie: 1.1.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.2 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia, oraz 1.2.Zarzutu ewentualnego podniesionego w pkt 2.3 petitum odwołania dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia. 2.W pozostałym zakresie uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: 2.1.Unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.2.Powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2.3.Odrzucenie oferty złożonej przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 111 pkt 4 w zw. z art. 110 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych. 3.Kosztami postępowania obciąża zamawiającego i: 3.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł (trzy tysiące sześćset złotych) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3.2.Zasądza od zamawiającego Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach na rzecz odwołującego Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie kwotę w wysokości 23 600 zł (dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:….…………………......................... ……………………………….……… ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1/26 U zasadnie nie Międzynarodowy Port Lotniczy im. J.P. Kraków-Balice sp. z o.o. z siedzibą w Balicach(„Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320, z późn. zm.), zwanej dalej: „Pzp”, którego przedmiotem jest „Realizacja zamierzenia inwestycyjnego polegającego na przełożeniu Potoku Olszanickiego, budowie zbiorników retencyjnych na wody roztopowe pochodzące z procesów odladzania wraz z płytą szczelną oraz zbiornikami na paliwo lotnicze na terenie Międzynarodowego Portu Lotniczego im. J.P. Kraków – Balice sp. z o.o.”, znak postępowania: MPL/PF/FZ/241/3/02/25, zwane dalej „Postępowaniem”. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 28 lipca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 492655-2025 (OJ S 142/2025). Szacunkowa wartość zamówienia przekracza kwoty wskazane w aktach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp dla zamówień sektorowych na roboty budowlane. 1 stycznia 2026 r. wykonawca Instbud sp. z o.o. z siedzibą w Gdowie (zwany także „Odwołującym”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące Postępowania. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. pkt 5) Pzp i w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 2 i 3 Pzp, poprzez błędne uznanie, że złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oświadczenie z dnia 3 października 2025 r., o którym mowa w art. 110 ust. 2 Pzp, jest wystarczające do wykazania jego rzetelności i brak jest podstaw do zastosowania wobec tego wykonawcy art. 110 ust. 3 zdanie drugie Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp, w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp i art. 111 ust. 4 Pzp wskutek tego, iż wykonawca ten zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, a w konsekwencji powyższego błędne uznanie, że oferta wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie podlega odrzuceniu na postawie art. 226 ust. 1 pkt lit. a Pzp, jako złożona przez wykonawcę podlegającego odrzuceniu, 2) ewentualnie wobec zarzutów opisanych w pkt 1, art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a specyfikacji warunków zamówienia dotyczącej Postępowania („SWZ”), 3) ewentualnie wobec zarzutu opisanego w pkt 2), art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności oceny ofert, w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, dokonania ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenia oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. a) Pzp z uwagi na to, że wykonawca ten podlega wykluczeniu z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 ust. 4 Pzp i w zw. z art. 110 ust. 3 Pzp; ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia poprawionego wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Z, ewentualnie wezwania Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących wykazu robót w zakresie poz. 2 celem wykazania spełniania warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Odwołujący wnosił nadto o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji kosztów dojazdu na rozprawę według przedstawionych na rozprawie rachunków. Odwołujący wskazał, że plasuje się w klasyfikacji ofert na drugim miejscu, po ofercie złożonej przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. Odrzucenie oferty Budimex Budownictwo sp. z o.o. ma spowodować, że to oferta Odwołującego będzie ofertą najkorzystniejszą i po wykazaniu, że wykonawca nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki ubiegania się o zamówienie, powinna zostać wybrana przez Zamawiającego jako najkorzystniejsza. Stwierdził, że utrata możliwości uzyskania pozytywnego dla niego rozstrzygnięcia Postępowania poprzez wybór jego oferty jako najkorzystniejszej, a tym samym osiągnięcia przychodu i zysku z realizacji zamówienia, stanowi szkodę uzasadniającą złożenie odwołania. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. 5 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Zamawiającego. 5 stycznia 2026 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego jako uczestnik po stronie Odwołującego. 10 lutego 2026 r. Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie, w treści której złożył wniosek o oddalenie odwołania w całości. 18 lutego 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za oddaleniem odwołania. 18 lutego 2026 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w treści którego przedstawił argumentację za uwzględnieniem odwołania. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania z dnia 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że robota budowlana opisana w poz. 2 wykazu robót złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. spełnia warunek posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SW Zoraz naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 4 Pzp poprzez jego niezastosowanie wskutek wadliwego uznania, że opis roboty budowlanej wskazanej w poz. 2 wykazu robót wraz z referencją z dnia 4 grudnia 2019 r. wystawioną przez Zastępcę Prezydenta Miasta Białegostoku, złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o., pozwalają na uznanie spełnienia warunku posiadania doświadczenia opisanego w rozdziale VIII ust. 2 pkt 4.1 ppkt a SWZ. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Iz ba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę. Izba uznała, że Odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A. z siedzibą w Sopocie oraz NDI Sopot S.A. z siedzibą w Sopocie jako uczestnika postępowania po stronie Odwołującego. Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie jako uczestnika postępowania po stronie Zamawiającego. W związku ze stwierdzeniem skuteczności przystąpień, wyżej wymienieni wykonawcy stali się uczestnikami postępowania odwoławczego. Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy. Art. 520 ust. 2 Pzp stanowi, że cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W niniejszej sprawie Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 19 lutego 2026 r. oświadczył, że cofa zarzuty ewentualne wskazane w pkt 2.2 i 2.3 petitum odwołania. Jak podkreśla się w doktrynie, odwołujący jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Weryfikacji podlega wyłącznie formalna skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Zgodnie z art. 568 pkt 1 Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. W niniejszej sprawie ziściły się przesłanki do zastosowania tego przepisu w odniesieniu do cofniętych zarzutów odwołania. Odwołujący skutecznie wycofał w tym zakresie odwołanie, co rodzi konieczność umorzenia postępowania odwoławczego w tej części. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp w zw. z art. 520 Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego w części dotyczącej wycofanych zarzutów. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1) dokumentację przekazaną do akt sprawy przez Zamawiającego 4 lutego 2026 r., zapisaną w postaci elektronicznej na nośniku danych (pendrive), w tym w szczególności: - specyfikację warunków zamówienia wraz z załącznikami; - oferty złożone w Postępowaniu; - pismo Zamawiającego do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 22 września 2025 r. w sprawie wezwania do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych; - odpowiedź wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. na wezwanie Zamawiającego z 22 września 2025 r. do złożenia oświadczeń i podmiotowych środków dowodowych wraz z załącznikami; - zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty z 22 grudnia 2025 r.; 2) dokumenty załączone do odwołania, w tym w szczególności: - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 wraz z uzasadnieniem; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 132/25; - wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydany w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 133/25; - pismo z 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. skierowane do zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. o podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o.; - wezwanie z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. skierowane do Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX; - wyjaśnienia z 5 maja 2025 r. wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. złożone zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wraz z załącznikami; - odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej złożone przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”; - prezentację sporządzoną przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.na potrzeby postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25 zatytułowaną „Dwa poziomy zmowy przetargowej”; - pismo przygotowawcze wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 7 sierpnia 2025 r. złożone w postępowaniu odwoławczym pod sygn. akt KIO 2686/25; - odpis skargi Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 18 września 2025 r. do Sądu Okręgowego w Warszawie wobec wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25. Izba pominęła dowód z przedłożonych Zamawiającemu przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. 22 stycznia 2026 r. zaktualizowanych wyjaśnień w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp, gdyż z dokumentów tych nie wynika żaden fakt mający istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy. Dokumenty te zostały bowiem złożone przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. po wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu przez Zamawiającego. Nie stanowiły w żadnym stopniu podstawy, na której oparł się Zamawiający przy dokonywaniu zaskarżonych odwołaniem czynności. W konsekwencji nie miały znaczenia dla oceny zgodności z prawem czynności podjętych przez Zamawiającego. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów Pzp pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/WNP-0391. 19 marca 2025 r. Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. jako wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zwróciły się do tego zamawiającego z pismem o m.in. podejrzeniu zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji przez Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. Pismem z 22 kwietnia 2025 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wezwały Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w odniesieniu do m.in. podejrzenia zawarcia porozumienia, mającego na celu zakłócenie konkurencji przez spółki BUDIMEX. Pismem z 5 maja 2025 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedstawił zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wyjaśnienia, w ramach których zadeklarował zgodność wykonanych czynności z przepisami Pzp oraz uznk. Wskazał, że oferty na poszczególne części zamówienia złożyli niezależni od siebie wykonawcy, którzy samodzielnie je przygotowali i wycenili. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dotyczące czynności i zaniechań zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo”. Podnieśli zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 3 i 6 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów i w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („uznk”) poprzez zaniechanie wykluczenia Spółek Budimex z postępowania i odrzucenia ich ofert jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz złożonych przez wykonawców podlegających wykluczeniu z postępowania, co w konsekwencji doprowadziło do wadliwego wyboru najkorzystniejszej oferty. Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. w piśmie przygotowawczym z 7 sierpnia 2025 r. wskazały m.in., że oferty na wszystkie części postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. zostały przygotowane, wycenione i opracowane niezależnie od siebie przez niewspółpracujące ze sobą zespoły przygotowujące ofertę. W ramach postępowania odwoławczego pod sygn. akt KIO 2686/25przeprowadzono dowód z prezentacji sporządzonej przez pełnomocników ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o.W treści prezentacji zestawiono i opisano podobieństwa występujące w ofertach trzech wykonawców z grupy Budimex, które zostały złożone w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. Nadto rozważono rolę poszczególnych osób przy sporządzeniu i złożeniu ofert. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 Izba po rozpoznaniu na rozprawie 11 sierpnia 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 30 czerwca 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Aldesa Construcciones Polska sp. z o.o., Aldesa Construcciones S.A. (Królestwo Hiszpanii) oraz Aldesa Nowa Energia sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2678/25); wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROMGOS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością ENGINEERING sp. k. oraz ROMGOS Gwiazdowscy sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2686/25); wykonawcę ENPROM sp. z o.o. (sprawa oznaczona sygn. akt KIO 2701/25) w postępowaniu prowadzonym przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. na podstawie przepisów Pzp w trybie przetargu nieograniczonego, pn.: „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” o numerze referencyjnym: 2024/W NP-0391 nakazała zamawiającemu Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach postępowania o udzielenie zamówienia, ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: Mostostal Kraków S.A. z siedzibą w Krakowie (w ramach części 1 zamówienia), Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 2 zamówienia) oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (w ramach części 3 zamówienia). Z uzasadnienia tego wyroku wynika stwierdzenie przez Izbę w toku tego postępowania o udzielenie zamówienia uzgodnionych lub skoordynowanych działań wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. zmierzających do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej. Działania te zostały uznane za porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, co skutkuje koniecznością odrzucenia ofert na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp. Z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że spółki z grupy Budimex celowo i świadomie dokonały podziału zamówienia pomiędzy sobą, ustalając z góry, która z nich złoży ofertę na którą część. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że trzej wykonawcy działający w ramach jednej grupy kapitałowej zaplanowali, przyjęli i zrealizowali strategię, której celem było obejście ograniczenia wynikającego z rozdziału XVIII specyfikacji warunków zamówienia i uzyskanie korzyści bardzo trudno osiągalnej przy samodzielnym działaniu każdego z tych wykonawców. Nadto w ocenie Izby z okoliczności sprawy jednoznacznie wynikało, że w postępowaniu spółki z grupy Budimex koordynowały i współpracowały ze sobą w procesie ofertowania (co należało rozumieć szeroko). Skład orzekający Izby stwierdził, że uzgodnione lub skoordynowane działania wykonawców, zmierzające do podziału zamówienia pomiędzy podmioty wchodzące w skład tej samej grupy kapitałowej, można potraktować jako porozumienie ograniczające konkurencję, a tym samym wypełniające przesłankę wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W uzasadnieniu wyroku wskazano także, że działania te należy uznać za sprzeczne z dobrymi obyczajami w rozumieniu art. 3 ust. 1 uznk, ponieważ naruszały zasady lojalnego współzawodnictwa i zakłócały równowagę konkurencyjną w postępowaniu a tym samym utrudniały innym wykonawcom dostęp do zamówienia (art. 15 ust. 1 uznk), więc oferty polegały odrzuceniu także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wywiódł od tego wyroku skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Skarga została zarejestrowana pod sygn. akt XXIII Zs 130/25. W treści skargi wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał, że wraz z Mostostal Kraków S.A. są podmiotami powiązanymi z Budimex S.A., która w całości je kontroluje. Tym samym spółki są podmiotami powiązanymi należącymi do tej samej grupy kapitałowej i stanowią jedną jednostkę gospodarczą. Uznał, że sytuacja, w której zamawiający dokonuje podziału zamówienia na części, a w postępowaniu tym oferty częściowe składają wykonawcy wchodzący w skład tej samej grupy kapitałowej (stanowiący jedną jednostkę gospodarczą) działający ze sobą w uzgodnieniu dotyczącym części, w której każdy z nich zamierza wystartować, nie jest objęta dyspozycją art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp i art. 57 ust. 4 lit. d) dyrektywy Parlamentu Europejskiej i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E („dyrektywa 2014/24”), ponieważ uzgodnienie takie nie stanowi porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. 22 września 2025 r. Zamawiający wezwał wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. do złożenia m.in. oświadczenia w postaci Formularza Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia („JEDZ”) potwierdzającego brak podstaw do wykluczenia i spełnienie warunków udziału w Postępowaniu na dzień składania ofert. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył żądane dokumenty, w tym m.in. JEDZ. W części III lit. C odnoszącej się do podstaw wykluczenia związanych z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi zaznaczone zostało pole „Tak” w odpowiedzi na pytanie „Czy wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji?”. W odpowiedzi na pytanie „Czy przedsięwzięto środki w celu wykazania Państwa rzetelności (<>)?” wykonawca zaznaczone zostało pole „Tak”. Nadto zadeklarowano przedstawienie wyjaśnień w załączeniu. W części IV sekcja alfa JEDZ zostało zaznaczone pole „Tak” w odpowiedzi na stwierdzenie „W odniesieniu do kryteriów kwalifikacji wykonawca oświadcza, że spełnia wszystkie wymagane kryteria kwalifikacji”. W załączonych wyjaśnieniach wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazał m.in. że: „(…) w dniu 12 marca 2025 r. złożył ofertę w postępowaniu, którego przedmiotem była <>. Postępowanie zostało podzielone na trzy części odpowiadające trzem odcinkom linii 400 kV Choczewo. Ogłoszenie w przedmiotowej sprawie zostało opublikowane w dniu 18 grudnia 2024 r., pod numerem 777169-2024, numer wydania: Dz.U. S: 246/2024. Z punktu widzenia oceny zachowania wykonawcy istotne dla sprawy są następujące okoliczności związane z treścią dokumentacji tego postępowania: − w ramach omawianego postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na trzy Części, stanowiące odrębne zamówienia, na które zostaną zawarte w przyszłości osobne umowy, − zamawiający określił zasady uczestnictwa w postępowaniu, jak również udzielenia zamówienia wskazując, że: • każdy wykonawca może złożyć ofertę na jedną lub więcej Części zamówienia, • maksymalna liczba Części, na które wykonawca może złożyć ofertę to 3 (trzy) Części, • a jednocześnie Zamawiający ogranicza maksymalną liczbę Części (zamówień), które mogą zostać udzielone jednemu wykonawcy do 1 (jednej) Części, − <> został w specyfikacji warunków zamówienia zdefiniowany jako osoba fizyczna, osoba prawna albo jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego, − zamawiający nie ograniczył możliwości złożenia oferty na poszczególne Części zamówienia spółkom należącym do tej samej grupy kapitałowej, − wykonawca (Budimex Budownictwo sp. z o.o.) złożył ofertę w Części 3 zamówienia; − w tym samym postępowaniu, ale w różnych częściach, swoje oferty złożyły również dwie inne spółki z grupy kapitałowej wykonawcy (Budimex), tj. Mostostal Kraków S.A. (w Części 1 zamówienia) oraz Budimex S.A. (w Części 2 zamówienia); − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że jest w stanie zrealizować przedmiot zamówienia za podaną w ofercie cenę, co zostało potwierdzone odpowiednimi dowodami, − każdy z wykonawców należących do grupy kapitałowej Budimex wykazał, że posiada odpowiednie doświadczenie, potencjał wykonawczy i kadrowy, a także ma możliwość rzeczywistej realizacji przedmiotu zamówienia. W dniu 18 czerwca 2025 r. zamawiający poinformował o wyborze najkorzystniejszej oferty w każdej z części, na które zostało podzielone zamówienie. I tak, w zakresie Części 1 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek I – od SE Choczewo do słupa nr 131/Sze-1 (łącznie ze słupem) za najkorzystniejszą została uznana oferta Mostostal Kraków S.A. W zakresie Części 2 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek II - od słupa nr 131/Sze-1 (bez słupa) do słupa nr 235/Ko-1 (łącznie ze słupem) wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Żydowo Kierzkowo – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta Budimex S.A. Natomiast w zakresie Części 3 - Budowa linii 400 kV Choczewo – nacięcie linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo: Odcinek III - od słupa nr 235/Ko-1 (bez słupa) do nacięcia linii Gdańsk Błonia-Grudziądz Węgrowo wraz z przebudową odcinka linii 400 kV Pelplin – Gdańsk Przyjaźń za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. W dniu 30 czerwca 2025 r. wykonawcy konkurencyjni wnieśli odwołania w postępowaniu zarzucając zamawiającemu naruszenie m.in. art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk. Zarzuty wykonawców konkurencyjnych miały zbliżone uzasadnienie. Odwołujący podnosili, że okoliczności omawianej sprawy wskazują, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty w osobnych częściach postępowania, zawarli porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji zmierzające do obejścia postanowień specyfikacji warunków zamówienia, czego podstawą miała być skoordynowana decyzja o niekonkurowaniu między sobą w poszczególnych częściach postępowania. Zdaniem odwołujących, konsekwencją takiego działania miałoby być złożenie ofert w sposób, który eliminuje konkurencję, a jednocześnie maksymalizuje udział podmiotów z grupy kapitałowej Budimex w zamówieniu. Opisane działanie wykonawcy odwołujący się zakwalifikowali jako złożenie ofert w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji przez wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej. (…) Wykonawca uznał, że powyższe postanowienia specyfikacji warunków zamówienia powinny być interpretowane w odniesieniu do definicji wykonawcy, którą zamawiający uwzględnił w ramach tiret szóstego, w Rozdziale II ust. 3 specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którą <>. Zamawiający wskazał wprost, że nie ogranicza liczby części, na które swoją ofertę może złożyć jeden wykonawca. Wręcz przeciwnie: zamawiający podał, że jeden wykonawca może złożyć ofertę na trzy części, czyli na wszystkie części, na które zostało podzielone niniejsze postępowanie. Zastrzegł jednak, że maksymalna liczba części zamówienia, która może być udzielona jednemu wykonawcy, to jedna część. Zamawiający nie sformułował natomiast żadnych dodatkowych warunków czy wytycznych interpretacyjnych odnoszących się do członków grup kapitałowych, w szczególności ograniczających wykonawcom należącym do tej samej grupy kapitałowej możliwość złożenia ofert w więcej niż jednej części zamówienia, lub też wskazujących, że wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej będą traktowani jak ten sam (jeden) wykonawca i nie zostanie im udzielone zamówienie w więcej niż jednej części. Wskazana wyżej definicja wykonawcy, zawarta w specyfikacji warunków zamówienia nie referuje do grupy kapitałowej, wykonawca uznał zatem, że przy wyborze ofert, każdą ze spółek z grupy kapitałowej należy traktować jako odrębnego wykonawcę, mającego prawo do złożenia oferty w wybranych przez siebie Częściach zamówienia lub we wszystkich Częściach. Co istotne, w trakcie rozprawy przez Krajową Izbą Odwoławczą w dniu 11 sierpnia 2025 r. zamawiający potwierdził, że jego intencją nie było uniemożliwienie podmiotom powiązanym (należącym do tej samej grupy kapitałowej) udziału w poszczególnych Częściach postępowania, w wybrany przez siebie sposób, ani też możliwości udzielenia podmiotom należącym do grupy kapitałowej zamówień w więcej niż jednej Części. Tym samym, zamawiający potwierdził rozumienie wykonawcy w odniesieniu do postanowień specyfikacji warunków zamówienia. Na marginesie wykonawca wskazuje, że interpretując postanowienia specyfikacji warunków zamówienia i przepisy Pzp kierował się również tym, że w przeszłości spółki z grupy kapitałowej Budimex znalazły się w analogicznej sytuacji, tj. w postępowaniu prowadzonym przez PKP Polskie Linie Kolejowe S.A., o udzielenie zamówienia publicznego z podziałem na części pn.: <>. Postępowanie to zostało ogłoszone 12 grudnia 2015 r. i było podzielone na części A-H. Zgodnie ze zmienionym brzmieniem ogłoszenia, wykonawcy mogli składać oferty w odniesieniu do tylko jednej części. We wskazanym postępowaniu złożono 16 ofert, przy czym trzy zostały złożone przez konsorcja, w skład których wchodziły również podmioty z grupy kapitałowej Budimex. W zamówieniu częściowym A jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial, w zamówieniu częściowym B jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau, a w zamówieniu częściowym C jako najkorzystniejsza została wybrana oferta Konsorcjum Astaldi. Postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w zakresie wskazanych części podlegały kontroli uprzedniej Urzędu Zamówień Publicznych (ze względu na wartość zamówienia), a wynik kontroli był pozytywny (nie stwierdzono żadnych naruszeń). Zarówno Konsorcjum Budimex Budownictwo – Ferrovial w zakresie zamówienia częściowego A, jak i Konsorcjum Mostostal Kraków – PKP Energetyka – Schweerbau w zakresie zamówienia częściowego B podpisały umowy z zamawiającym PKP PLK S.A., a umowy te zostały już zrealizowane. (…) Warto w tym miejscu zwrócić przede wszystkim uwagę, że zgodnie z zacytowanym przepisem, warunkiem sine qua non zaistnienia przesłanki wykluczenia, jest stwierdzenie zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Zatem, żeby można było rozważać przesłankę z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, porozumienie wykonawców musiałoby prowadzić do sytuacji, w której mogą oni w sposób nieuprawniony zakłócić konkurencję w postępowaniu (wpłynąć na jego wynik), co w ocenie Wykonawcy, dokonanej na moment składania ofert, nie było możliwe w sytuacji, w której wykonawcy należący do tej samej grupy kapitałowej nie konkurują ze sobą i ubiegają się o uzyskanie zamówienia w różnych Częściach. Wykonawca uznał, że wykonawcy należący do grupy kapitałowej Budimex składający swoje oferty - każdy na inną Część postępowania, w świetle warunków opisanych w specyfikacji warunków zamówienia - nie mogli zatem nawet potencjalnie wpłynąć na wynik postępowania w żadnej z Części. Co więcej, w ocenie wykonawcy dokonanej przed złożeniem oferty, badanie w stosunku do wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej przesłanki wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp in fine (…w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie) stało się zupełnie bezprzedmiotowe, ponieważ wykonawcy nie składają ofert w tych samych Częściach postępowania. Nawet gdyby zatem wykonawcy z jednej grupy kapitałowej porozumieli się co do treści ofert złożonych w poszczególnych Częściach i współpracowali w ich złożeniu, to i tak nie miałoby to żadnego wpływu na konkurencję i wynik postępowania w tych Częściach, bo każdy z nich składał swoją ofertę w zakresie innej Części, a zatem obiektywnie nie byłoby możliwości konkurowania ze sobą spółek z grupy. Innymi słowy, każdy z wykonawców z grupy kapitałowej składający ofertę na dany odcinek konkurowałby wyłącznie z innymi wykonawcami spoza grupy, albowiem zamawiający nie oceniał „krzyżowo” ofert składanych na poszczególne odcinki, tylko oceniał je odrębnie w ramach każdej Części. Z przyjętej interpretacji omawianego przepisu wynikało, że działaniem nagannym i sankcjonowanym na gruncie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp jest zachowanie, które z jednej strony dotyczy zawarcia porozumienia między wykonawcami, a takie porozumienie prowadzi do uzyskania wpływu na wynik postępowania lub uzyskania możliwości manipulowania jego wynikiem. Wykonawca przyjął, że istotą przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) in fine Pzp jest działanie wykonawców w porozumieniu, które ma na celu zakłócenie konkurencji. Wykonawca uznał, że skoro działa w ramach grupy kapitałowej i stanowi wraz z innymi podmiotami należącymi do grupy tzw. jedną jednostkę gospodarczą (ang. single economic unit – SEU), to nie jest możliwe zawarcie między nim a innymi podmiotami z grupy porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, ponieważ wszelkie uzgodnienia prowadzone w ramach grupy kapitałowej stanowiącej SEU nie mają charakteru porozumień – są bowiem zawierane w ramach jednej i tej samej jednostki, a ponadto, że takie uzgodnienie nie ma celu zakłócenia konkurencji (poszczególne spółki z grupy mają bowiem ubiegać się o zamówienie w innych częściach). Podkreślenia wymaga, że wykonawca działał w przekonaniu, że każdy z wykonawców mógł złożyć ofertę na wszystkie części zamówienia (co wynikało wprost z treści specyfikacji warunków zamówienia), w dowolnej, przyjętej przez siebie, konfiguracji. Uznał zatem, że nie ma znaczenia, czy złoży oferty we wszystkich częściach jako jeden wykonawca, czy jako różni wykonawcy, ale stanowiący jedną jednostkę gospodarczą (SEU), czyli jako jeden przedsiębiorca. W tym miejscu, Wykonawca zwraca uwagę, że ograniczenie w specyfikacji warunków zamówienia dotyczące udzielenia maksymalnie 1 Części jednemu wykonawcy, odnosi się do uprawnienia zamawiającego, ale nie ogranicza uprawnień wykonawców do złożenia ofert na 3 Części lub wyłącznie w wybranych przez siebie Częściach. Wykonawca (podobnie jak pozostałe spółki z grupy kapitałowej Budimex) przyjmowały zatem, że są uprawnione do złożenia ofert w poszczególnych Częściach postępowania w przyjęty przez siebie sposób, a następnie to na zamawiającym spoczywa obowiązek prawidłowego zastosowania specyfikacji warunków zamówienia. Jeśli zatem wykonawca nieprawidłowo interpretowałby postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dotyczące możliwości uzyskania zamówienia w więcej niż jednej Części przez odrębne spółki należące do tej samej grupy kapitałowej, to zamawiający powinien zastosować postanowienia specyfikacji warunków zamówienia zgodnie z przyjętą przez siebie interpretacją i udzielić spółkom z grupy Budimex zamówienia tylko w jednej Części (tak jakby stanowiły one jeden podmiot). W przedstawionym stanie faktycznym i prawnym, w ocenie wykonawcy dokonanej na moment składania ofert, każda ze spółek z grupy kapitałowej Budimex miała podstawy sądzić, że jej działanie w postępowaniu wyrażające się przede wszystkim złożeniem oferty w każdej z Części odrębnie, tj. w sposób niezakłócający konkurencji w poszczególnych Częściach, jest działaniem prawidłowym i dopuszczonym w ramach przepisów Pzp i postanowień dokumentacji postępowania. Wykonawca działał bowiem w przekonaniu, że przesłanka wykluczenia z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp nie znajduje w tym przypadku zastosowania. Wykonawca uznawał przy tym, że działając w ramach grupy kapitałowej kwestia tego, czy jej poszczególni członkowie składając oferty w różnych częściach działają niezależnie, czy nie, nie ma znaczenia. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. (sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25) uznała jednak inaczej, uwzględniając częściowo wniesione przez odwołujących odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając zarzuty dotyczące naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust. 1 pkt 7 Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 15 ust. 1 uznk w konsekwencji nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty we wszystkich trzech częściach i nakazała zamawiającemu ponowienie badania i oceny ofert oraz odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców Mostostal Kraków S.A., Budimex S.A. oraz Budimex Budownictwo sp. z o.o. W szczególności, Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawca i pozostałe podmioty z grupy kapitałowej Budimex nie wykazały, że przygotowały swoje oferty (złożone w poszczególnych, odrębnych Częściach postępowania) niezależnie. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 oraz KIO 2701/25 z dnia 18 sierpnia 2025 r. wraz z uzasadnieniem doręczono wykonawcy w dniu 4 września 2025 r. Wykonawca wniósł w dniu 18 września 2025 r. na wskazany wyrok skargę do Sądu Okręgowego w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych („Sąd Zamówień Publicznych”). Skarga oczekuje na rozpatrzenie. Sprawie nie została jeszcze nadana sygnatura. Wyrok Izby nie jest zatem prawomocny. (…) Działając zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., wykonawca, a szerzej grupa kapitałowa działająca jako jedna jednostka gospodarcza, podjął niezwłocznie działania mające na celu wykazanie jego rzetelności (art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp). Działania te mają na celu unikanie sytuacji analogicznych do tej, która wystąpiła w postępowaniu <>, w szczególności podejmowane działania mają na celu eliminację sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, ponieważ w świetle wyroku Izby, jednym z powodów naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą była błędna ocena postanowień specyfikacji warunków zamówienia i niewłaściwa interpretacja przepisów prawa, podjęte działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. Wykonawca nadto wskazuje, że zgodnie z jednolitym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Zamówień Publicznych wdrożenie procedury <> nie jest czynnością jednorazową, tylko długotrwałą i rozłożoną w czasie. Wykonawca w dalszym ciągu, mimo wdrożenia procedury niezwłocznie po uzyskaniu sentencji wyroku Izby, podjął dodatkowe działania korygujące. (…) w zakresie ocenionych przez Krajową Izbę Odwoławczą jako nieprawidłowe działań wykonawcy, czy szerzej – wszystkich trzech wykonawców należących do tej samej grupy kapitałowej - nie stwierdzono wystąpienia szkody, a zatem nie zaistniała konieczność jej naprawienia. Wykonawca zapewnia, że w przypadku stwierdzenia takiej szkody, zobowiązuje się do jej naprawienia. (…) W wyniku wydania w dniu 18 sierpnia 2025 r. wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, Wykonawca przeprowadził w ramach swojej struktury, a także w ramach grupy kapitałowej audyt wewnętrzny mający na celu ustalenie: (1) dlaczego doszło do naruszeń stwierdzonych przez Krajową Izbę Odwoławczą w wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r., (2) sposobu wyeliminowania ryzyka ponownego wystąpienia naruszeń stwierdzonych w wyroku KIO, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji oraz zawarcia porozumienia zakłócającego konkurencję, (3) czy w jakichkolwiek innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w których aktualnie uczestniczy wykonawca – zarówno tych, w których zamówienie zostało podzielone na części, jak i tych, które nie zostały podzielone - swoje oferty złożyły więcej niż jedna spółka z grupy kapitałowej Budimex. Zgodnie ze sprawozdaniem z audytu nie stwierdzono innych przypadków złożenia ofert w tych samych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego przez spółki należące do grupy kapitałowej Budimex, była to zatem sytuacja jednostkowa. Ponadto, Dyrektor Biura Kontroli Wewnętrznej oraz Główny Specjalista ds. Kontroli Wewnętrznej przygotowali Raport z kontroli czynności wdrożonych w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej w dniu 30 września 2025 r. Do Budimex Budownictwo sp. z o.o. odnosi się Rekomendacja pokontrolna zawarta w pkt 1 w/w Raportu. Po otrzymaniu uzasadnienia wyroku KIO, w celu ustalenia zakresu środków naprawczych oraz czynności zaradczych, które spółki z grupy kapitałowej Budimex powinny podjąć, aby wykazać rzetelność i wiarygodność Wykonawca oraz spółki z grupy kapitałowej Budimex, siłami własnymi oraz przy wsparciu doradców zewnętrznych dokonali analizy m.in.: pisemnego uzasadnienia wyroku KIO oraz uchybień i naruszeń stwierdzonych przez Izbę, modelu biznesowego działalności spółek z grupy kapitałowej Budimex w kontekście postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności takie, do których zastosowanie mają przepisy Pzp, przeglądu procedur obowiązujących w spółkach z grupy kapitałowej Budimex, analizy odnośnych przepisów prawa, w tym w szczególności: ponownej analizy przepisów Pzp, ze szczególnym uwzględnieniem art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp, przepisów uznk oraz ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów. Celem spółek z grupy kapitałowej Budimex jest podjęcie działań i wdrożenie środków, które zapewnią uniknięcie w przyszłości sytuacji analogicznej do tej, która wystąpiła w postępowaniu, tj. złożenia ofert przez spółki z grupy kapitałowej Budimex w jednym postępowaniu, w szczególności w takiej konfiguracji, która może rodzić choćby wątpliwości, co do tego, czy takie działanie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w tym może prowadzić do nieuprawnionego uzyskania przewagi konkurencyjnej nad innymi wykonawcami. W ramach wskazanych zmian sformułowano nowe obowiązki zespołów dedykowanych do przygotowania ofert, jak również Zarządu wykonawcy oraz pozostałych spółek z grupy kapitałowej Budimex realizujących swój przedmiot działalności z uwzględnieniem udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, polegające na weryfikacji zgodności działania spółek z grupy kapitałowej Budimex z obowiązującymi przepisami prawa oraz wewnętrznymi regulacjami i procedurami (w zakresie prawidłowości składania ofert). Tym samym, w organizacji Wykonawcy i pozostałych spółek z Grupy utworzono nowy poziom identyfikacji i eliminowania potencjalnego ryzyka prawnego związanego z procesem ofertowania, ze szczególnym uwzględnieniem nawet hipotetycznych naruszeń związanych z operowaniem grupy kapitałowej Budimex, który uzupełnia dotychczasową działalność i aktywność w ramach tego procesu. Podejmowane działania w szczególności służą eliminacji sytuacji, w której spółki z grupy kapitałowej Budimex złożą oferty w tym samym postępowaniu ogłoszonym jako jedno postępowanie, jak również w postępowaniu, które zostało podzielone na niezależne części (zamówienia). Jednocześnie, w celu maksymalnego zabezpieczenia konkurencyjności składanych ofert i przejrzystości procesu w tym zakresie, Zarząd Spółki wprowadził Zalecenia dotyczące opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o., akcentujące niezależność działań Spółki w tym obszarze i zapewnienie wsparcia prawnego dla zespołów ofertowych w przypadku wystąpienia jakichkolwiek niejednoznacznych czy spornych kwestii. Zalecenia zostaną przesłane do zespołów delegowanych do przygotowania ofert i zaktualizowane, wraz z obowiązkiem odesłania przez każdą z tych osób podpisanego oświadczenia o zapoznaniu się z w/w dokumentem. W ramach środków kadrowych pracownikom spółek z grupy kapitałowej Budimex, zaangażowanym bezpośrednio w przygotowanie ofert złożonych w postępowaniu <> wymierzono karę porządkową pouczenia. Z uwagi na przyjęte w spółkach pozostałe środki zaradcze wyciągnięcie dalej idących konsekwencji wobec pracowników byłoby nieproporcjonalne do skali uchybienia. W spółkach dokonano również przeglądu w zakresie odpowiedzialności za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, pod kątem ich kompletności i poprawności oraz znajomości tych przepisów przez pracowników. Obowiązujące w spółkach z grupy kapitałowej Budimex regulaminy pracy zawierają postanowienia umożliwiające nakładanie na pracowników kar porządkowych (m.in. w przypadku naruszania przez nich obowiązku przestrzegania stosowanych w spółce procedur). Niedopełnienie obowiązków pracowniczych w ww. zakresie stanowić może również podstawę zakończenia stosunku pracy, poprzez jego natychmiastowe rozwiązanie, bez wypowiedzenia z winy pracownika, zgodnie z art. 52 Kodeksu pracy. Działanie wykonawcy zgodnie z Zaleceniami będzie na bieżąco monitorowane (audyt wdrożeniowy). Osobami odpowiedzialnymi za cykliczne monitorowanie prawidłowości działania osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty w omawianym zakresie będzie Zarząd Spółki. W celu uświadomienia osób wchodzących w skład zespołów ofertowych i przeciwdziałania ewentualnym naruszeniom, które mogłyby w przyszłości stanowić podstawę podobnych zarzutów i konsekwencji względem wykonawcy czy innych spółek z grupy kapitałowej Budimex, zorganizowano dla osób wchodzących w skład zespołów ofertowych szkolenia i warsztaty, w planach są również dalsze działania w tym kierunku. Plan zakłada serię spotkań, które odbędą się zarówno stacjonarnie, jak i w formie zdalnej i będą m.in. zakładały objaśnienie wprowadzonych zmian, ich znaczenie i praktyczny wymiar, a także omówienie obowiązujących przepisów Pzp, jak również przepisów prawa konkurencji, z uwzględnieniem aktualnego orzecznictwa i doktryny. Celem tych działań jest minimalizacja ryzyka prawnego związanego ze składaniem ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. w przyszłości, jak również zapobieganie sytuacjom, które nawet potencjalnie mogłyby prowadzić do naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp. W dniu 2 września 2025 r. odbyło się szkolenie / warsztaty na temat <>, wzięły w nim udział osoby wchodzące w skład zespołów przygotowujących oferty. Szkolenie było przeprowadzone w formule hybrydowej, online (platforma Teams) wzięło w nim udział 50 osób, stacjonarnie – 19 osób ze Spółek należących do grupy kapitałowej Budimex. Szkolenie powtórkowe z tego samego zakresu odbyło się w dniu 16 września 2025 r. Stacjonarnie wzięło w nim udział 8 osób, zdalnie 12, przy czym przy jednym stanowisku komputerowym / w sali obecnych było w każdym przypadku więcej osób, w związku z czym obecność na spotkaniu powtórkowym można określić na 30 osób. Ponadto, w dniu 1 października 2025 r. odbyło się szkolenie przeznaczone dla Członków Zarządów Spółek z Grupy Kapitałowej Budimex pn. <>. Materiały z tych szkoleń i warsztatów są dostępne dla wszystkich osób wchodzących w skład zespołów przygotowujących oferty, w tym osób rozpoczynających pracę w Spółce. Ci ostatni będą zobowiązani do zapoznania się z tymi materiałami. Wykonawca planuje również cykliczne powtarzanie takich szkoleń, aktualizując odpowiednio ich treść w kontekście zmieniających się przepisów prawa i najnowszego orzecznictwa. Materiały ze szkolenia / warsztatów w formie prezentacji są dostępne na wspólnym dysku (SharePoint), podobnie jak wszystkie dokumenty stanowiące załącznik do wdrożonej procedury self-cleaningu. Dostęp do dysku mają wszyscy pracownicy Spółek z grupy kapitałowej Budimex. Dodatkowo, informacje dotyczące wprowadzonych procedur zostały opublikowane w wewnętrznym systemie informatycznym wykonawcy, a na monitorach wszystkich pracowników pojawia się plansza z przypomnieniem o konieczności zapoznania się z tymi zasadami i przestrzegania ich. Niezależnie od wszystkich powyższych środków, zlecono zewnętrznej kancelarii prawnej przeprowadzenie weryfikacji skuteczności przeprowadzonej procedury samooczyszczenia (self-cleaning) w ramach postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Abstrahując od samej merytorycznej oceny przedmiotowego przypadku w kontekście sankcji z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, wykonawca podnosi, że dołożył najwyższej staranności w przeanalizowaniu konsekwencji wynikających z przedmiotowego przypadku i podjęciu działań zmierzających do uniknięcia tego typu sytuacji w przyszłości, a w konsekwencji liczy, że przedłożone przez niego dowody, wyjaśnienia i wskazane okoliczności oraz podjęte działania pozwolą Zamawiającemu na przyjęcie, że wykonawca jest rzetelnym partnerem, dającym gwarancję udanej współpracy i należytej realizacji zamówienia.” Wraz z wyjaśnieniami przedstawiono następujące załączniki: 1)wyniki kontroli Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych dot. postępowania „Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa – Dorohusk na odcinku Warszawa – Otwock – Dęblin – Lublin, odcinek Otwock – Lublin w km 26,050 – 175,850; 2)sprawozdanie z audytu z 1 września 2025 r.; 3)raport z kontroli czynności wdrożonych przez Biuro Handlowe Budimex S.A. w ramach procesu self-cleaningu przeprowadzonej 30 września 2025 r.; 4)zalecenia dotyczące sposobu opracowywania ofert przez Budimex Budownictwo sp. z o.o.; 5)potwierdzenie zapoznania się 3 pracowników z pouczeniem o bezwzględnym przestrzeganiu i stosowaniu w pracy nad ofertami i wnioskami w zamówieniach publicznych „Zaleceń dotyczących opracowywania ofert przez Budimex S.A.”; 6)plan szkoleń wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z 29 sierpnia 2025 r.; 7)raport z uczestnictwa w szkoleniu „Przesłanki wykluczenia z postępowania …”” z 2 września 2025 r.; 8)raport z uczestnictwa w szkoleniu powtórkowym „Przesłanki wykluczenia z postępowania…” z 16 września 2025 r.; 9)certyfikat poświadczający udział 10 osób w szkoleniu dla członków zarządu spółek z Grupy Budimex: Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. pn. „Porozumienia zakłócające konkurencję, w tym zmowy przetargowe, a zasady działania grup kapitałowych stanowiących jedną jednostkę gospodarczą (SEU)” z 30 września 2025 r. wraz z planem tego szkolenia; 10)zrzut ekranu z wirtualnego dysku współdzielonego; 11)zrzuty ekranu z wewnętrznego systemu informatycznego Budimex – Budinet z 2 września 2025 r. (strona startowa oraz treść wpisu); 12)wygląd planszy informacyjnej wyświetlanej na monitorach wszystkich pracowników Budimex mającej przypominać o konieczności zapoznania się z zasadami związanymi z procesem składania ofert; 13)memorandum Dentons Europe Dąbrowski i Wspólnicy sp. k. do Budimex S.A. z 2 października 2025 r. stwierdzające spełnienie przez Budimex S.A. wymaganych ustawowo przesłanek „self-cleaningu”, o których mowa w art. 110 ust. 2 Pzp. 19 grudnia 2025 r. Sąd Okręgowy w Warszawie wydał w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25 prawomocne wyroki oddalające skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Zgodnie z sentencją wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 19 grudnia 2025 r. wydanego w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 130/25, Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych (…) po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 grudnia 2025 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskich Sieci Elektroenergetycznych spółki akcyjnej w Konstancinie-Jeziornej, (…) ze skargi Budimex Budownictwo spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Warszawie od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie z dnia 18 sierpnia 2025 roku., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25, w pkt I. oddalił skargę. 22 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej. 22 stycznia 2026 r. wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. przedłożył zaktualizowane wyjaśnienia w zakresie środków podjętych przez podmioty z Grupy Kapitałowej Budimex na podstawie art. 110 ust. 2 Pzp. Dotyczyły one wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz spółek Budimex S.A. oraz Mostostal Kraków S.A. 10 lutego 2026 r. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. jako zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem jest „Budowa linii 400 kV Choczewo - nacięcie linii Gdańsk Błonia - Grudziądz Węgrowo” dokonał czynności wykluczenia wykonawców Budimex S.A., Budimex Budownictwo sp. z o.o. oraz Mostostal Kraków S.A. z tego postępowania oraz czynności odrzucenia ofert złożonych przez tych wykonawców w tym postępowaniu. Czynność ta nastąpiła w związku z wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą wyroku z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25 oraz wydaniem przez Sąd Okręgowy w Warszawie wyroku z dnia 19 grudnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt XXIII Zs 130/25, XXIII Zs 132/25 i XXIII Zs 133/25. Izba zważyła, co następuje. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Stosownie do art. 111 pkt 4 Pzp wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Zgodnie z art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 państwa członkowskie określają w przepisach ustawodawczych, wykonawczych lub administracyjnych, z uwzględnieniem prawa unijnego, warunki wykonania niniejszego artykułu. W szczególności państwa członkowskie ustalają maksymalny okres wykluczenia w przypadku, gdy wykonawca nie podejmie środków określonych w ust. 6 w celu wykazania swojej rzetelności. Jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, nie przekracza on pięciu lat od daty skazania prawomocnym wyrokiem w przypadkach, o których mowa w ust. 1, i trzech lat od daty odnośnego zdarzenia w przypadkach, o których mowa w ust. 4. Stosownie do art. 57 ust. 4 lit. d dyrektywy 2014/24 instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy, jeżeli instytucja zamawiająca może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienia mające na celu zakłócenie konkurencji. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Kwestie dotyczące okresu wykluczenia wykonawcy w oparciu o art. 111 pkt 4 Pzp budzą wątpliwości w orzecznictwie. W wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17 stwierdzono m.in. ż e „(…) choć art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 nie zawiera dalszych wyjaśnień co do charakteru <>, ani w szczególności momentu, w którym ono następuje, należy zauważyć, że przepis ten przewiduje w odniesieniu do obowiązkowych podstaw wykluczenia, o których mowa w ust. 1 tego artykułu, że jeżeli okres wykluczenia nie został określony w prawomocnym wyroku, okres pięciu lat powinien być liczony od daty skazania tym prawomocnym wyrokiem, bez względu na datę, w której miały miejsce okoliczności faktyczne leżące u podstaw tego skazania. Tym samym w odniesieniu do tych podstaw wykluczenia okres ten oblicza się od daty przypadającej niekiedy sporo po popełnieniu czynów wypełniających znamiona naruszenia. W niniejszej sprawie za zachowanie objęte odpowiednią podstawą wykluczenia została nałożona sankcja na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. W takiej sytuacji, w trosce o spójność z zasadami obliczania terminu przewidzianego dla obowiązkowych podstaw wykluczenia, lecz także o przewidywalność i pewność prawa, należy uznać, że okres trzech lat przewidziany w art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 oblicza się od daty zapadnięcia tej decyzji. Rozwiązanie to wydaje się tym bardziej uzasadnione, skoro - jak wskazał rzecznik generalny w pkt 83-85 opinii wykazanie istnienia zachowań ograniczających konkurencję może zostać uznane dopiero po wydaniu takiej decyzji, zawierającej taką kwalifikację prawną okoliczności faktycznych. Ponadto, jak podkreśliła Komisja, zainteresowany wykonawca nadal ma w tym okresie możliwość podjęcia środków, o których mowa w art. 57 ust. 6 dyrektywy 2014/24, w celu wykazania swojej rzetelności, jeżeli mimo wszystko pragnie wziąć udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. W rezultacie okres wykluczenia oblicza się nie od chwili uczestnictwa w kartelu, lecz od daty, w której to zachowanie stało się przedmiotem stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ. Z powyższego wynika, że odpowiedź na pytania trzecie i czwarte powinna brzmieć: art. 57 ust. 7 dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że gdy wykonawca dopuścił się zachowania objętego podstawą wykluczenia określoną w art. 57 ust. 4 lit. d), za które właściwy organ nałożył sankcję, maksymalny okres wykluczenia oblicza się od daty wydania decyzji tego organu.” Oznacza to, że Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w rozpatrywanej sprawie zinterpretował „odnośne zdarzenie” nie jako moment zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję, lecz jako nałożenie sankcji na mocy decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej. Taki sposób interpretacji przepisów dyrektywy może nasuwać dalsze pytania w kontekście rozumienia sformułowania „właściwy organ”. W orzecznictwie Izby można odnaleźć pogląd, że Izba nie jest „odpowiednim organem” w rozumieniu przytoczonego powyżej wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a tę rolę w polskim systemie prawnym należy przyznać Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 12 stycznia 2026 r., sygn. akt KIO 4450/25 i 4465/25). Jednakże można odnaleźć pogląd odmienny, iż właściwym organem na gruncie polskich regulacji będzie niewątpliwie zamawiający prowadzący dane postępowanie o udzielenie zamówienia, Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznająca odwołania od decyzji zamawiającego, a także Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów jako uprawniony do wydawania decyzji uznającej dana praktykę za ograniczenie konkurencji oraz do nałożenia kar (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., sygn. akt KIO 1457/22). Izba w niniejszym składzie przychyla się do drugiego z tych poglądów, gdyż stoją za nim uzasadnione racje. W tym kontekście warto zwrócić uwagę na późniejszy wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 21 grudnia 2023 r., C-66/22, w którym wskazano m.in.: „(…) Po pierwsze, należy stwierdzić, że określając sytuację, w której instytucja zamawiająca <>, brzmienie art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 nie ogranicza stosowania tej podstawy wykluczenia do postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, w ramach którego doszło do tego rodzaju zachowań. (…) W postępowaniu głównym sąd odsyłający wskazuje, że art. 55 ust. 1 lit. f) KZP powierza ocenę konsekwencji, jakie naruszenie reguł konkurencji może mieć dla przyszłych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji. Tym samym wydaje się, że przepisy te z jednej strony zobowiązują instytucje zamawiające do zastosowania się do decyzji tego organu, nakładającej na wykonawcę karę polegającą na zakazie udziału w takich postępowaniach przez określony czas, a z drugiej strony uniemożliwiają tym instytucjom zamawiającym wykluczenie z tych postępowań wykonawcy, na którego nie nałożono takiej kary. Wynika z tego, że oferent może zostać wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w następstwie decyzji tego organu, przy czym instytucja zamawiająca nie może ocenić zachowania tego oferenta, a w konsekwencji jego uczciwości i rzetelności przy wykonywaniu danego zamówienia, ani zdecydować w sposób autonomiczny, w świetle zasady proporcjonalności, czy wykluczenie owego oferenta jest uzasadnione na podstawie, o której mowa w art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24. Takie uregulowanie, które wiąże ocenę uczciwości i wiarygodności oferentów z wnioskami zawartymi w decyzji krajowego organu ochrony konkurencji dotyczącej w szczególności przyszłego udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, narusza uprawnienia dyskrecjonalne przysługujące instytucji zamawiającej w ramach art. 57 ust. 4 akapit pierwszy dyrektywy 2014/24. Wywody przedstawione w poprzednim punkcie będą miały również zastosowanie, w przypadku gdyby rozpatrywane w postępowaniu głównym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego było objęte zakresem stosowania dyrektywy 2014/25, ponieważ - jak przypomniano w pkt 71 niniejszego wyroku - państwa członkowskie powinny, w ramach ciążącego na nich obowiązku transpozycji art. 80 ust. 1 akapit pierwszy tej dyrektywy, przewidzieć możliwość włączenia przez instytucje zamawiające podstaw wykluczenia wymienionych w art. 57 ust. 4 dyrektywy 2014/24 do obiektywnych kryteriów wykluczenia w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, bez uszczerbku dla ewentualnego podjęcia przez te państwa decyzji o przekształceniu tego uprawnienia w obowiązek. Zatem, w każdym razie, państwa członkowskie nie mogą ograniczać zakresu uznania przysługującego instytucji zamawiającej w tych ramach. Z powyższych względów odpowiedź na pytania pierwsze i drugie powinna brzmieć następująco: art. 57 ust. 4 akapit pierwszy lit. d) dyrektywy 2014/24 należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu, które przyznaje wyłącznie krajowemu organowi ochrony konkurencji uprawnienie do decydowania o wykluczeniu wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego z powodu naruszenia reguł konkurencji.” Taki sposób rozstrzygnięcia sprawy przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej prowadzi do wniosków istotnych dla rozpoznania niniejszej sprawy. Trybunał opowiedział się za poglądem o zakazie możliwości wyłączenia prawa zamawiających do samodzielnej oceny wiarygodności i rzetelności wykonawcy, w szczególności poprzez związanie tych zamawiających decyzją krajowego organu ochrony konkurencji. W konsekwencji nie sposób uznać, że dla skuteczności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp konieczne jest wydanie decyzji przez krajowy organ stojący na straży przestrzegania prawa konkurencji. Powyższy argument przemawia za przyjęciem, że katalogu podmiotów uprawnionych do stwierdzenia zaistnienia podstaw wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia („właściwych organów” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17) nie należy ograniczać jedynie do organów właściwych ds. ochrony konkurencji. Nadto należy zauważyć, że w wyżej wymienionym wyroku wydanym w sprawie C-124/17 Trybunał wyraźnie rozróżnia pojęcia „decyzji właściwego organu ds. ochrony konkurencji” od „stwierdzenia naruszenia przez właściwy organ” czy „decyzji właściwego organu wydanej w ramach postępowania uregulowanego przez prawo Unii lub prawo krajowe, której celem było stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej”. Drugie i trzecie pojęcie są znaczeniowo szersze albowiem istnieją inne postępowania uregulowane przez prawo Unii lub prawo krajowe, których celem jest stwierdzenie zachowania stanowiącego naruszenie normy prawnej niż tylko postępowanie przed organem ochrony konkurencji. Przykładem jest postępowanie odwoławcze wszczynane odwołaniem do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Zakres kognicji Izby wyznacza m.in. art. 473 ust. 1 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym Krajowa Izba Odwoławcza jest organem właściwym do rozpoznawania odwołań w przypadkach, o których mowa w art. 513 Pzp. Stosownie do art. 513 Pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Jedną z czynności lub zaniechań zamawiającego, które mogą podlegać ocenie Krajowej Izby Odwoławczej, jest wykluczenie (względnie zaniechanie wykluczenia) wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Oznacza to, że Izba spełnia definicję „właściwego organu” w rozumieniu wyroku Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z dnia 24 października 2018 r., C-124/17. Konsekwencje tego faktu w niektórych sytuacjach mogą budzić pewne wątpliwości. Dla przykładu, w orzecznictwie Izby podniesiono, że z punktu widzenia systemowego i z uwagi na kwestie pewności obrotu dużo bardziej ryzykowne byłoby uznanie, że bez wykluczenia wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym dopuszczono się zmowy, a nawet przy braku prawomocnego orzeczenia w tym przedmiocie, wykonawca podlega wykluczeniu z kolejnych postępowań, chyba że skutecznie przeprowadzi procedurę samooczyszczenia. Powstaje bowiem pytanie, co w sytuacji, gdyby orzeczenie Izby nakazujące wykluczenie w postępowaniu źródłowym zostało uchylone przez sąd rozpoznający skargę. Ponieważ skutki wykluczenia wykonawcy w takiej sytuacji z kolejnych postępowań, prowadzonych w okresie między wydaniem wyroków w I i II instancji, byłyby w znacznej mierze nieodwracalne, pogląd taki nie może być zaakceptowany (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25). Za poglądem tym przemawiają uzasadnione racje. Brak jest w ustawie Pzp przepisu, który obligowałby zamawiającego do wykonania nieprawomocnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Nadto skutki związane z potencjalną zmianą w ramach kontroli instancyjnej takiego orzeczenia przez Sąd Okręgowy w Warszawie narażałyby zamawiającego i wykonawców w sposób nieproporcjonalny na negatywne konsekwencje. Jednakże stan faktyczny niniejszej sprawy różni się od tego, który legł u podstaw wyżej wskazanego wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 lutego 2026 r., sygn. akt KIO 5797/25. W tamtej sprawie zamawiający dokonywał zaskarżonej czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, gdy Sąd Okręgowy w Warszawie nie wydał wyroku w ramach rozpoznania skargi na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r. w sprawach o sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25 i KIO 2701/25. Oznacza to, że wyrok Izby nie był prawomocny. Stosownie do art. 562 ust. 1 Pzp orzeczenie Izby, po stwierdzeniu przez sąd jego wykonalności, ma moc prawną na równi z wyrokiem sądu. Przepis ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. – Kodeks postępowania cywilnego stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 781 § 2 ustawy z dnia 17 listopada 1964 r. - Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2025 r. poz. 1568, z późn. zm.) („KPC”) tytułom egzekucyjnym pochodzącym od sądu administracyjnego oraz innym tytułom klauzulę wykonalności nadaje sąd rejonowy właściwości ogólnej dłużnika. Jeżeli tej właściwości nie można ustalić, klauzulę nadaje sąd rejonowy, w którego okręgu ma być wszczęta egzekucja, a gdy wierzyciel zamierza wszcząć egzekucję za granicą - sąd rejonowy, w którego okręgu tytuł został sporządzony. Jak stanowi art. 363 § 1 KPC orzeczenie sądu staje się prawomocne, jeżeli nie przysługuje co do niego środek odwoławczy lub inny środek zaskarżenia. W niniejszej sprawie na dzień podejmowania przez Zamawiającego zaskarżonej czynności w obrocie prawnym funkcjonował prawomocny wyrok nakazujący wykluczenie wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia z uwagi na zawarcie przezeń porozumienia ograniczającego konkurencję. Okoliczność ta ma kluczowe znaczenie dla rozstrzygnięcia niniejszej sprawy. Przesądza ona bowiem, że od daty prawomocności wyroku wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. rozpoczął się okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Sąd Okręgowy w Warszawie w uzasadnieniu wyroku z 15 kwietnia 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 21/22, przedstawił pogląd, zgodnie z którym w świetle art. 111 pkt 4 Pzp w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, dopiero w sytuacji, w której dany zamawiający skutecznie wykluczy wykonawcę z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp powołując się na okoliczność zawarcia przez niego z innym wykonawcą nielegalnego porozumienia w toku tego postępowania, aktualizuje się przesłanka wykluczenia z art. 111 pkt 4 Pzp. Jednakże stan faktyczny tamtej sprawy istotnie różnił się od stanu faktycznego niniejszej sprawy. Sąd Okręgowy w Warszawie słusznie zwrócił uwagę, że zarzuty podniesione w odwołaniu (zawiązanie zmowy przetargowej) odnosiły się nie do postępowania o udzielenie zamówienia, w którym odwołanie zostało złożone, ale do znacznie wcześniejszego postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie Sądu, należało wnieść odwołanie w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, w którym doszło do zawiązania zmowy przetargowej, w terminach wynikających z art. 515 Pzp. W niniejszej sprawie fakt zawarcia porozumienia ograniczającego konkurencję m.in. przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynika z prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Izba przyjęła, że dniem dokonania zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu był 22 grudnia 2025 r., gdyż tego dnia Zamawiający przesłał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Stosownie do art. 8 ust. 1 Pzp do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy Kodeksu cywilnego, jeżeli przepisy Pzp nie stanowią inaczej. Zgodnie z art. 61 § 2 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (Dz. U. z 2025 r. poz. 1071, z późn. zm.), zwanej dalej „KC”, oświadczenie woli wyrażone w postaci elektronicznej jest złożone innej osobie z chwilą, gdy wprowadzono je do środka komunikacji elektronicznej w taki sposób, żeby osoba ta mogła zapoznać się z jego treścią. Jak stanowi art. 651 KC, przepisy o oświadczeniach woli stosuje się odpowiednio do innych oświadczeń. Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu zostało opublikowane na właściwej stronie internetowej Postępowania 22 grudnia 2025 r., a zatem z tym dniem wywołało skutki prawne. Na dzień podjęcia przez Zamawiającego zaskarżonej odwołaniem czynności w Postępowaniu zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia pod nazwą „Budowa linii 400 kV Choczewo – napięcie linii Gdańsk Błonia – Grudziądz Węgrowo”. Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. wykluczyły wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. z prowadzonego przez siebie postępowania o udzielenie zamówienia dopiero 10 lutego 2026 r., a zatem po dokonaniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przez Zamawiającego w Postępowaniu. Nie mogło mieć to zatem wpływu na wynik postępowania odwoławczego. Jeśli zatem w postępowaniu pierwotnym, w którym wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, zamawiający nie dokonał czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania, to należy rozważyć, czy okres wykluczenia wykonawcy nie został rozpoczęty w oparciu o inne zdarzenie prawne. Wydaje się, że klarowna byłaby sytuacja, w której zamawiający w pierwotnym postępowaniu o udzielenie zamówienia dokonałby czynności wykluczenia wykonawcy, który zawarł porozumienie ograniczające konkurencję. Wówczas okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, bez wątpienia rozpocząłby swój bieg. Stan faktyczny niniejszej sprawy jest jednak odmienny. Zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. dokonały czynności wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia dopiero w następstwie prawomocnych orzeczeń Krajowej Izby Odwoławczej oraz Sądu Okręgowego w Warszawie. Przy pierwotnej ocenie ofert zamawiający Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. nie stwierdził podstaw do wykluczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z postępowania o udzielenie zamówienia. Izba w niniejszym składzie orzekającym podziela pogląd, że zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji stanowi podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Podstawa wykluczenia musi bowiem mieć wymiar materialny, być związana z określoną sytuacją czy przewinieniem wykonawcy. Decyzja zamawiającego o wykluczeniu wykonawcy z postępowania stanowi jedynie formalny przejaw stwierdzenia zaistnienia materialnych przesłanek. Celem wprowadzenia art. 111 pkt 4 Pzp było zapobieżenie udzielania zamówień publicznych wykonawcom, którzy okazali się nierzetelni, w tym m.in. poprzez naruszenie prawa konkurencji. Jeśli zatem w prawomocnym wyroku Krajowej Izby Odwoławczej czy Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzono zawarcie przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji, to należy uznać, że materialna podstawa wykluczenia wykonawcy już zaistniała. Prawomocny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej lub Sądu Okręgowego w Warszawie stwierdzające zaistnienie przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, stanowią podstawę wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Z przepisów ustawy nie wynika, by dla skuteczności takiego wyroku i otwarcia się okresu wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp, konieczne było jego „wdrożenie” poprzez formalne podjęcie przez zamawiającego czynności wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia. Przeciwny sposób rozumowania prowadziłby do powstania szeregu zagrożeń. Dla przykładu, gdyby po wydaniu wyroku nakazującego wykluczenie wykonawcy zamawiający dokonał czynności unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, wówczas wykonawca nie podlegałby wykluczeniu ze względu na brak realizacji tego orzeczenia. Należy zgodzić się z Odwołującym, że takiego wniosku nie da się pogodzić z podstawowymi zasadami systemu zamówień publicznych. W konsekwencji Izba w niniejszym składzie przychyla się do poglądu, że najpóźniej od 19 grudnia 2025 r. wobec wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. otworzył się 3-letni okres wykluczenia, o którym mowa w art. 111 pkt 4 Pzp. Jest to dzień stwierdzenia prawomocności wyroku stwierdzającego zawarcie przez Budimex Budownictwo sp. z o.o. porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Biorąc pod uwagę powyższe, nie może być uwzględniona argumentacja o bezprzedmiotowości zarzutów podniesionych przez Odwołującego. Zamawiający zobowiązany był dokonać analizy skuteczności samooczyszczenia podjętego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. Zgodnie z art. 110 ust. 2 Pzp wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Zgodnie z art. 110 ust. 3 Pzp zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W niniejszej sprawie Zamawiający wyraźnie oświadczył, że dokonał oceny skuteczności samooczyszczenia wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. W ocenie Izby, działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności w świetle ustalenia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Izba w szczególności oceniła dokumenty i oświadczenia przekazane 2 października 2025 r. Zamawiającemu. Brak jest przesłanek za uznaniem, że dokumenty złożone 22 stycznia 2026 r. stały się podstawą czynności Zamawiającego z 22 grudnia 2025 r. Dla wykazania skuteczności samooczyszczenia wykonawca musi przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., sygn. akt KIO 506/22). Wbrew twierdzeniom Odwołującego, art. 110 ust. 2 Pzp abstrahuje od kwestii zawinienia. Wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie był zobowiązany do stwierdzenia własnej winy, a jedynie do wskazania Zamawiającemu zaistnienia określonej sytuacji w JEDZ, wyjaśnienia jej oraz wskazania podjętych działań mających wykazać jego rzetelność, przy uwzględnieniu wagi i okoliczności swego czynu. Nadto poddanie sporu pod rozstrzygnięcie sądu powszechnego nie sposób utożsamiać z niewykazaniem spełnienia przesłanek określonych w art. 110 ust. 2 Pzp (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 marca 2024 r., sygn. akt KIO 778/24, KIO 779/24). W ocenie Izby, brak było podstaw do kwestionowania spełnienia przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Przepis ten dopuszcza nie tylko naprawienie szkody, ale także zobowiązanie się do jej naprawienia. Z treści oświadczenia złożonego przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wynikało wyraźne zobowiązanie się do naprawienia szkody w przypadku jej stwierdzenia. Wiarygodność tego oświadczenia nie budziła wątpliwości Izby. Należało mieć na względzie, że po stronie wykonawcy mogą wystąpić obiektywne trudności w wyliczeniu wysokości szkody, gdyż konieczne może być pozyskanie danych pozostających w posiadaniu innych podmiotów. Nie sposób także oczekiwać od wykonawcy, aby zwracał się do różnych podmiotów z zapytaniem, czy możliwa jest sytuacja poniesienia przez nie szkody w wyniku działań wykonawcy. Z odmienną sytuacją mielibyśmy do czynienia, gdyby jakiś podmiot zgłosił się do wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. z żądaniem naprawienia poniesionej szkody, a ów uzasadnionego żądania nie spełnił. W stanie faktycznej niniejszej sprawy nie miało to jednak miejsca. W konsekwencji, w ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. wykazał spełnienie przesłanki, o której mowa w art. 110 ust. 2 pkt 1 Pzp. Odmiennie zostały ocenione działania podjęte w związku z wyczerpującym wyjaśnieniem faktów i okoliczności związanych z zawarciem porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji. Z uzasadnienia wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 sierpnia 2025 r., sygn. akt KIO 2678/25, KIO 2686/25, KIO 2701/25 można odczytać, że podstawą faktyczną stwierdzenia naruszenia prawa była sytuacja, w której uzgodniono podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex, a nadto spółki te koordynowały działania i współpracowały w procesie ofertowania. W ocenie Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zdaje się umniejszać wagę naruszeń, które zostały ustalone w prawomocnych wyrokach Krajowej Izby Odwoławczej i Sądu Okręgowego w Warszawie. Wskazuje na inne rozumienie dokumentów zamówienia dotyczących postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. i poświęca wiele uwagi temu zagadnieniu. Na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie można w sposób jasny i precyzyjny ustalić w jaki sposób doszło do zaplanowania, przyjęcia i zrealizowania strategii, której celem był podział zamówienia pomiędzy spółki z grupy kapitałowej Budimex. Nie wiadomo na jakim szczeblu taka decyzja została podjęta. Brak jest pełnych informacji na temat okoliczności związanych z koordynowaniem treści ofert pomiędzy spółkami z grupy kapitałowej Budimex. Wyczerpujące przedstawienie faktów i okoliczności związanych z nieprawidłowym działaniem wykonawcy jest niezbędne, gdyż mogą one mieć kluczowe znaczenie dla decyzji podejmowanych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Wszelkie braki w tym zakresie winny mieć negatywny wpływ na ocenę skuteczności samooczyszczenia. Słownikowe znaczenie słowa „wyczerpujący” wskazuje na „wszechstronne, szczegółowe przedstawienie zagadnienia”. Lektura dokumentów i oświadczeń złożonych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala na stwierdzenie, że ów wykonawca wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane ze swoim nieprawidłowym postępowaniem. W stanie faktycznym niniejszej sprawy ma to o tyle większe znaczenie, że stanowisko wyrażane przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. w różnych postępowaniach na przestrzeni ostatnich miesięcy ulegało znaczącym zmianom (od deklaracji o niezależnym przygotowaniu ofert przez niewspółpracujące zespoły do stwierdzenia istnienia jednej jednostki gospodarczej). W konsekwencji Izba uznała, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełnił przesłanki wynikającej z art. 110 ust. 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby, występujące w art. 110 ust. 2 pkt 3 Pzp wyrażenie „w szczególności” należy rozumieć jako „szczególnie” czy „zwłaszcza”, a nie „wyłącznie w tym zakresie”. Oznacza to, że również wykonawca powinien rozważyć, czy zastosowanie działań wymienionych w tym przepisie – w świetle stwierdzonych naruszeń - będzie wystarczające dla zapobiegania dalszym przewinieniom. W określonych sytuacjach nie powinien ograniczać się wyłącznie do działań wymienionych w katalogu ustawowym. W orzecznictwie wskazuje się, że obowiązkiem zamawiającego jest dokonanie oceny czynności wykonawcy podjętych w procedurze samooczyszczenia przez pryzmat tego czy są one wystarczające do wykazania jego rzetelności, co wynika z art. 110 ust. 3 Pzp. Z kolei mając na uwadze zindywidualizowany charakter postępowania w tej sprawie, katalog działań, które wymienione zostały w tym przepisie także winny być dostosowane do określonych naruszeń, gdyż to rodzaj naruszenia determinuje bezpośrednio to jakie działania będą przez wykonawcę podejmowane (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 21 lutego 2025 r., sygn. akt KIO 357/25). Zawiązanie porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji jest przewinieniem o wysokim stopniu szkodliwości. Utrudnienie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku może w istotny sposób wpłynąć negatywnie na określony sektor gospodarki. Mając to na uwadze, w ocenie składu orzekającego Izby, wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. winien był podjąć starania w szerokim zakresie, aby móc wykazać swoją rzetelność. Działania podjęte w grupie kapitałowej Budimex doprowadziły m.in. do udzielenia pouczenia 3 wybranym pracownikom ze spółki Budimex S.A. o konieczności przestrzegania wewnętrznych zaleceń oraz zakazie przesyłania informacji lub materiałów na prywatne skrzynki poczty elektronicznej. Jak słusznie zauważył Odwołujący, treść tych pouczeń nie zawiera opisu naruszonych obowiązków czy wyciągniętych konsekwencji. Pouczenie nie może być także uznane za karę w rozumieniu ustawy z dnia 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy, gdyż nie spełnia przesłanek, o których mowa w art. 108-111 tej ustawy. W ocenie Izby, udzielenie pouczenia 3 pracownikom po zawiązaniu przez wykonawcę porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji w żadnym stopniu nie jest środkiem adekwatnym pozwalającym zapobiec kolejnym naruszeniom. Warto przy tym dodać, że zasadniczym naruszeniem napiętnowanym przez Izbę nie było przesłanie materiałów na prywatną skrzynkę poczty elektronicznej, lecz podział zamówienia pomiędzy wykonawców i koordynowanie ofert. Nie sposób uwzględnić możliwości wykazania przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. własnej rzetelności poprzez udzielenie pouczenia pracownikom innego podmiotu wchodzącego w skład grupy kapitałowej o konieczności przestrzegania wewnętrznych zasad. Nie są to bowiem starania podejmowane wobec własnego personelu. Tymczasem skuteczność samooczyszczenia wykonawcy ocenia się w odniesieniu do podmiotu, który złożył ofertę w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nadto nie sposób uznać, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. zawarł porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji w sposób bierny. Takie działania wymagały podjęcia określonych decyzji przez uprawnione osoby. Braki w tym zakresie wpływają w sposób istotny na możliwość oceny całości czynności podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako wystarczających do wykazania jego rzetelności. Inne działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. (np. przeprowadzenie wewnętrznego audytu, weryfikacji oraz kontroli, wprowadzenie nowych regulacji wewnętrznych mających zapewnić konkurencyjność i przejrzystość w zakresie przygotowania ofert, monitorowanie postępów w zakresie wdrożenia procedur, przeprowadzenie szeregu szkoleń i warsztatów dla pracowników i kadry kierowniczej, czy zapewnienie dostępności nowych informacji wraz z zaakcentowaniem ich znaczenia pracownikom) mogą stanowić czynności sprzyjające przywróceniu wiarygodności wykonawcy. Odwołujący kwestionował działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. wskazując, że „rekomendacje są błędne albowiem nie dotyczą istoty problemu”, a nadto „brak jest jakiegokolwiek dowodu, że rekomendacje wskazane w audycie i raporcie zostały wdrożone”. Warto w tym miejscu wskazać, że przepisy art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp odnoszą się do czynności wdrożenia systemu sprawozdawczości i kontroli, utworzenia struktury audytu wewnętrznego oraz wprowadzenia wewnętrznych regulacji dotyczących odpowiedzialności i odszkodowań. Nie stawiają one przed wykonawcą wymogu przedstawienia dowodów braku naruszeń, zwłaszcza że niewłaściwym byłoby oczekiwanie wskazania dowodu negatywnego (tj. dowodu, że naruszenia nie mają miejsca). Wystarczające jest przeprowadzenie działań w taki sposób, aby zapobiec dalszym przewinieniom i przywrócić przymiot rzetelności. W orzecznictwie Izby podnosi się, że rozciągnięcie procedury samooczyszczenia w czasie nie jest niczym nadzwyczajnym, ponieważ może wymagać kompleksowego przeanalizowania wszystkich okoliczności faktycznych i prawnych, a nie fikcyjnego wdrożenia narzędzi zaradczych i naprawczych (por. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2024 r., sygn. akt KIO 2023/24). Dla przywrócenia przymiotu rzetelności wykonawcy nie jest konieczne zapoznanie każdego pracownika z metodyką zawartego porozumienia w sprawie zakłócenia konkurencji czy przeszkolenie go w obszarze prawa zamówień publicznych lub prawa konkurencji. Wystarczające jest podjęcie takich działań, które wyeliminują możliwość powtórzenia niewłaściwych zachowań. Należy mieć na względzie także zakres działalności wykonawcy, czy wielkość personelu. Z treści przedłożonych oświadczeń wprost wynikało, że podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. działania koncentrują się na wdrożeniu odpowiednich procedur wewnętrznych gwarantujących zgodność działania wykonawcy z przepisami Pzp w kolejnych postępowaniach oraz unikanie zachowań, które nawet hipotetycznie mogłyby nosić znamiona naruszeń. W konsekwencji, w ocenie Izby, Odwołujący nie wykazał, że działania podjęte przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie spełniają przesłanek wskazanych w art. 110 ust. 2 pkt 3 lit. c-e Pzp. W świetle rozważań poczynionych we wcześniejszej części uzasadnienia, całość działań podjętych przez wykonawcę Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie pozwala stwierdzić, że spełnione zostały wobec tego wykonawcy przesłanki, o których mowa w art. 110 ust. 2 pkt 2 i pkt 3 lit. a i b Pzp. W konsekwencji Izba doszła do przekonania, że wykonawca Budimex Budownictwo sp. z o.o. nie podjął czynności wystarczających do wykazania jego rzetelności, co prowadzi do obowiązku wykluczenia go z Postępowania. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. Z kolei wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia rozumianego jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego. W niniejszej sprawie naruszenia przepisów Pzp przez Zamawiającego miały wpływ na wynik Postępowania, gdyż doszło do wyboru oferty wykonawcy Budimex Budownictwo sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, a która to oferta powinna zostać odrzucona z uwagi na jej złożenie przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z Postępowania. Zgodnie z art. 575 Pzp Strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Odwołanie (w zakresie zarzutów rozpoznanych merytorycznie) zostało uwzględnione, a zatem Odwołujący okazał się stroną zwycięską w postępowaniu odwoławczym. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557, 574 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) ​ zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba oddaliła wniosek kosztowy Odwołującego ponad kwotę 3600 zł, gdyż §5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania przewiduje maksymalne wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika w kwocie 3 600 zł. Oznacza to brak możliwości zasądzenia wyższej kwoty tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na koszty postępowania odwoławczego składały się wpis uiszczony przez Odwołującego (20 000 zł) oraz uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego (3 600 zł). Wobec powyższego Izba zasądziła od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 23 600 złotych. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący:….…………………......................... Członkowie:……………………………….……… ……………………………….……… …

…Sygn. akt:KIO 2002/21 WYROK z dnia 26 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Magdalena Rams Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 25 sierpnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z siedzibą w Opolu, w postępowaniu prowadzonym przez 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie Odrzańskim, orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, §12 ust. 4 wzoru umowy, §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umów, Rozdziału 3 pkt 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia, §14 ust. 1 wzoru umowy. 2.Uwzględnia odwołania w zakresie zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie Rozdziału 9 pkt 5 Specyfikacji Warunków Zamówienia i nakazuje zamawiającemu wykreślenie postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy, a w konsekwencji zmodyfikowanie również pozostałych postanowień dokumentów zamówienia. 3.Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie obciąża zamawiającego 44 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Krośnie Odrzańskim i: 3.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z siedzibą w Opolutytułem wpisu od odwołania; 3.2zasądza od zamawiającego 44 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Krośnie Odrzańskimna rzecz na rzecz wykonawcy ANN-POL Inwestycje 3 – sp. z o.o., z siedzibą w Opolukwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem zwrotu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… Sygn. akt:KIO 2002/21 UZASADNIENIE W dniu 5 lipca 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie wykonawcy ANN-POL INW ESTYCJE 3 - sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) zarzucając zamawiającemu 44 Wojskowemu Oddziałowi Gospodarczemu w Krośnie Odrzańskim (dalej „Zamawiający”) naruszenie art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353(1) w, zw. z art. 5 oraz art. 487 §1 Kodeksu cywilnego w związku z art. 8 ust. 1 Pzp poprzez sporządzenie Wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z oraz opisanie przedmiotu zamówienia, zasad określania wynagrodzenia wykonawcy oraz postanowień umownych w sposób niejednoznaczny, uniemożliwiający przygotowanie i wycenę oferty oraz naruszający zasady współżycia społecznego i równowagę stron umowy oraz nadmiernie obciążający wykonawcę, w zakresie w jakim w: 1)ust. 9 pkt 5 SW Z Zamawiający nakłada na wykonawców obowiązek wskazania w umowie regulującej współpracę wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wyłącznie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym prowadzone będą rozliczenia za przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy; 2)§2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z zgodnie z którym w zakres obowiązków wykonawcy dotyczących eksploatacji kotłowni, armatury grzewczej i instalacji cieplnej wchodzi „przekazanie Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ w pkt 5.5 ppkt 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 04 października 2021 r. pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2021 r.) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy; 3)§12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Wykonawca zobowiązany jest z wyprzedzeniem, co najmniej - 7 dniowym uzgadniać wszelkie zmiany osobowe, jakie nastąpią w trakcie trwania niniejszej umowy oraz uaktualniać wykaz pracowników realizujących przedmiot zamówienia; 4)§4 ust. 16 oraz 11 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Zamawiający zastrzega, że realizacja uzależniona będzie od zapewnienia (przydzielenia) w planie finansowym dla 44 W OG środków finansowych na realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących pokrycie w planach finansowych na rok 2022 oraz Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadku nieotrzymania środków finansowych na 2022 r. zgodnie z zapisem w §4 ust. 16 umowy. Taki sposób ukształtowania postanowień dokumentów zamówienia narusza przepis art. 433 pkt 4 Pzp, gdyż powoduje, że nie jest możliwym określenie minimalnej wartości zamówienia lub wielkości świadczenia stron, które z pewnością zostanie zrealizowane przez wykonawcę w okresie obowiązywania umowy; 5)Rozdział 3 pkt 3.6 OPZ załącznik nr 1 do SW Z przewidziano, że obsługę kotłowni dzieli się na 3 okresy: gotowość do rozpoczęcia obsługi kotłowni, wytwarzanie energii cieplnej w okresie wyznaczonym przez przedstawiciela Zamawiającego, czynności po zakończeniu okresu grzewczego (wygaszeniu kotłów) w związku z postanowieniem ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SW Z, zgodnie z którym „Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności objętych przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy, z możliwym zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt 5.5 OPZ”, co powoduje, że wykonawcy nie mają pewności przez jak długi okres będzie świadczona usługa, a w konsekwencji nie są w stanie oszacować kosztów realizacji zamówienia i ustalić czy koszty jakie poniosą na przygotowanie do świadczenia usług znajdą pokrycie w wynagrodzeniu jakie otrzymają z tytułu ich świadczenia’ 6)§14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z Zamawiający wymaga, aby „W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego Członków jej Wspólników. ” Odwołujący wniósł o: uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany postanowień SW Z i załączników do SWZ, w sposób uwzględniający argumentację odwołania zawartą w uzasadnieniu, tj.: (i)wykreślenie z ust. 9 pkt 5 SW Z postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy oraz wprowadzenie w to miejsce postanowienia umożlwiającego każdemu z członków konsorcjum z osobna rozliczać przedmiot umowy, który został przez niego zrealizowany. W konsekwencji zmodyfikowanie również pozostałych postanowień dokumentów zamówienia, w tym §4 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SWZ; (ii)wykreślenie z §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z części postanowienia w brzmieniu "C..) praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych.”; (iii)dodanie do §12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z postanowienia umożliwiającego wykonawcy dokonanie zmian osobowych pracowników w sytuacjach nieprzewidzianych, na które wykonawca nie ma wpływu, bez ponoszenia z tego tytułu negatywnych konsekwencji w postaci kar umownych oraz umożliwiającego wykonawcy poinformowanie Zamawiającego o tym fakcie do 24 godzin od zaistniałej sytuacji; (iv)wykreślenie §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, ewentualnie modyfikację dokumentacji zamówienia poprzez wskazanie w SW Z i wzorze umowy minimalnego okresu, przez który, umowa z pewnością będzie obowiązywała (poprzez wskazanie konkretnych dat, od - do) i za który wykonawca otrzyma wynagrodzenie; (v)ewentualnie modyfikację dokumentacji zamówienia poprzez wskazanie w SW Z i wzorze umowy, że Zamawiający może w okolicznościach wskazanych w tych postanowieniach umowy wypowiedzieć umowę z minimum 1 miesięcznym okresem. (vi)w związku z postanowieniem ust. 3 pkt 3.6 OPZ oraz ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SW Z wprowadzenie do dokumentów zamówienia jednoznacznego postanowienia, zgodnie z którym wynagrodzenie będzie płatne fakturami częściowymi (w częściach równych) przez cały okres obowiązywania umowy tj. od 4 października 2021 do 29 kwietnia 2022r. niezależnie od wyznaczenia przez przedstawiciela Zamawiającego terminu rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej; (vii)wykreślenie z §14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, postanowienia „W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego Członków jej Wspólników. " oraz dopuszczenie możliwości przedstawienia przez jednego z lub każdego z osobna wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia umów polisy ubezpieczeniowej od odpowiedzialności cywilnej (deliktowej i kontraktowej) lub innych dokumentów potwierdzających fakt zawarcia ubezpieczenia OC w zakresie prowadzonej działalności związanej z przedmiotem umowy z sumą ubezpieczenia których łączna wartość sumuje się do kwoty 450 000,00 zł.; (viii)zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania według norm przypisanych, w tym zasądzenie kwoty uiszczonego wpisu odwołania oraz zastępstwa procesowego. W uzasadnieniu przedstawionych zarzutów Odwołujący wskazał, co następuje: Uzasadnienie Ad. 1 Odwołujący wskazał, że wnosi o wprowadzenie postanowienia, które umożliwia, aby każdy z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum wystawiała Zamawiającemu osobną fakturę VAT. Wykonawcy składają oferty jako konsorcjum firm. Zgodnie z art. 58 ust. 1 Pzp i art. 117 ust. 4 Pzp wykonawca posiada pełną dowolność w kreowaniu składu konsorcjum oraz w podziale obowiązków pomiędzy poszczególnymi członkami konsorcjum (przy uwzględnieniu wymogu wynikającego z art. 117 ust. 3 Pzp). W konsekwencji Zamawiający wybierając ofertę wykonawcy będącego konsorcjum, nie ma możliwości wpływać na sposób podziału zakresu realizacji usługi wewnątrz konsorcjum oraz na treść samej umowy konsorcjum. Zamawiający ma prawo jedynie do wglądu do treści umowy konsorcjum w zakresie jego składu i podziału obowiązków pomiędzy członków konsorcjum. Odwołujący wskazał, że w ramach realizacji umowy każda z firm wchodząca w skład konsorcjum wykonuje odmienne czynności dające w sumie pełny zakres realizacji przedmiotu umowy. Każda z firm wchodzących w skład konsorcjum za wykonane usługi zobowiązana jest mocą przepisów prawa podatkowego do wystawienia faktury VAT na rzecz podmiotu, dla którego usługę wykonała — czyli w tym przypadku dla Zamawiającego. Wystawianie faktur na lidera konsorcjum przez członków konsorcjum może być uznane za nieprawidłowe z przyczyn podatkowych podczas kontroli przez organy podatkowe. Odwołujący wskazał, że zgodnie ze stanowiskiem doktryny podatkowej, o wspólnym przedsięwzięciu należy mówić w każdym przypadku, gdy co najmniej dwa podmioty podejmują się współpracy w realizacji określonego, i najczęściej w miarę precyzyjnie zdefiniowanego, celu gospodarczego. Podmioty te zawierają więc umowę gospodarczą w celu realizacji wspólnego przedsięwzięcia, które ze względu na potencjał finansowy, zakres przedmiotowy lub kompetencyjny przekracza możliwości jednego tylko podmiotu — umowę konsorcjum. Kluczowe jest jednak, że na płaszczyźnie podatku dochodowego od osób prawnych (CIT), wspólne przedsięwzięcie czy konsorcjum nie posiada statusu podatnika. Oznacza to, że podatnikami podatku dochodowego są poszczególni członkowie takiej grupy gospodarczej (czyli podmioty współpracujące). Jednocześnie, jako podstawę do indywidualnego rozliczania należy wskazać art, 8, art. 19 a, art. 106b Ustawy z dnia 11 marca 2004 r. o podatku od towarów i usług Dz. U. z 2018 r. poz. 2174 ze zm. Zgodnie z którymi, jeśli podatnik VAT (konsorcjant) świadczy usługę bezpośrednio na rzecz zamawiającego, to jest zobligowany do rozliczenia VAT należnego od tego świadczenia i wystawienia faktury na rzecz odbiorcy świadczenia czyli Zamawiającego. Mając na uwadze różnorodność czynności składających się na przedmiot zmówienia, często zdarza się, że poszczególne usługi realizowane w ramach całego przedmiotu umowy opodatkowane są różnymi stawkami podatku VAT, dlatego też, aby zapewnić przejrzystość podatkową, uzasadnione jest wystawianie faktur przez członków konsorcjum bezpośrednio Zamawiającemu jako faktycznemu odbiorcy usługi. W ocenie Odwołującego, powyższe wynika, z faktu, że członek konsorcjum świadczący usługę opodatkowaną w innym wymiarze niż 23% lub zwolnioną z podatku z powodu rodzaju świadczonej usługi, jako jedyny podmiot w ramach konsorcjum ma możliwość wystawienia faktury zgodnie z przysługującym mu zwolnieniem z podatku lub innym niż 23 % podatkiem VAT. Każdy z pozostałych członków w tym lider konsorcjum świadczący usługi oprocentowane 23 % podatkiem VAT nie ma możliwości, wystawienia faktur ze zwolnieniem podatkowym lub w innym wymiarze niż 23 0/0. Wystawienie przez lidera konsorcjum faktury zbiorczej na Zamawiającego zawierającego m.in. określenie wynagrodzenia za usługę np. zwolnioną z podatku, może być kwestionowane przez organy podatkowe i uznane za nieprawidłowe — bowiem lider jako konkretny płatnik podatku nie ma prawa korzystać ze zwolnień od podatku w ramach swojej działalności. Innymi słowy — każdy podmiot gospodarczy może świadczyć usługi i pobierać za nie wynagrodzenie w ramach przedmiotu swojej działalności i posiadanych uprawnień. Odwołujący wskazał, że niedopuszczalne jest pobieranie wynagrodzenia, a tym bardziej wystawienia faktur za usługi, co do których dany podmiot nie posiada odpowiednich licencji, pozwoleń czy też przywilejów podatkowych w postaci np. zwolnienia z podatku lub obniżonej stawki podatku. Odwołujący wskazał, że Dyrektor Izby Skarbowej w Warszawie w dniu 8.07.2013 r. IPPPl/443-377/13-3/AS wydał opinię w sprawie „rozliczenia konsorcjum - podział przychodów i kosztów”, w której stwierdzono: „Zawarcie umowy o wspólne przedsięwzięcie gospodarcze - umowy konsorcjum - nie ma na celu powstania nowego swoistego podmiotu gospodarczego, lecz stanowi porozumienie stron w zakresie realizacji wspólnego celu gospodarczego. Odnośnie rozliczenia podatku VAT przez uczestników konsorcjum, stwierdzić należy iż zgodnie z art. 1 ustawy, podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2, bez względu na cel lub rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu widzenia VAT każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo konsorcjum. Dlatego też podmioty działające w ramach konsorcjum powinny do wzajemnych rozliczeń oraz do rozliczeń z podmiotem, na rzecz którego konsorcjum świadczy usługę stosować ogólne zasady w zakresie wystawiania faktur VAT dokumentujących wykonywane przez nich czynności.” Odwołujący wskazał, że zawarcie umowy konsorcjum nie prowadzi do powstania nowego bytu prawnego. W szczególności konsorcjum nie posiada zdolności prawnej lub zdolności do czynności prawnych — w zdolność tą wyposażone są natomiast podmioty tworzące konsorcjum (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 4 marca 2016 r., sygn. akt. VI ACa 83/16). Powyższe dotyczy również konsorcjum tworzonego w celu zawarcia i realizacji umowy o zamówienie publiczne, zgodnie bowiem z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 17 grudnia 2014 r., sygn. akt: I ACa 1308/14: Brzmienie przepisu art. 23 ust. 3 Pzp przesądza jednoznacznie, iż konsorcjum na gruncie tej ustawy nie posiada podmiotowości prawnej, co oznacza, że nie jest odrębnym podmiotem (wykonawcą), a raczej „sumą pojedynczych wykonawców”. Zgodnie z wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Szczecinie z 28 maja 2015 r., sygn. akt: I ACa 29/15: Konsorcjum jest stosunkiem obligacyjnym kreowanym umową, w wyniku której powstaje stosunek prawny konsorcjum, w którym każda z jego stron (konsorcjant) zobowiązuje się do określonego uczestnictwa w konsorcjum i do oznaczonego działania na jego rzecz, a tym samym na rzecz pozostałych konsorcjantów dla osiągnięcia celu, dla którego umowa została zawarta. Konsorcjanci zobowiązują się do działań i świadczeń zmierzających do osiągnięcia wspólnego celu gospodarczego przyjętego przez konsorcjum, zobowiązując się do wspólnego działania. „Wspólność” celu gospodarczego jest podstawowym atrybutem konsorcjum. Umowa konsorcjum nie jest uregulowana w k.c., jest zatem zaliczana do umów nienazwanych kreowanych treścią umowy w ramach swobody kształtowania stosunku zobowiązaniowego przewidzianej w art. 353¹ k.c. i traktowana jako umowa, do której stosuje się odpowiednio przepisy art. 860—875 k.c. Umowa konsorcjum winna wskazywać podmiot uprawniony do reprezentowania konsorcjum na zewnątrz i podejmowania czynności w imieniu pozostałych jego członków (tzw. lider konsorcjum). W myśl art. 445 ust. 1 Pzp: Wykonawcy, o których mowa w art. 58 ust. 1 , ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy i wniesienie zabezpieczenia należytego wykonania. Solidarna odpowiedzialność podmiotów tworzących konsorcjum oznacza, że zamawiający może żądać wykonania umowy o zamówienie publiczne od wszystkich członków konsorcjum, kliku spośród nich lub każdego z osobna, zaspokojenie roszczenia zamawiającego przez jednego z konsorcjantów zwalnia zaś pozostałych. Nie jest możliwe wyłączenie solidarnej odpowiedzialności konsorcjum wykonawców względem zamawiającego w drodze umowy, natomiast wzajemny podział zadań przyjęty w umowie konsorcjum wywołuje wyłącznie skutki wewnętrzne pomiędzy jego członkami. W ocenie Odwołującego, z powyższego wynika, że istota umowy konsorcjum nie uzasadnia tego, by Zamawiający mógł przyjmować faktury tylko od jednego pomiotu wchodzącego w skład konsorcjum. Zgodnie z zasadą — Konsorcjum ponosi odpowiedzialność solidarną wobec Zamawiającego, a Zamawiający zobowiązany jest do zapłaty wynagrodzenia za wykonaną usługę lub dostawę każdemu z członków konsorcjum wg ustalonego w umowie wynagrodzenia. Jest zatem w pełni uzasadnione i konieczne ze względu na przepisy prawa podatkowego, aby wynagrodzenie należne wykonawcy, będącemu konsorcjum firm, było płatne zgodnie z fakturami VAT, wystawionymi przez każdego z członków konsorcjum realizujących usługę na kwoty, które w sumie stanowią wysokość miesięcznego wynagrodzenia za wykonanie przedmiotu umowy. Niezależnie od powyższego Odwołujący zwrócił uwagę, na fakt, że umowa konsorcjum nie jest podmiotowym ani przedmiotowym środkiem dowodowym, a zatem żądanie przedstawienia jej przez Zamawiającego wraz z ofertą jest żądaniem nadmiernym i nieuzasadnionym. Nie jest to ani dokument potwierdzający brak podstaw do wykluczenia ani dokument potwierdzający spełnienia warunków udziału w postępowaniu, nie został on również wymieniony w Rozporządzeniu Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy. Ad.2 Zgodnie z postanowieniem §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z Wykonawca jest zobowiązany do przekazania „ Zamawiającemu wykazu osób delegowanych do każdej kotłowni w terminie 5 dni przed rozpoczęciem każdego miesiąca dla każdej kotłowni. Wykaz powinien zawierać nazwiska i imiona osób na każdej zmianie w okresie miesiąca. W przypadku konieczności zmian danych w wykazie Wykonawca zobowiązany jest zgłosić je najpóźniej w terminie 1 dnia roboczego od dnia uzyskania informacji o okolicznościach wymagających wprowadzenia tych zmian, w formie elektronicznej i telefonicznej zgodnie z opisem zawartym w OPZ pkt 5.5 ppkt. 3. Nie dostarczenie wykazów w terminie lub praca obsługi kotłowni niezgodnie z dostarczonymi wykazami (bez zgłoszenia tego faktu Zamawiającemu) będzie podstawą do naliczenia kar umownych. W celu możliwości realizacji przedmiotu umowy od dnia 04 października 2021". pierwsze wykazy osób (uwzględniające realizację przedmiotu zamówienia w miesiącu październiku 2021 r. ) Wykonawca dostarczy w terminie 5 dni roboczych przed datą wyznaczoną przez Zamawiającego na podpisanie umowy. Odwołujący wskazał, że biorąc pod uwagę stan faktyczny tj. możliwość wystąpienia nieprzewidzianych sytuacji które nie są wynikiem zaniedbań Wykonawcy powyższe postanowienie dotyczące nałożenia kary na Wykonawcę za brak zgodności obsady z przedstawionym grafikiem jest niezwykle krzywdząca dla Wykonawcy. Przykład: Wykonawca zgodne z umowa przedstawił Zamawiającemu wykaz pracowników z rozbiciem na każdą zmianę w okresie miesiąca. - pracownik A — I zmiana (6:00-14:00) - pracownik B — II zmiana (14:00-22:00) - pracownik B — III zmiana (22:00-6:00) Pewnego dnia pracownik A spóźnił się na pociąg, którym dojeżdża do pracy i dotarł do miejsca świadczenia pracy dopiero na godz. 8:00 (oczywiście pracownik C nie jest upoważniony do opuszczenia stanowiska pracy do czasu, aż przybędzie zmiennik) Okoliczności zdarzenie zostały wyjaśnione przez Pracodawcę dopiero po stawieniu się pracownika A do pracy, czyli po godz. 8:00 Analogiczna sytuacja może wystąpić w przypadku np. nagłej choroby pracownika lub innego zdarzenia losowego, które będzie wymagało zastąpienie danej osoby innym pracownikiem wykonawcy, który został zgłoszony wcześniej Zamawiającemu. Rozpatrując przypadek powyższy w godzinach od 6:00-8:00 występowała niezgodność obsady z przedstawionym grafikiem która w razie kontroli przedstawicieli zamawiającego skutkuje nałożeniem kary. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający wystawia dla pracowników Wykonawcy przepustki uprawniające do wejścia na obszar objęty przedmiotowa umową i nie ma możliwości, aby inna postronna osoba, której dane osobowe nie są znane Zamawiającemu mogła wejść i przebywać na terenie administrowanym przez 44 WOG w Krośnie. Odwołujący wskazał, że wnosi o wykreślenie postanowień uprawniających Zamawiającego do nakładania kary z tytułu niezgodności obsady z przedłożonymi grafikami z całej dokumentacji przedmiotowego postępowania. Ad. 3 Odnosząc się do sytuacji opisanej powyżej, Odwołujący wskazał, że wnosi również o zmianę postanowienia §12 ust. 4 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z w taki sposób, aby możliwe było dokonanie przez Wykonawcę zmian osobowych pracowników w sytuacjach nieprzewidzianych na które Wykonawca nie ma wpływu, bez ponoszenia z tego tytułu konsekwencji w postaci kar umownych oraz możliwość poinformowanie Zamawiającego o tym fakcie do 24 godzin od zaistniałej sytuacji. W ocenie Odwołującego przy obecnym brzmieniu postanowień dokumentów zamówienia Wykonawca nie jest w stanie rzetelnie skalkulować oferty, ponieważ nie sposób wycenić składowej cenotwórczej obarczonej tak dużym ryzykiem kontraktowym z przyczyn, na które Wykonawca nie ma żadnego wpływu. Zgodnie z art. 99 ust. 1 Pzp przedmiot zamówienia winien być opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, a ryzyko kontraktowe winno być na poziomie możliwym do oszacowania przez wykonawcę. Przy obecnym ukształtowaniu postanowień dokumentów zamówienia ryzyko związane z realizacją przedmiotu zamówienia leży w 100% po stronie Wykonawcy. Zamawiający nie może przerzucać na Wykonawcę całości ryzyka związanego z realizacja przedmiotu zamówienia oraz nakładać na wykonawcę kary umowne za okoliczności od niego niezależne i przez niego niezawinione. Ad. 4 W §4 ust. 16 wzoru umowy, Zamawiający zastrzegł, że realizacja uzależniona będzie od zapewnienia (przydzielenia) w planie finansowym dla 44 W OG środków finansowych na realizację zadań stanowiących przedmiot zamówienia do wysokości znajdujących pokrycie w planach finansowych na rok 2022. Z kolei zgodnie z ust. 5 wzoru umowy, Zamawiający może odstąpić od umowy w przypadku nieotrzymania środków finansowych na 2022 r. zgodnie z postanowieniem §4 ust. 16 wzoru umowy. Odwołujący wskazał, że Zamawiający jako jednostka budżetowa jest zobowiązany zabezpieczyć środki finansowe na realizację całego zamówienia. Przedmiotowa umowa nie może być umową warunkową. Zgodnie z art. 46 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych, jednostki sektora finansów publicznych mogą zaciągać zobowiązania do sfinansowania w danym roku do wysokości wynikającej z planu wydatków lub kosztów jednostki, pomniejszonej o wydatki na wynagrodzenia i uposażenia, składki na ubezpieczenie społeczne i Fundusz Pracy, inne składki i opłaty obligatoryjne oraz płatności wynikające z zobowiązań zaciągniętych w latach poprzednich, z zastrzeżeniem art. 136 ust. 4 i art. 153. Zaciągnięcie przez jednostkę sektora finansów publicznych zobowiązania bez zabezpieczonych środków na jego realizację stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych. W art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (tj. z dnia 22 stycznia 2021 r., Dz.U. z 2021 r. poz. 289) wskazano, że naruszeniem dyscypliny finansów publicznych jest zaciągnięcie lub zmiana zobowiązania bez upoważnienia określonego ustawą budżetową, uchwałą budżetową lub planem finansowym albo z przekroczeniem zakresu tego upoważnienia lub z naruszeniem przepisów dotyczących zaciągania lub zmiany zobowiązań przez jednostkę sektora finansów publicznych. W ocenie Odwołującego, postanowienia zawarte w SW Z nakładają na Wykonawcę obowiązek zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę na pełny okres wykonywania usługi (55 ust. 6 wzoru umowy), która zobowiązuje pracodawcę do przestrzegania określonych przepisów kodeksu pracy w tym także z góry ustalonego okresu wypowiedzenia umowy o pracę. Zamawiający z jednej strony wymaga zatem od wykonawców zatrudnienia pracowników na podstawie umowy o pracę, co wiąże się z koniecznością przestrzegania przez wykonawców zasad wynikających z przepisów prawa pracy (m.in. w zakresie długości okresu wypowiedzenia), z drugiej zastrzega na swoją rzecz możliwość zakończenia obowiązywania umowy przed czasem bez zachowania jakiegokolwiek okresu wypowiedzenia. Co więcej, zgodnie z ust. 3 pkt 3.5 OPZ, terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej wskazywane są przez przedstawiciela Zamawiającego poprzez złożenie wykonawcy powiadomienia pisemne faksem lub za pomocą poczty elektronicznej do 3 dni roboczych przed rozpoczęciem lub zakończeniem wytwarzania energii cieplnej. Decyzja o rozpoczęciu sezonu grzewczego może nastąpić po terminie umownym tj. po 4.10.2021 r., a po zakończeniu sezonu grzewczego przed terminem umownym tj. przed 29.04.2022 r. W ocenie Odwołującego taki sposób ukształtowania postanowień wzoru umowy powoduje, że wykonawca nie ma pewności przez jak długi okres będzie ona obowiązywać, a co za tym idzie nie jest w stanie oszacować kosztów związanych z realizacją zamówienia i uwzględnić ich w cenie oferty. Przy czym należy w tym miejscu zauważyć, że nie jest wystarczające wskazanie, iż umowa będzie z pewnością obowiązywać przez okres 5 miesięcy, gdyż nie wiedząc o które 5 miesięcy konkretnie chodzi wykonawca nie ma możliwości ukształtowania stosunków pracy z pracownikami i współpracownikami w taki sposób, aby zapewnić, że będą oni wykonywali czynności związane z przedmiotem zamówienia przez pełny okres obowiązywania umowy. W przypadku umów o pracę zawieranych na czas określony, pracodawca zobowiązany jest w sposób precyzyjny i jednoznaczny ustalić okres przez który pracownik będzie zobowiązany do świadczenia pracy. Odwołujący podkreślił, że taki sposób ukształtowania postanowień wzoru umowy stanowi naruszenie art. 433 pkt 4 Pzp, zgodnie z którym projektowane postanowienia umowy nie mogą przewidywać możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia. Ewentualne wypowiedzenie umowy powinno nastąpić z minimum 1 miesięcznym okresem wypowiedzenia, gdyż tylko takie ukształtowanie postanowień dokumentów zamówienia pozwoli wykonawcy na zarządzanie stosunkiem pracy z pracownikami (najkrótszy okres wypowiedzenia umowy o pracę to okres I miesiąca) oraz umożliwi oszacowanie ryzyka związanego z wcześniejszym rozwiązaniem umowy. Ad. 5 Odwołujący wskazał, że zgodnie z ust. 3 pkt 3.6 OPZ załącznik nr 1 do SW Z Zamawiający wyróżnia się 3 okresy obsługi kotłowni: 3.6.1 „gotowość do rozpoczęcia obsługi kotłowni (przygotowanie kotłów do rozpalenia, przegląd urządzeń technicznych, przygotowanie opału, odbycie szkoleń i instruktażu w zakresie obsługi urządzeń oraz normatywnego spalania) — okres od protokolarnego przekazania kotłowni do rozpoczęcia wytwarzania energii cieplnej na polecenie przedstawiciela Zamawiającego zgodnie z p. 3.5; 3.6.2 wytwarzanie energii cieplnej w okresie wyznaczonym przez przedstawiciela Zamawiającego, 3.6.3 czynności po zakończeniu okresu grzewczego (wygaszeniu kotłów): wyczyszczenie kotłów, przegląd i konserwacja urządzeń technicznych znajdujących się wewnątrz kotłowni służących do transportu opału, porządkowanie pomieszczeń, usunięcie szlaki na miejsce składowania, spryzmowanie opału, komisyjne przekazanie urządzeń i pomieszczeń pomocniczych wykonane zostaną najpóźniej w ostatnim dniu trwania umowy na polecenie przedstawiciela Zamawiającego z p. 3.5. w związku z postanowieniem ust. 6 pkt 1 OPZ załącznik nr 1 do SW Z który stanowi, że Zamawiający przy realizacji zamówienia wymaga zatrudnienia przez Wykonawcę lub Podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności objętych przedmiotem zamówienia na okres trwania umowy, z możliwym zastrzeżeniem, o którym mowa w pkt. 5.5 OPZ. Wykonawca przed przystąpieniem do realizacji zamówienia przekaże Zamawiającemu umowy o pracę w/w osób. Dodatkowo zgodnie z ust 3 pkt 3.5 OPZ załącznik nr 1 do SW Z: „Przedstawiciel Zamawiającego wskazany w p. 5.6 ppkt 9 wyznacza terminy rozpoczęcia i zakończenia wytwarzania energii cieplnej składając Wykonawcy powiadomienie pisemnie faksem lub za pomocą poczty elektronicznej do 3 dni roboczych przed rozpoczęciem lub zakończeniem wytwarzania energii cieplnej. Przedstawiciel Zamawiającego podejmuje decyzję o rozpoczęciu i zakończeniu sezonu grzewczego, przekazując ją pisemnie faksem lub e-mailem Wykonawcy. Decyzja o rozpoczęciu sezonu grzewczego może nastąpić po terminie umownym tj. po 04.10.2021 r., a o zakończeniu sezonu grzewczego przed terminem umownym tj. przed 29.04.2022r.; W ocenie Odwołującego, analizując powyższe stwierdza się sprzeczność wzajemną zapisów, albowiem z jednej strony Zamawiający żąda od wykonawcy, aby pracownicy na stanowisku palacz c.o. byli zatrudnieni na podstawie umowy o pracę przez cały okres obowiązywania umowy, czyli od 04.10.2021 do 29.04.2022 i takimi umowami jest zobowiązany wykonawca się przed rozpoczęciem świadczenia usługi. Z drugiej zaś strony zamawiający podaje, iż termin rozpoczęcia i zakończenia obsługi kotłowni zostanie wyznaczony przez wskazaną w umowie osobę na trzy dni robocze przed rozpoczęciem oraz zakończeniem dostarczania energii cieplnej, czyli zamawiający podejmuje decyzje o rozpoczęciu i zakończeniu sezonu grzewczego, nie określając minimalnego, gwarantowanego okresu świadczenia usługi. Jak już wyżej wskazywano, zgodnie z art. 433 pkt 4 Pzp, przewidując możliwość rezygnacji. Z części przedmiotu zamówienia, Zamawiający zobowiązany jest określić w dokumentacji zamówienia minimalny zakres zamówienia (minimalną wartość lub wielkość świadczenia stron), który za pewnością zostanie przez wykonawcę zrealizowany. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wskazał, że zamawiającemu bezsprzecznie przysługuje prawo kształtowania terminu rozpoczęcia i zakończenia poszczególnych trzech okresów trwania umowy nie mniej istotnym jest aby wykonawca biorąc na siebie zobowiązanie w postaci zawartych z pracownikami umów o pracę otrzymał ryczałtowe wynagrodzenia w całym okresie obowiązywania umowy. Zatem zdaniem Odwołującego konieczne jest doprecyzowanie zasad wypłaty wykonawcy wynagrodzenia zgodnie z żądaniem odwołania, tylko takie ukształtowanie postanowień wzoru umowy zagwarantuje, że wykonawca otrzyma wynagrodzenie, które pozwoli na pokrycie kosztów przygotowania do świadczenia usług. Ad. 6 Odwołujący wskazał, że formułując wymagania w odniesieniu do ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej, które wykonawcy zobowiązani są posiadać przez cały okres realizacji umowy, w §14 ust. 1 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 7 do SW Z, Zamawiający wskazał, że „ (...) W przepadku konsorcjum/spółki cywilnej polisa musi zostać wystawiona na rzecz Konsorcjum/Spółki Cywilnej z wyszczególnieniem w polisie jego Członków jej Wspólników. Odwołujący wskazał, że Konsorcjum z założenia jest tworzone, aby poszczególni członkowie łączenie spełniali warunki uczestnictwa w postępowaniu. Niezrozumiałym jest dla wykonawcy fakt żądania przez zamawiającego zawarcia nowej dedykowanej konsorcjum polisy ubezpieczeniowej OC (deliktowej i kontraktowej), która nie jest ubezpieczeniem kontraktu, a ubezpieczeniem od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności (ubezpieczeniem ogólnym). Poszczególni członkowie dysponują polisami OC odpowiadającymi ich kompetencjom w sprawie realizacji zamówienia. Takowe polisy są uniwersalne zatem posiadania przez konsorcjum dodatkowej polisy jest nadmierny (zwłaszcza, że nie jest on warunkiem udziału w postępowaniu, a wymogiem na etapie realizacji zamówienia) i pociąga za sobą niepotrzebne dodatkowe koszty podwyższając tym samym wartość złożonych ofert przez potencjalnych wykonawców. W ocenie Odwołującego, wymóg ten jest nadmierny i nieuzasadniony, a może ograniczać konkurencję w postępowaniu. Izba ustaliła co następuje: Izba ustaliła, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Obsługę kotłowni sezonowych administrowanych przez 44 WGO. W zakresie podlegającym rozpoznaniu, Izba ustaliła, że w Rozdziale 9 ust. 5 SW Z Zamawiający zawarł następujące wymaganie: „W przypadku składania oferty przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, konsorcjum lub spółki cywilnej, Zamawiając wymaga złożenia wraz z ofertą kopii umowy regulującej współprace wykonawców, określającej prawa i obowiązki każdego z Członków Konsorcjum lub wspólników spółki cywilnej. Umowa musi wskazywać zakres wykonywanych czynności przez poszczególnych Członków Konsorcjum lub wspólników spółki cywilnej, zakres ich odpowiedzialności oraz sposób prowadzenia rozliczeń pomiędzy Konsorcjum lub spółką cywilną a Zamawiającym. Zamawiający nakłada obowiązek wskazania w umowie regulującej współprace wykonawców wyłącznie jednego Członka Konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej, z którym prowadzone będą rozliczenia za wykonywanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy.” Izba zważyła co następuje: Izba umorzyła postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie §2 ust. 1 pkt 3 wzoru umowy, §12 ust. 4 wzoru umowy, §4 ust. 16 oraz §11 ust. 5 wzoru umów, Rozdziału 3 pkt 3.6 Opisu Przedmiotu Zamówienia, §14 ust. 1 wzoru umowy. Odwołujący podczas posiedzenia z udziałem stron złożył pisemne oraz ustne oświadczenie o cofnięciu ww. zarzutów. Izba uznała, że potwierdził się zarzut naruszania art. 99 ust. 1 w zw. z art. 16 Pzp oraz art. 353¹ w zw. z art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zakresie Rozdziału 9 pkt 5 SW Z tj. postanowienia, które obliguje wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia do wskazania w treści umowy konsorcjum wyłączenie jednego członka konsorcjum lub jednego wspólnika spółki cywilnej z którym będą prowadzone rozliczenia za wykonanie przedmiotu zamówienia przez cały okres realizacji umowy. Należy wskazać, że zgodnie z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zgodnie z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego, wykonawców oraz uczestników konkursu w postępowaniu o udzielenie zamówienia i konkursie oraz do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny (Dz.U. z 2020 r. i ), jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. W zakresie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, ustawodawca w art. 58 ustawy Pzp wskazał specyficzne zasady odnoszące się do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ustawodawca po pierwsze dopuścił możliwość ubiegania się o zamówienie wspólnie przez kilku wykonawców. W takim wypadku wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. W ust. 3 ww. przepisu ustawodawca wskazał, że Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Ponadto w ust. 4 zostało wskazane, że w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Dalej Izba wskazuje, że podstawą zawarcia umowy konsorcjum jest zasada swobody umów, gdyż nie jest to żadna z przewidzianych w przepisach prawa umów nazwanych. Zgodnie z art. 353¹ kodeksy cywilnego - mającego zastosowanie na mocy art. 8 ust. 1 ustawy Pzp - strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Należy wskazać, że świetle zarówno przepisów ustawy Pzp jak i przepisów kodeksu cywilnego konsorcjum nie ma własnej podmiotowości prawnej, pojęcie to nie odzwierciedla jednorodzajowego typu umowy, stąd praktyka gospodarcza w tym przedmiocie odnotowuje zróżnicowane rozwiązania co do zasad współpracy. Na gruncie ustawy Pzp ustawodawca wyraźnie jednakże wskazał, że wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia ponoszą solidarną odpowiedzialność względem Zamawiającego za prawidłową realizację zamówienia (vide: art. 445 ust. 1 ustawy Pzp). Dalej wskazać należy, że do konsorcjum nie odnosi się żadna szczególna regulacja na gruncie prawa podatkowego. Zastosowanie zatem ma art. 15 ust. 1 ustawy o podatku od towarów i usług (dalej „ustawa VAT ”), który stanowi, że podatnikami są osoby prawne, jednostki organizacyjne niemające osobowości prawnej oraz osoby fizyczne, wykonujące samodzielnie działalność gospodarczą, o której mowa w ust. 2 , bez względu n a c el lub rezultat takiej działalności. Oznacza to, że z punktu widzenia VAT każdy z członków konsorcjum jest odrębnym podatnikiem. Podatnikiem nie jest i nie może być natomiast samo konsorcjum. Należy wskazać, że w praktyce życia gospodarczego funkcjonuje wiele modeli konsorcjów, w których różnie organizowane są rozliczenia ze zleceniodawcą oraz zewnętrznymi kontrahentami, ponoszenie kosztów związanych z realizacją projektu czy wewnętrznych rozliczeń (przychodów i kosztów) pomiędzy członkami konsorcjum. Kwestie te podlegają umownej regulacji pomiędzy członkami konsorcjum i są determinowane co do zasady podziałem prac/zadań jakie członkowie konsorcjum wspólnie będą realizować, przy uwzględnieniu zasad wynikających z ustawy VAT. Mając na uwadze powyższe, Izba wskazuje, że zakwestionowane postanowienie SW Z, zgodnie z którym tylko jeden członek konsorcjum/wspólnik spółki cywilnej będzie miał prawo prowadzenia rozliczeń z Zamawiającym poprzez wystawienie faktur na rzecz Zamawiającego narusza art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 353¹ kodeksu cywilnego. Zdaniem Izby takie postanowienie stanowi niedozwoloną ingerencję Zamawiającego w kształt umowy konsorcjum, zaś z obowiązujących przepisów ustawy Pzp, jak również kodeksu cywilnego nie wynika uprawienie Zamawiającego do tak szerokiego ingerowania w relacje kontraktowe członków konsorcjum. Po pierwsze należy wskazać, że przedmiotem opodatkowania jest świadczenie usług. Przy konstrukcji jaką chciałby narzucić Zamawiający wykonawcom, usługi składające się na zamówienie de facto powinny być świadczone przez lidera konsorcjum na rzecz Zamawiającego. Pozostali członkowie konsorcjum winni świadczyć swoje usługi liderowi konsorcjum. Oznaczałoby to, że żaden członek konsorcjum nie mógłby świadczyć usługi na rzecz Zamawiającego, pomimo, iż jest stroną umowy o udzielenie zamówienia publicznego i za wykonanie zamówienia zgodnie z ustawą Pzp odpowiada przez Zamawiającym, a nie przed liderem konsorcjum. Zaakceptowanie proponowanego postanowienia mogłoby prowadzić do absurdalnej sytuacji, w której członek konsorcjum otrzymuje wynagrodzenie od lidera konsorcjum pomimo, że nie świadczył na jego rzecz żadnych usług czy dostaw. Po drugie, Izba wskazuje, że na etapie określenia postanowień SW Z Zamawiający nie ma żadnej wiedzy w jaki sposób konsorcjum będzie faktyczne realizowało zamówienia i w jakim zakresie członkowie konsorcjum będą świadczyć usługę bezpośrednio na rzecz Zamawiającego, a w jakim zakresie na rzecz lidera konsorcjum, który następnie będzie świadczył na rzecz Zamawiającego. To dopiero treść umowy konsorcjum i sposób realizacji wzajemnych obowiązków, zakresu zamówienia przez każdego z konsorcjantów umożliwi de facto określenie sposobu rozliczenia z Zamawiającym. Determinowanie a priori przez Zamawiającego na etapie publikacji SW Z sposobu rozliczenia pomiędzy konsorcjantami jest zdaniem Izby działaniem nieuprawnionym. Podkreślić należy, że ustawodawca w art. 59 ustawy Pzp wskazał, że jeżeli została wybrana oferta wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, zamawiający może żądać przed zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego kopii umowy regulującej współpracę tych wykonawców. Po trzecie, odnosząc się do argumentacji Zamawiającego, iż zakwestionowana klauzula została wprowadzona na bazie posiadanego doświadczenia i jest dla niego korzystana z punktu widzenia organizacji procesu rozliczenia, to zdaniem Izby takie stanowisko nie może być uznane za prawidłowe. Izba podkreśla, że względy organizacyjne nie uzasadniają w żaden sposób prawa Zamawiającego do pośredniego kształtowania sposobu wykonania zamówienia przez konsorcjum poprzez narzucenie w umowie zasad rozliczenia za wykonane usługi. Ani z przepisów ustawy VAT ani z przepisów ustawy Pzp nie wynika, że aspekt organizacyjny ma znaczenie kształtujące relacje pomiędzy uczestnikami konsorcjum, a zleceniodawcą tj. zamawiającym. Zdaniem Izby wystawianie faktur Vat przez lidera konsorcjum tylko w celu sprawniejszej organizacji rozliczeń z Zamawiającym nie stanowi przesłanki do narzucenia wykonawcom sposobu realizacji zamówienia. Żaden przepis VAT ani ustawy Pzp nie uprawnia lidera konsorcjum do wystawienia faktury VAT na rzecz Zamawiającego, w sytuacji gdy członkowie konsorcjum nie świadczyli na jego rzecz żadnych usług czy dostaw, ale bezpośrednio na rzecz Zamawiającego. Wystawiane faktur VAT przez lidera konsorcjum tylko w celu sprawniejszej organizacji rozliczeń z Zamawiającym nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Izba podkreśla, że dopiero na etapie zawarcia umowy konsorcjum przez jego członków i podziale zadań składających się na realizację zamówienia możliwe jest określenie kto i w jakim zakresie świadczy usługi i w związku z tym podlega opodatkowaniu i jest uprawniony do wystawienia faktury VAT na rzecz Zamawiającego. Brak jest podstaw do przyjęcia a priori, że w relacjach z Zamawiającym tylko lider konsorcjum będzie miał status bezpośredniego wykonawcy i tylko on może wystawić Zamawiającemu fakturę VAT za realizację zamówienia. Niewątpliwe rozliczenie kompleksowe całego zamówienia w zakresie podatku od towarów i usług odbywa się na linii pomiędzy konsorcjum, a Zamawiającym. I to w tym stosunku prawnym dochodzi do świadczenia usług i dostaw towarów objętych podatkiem VAT. Należy podkreślić, że stroną umowy o realizację zamówienia publicznego nie jest wyłącznie lider konsorcjum, ale każdy jego członek. Wszyscy członkowie konsorcjum zobowiązują się solidarnie do wykonania zamówienia na rzecz Zamawiającego. Co oznacza, że każdy członek konsorcjum ma prawo na zasadach ustalonych z innymi członkami, w tym liderem, do realizacji zamówienia tj. wykonaniu umowy, a zatem działaniu z mocy tej umowy i na zlecenie Zamawiającego, a nie z mocy umowy konsorcjum i na zlecenie lidera konsorcjum. Stąd też, w ocenie Izby, zakwestionowane postanowienie uznać należy za naruszające zasadę swobody kształtowania realizacji kontraktowych członków konsorcjum poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób nieuwzględniający okoliczności mogących mieć wypływ na sporządzenie oferty, a w konsekwencję realizację zamówienia. Zamawiający bowiem poprzez narzucenie wykonawcom określonego sposobu rozliczenia za realizację zamówienia, ingeruje w stosunki umowne konsorcjantów poprzez próbę pośredniego kształtowania zasad wykonania zamówienia. Takie uprawienie Zamawiającego nie jest uzasadnione ani charakterem zamówienia ani proporcjonalne do przedmiotu zamówienia. Mając na uwadze powyższe, Izba orzekła jak sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych stosownie do wyniku postępowania oraz na podstawie § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 350/23 WYROK z dnia 22 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Piotr Kozłowski Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego 7 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez wykonawców: J. W., B. S. NETPRINT s.c. – wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” [„Odwołujący”] w postępowaniu pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) prowadzonym przez zamawiającego: Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach [„Zamawiający”] przy udziale wykonawcy: TonaTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego [„Przystępujący”] orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, a przy powtarzaniu czynności – odrzucenie oferty złożonej przez Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) z uwagi na niezłożenie w przewidzianym terminie przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ, a w konsekwencji niezgodność z warunkami zamówienia co do wykazania równoważności dla równoważnych materiałów eksploatacyjnych zaoferowanych w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego. 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Zamawiającego i: 1) zalicza w poczet tych kosztów kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania, 2) zasądza od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwotę 11100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) odpowiadającą kwocie uiszczonego wpisu oraz uzasadnionych kosztów z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Uz as adnienie Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Skierniewicach {dalej: „Zamawiający”} prowadzi na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) {dalej również: „ustawa pzp” lub „pzp”} w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia na roboty budowlane pn. Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek (nr 29/ZP/2022) Ogłoszenie o tym zamówieniu 8 listopada 2022 r. zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień publicznych pod nr 00428856. Wartość tego zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. 2 lutego 2023 r. Zamawiający zawiadomił drogą elektroniczną o wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez TonęTuszu.pl sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie {dalej: „Tona Tuszu”, „Spółka”, „Wykonawca” lub „Przystępujący”}. 7 lutego 2023 r. J. W. i B. S. NETPRINT s.c., którzy wspólnie złożyli ofertę jako wspólnicy spółki cywilnej „NETPRINT s.c., J. W., B. S.” {dalej: „Netprint” lub „Odwołujący”} wnieśli do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie od powyższej czynności Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 99 ust. 6 i art. 101 ust. 6 (a contrario) w zw. z art. 105 ust. 1 i 2 w zw. z art. 107 ust. 1-3 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, polegające na skutkującej naruszeniem zasad równego traktowania, przejrzystości i proporcjonalności ocenie oferty Tony Tuszu oraz załączników do niej i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że jest ona niezgodna z warunkami zamówienia, gdyż Wykonawca ten nie załączył do oferty dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych wymaganych przez Zamawiającego przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wykonanych przez niezależny podmiot oceniający zgodność akredytowany przez Polskie Centrum Akredytacji lub przez podmiot równoważny, a także nie uzupełnił ich na wezwanie Zamawiającego i równocześnie oświadczył, że dla produktów tych nie posiada raportów z testów potwierdzających ich przebadanie zgodnie z odnośnymi normami ISO/IEC. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. Unieważnienia wyboru najkorzystniejszej oferty. 2. Powtórzenia badania i oceny ofert, w tym odrzucenia oferty Tony Tuszu. Odwołujący dodatkowo sprecyzował powyższy zarzut w szczególności przez podanie następujących okoliczności faktycznych i prawnych dla uzasadnienia wniesienia odwołania. Zamawiający zastrzegł możliwość składania ofert na produkty równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym (pochodzących od producenta urządzenia), pod warunkiem spełnienia szczegółowo określonych kryteriów równoważności (w rozdziale IV Opis przedmiotu zamówienia, ust. 10 i 11 SWZ). W szczególności produkt równoważny ma mieć co najmniej taką samą jak oryginał wydajność zmierzoną zgodnie z odpowiednimi normami ISO/IEC (ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną). Jednocześnie dla każdego produktu równoważnego Zamawiający, działając w oparciu o art. 105 ust. 1 ustawy pzp, zażądał przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w rozdziale XIII SWZ, w szczególności raportów z testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z tymi normami ISO/IEC, wykonanych przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający stosowną akredytację. W Polsce jedynym podmiotem akredytującym jest Polskie Centrum Akredytacji {dalej: „PCA”}, przy czym należy odróżnić akredytację jednostek certyfikujących od udzielanej jednostkom badawczym przeprowadzającym testy, o którą chodzi w tym przypadku. Każda akredytacja posiada stosowny numer, umieszczany przez podmiot akredytowany na wydawanych przez niego certyfikatach lub raportach z testów, który można sprawdzić w ogólnodostępnej bazie prowadzonej przez PCA. Środki przedmiotowe miały być złożone wraz z ofertą, ale Zamawiający przewidział możliwość ich uzupełnienia. Tona Tuszu zastrzegła jako tajemnicę przedsiębiorstwa raporty z badań oferowanych równoważnych materiałów eksploatacyjnych, jednak według wiedzy Odwołującego, opartej na wieloletnim doświadczeniu w branży, dla przeznaczonych do urządzeń wielofunkcyjnych tonerów o oznaczeniach: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPLKXFAT92NP nie przedstawiła wymaganego w tym przypadku raportu z testów wykonanego według normy ISO/IEC 19752 dotyczącej tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych). Z uwagi na powyższe Odwołujący wniósł odwołanie od wyboru oferty Tony Tuszu jako najkorzystniejszej (sprawa prowadzona pod sygn. akt KIO 7/23), które wycofał wobec unieważnienia przez Zamawiającego powyższej czynności. Następnie Zamawiający wezwał w trybie art. 107 ust. 2 pzp Tonę Tuszu do przedłożenia brakujących środków dowodowych. Wykonawca ich nie przedłożył, poprzestając na nieudowodnionym twierdzeniu, że jest to niemożliwe, gdyż są to materiały eksploatacyjne przeznaczone do urządzeń faksowych (a nie drukarek), które nie podlegają badaniu zgodnie z powyżej wskazaną normą. Tymczasem według wiedzy Odwołującego powyżej wymienione trzy tonery, jako przeznaczone do wielofunkcyjnych urządzeń drukujących, kopiujących i skanujących, które mają także funkcję faksu [na dowód załączono strony tytułowe instrukcji obsługi dla tych trzech urządzeń], to są równocześnie kopiarkami i drukarkami oraz skanerami, podlegają takiemu badaniu. W szczególności powoływana norma ISO/IEC wcale nie wymaga trzykrotnego wstrząśnięcia badanego tonera, gdyż odnosi się zarówno do badania tonerów, które fabrycznie połączone są z bębnem drukującym, tonerów samodzielnych czy tonerów, które po instalacji przesypują całą zawartość do bębna drukującego. W badaniu chodzi bowiem o rodzaj środka kryjącego i rodzaj urządzenia, w którym się go używa, a nie specyfikę techniczną danego tonera. Niezależnie od powyższego Tona Tuszu złożyła również żądane przez Zamawiającego dla produktów równoważnych karty produktów, w których ich producent poświadczył, że przebadał je zgodnie z odnośną normą ISO/IEC, co potwierdza, że jest to możliwe. Odwołujący podsumował, że Tona Tuszu zaoferował produkt, który podlegał badaniu w oparciu o właściwą normę ISO, lecz po prostu nie został poddany testom przez odpowiednie akredytowane laboratorium badawcze (jak część innych zaoferowanych produktów). W tych okolicznościach Odwołujący zarzucił, że oferta Tony Tuszu, jako dotknięta brakami w postaci niezłożenia wszystkich wymaganych według SWZ środków dowodowych dla wszystkich oferowanych produktów równoważnych, podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 pzp, gdyż nie spełnia wymogów tego zamówienia. W odpowiedzi na odwołanie z 17 lutego 2023 r. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający generalnie w sposób zbieżny z odwołaniem zrelacjonował dotychczasowy przebieg prowadzonego postępowania, z następującym uszczegółowieniem dotyczącym istotnych dla sprawy postanowień SWZ. Według rozdziału IV ust. 11 pkt 6 SWZ przez materiał równoważny należy rozumieć taki, produkt, którego wydajność zgodnie z normą: ISO/IEC 19752 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) – dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych albo ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) – dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka, jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu. Na potwierdzenie powyższego Zamawiający w rozdziale XIII ust. 2 ppkt 1 [Izba przyjęła inną konwencję oznaczania: rozdział XIII pkt 2 ppkt 1] SWZ zażądał przedłożenia przez wykonawców następująco opisanego przedmiotowego środka dowodowego: raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Zamawiający podał również, że zgodnie z normą ISO/IEC 19752 test wydajności przeprowadza się w następujących warunkach:1) kontrolowane środowisko tj. temperatura +23°C (+/- 2°C) i wilgotność 50% (+/-10%), 2) znormalizowana strona testowa A4 (ok. 5% śr. pokrycia strony), 3) minimalna ilość drukarek do testu 3 szt., 4) minimalna ilość testowanych wkładów z tonerem 9 szt., 5) jednoznaczne kryteria określające koniec tonera (np. maks. liczba możliwych potrząśnięć wkładem z tonerem pod koniec cyklu eksploatacji). Metoda określania wydajności pozwala na wyznaczanie kryteriów końca cyklu eksploatacji na podstawie liczby stron możliwych do wydrukowania oraz postępowania z wkładami pod koniec ich okresu eksploatacji, tj. ile razy należy nimi potrząsać. Zamawiający dodał również, że ponieważ żadna ze wskazanych w przywołanych powyżej postanowieniach SWZ norm nie dotyczy bębnów i pojemników na zużyty toner, zakwalifikował tonery jako „Inne urządzenia” w Formularzu asortymentowo-cenowym. Według Zamawiającego Tona Tuszu nie miała obiektywnej możliwości przedstawienia dla objętych odwołaniem tonerów wyników testów wydajności przeprowadzonych zgodnie z przedmiotowymi normami, gdyż są to – jak to określono w odpowiedzi na odwołanie – „tonery faksowe i wysypywane”, których konstrukcja uniemożliwia przeprowadzenie testów zgodnie z wszystkimi warunkami odnośnej normy. Okoliczności prawne wynikające z odpowiedzi na odwołanie sprowadzają się do: powołania art. 106 ust. 3 pzp, zgodnie z którym zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy • lub kryteria; zacytowania za jednym z komentarzy do ustawy pzp fragmentu dotyczącego tego, że zamawiający powinien pamiętać o obowiązku dopuszczenia rozwiązań równoważnych w przypadku odwoływania się do norm, ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych wynikających z art. 101 ust. 4 pzp, a skoro istnieje możliwość zaoferowania rozwiązań innych niż wskazane w dokumentach normalizacyjnych, uzasadniona jest również możliwość powołania alternatywnych oświadczeń, dokumentów lub innych środków dowodowych; • powołania się na otwarty katalog przedmiotowych środków dowodowych, których wspólną cechą jest potwierdzanie, że dostawy, usługi lub roboty budowlane oferowane przez wykonawcę spełniają wymagania zamawiającego; • przywołania stanowiska orzecznictwa, zgodnie z którym odrzucenie oferty z powodu jej niezgodności z warunkami zamówienia wymaga wskazania i wykazania, na czym konkretnie niezgodność ta polega, co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi i ustalonymi fragmentami czy normami warunków zamówienia; natomiast niedopuszczalne jest ustalenie niezgodności oferty na podstawie subiektywnej, rozszerzającej interpretacji SWZ, czy też ocena oferty przez pryzmat oczekiwań nieznajdujących odzwierciedlenia w zapisach SWZ. • Niezależnie od powyższego Zamawiający stwierdził, że trzeba brać pod uwagę różnorodność przedmiotowych środków dowodowych występujących w obiegu rynkowym, wynikającą chociażby z samego procesu modernizacyjnoprodukcyjnego. Według Zamawiającego w tych okolicznościach zobowiązany był poczytać przedstawione przez Wykonawcę (oprócz skądinąd wymaganych kart produktów, kart charakterystyk bezpieczeństwa produktu) raporty z testów wydajności podmiotu nieakredytowanego za dopuszczalne równoważne środki dowodowe. Przystępujący w piśmie z 17 lutego 2023 r. również wniósł o oddalenie odwołania, a w stosunku do odpowiedzi na odwołanie dodatkowo podał i wywiódł, co następuje. Zakres niniejszego dokumentu jest ograniczony do oceny wydajności w stronach kaset z tonerem (tzn. kasety typu „all-inone” i kasety bez bębna światłoczułego) do monochromatycznych laserowych systemów drukujących. Dokument może też mieć zastosowanie do elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania (tzn. urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek). [brzmienie pierwszego akapitu pkt 1. „Zakres” normy ISO/IEC 19752] Według Przystępującego z powyższego wynika, że procedury testowania określone w normie ISO/IEC 19752 nie są przeznaczone do testowania elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przykładowo w normie tej nie opisano wprost procedury testowania produktu, w którym toner przy instalacji przesypuje się z kasety do bębna drukującego, co powoduje, że nie ma możliwości przeprowadzenia procedury potrząsania kasetą w momencie wyblaknięcia druku. Tak jest w przypadku zaoferowanych przez Tonę Tuszu tonerów ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji ocena ich wydajności nie może być przeprowadzona zgodnie z normą ISO/IEC 19752, lecz co najwyżej w oparciu o tę normę – wobec konieczności rezygnacji z potrząsania kasetą, które nie może w tym przypadku przynieść jakiegokolwiek skutku. Taką ocenę wydajności przeprowadził producent tych tonerów, zaś jej wyniki w postaci raportów z testów zostały złożone przez Tonę Tuszu 18 stycznia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego do złożenia przedmiotowych środków dowodowych. W ocenie Przystępującego w tych okolicznościach akceptacja powyższych przedmiotowych środków dowodowych przez Zamawiającego odpowiada nie tylko dyspozycji art. 106 ust. 3 pzp, ale i art. 105 ust. 4 pzp, gdyż według tego ostatniego przepisu zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż certyfikaty wydane przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę lub certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia. Przystępujący dodał, że ponieważ z przywołanego powyżej przepisu nie wynika również ograniczenie co do momentu, w którym zamawiający może akceptować równoważne przedmiotowe środki dowodowe, dopuszczalne jest to również na etapie badania i oceny ofert – jak miało to miejsce w tym przypadku. Z uwagi na brak podstaw do odrzucenia odwołania lub umorzenia postępowania odwoławczego, sprawa została skierowana do rozpoznania na rozprawie, podczas której Odwołujący, Zamawiający i Przystępujący podtrzymali dotychczasowe stanowiska i argumentację. Po przeprowadzeniu rozprawy, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska wyrażone ustnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Z art. 505 ust. 1 pzp wynika, że legitymacja do wniesienia odwołania przysługuje wykonawcy, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. W ocenie Izby Odwołujący wykazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, gdyż złożył ofertę w tym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednocześnie może ponieść szkodę w związku z zarzucanymi Zamawiającemu naruszeniami przepisów ustawy pzp, gdyż zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia, na co mógłby w przeciwnym razie liczyć. Izba ustaliła następujące okoliczności jako istotne: W uzupełnieniu do postanowień SWZ adekwatnie opisanych lub przywołanych w odwołaniu lub odpowiedzi na odwołanie poniżej zacytowano brzmienie mających znaczenie dla tej sprawy postanowień rozdziału IV pn. Opis przedmiotu zamówienia. 1. Przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa materiałów eksploatacyjnych do drukarek, urządzeń wielofunkcyjnych, kserokopiarek i faksów (tonerów, tuszy, taśm i bębnów) wyszczególnionych w załączniku nr 2 do SWZ. „Fabrycznie nowe” oznacza materiały pełnowartościowe, nieużywane, nieuszkodzone, nieregenerowane, do produkcji, których zostały wykorzystane elementy w 100% nowe, niepochodzące z recyklingu, nierefabrykowane, nie wchodzące wcześniej w części ani w całości w skład innych materiałów do drukarek i kopiarek. (…) 3. W załączniku nr 2 do SWZ wskazane zostały symbole materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek, spełniające kryteria określone przez Zamawiającego. Są to produkty zalecane i pożądane przez producenta urządzeń. Wykonawca może zaoferować produkty równoważne. Produkty równoważne winny odpowiadać tj. prawidłowo funkcjonować z urządzeniami wskazanymi w kolumnie „Producent” i „Model”, gdyż są to urządzenia, w posiadaniu których jest Zamawiający. (…) 10. Wykonawca posiada prawo przedstawienia w ofercie asortymentu równoważnego, tzn. innego niż podany w Załączniku nr 2 do SWZ, który jest zalecany przez producenta pod warunkiem, że posiada on takie same lub lepsze parametry techniczne, jakościowe, wydajnościowe, jak produkt wzorcowy. Wykonawca, składając ofertę na materiały równoważne, zobowiązany jest wpisać nazwę producenta, symbol i wydajność produktu w tabeli formularza asortymentowo-cenowego, stanowiącego Załącznik nr 2 do SWZ. 11. Przez materiał eksploatacyjny równoważny Zamawiający rozumie produkt: (…) 6) którego wydajność, zgodnie z normą ISO/IEC 19752 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do drukarek monochromatycznych, ISO/IEC 19798 (lub równoważną) dla kaset z tonerem do kolorowych drukarek laserowych, oraz ISO/IEC 24711 (lub równoważną) i ISO/IEC 24712 (lub równoważną) dla wkładów atramentowych drukujących, jest co najmniej taka jak materiału oryginalnego zalecanego przez producentów sprzętu; (...) 12. Składając ofertę równoważną, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia przedmiotowych środków dowodowych określonych w rozdziale XIII SWZ. (…) XIII. PRZEDMIOTOWE ŚRODKI DOWODOWE 1. Składając ofertę z wykorzystaniem materiałów równoważnych Wykonawca będzie zobowiązany, w celu potwierdzenia „równoważności”, złożyć wraz z ofertą karty katalogowe i/lub karty charakterystyki lub inne równoważne dokumenty, które umożliwią porównanie produktów oferowanych z wymaganymi określonymi przez Zamawiającego. Dokumenty, o których mowa w niniejszym ustępie, muszą potwierdzać spełnienie przez zaoferowane przez Wykonawcę materiały kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV SWZ. (…) Reasumując, z przywołanych powyżej i w odpowiedzi na odwołanie (co do ppkt 1 pkt 2 rozdziału XIII) SWZ postanowień SWZ wynika, że w każdym przypadku oferowania kaset z tonerem (potocznie nazywanych „tonerami”) lub wkładów atramentowych (potocznie nazywanych „tuszami”) innych niż oryginalne, tzn. zalecanych przez producenta danego urządzenia drukującego monochromatycznie lub w kolorze techniką laserową lub atramentową – wykonawca zobligowany jest wykazać, że są one im równoważne, w tym pod względem wydajności. Przy czym właśnie w tym aspekcie Zamawiający zażądał złożenia środka dowodowego w postaci raportu z badania tej wydajności zgodnie z właściwą dla danego materiału eksploatacyjnego normą, (jedną z czterech norm ISO/IEC, których nr zostały podane, lub inną równoważną normą), wystawionego przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości, posiadający w tym zakresie stosowną akredytację. Tym samym Zamawiający skorzystał z uprawnienia wynikającego z przepisu art. 105 ust. 1 ustawy pzp (W celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę.). W konsekwencji pierwsza kategoria przedmiotowych środków dowodowych, o których mowa w pkt 1 rozdziału XIII SWZ (karta katalogowa, karta charakterystyki lub inny podobny dokument), zażądana w oparciu o przepis art. 106 ust. 1 ustawy pzp (Zamawiający może żądać innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający wskazuje wymagane przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia.), powinna służyć potwierdzeniu innych niż wydajność kryteriów równoważności opisanych w rozdziale IV pkt 11 ppkt 1)-11) SWZ. Dokumentacja postępowania prowadzona przez Zamawiającego odzwierciedla poniżej przedstawiony chronologicznie przebieg badania oferty złożonej przez Tonę Tuszu w odniesieniu do równoważnych materiałów eksploatacyjnych, których dotyczą zarzuty odwołania. 18 listopada 2022 r. miało miejsce otwarcie ofert, w tym oferty złożonej przez Tonę Tuszu. W szczególności w następujących pozycjach Formularza asortymentowo-cenowego (którego wzór stanowił załącznik nr 2 do SWZ) Tona Tuszu zaoferowała jako równoważne oryginalnym materiałom eksploatacyjnym Panasonica, producenta modeli urządzeń (o podanych poniżej oznaczeniach) – tonery producenta Rafcom, sprzedawane pod marką Prism (o podanych poniżej oznaczeniach): • poz. 608 (KX-FLM551, KX-FLB755, KX-FLB751, KX-FL501) – ZPL-KFA76ANP; • poz. 609 (KX-FLB803, KX-FLB813, KX-FLB853, KX-FLB833) – ZPL-KFA85NP; • poz. 611 (KX-MB 773/263/783) – ZPL-KXFAT92NP. Tona Tuszu nie złożyła wraz z ofertą dla powyższych pozycji żadnych przedmiotowych środków dowodowych. 12 stycznia 2023 r. Zamawiający wystosował do Tony Tuszu „Wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: Działając na podstawie art. 107 ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), Instytut Ogrodnictwa – Państwowy Instytut Badawczy, ul. Konstytucji 3 Maja 1/3, 96-100 Skierniewice, Zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Sukcesywne dostawy materiałów eksploatacyjnych do drukarek i kopiarek”, nr postępowania 29/ZP/2022, wzywa do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych wskazanych w treści niniejszego wezwania. Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 SWZ: 1. Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także: 1) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną, zawierające dane które umożliwiają porównanie oferowanych produktów z wymaganiami SWZ, w szczególności wydajność określona liczbą wydrukowanych stron A4 przy 5% zaczernieniu kartki przy użyciu jednego tonera. Testy muszą być wykonane dla każdego oferowanego materiału równoważnego oddzielnie i określać wydajność badanego produktu (w przypadku raportu odnoszącego się do więcej niż jednego produktu, wymagane jest wyszczególnienie z nazwy na raporcie wszystkich produktów, do których raport się odnosi). Dokumenty w formie raportów przewidzianych w ww. normach ISO i zawierające wszystkie wymagane przez te normy elementy powinny być wystawione przez niezależny podmiot uprawniony do kontroli jakości posiadający akredytację w zakresie badania jakości produktów objętych przedmiotem zamówienia i potwierdzać, że oferowane materiały eksploatacyjne odpowiadają tym normom. Wykonawca zaoferował Zamawiającemu materiały równoważne, nie przedkładając jednocześnie wraz z ofertą: 1) raportów z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712 lub inną równoważną dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. W konsekwencji Zamawiający wzywa Wykonawcę do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP. Żądane dokumenty należy przesłać zgodnie z formą wskazaną w SWZ, do dnia 19.01.2023 r., za pośrednictwem Platformy dostępnej pod adresem: 16 stycznia 2023 r. Tona Tuszu przesłała Zamawiającemu „Stanowisko Wykonawcy w przedmiocie istnienia obiektywnej niemożliwości uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych” w następującym brzmieniu: W nawiązaniu do otrzymanego w dniu 12.01.2023 r. wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP - Wykonawca wskazuje, że: 1. zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności; 2. wezwanie do uzupełnienia raportów z testów wydajności dla wskazanych tonerów jest niewłaściwe z uwagi na obiektywną niemożliwość uzupełnienia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. Powyższe powinno skutkować odstąpieniem od czynności wezwania do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych oraz wezwaniem Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. 1) Potwierdzenie, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności – znajduje potwierdzenie w następujących danych: Karty Produktu Karty Charakterystyki Bezpieczeństwa Produktu 2) Z kolei obiektywna niemożliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP znajduje uzasadnienie w następujących okolicznościach: a) Zgodnie z postanowieniem rozdziału XIII ust. 2 pkt 1 SWZ Wykonawca składając ofertę na produkty równoważne musi dołączyć także (…) raport z testów wydajności, zgodnie z odpowiednią normą: ISO/IEC 19752, ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711, ISO/IEC 24712, lub inną równoważną (…) W przypadku wskazanych w wezwaniu z dnia 12.01.2023 r. tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPLKXFAT92NP – przeznaczonych do faksów Panasonic – nie jest obiektywnie możliwe przedstawienie takich raportów, bowiem tonery te nie są objęte żadną z norm wymienionych w SWZ. b) Wskazanym tonerom „najbliżej” do normy ISO/IEC 19752, która dotyczy tonerów do drukarek monochromatycznych, jednakże brak jest możliwości przeprowadzenia testów wydajności dla wskazanych tonerów zgodnie z tą normą. Norma ISO/IEC 19752 odnosi się bowiem do tonerów, w których proszek znajduje się w kasecie zintegrowanej z bębnem lub umieszczanej w bębnie urządzenia tak, aby proszek przesypał się przez bęben. Ponadto zgodnie z wymaganiami norm ISO/IEC podczas testów należy 3-krotnie wstrząsnąć kasetą z tonerem, natomiast w przypadku tonerów do faksów Panasonic po ich zainstalowaniu cały proszek od razu przesypuje się do urządzenia, zatem nie można wykonać jednego z kroków, opisanego w reżimach normy. Reasumując, norma ISO 19752 dotyczy tonerów monochromatycznych do drukarek laserowych i urządzeń wielofunkcyjnych, a wskazane w wezwaniu tonery to: tonery faksowe, wysypywane, a zatem są to tonery pozostające poza certyfikacją w zakresie normy ISO 19752. c) Wskazane w wezwaniu tonery nie podlegają również certyfikacji w zakresie norm ISO/IEC 19798, ISO/IEC 24711 oraz ISO/IEC 24712, które dotyczą: w przypadku normy ISO/IEC 19798 – tonerów do laserowych drukarek kolorowych, 24711– wkładów drukujących (atramentów) czarnych do drukarek atramentowych, w przypadku normy ISO/IEC w przypadku normy ISO/IEC 24712 – wkładów drukujących (atramentów) kolorowych do drukarek atramentowych, jak również nie podlegają certyfikacji w zakresie innej równoważnej normy. Zatem tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – przeznaczone do faksów Panasonic – nie są objęte żadną z norm wskazanych w SWZ i w wezwaniu z 12.01.2023 r. Uwzględniając powyższe, wezwanie do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w postaci raportów z testów wydajności dla tonerów: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP – których uzupełnienie nie jest obiektywnie możliwe – jest niewłaściwe. W takich okolicznościach – zasadne jest wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w ramach których Wykonawca potwierdzi, iż zaoferowane tonery ZPL-KXFA76ANP, ZPLKXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP spełniają wymagania określone w SWZ, a w szczególności wymagania co do wydajności. Dodatkowo Tona Tuszu załączyła karty katalogowe i karty charakterystyki tonerów, o których mowa w piśmie, czyli de facto oświadczenia producenta tych materiałów eksploatacyjnych marki Prism, RAFCOM R. Z. z Reguł. W każdej z kart katalogowych pod tabelą z parametrami znajduje się opis zawierający w szczególności następujące oświadczenie tego producenta: Produkty PRISM zostały przebadane w testach drukujących przy 5% pokryciu strony [dalszą część zdania pogrubiono] wg norm: ISO/IEC 24711, ISO/IEC 19752 oraz ISO/IEC 19798. 18 stycznia 2023 r. Tona Tuszu o tyle zmieniła zdanie, o ile przesłała Zamawiającemu pismo w następującym brzmieniu (do którego załączyła również wspomniane w jego treści dokumenty): W uzupełnieniu dokumentów złożonych w dniu 16.01.2023 r. załączam raporty z testów wydajności dla tonerów marki Prism: ZPL-KXFA76ANP, ZPL-KXFA85NP, ZPL-KXFAT92NP przeprowadzonych w oparciu o normę ISO 19752. Na posiedzeniu 27 stycznia 2023 r. komisja przetargowa Zamawiającego zaaprobowała wyjaśnienia Tony Tuszu zawarte w pierwszym z powyższych pism jako uzasadniające poczytanie załączonych do drugiego z powyższych pism raportów z testów przeprowadzonych przez producenta tonerów marki Prism jako dokumentów równoważnych do zażądanego w wezwaniu przedmiotowego środka dowodowego, o którym mowa w rozdziale XIII pkt 2 ppkt 1 SWZ. Przy czym według komisji przetargowej taka ocena znajduje oparcie w art. 106 ust. 3 pzp (Żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria) [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej pn. „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…” , str. 2.]. Niezależnie od powyższego komisja przetargowa doszła do następujących wniosków: W postępowaniu, w wymaganiach określone zostały warunki dopuszczenia materiałów równoważnych. W oparciu o zawarte w tych wymaganiach normy należy stwierdzić, że dotyczyły one tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tonerów do drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych kolorowych, tuszy do atramentowych drukarek i urządzeń wielofunkcyjnych monochromatycznych. Dokumentacja norm nie zawiera stwierdzeń na temat objęcia nimi np. bębnów, pojemników na zużyty toner. Podobnie nie dotyczą one specjalizowanych urządzeń faksujących. Bębny i materiały eksploatacyjne do faksów nie podlegają certyfikacji i nie ma dla nich ustalonych norm podobnie jak dla taśm i folii. W związku z tym Zamawiający uznał, że dla specjalistów znających zawartość wymaganych norm oczywistym jest brak wymagalności przedstawienia wyników testów dla asortymentu, który takimi normami objęty nie jest. W związku z tym nie wymagano tego typu dokumentów m.in. dla bębnów, pojemników na zużyty toner, taśm termotransferowych itd. Należy nadmienić również, że te nietypowe asortymenty zostały umieszczone w kategorii "Inne" w Formularzu cenowym (Załącznik nr 2 do SWZ), co sugeruje ich funkcjonalne wydzielenie ze względu na ich specyfikę. Firma TonaTuszu.pl sp. z o.o. dla tonerów do faksów przedstawiła wyniki testów, które zostały przeprowadzone zgodnie z wymaganiami normy z zakresie, w którym jest to możliwe. Nie są to testy przeprowadzone przez akredytowane laboratorium, ponieważ nie jest możliwe przeprowadzenie takich testów zgodnie ze wszystkimi warunkami normy. To ograniczenie jest narzucone poprzez zastosowaną konstrukcję tych urządzeń faksujących [patrz protokół z posiedzenia podpisany przez wszystkich członków komisji przetargowej „Notatka ze spotkania Komisji Przetargowej…”, str. 3.]. Dokumentacja prowadzona przez Zamawiającego ani nie zawiera żadnej z norm, które zostały wskazane jako punkt odniesienia dla wykazania równoważności innych niż oryginalne materiały eksploatacyjne, ani nie wynika z niej, że członkowie komisji przetargowej mieli dostęp do treści tych norm, nie powołano również w tym zakresie biegłego w trybie art. 55 ust. 4 ustawy pzp. Reasumując, w toku badania zgodności oferty Tony Tuszu z warunkami zamówienia co do równoważnych materiałów eksploatacyjnych Zamawiający wpierw, działając zgodnie z przywołanymi powyżej postanowieniami SWZ, wezwał Tonę Tuszu do uzupełnienia niezłożonych wraz z ofertą przedmiotowych środków dowodowych wymaganych dla potwierdzenia deklarowanej wydajności tonerów. Następnie, nie tylko bezkrytycznie zaakceptował wyjaśnienia Wykonawcy co do rzekomej niemożności przeprowadzenia badań wydajności tych tonerów według normy ISO/IEC 19798 przez niezależny podmiot posiadający w tym zakresie akredytację, ale bezpodstawnie uznał, że dla tego asortymentu nie wymagał złożenia takiego środka dowodowego, pomimo że wezwania do ich uzupełnienia nie unieważnił. Przy czym skoro Zamawiający uznał karty katalogowe, karty charakterystyki i raport testów wydajności producenta oferowanych materiałów za równoważne przedmiotowe środki dowodowe w rozumieniu art. 106 ust. 3 ustawy pzp, oznacza, że zaniechał badania wykazania przez Tonę Tuszu warunków wynikających z właściwego przepisu, czyli art. 105 ust. 4 ustawy pzp (Zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia.). Z załączonych do odwołania stron tytułowych instrukcji obsługi wynika, że tylko urządzenie z poz. 608 (model KX-FL501) wygląda jak faks, natomiast urządzenia z poz. 609 (modele KX-FLB813PD i KX-FLB803PD) i poz. 611 (modele KXMB263PD, KX-MB773PD, KX-MB783PD) wyglądają jak urządzenia wielofunkcyjne, w tym te ostatnie tak są nazywane przez Panasonica. Przy czym niesporna była okoliczność, że wszystkie urządzenia wskazane w poz. 608, 609 i 611 Formularza asortymentowo-cenowego w zakresie funkcji drukowania oparte są na laserowej technologii wydruku. Z kolei załączony do pisma procesowego Przystępującego fragmentaryczny wyciąg [karta tytułowa, spis treści i 1. str. właściwej treści] z Normy Międzynarodowej ISO/IEC 19752 Technologia informacyjna – Urządzenia biurowe – Metoda określania wydajności kaset z tonerem do monochromatycznych drukarek laserowych oraz urządzeń wielofunkcyjnych zawierających elementy drukarek (wydanie drugie 01.2017) nie potwierdza forsowanego przez Tonę Tuszu twierdzenia, jakoby wydajność spornych tonerów nie mogła zostać zbadana według tej normy przez akredytowany w tym zakresie niezależny podmiot. Wręcz przeciwnie, zakresem tej normy objęta jest ocena wydajności w stronach kaset z tonerem (niezależnie od tego, czy są zintegrowane z bębnem światłoczułym i wywoływaczem) stosowanych w monochromatycznych laserowych systemach drukujących, w tym do takich elementów drukujących wszelkich urządzeń wielofunkcyjnych z cyfrowym wejściem drukowania. Przy czym tzw. procedura wstrząsania (zdefiniowana jako określona metoda potrząsania kasetą zgodnie z instrukcją użytkownika) według tej normy nie tyle jest elementem koniecznym procedury testowej, co wymaga odnotowania zastosowania podczas testu [patrz pkt 1. i 3.2. na str. 1.]. Co znamienne, złożony przez Przystępującego wyciąg urywa się właśnie po wspomnianej definicji procedury potrząsania, czyli nie obejmuje całości treści pkt 3. „Terminy i definicje”, w tym odnośnie wariantowego sposobu zdefiniowania końca testu. Tym niemniej za niesporne, bo wprost wynikające z pisma Przystępującego [patrz pkt II.3. na str. 4], należy uznać, że norma przewiduje potrząsanie tonerem w sytuacji blaknięcia druku, czyli jako sposób wydłużenia żywotności tonera, a tym samym odwleczenia końca testu. Jednocześnie Przystępujący konsekwentnie [zarówno w tym samym pkt swojego pisma, jak i na rozprawie] podnosił, że ponieważ po zainstalowaniu w urządzeniu spornych kaset z tonerem od razu cały toner (proszek) zostaje przesypany do bębna, potrząsanie nie może przynieść żadnego skutku. Paradoksalnie z odpowiedzi na odwołanie wynika, że Zamawiający nabył na etapie postępowania wiedzę, że wbrew treści wyjaśnień Tony Tuszu zawartych w piśmie 16 stycznia 2023 r., według normy ISO/IEC 19752 trzykrotne wstrząsanie tonerem nie jest jedynym sposobem zakończenia testu wydajności tonera. Co jednak znamienne, Zamawiający unika odwołania się do praktyki użytkowania posiadanych urządzeń wielofunkcyjnych z funkcją faksu marki Panasonic, a tym bardziej do ich instrukcji obsługi. Musiałby wtedy bowiem przyznać, że z uwagi na konstrukcję tych urządzeń – w których wstrząsanie kasetą z tonerem jest zalecane jest wyłącznie przed jej zainstalowaniem, aby cały proszek przesypał się do bębna podczas łączenia tych modułów – nie znajduje do nich zastosowania procedura wstrząsania, o której mowa w tej normie, jako sposób zakończenia testu wydajności. Niezależnie od powyższego oczywiście bezpodstawne jest akceptowanie przez Zamawiającego poczynionego przez Przystępującego rozróżnienia przeprowadzania badań „zgodnie z normą” od „w oparciu o normę” w sytuacji, gdy w kartach katalogowych złożonych przez Tonę Tuszu dla spornych tonerów ich producent chwali się, że zostały one przebadane w testach wg normy ISO/IEC 1975 [zgodnie ze Słownikiem języka polskiego dostępnym pod adresem https:// sjp.pwnm.pl według to «przyimek wskazujący na zgodność czegoś z czymś, np. Pociąg przyjechał według rozkładu.»]. Umknęło również uwadze Zamawiającego, że z jednostronicowych raportów producenta nie wynika, czy przeprowadził testy w kontrolowanym środowisku tj. temperaturze +23°C (+/- 2°C) i wilgotności 50% (+/ 10%). Natomiast Odwołujący wykazał na rozprawie, że akredytowane Laboratorium Badawcze TÜV Rheinland Polska przyjęłoby zlecenie badania wydajności tonera monochromatycznego do urządzenia Panasonic KX-FLB803PD według normy ISO/IEC 19752:2017 [dowód oznaczony przez Izbę jako „O1”]. Izba stwierdziła, że w tych okolicznościach odwołanie jest zasadne. Art. 273 ust. 2 ustawy pzp stanowi w odniesieniu do postępowań o wartości mniejszej niż progi unijne {dalej: „postępowania podprogowe”}, prowadzonych w trybie podstawowym, że oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ustawy pzp (czyli m.in. oświadczenie o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu), wykonawca dołącza do oferty składanej w odpowiedzi na ogłoszenie o zamówieniu. Z kolei art. 273 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp uprawnia zamawiającego w postępowaniach podprogowych do żądania podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Przy czym zgodnie z przepisami zawartymi w art. 105 ustawy pzp: 1. w celu potwierdzenia zgodności oferowanych robót budowlanych, dostaw lub usług z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriami oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców złożenia certyfikatu wydanego przez jednostkę oceniającą zgodność lub sprawozdania z badań przeprowadzonych przez tę jednostkę [ust. 1]; • przez jednostkę oceniającą zgodność rozumie się jednostkę wykonującą działania z zakresu oceny zgodności, w tym kalibrację, testy, certyfikację i kontrolę, akredytowaną zgodnie z rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (WE) nr 765/2008 z dnia 9 lipca 2008 r. ustanawiającym wymagania w zakresie akredytacji i nadzoru rynku odnoszące się do warunków wprowadzania produktów do obrotu i uchylającym rozporządzenie (EWG) nr 339/93 (Dz. Urz. UE L 218 z 13.08.2008, str. 30) [ust. 2]; • jeżeli wymagane jest złożenie certyfikatów wydanych przez określoną jednostkę oceniającą zgodność, zamawiający akceptuje również certyfikaty wydane przez inne równoważne jednostki oceniające zgodność [ust. 3]; • zamawiający akceptuje odpowiednie przedmiotowe środki dowodowe, inne niż te, o których mowa w ust. 1 i 3, w szczególności dokumentację techniczną producenta, w przypadku gdy dany wykonawca nie ma ani dostępu do certyfikatów lub sprawozdań z badań, o których mowa w ust. 1 i 3, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie, o ile ten brak dostępu nie może być przypisany danemu wykonawcy, oraz pod warunkiem że dany wykonawca udowodni, że wykonywane przez niego roboty budowlane, dostawy lub usługi spełniają wymagania, cechy lub kryteria określone w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymagania związane z realizacją zamówienia [ust. 2]. • Art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp nakazuje zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, przez które – według definicji zawartej w art. 7 pkt 29 pzp – należy rozumieć warunki dotyczące zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Ponieważ poprzednio obowiązująca ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) {dalej: „popzp”} zawierała analogiczne uregulowania, w przeważającej mierze zachowuje aktualność dorobek doktryny i orzecznictwa wypracowany na tle stosowania art. 89 ust. 1 pkt 2 popzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 popzp. Przy czym ten ostatni przepis miał niemal identyczne brzmienie jak obecnie obowiązujący art. 223 ust. 1 pkt 3 pzp. Różnice sprowadzają się do nieistotnych w okolicznościach tej sprawy zmian terminologii, wynikających z uczynienia obecnie punktem odniesienia dokumentów zamówienia zamiast, jak poprzednio, samej specyfikacji istotnych warunków zamówienia {w skrócie: „SIWZ”}, która z kolei obecnie nazywana jest specyfikacją warunków zamówienia {w skrócie: „SWZ”}. Innymi słowy na potrzeby dalszego wywodu „SWZ” i „SIWZ” należy poczytać za synonimiczne określenia specyfikacji (istotnych) warunków zamówienia {inaczej w skrócie: „specyfikacji”} jako zasadniczego dokumentu zamówienia opracowywanego przez zamawiających na potrzeby prowadzonego postępowania. Zarówno w obecnym, jak i poprzednim stanie prawnym co do zasady odrzuceniu podlega oferta, której treść – rozumiana jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty) – nie odpowiada warunkom zamówienia w odniesieniu do zakresu, rodzaju lub sposobu realizacji przedmiotu zamówienia. Innymi słowy zachodzi niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polegająca na niezgodności zobowiązania wykonawcy wyrażonego w jego ofercie ze świadczeniem, którego zaoferowania wymagał zamawiający w dokumentach zamówienia. Stąd zamawiający powinien zweryfikować, czy oferowane mu roboty budowlane, dostawy lub usługi odpowiadają tym wymaganiom co do rodzaju, zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów, jakie uznał za istotne dla zaspokojenia jego potrzeb, jeżeli znalazło to odzwierciedlenie w ramach opisu przedmiotu zamówienia. Aby zapewnić możliwość zweryfikowania zgodności treści oferty z warunkami zamówienia, z jednej strony art. 20 ust. 1 pzp (art. 9 ust. 1 popzp) obliguje zamawiającego, aby prowadził całe postępowanie o udzielenie zamówienia w formie pisemnej, w tym art. 133 ust. 1 pzp nakazuje udostępnienie specyfikacji (art. 37 ust. 2 popzp), która ma zawierać w szczególności opis przedmiotu zamówienia, określenie terminu wykonania zamówienia, opis sposobu przygotowania oferty, sposób obliczenia ceny oferty, opis kryteriów oceny ofert wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, projektowane postanowienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, istotne warunki umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz opis sposobu przygotowania ofert (art. 134 ust. 1 pkt 4, 6, 14, 17, 18, 20; art. 36 ust. 1 pkt 3, 4, 10, 12 13 i 16 popzp). Z drugiej strony art. 63 ust. 1 pzp zastrzega pod rygorem nieważności dla oferty składanej przez wykonawcę w postępowaniu o udzielenie zamówienia o wartości zamówienia powyżej progów unijnych formę elektroniczną (art. 10a ust. 5 popzp, przy czym w jeszcze dawniejszym stanie prawnym była to forma pisemna pod rygorem nieważności), a według art. 218 ust. 2 pzp treść takiej oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia (w art. 82 ust. 3 popzp mowa była o zgodności treści oferty z treścią specyfikacji). W doktrynie i orzecznictwie przyjęło się stanowisko, że rozumienie terminu oferta należy opierać na art. 66 § 1 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którym jest nią oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Z uwagi na odpłatny charakter zamówień publicznych, nieodzownym elementem treści oferty będzie zawsze określenie ceny za jaką wykonawca zobowiązuje się wykonać zamawiane świadczenie. W pozostałym zakresie to zamawiający określa w specyfikacji wymagany od wykonawcy zakres i sposób konkretyzacji oświadczenia woli, który będzie podstawą dla oceny zgodności treści złożonej oferty z merytorycznymi wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności nie budzi wątpliwości a jest istotne dla rozpoznawanej sprawy, że zamawiający może wymagać skonkretyzowania producenta i oznaczenia indywidualizującego przedmiot oferty np. przez wymaganie podania producenta, marki, typu modelu itp. oferowanego urządzenia. W takim przypadku należy uznać te informacje za stanowiące elementy treści umowy podmiotowo istotne (accidentalia negotii). Niezależnie od charakteru niezgodności, aby zastosować podstawę odrzucenia oferty z art. 226 ust. 1 pkt 5 pzp musi być możliwe uchwycenie na czym konkretnie taka niezgodność polega, czyli co i w jaki sposób w ofercie nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie warunkami zamówienia. Przy czym o ile art. 223 ust. 1 pzp (87 ust. 1 popzp) uprawnia zamawiającego w toku badania i oceny ofert do zażądania od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert, o tyle zabrania prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz – z zastrzeżeniem ust. 2 (oraz szczególnego trybu dialogu konkurencyjnego) – dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Jednocześnie z art. 223 ust. 2 pkt 1-3 pzp (art. 87 ust. 2 pkt 1-3 popzp) wynika nakaz poprawienia przez zamawiającego w ofercie zarówno oczywistych omyłek pisarskich czy rachunkowych, jak i innych omyłek, polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, jeżeli poprawienie tych nieoczywistych omyłek nie powoduje istotnych zmian w treści oferty. W konsekwencji nawet wystąpienie stanu niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji nie zawsze może być podstawą odrzucenia oferty, gdyż odrzuceniu podlega wyłącznie oferta, której treść jest niezgodna z treścią specyfikacji w sposób zasadniczy i nieusuwalny. Omówione powyżej instytucje poprawienia omyłek właściwe dla Prawa zamówień publicznych nie wyłączają konieczności dokonywania wykładni oświadczenia woli, jakim są zarówno specyfikacja, jak i oferta zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, gdyż przez odesłanie wynikające z art. 8 ust. 1 ustawy pzp znajduje tu zastosowanie art. 65 Kodeksu cywilnego. Zgodnie z przepisem art. 65 § 1 kc oświadczenie woli należy tak tłumaczyć, jak tego wymagają ze względu na okoliczności, w których złożone zostało, zasady współżycia społecznego oraz ustalone zwyczaje. Natomiast według przepisu art. 65 § 2 kc w umowach należy raczej badać, jaki był zgodny zamiar stron i cel umowy, aniżeli opierać się na jej dosłownym brzmieniu. Innymi słowy wynikające z przepisów art. 65 Kodeksu cywilnego dyrektywy interpretacyjne jednoznacznie potwierdzają konieczność uwzględnienia kontekstu sytuacyjnego składanego oświadczenia woli, a zatem uwzględnienia wszystkich elementów istotnych dla odkodowania faktycznego zamiaru składającego oświadczenie woli. Jak to trafnie uchwycono w uzasadnieniu wyroku Izby z 10 maja 2011 r. sygn. akt KIO 883/11, art. 65 kc daje podstawy do przyjęcia tzw. kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, zmierzającej do uwzględnienia w odpowiednim zakresie zarówno rzeczywistej woli podmiotu składającego oświadczenie woli, jak i wzbudzonego przez to oświadczenie zaufania innych osób. Z jednej więc strony określone znaczenie przypisuje się woli podmiotu składającego oświadczenie, z drugiej zaś strony dąży się do ochrony interesów osoby, która działa w zaufaniu do ustalonego przez siebie sensu otrzymanego oświadczenia woli, jeżeli przy jego interpretacji dołożyła należytej staranności. Zakresem normy prawnej wynikającej z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp objęta jest również sytuacja, w której pomimo zadeklarowania przez wykonawcę w ofercie, że jej treść odnośnie przedmiotu świadczenia jest zgodna z opisem przedmiotu zamówienia, nie znajduje to potwierdzenia w zażądanych – na zasadzie art. 104 (etykiety), art. 105 (certyfikaty) lub art. 106 (inne dokumenty) ustawy pzp (przy czym ten ostatni art. jest odpowiednikiem regulacji zawartej w art. 25 ust. 2 pkt 2 popzp) – przez zamawiającego i składanych przez wykonawcę – co do zasady wraz z ofertą (o czym z kolei stanowi art. 107 ust. 1 pzp) – przedmiotowych środkach dowodowych. Stąd zostały one zdefiniowane w art. 6 pkt 20 ustawy pzp jako środki służące potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub kryteriów oceny ofert, lub wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Dokumenty zaliczane do przedmiotowych środków dowodowych należy rozpatrywać jako kwalifikowaną formę potwierdzenia zgodności oferowanego świadczenia z wymaganym przez zamawiającego. Innymi słowy zadeklarowana przez wykonawcę treść oferty musi w takim przypadku dodatkowo znaleźć odzwierciedlenie w dokumentach co do zasady pochodzących od niezależnego od wykonawcy podmiotu. W konsekwencji brak takiego kwalifikowanego potwierdzenia również jest podstawą do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co przejawiać się może w aspekcie zarówno formalnym – niezgodności z postanowieniem formułującym żądanie złożenia takich dokumentów, jak i przede wszystkim materialnym – niewykazaniu zgodności oferowanego przedmiotu świadczenia z opisem przedmiotu zamówienia w zakresie wymagań, cech lub parametrów, które miały znaleźć potwierdzenie w tych dokumentach. De lege lata obowiązuje również przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c nakazujący zamawiającemu odrzucenie oferty, jeżeli została złożona przez wykonawcę, który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. W tej sprawie, jak powyżej ustaliła Izba, Przystępujący w zakreślonym przez Zamawiającego terminie ani nie złożył przedmiotowych środków dowodowych wskazanych wprost w SWZ i treści wezwania, ani nie wykazał, że obiektywnie rzecz biorąc jako wykonawca oferujący w tych trzech przypadkach nieoryginalne materiały eksploatacyjne nie ma ani dostępu do sprawozdań z badań wykonanych przez akredytowaną jednostkę oceniającą zgodność, ani możliwości ich uzyskania w odpowiednim terminie. W konsekwencji Zamawiający bezpodstawnie zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, który nie wykazał w tych trzech przypadkach, że oferowane przez niego materiały eksploatacyjne są równoważne pod względem wydajności oryginalnym materiałom eksploatacyjnym. Mając powyższe na uwadze, Izba stwierdziła, że naruszenie przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c i pkt 5 ustawy pzp miało wpływ na wynik prowadzonego przez niego postępowania o udzielenie zamówienia, stąd – działając na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1, ust. 3 pkt 1 lit. a oraz b ustawy pzp – orzekła, jak w pkt 1. sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego w tej sprawie, na które złożył się uiszczony wpis od odwołania oraz uzasadnione koszty Odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (udokumentowane złożoną do akt fakturą VAT), orzeczono – w pkt 2. sentencji – stosownie do jej wyniku na podstawie art. 557 ustawy pzp w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437) – obciążając nimi Zamawiającego. 23 …

…Sygn. akt: KIO 886/23 WYROK z dnia 20 kwietnia 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Przemysław Dzierzędzki Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 kwietnia 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. przez wykonawcę K. Sz., prowadzącego w Mostkach działalność gospodarcza pod nazwą MOSTY KUJAWY K. Sz. w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku przy udziale wykonawcy WANT sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, 2. kosztami postępowania obciąża Gminę Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę K. Sz., prowadzącego w Mostkach działalność gospodarcza pod nazwą MOSTY KUJAWY K. Sz. tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Gminy Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku na rzecz wykonawcy K. Sz., prowadzącego w Mostkach działalność gospodarcza pod nazwą MOSTY KUJAWY K. Sz. kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 886/23 Uz as adnienie Gminę Miasto Włocławek z siedzibą we Włocławku, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest wykonanie przejścia pieszo – rowerowego pod ul. prymasa Stefana Wyszyńskiego w obrębie zabytkowego mostu wraz z jego przebudową w ramach zadania inwestycyjnego o nazwie „Park Sienkiewicza dla osób z ograniczoną mobilnością przebicie Bulwarów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 5 grudnia 2022 r., nr 2022/BZP 00475583/01. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 29 marca 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca K. Sz., prowadzący w Mostkach działalność gospodarcza pod nazwą MOSTY KUJAWY K. Sz., zwany dalej „odwołującym”. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp przez odrzucenie swej oferty z uwagi na to, że rzekomo nie spełnia warunków udziału w postępowaniu polegających na tym że „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że (..,) w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową, o której mowa w treści art, 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity; Dz. U. z 2021r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) — każda robota budowlana", mimo że on warunek ten spełniał i co Zamawiającemu wykazał, a co w konsekwencji doprowadziło do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, 2) art 128 ust. 4 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania go do złożenia wyjaśnień w kwestii tego, czy wykonane przez niego roboty były wiaduktami czy tunelami lub przejściami podziemnymi pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb) i odrzucenie jego oferty w powołaniu się na to, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na wyborze oferty WANT sp. z o.o. jako najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia swej oferty z tego powodu, że nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu z uwzględnieniem rozstrzygnięcia Izby w zakresie żądań podanych powyżej. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał, że w toku postępowania o udzielenie przedmiotowego zamówienia, Zamawiający wezwał go pismem z dnia 14.02.2023r. działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ. Zamawiający uzasadnił swoje żądanie tym że „Wykonawca przesłał w dniu 26 stycznia 2023 roku przy użyciu Platformy Przetargowej Urzędu Miasta Włocławek m.in. wykaz robót budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ, wymienił 2 roboty budowlane: 1. Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 15 (87-815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014 roku do dnia 19 grudnia 2014 roku. 2. Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr 503, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz.e z siedzibą w Mostki 18 (87-815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku. Na podstawie informacji uzyskanych od inwestorów ww. inwestycji, które Zamawiający uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzono, że żadna z dwóch robót budowlanych, wykazanych w złożonym przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — wykazie robót budowlanych, nie spełnia warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ. Robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka, polegała bowiem na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice. Natomiast robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 15 (87-815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie ,,Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. polegała na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu ekologicznego, tj. obiektu ekologicznego M-4 w km 13+514,50.”. Odwołujący podniósł, że w odpowiedzi na powyższe pismo wskazał iż : - Odnośnie zamówienia - Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno-Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice Zamawiający - Gmina Wielka Nieszawka Rozbiórka starego wiaduktu i budowa nowego tunelu pod drogą w m.Cierpice że przedstawił oświadczenie sporządzone przez projektanta tego obiektu, Pana J. S., numer uprawnień NB 7210/28/80, w którym stwierdza on w sposób jednoznaczny, iż projektował on dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod tytułem „księgowym” „Projekt budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła w m. Cierpice”. Zakres opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i budowę nowego obiektu inżynierskiego. Nowy obiekt pod względem konstrukcyjnym jest tunelem na linii kolejowej Kutno – Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo Jarki w km 1+200. Szerokość zaprojektowanego tunelu B=16,01 m, długość tunelu L = 27,51m, szerokość korpusu drogowego który przebija tunel Bk = 28,06 m a wysokość zagłębienia tuneli H = 1,36÷8,03 m. Wobec powyższego, wybudowanie tego obiektu spełnia warunki wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb). Dokumentacja projektowa wykonana przez Pana J. S., w pkt 5 opisu obiektu wskazuje wyraźnie „konstrukcja nośna nowego wiaduktu - tunelu z wytycznymi wykonania“ Dowód : projekt architektoniczno-budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła w m. Cierpice Odnośnie zamówienia - Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M-4) pod drogą wojewódzką Nr 503 Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie w km 13+514.60, Odwołujący podniósł, że przedstawił opinię budowlaną dotyczącą kwalifikacji budowlanej tego obiektu, sporządzoną przez rzeczoznawcę K. D. W opinii tej stwierdzono iż „W 2013 roku pod nasypem drogi wojewódzkiej nr 503 w km 13+514,60 koło m. Nadbrzeże, prostopadle do osi drogi firma MOSTY KUJAWY-K. Sz. wybudowała nowy tunel, który w projekcie [3,4] został opisany jako obiekt ekologiczny M-4. W piśmie w części dotyczącej przekazanej informacji przez Generalnego Wykonawcę (FCC Construccion S.A. Oddział w Polsce), wskazano, że obiekt w km 13+514,50 pod drogą wojewódzką nr 503 został wykonany w wyniku przebudowy a nie jak wskazał Wykonawca Robót w wyniku budowy. Z kolei w pkt 1.2 opisu technicznego [4] projektu wykonawczego wskazano że, cyt.: Przebudowa polegać będzie na rozebraniu istniejącego obiektu i wybudowaniu w jego miejscu nowego. Należy wskazać, że faktycznie wykonane roboty wg informacji przekazanej przez firmę MOSTY KUJAWY- K. Sz., to: 1) rozbiórka starego tunelu w roku 2012 2) budowa nowego tunelu w roku 2013 Generalny Wykonawca (FCC Construccion S.A. Oddział w Polsce) w roku 2012 rozebrał stary tunel o długości 12,45 m, który stanowił przejście dla zwierząt dziko żyjących wybudowane w 1933 r. Kąt skrzyżowania tunelu z drogą przed jego rozbiórką wynosił 71°. Wg opisu w projekcie wykonawczym rozebrany obiekt był usytuowany w km 13+514,60 drogi wojewódzkiej nr 503, natomiast wg Generalnego Wykonawcy wiadukt ekologiczny w km 13+514,50. W myśl ustawy Prawo Budowlane pojęcie przebudowa dotyczy sytuacji, gdy następuje wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których nastąpiłaby zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem parametrów charakterystycznych, np. takich jak: wysokość, długość, szerokość. Jak wskazano wyżej, istniejący stary tunel został rozebrany w 2012 r. i przestał istnieć. W takim przypadku podawanie przez inwestora informacji o jego przebudowie jest niezgodne ze stanem faktycznym. W wyniku dokonanej rozbiórki przedmiot przebudowy zniknął i dalsze postępowanie w sprawie jego przebudowy stało się bezprzedmiotowe. W 2013 r. Firma MOSTY KUJAWY – K. Sz. wybudowała nowy tunel o innych parametrach technicznych. Tunel zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Z 2000r. nr. 63. poz. 735) (obecnie zastąpionego przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych z dnia 24 czerwca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. Poz. 1518) stanowi przejście dla zwierząt dziko żyjących w poprzek korpusu drogi. Długość wybudowanego tunelu wynosi ponad 10 m, a dokładnie 13,70 m bez skrzydeł (24,065 m ze skrzydłami w osi obiektu). Wybudowany tunel to obiekt budowlany kat. XXVIII. Znów więc należy stwierdzić także w odniesieniu do tego zamówienia, iż wybudowanie tego obiektu ten spełnia warunki wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb). Odwołujący podniósł, że wskazał, iż w w/w zadaniach dokonywana była nie przebudowa a budowa „od zera” nowego obiektu, gdyż pierwotny obiekt był całkowicie likwidowany. Wykonawca uważał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ w treści ustalonej zmianą z 16.12.2022 r. Odwołujący argumentował, że zgodnie bowiem z definicją legalną wskazaną w ustawie Prawo budowlane tj. z dnia 2 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. Poz. 2351) w słowniczku zawartym w art 3 tejże ustawy, przez przebudowę rozumie się „wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego". Przez pojęcie „budowy”, którym posługuje się Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, rozumie się „wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego". Zdaniem odwołującego nie miało więc miejsce w tych dwóch zadaniach wykonanie zmiany parametrów istniejącego obiektu, a wykonanie nowego obiektu w miejsce poprzedniego który przestał istnieć. Wobec powyższego odwołujący stwierdzał, że przedstawiony przez niego wykaz robót budowlanych wraz z referencjami dotyczącymi tych robót, w połączeniu z obecnymi wyjaśnieniami, potwierdzają spełnianie przez niego warunków udziału w postępowaniu i nie zachodzi konieczność przedłożenia przez niego w trybie art 128 ust. 1 ustawy Pzp nowego wykazu robót budowlanych.”. Odwołujący wywiódł, że wezwanie zamawiającego w trybie art 128 ust. 1 Pzp, w przedmiotowej sytuacji nie powinno mieć miejsca. Sformułowane w orzecznictwie unijnym zasady stosowania przepisu art. 51 dyrektywy 2004/18/WE zostały podsumowane w wyr. TSUE z 4.5.2017 r. w sprawie C-387/14, Esaprojekt sp. z o.o. v. Województwo Łódzkie (EU:C:2017:338). Trybunał uznał, że art. 51 dyrektywy 2004/18/WE i zasady równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania nie pozwalają na to, by wykonawca po upływie terminu składania ofert lub wniosków przedstawił w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu dokumenty, których jego pierwotna oferta nie zawierała, takie jak umowa dotycząca zamówienia zrealizowanego przez podmiot trzeci oraz jego zobowiązanie do oddania do dyspozycji tego wykonawcy zdolności i środków niezbędnych do realizacji rozpatrywanego zamówienia. Takie uzupełnienie Trybunał Sprawiedliwości uznał za istotną i znaczącą zmianę pierwotnej oferty, warunkującą tożsamość wykonawcy, któremu zostanie ewentualnie udzielone zamówienie, przypominającą raczej przedstawienie nowej oferty i przez to niedopuszczalną. Identycznie sytuacja miałaby się w wypadku gdyby wykonawca przedstawił dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał, że w przedmiotowej sprawie zamawiający żąda od niego zmiany dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w postępowaniu w zakresie posiadania przez wykonawcę zdolności technicznej lub zawodowej do wykonania przedmiotowego zamówienia. Zdaniem odwołującego Zamawiający nie wzywał go do przedłożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu dlatego, że przedłożone dokumenty są niekompletne lub zawierają błędy, ale dlatego że zdaniem Zamawiającego nie potwierdzają one spełniania warunków udziału w postępowaniu przez Wykonawcę. Według odwołującego nie mieści się to w dyspozycji art 128 ust. 1 ustawy pzp. Zdaniem odwołującego uzupełnienie dokumentów i oświadczeń dotyczy jedynie tych dokumentów, które istniały w terminie składania przez wykonawcę oferty. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do sytuacji, gdy na dzień składania wniosków wykonawcy nie byliby w posiadaniu wymaganych dokumentów i oświadczeń. Prawo do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń nie może być rozumiane jako uprawnienie do przedstawienia nowych dokumentów i oświadczeń potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Według odwołującego, z wezwaniem do uzupełnienia będziemy mieli do czynienia, gdy określonego dokumentu nie złożono w ogóle. Taki sam skutek nastąpi też w sytuacji, gdy dokument został dołączony, ale nie spełnia wymagań formalnych stawianych przez zamawiającego. Według odwołującego, Zamawiający błędnie nie powołał się na dyspozycję art 128 ust. 4 ustawy Pzp, i nie zażądał od niego wyjaśnień dotyczących złożonych podmiotowych środków dowodowych, a wezwał do przedłożenia nowych dokumentów, co nie powinno mieć miejsca. Zdaniem odwołującego, w sytuacji, gdy zamawiający nie ma pewności co do spełniania warunku udziału w postępowaniu przez wykonawcę na podstawie złożonych dokumentów, jest uprawniony zarówno do sięgania do własnej wiedzy, w tym także pochodzącej z innych postępowań, jak i zbierania informacji od podmiotów trzecich innych niż wykonawca, którego oferty dotyczą wątpliwości, szczególnie gdy ma to służyć rozwianiu wspomnianych wątpliwości, jeśli tylko ostatecznie umożliwi wykonawcy samodzielne wypowiedzenie się w tym zakresie, na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp, które to uregulowanie – wg odwołującego - ma pierwszeństwo w wyjaśnianiu zagadnień dotyczących złożonej oferty. Argumentował, że instytucja wyjaśnień z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp choć jest niezależna od instytucji uzupełnienia dokumentów z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, to nie może być stosowana w celu obejścia wypracowanej w doktrynie i orzecznictwie zasady jednokrotności wzywania do uzupełnienia dokumentów, gdyż naruszałoby to podstawowe zasady postępowania wyrażone w art. 16 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że mimo złożonych przez niego wyjaśnień, Zamawiający odrzucił jego ofertę, powołując się na następującą argumentację zawartą w piśmie z dnia 24.03.2023r.: Wykonawca przesłał w dniu 26 stycznia 2023 roku przy użyciu Platformy Przetargowej Urzędu Miasta Włocławek m.in. wykaz robót budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit, a SWZ, wymienił 2 roboty budowlane: 1, Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014 roku do dnia 19 grudnia 2014 roku. 2, Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr 503, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1b (87-815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku. Zarówno z nazw przedstawionych zadań jak i z treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wynikało, iż przedmiotem zamówienia były roboty budowlane związanie z przebudową wiaduktów, a nie tuneli. W związku z powyższymi wątpliwościami Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, w dniu 30 stycznia 2023 r. wystąpił do inwestorów z wnioskami o wyjaśnienie, tj, odpowiednio do: - Gminy Wielka Nieszawka: 1. czy przedmiot zamówienia, realizowanego przez MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1b (87-815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014 roku do dnia 19 grudnia 2014 roku, obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego czy może przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu inżynierskiego. 2. czy w ramach ww, zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1b (87-815 Smólnik) — był obowiązany do wykonania wiaduktu nad linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice, czy może wykonania tunelu pod drogą gminną nr 100911 C Dybowo – Jarki km 1+200 w m. Cierpice w ciągu linii kolejowej nr 018 relacji Kutno – Piła. - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie: 1. czy przedmiot zamówienia, realizowanego przez konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum) na rzecz Województwa Warmińsko – Mazurskiego (Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie) w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku, obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503), czy może przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503). 2. czy znajdujący się w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503 obiekt inżynierski oznaczony jako Obiekt M – 4, którego dotyczyły roboty budowlane realizowane w ramach zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg – Tolkmicko – Pogrodzie", był/jest mostem w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503, czy może tunelem pod drogą wojewódzką nr 503. W dniu 6 lutego 2023 r. Zamawiający otrzymał odpowiedz od Gminy Wielka Nieszawka, z której wynikało, iż: - przedmiot zamówienia realizowany przez MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki IB (87-815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 9 kwietnia 2014r. do dnia 19 grudnia 2014r., obejmował swoim zakresem przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu inżynierskiego. - w ramach zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1b (87815 Smólnik) był obowiązany do przebudowy wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno-Piła ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice. Natomiast w dniu 13 lutego 2023 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie przekazał informację, że: - w ramach w/w zadania Obiekt ekologiczny M-4 w km 13+514,60 został przebudowany, czyli rozebrany został istniejący obiekt i wybudowany w jego miejscu nowy. - Obiekt M-4 w km 13+514,60 jest wiaduktem ekologicznym. Na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz informacji uzyskanych od inwestorów ww. inwestycji, które Zamawiający uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzono, że żadna z dwóch robót budowlanych, wykazanych w złożonym przez Wykonawcę – MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 18 (87-815 Smólnik) wykazie robót budowlanych, nie spełnia warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ. Robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę – MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) – na rzecz Gminy Wielka Nieszawka, polegała bowiem na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno – Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo – Jarki km 1+200 w m. Cierpice. Natomiast robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę – MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) – w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg – Tolkmicko – Pogrodzie", tj, konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), polegała na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu ekologicznego, tj, obiektu ekologicznego M-4 w km 13+514,50.” Odwołujący podniósł, że dalej Zamawiający stwierdzał co następuje: Zamawiający w dniu 1 marca 2023 r., podstawie treści art. 55 ust 3 ustawy PZP powołał biegłego, do oceny wykazu robót przedstawionych przez wykonawcę MOSTY KUJAWY w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o który mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt. 4 lit. a SWZ. Powołany biegły w dniu 7 marca 2023 r. przedstawił opinię, z której wynika, między innymi: - w zakresie wykazanego zadania - Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice Mosty Kujawy K. Sz., realizując roboty budowlane na rzecz gminy Wielka Nieszawka w okresie od 09.04.2014 do 19.12.2014, wykonała budowę nowego obiektu inżynierskiego. - w zakresie wykazanego zadania - Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M-4 - pod drogą wojewódzką nr 503 Generalny Wykonawca (FCC Construction S,A. Oddział w Polsce) na przełomie roku 2012/2013 rozebrał istniejący wiadukt ekologiczny, który stanowił przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących. Firma Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od 09.04.2014 do 19.12.2014 wybudowała w tej samej lokalizacji nowy obiekt inżynierski. Zgodnie z definicjami zawartymi w Ustawie [1] przywołanymi powyżej, przebudowa jest to wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Z uwagi na fakt, że w okresie wykonywania prac przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. uprzednio istniejący obiekt został całkowicie rozebrany, to prace wykonane przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od 30.07.2012 do 31.08.2013 spełniają warunki definicji budowy, a nie przebudowy obiektu budowlanego. Odnosząc się do ww. fragmentu uzasadnienia czynności odrzucenia swej oferty odwołujący podniósł, że Zamawiający sam przyznał iż roboty wykonywane przez niego polegały na budowie nowych obiektów, a nie na tym co zarzucał odwołującemu się w piśmie z dnia 14.02.2023r. - czyli na przebudowie istniejących obiektów. Tym samym odwołujący uważał, że zamawiający przyznał, iż przyczyna dla której dnia 14.02.2023 r. uznawał, że odwołujący się nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, nie jest prawdziwa. W dalszej części odwołujący argumentował, że Zamawiający jednak i tak uznał, że nie spełnił on warunku udziału w postępowaniu, albowiem wskazał: „firma Mosty Kujawy K. Sz., realizując roboty budowlane na rzecz gminy Wielka Nieszawka w okresie od 09.04.2014 do 19.12.2014, wykonała budowę nowego obiektu inżynierskiego. Ponieważ pierwotnie nad linią kolejową znajdował się wiadukt drogowy, to po jego przebudowie kwalifikacja obiektu nie uległa zmianie (nadal jest to wiadukt). Budując przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących, firma Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od 09.04.2014 do 19.12.2014 wybudowała w tej samej lokalizacji nowy obiekt inżynierski. Pierwotnie przejście dla zwierząt znajdowało się pod wiaduktem drogowym, to po jego przebudowie kwalifikacja obiektu nie uległa zmianie (nadal jest to wiadukt). Nowy obiekt spełnia kryteria definicji wiaduktu zawartej w rozporządzeniu przywołanej powyżej. Potwierdzenie tego faktu zawarte jest również w piśmie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie z dnia 13,02.2023 r. Firma Mosty Kujawy K. Sz. w ramach zadania wymienionego powyżej wykonała przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących (wiadukt) w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503. Biorąc pod uwagę powyższą analizę, należy stwierdzić, że Wykonawca Mosty Kujawy K. Sz. z siedzibą Mostki 1b, 87815 Smólnik k. Włocławka nie spełnia warunku udziału w postępowaniu polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub drogą kolejową, o której mowa w treści art. 4 pkt 1a ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) — każda robota budowlana", albowiem złożone przez Wykonawcę Mosty Kujawy K. Sz. z siedzibą Mostki 1b, 87-815 Smólnik k. Włocławka referencje nie dotyczą potwierdzają doświadczenia w zakresie tuneli. Jak wykazano w pkt ad. 2 i ad. 4 niniejszej opinii wybudowane przez Oferenta obiekty należy zakwalifikować jako wiadukty.” Odnosząc się do ww. powodu odrzucenia swej oferty odwołujący zwrócił uwagę, że co do zasady argumentacja Zamawiającego uzasadniająca jego zdaniem wykluczenie go opiera się na tym, że skoro obiekty wykonane przez niego po ich wybudowaniu nie zmieniły kwalifikacji (nadal jest to wiadukt), to nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu polegającego na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub drogą kolejową. Odwołujący podniósł, że Zamawiający w wezwaniu z dnia 14.02.2023r. powoływał się jedynie na pierwszą z opisanych następnie jako podstawę odrzucenia oferty Odwołującego się wątpliwości i pierwsze z zadanych inwestorom pytania, a już w uzasadnieniu wykluczenia na inne, nie wspomniane w wezwaniu z dnia 14.02.2023r. okoliczności : - co do Gminy Wielka Nieszawka Zamawiający podnosił w wezwaniu z dnia 14.02.2023r. w stosunku do referencji Odwołującego się wątpliwości jedynie do pytania czy przedmiot zamówienia obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego czy może przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu inżynierskiego, ale już nie do pytania drugiego opisanego w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty - czyli pytania czy w ramach ww. zamówienia Wykonawca — był obowiązany do wykonania wiaduktu czy może wykonania tunelu pod drogą gminną nr 100911 C Dybowo – Jarki km 1+200 w m. Cierpice w ciągu linii kolejowej nr 018 relacji Kułno – Piła. – co do Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie Zamawiający podnosił w wezwaniu z dnia 14.02.2023r. w stosunku do jego referencji wątpliwości jedynie do pytania czy przedmiot zamówienia obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503), czy może przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503), ale już nie do pytania drugiego opisanego w uzasadnieniu odrzucenia jego oferty - czyli pytania czy obiekt ten był był/jest mostem w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503, czy może tunelem pod drogą wojewódzką nr 503. Odwołujący podniósł, że Zamawiający uznał, iż nie spełnia on warunków udziału w postępowaniu z przyczyn, co do których nie wezwał go się do złożenia wyjaśnień. Odwołujący argumentował, że Zamawiający wezwał go do przedłożenia nowych referencji bo przedstawione nie wykazywały zdaniem Zamawiającego iż były budową nowych obiektów, tylko przebudową istniejących obiektów, a kiedy otrzymał w tym zakresie wyjaśnienia i sam przyznał, że są one wystarczające do uznania, że rzeczywiście roboty wykonywane przez niego polegały na budowie nowych obiektów, a nie na tym co zarzucał mu w piśmie z dnia 14.02.2023r. - czyli na przebudowie istniejących obiektów, wykluczył następnie dnia go na zupełnie innej podstawie, co do której ani nie wzywał do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, ani nie wzywał go się do wyjaśnienia w tej kwestii, na podstawie której następnie go wykluczył. Niezależnie od powyższego odwołujący podniósł, że i to stanowisko Zamawiającego nie da się obronić. Argumentował, że zgodnie z obowiązującym nadal Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 1999r. w sprawie Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych (PKOB) (Dz. U. z 1999 nr 112 poz. 1316) zarówno wiadukty jak i tunele znajdują się w tej samej grupie klasyfikacyjnej i mają ten sam symbol PKOB: 2 21 214. Zdaniem odwołującego, wobec powyższego fakt, że Zamawiający (Inwestor) tych obiektów nie musiał zmieniać i nie zmienił klasyfikacji obiektu nie ma żadnego znaczenia. Zamawiający argumentuje że „ponieważ pierwotnie nad linią kolejową znajdował się wiadukt drogowy, to po jego przebudowie kwalifikacja obiektu nie uległa zmianie (nadal jest to wiadukt)”. Zdaniem odwołującego, opieranie argumentacji Zamawiającego na tym tylko, że po rozbiórce wiaduktu nowy obiekt nie został sklasyfikowany nazewniczo inaczej, a co za tym idzie rzekomo nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu, bo referencje nie dotyczą potwierdzają doświadczenia w zakresie tuneli, jest niezasadne. Odwołujący przypomniał, że we wskazywanym już wyżej oświadczeniu z dnia 14.02.2023 r. mgr inż. J. S. projektant zadania Przebudowa wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła poinformował, że: projektował dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod tytułem „księgowym” „Projekt budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno - Piła w m. Cierpice”. Zakres opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i budowę nowego obiektu inżynierskiego. Nowy obiekt: pod względem konstrukcyjnym jest to tunel na linii kolejowej Kutno –Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo Jarki w km 1+200. Zdaniem odwołującego, za kuriozalną należy uznać sytuację, w której powołany przez Zamawiającego biegły w ocenie charakteru obiektu wybudowanego przez odwołującego, tylko na podstawie tego że obiekty wykonane przez odwołującego po ich wybudowaniu nie zmieniły kwalifikacji zgodnie z w/w rozporządzeniem, (nadal jest to wiadukt), podważa i zaprzecza oświadczeniu osoby która projektowała ten obiekt. Zdaniem odwołującego jest logicznym, że ten kto projektował dany obiekt jest w stanie w sposób autorytatywny wypowiedzieć się, co zaprojektował. Odwołujący argumentował, że Zamawiający wymaga od Wykonawcy określonego doświadczenia zawodowego (zdolności technicznej lub zawodowej). Doświadczenie to zdobywa się poprzez rzeczywiste wykonanie określonych obiektów budowlanych lub rodzajów robót. Doświadczenia nie nabywa się przez sklasyfikowanie (nazwanie) obiektu przez Zamawiającego (Inwestora). Odnośnie budowy wykonywanej przez siebie pod drogą wojewódzką nr 503 (Generalny Wykonawca (FCC Construction S,A. Oddział w Polsce), odwołujący wskazał, iż zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. nr 63, poz. 735), obowiązującym w momencie kiedy obiekt był projektowany - w październiku 2010) § 3 pkt 2) tegoż rozporządzenia wskazywał że przez tunel rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności tunel, przejście podziemne. Zdaniem odwołującego znajduje to także odzwierciedlenie w projekcie, w części „opis techniczny” w punkcie 1,2 zawarte jest stwierdzenie „Przebudowa polegać będzie na rozebraniu istniejącego obiektu i wybudowaniu w jego miejscu nowego. Przekraczaną przeszkodą jest ekologiczne przejście pod drogą wojewódzką dla zwierząt dziko żyjących”. Odwołujący argumentował, że następnie § 10 tegoż rozporządzenia wskazuje, że: 1. Dla zwierząt dziko żyjących powinno być zapewnione bezkolizyjne przemieszczanie się ich z jednej na drugą stronę drogi klas A, S, GP i G, z zastrzeżeniem ust. 2, w miejscach nasilonej migracji, a w szczególności w większych kompleksach leśnych oraz obszarach bagiennych i innych przeciętych drogą siedliskach rzadkich zagrożonych gatunków, wskazanych przez właściwe organy administracji rządowej lub właściwe jednostki samorządu terytorialnego. Powinno to być realizowane jako: 1) przejścia w tunelach w poprzek korpusu drogi 2) przejściach po kładkach (wiaduktach) nad drogą. 2. przepisu ust. 1 nie stosuje się do istniejących dróg klas GP i G poddawanych odbudowie, rozbudowie i przebudowie. Odwołujący wskazał, że w świetle zacytowanych obligatoryjnych przepisów techniczno-budowlanych (PTB) oraz opisu technicznego projektu, obiekt M-4 na drodze wojewódzkiej nr 503 jest tunelem. Według odwołującego ze zdjęć widać jasno, że nie jest to kładka. Skoro zaś obiekty takie można realizować albo jako przejścia w tunelach, albo jako kładki, to skoro Zamawiający nie kwestionuje że wykonano przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503, to na pewno jest to tunel, a nie kładka czy wiadukt. Odwołujący zwrócił także uwagę, że Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do przedstawianych przez niego opinii budowlanych czy oświadczeń projektanta, nie podjął z nimi żadnej polemiki, nie wykazał ich błędności, a poprzestał jedynie na stwierdzeniu że wobec faktu że Zamawiający (Inwestor) tych obiektów nie musiał zmieniać i nie zmienił klasyfikacji obiektu i oparł całą argumentację na tym stwierdzeniu, że rozbiórce i wykonaniu na nowo nowy obiekt nie został sklasyfikowany inaczej, i z tego wywiódł wniosek że rzekomo nie spełnia on warunku udziału w postępowaniu, bo referencje nie dotyczą potwierdzają doświadczenia w zakresie tuneli. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o częściowe odrzucenie i częściowe oddalenie odwołania. W odpowiedzi i w trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił przystąpienie wykonawca WANT sp. z o.o. z siedzibą w Tczewie. Wniósł o częściowe odrzucenie i częściowe oddalenie odwołania. W trakcie rozprawy przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: ogłoszenie o zamówieniu, postanowienia specyfikacji warunków zamówienia (SWZ), informację z otwarcia ofert, oferty wykonawców, wezwania zamawiającego kierowane do odwołującego, wyjaśnienia, oświadczenia i dokumenty składane przez odwołującego w toku postępowania, opinię biegłego powołanego prze zamawiającego, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego i wyborze oferty najkorzystniejszej, załączniki do pism procesowych stron, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dokumenty złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Art. 16 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Art. 128 ust. 1 Pzp stanowi, że Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złoże-nia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Art. 128 ust. 4 Pzp stanowi, że Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Ustalono, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie przejścia pieszo – rowerowego pod ul. prymasa Stefana Wyszyńskiego w obrębie zabytkowego mostu wraz z jego przebudową w ramach zadania inwestycyjnego o nazwie Park Sienkiewicza dla osób z ograniczoną mobilnością przebicie Bulwarów”. Ustalono także, że w rozdziale VII ust. 1 pkt 4 lit. a SWZ zamawiający wskazał, że Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową. o której mowa w treści art. 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz U. z 2021 r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana. Kolejno ustalono także, że do upływu terminu składania ofert do zamawiającego wpłynęły oferty m.in. odwołującego i przystępującego (por. informacja z otwarcia ofert, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Kolejno ustalono, 20 stycznia 2023 r., zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp wezwał odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ. (por. wezwanie z dnia 20 stycznia 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie odwołujący złożył 26 stycznia 2023 r. wykaz robót budowlanych. W wykazie tym odwołujący wymieniły następujące roboty: 1. Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była realizowana przez odwołującego — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014 roku do dnia 19 grudnia 2014 roku, zakres zamówienia: budowa tunelu pod drogą; 2. Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr 503, która była realizowana przez odwołującego — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku, zakres zamówienia: budowa tunelu pod drogą. (por. wykaz robót odwołującego, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 30 stycznia 2023 r. zamawiający otrzymał oświadczenie Gminy Wielka Nieszawka z dnia 3 lutego 2023 r. W oświadczeniu tym, inwestor wskazał: Ad. 1 Przedmiot zamówienia realizowany przez MOSTY KUJAWY K. Sz z siedzibą w Mostki IB (87-815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 9 kwietnia 2014r. do dnia 19 grudnia 2014r., obejmował swoim zakresem przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu inżynierskiego. Ad.2 W ramach zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki IB (87-815 Smólnik) był obowiązany do przebudowy wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno-Piła ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice. Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na pismo zamawiającego z dnia 30 stycznia 2023 r. zamawiający otrzymał oświadczenie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie z dnia 13 lutego 2023 r. W oświadczeniu tym, inwestor wskazał: 1. W ramach w/w zadania Obiekt ekologiczny M-4 w km 13+514,60 został przebudowany, czyli rozebrany został istniejący obiekt i wybudowany w jego miejscu nowy. 2. Obiekt M-4 w km 13+514,60 jest wiaduktem ekologicznym. (por. ww. pisma, w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w dniu 14 lutego 2023 r. zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, wezwał odwołującego do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ. W wezwaniu zamawiający wskazał, że Na podstawie informacji uzyskanych od inwestorów ww. inwestycji, które Zamawiający uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzono, że żadna z dwóch robót budowlanych, wykazanych w złożonym przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) — wykazie robót budowlanych, nie spełnia warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ. Robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka, polegała bowiem na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice. Natomiast robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 15 (87-815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie ,,Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. polegała na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu ekologicznego, tj. obiektu ekologicznego M-4 w km 13+514,50. (por. wezwanie z dnia 14 lutego 2023 r., w aktach sprawy, na nośniku elektronicznym przekazanym przez zamawiającego). Kolejno ustalono, że w odpowiedzi na ww. wezwanie zamawiającego odwołujący złożył wyjaśnienia z dnia 17 lutego 2023 r. W wyjaśnieniach tych odwołujący wskazał, co następuje: „(…) Zamawiający dokonał błędnych ustaleń faktycznych i niezasadnie uznał, iż przedłożony przez Wykonawcę wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane nie potwierdza spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W tym zakresie wyjaśniam jak poniżej : • Odnośnie zamówienia - Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno-Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice Zamawiający - Gmina Wielka Nieszawka Rozbiórka starego wiaduktu i budowa nowego tunelu pod drogą w m.Cierpice przedstawiam oświadczenie sporządzone przez projektanta tego obiektu, Pana J. S., numer uprawnień NB 7210/28/80, w którym stwierdza on w sposób jednoznaczny, iż projektował on dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod tytułem „księgowym” „Projekt budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła w m. Cierpice”. Zakres opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i budowę nowego obiektu inżynierskiego. Nowy obiekt pod względem konstrukcyjnym jest tunelem na linii kolejowej Kutno – Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo Jarki w km 1+200. Szerokość zaprojektowanego tunelu B=16,01 m, długość tunelu L = 27,51m, szerokość korpusu drogowego który przebija tunel Bk = 28,06 m a wysokość zagłębienia tuneli H = 1,36÷8,03 m. Wobec powyższego, wybudowanie tego obiektu spełnia warunki wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb) •Odnośnie zamówienia - Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M-4) pod drogą wojewódzką Nr 503 Elbląg-Tolkmicko-Pogrodzie w km 13+514.60, przedstawiam opinię budowlaną dotyczącą kwalifikacji budowlanej tego obiektu, sporządzoną przez rzeczoznawcę K.a Dudka. W opinii tej stwierdzono iż „W 2013 roku pod nasypem drogi wojewódzkiej nr 503 w km 13+514,60 koło m. Nadbrzeże, prostopadle do osi drogi firma MOSTY KUJAWY- K. Sz. wybudowała nowy tunel, który w projekcie [3,4] został opisany jako obiekt ekologiczny M-4. W piśmie w części dotyczącej przekazanej informacji przez Generalnego Wykonawcę (FCC Construccion S.A. Oddział w Polsce), wskazano, że obiekt w km 13+514,50 pod drogą wojewódzką nr 503 został wykonany w wyniku przebudowy a nie jak wskazał Wykonawca Robót w wyniku budowy. Z kolei w pkt 1.2 opisu technicznego [4] projektu wykonawczego wskazano że, cyt.: Przebudowa polegać będzie na rozebraniu istniejącego obiektu i wybudowaniu w jego miejscu nowego. Należy wskazać, że faktycznie wykonane roboty wg informacji przekazanej przez firmę MOSTY KUJAWY-K. Sz., to: 1) rozbiórka starego tunelu na przełomie roku 2012/2013 2) budowa nowego tunelu w roku 2013 Generalny Wykonawca (FCC Construccion S.A. Oddział w Polsce) na przełomie roku 2012/2013 rozebrał stary tunel o długości 12,45 m, który stanowił przejście dla zwierząt dziko żyjących wybudowane w 1933 r. Kąt skrzyżowania tunelu z drogą przed jego rozbiórką wynosił 71°. Wg opisu w projekcie wykonawczym rozebrany obiekt był usytuowany w km 13+514,60 drogi wojewódzkiej nr 503, natomiast wg Generalnego Wykonawcy wiadukt ekologiczny w km 13+514,50. W myśl ustawy Prawo Budowlane pojęcie przebudowa dotyczy sytuacji, gdy następuje wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których nastąpiłaby zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem parametrów charakterystycznych, np. takich jak: wysokość, długość, szerokość. Jak wskazano wyżej, istniejący stary tunel został rozebrany na przełomie roku 2012/2013 i przestał istnieć. W takim przypadku podawanie przez inwestora informacji o jego przebudowie jest niezgodne ze stanem faktycznym. W wyniku dokonanej rozbiórki przedmiot przebudowy zniknął i dalsze postępowanie w sprawie jego przebudowy stało się bezprzedmiotowe. W 2013 r. Firma MOSTY KUJAWY-K. Sz. wybudowała nowy tunel o innych parametrach technicznych. Tunel zgodnie z rozporządzeniem Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz.U. Z 2000r. nr. 63. poz. 735) ( obecnie zastąpionego przez Rozporządzenie Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych z dnia 24 czerwca 2022 r. (Dz.U. z 2022 r. Poz. 1518) stanowi przejście dla zwierząt dziko żyjących w poprzek korpusu drogi (§ 10.1). Długość wybudowanego tunelu wynosi ponad 10 m, a dokładnie 13,70 m bez skrzydeł (24,065 m ze skrzydłami w osi obiektu). Wybudowany tunel to obiekt budowlany kat. XXVIII. Znów więc należy stwierdzić także w odniesieniu do tego zamówienia, iż wybudowanie tego obiektu też spełnia warunki wskazane w części VII SWZ, czyli stanowi budowę tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb). Zauważyć więc należy, iż w w/w zadaniach dokonywana była nie przebudowa a budowa „od zera” nowego obiektu, gdyż pierwotny obiekt był całkowicie likwidowany. Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu określone w SWZ w treści ustalonej zmianą z 16.12.2022r. Ustalona bowiem tą zmianą treść wymogu w części VII pkt 1 ppkt. 3 litera a) czyli „w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub przejścia podziemnego pod drogą lub drogą kolejową o której mowa w treści art 4 pkt 1a ustawy o transporcie kolejowym (tj. Dz.U. z 2021 r. poz. 1984) o długości nie mniejszej 10,00 metrów bieżących (mb) – każda robota budowlana“ Zgodnie bowiem z definicją legalną wskazaną w ustawie Prawo budowlane tj. z dnia 2 grudnia 2021 r. (Dz.U. z 2021 r. Poz. 2351) w słowniczku zawartym w art 3 tejże ustawy, przez przebudowę rozumie się : "7a) przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego". W pojęciu zaś: „budowy" którym posługuje się Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu, zawiera się, zgodnie z przywołaną wyżej ustawą Prawo Budowlane: "6) budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego". Nie miało więc miejsce w tych dwóch zadaniach wykonanie zmiany parametrów istniejącego obiektu, a wykonanie nowego obiektu w miejsce poprzedniego który przestał istnieć. Wobec powyższego, stwierdzić należy iż przedstawiony przez Wykonawcę wykaz robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, wraz z referencjami dotyczącymi tych robót, w połączeniu z obecnymi wyjaśnieniami, w sposób nie budzący wątpliwości potwierdzają spełnianie przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i nie zachodzi konieczność przedłożenia przez wykonawcę MOSTY KUJAWY K. Sz. w trybie art. 128 ustęp 1 ustawy pzp nowego wykazu robót budowlanych. Do ww. wyjaśnień odwołujący załączył oświadczenie sporządzone przez projektanta obiektu, Pana J. S. oraz opinię budowlaną dotyczącą kwalifikacji budowlanej tego obiektu, sporządzoną przez rzeczoznawcę K. D. W piśmie J. S. z dnia 14 lutego 2023 r. oświadczył on, co następuje: projektowałem dla Gminy Wielka Nieszawka obiekt inżynierski pod tytułem „księgowym”: „Projekt budowlany przebudowy wiaduktu nad linią kolejową nr 018 Kutno-Piła w m. Cierpice”. Zakres opracowania obejmował rozbiórkę istniejącego wiaduktu i budowę nowego obiektu inżynierskiego. Nowy obiekt: Pod względem konstrukcyjnym jest to tunel na linii kolejowej Kutno – Piła w km 121+010 pod konstrukcją drogi nr 100911C Dybowo Jarki w km 1+200. Szerokość zaprojektowanego tunelu B=16,01 m. Długość tunelu L = 27,51m Szerokość korpusu drogowego który przebija tunel Bk = 28,06 m Wysokość zagłębienia tuneli H = 1,36÷8,03 m. W opinii budowlanej z dnia 16 lutego 2023 r. rzeczoznawca K. Dudek sformułował następujące wnioski: 1. Firma MOSTY KUJAWY-K. Sz. z siedzibą w m. Mostki IB w 2013 r. pod drogą wojewódzką nr 503 w km 13+514,60 wybudowała tunel a nie wiadukt. Tunel zgodnie z rozporządzeniem [7] stanowi przejście dla zwierząt dziko żyjących w poprzek korpusu drogi. Długość wybudowanego tunelu wynosi ponad 10 m, a dokładnie 13,70 m bez skrzydeł (24,065 m ze skrzydłami w osi obiektu). Wybudowany tunel to obiekt budowlany kat. XXVIII. W udostępnionej dokumentacji stwierdzono funkcjonowanie innych nazw tego samego obiektu: obiekt ekologiczny M-4 w projekcie wykonawczym oraz wiadukt ekologiczny - wg informacji Generalnego Wykonawcy w piśmie [2]. 2. Przebudowa obiektu budowlanego, a w tym konkretnym przypadku tunelu, w myśl ustawy [6] winna stanowić wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których nastąpiłaby zmiana parametrów użytkowych lub technicznych w istniejącym obiekcie budowlanym, z wyjątkiem parametrów charakterystycznych, np. takich jak: wysokość, długość, szerokość. W sytuacji gdy po rozbiórce w 2012 r. obiekt przestał istnieć dalsze postępowanie w sprawie przebudowy obiektu stało się bezprzedmiotowe. Należy również stwierdzić, że informacja Generalnego Wykonawcy w piśmie [2] o przebudowie wiaduktu jest niezgodna ze stanem faktycznym jaki miał miejsce i wprowadza w błąd. Następnie ustalono, że 24 marca 2023 r., zamawiający zawiadomił odwołującego o wyborze oferty przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp gdyż została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego zamawiający wskazał, co następuje. Wykonawca przesłał w dniu 26 stycznia 2023 roku przy użyciu Platformy Przetargowej Urzędu Miasta Włocławek m.in. wykaz robót budowlanych, w którym na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit, a SWZ, wymienił 2 roboty budowlane: 1, Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87815 Smólnik) — na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014 roku do dnia 19 grudnia 2014 roku. 2, Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M - 4) pod drogą wojewódzką nr 503, która była realizowana przez Wykonawcę — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1b (87-815 Smólnik) — w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg — Tolkmicko — Pogrodzie", tj. konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku. Zarówno z nazw przedstawionych zadań jak i z treści dokumentów potwierdzających należyte wykonanie robót budowlanych wynikało, iż przedmiotem zamówienia były roboty budowlane związanie z przebudową wiaduktów, a nie tuneli. W związku z powyższymi wątpliwościami Zamawiający, działając w trybie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, w dniu 30 stycznia 2023 r. wystąpił do inwestorów z wnioskami o wyjaśnienie, tj, odpowiednio do: - Gminy Wielka Nieszawka: 1. czy przedmiot zamówienia, realizowanego przez MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1b (87-815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 09 kwietnia 2014 roku do dnia 19 grudnia 2014 roku, obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego czy może przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu inżynierskiego. 2. czy w ramach ww, zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1b (87-815 Smólnik) — był obowiązany do wykonania wiaduktu nad linią kolejową nr 018 relacji Kutno — Piła w ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo — Jarki km 1+200 w m. Cierpice, czy może wykonania tunelu pod drogą gminną nr 100911 C Dybowo – Jarki km 1+200 w m. Cierpice w ciągu linii kolejowej nr 018 relacji Kutno – Piła. - Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie: 1. czy przedmiot zamówienia, realizowanego przez konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum) na rzecz Województwa Warmińsko – Mazurskiego (Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie) w okresie od dnia 30 lipca 2012 roku do dnia 31 sierpnia 2013 roku, obejmował swoim zakresem budowę nowego obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503), czy może przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu inżynierskiego (Obiekt M – 4 w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503). 2. czy znajdujący się w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503 obiekt inżynierski oznaczony jako Obiekt M – 4, którego dotyczyły roboty budowlane realizowane w ramach zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg – Tolkmicko – Pogrodzie", był/jest mostem w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503, czy może tunelem pod drogą wojewódzką nr 503. W dniu 6 lutego 2023 r. Zamawiający otrzymał odpowiedź od Gminy Wielka Nieszawka, z której wynikało, iż: - przedmiot zamówienia realizowany przez MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) na rzecz Gminy Wielka Nieszawka w okresie od dnia 9 kwietnia 2014r. do dnia 19 grudnia 2014r., obejmował swoim zakresem przebudowę istniejącego już wcześniej obiektu inżynierskiego. - w ramach zamówienia Wykonawca — MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1b (87815 Smólnik) był obowiązany do przebudowy wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno-Piła ciągu drogi gminnej nr 100911 C Dybowo-Jarki km 1+200 w m. Cierpice. Natomiast w dniu 13 lutego 2023 r. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Olsztynie przekazał informację, że: - w ramach w/w zadania Obiekt ekologiczny M-4 w km 13+514,60 został przebudowany, czyli rozebrany został istniejący obiekt i wybudowany w jego miejscu nowy. - Obiekt M-4 w km 13+514,60 jest wiaduktem ekologicznym. Na podstawie złożonych przez Wykonawcę dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz informacji uzyskanych od inwestorów ww. inwestycji, które Zamawiający uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP, stwierdzono, że żadna z dwóch robót budowlanych, wykazanych w złożonym przez Wykonawcę – MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 18 (87-815 Smólnik) – wykazie robót budowlanych, nie spełnia warunku udziału w prowadzonym postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a SWZ. Robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę – MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) – na rzecz Gminy Wielka Nieszawka, polegała bowiem na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno – Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo – Jarki km 1+200 w m. Cierpice. Natomiast robota budowlana, która była realizowana przez Wykonawcę – MOSTY KUJAWY K. Sz. z siedzibą w Mostki 1B (87-815 Smólnik) – w charakterze podwykonawcy na rzecz generalnego Wykonawcy zamówienia o nazwie „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 503 na odcinku Elbląg – Tolkmicko – Pogrodzie", tj, konsorcjum firm składzie: FCC Construccion S.A. (lider konsorcjum) oraz Grupa Finansowa Cargo sp. z o.o. (partner konsorcjum), polegała na przebudowie istniejącego już wcześniej wiaduktu ekologicznego, tj, obiektu ekologicznego M-4 w km 13+514,50. Wobec powyższego, zamawiający, działając na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp, w dniu 14 lutego 2023 r. wezwał ww. wykonawcę do złożenia wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 10 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, oraz załączenia dowodów określających, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów — inne odpowiednie dokumenty — według wzoru stanowiącego załącznik nr 8 do SWZ. Wykonawca, w odpowiedzi na wezwanie w dniu 17 lutego 2023 r. złożył wyjaśnienia o treści (…). Zamawiający w dniu 1 marca 2023 r., podstawie treści art. 55 ust 3 ustawy PZP powołał biegłego, do oceny wykazu robót przedstawionych przez wykonawcę MOSTY KUJAWY w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu, o który mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt. 4 lit. a SWZ. Powołany biegły w dniu 7 marca 2023 r. przedstawił opinię, z której wynika, między innymi: Powołany biegły w dniu 7 marca 2023 r. przedstawił opinię, z której wynika, między innymi: - w zakresie wykazanego zadania - Przebudowa wiaduktu nad dwutorową linią kolejową nr 018 relacji Kutno Piła w ciągu drogi gminnej nr 100991 1 Dybowo - Jarki km 1+200 w m, Cierpice Stan faktyczny Firma Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od 09.042014 do 19.12.2014 wykonywała na rzecz gminy Wielka Nieszawka przebudowę wiaduktu nad linią kolejową nr 018 relacji Kutno - Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 C Dybowo Jarki km 1+200 w m Cierpice. W ramach przebudowy wyżej wymieniona firma dokonała rozbiórki istniejącego wiaduktu żelbetowego o rozpiętości 21 m. Po wykonaniu rozbiórki wykonała od podstaw w tej samej lokalizacji kompletny obiekt nad koleją jako konstrukcję z blach fałdowych (gruntowo powłokową) wraz z wyposażeniem Wnioski: Zgodnie z definicjami zawartymi w Ustawie przywołanymi powyżej, przebudowa jest to wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Z uwagi na fakt, że w okresie wykonywania prac uprzednio istniejący obiekt został całkowicie rozebrany, to roboty wykonane przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od 09.04.2014 do 19.12.2014 spełniają warunki definicji budowy, a nie przebudowy obiektu budowlanego. Reasumując - firma Mosty Kujawy K. Sz., realizując roboty budowlane na rzecz gminy Wielka Nieszawka w okresie od 09.042014 do 19.12 2014 wykonała budowę nowego obiektu inżynierskiego, Ponieważ pierwotnie nad linią kolejową znajdował się wiadukt drogowy, to po jego przebudowie kwalifikacja obiektu nie uległa zmianie (nadal jest to wiadukt). Znajduje to również potwierdzenie w piśmie Gminy Wielka Nieszawka z dnia 03.02.2023 r. Nowy obiekt spełnia kryteria definicji wiaduktu zawartej w rozporządzeniu, przywołanej powyżej. Firma Mosty Kujawy K. Sz. w ramach zadania wymienionego powyżej wykonała wiadukt nad linią kolejową nr 018 relacji Kutno Piła w ciągu drogi gminnej nr 1009911 Dybowo Jarki km 1+200 w m. Cierpice. - w zakresie wykazanego zadania - Rozbiórka starego i budowa nowego tunelu (Obiekt nr M 4) pod drogą wojewódzką nr 503 Stan faktyczny.' Generalny Wykonawca (FCC Construction SA. Oddział w Polsce) na przełomie roku 2012/2013 rozebrał istniejący wiadukt ekologiczny, który stanowił przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących Firma Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od 09.042014 do 19.12.2014 wybudowała w tej samej lokalizacji nowy obiekt inżynierski. Wnioski: Zgodnie z definicjami zawartymi w Ustawie przywołanymi powyżej, przebudowa jest to wykonanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego. Z uwagi na fakt, że w okresie wykonywania prac przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. uprzednio istniejący obiekt został całkowicie rozebrany, to prace wykonane przez firmę Mosty Kujawy K. Sz. w okresie od 30.07.2012 do 31.08.2013 spełniają warunki definicji budowy, a nie przebudowy obiektu budowlanego, Reasumując - firma Mosty Kujawy K. Sz., realizując roboty budowlane na rzecz gminy Wielka Nieszawka okresie od 30.07.2012 do 31.08.2013, wykonała budowę nowego obiektu inżynierskiego, Ponieważ pierwotnie przejście dla zwierząt znajdowało się pod wiaduktem drogowym, to po jego przebudowie kwalifikacja obiektu nie uległa zmianie (nadaj jest to wiadukt). Nowy obiekt spełnia kryteria definicji wiaduktu zawartej w rozporządzeniu, przywołanej powyżej. Potwierdzenie tego faktu zawarte jest również w piśmie Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie z dnia 13.02.2023 r. [414 Firma Mosty Kujawy K. Sz. w ramach zadania wymienionego powyżej wykonała przejście dolne dla zwierząt dziko żyjących (wiadukt) w ciągu drogi wojewódzkiej nr 503. Biorąc pod uwagę powyższą analizę, należy stwierdzić, że Wykonawca Mosty Kujawy K. Sz. z siedzibą Mostki 1B, 87815 Smólnik k. Włocławka nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w brzmieniu: „Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że w okresie ostatnich 10 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub drogą kolejową, o której mowa w treści alt. 4 pkt 1a ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz. U. z 2021 r. poz. 1984 ze zm), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana” Złożone przez Wykonawcę Mosty Kujawy K. Sz. z siedzibą Mostki 1B, 87-815 Smólnik k, Włocławka referencje nie dotyczą potwierdzają doświadczenia w zakresie tuneli, Jak wykazano w pkt ad 2 i ad. 4 niniejszej opinii wybudowane przez Oferenta obiekty należy zakwalifikować jako wiadukty. Reasumując, na podstawie dokumentów złożonych przez Wykonawcę na wezwania z dnia 26 stycznia i 14 lutego 2023 r., informacji uzyskanych od inwestorów wykazanych inwestycji (Gminy Wielka Nieszawka i Zarządu Dróg Wojewódzkich w Olsztynie), które Zamawiający uzyskał na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy PZP oraz opinii powołanego w trybie art. 55 ust. 3 ustawy PZP biegłego, stwierdzić należy, iż Wykonawca nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w treści rozdziału VII pkt 1 ppkt 4 lit. a specyfikacji warunków zamówienia. Zaistniały zatem przesłanki odrzucenia Wykonawcy wynikające z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy z PZP - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. (por. ww. zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego i o wyborze oferty najkorzystniejszej, w dokumentacji przekazanej przez zamawiającego na nośniku elektronicznym). Odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Chybione okazały się wnioski zamawiającego i przystępującego, którzy w swych pismach procesowych wnieśli o częściowe odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego nieprawidłowego wezwania odwołującego do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, jako spóźnionego. Dostrzeżenia wymagało, że odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, jako złożonej przez wykonawcę, niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Jak wskazuje się w orzecznictwie Izby, podnosząc taki zarzut wykonawca ma prawo również powoływać się na nieprawidłowości, jakie towarzyszyły wezwaniu go do uzupełnienia dokumentów i oświadczeń na potwierdzenie warunku, kierowanego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. Powyższe wynika z faktu, że nieprawidłowości te mogą skutkować niezasadnym odrzuceniem oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Skoro zaś przedmiotem odwołania była czynność odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, to nie można było uznać, że odwołanie w omawianej części jest spóźnione. Na wstępie Izba stwierdziła, że odwołujący nie ma racji utrzymując, że wzywanie w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych byłoby dopuszczalne tylko w sytuacji, gdy wykonawca w ogóle nie złożył takich środków lub gdy są one formalnie niepoprawne, natomiast nie jest dopuszczalne w sytuacji, gdy wykonawca złożył formalnie poprawne środki dowodowe, a tylko nie potwierdzają one spełniania warunku udziału w postępowaniu. Jak wynika z art. 128 ust. 1 Pzp zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy. Zdaniem Izby, sytuacja, w której złożone formalnie poprawne podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzają spełniania warunku, również objęta jest dyspozycją tego przepisu. Takie środki dowodowe nie potwierdzające spełniania warunku należy uznać za niekompletne, błędne, a nawet za niezłożone, w rozumieniu ww. przepisu. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że słusznie odwołujący podniósł w odwołaniu, że zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z innych powodów, niż te, które zasygnalizowano odwołującemu w wezwaniu z dnia 14 lutego 2023 r., kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że odrzucenie oferty wykonawcy z powodu niewykazania warunku udziału w postępowaniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp musi być poprzedzone jednym, lecz prawidłowym wezwaniem do uzupełniana podmiotowych środków dowodowych, kierowanym w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Wezwanie kierowane do wykonawcy w tym trybie nie może mieć charakteru jedynie formalnej czynności. Powinno być dokładne, precyzyjne, wskazywać konkretnie na element warunku udziału w postępowaniu, który nie został wykazany. Treść wezwania zależy od konkretnego stanu faktycznego. W sytuacji gdy wykonawca składa poprawne formalnie podmiotowe środki dowodowe, zamawiający zobligowany jest precyzyjne wskazać, dlaczego te środki dowodowe nie potwierdzają spełnienia warunku. Dopiero bezskuteczny upływ terminu na usunięcie precyzyjnie opisanego uchybienia, może stanowić podstawę do odrzucenia oferty, z powodu zaistnienia takiego błędu. Za niedopuszczalną należy uznać sytuację, w której zamawiający treścią wezwania obejmuje jedno uchybienie w zakresie wykazania warunku, a następnie za powód odrzucenia oferty uznaje inne uchybienie, do usunięcia którego nie wezwał uprzednio w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Zdaniem Izby z taką sytuacją mieliśmy do czynienia w analizowanej sprawie. Dostrzeżenia wymagało, że w rozpoznawanej sprawie zamawiający sformułował warunek udziału w postępowaniu, zgodnie z którym wykonawca miał za pomocą podmiotowych środków dowodowych wykazać, że wykonał co najmniej 2 roboty budowlane, polegające na budowie tunelu lub przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową. o której mowa w treści art. 4 pkt la ustawy z dnia 28 marca 2003 roku o transporcie kolejowym (tekst jednolity: Dz U. z 2021 r. poz. 1984 ze zm.), o długości nie mniejszej niż 10,00 metrów bieżących (mb) - każda robota budowlana. Kluczowa w rozpoznawanej sprawie okazała się całkowita niekonsekwencja zamawiającego co do przyjmowanej przez niego wykładni pojęć „tunel”, „przejście podziemne pod drogą lub drogą kolejową” użytych w warunku, a także pojęcia „wiadukt”, o czym będzie mowa poniżej. Podkreślenia wymagało, że w dokumentach zamówienia zamawiający nie sprecyzował ww. pojęć. Natomiast w toku badania i oceny ofert dokonywał znaczących, niekonsekwentnych zmian przy ich interpretacji na etapie wezwania odwołującego do uzupełniania warunku, na etapie odrzucenia oferty odwołującego, na etapie konstruowania odpowiedzi na odwołania i wreszcie na etapie rozprawy przed Izbą. Takie działanie zamawiającego w sposób oczywisty naruszało zasadę przejrzystości, co należało uznać za całkowicie niedopuszczalne. Po pierwsze, jak już wskazano wcześniej, zamawiający w dokumentach zamówienia nie sprecyzował pojęć „tunel”, „przejście podziemne pod drogą lub drogą kolejową” użytych w warunku, jak również pojęcia „wiadukt”. Na etapie wzywania odwołującego do uzupełniania warunków udziału w postępowaniu w trybie art. 128 ust. 1 Pzp zamawiający zamawiający również tych pojęć nie precyzował. Jednakże, na etapie odrzucenia oferty odwołującego zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty wskazał, posiłkując się opinią powołanego przez siebie biegłego z dnia 3 marca 2023 r., że powodem odrzucenia oferty odwołującego jest to, że nowe obiekty wybudowane przez wykonawcę spełniają kryteria definicji wiaduktu zawartej w rozporządzeniu, przywołanej powyżej. Co istotne, w opinii, na którą zamawiający powołał się w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego, była mowa o rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów technicznobudowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Jak wynikało z powyższego, zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia oferty odwołującego nie odwoływał się już do potocznego znaczenia pojęcia „wiadukt”, ale co do definicji legalnej tego pojęcia wynikającej z ww. rozporządzenia. Dostrzec należało, że zgodnie z § 4 pkt 26 ww. rozporządzenia, za wiadukt uznaje się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi nad przeszkodą, w której żadne przęsło nie znajduje się nad wodami powierzchniowymi. Powyższe oznaczało, że zamawiający zdawał się przyjmować przy wykładni pojęć z warunku siatki pojęciowe wynikające z ww. rozporządzenia. Podkreślenia wymagało, że w tym samym rozporządzeniu znajduje się także definicja tunelu, przez który, zgodnie z § 4 pkt 23, rozumie się budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi przez przeszkodę lub pod przeszkodą. Rozwinięcie tych pojęć znajduje się zaś w § 98 ww. rozporządzenia, który stanowi: 1. Mosty, wiadukty i tunele dzieli się na: 1) drogowe - przeznaczone do przeprowadzenia drogi; 2) tramwajowe - przeznaczone do przeprowadzenia wyłącznie drogi szynowej dla tramwajów; 3) dla pieszych, dla rowerów lub dla pieszych i rowerów - przeznaczone do przeprowadzenia wyłącznie drogi dla pieszych, drogi dla rowerów lub drogi dla pieszych i rowerów. 2. Po moście lub wiadukcie albo w tunelu dopuszcza się przeprowadzenie urządzeń drogi lub urządzeń obcych. 3. Przepusty dzieli się na: 1) hydrauliczne - o zamkniętym przekroju poprzecznym, przeznaczone do przeprowadzenia wód powierzchniowych; 2) techniczne - o zamkniętym przekroju poprzecznym, przeznaczone do przeprowadzenia urządzeń drogi lub urządzeń obcych; 3) dla zwierząt - przeznaczone do przeprowadzenia szlaku wędrówek małych zwierząt dziko żyjących. 4. Wiadukt przeznaczony do przeprowadzenia nad drogą szlaku wędrówek średnich lub dużych zwierząt dziko żyjących określa się jako przejście górne dla zwierząt. 5. Przeszkodę w postaci szlaku wędrówek średnich lub dużych zwierząt dziko żyjących pod mostem lub wiaduktem określa się jako przejście dolne dla zwierząt. Jak wynikało z uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego a contrario, powodem odrzucenia oferty odwołującego było więc to, że zamawiający nie uznał budowli wykonanych przez odwołującego za „tunele”, lecz nie w znaczeniu potocznym tego słowa, ale w znaczeniu nadawanym przez ww. rozporządzenie. Podkreślenia wymagało więc już w tym miejscu, o czym będzie szerzej mowa dalej, że był to zupełnie inny powód odrzucenia oferty odwołującego, aniżeli ten, który przyświecał zamawiającemu przy konstruowaniu wezwania do uzupełniania dokumentów w trybie art. 128 ust. 1 Pzp z dnia 14 lutego 2023 r. Kolejno dostrzeżenia wymagało, że w odpowiedzi na odwołanie prezentowana przez zamawiającego interpretacja analizowanych pojęć uległa kolejnej zmianie. W odpowiedzi na odwołanie zamawiający, posiłkując się opinią techniczną z dnia 12 kwietnia 2023 roku (załącznik nr 6 do odpowiedzi na odwołanie), odwołał się do pojęcia „tunelu” i „obiektu mostowego”, ale zawartych w rozporządzeniu Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie” (Dz. U. z 2000r. nr 63 poz. 735 z późn. zm.), jako przepisów obowiązujących w dacie wykonywania spornych obiektów. Zgodnie z § 3 ww. rozporządzenia, Ilekroć w rozporządzeniu jest mowa o: 1) obiekcie mostowym - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej nad przeszkodą terenową, a w szczególności: most, wiadukt, estakadę, kładkę, 2) tunelu - rozumie się przez to budowlę przeznaczoną do przeprowadzenia drogi, samodzielnego ciągu pieszego lub pieszo-rowerowego, szlaku wędrówek zwierząt dziko żyjących lub innego rodzaju komunikacji gospodarczej przez lub pod przeszkodą terenową, a w szczególności: tunel, przejście podziemne, Rozwinięcie ww. definicji znajdowało się w dalszych przepisach ww. rozporządzenia. W § 10 normodawca przewidział: 1. Dla zwierząt dziko żyjących powinno być zapewnione bezkolizyjne przemieszczanie się ich z jednej na drugą stronę drogi klas A, S, GP i G, z zastrzeżeniem ust. 2, w miejscach nasilonej migracji, a w szczególności w większych kompleksach leśnych oraz obszarach bagiennych i innych przeciętych drogą siedliskach rzadkich i zagrożonych gatunków, wskazanych przez właściwe organy administracji rządowej lub właściwe jednostki samorządu terytorialnego. Powinno to być realizowane jako: 1) przejścia w tunelach w poprzek korpusu drogi, 2) przejścia po kładkach (wiaduktach) nad drogą. 2. Przepisu ust. 1 nie stosuje się do istniejących dróg klas GP i G poddawanych odbudowie, rozbudowie i przebudowie. W § 58 normodawca przewidział: § 58 Wiadukty, o których mowa w § 10 ust. 1 pkt 2, powinny w szczególności: 1) być wyposażone w pokrywę wegetacyjną i zieleń ekranizującą rozmieszczoną wzdłuż bocznych krawędzi obiektu, 2) mieć szerokość użytkową przeznaczoną dla poruszania się zwierząt nie mniejszą niż 10 m i w miarę możliwości zwiększającą się ku przyczółkom, 3) być wyposażone w zasłaniające ogrodzenia na dojściach do obiektu, odchylone od osi przejścia pod kątem zbliżonym do 60° i łączące się z zielenią ekranizującą na obiekcie – w celu naprowadzenia zwierzyny. W § 67 normodawca przewidział: 1. Tunele, o których mowa w § 10 ust. 1 pkt 1, powinny mieć kształt i wymiary dostosowane do wielkości zwierząt: 1) małych – przekrój okrągły o średnicy nie mniejszej niż 1 m, 2) średnich – przekrój prostokątny o wysokości nie mniejszej niż 1,5 m i szerokości nie mniejszej niż 3,5 m, 3) dużych – przekrój prostokątny o wysokości nie mniejszej niż 4 m i szerokości wynikającej ze współczynnika względnej ciasnoty E nie mniejszego niż 1,5, określonego w ust. 2. 4. Tunele, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, powinny mieć: 1) prześwity w stropie na odcinku pasa dzielącego, odpowiednio zabezpieczone barierami, o których mowa w § 90 ust. 3 pkt 1 lit. b), 2) przy wlotach i wylotach: a) skośne ściany czołowe, odchylone od osi przejścia pod kątem nie mniejszym niż 45° i zagospodarowane zbocza nasypów poprzez zastosowanie odpowiednich zakrzaczeń i zadrzewień, b) płoty zasłaniające o długości (30÷50) m – w przypadku braku ogrodzenia na drodze. Co więcej, zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odwołał się także do definicji „tunelu liniowego”, znajdującej się w części II Podział, Określenia i Definicje Dział 1. Podstawowe określenia i definicje p. 1 pp. 5: dokumentu zatytułowanego Warunki techniczne dla kolejowych obiektów inżynieryjnych Id-2 (D2)”, będące załącznikiem do zarządzenia Nr 29/2005 Zarządu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z dnia 5 października 2005 r.). W definicji tej przez „tunel liniowy” rozumie się obiekt inżynieryjny umożliwiający przeprowadzenie linii kolejowej pod powierzchnią terenu. W ocenie Izby niewątpliwie powyższa argumentacja pozostawała w sprzeczności zarówno z uzasadnieniem faktycznym czynności odrzucenia oferty odwołującego, jak również z treścią wezwania z dnia 14 lutego 2023 r. Kolejno, w trakcie rozprawy przed Izbą, odpowiadając na pytanie przewodniczącego, w jaki sposób zamawiający rozumiał pojęcie „tunelu”, którym posłużył się w treści warunku udziału w postępowaniu i czy odnosiło się ono do rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z 30 maja 2000 r., do którego zamawiający referował w odpowiedzi na odwołanie, czy też do rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 24 czerwca 2022 r., do którego zamawiający odwoływał się w uzasadnieniu czynności odrzucenia, zamawiający odpowiedział, że konstruując warunek nie odwoływał się do żadnej definicji legalnej „tunelu”. Wskazał, że pojęcie „tunel” należy rozumieć w sposób, który podpowiada logika, tzn. sposób pokonania przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka pod tą przeszkodą. Odpowiadając zaś na kolejne pytanie zadane przez przewodniczącego w trakcie rozprawy zamawiający odparł, że przy interpretacji pojęcia „wiadukt” nie stosuje też żadnej definicji legalnej. Oświadczył, że „wiadukt” jest to sposób pokonania przeszkody naturalnej lub wytworzonej przez człowieka nad tą przeszkodą. Jak wynikało z powyższego, w trakcie rozprawy zamawiający po raz kolejny zmienił swoje stanowisko na temat interpretacji pojęcia „tunel”, użytego w warunku, a także na temat pojęcia „wiadukt”, za który uważał obiekty wybudowane przez odwołującego. Stanowisko prezentowane ustnie w trakcie rozprawy przez zamawiającego okazało się zatem sprzeczne z treścią uzasadnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, jak również z treścią odpowiedzi na odwołanie. Zdaniem Izby takie działanie zamawiającego przy ocenie spełniania warunku należało uznać za niedopuszczalne, naruszające zasadę przejrzystości postępowania. Niezależnie od powyższych argumentów należało także przyznać rację odwołującemu, że uzasadnienie czynności odrzucenia jego oferty okazało się nad wyraz lakoniczne i niewyczerpujące. Sprowadzało się bowiem wyłącznie do zacytowania oświadczeń inwestorów, fragmentów opinii biegłego z dnia 3 marca 2023 r., zwieńczonego zaledwie dwoma stwierdzeniami: a) skoro inwestorzy obiektów referencyjnych nie zmienili klasyfikacji obiektów jako wiaduktów, a odwołujący wykonał ich rozbiórkę i wykonał w ich miejsce nowe obiekty, to są to na pewno wiadukty, b) nowe obiekty spełniają definicję „wiaduktu” w rozumieniu rozporządzeniu Ministra Infrastruktury w sprawie przepisów techniczno-budowlanych dotyczących dróg publicznych (Dz. U. z 2022 r. poz. 1518). Co do pierwszego argumentu, to nawet przyjmując, że wykonawca rzeczywiście wyburzał wiadukty, nie oznaczało jeszcze, że w ich miejsce na pewno wybudował też wiadukty. O cechach nowobudowanego obiektu nie decydują bowiem cechy obiektu wyburzanego. Co do drugiego argumentu, to stwierdzenie to nie zostało w jakikolwiek sposób rozwinięte, nie wyjaśniono powodów takiego zdefiniowania nowowybudowanych obiektów. Stwierdzenie to okazało się zatem nieweryfikowalne. Zgodzić należało się także z odwołującym, że zamawiający w uzasadnieniu czynności odrzucenia jego oferty nie odniósł się do całości zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego. Zamawiający nie wskazał dlaczego odmawia wiarygodności oświadczeniu projektanta J. S. z dnia 14 lutego 2023 r., załączonego do wyjaśnień odwołującego. Zamawiający nie odniósł się także do opinii budowlanej rzeczoznawcy budowlanego K. Dudka z dnia 16 lutego 2023 r., pomimo, iż rzeczoznawca ten, w opinii przedstawił wywód, dlaczego obiekt M4 nie może być zakwalifikowany jako wiadukt ekologiczny w rozumieniu § 58 rozporządzenia Ministra Transportu i Gospodarki Morskiej z dnia 30 maja 2000 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać drogowe obiekty inżynierskie i ich usytuowanie (Dz. U. z 2000 r. nr 63, poz. 735 ze zm.). Biorąc powyższe pod uwagę Izba stwierdziła, że czynność odrzucenia oferty odwołującego, z przyczyn podanych wcześniej, a dodatkowo obarczona tak wadliwym uzasadnieniem faktycznym, jakie sporządził zamawiający, nie odpowiadała prawu i musi zostać unieważniona. W tej sytuacji Izba uznała za zasadne nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i powtórzenia czynności badania i oceny ofert. W trakcie ponownego badania i oceny ofert zamawiający powinien przyjąć jednolitą i konsekwentnie prezentowaną interpretację pojęć używanych przez siebie w warunku, która znajdować będzie oparcie w treści dokumentów zamówienia. Po przyjęciu takiej interpretacji zamawiający powinien odnieść treść warunku udziału w postępowaniu do treści podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego, jak również innych oświadczeń i dokumentów, dotyczących spornych inwestycji referencyjnych, które już znajdują się w posiadaniu zamawiającego. Jeżeli zaś zamawiający uzna, że całokształt tych oświadczeń i dokumentów nie odpowiada treści warunku udziału w postępowaniu, to powinien wystosować do odwołującego nowe, prawidłowe, kompletne wezwanie do uzupełniania podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Co jednak istotne, w treści wezwania zamawiający powinien przedstawić swoje rozumienie warunku, znajdujące oparcie w dokumentach zamówienia, następnie odnieść treść tego warunku do oświadczeń i dokumentów złożonych przez odwołującego i innych dokumentów zgromadzonych w sprawie, kolejno wskazać i wyjaśnić, dlaczego w ocenie zamawiającego oświadczenia i dokumenty złożone przez sprawie nie potwierdzają tego warunku. Jeśli zaś wykonawca w odpowiedzi na ewentualne wezwanie powoływać się będzie w dalszym ciągu na te same inwestycje referencyjne, to gdy zamawiający zdecyduje się na odrzucenie oferty odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) Pzp, to powodem odrzucenia oferty odwołującego może być wyłącznie nieusunięcie uchybień, wskazanych w treści wezwania. Co istotne jednak, przy ewentualnym odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający w uzasadnieniu faktycznym czynności odrzucenia oferty, powinien prezentować taką samą interpretację warunku udziału w postępowaniu, jaką przyjął w treści wezwania. Przy ocenie spełniania warunku zamawiający powinien także wziąć pod uwagę, że zgodnie z jego treścią można było się wykazać doświadczeniem nie tylko w budowie tunelu ale także przejścia podziemnego pod drogą lub pod drogą kolejową. Wobec powyższego, jeśli zamawiający uzna, że oświadczenia i dokumenty złożone przez odwołującego i inne dokumenty nie potwierdzają warunku, powinien wskazać w wezwaniu do uzupełnienia dokumentów, dlaczego ewentualnie również ten element warunku nie jest wykazany. Podkreślenia wymagało w tym miejscu, że postępowanie odwoławcze przed Izbą służy weryfikacji legalności czynności zamawiającego. Zgodnie z art. 513 pkt 1 i pkt 2 Pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia oraz na zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jak wynika z ww. przepisów, to zamawiający zobowiązany jest zatem do dokonania wpierw czynności oceny spełniania warunku, a następnie tak dokonana ocena może być przedmiotem oceny Izby. W analizowanej sprawie zaś trudno uznać, aby zamawiający takiej oceny ostatecznie dokonał, skoro w toku postępowania o udzielenie zamówienia prezentował wykluczające się stanowiska, zaś w toku postępowania odwoławczego zaprezentował dodatkowe, całkowicie nowe elementy tej oceny. Podkreślenia wymaga zaś, że Izba nie jest uprawniona do zastępowania w czynnościach kierownika zamawiającego ani komisji przetargowej. Kierując się powyższymi rozważaniami Izba stwierdziła, że zasadny okazał się zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Za chybiony natomiast należało uznać zarzut naruszenia art. 128 ust. 4 Pzp. Jak wynika z ww. przepisu zamawiający może skierować do wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień co do treści podmiotowych środków dowodowych. W świetle ww. przepisu, zamawiający nie ma zatem obowiązku wystosowania takiego wezwania do wykonawcy. Zarzut okazał się zatem nietrafny. Stosownie do art. 553 ustawy Pzp, o oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Orzeczenie Izby, o którym mowa w pkt 1 sentencji, miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do uwzględnienia odwołania. Z kolei orzeczenie Izby zawarte w pkt 2 sentencji miało charakter formalny, gdyż dotyczyło kosztów postępowania, a zatem było postanowieniem. O tym, że orzeczenie o kosztach zawarte w wyroku Izby jest postanowieniem przesądził Sąd Najwyższy w uchwale z 8 grudnia 2005 r. III CZP 109/05 (OSN 2006/11/182). Z powołanego przepisu art. 553 ust. 1 ustawy Pzp wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięć o charakterze merytorycznym (pkt 1 sentencji) i formalnym (pkt 2 sentencji), całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie stwierdzone naruszenia ustawy Pzp mogą mieć istotny wpływ na wynik postępowania, gdyż zamawiający odrzucił ofertę odwołującego, która może być wybrana jako najkorzystniejsza, w świetle kryteriów oceny ofert. W świetle art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, uwzględniając odwołanie, Izba może jeżeli umowa nie została zawarta: a) nakazać wykonanie lub powtórzenie czynności zamawiającego albo b) nakazać unieważnienie czynności zamawiającego, albo c) nakazać zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie, jeżeli jest niezgodne z przepisami ustawy. W konsekwencji Izba nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. Wobec powyższego, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 i art. 554 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 ustawy Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Z kolei w świetle art. 575 ustawy Pzp, strony oraz uczestnik postępowania odwoławczego wnoszący sprzeciw ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jak wskazuje się w piśmiennictwie, reguła ponoszenia przez strony kosztów postępowania odwoławczego stosownie do wyników postępowania odwoławczego oznacza, że „obowiązuje w nim, analogicznie do procesu cywilnego, zasada odpowiedzialności za wynik procesu, według której koszty postępowania obciążają ostatecznie stronę „przegrywającą” sprawę (por. art. 98 § 1 k.p.c.)” Jarosław Jerzykowski, Komentarz do art.192 ustawy - Prawo zamówień publicznych, w: Dzierżanowski W., Jerzykowski J., Stachowiak M. Prawo zamówień publicznych. Komentarz, LEX, 2014, wydanie VI. W analizowanej sprawie Izba uwzględniła odwołanie. Odpowiedzialność za wynik postępowania ponosił zatem zamawiający. Na koszty postępowania składał się wpis od odwołania uiszczony przez odwołującego w kwocie 10.000 zł oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600 zł, ustalone na podstawie dokumentów złożonych do akt sprawy. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 oraz art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….… 38 …

…Sygn. akt: KIO 1833/19; KIO 1875/19 WYROK z dnia 31 października 2019 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przemysław Dzierzędzki PrzewodniczącyAnna Chudzik Danuta Dziubińska Członkowie: Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 16 października 2019 r. i 29 października 2019 r. w Warszawie: A) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) (sygn. akt KIO 1833/19), B) odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 września 2019 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach (sygn. akt KIO 1875/19) w postępowaniu prowadzonym przez Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1875/19 po stronie odwołującego, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszających przystąpienie do postępowań odwoławczych w sprawach o sygn. akt KIO 1833/19 i KIO 1875/19 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. uwzględnia oba odwołania i unieważnia umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, 2. kosztami postępowania obciąża Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydziestu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) a także Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach tytułem wpisu od odwołania, po 15.000 zł 00 gr przez każdego z wykonawców, 2.2. zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy) kwotę 18.598 zł 98 gr (słownie: osiemnastu tysięcy pięciuset dziewięćdziesięciu ośmiu złotych dziewięćdziesięciu ośmiu groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, 2.3. zasądza od Komendy Głównej Policji z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................... Członkowie: ......................... Sygn. akt: KIO 1833/19, KIO 1875/19 Uz as adnienie Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, udzieliła zamówienia z wolnej ręki po przeprowadzeniu postępowania o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 1843), zwanej dalej „ustawą Pzp”, którego przedmiotem była „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”. 9 września 2019 r. zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2019/S 173-422065 ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze trybu zamówienia z wolnej ręki i udzieleniu zamówienia odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 września 2019 r. wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), zwani dalej „odwołującym Sprint”, zaś w dniu 23 września 2019 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Indra Sistemas Polska sp. z o.o. w Warszawie, Rohill Engineering B.V. w Hoogeven, Holandia, Page Communication sp. z o.o. w Gliwicach, zwani dalej „odwołującym Indra”. Postępowania odwoławcze zainicjowane wniesieniem ww. odwołań zostały oznaczone odpowiednio sygn. akt KIO 1833/19 oraz sygn. akt KIO 1875/19. Zarządzeniem Prezesa KIO odwołania zostały połączone celem łącznego rozpoznania. Odwołujący Sprint zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu; b) art. 67 ust. 1 pkt 4 i art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez udzielenie wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo niezakończenia postępowania w tym samym przedmiocie prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/l 8/TG/PMP ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2018/S 168-382059; c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez naruszenie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości wskutek udzielenia wskazanego wyżej zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu i pominięcie trybów konkurencyjnych, d) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez nieudzielenie zamówienia w trybie podstawowym pomimo braku podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint wniósł o nakazanie zamawiającemu unieważnienia umowy zawartej w toku postępowania pod nazwą „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, numer referencyjny: 197/BŁiI/19/RG/PMP. W uzasadnieniu odwołania odwołujący Sprint podniósł, że zamawiający prowadzi przetarg nieograniczony „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do system standard ETSI TETRA” nr postępowania: 162/BŁiI/18/TG/PMP. Argumentował, że zamawiający 21 maja 2019 r. wybrał ofertę wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. oraz Motorola Solutions Polska Sp. z o.o. (dalej: „przystępujący Motorola”). Oferta ta nie spełniała wymagań SIWZ wobec czego pozostali wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym odwołujący, wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza w dniu 18 lipca 2019 r. wyrokiem o sygn. akt KIO 999 oraz 1000/19 uwzględniła wniesione odwołania i nakazała odrzucić ofertę przystępującego Motorola. W dniu 30 lipca 2019 r. zamawiający odrzucił wszystkie oferty oraz unieważnił postępowanie. Zdaniem odwołującego decyzja ta była bezzasadna i opierała się na nadinterpretacji wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lipca 2019 r. o sygn. akt KIO 999/19 oraz KIO 1000/19. W związku z tym wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie, w tym przystępujący Motorola w dniu 9 sierpnia 2019 r., wnieśli odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołania odwołującego Sprint i odwołującego Indra wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. i unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołujących i czynność unieważnienia postępowania. Przystępujący Motorola cofnął swoje odwołanie na dzień przed terminem rozprawy, tj. 22 sierpnia 2019 r. Odwołujący Sprint wskazał, że w dniu 9 września 2019 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej opublikowane zostało ogłoszenie o udzieleniu zamówienia nr 2019/S 173422065. W ogłoszeniu wskazano, że z przystępującym Motorola została zawarta umowa na przedmiotowe zamówienie w dniu 9 sierpnia 2019 r. Jako podstawę prawną wskazano art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Jako uzasadnienie faktyczne podano: „w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione”. Odwołujący Sprint argumentował, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zdaniem odwołującego Sprint udzielenie zamówienia przystępującemu Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki narusza przywołany przepis. Odwołujący Sprint wskazał, że w chwili udzielenia zamówienia z wolnej ręki toczyło się (i nadal toczy) postępowanie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP. Według odwołującego Sprint oczywistym zatem jest, że zamówienie 197/BŁiI/19/RG/PMP zostało udzielone pomimo braku ustawowych podstaw do zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint podkreślił, że dzień 9 sierpnia 2019 r. był ostatnim dniem na wnoszenie odwołań na czynność unieważnienia postępowania. Wykonawcy skorzystali z prawa do zakwestionowania decyzji zamawiającego a Izba unieważniła czynność odrzucenia ofert odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra oraz czynność unieważnienia postępowania. Tym samym nie spełniła się podstawowa przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki określona w art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, gdyż w chwili udzielania zamówienia z wolnej ręki postępowanie przetargowe o nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP nie było zakończone. Ponadto odwołujący Sprint wskazał, że stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest możliwe, gdy „wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia”. Wskazywał, że jego oferta nie została odrzucona ze względu na niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Zdaniem odwołującego Sprint w tym zakresie uzasadnienie zamawiającego zawarte w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia jest nieprawdziwe. Odwołujący Sprint wywiódł, że niezależnie od tego, iż decyzja o odrzuceniu jego oferty była błędna, to ponadto odrzucenie to nastąpiło z uwagi na rzekomo niejednoznaczną identyfikację przedmiotu zamówienia i wynikającą z tego niemożliwość potwierdzenia zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymogami OPZ. Według odwołującego Sprint zamawiający nie formułował zarzutów niezgodności oferty z opisem przedmiotu zamówienia. Wobec powyższego odwołujący Sprint stwierdził, że nie została także spełniona przesłanka udzielenia zamówienia w trybie wolnej ręki polegająca na odrzuceniu ofert ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Według odwołującego Sprint udzielenie przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki pomimo braku wystąpienia ustawowych podstaw do zastosowania tego trybu i pominięcie trybów konkurencyjnych stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 ustawy Pzp i złamanie zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości. Odwołujący Sprint podniósł bowiem, że został pozbawiony możliwości zawarcia tej umowy. W uzasadnieniu wniosku o unieważnienie umowy odwołujący Sprint wskazał, że wnosi o unieważnienie umowy zawartej z przystępującym Motorola. Stosownie do art. 192 ust. 3 ustawy Pzp uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa w sprawie zamówienia publicznego została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 146 ust. 1: a) unieważnić umowę; albo b) unieważnić umowę w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożyć karę finansową w uzasadnionych przypadkach, w szczególności gdy nie jest możliwy zwrot świadczeń spełnionych na podstawie umowy podlegającej unieważnieniu; albo c) nałożyć karę finansową albo orzec o skróceniu okresu obowiązywania umowy w przypadku stwierdzenia, że utrzymanie umowy w mocy leży w ważnym interesie publicznym, w szczególności w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa. Odwołujący Sprint wywiódł, że stosownie do art. 146 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem przepisów ustawy zastosował tryb negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Sprint stwierdził, że w sprawie spełniły się przesłanki unieważnienia umowy. Z ostrożności procesowej odwołujący Sprint podniósł, że unieważnienie umowy jest podstawową, zasadniczą decyzją, która powinna zostać podjęta w przypadku jej zawarcia za naruszeniem przepisów określonych w art. 146 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem odwołującego Sprint wskazuje na to konstrukcja przepisu art. 192 ust. 3 ustawy Pzp i zawarta tam kolejność możliwych do podjęcia decyzji. Nadto, wniosek taki wynika z tzw. dyrektywy odwoławczej w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych i administracyjnych odnoszących się do stosowania procedur odwoławczych w zakresie udzielania zamówień publicznych na dostawy i roboty budowlane. Zgodnie z art. 2d ust. 1 lit a) dyrektywy odwoławczej uznanie umowy za nieskuteczną jest zasadniczym rozwiązaniem w przypadku, gdy instytucja zamawiająca udzieliła zamówienia bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej, co nie było dopuszczone zgodnie z dyrektywą 2004/18/WE. Odstępstwo od tej zasady zostało przewidziane w ust. 3 art. 2d i wymaga wykazania, że istnieją nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym, które wymagają zachowania skutków umowy w mocy. Stosownie do akapitu trzeciego, „nadrzędnych przyczyn związanych z interesem ogólnym nie stanowi jednak interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem. Do interesów gospodarczych związanych bezpośrednio z zamówieniem należą, między innymi, koszty wynikające z opóźnienia w wykonaniu zamówienia, koszty wynikające z uruchomienia nowej procedury udzielania zamówień, koszty wynikające ze zmiany wykonawcy zamówienia oraz koszty zobowiązań prawnych wynikających z nieskuteczności”. Odwołujący Sprint wskazał, że analogiczną normę zawiera ust. 5 art. 192 ustawy Pzp: „Ważnego interesu publicznego w rozumieniu ust. 3 pkt 2 lit. c nie stanowi interes gospodarczy związany bezpośrednio z zamówieniem, obejmujący w szczególności konsekwencje poniesienia kosztów wynikających z: opóźnienia w wykonaniu zamówienia, wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, udzielenia zamówienia innemu wykonawcy oraz zobowiązań prawnych związanych z unieważnieniem umowy. Interes gospodarczy w utrzymaniu ważności umowy może być uznany za ważny interes publiczny wyłącznie w przypadku, gdy unieważnienie umowy spowoduje niewspółmierne konsekwencje.”. Mając powyższe na uwadze, odwołujący Sprint wywiódł, że w sprawie nie wystąpiły nadrzędne przyczyny związane z interesem ogólnym czy też ważny interes publiczny. W szczególności odwołujący Sprint wskazał, że zamawiający ma możliwość szybkiego udzielenia zamówienia w przedmiocie „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, dzięki czemu zaspokojona zostanie jego potrzeba udzielenia zamówienia. Warunkiem tego jest jedynie wykonanie zapadłych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej i zawarcie umowy z odwołującym Sprint, który złożył najkorzystniejszą ofertę w przetargu. Wywiódł, że nie sposób mówić o tym, że utrzymanie bezprawnie zawartej umowy leży w ważnym interesie publicznym. Ów interes publiczny może być zaspokojony z łatwością i zgodnie z prawem poprzez wybranie oferty najkorzystniejszej i udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Dodatkowo odwołujący Sprint zwrócił uwagę na to, że już wcześniej zamawiający wystąpił do Izby o wyrażenie zgody na zawarcie umowy z przystępującym Motorola przed wydaniem wyroku przez Krajową Izbę Odwoławczą. W dniu 3 lipca 2019 r. Izba wydała postanowienie o sygn. KIO/W 13/19 odmawiające uchylenia zakazu zawarcia umowy do czasu ogłoszenia przez Izbę orzeczenia kończącego postępowanie odwoławcze. Odwołujący Indra zarzucił zamawiającemu naruszenie: a) art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp przez błędne i nieuzasadnione przyjęcie, iż w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP, wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z powodu ich niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia, podczas gdy faktyczną przyczynę odrzucenia ofert stanowiła wyłącznie rzekoma formalna niezgodność z treścią SIWZ, a Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach o sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/18 uznała wadliwość czynności odrzucenia ofert dwóch z wykonawców (w tym oferty odwołującego Indra) i nakazała unieważnienie tych czynności, jak i również unieważnienie czynności unieważnienia ww. postępowania; oraz - z ostrożności procesowej, wobec nieudostępnienia przez zamawiającego dokumentacji postępowania - przez zmianę istotnych warunków zamówienia w postępowaniu w stosunku do określonych w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (162/BŁiI/18/TG/PMP); b) art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie i udzielenie zamówienia w trybie niekonkurencyjnym mimo, że nie zaszły przesłanki uprawniające do skorzystania z tego trybu, c) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez błędne i instrumentalne stosowanie przepisów ustawy Pzp, nakierowane na udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie „Modernizacji policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA" przystępującemu Motorola, przy jednoczesnym wyeliminowaniu pozostałej konkurencji, w tym odwołującego Indra, co rażąco uchybia zasadzie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o przedmiotowe zamówienie publiczne, d) art. 58 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp przez podjęcie przez zamawiającego działań i czynności zmierzających do obejścia przepisów ustawy Pzp, w szczególności normy art. 10 ust. 1 ustawy Pzp przez celowe kreowanie sytuacji, w których przepisy szczególne przewidują wyjątki od jej obowiązywania tj. możliwość udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, e) art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp i art. 7 ustawy Pzp przez nadużycie uprawnień podmiotowych nadanych zamawiającemu przez przepisy prawa i podejmowanie działań (w tym unieważnienie postępowania, wnoszenie skarg od wyroków Krajowej Izby Odwoławczej) tylko w celu udzielenia zamówienia wykonawcy niewyłonionemu w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu lecz obok prowadzonego jednocześnie postępowania w tym samym przedmiocie, f) art. 67 ust. 1 pkt 4 w z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 83 Kodeksu cywilnego przez pozorne stosowanie przepisów ustawy Pzp mimo udzielenia zamówienia bez zastosowania procedury wymaganej bezwzględnie przepisami ustawy Pzp. Odwołujący Indra wniósł o nakazanie zamawiającemu: a) unieważnienia w całości, ze skutkiem od dnia zawarcia, umowy zawartej w wyniku postępowania z przystępującym Motorola o zawarciu której zamawiający poinformował w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia opublikowanym w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (art. 192 ust. 3 pkt. 2 lit. a w zw. z art. 146 ust. 1 pkt. 1 i art. 146 ust. 3 ustawy Pzp); b) w przypadku stwierdzenia braku przesłanek do unieważnienia ww. umowy w całości - o unieważnienie umowy w części od dnia wydania orzeczenia i nałożenia na zamawiającego kary pieniężnej w kwocie odpowiadającej wartości 10% wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, z uwagi na szczególnie rażące naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, dokonane w wyniku z góry powziętego zamiaru, w konsekwencji skutkujące udzieleniem zamówienia publicznego o znacznej wartości w sposób całkowicie dowolny (art. 193 ustawy Pzp). W uzasadnieniu odwołujący Indra podniósł, że zamawiający od września 2018 r. prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pn. „Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSl TETRA", numer postępowania 162/BŁH/18/TG/PMP. W lutym 2019 r. odbyło się otwarcie ofert. W postępowaniu oferty złożyły trzy konsorcja, w tym odwołujący Indra, jak również przystępujący Motorola. Odwołujący Indra wywiódł, że w dniu 15 marca 2019 r. zamawiający odrzucił jego ofertę na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący Indra odwołał się od tej decyzji uznając ją za całkowicie bezpodstawną. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 8 kwietnia 2019 r. (sygn. akt KIO 513/19) nakazała zamawiającemu unieważnić czynność odrzucenia oferty odwołującego Indra. Odwołujący wskazywał, że w dniu 8 kwietnia 2019 r. odwołujący Sprint wniósł odwołanie kwestionując wynik testów sprzętu oferowanego przez przystępującego Motorola. Wniesione odwołanie de facto koncentrowało się jednak na niezgodności oferty Motorola z treścią SIWZ, w zakresie braku podania modelu lub wersji terminala. Odwołanie to zostało jednak odrzucone jako spóźnione postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 maja 2019 (sygn. akt KIO 649/19). Postanowienie to Prezes Urzędu Zamówień Publicznych zaskarżył do Sądu Okręgowego w Warszawie (sygn. akt XXIII Ga 1045/19). Odwołujący Indra argumentował, że w dniu 30 kwietnia 209 r. wykonawca Motorola wniósł odwołanie kwestionując prawidłowość oferty odwołującego Indra, w szczególności w zakresie oznaczenia zaoferowanej w pkt 14 ppkt 1 formularza ofertowego i przedstawionej w trakcie testów „Infrastruktury Systemowej obejmującej węzły Systemu SwMi". W odwołaniu tym przystępujący Motorola żądał odrzucenia oferty odwołującego Indra jako niezgodnej z SIWZ (na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 20 maja 2019 r. (sygn. akt KIO 801/19) oddaliła odwołanie przystępującego Motorola. Następnie, zamawiający dokonał wyboru oferty wykonawcy Motorola jako najkorzystniejszej w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, pomimo oczywistej niezgodności tej oferty z treścią SIWZ. Odwołujący Indra zaznaczył, iż zamawiający był w pełni świadomy niezgodności oferty przystępującego Motorola z treścią SIWZ w momencie dokonywania jej wyboru, albowiem wady tej oferty zostały już wskazane i opisane w odwołaniu odwołującego Sprint zarejestrowanym pod sygnaturą KIO 649/19. Odwołujący Indra wskazał, że kolejne dwa odwołania po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty wniósł on i odwołujący Sprint. Odwołujący Indra kwestionował wówczas prawidłowość oferty przystępującego Motorola i odwołującego Sprint. Odwołujący Sprint kwestionował prawidłowość oferty Motorola. Oba odwołania zostały uwzględnione w części dot. zgodności oferty Motorola z SIWZ w zakresie braku podania modelu lub wersji terminala (wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19, KIO 1000/19). Wyrokiem wydanym w ww. sprawach KIO nakazała unieważnienie czynności wyboru oferty Motorola, oraz nakazała odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odwołujący Indra podkreślił, że zamawiający w ww. postępowaniu wnioskował do Krajowej Izby Odwoławczej o możliwość zawarcia umowy z przystępującym Motorola przed wydaniem wyroku Izby. Wniosek ten został oddalony. Izba nie podzieliła argumentacji zamawiającego o konieczności niezwłocznego zawarcia umowy z tym konkretnie wykonawcą - przystępującym Motorola. Odwołujący Indra wskazał, że wobec rozstrzygnięcia Izby dot. konieczności odrzucenia oferty Motorola, zamawiający nie podjął kroków zmierzających do weryfikacji następnej w kolejności oferty, lecz manipulując tezami ww. wyroku, wypaczając stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej i wykorzystując instrumentalnie (do celów odmiennych od sentencji Izby) ustalenia Izby w zakresie, który ani nie był przedmiotem żadnego odwołania ani w zakresie którego Izba nie wypowiedziała się w uzasadnieniu wyroku, dokonał odrzucenia wszystkich ofert złożonych w postępowaniu, w tym oferty odwołującego Indra, odwołującego Sprint oraz przystępującego Motorola (rozszerzając podstawę faktyczną odrzucenia w stosunku do tego wykonawcy, analogicznie jak w przypadku pozostałych wykonawców). Każda z tych ofert odrzucona została z uwagi na jej niezgodność z treścią SIWZ, co - w ocenie zamawiającego - polegało na zaniechaniu podania w formularzu ofertowym informacji dot. elementów zamówienia rzekomo wymaganych treścią SIWZ i wzorem formularza ofertowego. Odwołujący Indra argumentował, że zamawiający w sposób całkowicie nieuprawniony i wybiegając poza wymagania SIWZ zrównał sytuację przystępującego Motorola, który w ogóle nie podał w ofercie modelu ani wersji terminala, z sytuacją odwołującego Indra, który w sposób wymagany w SIWZ oznaczył oferowany sprzęt. W związku z ww. odrzuceniem wszystkich złożonych ofert, zamawiający poinformował o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Odwołujący Indra wywiódł, że od czynności zamawiającego odwołali się wszyscy wykonawcy, domagając się unieważnienia czynności odrzucenia ofert, oraz unieważnienia czynności unieważnienia postępowania. Każde z tych odwołań zostało doręczone zamawiającemu i złożone w KIO w dniu 9 sierpnia 2019 r. Nieoczekiwanie przystępujący Motorola wycofał swoje odwołanie jeszcze przed otwarciem rozprawy (sygn. akt KIO 1557/19) w dniu 23 sierpnia 2019 r., rezygnując tym samym z ochrony prawnej w zakresie kwestionowania podstaw faktycznych odrzucenia jego oferty, wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. Decyzja o odrzuceniu oferty przystępującego Motorola stała się zatem ostateczna, zarówno w zakresie nieprawidłowego oznaczenia terminala (wyrok KIO w sprawach KIO 999/19 i KIO 1000/19), jak i w zakresie podstaw faktycznych wskazanych w piśmie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. (na skutek wycofania odwołania). Odwołujący Indra podniósł, że Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. uwzględniła natomiast w całości pozostałe odwołania (sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19), nakazując zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia zarówno oferty odwołującego Indra jak i odwołującego Sprint, a w konsekwencji unieważnienie czynności unieważnienia postępowania. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 sierpnia 2019 r. nie został przez zamawiającego wykonany do dnia wniesienia niniejszego odwołania. Natomiast w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do publikacji ogłoszenie o udzieleniu przedmiotowego zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki przystępującemu Motorola. Zamówienie to - zgodnie z treścią ogłoszenia - zostało udzielone w dniu 9 sierpnia 2019 r., a więc w dniu, w którym wszyscy trzej wykonawcy biorący udział w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego wnieśli odwołania od bezprawnie podjętych przez zamawiającego czynności, zmierzających do jego unieważnienia. Zdaniem odwołującego Indra decyzja o odrzuceniu wszystkich ofert i unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego została najprawdopodobniej podjęta w wykonaniu z góry powziętego zamiaru, jakim było udzielenie zamówienia przystępującemu Motorola, pomimo wyroku KIO zobowiązującego zamawiającego do odrzucenia tej oferty. Z dużym prawdopodobieństwem założyć można, iż zamawiający miał świadomość bezprawności tej decyzji, a w związku z tym przewidywał i godził się na to, iż Krajowa Izba Odwoławcza nakaże jej unieważnienie. Według odwołującego Indra celowo zatem zamawiający unieważnił postępowanie, mając pełną świadomość braku podstaw do jego unieważnienia, a następnie niezwłocznie, jeszcze przed terminem wniesienia odwołania na czynność unieważnienia wszczął postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki i zawarł umowę z wykonawcą, z którym nie udało mu się zawrzeć umowy w trybie konkurencyjnym. Zdaniem odwołującego Indra wszystkie te działania stanowią o rażącym naruszeniu ustawy Pzp, w szczególności jej art. 7 i 67 ust. 1 pkt 4. Czynności podejmowane przez zamawiającego świadczą o wypaczeniu zasad prawa zamówień publicznych, instrumentalnym zastosowaniu procedury z pełną świadomością pogwałcenia wszelkich norm prawa zamówień publicznych a nawet celu, jakiemu ta ustawa miała służyć. Zawierając umowę z przystępującym Motorola zamawiający wiedział zatem o wniesionych odwołaniach oraz o możliwości unieważnienia czynności, które stanowiły podstawę dokonania wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki. Według odwołującego Indra zamawiający dołożył ponadto wszelkich starań, aby jak najdłużej utrzymać w tajemnicy przed konkurentami fakt zawarcia umowy z przystępującym Motorola. Zamawiający nie tylko zrezygnował z publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy, lecz ponadto zaniechał niezwłocznego przekazania publikacji ogłoszenia o udzieleniu zamówienia, czyniąc to dopiero w 26 dniu od zawarcia umowy. Wskazywał, że zamawiający odmawia mu dostępu do protokołu z postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, co powoduje istotne utrudnienie w możliwości korzystania ze środków ochrony prawnej. Pomimo złożenia zamawiającemu w dniu 11 września 2019 r. wniosku o udostępnienie protokołu wraz z załącznikami, nie został on przesłany odwołującemu do dnia wniesienia niniejszego odwołania. Zdaniem odwołującego Indra powyższy kontekst historyczny oraz postępowanie zamawiającego pokazują, iż przesądzając o unieważnieniu umowy, o co wnosi odwołujący, na dalszy plan odsuwają się konsekwencje takiego unieważnienia, interes publiczny, okoliczności dopuszczone w ustawie, czy zagrożenie dla szerszego programu obrony i bezpieczeństwa. Przepis art. 192 ust. 4 ustawy Pzp nakazuje uwzględnić tu wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia i zachowanie zamawiającego. Odwołujący wskazał, iż od dnia 8 kwietnia 2019 r. (data wniesienia odwołania przez odwołującego Sprint, zarejestrowanego pod sygnaturą KIO 649/19) Zamawiający był świadom istnienia w ofercie przystępującego Motorola wad uniemożliwiających dokonanie jej wyboru. Mimo to, całkowicie ignorując przepisy prawa oraz pozostałe wyżej wskazane kwestie, zamiast dokonać odrzucenia oferty wykonawcy Motorola najszybciej jak to możliwe, i kontynuować postępowanie z możliwością wyboru jednej z dwóch pozostałych ofert, zamawiający dokonał wyboru oferty przystępującego Motorola, a następnie uwikłał się w liczne i kosztowne postępowania sądowe zarówno przed KIO jak i Sądem Okręgowym, w celu obrony tej wadliwej decyzji. Po wydaniu przez KIO wyroku nakazującego wprost odrzucenie oferty przystępującego Motorola, bezprawnie zdecydował o unieważnieniu postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym, z pełną świadomością wadliwości tej czynności, w celu pozornego otwarcia sobie możliwości zawarcia umowy z przystępującym Motorola w trybie zamówienia z wolnej ręki. Odwołujący Indra podniósł, że unieważnienie postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nie tylko było niezgodne z ustawą Pzp, co orzekła KIO w wyroku, lecz było również czynnością pozorną. Odwołujący Indra wskazał, że zgodnie z art. 14 ustawy Pzp, do czynności podejmowanych przez zamawiającego znajdują zastosowanie, nie ujęte w przepisach ustawy Pzp, przepisy Kodeksu cywilnego, w szczególności dotyczące wad oświadczenia woli. Podniósł, że zgodnie z treścią art. 83 ustawy Kodeks cywilny, nieważne jest oświadczenie woli złożone drugiej stronie za jej zgodą dla pozoru. Jeżeli oświadczenie takie zostało złożone dla ukrycia innej czynności prawnej, ważność oświadczenia ocenia się według właściwości tej czynności (art. 83 § 1 Kodeksu cywilnego). W ocenie odwołującego Indra, w zaistniałym w sprawie stanie faktycznym wszczęcie postępowania w trybie z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp przez Zamawiającego należy uznać za czynność pozorną kwalifikowaną, dokonaną jedynie dla ukrycia innej czynności prawnej, tj. udzielenia zamówienia bez stosowania przepisów ustawy Pzp. Zamawiający podjął czynności pozorne aby ukryć brak respektowania przepisów ustawy Pzp i zawarcie umowy z ich całkowitym pominięciem - ustalenie takie skutkowałoby bowiem uznaniem zawartej w postępowaniu umowy za nieważną z mocy prawa na podstawie art. 58 kodeksu cywilnego. W świetle okoliczności faktycznych niniejszej sprawy stosowanie przez zamawiającego procedury pzp (postępowanie w trybie zamówienia z wolnej ręki) ma charakter pozorny, instrumentalny i fasadowy. De facto jednak zmierza do rażącego naruszenia ustawy Pzp przez jej niestosowanie, a nawet pogwałcenie jej podstawowych zasad. Zamawiający bowiem udziela zamówienia działając rzekomo w trybie zamówienia z wolnej ręki w sytuacji gdy ma prawną możliwość udzielenia zamówienia we wszczętym postępowaniu w trybie konkurencyjnym posiadając dwie ważne oferty (odwołującego Indra i odwołującego Sprint). Prawidłowość tych ofert nie budziła żadnej wątpliwości zamawiającego do czasu nakazania przez KIO odrzucenia oferty przystępującego Motorola. Obecnie obaj wykonawcy mają prawo żądania wyboru ich oferty w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego. Oferty mieszczą się w budżecie. Zamawiający natomiast w sposób rażący narusza zasady uczciwej konkurencji podejmując nadzwyczajne i nielegalne czynności preferujące wykonawcę, który złożył ofertę niezgodną z SIWZ. Odwołujący Indra podniósł, że wszczęcie postępowania na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 4 ustawy Pzp wymaga łącznego spełnienia następujących przesłanek: 1) postępowanie było uprzednio prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego lub ograniczonego; 2) nie wpłynął wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub nie zostały złożone żadne oferty, lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania; 3) pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Odwołujący Indra podniósł, że w treści uzasadnienia faktycznego wyboru trybu zamówienia z wolnej ręki, zawartego w opublikowanym ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia, zamawiający wskazał, iż w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr 162/BŁil/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp z uwagi na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Zdaniem odwołującego Indra z powyższego bezsporne jest jedynie, iż postępowanie nr 162/BŁil/18/TG/PMP było prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego. Postępowanie to jednak nie zostało skutecznie unieważnione ponieważ obaj wykonawcy, którzy złożyli ważne i prawidłowe oferty odwołali się od czynności unieważnienia postępowania i odwołania te Izba uwzględniła. Na dzień wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki zamawiający miał zatem pełną wiedzę, że decyzja o unieważnieniu postępowania zostanie zakwestionowana, co więcej zawarł umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki w dniu, w którym wpłynęły odwołania. Na dzień orzekania w tej sprawie mamy stan faktyczny, w którym decyzja zamawiającego o unieważnieniu postępowania została skutecznie zakwestionowana przez wykonawców i Krajowa Izba Odwoławcza nakazała jej unieważnienie i kontynuację postępowania z uwzględnieniem dwóch ważnych ofert. Jest to decyzja organu umocowanego do orzekania w sprawie. Nie zmienia tego ustalenia fakt, że zamawiający wniósł skargę od tego orzeczenia. Działanie to jedynie potwierdza tezę o instrumentalnym stosowaniu przez zamawiającego instytucji skargi do Sądu Okręgowego. Treść wniesionej skargi wskazuje na jej oczywistą bezzasadność. Ma ona zatem na celu nie tyle ochronę praw zamawiającego, co wytworzenie stanu braku formalnej prawomocności orzeczenia KIO, i wykorzystania tego argumentu w celu usankcjonowania wadliwej decyzji zamawiającego o wszczęciu postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki. Samo wniesienie skargi w tej sprawie należy uznać za czynność pozorną dążącą jedynie do „przykrycia” wadliwości obecnego postępowania to co istotne nie zmienia ono faktu, że zamawiający działa nielegalnie, co zostało potwierdzone przez właściwy w sprawie organ Krajową Izbę Odwoławczą. Według odwołującego Indra uznanie działania zamawiającego za prawidłowe prowadziłoby do absurdalnej konstatacji, że zawsze zamawiający może „w trakcie postępowania" odrzucić bezzasadnie wszystkie oferty złożone w postępowaniu a następnie, nie czekając na rozstrzygnięcie Izby, zawrzeć umowę w trybie zamówienia z wolnej ręki, a następnie ją zrealizować prowadząc w tym czasie postępowania odwoławcze i skargowe i narażając wykonawców biorących udział w legalnej procedurze konkurencyjnej na znaczne koszty. Takie działanie stanowi przykład nadużycia uprawnień zamawiającego i prowadzi do wypaczenia przepisów i celu ustawy Pzp. Odwołujący Indra podniósł ponadto, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zawęża sytuację faktyczną w której może być ta przesłanka zastosowana jedynie do sytuacji, w której wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia. Nie jest możliwe zatem jego zastosowanie w sytuacji gdy oferty zostały odrzucone jako niezgodne z SIWZ jak to ma miejsce w zbliżonej przesłance dla zastosowania trybu negocjacji bez ogłoszenia (art. 62 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp) ale jedynie do takiej niezgodności, która polegała na merytorycznej niezgodności z opisem przedmiotu zamówienia. Tymczasem podstawą odrzucenia oferty odwołującego Indra w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego (nr 162/BŁil/18/TG/PMP) nie było ustalenie przez zamawiającego niezgodności oferty z wymaganiami opisu przedmiotu zamówienia lecz rzekome braki w opisaniu właściwego modelu lub wersji oferowanego sprzętu w formularzu ofertowym. Choćby zatem z tego powodu nie było możliwości skorzystania z trybu zamówienia z wolnej ręki. Według odwołującego Indra, ostatnią z przesłanek, która musi się ziścić, jest tożsamość warunków postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym i tego prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Wobec faktu, iż zamawiający zwleka z udostępnieniem odwołującemu pełnej dokumentacji postępowania prowadzonego w trybie zamówienia z wolnej ręki nie jest możliwe zweryfikowanie przez odwołującego, czy rzeczywiście nie nastąpiła istotna zmiana pierwotnych warunków zamówienia. Z ostrożności odwołujący Indra podniósł, że również w tym zakresie zamawiający mógł zlekceważyć przepisy ustawy Pzp i dokonać zmian warunków postępowania w stosunku do tych wskazanych w pierwotnym postępowaniu, w szczególności w zakresie terminu realizacji zamówienia. Odwołujący Indra argumentował, że udzielenie zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki stanowi wyjątek od zasady prowadzenia postępowania na podstawie trybu konkurencyjnego, a przesłanki stosowania trybu niekonkurencyjnego winny być interpretowane ściśle. W ukształtowanych w ustawie zasadach (rozdział 2 ustawy) oraz poszczególnych przepisach ustawy regulujących poszczególne tryby udzielania zamówień publicznych znajdują odzwierciedlenie cele i zasady zawarte w przepisach prawa europejskiego. Podstawowa regulacja w zakresie wyboru trybu w jakim zostaje udzielone zamówienie zawarta jest w art. 10 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym podstawowymi trybami udzielania zamówień publicznych są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Zgodnie z ust. 2 tego przepisu zamawiający może udzielić zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Obowiązkiem zamawiającego, który korzysta z innego trybu udzielenia zamówienia (art. 10 ust. 2 ustawy) niż tryb podstawowy (art. 10 ust. 1 ustawy) jest wykazanie, że zamawiający prawidłowo zastosował przepisy i wypełnia przesłanki wynikające z przepisów szczególnych dla wybranego trybu, w którym udzielił zamówienia. Odwołujący Indra wskazał, że ciężar udowodnienia spoczywa na zamawiającym zgodnie z art. 6 Kodeksu cywilnego - ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne. Odwołujący Indra argumentował, że także Sąd Najwyższy jak i Naczelny Sąd Administracyjny (wyrok z dnia 11 września 2000 r. sygn. akt II SA 2074/00, wyrok z dnia 1 październik 2001, sygn. akt II SA 2802/00, wyrok SN z dnia 6 lipca 2001, sygn. akt III RN 16/01) wielokrotnie podkreślały, że przepisy zezwalające na odstąpienie od stosowania trybu podstawowego muszą być zawsze interpretowane ściśle, a lista przesłanek umożliwiających zastosowanie poszczególnych trybów jest zamknięta. Podobnie w swoich orzeczeniach wywodził Europejski Trybunał Sprawiedliwości (wyrok z dnia 10 kwietnia 2003 roku, C- 20/01, C-28/01 lub wyrok z dnia 18 listopada 2004 roku, C126/03). Odwołujący Indra wywiódł, że w orzecznictwie wskazuje się również na konieczność dokonania badania, czy działanie zamawiającego nie wypełnia dyspozycji art. 58 § 1 kodeksu cywilnego, tzn. czy nie zostało przedsięwzięte w celu obejścia prawa. Obejście prawa polegałoby w tym przypadku na wywołaniu skutku prawnego, w którym dopuszczalne byłoby zastosowanie trybu niekonkurencyjnego, za pomocą świadomego ukształtowania tej czynności tak, że zewnętrznie, formalnie będzie ona miała cechy niesprzeciwiające się obowiązującemu prawu. Odwołujący Indra wywiódł, że postępowanie zamawiającego stanowi naruszenie określonej w art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wyeliminowanie konkurencji poprzez bezpodstawne udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki stanowi jeden z najbardziej jaskrawych przykładów naruszenia zasad, jakimi powinien kierować się zamawiający zgodnie z art. 7 ustawy Pzp. Wskazał, że art. 18 ust. 1 zdanie 2 i 3 dyrektywy 2014/24/UE wprost stanowi, że „zamówień nie organizuje się w sposób mający na celu wyłączenie zamówienia z zakresu zastosowania niniejszej dyrektywy lub sztuczne zawężanie konkurencji. Uznaje się, że konkurencja została sztucznie zawężona, gdy zamówienie zostaje zorganizowane z zamiarem nieuzasadnionego działania na korzyść lub niekorzyść niektórych wykonawców". Zdaniem odwołującego Indra działanie zamawiającego w niniejszej sprawie wprost miało na celu wyłączenie zamówienia z zakresu stosowania dyrektywy i sztuczne zawężenie konkurencji z zamiarem działania na korzyść przystępującego Motorola. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. W odpowiedzi, jak również w trakcie rozprawy, przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do obu postępowań odwoławczych po stronie zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie. Wnieśli o oddalenie odwołań. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1875/19 po stronie odwołującego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego zgłosili przystąpienie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy). Wnieśli o uwzględnienie odwołania. Przedstawili uzasadnienie faktyczne i prawne swego stanowiska. Uwzględniając całość dokumentacji z przedmiotowego postępowania, w tym w szczególności: protokół postępowania, zaproszenie do negocjacji wraz z załącznikami, umowę z 9 sierpnia 2019 r. nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199 zawartą przez Skarb Państwa, Komendanta Głównego Policji z siedzibą w Warszawie z wykonawcami Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie i Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, ogłoszenie o udzieleniu zamówienia 2019/S 173-422065 z dnia 9 września 2019 r., wniosek Adriana Bura o udostępnienie protokołu postępowania z 11 września 2019 r. pismo zamawiającego z 25 września 2019 r. o przedłużeniu terminu rozpoznania wniosku, wniosek Adriana Bura z 25 września 2019 r. o ponowne rozpoznanie wniosku, sporządzone przez zamawiającego zestawienie różnic w dokumentacji postępowania prowadzonego przez Komendanta Głównego Policji na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu standardu ETSI TETRA nr postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP z dokumentacją przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, a także: specyfikację istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez Komendanta Głównego Policji na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach do systemu standardu ETSI TETRA nr postępowania 162/BŁiI/18/TG/PMP, protokół prezentacji systemu Tetra z 27 marca 2019 r., wyrok KIO z dnia 18 lipca 2019 r. wydany w sprawie o sygn. akt KIO 999/10 i KIO 1000/19, skargę zamawiającego z 29 lipca 2019 r. na wyrok KIO z 18 lipca 2019 r. sygn. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19, zawiadomienie zamawiającego z dnia 30 lipca 2019 r. o odrzuceniu ofert w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, zawiadomienie zamawiającego z 30 lipca 2019 r. o unieważnieniu ww. postępowania, wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19, skargę zamawiającego z 11 września 2019 r. na wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19, załączniki do odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego, jak również biorąc pod uwagę dokumenty, oświadczenia i stanowiska stron i uczestników postępowań złożone w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności ustalono, że odwołania nie zawierają braków formalnych oraz zostały uiszczone od nich wpisy. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy Pzp. Izba postanowiła dopuścić do udziału w obu postępowaniach odwoławczych w charakterze uczestnika postępowania po stronie zamawiającego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o. w Krakowie oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o. w Warszawie, uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego. Izba postanowiła dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1875/19 w charakterze uczestnika postępowania po stronie odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Sprint Spółka Akcyjna w Olsztynie oraz Hytera Mobilfunk GmbH w Bad Munder (Niemcy), uznając, że zostały spełnione wszystkie przesłanki formalne zgłoszenia przystąpienia wynikające z art. 185 ustawy Pzp, zaś wykonawcy wykazali interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że wypełnione zostały przesłanki dla wniesienia odwołań określone w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadanie przez odwołujących interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zamawiający wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki i udzielił zamówienia w tym trybie innemu wykonawcy. Obaj odwołujący wywodzili, że są zdolni do wykonania zamówienia, a także że są uczestnikami trwającej równolegle procedury konkurencyjnej dotyczącej tego samego przedmiotu zamówienia, w ramach której mogą uzyskać zamówienie i domagali się stwierdzenia, że bezpośrednie udzielenie zamówienia nastąpiło z naruszeniem przepisów ustawy Pzp a także unieważnienia umowy zawartej przez zamawiającego. Powyższe wyczerpuje dyspozycję art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Ustalono, że zamawiający w 2018 r. wszczął i do chwili obecnej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest „modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, sprawa nr 162/BŁiI/18/TG/PMP. Ogłoszenie o ww. zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 3 września 2018 r., nr 2018/S 168-382059. Zgodnie z pkt. 14. wzoru formularza ofertowego, stanowiącego załącznik do SIWZ w ww. przetargu wykonawcy mieli zaoferować: 1) Infrastrukturę Systemową obejmująca węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and Management Infrastructure:...................................................................(wpisać producenta, wersję). 2) Stacje bazowe - BS (ang. Base Station) :................................(wpisać producenta, model/wersję). 3) Konsole:.............................................................................(wpisać producenta, model/wersję). 4) Radiotelefony noszone:...........................................................(wpisać producenta model/wersję). 5) Terminale biurkowe:...........................................................(wpisać producenta model/wersję). 6) Radiotelefony przewoźne:........................................................(wpisać producenta model/wersję). Zgodnie z pkt 3.1 zakres dostaw i prac musi obejmować wszelkie urządzenia, materiały i usługi niezbędne do instalacji, uruchomienia i konfiguracji Systemu oraz jego prawidłowego i efektywnego działania i być zgodny z Dokumentacją. Elementy wchodzące w skład przedmiotu zamówienia zamawiający określił w pkt. 3.2 OPZ. W kolejnych punktach OPZ zamawiający przedstawił szczegółowe dane dot. przedmiotu zamówienia, w tym wymagane parametry, konfiguracje i ukompletowanie. W dalszej kolejności ustalono, że w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego złożono 3 oferty pochodzące od następujących wykonawców: 1) konsorcjum Motorola Solutions Systems Polska sp. z o.o., ul. Czerwone Maki 82, 30-392 Kraków oraz Motorola Solutions Polska sp. z o.o., ul. Wołoska 5, 02-675 Warszawa (dalej: oferta przystępującego Motorola), 2) konsorcjum Sprint S.A., ul. Jagiellończyka 26, 10-062 Olsztyn oraz Hytera Mobilfunk GmbH, 31848 Bad Munder, Fritz-Hahne Str. 7 (dalej zwana również ofertą odwołującego Sprint), 3) konsorcjum Indra Sistemas Polska sp. z o.o., Al. Jerozolimskie 136, 02-305 Warszawa, Rohill Engineering B.V., Edisonstraat 12, 7903 AN Hoogeven, Holandia oraz Page Communication sp. z o.o., ul. Okrężna 8, 44-100 Gliwice (dalej zwana również ofertą odwołującego Indra). Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ w ww. postępowaniu konkurencyjnym nr 162/BŁiI/18/TG/PMP (por. dowód złożony przez odwołującego Indra w aktach sprawy), wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu/wersji oferowanych terminali biurkowych i radiotelefonów przewoźnych (pkt 14 ppkt. 5 i 6 wzoru formularza ofertowego). W treści formularza ofertowego odwołujący Indra i Sprint oznaczyli oferowany terminal biurkowy oraz radiotelefon przewoźny jako „Sepura SRG3900”. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Odwołujący Indra wpisał w pkt. 14.4 „Sepura SC2020”, odwołujący Sprint - Sepura SC20 Series wersja SC2020, zas przystępujący Motorola - „producent: Motorola Solutions; Model MTP seria 3000 wersja oprogramowania MR 17.3”. Zgodnie z pkt 14.1 formularza ofertowego, wykonawcy mieli zaoferować Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu - SwMI (ang. Switching and Management Infrastructure:................................................................... (wpisać producenta, wersję). Odwołujący Indra zaoferował system „Rohil TerfraNode Exchange R-827. Odwołujący Sprint zaoferował Hytera Tetra Core SOS Pv11. Przystępujący Motorola zaoferował „producent: Motorola Solution, wersja: platforma xCore wersja oprogramowania z linii 9.0.2.”. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli do podania w treści oferty nazwy producenta oraz oznaczenia modelu lub wersji oferowanych stacji bazowych (pkt. 14 ppkt. 2 wzoru formularza ofertowego). Odwołujący Indra zaoferował urządzenie ROHILL BSS-R8070. Odwołujący Sprint zaoferował Hytera DIB-R5 advanced. Przystępujący Motorola zaoferował „producent: Motorola Solutions; Model MTS-4 wersja oprogramowania z linii 9.0.2.”. W pkt 14.3. wzoru formularza ofertowego zamawiający wymagał podania producenta, modelu lub wersji oferowanej konsoli. Odwołujący Indra wpisał LDS Chameleon R-915. Odwołujący Sprint wpisał „Hytera MVND 1.1 version Hytera-ATOS Accesnet-T IP®VII (wersja 11). Przystępujący Motorola wpisał: producent: Motorola Solutions: Model MCC7500C i MCC7500S wersja oprogramowania z linii 9.0.2. Ustalono także, że 21 maja 2019 r. zamawiający wybrał, jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez przystępującego Motorola. Ustalono także, że wobec ww. czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w dniu 31 maja 2019 r. wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra. Ustalono także, że wyrokiem z dnia 18 lipca 2019 r. wydanym w sprawach o sygn.. akt KIO 999/19 i KIO 1000/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i nakazała zamawiającemu odrzucenie oferty przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na brak wskazania w formularzu ofertowym modelu / wersji radiotelefonu noszonego oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert (por. wyrok KIO sygn. akt 999/19 i KIO 1000/19). Ustalono także, że 29 lipca 2019 r. zamawiający wniósł skargę wobec ww. wyroku wnosząc o oddalenie odwołań (por. skarga złożona jako dowód do akt sprawy przez odwołującego Indra). Ustalono także, że 30 lipca 2019 r. zamawiający zawiadomił wykonawców ubiegających się o udzielenie ww. zamówienia o unieważnieniu postępowania konkurencyjnego nr 162/BŁiI/18/TG/PMP na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, tj. z powodu niezłożenia żadnej oferty niepodlegającej odrzuceniu. Zamawiający powiadomił także ww. wykonawców o odrzuceniu ofert odwołującego Sprint, odwołującego Indra i przystępującego Motorola na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Zamawiający wskazał w uzasadnieniu faktycznym czynności, że oferta odwołującego Indra podlega odrzuceniu z uwagi na: 1. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty Wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900". SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja (zgodnie z karą katalogową „SRG3900 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z OPZ. 2. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie SRG3900, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz.. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja/ model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. Świadczy to o tym, wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji, przez co zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ 3. Seria SRG3900 jest oferowana w czterech różnych wersjach obsługiwanych zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ — oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferowali odwołujący 1, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ; 4. Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np. SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3 — karta katalogowa). Zamawiający nie wie, którą wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz. 5. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej wersji wiąże się z odrębną licencją. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to, że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje, jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ 7. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4 oferty „Sepura SC2020". Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „Sepura SC2020” nie zawiera modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Zgodnie z wyrokiem KIO, oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych wariantów ofert (patrz karta katalogowa „SC20 series hand-portables"), które nie zostały sprecyzowane w ofercie co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ: a. „Sepura SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii; b. „Sepura SC202” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68); c. „Sepura SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowanie AIE, E2EE. d. „Sepura SC2020" są oferowane w opcjach z DMO Repeater, TMO/DMO Gateway. Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. 8. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W pkt 14.1 oferty wykonawca wpisał „Rohil TertraNode Exchange R-827". Zgodnie z kartą katalogową „Rohill R-827 TetraNode High End" urządzenie jest oferowane wraz z innymi urządzeniami (posiadającymi własne oznaczenia modeli / wersji) wchodzącymi w skład systemu zbudowanego z użyciem R-827. Są to przykładowo urządzenia oznaczone symbolami: R-809, R-816, R-880, R-1810 i inne. Wykonawca nie zawarł w ofercie informacji o oferowanych elementach, choć niewątpliwie zadeklarowanie określonych urządzeń jest konieczne do potwierdzenia wymagań OPZ i stanowi uzupełnienie funkcjonalności zaoferowanego jako wyłączne urządzenia R-827. Z tego powodu nie można uznać, że oferta odwołujących 1 spełnia OPZ w zakresie wymagań co do infrastruktury systemowej. 9. W pkt 14.2 oferty zaoferowano dostawę stacji bazowych „Rohill BSS-R8070” bez wskazania, jakie wersje tych stacji są oferowane, Materiały z dialogu technicznego z firmą Rohill wskazują, że istnieją przynajmniej stacje BS z dwoma lub czterema modułami R-8070. Z oferty nie można wykluczyć dostawy BS z jednym modułem R-8070, a to byłoby w sprzeczności z OPZ 6.4 i OPZ 25.21. 10. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ 11. Złożona oferta dopuszcza zaoferowanie stacji bazowej posiadającej pojedynczy BR co jest niezgodne z OPZ. 12. W pkt. 14.3 oferty Wykonawca wpisał „LDS Chameleon R-915”. Oferta nie zawiera nazwy producenta konsoli. Nie pozwala to zamawiającemu na jednoznaczną identyfikację przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ. 13.Istnieją wersje oprogramowania konsoli LDS Chameleon R-915 (np. szyfrowanie E2E jest „opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie dostarczona — karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu LDS Chameleon R-915. W momencie ówczesnego wdrożenia jej wersja była oznaczona numerem 2.10.2. Brak sprecyzowania wersji LDS Chameleon R-915 skutkuje koniecznością odrzucenia oferty. Tym bardziej, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty. 14.Zaoferowany „LDS Chameleon R-915” zgodnie z kartą katalogową zawiera „standardowy” komputer PC. W ofercie nie wskazano, jaki komputer został zaoferowany, a oferowanych jest na rynku dziesiątki tzw. „standardowych” komputerów niespełniających wymagań OPZ (np. co do wielkości monitora). Dopiero wyjaśnienia rażąco niskiej ceny zawierają informacje o producencie rozwiązania sprzętowego konsoli, tj. Fujitsu: komputer Celsius j580 oraz monitor Display E24-9 TOUCH. Zamawiający zauważył, że już użytkuje konsole oparte o oprogramowanie LDS Chameleon R-915 gdzie zastosowana platforma produkcji firmy DELL. Zatem na informacji z oferty zamawiający nie może potwierdzić jej zgodności z OPZ, ponieważ nie identyfikuje ona jednoznacznie nie tylko modelu/wersji ale również producenta rozwiązania. 15. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać w pkt. 14.1 oferty: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMI". Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to że jedynym. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja infrastruktury systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. Oferta nie zawiera nawet informacji jednoznacznie identyfikującej wersję węzła Systemu-SwMI. Rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 zostało doprecyzowane kartą katalogową przez wykonawcę podczas prezentacji systemu co znalazło odzwierciedlenie w protokole z testów. Należy przy tym zauważyć, że zgodnie z OPZ system ma być oparty o najnowszą dostępną wersję na rynku oferowaną przez producenta na dzień złożenia oferty, co również mogło być doprecyzowane dopiero na etapie testów. Ponadto zgodnie z kartą katalogową producenta rozwiązanie Tetra Node Exchange R-827 posiada wiele wersji opcjonalnych. 16. Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 17. Istnieją różne wersje oprogramowania oferowanej konsoli (np. szyfrowanie E2E jest „opcją”) i zamawiający nie ma pewności, jaka wersja oprogramowania konsoli będzie dostarczona — karta katalogowa konsoli). Tym bardziej, że zamawiający jest w posiadaniu LDS Chameleon R-915 i wie, że w zależności od wersji, posiada ona funkcjonalności. 18. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz model/wersja nie zostały doprecyzowane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację oferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co za tym idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ Żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19 nie może podlegać poprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający wskazał, że oferta odwołującego Sprint podlega odrzuceniu z postępowania na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał, że oferta odwołującego Sprint podlega odrzuceniu z uwagi na: 1. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. W punkcie 14.5 i 14.6 oferty wykonawca wpisał „Sepura SRG 3900”. SRG3900 to wyłącznie seria, a nie model lub wersja (zgodnie z kartą katalogową „SRG39 series mobile radio") — wykonawca nie podał więc w tym przypadku zarówno modelu, jak i wersji oferowanego urządzenia. Brak ten, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19, świadczy o niejednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia i stanowi przesłankę odrzucenia oferty, jako niezgodnej z s.i.w.z. Brak ten uniemożliwia też zamawiającemu potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ. 2. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo - SRG3900, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. Świadczy to o tym, że wykonawca nie doprecyzował modelu lub wersji urządzenia, przez co zamawiający nie jest w stanie zweryfikować, czy zaoferowane terminale biurkowe i radiotelefony przewoźne spełniają wymagania OPZ. 3. Seria SRG3900 jest oferowana w czterech wersjach obsługiwanych zakresów częstotliwości, z których trzy nie spełniają wymagań 48.1.2, 48.1.3, 49.1.2, 51.1.1 OPZ — oferta nie zawiera informacji o tym, jaką wersję zaoferował wykonawca, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ; 4. Seria SRG3900 jest oferowana w wielu różnych wersjach panelów sterowania (np. SCC1, SCC2, SCC3, HBC2, HBC3 — karta katalogowa) — Zamawiający nie wie, którą wersję zaoferowano, a jest to informacja istotna ze względów funkcjonalnych. Tym bardziej, że niektóre starsze wersje w sposób ewidentny nie spełniają OPZ np. z uwagi na monochromatyczny a nie kolorowy wyświetlacz. 5. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900 jest to opcjonalna wersja urządzenia. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów, ale zgodnie z wyrokiem KIO nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup tej wersji wiąże się z odrębną licencją. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt z serii SRG3900 posiada wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AB, E2EE. Zgodnie z kartą katalogową serii produktów SRG3900, są to wersje opcjonalne. Dodatkowym potwierdzeniem, jest to że zakup w wersji DMO Repeater wiąże się z odrębną dodatkowo płatną licencją oprogramowania. Oferta nie precyzuje jaki sprzęt ma być dostarczony, co nie pozwala na potwierdzenie zgodności zaoferowanego rozwiązania z wymaganiami OPZ 7. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego obowiązkiem wykonawcy było wskazanie producenta oraz modelu lub wersji oferowanego urządzenia. Wykonawca wpisał w pkt 14. 4 oferty „Sepura SC20 Series wersja SC2020”. Oznaczenie radiotelefonu noszonego jako „Sepura SC20 Series wersja SC2020” nie jest wystarczająco precyzyjne, ponieważ zgodnie z wyrokiem KIO oznaczenie to miało służyć jednoznacznej identyfikacji przedmiotu zamówienia, a w ofercie nie doprecyzowano jaka wersja została zaoferowana. Poniżej zestawienie potencjalnych wariantów ofert (karta katalogowa „SC20 series hand-portables”), które nie zostały sprecyzowane w ofercie, co uniemożliwia potwierdzenie zgodności z OPZ: a. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” obsługuje różne klasy mocy nadajnika (klasy 3, 3L, 4) w zależności od rodzaju użytej baterii; b. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w różnych klasach IP (IP65, IP66, IP67&IP68); c. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z GPS, szyfrowaniem AIE, E2EE oraz bez tych opcji. d. „Sepura SC20 Series wersja SC2020” są oferowane w opcjach z DMO TMO/DMO Gateway. Zakup w takiej wersji wiąże się z odrębną, dodatkowo płatną licencją oprogramowania, co wynika dopiero z wyjaśnień rażąco niskiej ceny firmy SPRNT. 8. Zawarty w pkt 14.3 oferty wpis dotyczący konsoli „HyteraMVND 1.1 Version HytemATOS Acceessnet-T IP(R)PVII (wersja 11) w sposób jednoznaczny nie precyzuje urządzenia, które zostanie dostarczone. 9. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego, wykonawcy mieli wskazać: „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu — SwMIW”. Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI, więc może, ale nie musi być z nim integrowany. W formularzu ofertowym w polu dot. infrastruktury systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ, ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. 10. Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI, oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 11. Również w przypadku urządzeń sieciowych wchodzących w skład SwMI, producent oraz model/wersja nie zostały wskazane w ofercie. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń na podstawie złożonej oferty, co m tym idzie nie jest możliwe potwierdzenie zgodności oferty z OPZ. 12. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też innymi parametrami. Wykonawca nie sprecyzował, w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ. Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Zamawiający poinformował także, że oferta przystępującego Motorola podlega odrzuceniu z postępowania na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na: 1. Wskazanie w ofercie radiotelefonu noszonego „Model MTP seria 3000” to wskazanie serii a nie konkretnego modelu lub wersji radiotelefonu noszonego. Uniemożliwia to jednoznaczną Identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ (wykonanie wyroku KIO 999/19 i 1000/19). 2. Zgodnie ze wzorem formularza ofertowego wykonawcy mieli wskazać „Infrastrukturę Systemową obejmującą węzły Systemu SwMI”. Węzły systemu są więc co prawda elementem koniecznym do ujęcia w ofercie, ale nie oznacza to, że jedynym spośród Infrastruktury Systemowej. Wykonawca zaoferował np. dodatkowo punktowany moduł LTE, który jest odrębny wobec SwMI skoro może ale nie musi być z nim integrowany: W formularzu ofertowym w polu dot. Infrastruktury Systemowej nie ma odniesienia do modułu LTE, a niewątpliwie wersja Infrastruktury Systemowej z modułem LTE różni się od wersji bez takiego modułu. Oznacza to, że wykonawca nie wykazał, że oferowana infrastruktura systemowa spełnia wymagania OPZ ponieważ nie zawarł w ofercie żadnej informacji o Infrastrukturze systemowej poza SwMI. 3. „Nawet w przypadku ograniczenia się do samego SwMI oferta nie zawiera informacji o producencie i modelu/wersji ściany wizyjnej. 4. Zgodnie z informacją z karty katalogowej dot. zaoferowanych stacji bazowych występują one w wersjach dla różnych pasm (częstotliwości) pracy. Wersje stacji różnią się też parametrarni. Wykonawca nie sprecyzował w których wersjach je zaoferował. Uniemożliwia to Zamawiającemu jednoznaczną identyfikację zaoferowanych urządzeń oraz nie pozwala potwierdzić zgodności z OPZ. 5. Jako radiotelefony przewoźne i biurkowe zaoferowano takie samo urządzenie MTM5400, choć zgodnie z OPZ są to różne urządzenia (rozdz. 48, 49 i 51 OPZ). Wersja / model biurkowa w sposób oczywisty i dokładnie opisany w OPZ różni się od wersji / modelu przewoźnego. 6. Oferta nie precyzuje, czy oferowane radiotelefony MTM5400; MTM5500 posiadają wymagane w OPZ funkcjonalności: GPS, DMO Repeater, szyfrowanie AIE, E2EE. 7. Oferta nie precyzuje, czy oferowany sprzęt MTM5400 posiada wymaganą w OPZ funkcjonalność TMO/DMO Gateway. TMO/DMO Gateway został zademonstrowany w czasie testów ale zgodnie z Wyrokiem KIO 999/19 i 1000/19 nie jest dopuszczalne konkretyzowanie oferty w czasie testów. Zamawiający oświadczył, że żadna z powyższych niezgodności z OPZ, zgodnie z wyrokiem KIO 999/19, 1000/19, nie może podlegać podprawie na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy P.z.p. Powyższe ustalono, na podstawie zawiadomienia o odrzuceniu ofert z 30 lipca 2019 r. załączonego jako załącznik nr 12 do odwołania KIO 1875/19. Ustalono także, że 31 lipca 2019 r. zamawiający wszczął postępowanie na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA, nr postępowania 197/BŁiI/19/RG/PMP w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W tej dacie skierował do przystępującego Motorola zaproszenie do negocjacji (pkt 6 protokołu postępowania, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). W uzasadnieniu faktycznym wyboru trybu zamawiający wskazał: W postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. (pkt 4 protokołu postępowania). Negocjacje z przystępującym Motorola prowadzono w dniach 1 - 8 sierpnia 2019 r. (pkt 9 protokołu). Ustalono, że w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamawiający w wyniku przeprowadzonego postępowania w trybie z wolnej ręki zawarł z przystępującym Motorola umowę nr 202/197/BŁiI/19/RG/PMP/199, której przedmiotem jest modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA (§ 2 ust. 1 ww. umowy, w dokumentacji postępowania przekazanej przez zamawiającego). Ustalono także, że wobec ww. czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP, a także wobec czynności odrzucenia swych ofert w tym postępowaniu w dniu 9 sierpnia 2019 r. wnieśli odwołania odwołujący Sprint i odwołujący Indra. Ustalono także, że wyrokiem z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19 Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła obydwa odwołania i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności unieważnienia postępowania, unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego Sprint oraz odwołującego Indra i dokonanie ponownej oceny ofert (por. wyrok KIO sygn. akt 1553/19 i KIO 1558/19). Powyższe ustalono na podstawie ww. wyroku, załączonego jako załącznik nr 15 do odwołania KIO 1875/19. Ustalono także, że w dniu 4 września 2019 r. zamawiający przekazał do Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej ogłoszenie o udzieleniu zamówienia. Ogłoszenie to zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 września 2019 r. nr 2019/S 173-422065 (ogłoszenie w aktach sprawy). Z ogłoszenia tego wynika, że postępowanie na modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA nr sprawy 197/BŁiI/19/RG/PMP prowadzone jest na podstawie dyrektywy 2014/24/UE (s.1/5 ogłoszenia). W ogłoszeniu wskazano, że zamawiający udzielił zamówienia bez uprzedniej publikacji zaproszenia do ubiegania się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. W uzasadnieniu faktycznym wyboru trybu wskazano, że w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego („Modernizacja policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP) wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione (pkt IV.1.1. ogłoszenia, s. 4/5). W ogłoszeniu wskazano także, że umowa została zawarta 9 sierpnia 2019 r. z przystępującym Motorola. Ustalano także, że zamawiający 11 września 2019 r. wniósł skargę wobec wyroku Izby z dnia 26 sierpnia 2019 r. sygn. akt KIO 1553/19 i KIO 1558/19 domagając się oddalenia obu odwołań (dowód: kserokopia skargi złożona do akt sprawy przez odwołującego Indra). Odwołania zasługują na uwzględnienie. Zasadne okazały się zarzuty naruszenia art. 67 ust. 1 pkt 4, art. 7 ust. 1, art. 10 ust. 1 i ust. 2 ustawy Pzp. Izba po rozpoznaniu odwołań stwierdziła, że zamawiający udzielając w dniu 9 sierpnia 2019 r. zamówienia w trybie z wolnej ręki przystępującemu Motorola naruszył ww. przepisy ustawy Pzp. Stosownie do art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. W świetle art. 10 ust. 1 ustawy Pzp podstawowymi trybami udzielania zamówienia są przetarg nieograniczony oraz przetarg ograniczony. Jak stanowi zaś art. 10 ust. 2 ustawy Pzp, zamawiający może udzielić zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia, zamówienia z wolnej ręki, zapytania o cenę, partnerstwa innowacyjnego albo licytacji elektronicznej tylko w przypadkach określonych w ustawie. Ww. przepisy art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, zostały zamieszczone w rozdziale II ustawy Pzp zatytułowanym „zasady udzielania zamówień”. Stosownie do art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli w postępowaniu prowadzonym uprzednio w trybie przetargu nieograniczonego albo przetargu ograniczonego nie wpłynął żaden wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, i nie zostały złożone żadne oferty lub wszystkie oferty zostały odrzucone na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ze względu na ich niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia lub wszyscy wykonawcy zostali wykluczeni z postępowania, a pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione. Nie ulegało wątpliwości, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi wyjątek od naczelnej zasady systemu zamówień publicznych, to jest zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców wynikającej z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe wynika z faktu, że istota trybu zamówienia z wolnej ręki polega na całkowitym wyłączeniu konkurencji w postępowaniu, które prowadzi się wyłącznie z udziałem jednego, wybranego wykonawcy. Przepis stanowi także wyjątek od zasady prymatu trybów podstawowych, wynikającej z art. 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tą zasadą, trybami podstawowymi są przetarg nieograniczony i ograniczony, które mogą być stosowane zawsze. Udzielenie zamówienia publicznego w pozostałych trybach jest reglamentowane przez ustawodawcę, gdyż może odbywać się tylko w przypadkach określonych w ustawie. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp stanowi implementację do prawa krajowego przepisu art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U. L 94 z 28.3.2014, s. 65), tzw. dyrektywy klasycznej. Przepis ten stanowi, że procedurę negocjacyjną bez uprzedniej publikacji można stosować do zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi w każdym z następujących przypadków: a) jeżeli w odpowiedzi na procedurę otwartą lub procedurę ograniczoną nie złożono żadnej oferty bądź żadnej odpowiedniej oferty lub żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału bądź żadnego odpowiedniego wniosku o dopuszczenie do udziału, pod warunkiem że pierwotne warunki zamówienia nie ulegają zasadniczym zmianom oraz pod warunkiem że odpowiednie sprawozdanie zostanie przesłane Komisji, jeśli tego zażąda. Ofertę uznaje się za nieodpowiednią, jeżeli nie ma ona związku z zamówieniem, ponieważ wyraźnie nie jest w stanie, bez istotnych zmian, zaspokoić potrzeb i spełnić wymogów instytucji zamawiającej określonych w dokumentach zamówienia. Konieczność uwzględnienia przy wyrokowaniu wykładni prounijnej stosowanego przepisu wynika z faktu, że Krajowa Izba Odwoławcza, jest sądem w rozumieniu art. 267 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dalej „TFUE”, Dziennik Urzędowy Unii Europejskiej z 2012 r. C 326, s.1). Powyższy status KIO potwierdził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 13 grudnia 2012 r. w sprawie C-465/11 (Forposta i ABC Direct Contact) stwierdzając, że KIO jest sądem w rozumieniu art. 267 TFUE, gdy wykonuje swoje kompetencje objęte zakresem wymienionych przepisów, co ma miejsce w ramach postępowania głównego. Izba jako sąd prawa krajowego obowiązana jest dokonywać wykładni przepisów prawa krajowego z uwzględnieniem reguł wykładni prounijnej, co w świetle orzecznictwa TS UE wynika z art. 10 TWE (zasada solidarności, obecnie art. 4 Traktatu o Unii Europejskiej), oraz z art. 249 akapit 3 TWE (obecnie 288 TFUE, który nakłada na państwa członkowskie obowiązek osiągnięcia w prawie krajowym zakładanego przez nie rzeczywistego rezultatu) (por. m.in. wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie 14/83 S. v. C. i E. K. przeciwko Land Nordrhein-Westfalen, Zb.Orz. 1984, str. 1891, pkt 26 (w skrócie v. C.); wyrok TS z dnia 10 kwietnia 1984 r. w sprawie D. H. przeciwko Deutsche Tradax GmbH, Zb.Orz. 1984, str. 1921, pkt 26 (w skrócie H.); wyrok TS z dnia 13 listopada 1990 r. w sprawie C-106/89 Marleasing SA przeciwko La Comercial Internacional de Alimentacion SA, Zb.Orz 1990, str. I-4135, pkt 8 (w skrócie Marleasing); wyrok TS z dnia 5 października 1994 r. w sprawie C-165/91 S. J. M. v. M. przeciwko Rijksdienst voor Pensioenen, Zb. Orz. 1994, str. I-04661, pkt 32. Jak wskazano w orzeczeniu TS UE w sprawie von Colson, sąd krajowy stosując prawo krajowe jest obowiązany do wykładni tego prawa w świetle brzmienia i celu dyrektywy. Z kolei z wyroku TS UE w sprawie Marleasing wynika, że wykładnia prounijna prawa krajowego powinna sięgać tak daleko, jak to jest możliwe (ang. so far as possible). Ponadto, jak wynika z orzecznictwa TS UE, rezultatem wykładni prawa krajowego zgodnej z dyrektywami (w przeciwieństwie do reguł wykładni opartej na zasadzie bezpośredniego działania prawa unijnego) może być nałożenie na jednostkę obowiązków, które nie wynikały uprzednio z prawa krajowego (poza prawem karnym) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Jak wskazuje się w piśmiennictwie, obowiązek sądu krajowego wykładni zgodnej z dyrektywą jest bowiem przedłużeniem obowiązku państwa członkowskiego należytej implementacji dyrektywy na poziomie orzeczniczym, jeżeli bez niej nie może zostać osiągnięty cel harmonizacji, a mianowicie nie tylko formalne, ale także rzeczywiste ujednolicenie porządku prawnego we Wspólnocie. Oznacza to, że sądy krajowe są włączone w proces implementacji dyrektyw, który obejmuje zasadniczo dwa etapy, a mianowicie etap legislacyjnej transpozycji dyrektywy do krajowego porządku prawnego (etap stanowienia prawa krajowego) i etap sądowej korekty niewłaściwej lub spóźnionej transpozycji lub jej braku w formie wspólnotowych lub krajowych instrumentów, w tym zwłaszcza obowiązek wykładni zgodnej (etap stosowania prawa krajowego) (por. A. Wróbel, Sądowa wykładnia prawa państwa członkowskiego UE zgodnie z dyrektywami WE/UE). Przy interpretacji przepisu należało zatem uwzględnić również motywy regulacji opisane przez prawodawcę unijnego oraz orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. W tym kontekście dostrzeżenia wymagało, że w motywie 50 dyrektywy klasycznej prawodawca unijny jasno stwierdził, że procedury negocjacyjne bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, ze względu na ich szkodliwy wpływ na konkurencję, powinny być stosowane wyłącznie w szczególnie wyjątkowych okolicznościach. Wyjątki te powinny ograniczać się do przypadków, gdy publikacja ogłoszenia nie jest możliwa z racji wyjątkowo pilnej konieczności spowodowanej okolicznościami, których instytucja zamawiająca nie może przewidzieć i których nie można jej przypisać, albo gdy od początku jasne jest, że publikacja nie spowoduje większej konkurencji ani nie przyniesie lepszych wyników zamówienia, zwłaszcza wtedy, gdy obiektywnie istnieje tylko jeden wykonawca zdolny wykonać zamówienie. Tak jest w przypadku prac artystycznych, gdy tożsamość artysty nierozerwalnie determinuje niepowtarzalny charakter i wartość samego dzieła. Wyłączność może również wynikać z innych przyczyn, ale jedynie obiektywne sytuacje wyłączności mogą uzasadnić zastosowanie procedury negocjacyjnej bez publikacji, gdy sytuacja ta nie została stworzona przez samą instytucję zamawiającą z myślą o przyszłym postępowaniu o udzielenie zamówienia. Nie ulega zatem wątpliwości, że przesłanki zamówienia w trybie z wolnej ręki, jako szczególnego wyjątku od zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i prymatu procedur podstawowych, tak daleko idącego, że wyłącza jakąkolwiek konkurencję, należy interpretować wyjątkowo ostrożnie, zawężająco, mając na względzie wyłączenie działania tych zasad. Na konieczność dokonywania wykładni ścisłej a wręcz zawężającej przesłanek trybu zamówienia z wolnej ręki wskazywał wielokrotnie Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, a także piśmiennictwo. Przykładowo Trybunał Sprawiedliwości w wyroku z 11.1.2005 r. (C-26/03, Stadt Halle i RPL Recyclingpark Lochau GmbH v. Arbeitsgemeinschaft Thermische Restabfall- und Energieverwertungsanlage TREA Leuna, Zb. Orz. 2005, s. I-1) wskazał, iż w pierwszym rzędzie przypomnieć należy główny cel uregulowań unijnych w zakresie zamówień publicznych, jakim jest swobodny przepływ usług oraz otwarcie na niezakłóconą konkurencję we wszystkich państwach członkowskich. Jego realizacja wymaga zobowiązania wszystkich instytucji zamawiających do stosowania właściwych uregulowań unijnych, gdy spełnione są przewidziane w nich warunki (pkt 44 wyr.). Każdy wyjątek od tego obowiązku podlega w rezultacie wykładni zawężającej. Trybunał orzekł zatem w odniesieniu do zastosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji ogłoszenia o zamówieniu, że art. 11 ust. 3 dyrektywy 92/50/ EWG, „przewidujący taką procedurę jako odstępstwo od uregulowań mających na celu zapewnienie skuteczności uprawnień przyznanych w Traktacie WE w sektorze zamówień publicznych na usługi, powinien podlegać wykładni zawężającej i na podmiocie, który zamierza z niego skorzystać, spoczywa ciężar udowodnienia rzeczywistego występowania nadzwyczajnych okoliczności uzasadniających to odstępstwo” (pkt 46 wyr.) (za pośrednictwem: Jakub Pawelec, Komentarz do art. 32, w Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2017, wydanie I). Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem TSUE przesłanki stosowania procedury negocjacyjnej bez uprzedniej publikacji należy interpretować w sposób ścisły i zawężający, ciężar udowodnienia zaś, iż zostały one spełnione, każdorazowo spoczywa na podmiocie, który wywodzi z tego skutki prawne (zob. m.in. wyr. TSUE: z 3.5.1994 r. w sprawie C-328/92, Komisja Wspólnot Europejskich v. Królestwo Hiszpanii, Zb.Orz. 1994, s. I-01569; z 28.3.1996 r. w sprawie C-318/94, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Federalna Niemiec, Zb.Orz. 1996, s. I-01949; z 14.9.2004 r. w sprawie C-385/02, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Włoska, Zb.Orz. 2004, s. I-08121; z 4.6.2009 r. w sprawie C250/07, Komisja Wspólnot Europejskich v. Republika Grecka, Zb.Orz. 2009, s. I-04369) (za pośrednictwem: W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I). Nie ulegało również wątpliwości, że ciężar wykazania wszystkich przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki spoczywał na zamawiającym, jako na tym, który na taki wyjątek się powoływał i który z faktu tego wywodził skutek prawny. Okoliczność, że obowiązek udowodnienia istnienia przesłanek udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki spoczywa na zamawiającym została również jednoznacznie rozstrzygnięta w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości UE. W tym kontekście należy wymienić przykładowo wyroki TS UE w sprawie C-385/02 Komisja Wspólnot Europejskich vs Republika Włoska, czy wyrok w sprawie C-107/92. W dalszej kolejności podkreślenia wymagało, że spełnienie przesłanek z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp powinno nastąpić na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, co wynika wprost z przepisu. W rozpoznawanej sprawie zamawiający udzielił zamówienia w dniu 9 sierpnia 2019 r. W tej bowiem dacie zamawiający podpisał umowę z przystępującym Motorola. Zatem to na ten moment przesłanki trybu powinny być spełnione. Kierując się powyższymi przepisami, wskazówkami interpretacyjnymi pochodzącymi od samego prawodawcy unijnego, a także wynikającymi z orzecznictwa TS UE i piśmiennictwa Izba stwierdziła, że zamawiający z naruszeniem art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, art. 7 ust. 1 i art. 10 ust. 1 ustawy Pzp udzielił zamówienia przystępującemu Motorola. Izba stwierdziła, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, z uwzględnieniem wszystkich reguł wykładni prawniczej, w tym literalnej, systemowej, celowościowej, prounijnej należy interpretować w tej sposób, że uprawnia on zamawiającego do udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki dopiero po bezskutecznym zakończeniu procedury konkurencyjnej z powodu braku ofert lub odrzucenia wszystkich nieodpowiednich ofert. Prezentowana przez zamawiającego i przystępującego Motorola przeciwna interpretacja, zgodnie z którą zamawiający uprawniony jest do udzielenia zamówienia z wolnej ręki wykonawcy przed upływem terminu na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu ofert w postępowaniu konkurencyjnym okazała się sprzeczna z art. 7 ust. 1 i 10 ust. 1 ustawy Pzp. Zdaniem Izby interpretacja ta rażąco godziła w zasadę prymatu trybów podstawowych oraz zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a także pozostawała w sprzeczności z celem samej regulacji. Jak słusznie wskazywali odwołujący, przy przyjęciu takiej interpretacji, zamawiający w trakcie procedury konkurencyjnej mógłby pod jakimkolwiek pozorem odrzucić wszystkie oferty powołując się na art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a następnie udzielić zamówienia dowolnie wybranemu przez siebie wykonawcy, spośród tych którzy uczestniczą w tej procedurze, lub nawet spoza niej. Idąc tym tokiem rozumowania zamawiający mógłby dowolnie udzielać zamówienia w trybie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp obok wciąż trwającej procedury konkurencyjnej nie bacząc na to, że procedura ta dalej trwa, że wykonawcy w niej uczestniczący ponieśli koszty sporządzenia ofert itd. Na cel zastosowania art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, rozumiany jako bezcelowość prowadzenia nowej procedury konkurencyjnej dopiero w razie bezskuteczności poprzedniej procedury wielokrotnie wskazywano w piśmiennictwie. Możliwość udzielenia zamówienia publicznego bez publikowania ogłoszenia w oparciu o art. 32 ust. 2 lit. a dyrektywy 2014/24/UE wynika z założenia, iż skoro w ramach procedur zapewniających pełną konkurencję pomiędzy wykonawcami nie złożono żadnej oferty ani żadnego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełniających potrzeby i wymagania instytucji zamawiającej, to ich powtórne przeprowadzanie na takich samych zasadach zapewne nie przyniesie odmiennych rezultatów. Ponowne wszczynanie postępowania o udzielenie zamówienia w trybie procedury otwartej lub ograniczonej byłoby zatem bezcelowe oraz mogłoby narazić instytucję zamawiającą na utratę czasu oraz poniesienie dodatkowych kosztów (por. W. Hartung i in., Komentarz do art. 32 w: Dyrektywa 2014/24/UE w sprawie zamówień publicznych. Komentarz, Legalis C.H. Beck, Warszawa 2015, wydanie I). Na powyższy cel regulacji wskazywał również Prezes UZP w informatorze nr 10/2010 (dostępny na stronie internetowej uzp.gov.pl). Prezes UZP wskazał, co następuje: Wobec powyższego należy przyjąć, że pierwszą przesłanką zastosowania przez zamawiającego trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest bezskuteczność uprzednio prowadzonych postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Prezes UZP wskazał w tej publikacji także, że poprzez wymóg bezskuteczności poprzedniego postępowania realizowana jest zasada prymatu procedur przetargowych przy udzielaniu zamówień publicznych. Nie było sporne między stronami, że zamawiający rzeczywiście wszczął i prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w konkurencyjnym trybie przetargu nieograniczonego (postępowanie na „modernizację policyjnych sieci radiowych w 13 miastach i aglomeracjach miejskich do systemu standardu ETSI TETRA”, nr sprawy 162/BŁiI/18/TG/PMP). Nie było także sporne miedzy stronami, że 30 lipca 2019 r. zamawiający odrzucił wszystkie oferty złożone w tym postępowaniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jednakże na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki, tj. na dzień 9 sierpnia 2019 r., procedura konkurencyjna jeszcze trwała. Zgodnie z przepisem art. 182 ustawy Pzp, wobec czynności unieważnienia postępowania konkurencyjnego i czynności odrzucenia ofert wykonawcom przysługiwało prawo do wniesienia odwołania w 10 dniowym terminie wskazanym w ww. przepisie. Z prawa tego skorzystali m.in. odwołujący Sprint i odwołujący Indra wnosząc w ww. terminie, w dniu 9 sierpnia 2019 r., odwołanie do Prezesa KIO. Zatem na moment udzielenia zamówienia w trybie z wolnej ręki zamawiający wiedział, że procedura konkurencyjna jeszcze trwa. Zamawiający, na którym spoczywał ciężar wykazania przesłanek zastosowania trybu z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, nie wykazał, aby w dniu 9 sierpnia 2019 r. prowadzona przez niego procedura zakończyła się bezskutecznie z powodu odrzucenia wszystkich ofert lub niezłożenia żadnej oferty. Na dzień udzielenia zamówienia zamawiający wykonał jedynie czynność odrzucenia wszystkich ofert, o której poinformował 30 lipca 2019 r. Zamawiający nie może jednak utrzymywać, jak pisze w odpowiedzi na odwołanie, że na datę 9 sierpnia 2019 r. odrzucenie ofert było ostateczne, skoro zgodnie z art. 182 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołań wobec tej czynności upływał dopiero 9 sierpnia 2019 r. o g. 24.00. Na marginesie jedynie można wskazać, że również na moment wyrokowania w niniejszej sprawie procedura konkurencyjna w dalszym ciągu trwała. Odwołujący Sprint i Indra, których oferty odrzucono w przetargu nieograniczonym, skorzystali bowiem z przysługujących im środków ochrony prawnej wnosząc 9 sierpnia 2019 r. odwołania wobec czynności odrzucenia ich ofert. Co więcej środki te okazały się skuteczne skoro Izba wyrokiem z 26 sierpnia 2019 r. wydanym w sprawach KIO 1553/19 i KIO 1558/19 uwzględniła odwołania, uznając czynność odrzucenia ofert Indra i Sprint za niezgodną z prawem. Biorąc pod uwagę, że wykazanie przesłanek udzielenia zamówienia z trybie z wolnej ręki powinno nastąpić na dzień 9 sierpnia 2019 r., za chybioną uznano argumentacją zamawiającego, który wywiódł w odpowiedzi na odwołanie, że przesłankę odrzucenia wszystkich ofert będzie mógł udowodnić w terminie późniejszym niż data udzielenia zamówienia, a mianowicie w dniu, w którym Sąd Okręgowy rozpoznając skargę zamawiającego ewentualnie zmieni wyrok KIO z dnia 26 sierpnia 2019 r. wydany w sprawach KIO 1553 i KIO 1558/19. Z tych samych powodów za bezzasadną uznać należało argumentację zamawiającego i przystępującego Motorola, którzy wywodzili, iż zamawiający nie miał obowiązku powstrzymania się z udzieleniem zamówienia do czasu zakończenia procedury konkurencyjnej. Jak wyjaśniono wcześniej, wszystkie reguły wykładni prawniczej prowadziły do wniosku, że przesłanką do udzielenia zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp jest kwalifikowana bezskuteczność uprzednio prowadzonej procedury konkurencyjnej, która musi zaistnieć w chwili udzielenia zamówienia, to jest w dniu podpisania umowy w trybie z wolnej ręki. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał także, że żaden z przepisów ustawy Pzp nie zakazuje mu wszczęcia postępowania w trybie z wolnej ręki przed upływem terminu na zakwestionowanie czynności unieważnienia postępowania prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego. Uszło uwadze zamawiającego, że przepis art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp odnosi się do przesłanek „udzielenia zamówienia”. Przypomnieć należy, że „wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia” należy odróżniać od „udzielenia zamówienia”. Wszczęcie postępowania należy utożsamiać z jego początkiem, zaś rezultatem wszczętego i przeprowadzonego postępowania jest udzielenie zamówienia. Udzielenie zamówienia następuje zaś z chwilą podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Wszczęcie postępowania w analizowanej sprawie nastąpiło w dniu 31 lipca 2019 r., kiedy zamawiający skierował do przystępującego Motorola zaproszenie do negocjacji w trybie z wolnej ręki. Natomiast do udzielenia zamówienia doszło 9 sierpnia 2019 r., tj. w dniu zawarcia umowy w sprawie zamówienia z ww. wykonawcą. Wszczęcie postępowania nie jest więc tożsame z udzieleniem zamówienia, zaś postępowanie wszczęte może być unieważnione na ogólnych zasadach określonych w art. 93 ust. 1 ustawy Pzp. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, że przesłanki z art. 67 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie zostały spełnione również z tego powodu, że powodem odrzucenia wszystkich ofert w postępowaniu konkurencyjnym nie była ich „niezgodność z opisem przedmiotu zamówienia” w rozumieniu tego przepisu. Przy interpretacji tego pojęcia, należało wziąć pod uwagę, że zgodnie z ogólną regułą interpretowania wyjątków, również i ten wyjątek należało interpretować ściśle. Na konieczność ściślej wykładni tego właśnie wyjątku wskazał wprost Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z 4 czerwca 2009 r. w sprawie C 2…

…Sygn. akt: KIO 2038/23 WYROK z dnia 28 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodnicząca:Emilia Garbala Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 lipca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2023 r. przez wykonawcę KO-MED Centra Kliniczne sp. z o.o., ul. Sieroszewskiego 34, 24-100 Puławy, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, orzeka: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3, 2.oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3.kosztami postępowania obciąża: odwołującego KO-MED Centra Kliniczne sp. z o.o.,ul. Sieroszewskiego 34, 24-100 Puławy, i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt KIO 2038/23 UZASADNIENIE Zamawiający – Uniwersytet Medyczny im. Karola Marcinkowskiego w Poznaniu, ul. Fredry 10, 61-701 Poznań, prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługa kompleksowego nadzoru nad realizacją niekomercyjnego badania klinicznego pn.: „Randomizowane, podwójnie zaślepione, kontrolowane placebo badanie oceniające wpływ allopurynolu na ryzyko zdarzeń sercowonaczyniowych u pacjentów z wysokim i bardzo wysokim ryzykiem sercowo-naczyniowym, z uwzględnieniem obecności zespołu Long-COVID” oraz zapewnienie oprogramowania do randomizacji uczestników badania i oprogramowania eCRF”, numer referencyjny: PN-16/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 24.03.2023 r. nr 2023/S 060-174223. W dniu 13.07.2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie,w którym wykonawca KO-MED Centra Kliniczne sp. z o.o., ul. Sieroszewskiego 34, 24-100 Puławy (dalej: „odwołujący”) zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego z uwagi na rzekome wystąpienie 6 błędów podczas prezentacji systemów IW RS i eCRF (zgodnie z pkt 16 Regulaminu prezentacji stanowiącej załącznik nr 9 do SW Z Zamawiający dopuszczał wystąpienie maksymalnie 3 błędów), podczas gdy w rzeczywistości podczas prezentacji systemów wystąpił wyłącznie 1 błąd, w związku z czym oferta Odwołującego winna zostać uznana za zgodną z warunkami zamówienia i nie powinna zostać odrzucona z postępowania, 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 240 ust. 1 i 2 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez: 1. dokonanie błędnej oceny systemów zaprezentowanych przez wykonawców w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IWRS i eCRF”, 2. całkowicie dowolne, subiektywne oraz dyskryminacyjne punktowanie systemów zaprezentowanych przez wykonawców w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IWRS i eCRF”, czego efektem było z jednej strony - nieprzyznanie Odwołującemu punktów w tym kryterium, z drugiej zaś przyznanie konkurencyjnemu wykonawcy działającemu jako konsorcjum w składzie: (i) Scientia CRO sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy oraz (ii) Scientia Reaserch Institute sp. z o. o. z siedzibą w Bydgoszczy, aż 94/100 pkt, tj. po przeliczeniu zgodnie z algorytmem oceny ofert – 30/30 pkt, podczas gdy prawidłowa ocena systemów zaprezentowanych przez Odwołującego i Konsorcjum Scientia oraz ich punktowanie dokonane w sposób równy, obiektywny, przejrzysty i niedyskryminacyjny, winny prowadzić do przyznania Odwołującemu w tym kryterium co najmniej 65/100 pkt (tj. po przeliczeniu zgodnie z algorytmem oceny ofert – co najmniej 20,74/30 pkt); 3)ewentualnie - art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, podczas gdy opis pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IW RS i eCRF” oraz zasady przyznawania punktacji w ramach tego kryterium zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny, pozostawiają Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwiają weryfikację i porównanie ofert. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „1. Zamawiający ustanowił w Postępowaniu trzy kryteria oceny ofert: a. cena (waga 60%), b. doświadczenie osób wykonujących usługę (waga 10%), c. prezentacja systemów IWRS i eCRF (waga 30%). (…) 3. Zgodnie zaś z pkt 15.1 SW Z, punktacja, którą należy podstawić do powyższego wzoru, stanowi „wynik prezentacji systemu eCRF zgodnie z Regulaminem prezentacji (załącznik nr 9 do SW Z) – propozycji opracowania systemu do randomizacji uczestników badania (IW RS) oraz Elektronicznej Karty Obserwacji Klinicznej (eCRF, ang. Electronic Case Report Form) do badania ALL-VASCOR”. (…) 6. Co jest jednak szczególnie istotne, zgodnie z pkt 16 Regulaminu prezentacji, Zamawiający dopuścił podczas prezentacji wystąpienie nie więcej niż 3 błędów – niezależnie od tego, czy zostaną one naprawione, czy nie. W myśl pkt 17 Regulaminu prezentacji, wystąpienie większej liczby błędów (tzn. więcej niż 3 błędy) zobowiązywało Zamawiającego do zakończenia prezentacji oraz uznania, że oferta wykonawcy jest niezgodna z SW Z i jej odrzucenia. Ponadto, jak stanowi pkt 18 Regulaminu prezentacji, „Jeżeli w trakcie prezentacji wystąpi błąd, który nie będzie mógł być naprawiony w trakcie prezentacji Zamawiający zakończy prezentację uznając, że Systemy nie zapewniają odpowiedniej stabilności. W takim przypadku oferta tego Wykonawcy zostanie uznana za niezgodną z SWZ i zostanie odrzucona”. (…) 9. Co ważne, Odwołujący w toku przeprowadzanej prezentacji nie był informowany o uzyskiwanej punktacji. Po zakończeniu prezentacji nie otrzymał również żadnej informacji podsumowującej. 10. Podkreślić należy, że na żadnym etapie prezentacji Zamawiający nie zdecydował o jej przerwaniu i uznaniu, że prezentowany system był obarczony nadmiarową liczbą błędów, a przez to – niezgodny z SWZ i implikujący konieczność odrzucenia oferty. 11. Odwołujący dowiedział się o łącznej punktacji, jaką otrzymał za przeprowadzoną prezentację dopiero w dniu 31 maja 2023 r., kiedy to Zamawiający opublikował na swojej stronie internetowej oraz przesłał do wykonawców biorących udział w Postępowaniu informację o wyborze najkorzystniejszej oferty. 12. Zgodnie z tą informacją Odwołujący za prezentację systemów IWRS oraz eCRF otrzymał łącznie 12,77 pkt na 30 pkt, które były możliwe do uzyskania, zaś za najkorzystniejszą została uznana oferta złożona przez Konsorcjum Scientia. (…) 13. Co jednak istotne, w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający nie poinformował wykonawców o szczegółowej punktacji przyznawanej w ramach poszczególnych segmentów zakresu funkcjonalności (zgodnie z tabelą ujętą w pkt 22 Regulaminu prezentacji). Nadto, Zamawiający nie przedstawił żadnego uzasadnienia faktycznego dla dokonanej przez siebie oceny oraz przyznanych punktów. Zamawiający nie odrzucił oferty Odwołującego. (…) 15. W odpowiedzi na powyższy wniosek, Zamawiający w dniu 2 czerwca 2023 r. udostępnił Odwołującemu wnioskowaną dokumentację. Wśród otrzymanych dokumentów znalazła się również wewnętrzna notatka Zamawiającego datowana na dzień 18 maja 2023 r. pt. „Karta oceny prezentacji KO-MED Centra Kliniczne sp. z o.o. w postępowaniu nr PN 16/23” (dalej jako: „Karta oceny”). (…) 17. Co istotne, Karta oceny zawierała stwierdzenie, że podczas prezentacji ujawnione zostało 5 błędów, co nie doprowadziło jednak do przerwania prezentacji i odrzucenia oferty Odwołującego. 18. Odwołujący nie zgodził się z punktacją przyznaną przez Zamawiającego i wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. (…) 19. W związku z wniesionym odwołaniem, Zamawiający w dniu 20 czerwca 2023 r. zawiadomił wykonawców biorących udział w Postępowaniu o unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz czynności oceny ofert. (…) W związku z unieważnieniem zaskarżonych czynności przez Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie odwoławcze postanowieniem z dnia 22 czerwca 2023 r. (…) 20. W dniu 3 lipca 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Maksymalną liczbę punktów ponownie otrzymało Konsorcjum Scientia, a oferta Odwołującego – odmiennie niż poprzednio – została odrzucona z uwagi na niezgodność z warunkami zamówienia, tj. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. (…) 21. Wraz z informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej Odwołujący ponownie otrzymał kartę oceny przeprowadzonej prezentacji (dalej jako: „Karta ponownej oceny”). Ku zdziwieniu Odwołującego, z Karty ponownej oceny wynikało, że powodem odrzucenia oferty Odwołującego były rzekome błędy, które zostały wymienione w pierwszej Karcie oceny, a dodatkowo Zamawiający stwierdził wystąpienie błędu (błąd nr 6), o którym w ogóle nie wspomniał w poprzedniej Karcie oceny. (…) 24. Zamawiający był świadomy postanowień Regulaminu prezentacji (sam je zacytował w Karcie oceny) i doskonale zdawał sobie sprawę ze skutków, jakie powstają w momencie wystąpienia co najmniej 4 błędów podczas prezentacji – mimo to Zamawiający pierwotnie nie zdecydował się na odrzucenie oferty KO-MED. Zdaniem Odwołującego wynika to z faktu, że przy pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej Zamawiający zdawał sobie sprawę, że to, co Zamawiający obecnie określa „błędami” jest wysoce dyskusyjne i w rzeczywistości błędem nie jest, a w rezultacie nie może doprowadzić do odrzucenia oferty. (…) 26. Odwołujący całkowicie neguje argumentację Zamawiającego – z następujących powodów. Przede wszystkim ustanowiony przez samego Zamawiającego Regulamin prezentacji nie daje Zamawiającemu żadnej swobody decyzyjnej w zakresie tego, w jaki sposób należy postępowań w przypadku ujawnienia więcej niż 3 błędów oferowanego oprogramowania. Regulamin posługuje się w tym zakresie czasownikiem w trybie oznajmującym („Zamawiający dopuszcza wystąpienie nie więcej niż 3 błędów […] Jeżeli w trakcie prezentacji niezależnie od wykorzystanej funkcjonalności Systemów dojdzie do wystąpienia większej liczby błędów niż wskazana w p. 16, Zamawiający zakończy prezentację […] oferta tego Wykonawcy zostanie uznana za niezgodną z SW Z i zostanie odrzucona”), co zgodnie z powszechnie przyjętymi zasadami wykładni tekstów normatywnych jest sposobem na wyrażenie nakazu określonego działania, a nie możliwości. To zaś oznacza, że jeżeli istotnie Zamawiający dostrzegł w trakcie co najmniej 4 błędy, to jego obowiązkiem było przerwanie prezentacji i poinformowanie wykonawcy o odrzuceniu jego oferty. To czego Zamawiający nie powinien zrobić, to pozwolić na kontynuację prezentacji, a następnie poddać ofertę Odwołującego ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. 27. (…) Zamawiający uznaje za błąd funkcje systemów, która w ogóle błędami nie są, a dodatkowo odnajduje błędy, których „wcześniej nie dostrzegł”. W efekcie Zamawiający dwukrotnie dokonał oceny prezentacji systemu dostarczanego przez Odwołującego oraz dwukrotnie sporządził kartę oceny zaprezentowanego systemu, choć od samej prezentacji upłynęło tyle czasu, że rzeczywiste odwzorowanie jej przebiegu nie jest na obecnym etapie co najmniej utrudnione. Co więcej, Zamawiający stwierdził istnienie dodatkowego, szóstego błędu. W takiej sytuacji nie może być mowy o tym, że ewaluacja systemu dokonana przez Zamawiającego jest rzetelna lub kompletna. (…) 30. Odwołujący wywodzi z powyższego, że: a. odrzucenie oferty jest spóźnione w rozumieniu Regulaminu prezentacji, i jako takie nie jest aktualnie dopuszczalne; b. Zamawiający jest tak naprawdę świadomy tego, że okoliczności opisane przez niego jako „błędy” w rzeczywistości albo w ogóle nie stanowią błędu, albo są pojedynczym błędem (a nie kilkoma błędami, jak sugeruje to Zamawiający). (…) 32. Na str. 3 Karty ponownej oceny Zamawiający stwierdził m.in., że: „Wykonawca prezentował system głównie z poziomu uprawnień administratora, który w domyśle ma wszystkie uprawnienia i przypisane role w systemie”. Odwołujący zaznacza w tym miejscu, że prezentacja odbyła się – zgodnie z życzeniami Zamawiającego – w różnych rolach, nie tylko administratora. 33. Zamawiający w sposób nieprawidłowy zidentyfikował i opisał w Karcie ponownej oceny 6 rzekomych błędów systemu: „1) Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „monitor” – błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanym użytkowniku – usunięty w trakcie prezentacji”, „2) Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „badacz” – błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanym użytkowniku – usunięty w trakcie prezentacji”, „3) Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „koordynator” – błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanym użytkowniku – usunięty w trakcie prezentacji”, „4) Błąd po wykonaniu akcji zapisu na uzupełnionym formularzu – Wykonawca poinformował, że jest to komunikat informujący o błędnie wypełnionym formularzu. Mimo wystąpienia komunikatu z błędem wypełniony formularz został zapisany”, „5) Błąd po wejściu w zadanie CRF-1263 – usunięty w trakcie prezentacji”. „6) Błąd w postaci nieprawidłowego sposobu działania pola „oznacz jako gotowe”, dostępnego przy wypełnianiu formularza. W trakcie prezentacji, po zalogowaniu na jedno z nowo utworzonych kont („monitor”, „badacz”, „koordynator”) Wykonawca wypełnił formularz i nie oznaczył pola „oznacz jako gotowe”, formularz został zapisany i zinterpretowany jako wersja końcowa i trafił na dalszy etap procesu. Na pytanie Zamawiającego o powód zaistnienia takiego faktu, Wykonawca stwierdził, że pole „oznacz jako gotowe” nie powinno pojawić się w formularzu. W takim przypadku mamy tutaj do czynienia z błędem, gdzie system pomimo braku oznaczenia pola „oznacz jako gotowe” pozwolił na przekazania zadania na dalszy etap procedowania. Innymi słowy zapisany przez zalogowanego użytkownika formularz w postaci „brudnopisu” trafił na dalszy etap procedowania. 34. Jeśli chodzi o błędy nr 1 – 3, to Zamawiający uznał niesłusznie, że są to trzy, odrębne błędy. Zgodnie natomiast z definicją błędu ujętą w pkt 13 Regulaminu prezentacji, „Przez błąd Zamawiający rozumie niepoprawne funkcjonowanie Systemów, niestabilność, spowolnienie działania systemów lub inne zdarzenie znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie określonej operacji.” 35. W świetle przytoczonej definicji oraz zgodnie z branżowym rozumieniem tego pojęcia, „błąd” ma więc charakter generyczny, powstaje na etapie projektowania lub tworzenia oprogramowania i co do zasady zawarty jest w jego kodzie źródłowym. Dla zidentyfikowania oraz policzenia błędów istniejących w systemie nie ma zatem znaczenia, ile razy ujawnią się one podczas korzystania z systemu – to zależy bowiem wyłącznie od aktywności człowieka (np. jeśli błąd dotyczy uruchomienia systemu informatycznego, pojawi się on tyle razy, ile zostanie uruchomiony system). 36. Tym samym błędy opisane w pkt 1-3 powyżej to w istocie jeden i ten sam błąd, a nie trzy odrębne. Jego przyczyna technologiczna jest bowiem tożsama, została zidentyfikowana i usunięta przez Odwołującego podczas prezentacji w kodzie źródłowym oprogramowania, natomiast błąd ten uwidocznił się trzykrotnie ze względu na powtórzenie tej samej czynności na kontach różnych użytkowników systemu tj. „monitor”, „badacz” oraz „koordynator”. (…) 38. To, co pominął w Karcie ponownej oceny, to fakt, że błąd został jednorazowo usunięty dla wszystkich utworzonych kont poprzez modyfikację jednego fragmentu kodu źródłowego, po dokonaniu logowania na wszystkie wymienione przez Zamawiającego role. Odwołujący nie musiał usuwać usterek w odniesieniu do trzech różnych kont, ani nie musiał podejmować trzech różnych czynności. To w zasadzie przesądza o tym, że w istocie wystąpił jeden błąd, a nie, jak twierdzi Zamawiający, trzy. Naprawa błędu polegała na usunięciu jednej linijki kodu źródłowego i dodaniu dwóch nowych linijek kodu. 39. W dalszej kolejności w Karcie ponownej oceny Zamawiający podejmuje polemikę w zakresie tego, co należy rozumieć pod pojęciem „błędu”. Zamawiający podniósł, że w żadnym miejscu Regulaminu prezentacji nie odwołał się „do jakiegoś branżowego rozumienia błędu”. Jak stwierdził Zamawiający, „celem Zamawiającego było bowiem uchwycenie w kryteriach oceny ofert perspektywy przeciętnego użytkownika (a więc wcale nie ,,branżysty”) na funkcjonowanie prezentowanego systemu. Dla przeciętnego użytkownika błędem będzie zatem np. każdorazowy brak możliwości zalogowania się do systemu, każdorazowy brak możliwości skorzystania z danej funkcjonalności, każdorazowy problem z zapisaniem danego dokumentu – szczególnie jeśli będzie to występowało na różnych kontach użytkowników, a nie w ramach jednego konta użytkownika”. 40. Zamawiający traci z pola widzenia, że opis przedmiotu zamówienia jest treścią skierowaną do profesjonalistów działających w danej branży, a to z kolei implikuje sposób interpretacji tej treści w taki sposób, jaki jest powszechnie przyjęty wśród potencjalnych wykonawców. Co więcej, usługi będą świadczone właśnie przez podmiot profesjonalny, a nie przez „przeciętnego użytkownika”, stąd też sposób interpretacji błędu narzucany przez Zamawiającego nie może zostać uznany za miarodajny. (…) 40. W dalszej kolejności Zamawiający wywodzi w Karcie ponownej oceny, że „Definicja błędu podyktowana przez Zamawiającego mówi, ze ,,błąd” to jakieś „zdarzenie” (znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie danej operacji), a zgodnie z definicjami słownikowymi „zdarzenie” to coś, co stało się w określonym miejscu i czasie. Nie ulega wątpliwości, że jeżeli ktoś np. chce się zalogować na konto użytkownika z uprawnieniem x i pojawia się tzw. błąd systemu, który uniemożliwia dalsze korzystanie z systemu - to jest to jedno zdarzenie. Gdy następnie w momencie próby zalogowania na konto użytkownika z innymi uprawnieniami (a więc gdy mamy do czynienia z innym poleceniem korzystającego) pojawia się błąd systemu – to jest to drugie zdarzenie, a więc i drugi błąd itd.”. W tym zakresie Zamawiający zupełnie wybiórczo traktuje treść definicji „błędu”. Zamawiający pomija, że zgodnie ze sformułowaną przez siebie definicją, błędem w pierwszej kolejności jest „niewłaściwe funkcjonowanie systemów”, a dopiero na samym końcu – gdy danego błędu nie można przyporządkować do żadnej innej części definicji – „innym zdarzeniem utrudniającym wykonanie danej operacji”. Zamawiający z jakichś powodów nie dostrzega, że tym „niewłaściwym funkcjonowaniem systemów” jest pojedynczy błąd w kodzie źródłowym, naprawiony podczas prezentacji (co Odwołujący wyjaśnił powyżej). 42. Następnie, Zamawiający podnosi, że „Gdyby Zamawiający chciał ustalić w dokumentach zamówienia zasadę, zgodnie z którą odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, w przypadku którego w prezentacji wystąpiły więcej niż 3 błędy, ale z tym zastrzeżeniem ze każdy z tych błędów musi mieć inną przyczynę źródłową, to byłoby to wyrażone wprost w Regulaminie prezentacji. Świadomie jednak Zamawiający takiej decyzji nie podjął, gdyż uznał że do odrzucenia oferty wystarczą jakiekolwiek 4 błędy znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie danej operacji (nawet gdy ich przyczyna źródłowa jest identyczna).” Po pierwsze, interpretacja Zamawiającego o tym, że wiele błędów może mieć swoje źródło w jednym fragmencie kodu źródłowego, nie ma żadnego odzwierciedlenia w treści Regulaminu prezentacji. W związku z tym Zamawiający aktualnie zaostrza wobec Odwołującego ustalone przez siebie zasady Postępowania. Po drugie, Zamawiający ponownie odnosi się do treści pojęcia „błąd” jedynie fragmentarycznie, w sposób nieuprawniony wybierając z niej elementy popierające stanowisko Zamawiającego. Zamawiający bowiem uznaje, że błąd to „inne zdarzenie znacząco utrudniające wykonanie operacji”, a nie „niepoprawne funkcjonowanie Systemów” – a to rozróżnienie ma tu kluczowe znaczenie. 43. Najtrudniej jednak Odwołującemu się zgodzić z dalszą argumentacją podniesioną przez Zamawiającego. Stwierdził on, że: „O powyżej opisanej celowości podania przez Zamawiającego własnej definicji błędu w Regulaminie prezentacji świadczy także skład osobowy komisji oceniającej prezentacje wykonawców - w końcu nie bez powodu Zamawiający ustalił, aby prezentacje systemów oceniały osoby, które nie mają wykształcenia informatycznego, tj. lekarz, ekonomista oraz specjalista ds. zakupów. Intencją Zamawiającego było bowiem, jak już wspomniano powyżej - dokonanie oceny działania prezentowanego systemu z perspektywy użytkownika, który na informatyce wcale znać się nie musi (praktycznie rzecz ujmując i biorąc pod uwagę zakres i skalę projektu: większość użytkowników systemu takiej specjalistycznej wiedzy informatycznej mieć nie będzie). Zamawiający celowo wskazał w Regulaminie prezentacji własną definicję błędu, aby każdy rozumiał ją jednakowo, bez względu na wiedzę i wykształcenie. System ma być bowiem funkcjonalny, intuicyjny, czytelny i łatwy w obsłudze dla jego przyszłych użytkowników, czego wyrazem są m.in. segmenty zakresu funkcjonalności oceniane przez Zamawiającego” . Po pierwsze, skład komisji oceniającej prezentację nie jest informacją podaną wykonawcom z góry, podobnie jak doświadczenie lub wykształcenie jej członków. Zamawiający nie poczynił w dokumentacji Zamówienia choćby wzmianki o tym, że te okoliczności miałyby mieć wpływ na to, w jaki sposób będzie oceniany przebieg prezentacji, co samo w sobie stanowi naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Po drugie, Wykonawca nie może być obciążany faktem włączenia do składu komisji „niefachowców”, tym bardziej, że art. 55 ust. 4 PZP przyznaje Zamawiającemu uprawnienie do powołania w Postępowaniu biegłego, o ile jego wiedza jest niezbędna. Po trzecie, skoro komisja składa się z osób nieposiadających specjalistycznej wiedzy w zakresie informatyki, to na jakiej podstawie Zamawiający w ogóle formułuje swoje przekonania o istnieniu błędów w oprogramowaniu Odwołującego oraz na jakiej podstawie przyznaje złożonym ofertom punktację za oczekiwane funkcjonalności systemu? 44. Następnie Zamawiający twierdzi, że „żaden z członków komisji nie miał dostępu do kodu źródłowego systemu podczas prezentacji KO-MED”, w związku z czym Zamawiający nie miałby możliwości weryfikacji, czy ma do czynienia z jednym, czy z trzema błędami. Zamawiający pomija, że nie jest jego rolą weryfikacja kodu źródłowego, lecz ocena zgodności oferty z warunkami zamówienia. Nic nie stoi na przeszkodzie, aby oprzeć się w tej mierze na wyjaśnieniach Wykonawcy udzielonych podczas prezentacji, ewentualnie do złożenia wyjaśnień we właściwym trybie. 45. Zamawiający przeinacza również dotychczasowe stanowisko Odwołującego – otóż twierdzi on, że w punkcie 31 odwołania z dnia 12 czerwca 2023 r. Odwołujący miałby stwierdzać, że „przyczyna błędu została usunięta już po pierwszym ujawnieniu (a więc innymi słowy – błąd został naprawiony), a mimo to doszło do kolejnych „ujawnień” błędu”. Te twierdzenia nie mają nic wspólnego ani z rzeczywistym przebiegiem prezentacji, ani nawet z treścią odwołania z 12 czerwca 2023 r. Błąd, któremu Zamawiający nadał numery 1, 2 oraz 3, został usunięty po jego ujawnieniu się w trzech różnych profilach systemu. Naprawa tego błędu była jednokrotna, co jednoznacznie dowodzi, że mamy do czynienia z jednym błędem, a nie z trzema różnymi. 46. Zamawiający myli się również co do błędu oznaczonym przez niego numerem 4. W tym miejscu należy wskazać, że w systemie prezentowanym przez Odwołującego (co jest zresztą powszechnie przyjętą praktyką na rynku) proces zapisywania formularza wygląda następująco: a. Podczas wypełniania formularza istnieją pola, które należy wypełnić obligatoryjnie oraz takie, które wypełnia się dodatkowo/fakultatywnie, b. Stosuje się zapisywanie częściowo uzupełnionych formularzy – „brudnopisu" aby móc do nich powrócić w późniejszym czasie, c. Jeżeli użytkownik chce dokonać ostatecznego zapisu formularza zaznacza podczas zapisywania pole "Oznacz jako gotowe" - wówczas podczas zapisu system weryfikuje czy wszystkie pola obligatoryjne zostały prawidłowo uzupełnione, d. Jeśli natomiast to pole jest odznaczone i użytkownik dokonuje zapisu, to system nie waliduje tych pól z uwagi na to, że jeszcze mogą zostać uzupełnione później (m.in. do tego służy funkcjonalność brudnopisu/zapisania częściowo uzupełnionego formularza). 47. Opisany przez Zamawiającego przypadek – najpierw w Karcie oceny z 18 maja 2023 r., a następnie w Karcie ponownej oceny z dnia 30 czerwca 2023 r. – dotyczy sytuacji, w której podczas prezentacji nieuzupełnione zostały wszystkie pola obligatoryjne, a formularz został zapisany, o czym system w sposób prawidłowy poinformował. W żadnym wypadku nie stanowi to zatem błędu funkcjonowania systemu. Wręcz przeciwnie, system zadziałał prawidłowo, ponieważ zapisał częściowo uzupełniony formularz – „brudnopis”. (…) 49. Nie jest prawdą twierdzenie Zamawiającego zamieszczone w Karcie ponownej oceny, jakoby tak zapisany formularz został „zinterpretowany jako wersja końcowa i trafił na dalszy etap procesu” – nie jest bowiem możliwe procedowanie formularza, bez oznaczenia opcji „oznacz jako gotowe” (która to opcja służy jako informacja dla systemu, że dany formularz jest ostateczny). Nie jest również prawdą, że Odwołujący podczas prezentacji stwierdził, że „pole „oznacz jako gotowe” nie powinno pojawić się w formularzu i wymaga to modyfikacji w systemie”. Przeciwnie, omawiane pole jest normalnym elementem formularza. 50. Jeśli chodzi o rzekomy błąd numer 6 (powiązany funkcjonalnie z błędem numerem 4), to nie ma on żadnego odzwierciedlenia w rzeczywistości. Zamawiający jest zdania, że system traktuje formularze bez zaznaczonej opcji „oznacz jako gotowe” jako formularze ostateczne (gotowe) i przekazane do dalszego procedowania, co samo w sobie jest błędem. W rzeczywistości tak nie jest – system traktuje takie formularze jako brudnopisy i nie pozwala na ich procedowanie. 51. Zamawiający źle ocenił również sytuację opisaną jako błąd nr 5. Błąd ten miał dotyczyć braku możliwości podglądu „karty zadania”. Tymczasem konto/rola użytkownika, który był zalogowany podczas prezentacji w ogóle nie miała takiego uprawnienia (jest ono zarezerwowane dla użytkownika o innym koncie/roli), co jest zamierzoną właściwością prezentowanego systemu. Nie zmienia to jednak faktu, że użytkownik widział pełną treść zadania oraz mógł je prawidłowo obsłużyć z poziomu, na którym był zalogowany. 52. W trakcie prezentacji Odwołujący przypisał omawianej roli dodatkowe uprawnienia, ale nie po to – jak twierdzi Zamawiający w Karcie ponownej oceny – aby usunąć błąd, lecz po to, aby pokazać Zamawiającemu, że możliwość takiej, a nie innej konfiguracji systemu w ogóle istnieje. 53. Reasumując, podczas prezentacji systemu zaistniał wyłącznie jeden błąd (który przez Zamawiającego jest mylnie kwalifikowany jako trzy odrębne błędy). To zaś nie pozwala na odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) 57. Jak wynika z Karty ponownej oceny oferty Konsorcjum, Zamawiający przed pierwszym i drugim wyborem oferty najkorzystniejszej przyznał Konsorcjum Scientia dokładnie taką samą liczbę punktów, tj. 94 punkty na 100 możliwych do uzyskania. Jednakże porównując treść karty oceny oferty Konsorcjum Scientia sporządzoną przed pierwszym wyborem z treścią karty oceny oferty tego samego wykonawcy sporządzoną przed drugim wyborem, zauważyć można, że Zamawiający dopisał do Karty ponownej oceny oferty Konsorcjum pewne uchybienia, które nie zostały uwzględnione przy pierwszej ocenie. 58. Chodzi o następujące fragmenty Karty ponownej oceny oferty Konsorcjum: a. „Pojawiały się komunikaty o prawidłowym lub nieprawidłowym wypełnieniu/zapisaniu danych w formularzu i innych czynnościach wykonywanych przez zalogowanego użytkownika wymagających zatwierdzenia/zapisania danych, z wyjątkiem realizacji punktu 6 obowiązkowego scenariusza, związanego z dodaniem załącznika w systemie. Zalogowany użytkownik – po prawidłowym jego dodaniu – nie otrzymał stosownego komunikatu o wykonywanej czynności, dodatkowo system pozostawił zalogowanego użytkownika na ekranie dodawania załącznika”; b. „W niektórych widokach prezentowanego Systemu pojawiały się jednocześnie trzy ikony kółka ładowania danych – jedno w menu po lewej stronie i dwa na ekranie głównym (jedno wyżej, drugie niżej)”. (…) 60. Na wypadek, gdyby Zamawiający usiłował wyjaśniać, że powyższe okoliczności były brane pod uwagę przy pierwszym wyborze oferty najkorzystniejszej, a po prostu nie zostały opisane w pierwszej karcie oceny sporządzonej dla Konsorcjum Scientia, przypomnieć należy, że zgodnie z art. 20 ust. 1 PZP, Postępowanie prowadzi się pisemnie. Jeżeli Zamawiający przedstawił na piśmie pewne cechy systemów i poddał je ocenie, to zasada pisemności stoi na przeszkodzie uznaniu, że na ocenę Zamawiającego wpłynęły jakiekolwiek inne okoliczności, nie wyrażone wprost przez Zamawiającego w dokumentacji Postępowania. Stąd też wniosek, że jeżeli Zamawiający dostrzega jakieś nowe, dodatkowe okoliczności w trakcie ponownej oceny ofert, to powinny one wpłynąć na wcześniejszą punktację – w tym wypadku powinny one ją obniżyć. 62. Poza rzekomymi błędami systemu prezentowanego przez Odwołującego – które prawdopodobnie miały wpływ na pierwotnie przyznaną punktację – nie sposób jest zgodzić się z wieloma pozostałymi zarzutami Zamawiającego. Przede wszystkim nie sposób zgodzić się (str. 3 Karty oceny), że choć „prezentacja odbywała się na polskiej wersji systemu, wiele z wyświetlanych w menu elementów lub funkcjonalności była w języku angielskim. Prezentowany system posiadał wbudowany moduł do modyfikacji i tworzenia m.in. formularzy. Moduł był w języku angielskim.” 63. W tym kontekście Odwołujący wskazuje, że w prezentowanym systemie w języku angielskim wyrażone są przede wszystkim nazwy własne określonych elementów i funkcjonalności. W pozostałym zakresie system jest zaś opisany w języku polskim. Dotyczy to także modułu do modyfikacji i tworzenia formularzy, w którym tylko niektóre elementy, posiadające nazwy własne, zostały wyrażone w języku angielskim – pozostałe zaś są opisane po polsku. (…) 65. Odwołujący zdecydowanie nie zgadza się również ze stanowiskiem Zamawiającego (str. 3 Karty oceny), jakoby o słabości prezentowanego systemu miało świadczyć to, że „[w] prezentowanym systemie nie zawsze pojawiały się komunikaty o prawidłowym lub nieprawidłowym zapisaniu danych na formularzu i innych czynnościach wykonywanych przez zalogowanego użytkownika wymagających zatwierdzenia/zapisania danych. Użytkownik, któremu zostało utworzone konto w systemie nie otrzymuje żadnego powiadomienia o utworzeniu konta”. 66. W tym kontekście w pierwszej kolejności należy zauważyć, że żaden punkt dokumentacji Zamówienia (w szczególności w OPZ wraz z załącznikami, umowy czy Regulaminu prezentacji) nie odnosi się do kwestii komunikatów, które ma wysyłać oferowany system. Aspekt ten został całkowicie pominięty przez Zamawiającego. 67. Co oczywiste, Zamawiający nie wymagał tym samym, aby oferowany system posiadał funkcjonalność wysyłania odrębnego komunikatu o każdym prawidłowym lub nieprawidłowym zapisaniu danych na formularzu lub innych czynnościach wykonywanych przez zalogowanego użytkownika wymagających zatwierdzenia/zapisania danych. Zamawiający nie wskazał również, że będzie to element punktowany w ramach kryteriów oceny ofert. 69. Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 241 ust. 1 i 2 PZP (…) należy stwierdzić, że Zamawiający nie mógł wymagać, aby prezentowany system posiadał taką funkcjonalność, ani tym bardziej przyznawać lub odejmować z tego tytułu punkty. (…) 71. Odwołujący zdecydowanie nie zgadza się również z twierdzeniem Zamawiającego zawartym na str. 4 Karty oceny, zgodnie z którym „w opinii Zamawiającego prezentowany system nie wyglądał nowocześnie”. 72. W tym kontekście należy zauważyć, że w żadnym punkcie dokumentacji Zamówienia (w szczególności OPZ wraz z załącznikami, umowie, Regulaminie prezentacji, etc.) Zamawiający nie sprecyzował swoich oczekiwań co do „wyglądu” systemu informatycznego, który zamierza nabyć. W szczególności Zamawiający nie wymagał, aby system ten był nowoczesny. (…) 76. Nadto, na ocenę systemu oferowanego przez Odwołującego nie może wpłynąć sposób w jaki ten system został zaprezentowany przez wykonawcę. W tym sensie, za całkowicie nieuprawnione – nawet gdyby było prawdziwe, z czym Odwołujący zdecydowanie się nie zgadza – należy uznać twierdzenie zawarte na str. 4 Karty oceny, zgodnie z którym „System był prezentowany przez programistę, chaotycznie, w sposób nieczytelny dla potencjalnego użytkownika, nieposiadającego wiedzy informatycznej.” 77. Tak dokonana ocena zdecydowanie wykracza poza przyjęte w Postępowaniu kryteria oceny ofert, a ponadto, nosząc znamiona oceny o charakterze podmiotowym, stoi w sprzeczności z normą wyrażoną w art. 241 ust. 3 PZP, zgodnie z którą „kryteria oceny ofert nie mogą dotyczyć właściwości wykonawcy”. 78. Za nieprawdziwe należy również uznać twierdzenie Zamawiającego (str. 4 Karty oceny), zgodnie z którym „z uwagi na pojawiające się błędy w prezentowanym przez wykonawcę systemie – których usunięcie zajęło wykonawcy znaczną ilość czasu – Zamawiający nie był w stanie ocenić całości prezentowanego systemu.” (…) 80. Dodatkowym potwierdzeniem powyższego jest zresztą to, co napisał sam Zamawiający na str. 1-2 Karty oceny, gdzie ocenił przebieg realizacji scenariusza prezentacji. Zgodnie z tą informacją podczas prezentacji zostały zrealizowane wszystkie elementy scenariusza: (…) 82. W konsekwencji powyższego oraz zważywszy, że konkurencyjne Konsorcjum Scientia za prezentację swojego rozwiązania otrzymało aż 94/100 pkt, Odwołujący szacuje, że za prezentację swojego systemu winien otrzymać co najmniej 25 pkt więcej, tj. 65/100 pkt, zamiast 40/100 pkt, które przyznał mu Zamawiający. (…) 84. W tym miejscu należy przypomnieć, że Zamawiający w kryterium „prezentacja systemów IW RS i eCRF” przyznawał punkty wyłącznie w oparciu o „wytyczne” zawarte w tabeli ujętej w pkt 22 Regulaminu prezentacji. Żaden inny dokument Zamówienia nie zawiera w tym względzie jakichkolwiek dodatkowych informacji lub wskazówek. (…) 86. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że z opisu poszczególnych podkryteriów (nazw „segmentów” ujętych w pkt 1-3) oraz elementów, które się na nie składają – (opisanych w lit. a) – d)) - w żaden sposób nie wynika, dlaczego Zamawiający przyznał Odwołującemu akurat taką, a nie inną liczbę punktów. Ta sama uwaga dotyczy aktualnej oceny oferty Konsorcjum Scientia – nie wiadomo, z jakich powodów Zamawiający przyznał akurat taką (wysoką), a nie inną punktację, tym bardziej, że przy drugim wyborze oferty najkorzystniejszej dopatrzył się w systemie oferowanym przez Konsorcjum Scientia uchybień. 87. Przedziały punktowe odpowiadające poszczególnym podkryteriom („segmentom”) zostały bowiem ustalone przez Zamawiającego w sposób bardzo szeroki, elementy, które się w nich mieszczą nie mają przypisanych konkretnych wag punktowych, zaś same podkryteria nie stanowią zbiorów zamkniętych (wyliczenie elementów, które się w nich mieszczą ma wyłącznie przykładowy charakter, o czym świadczy użycie wyrażenia przyimkowego „w tym”). W konsekwencji nie sposób ustalić, jaką metodykę przyznawania punktacji w odniesieniu do zaprezentowanych systemów przyjął Zamawiający. 88. Takiej wiedzy nie dostarcza również uzasadnienie faktyczne przedstawione przez Zamawiającego w kartach ocen. Nie wiadomo bowiem jaką wagę punktową mają poszczególne elementy oraz „uchybienia” opisane przez Zamawiającego oraz które z nich i w jakim zakresie zostały wzięte pod uwagę przez Zamawiającego przy przyznawaniu punktów. Część z nich trudno nawet przypisać do konkretnego podkryterium („segmentu”) – np. rzekome błędy systemowe opisane w zarzucie nr 1 niniejszego odwołania, czy „chaotyczny” sposób prezentacji systemu przez programistę, etc. nie mieszczą się w żadnej z tych kategorii. Podobną uwagę można zgłosić do cech, które Zamawiający uznaje za zalety systemu. Zamawiający w krótkim uzasadnieniu, acz niezwykle pozytywnym z punktu widzenia Konsorcjum Scientia, Zamawiający nie wyjaśnia jakie dokładnie przełożenie na przyznaną punktację mają cechy systemów oferowanych przez Konsorcjum. 89. Nadto, część z elementów pojawia się jednocześnie w kilku podkryteriach (np. pkt 1d) - „prosty i nowoczesny wygląd Systemów” oraz pkt 3a) - „prostota i estetyka projektu graficznego aplikacji” albo 1c) - „szybka i łatwa nawigacja po Systemach” oraz 2b) - „łatwość wyszukiwania zawartości na platformie”), co czyni iluzorycznym przyjęty przez Zamawiającego podział oraz powoduje, że za ten sam element może być punktowany nawet dwu- lub trzykrotnie, w ramach różnych podkryteriów. 90. Tym samym należy stwierdzić, że Zamawiający, w ramach poszczególnych podkryteriów („segmentów”), przyznawał punkty w sposób całkowicie dowolny, subiektywny, a w konsekwencji – w przypadku pierwszej oceny przyznanej Odwołującemu – dyskryminacyjny. Przyznana punktacja nie koresponduje z uzasadnieniem faktycznym przedstawionym przez Zamawiającego w Karcie oceny oraz rozmija się z rzeczywistością. 93. W razie nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 2 odwołania, Odwołujący stawia zarzut ewentualny polegający na zaniechaniu unieważnienia Postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady, uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. 94. Wada ta polega zaś na tym, że opis pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IW RS i eCRF” oraz zasady przyznawania punktacji w ramach tego kryterium zostały ustalone przez Zamawiającego w sposób niejednoznaczny oraz pozostawiają Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty, jak również uniemożliwiają weryfikację i porównanie ofert złożonych w Postępowaniu. (…) 97. Wada ta ma charakter nieusuwalny, co winno skutkować unieważnieniem Postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 PZP w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP. Wszelkie, ewentualne próby doprecyzowania dokumentacji Zamówienia w tym zakresie na obecnym etapie (np. poprzez uszczegółowienie zasad przyznawania punktacji w poszczególnych kategoriach lub nadanie im konkretnych wag), należałoby zaś uznać za spóźnione oraz prowadzące do niedopuszczalnej zmiany treści SWZ po terminie składania ofert. (…)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz odrzucenia oferty Odwołującego, 2)dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3)przyznania Odwołującemu co najmniej 65/100 pkt (tj. po przeliczeniu zgodnie z algorytmem oceny ofert – co najmniej 20,74/30 pkt) w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IWRS i eCRF”, 4)wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, 5)ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1 i 2 odwołania – unieważnienia postępowania. Pismem z dnia 17.07.2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: SCIENTIA CRO sp. z o.o., ul. Michała Kleofasa Ogińskiego 2, 85-092 Bydgoszcz oraz SCIENTIA REASERCH INSTITUTE sp. z o.o., ul. Michała Kleofasa Ogińskiego 2, 85-092 Bydgoszcz, zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Ww. wykonawcy nie dopełnili jednak obowiązku wynikającego z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, tj. obowiązku przesłania kopii przystąpienia odwołującemu. W tym stanie rzeczy Izba nie dopuściła ww. wykonawców do postępowania odwoławczego w charakterze jego uczestnika. W dniu 25.07.2023 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska w sprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest usługa kompleksowego nadzoru nad realizacją niekomercyjnego badania klinicznego pn.: „Randomizowane, podwójnie zaślepione, kontrolowane placebo badanie oceniające wpływ allopurynolu na ryzyko zdarzeń sercowo-naczyniowych u pacjentów z wysokim i bardzo wysokim ryzykiem sercowo-naczyniowym, z uwzględnieniem obecności zespołu Long-COVID” oraz zapewnienie oprogramowania do randomizacji uczestników badania i oprogramowania eCRF. W pkt 15 specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SW Z”) Zamawiający wskazał następujące kryteria oceny ofert: - cena – 60%, - doświadczenie osób wykonujących usługę – 10%, - prezentacja systemów IWRS i eCRF – 30%. W opisie kryterium „prezentacja systemów IW RS i eCRF” Zamawiający wskazał: „Wynik prezentacji systemu eCRF zgodnie z Regulaminem prezentacji (załącznik nr 9 do SW Z) - propozycji opracowania systemu do randomizacji uczestników badania (IW RS) oraz Elektronicznej Karty Obserwacji Klinicznej (eCRF, ang. Electronic Case Report Form) do badania ALL-VASCOR”. Ilość punktów w ww. kryterium miała być obliczana wg następującego wzoru: liczba zdobytych punktów badanej oferty P = ------------------------------------------------------------- x 30 najwyższa liczba zdobytych punktów spośród zakwalifikowanych ofert W załączniku nr 9 do SWZ, tj. w Regulaminie prezentacji, Zamawiający wskazał m.in.: 13. Przez błąd Zamawiający rozumie niepoprawne funkcjonowanie Systemów, niestabilność, spowolnienie działania systemów lub inne zdarzenie znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie określonej operacji. 15. W pkt 21 niniejszego dokumentu przedstawiony jest scenariusz. Prezentacja wszystkich widoków i funkcjonalności wymienionych w scenariuszu jest obowiązkowa. Brak zaprezentowania któregokolwiek z punków wymienionych w scenariuszu będzie skutkował uznaniem oferty za niezgodną z SWZ i taka oferta zostanie odrzucona. 16. Zamawiający dopuszcza wystąpienie nie więcej niż 3 błędów niezależnie od tego czy zostaną naprawione czy nie. 17. Jeżeli w trakcie prezentacji niezależnie od wykorzystanej funkcjonalności Systemów dojdzie do wystąpienia większej liczby błędów niż wskazana w p. 16, Zamawiający zakończy prezentację uznając, że Systemy nie zapewniają odpowiedniej stabilności. W takim przypadku oferta tego Wykonawcy zostanie uznana za niezgodną z SW Z i zostanie odrzucona. 18. Jeżeli w trakcie prezentacji wystąpi błąd, który nie będzie mógł być naprawiony w trakcie prezentacji Zamawiający zakończy prezentację uznając, że Systemy nie zapewniają odpowiedniej stabilności. W takim przypadku oferta tego Wykonawcy zostanie uznana za niezgodną z SWZ i zostanie odrzucona. 19. Na potrzeby prezentacji Wykonawca dostarczy skonfigurowane Systemy, w których znajdować się będą wszelkie dane niezbędne do przeprowadzenia prezentacji wg załączonego scenariusza. Ponadto w ramach Systemów powinny znajdować się konta użytkowników przypisanych do grup o różnych poziomach dostępu w tym m.in. Badacz, Monitor, koordynator oraz inne niezbędne do przeprowadzenia prezentacji. 21. Scenariusz prezentacji: 1)Prezentacja 2 wybranych przez Wykonawcę widoków w module IW RS oraz2 wybranych przez Wykonawcę widoków w eCRF; 2)utworzenie nowego konta użytkownika w module IWRS; 3)utworzenie nowego konta użytkownika w module eCRF; 4)wprowadzenie do screeningu 1 uczestnika badania, następnie włączenie do badania, zrandomizowanie do jednej z dwóch grup. Randomizacja z uwzględnieniem płci i wieku; 5)w module eCRF uzupełnienie danych uczestnika z pkt 4) dotyczących spełniania kryteriów włączenia do badania (kryteria tożsame z protokołem badania ALLVASCOR) przez użytkownika o roli koordynator; 6)na wizycie o nazwie W2 dodanie załącznika w formacie .csv przez użytkownika o roli badacz. Załącznik zostanie przekazany przez Zamawiającego w trakcie prezentacji; 7)pobranie załącznika opisanego w pkt 6) przez innego użytkownika o roli statystyk; 8)utworzenie, przez użytkownika o roli Monitor, zapytania (ang. query) dot. danych wprowadzonych w pkt 5); 9)odpowiedź, przez użytkownika o roli Badacz, na zapytanie utworzone w pkt 8). 22. W kryterium pn. Prezentacja systemów IW RS i eCRF Zamawiający przyzna Wykonawcy punkty dokonując oceny propozycji opracowania platformy w zakresie nw. segmentów: Lp. Segment zakresu funkcjonalności 1 Funkcjonalność, intuicyjność i łatwość obsługi – w tym: a) niski stopień skomplikowania obsługi, b) prosty sposób korzystania z dostępnych funkcjonalności, c) szybka i łatwa nawigacja po Systemach, d) prosty i nowoczesny wygląd Systemów. 2 Skuteczność i poprawność zarządzania danymi na platformie – w tym: a) intuicyjność interfejsu, b) łatwość wyszukiwania zawartości na platformie, c) czytelny i prosty dostęp do treści i odnośników, d) łatwość i elastyczność generowania raportów dotyczących uczestników badania na platformie. 3 Rozwiązania graficzne – w tym: a) prostota i estetyka projektu graficznego aplikacji, b) przejrzysty układ treści. RAZEM za wszystkie segmenty zakresu funkcjonalności Maksymalna punktacja 45 pkt 35 pkt 20 pkt 100 pkt Wykonawcy powinni uwzględnić w prezentacji widok kont użytkowników o różnych poziomach dostępu, np. Monitor, Koordynator, Badacz. W postępowaniu złożono dwie oferty. Obaj wykonawcy zostali zaproszeni na 15.05.2023 r. do prezentacji oferowanych przez siebie systemów. Z karty oceny prezentacji systemu Odwołującego z dnia 18.05.2023 r. wynika, że zaprezentowano wszystkie widoki i funkcjonalności przewidziane w scenariuszu (we wszystkich wierszach tabeli podkreślono odpowiedzi: „TAK”). W poszczególnych kryteriach systemom Odwołującego przyznano następującą ilość punktów: Lp. 1 Segment zakresu funkcjonalności Funkcjonalność, intuicyjność i łatwość obsługi – w tym: a) niski stopień skomplikowania obsługi, b) prosty sposób korzystania z dostępnych funkcjonalności, c) szybka i łatwa nawigacja po Systemach, d) prosty i nowoczesny wygląd Systemów. 2 Skuteczność i poprawność zarządzania danymi na platformie – w tym: a) intuicyjność interfejsu, b) łatwość wyszukiwania zawartości na platformie, c) czytelny i prosty dostęp do treści i odnośników, d) łatwość i elastyczność generowania raportów dotyczących uczestników badania na platformie. 3 Rozwiązania graficzne – w tym: a) prostota i estetyka projektu graficznego aplikacji, b) przejrzysty układ treści. RAZEM za wszystkie segmenty zakresu funkcjonalności Maksymalna punktacja 20 pkt 10 pkt 10 pkt 40 pkt W karcie oceny wskazano również: „System do randomizacji uczestników badania (IW RS) oraz Elektronicznej Karty Obserwacji Klinicznej (eCRF, ang. Electronic Case Report Form) do badania ALL-VASCOR prezentowany przez KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. nie spełnił większości oczekiwań Zamawiającego. W trakcie prezentacji systemu pojawiały się błędy systemowe. Wykonawca prezentował system głównie z poziomu uprawnień administratora, który w domyśle ma wszystkie uprawnienia i przypisane role w systemie. Wystąpiły następujące błędy: 1)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „monitor” — błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanych użytkowniku — usunięty w trakcie prezentacji. 2)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „badacz” — błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanych użytkowniku — usunięty w trakcie prezentacji. 3)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „koordynator”— błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanych użytkowniku — usunięty trakcie prezentacji. 4)Błąd po wykonaniu akcji zapisu na uzupełnionym formularzu — Wykonawca poinformował, że jest to komunikat informujący o błędnie w pełnionym formularzu. Mimo wystąpienia komunikatu z błędem wypełniony formularz został zapisany. 5)Błąd po wejściu w zadanie CRF-1263 - usunięty w trakcie prezentacji. Zgodnie z Regulaminem prezentacji propozycji opracowania systemu o randomizacji uczestników badania (IWRS) oraz Elektronicznej Karty Obserwacji Klinicznej (eCRF, ang. Electronic Case Report Form) do badania ALL-VASCOR, pkt 16 - Zamawiający dopuszczał wystąpienie nie więcej niż 3 błędów niezależnie od tego czy zostaną naprawione czy nie. Zalogowanie na użytkownika o innej roli zmieniło dostępne w menu opcje — zgodnie z posiadanymi uprawnieniami. Prezentacja odbywała się na polskiej wersji systemu, wiele z wyświetlanych w menu elementów i funkcjonalności była w języku angielskim. Prezentowany system posiadał wbudowany moduł do modyfikacji i tworzenia m.in. formularzy — moduł był w języku angielskim. W prezentowanym systemie nie zawsze pojawiały się komunikaty o prawidłowym lub nieprawidłowym zapisaniu danych w formularzu i innych czynnościach wykonywanych przez zalogowanego użytkownika wymagających zatwierdzenia/zapisania danych. Użytkownik, któremu zostało utworzone konto w systemie nie otrzymuje żadnego powiadomienia o utworzeniu konta. W formularzach pojawiał się znacznik — oznacz jako gotowe — prezentujący poinformował, że znacznik nie powinien być widoczny dla prezentowanego uprawnienia i wymaga to modyfikacji w systemie. Prezentowany system nie posiadał możliwości eksportu danych do standardowych formatów np. .xlsx, .pdf — co jest jednym z wymagań Zamawiającego. Brak funkcji eksportu danych może prowadzić do izolacji i ograniczenia potencjału systemu. Wykonawca nie zaprezentował miejsca, w którym możliwe jest generowanie raportów dotyczących uczestników badania na platformie. W opinii Zamawiającego prezentowany system nie wyglądał nowocześnie — system posiada skomplikowany interfejs użytkownika (dane w dwóch językach), który utrudnia użytkownikom nawigację i korzystanie z funkcji. Trudności w znalezieniu potrzebnych opcji mogą powodować frustrację i zniechęcenie użytkowników. Zmiana formularza na nową wersję nie wymagała aktualizacji wypełnionych już formularzy, które zostały uzupełnione do dnia wprowadzenia nowej wersji. System posiadał moduł do zarządzania uprawnieniami — budowanie grup i ról. System był prezentowany przez programistę, chaotycznie, w sposób nieczytelny dla potencjalnego użytkownika, nie posiadającego wiedzy informatycznej. Z uwagi na pojawiające się błędy w prezentowanym przez Wykonawcę systemie - których usunięcie zajęło Wykonawcy znaczącą ilość czasu - Zamawiający nie był w stanie ocenić całości prezentowanego systemu.” Pismem z dnia 31.05.2023 r. Zamawiający poinformował o wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Scientia oraz o tym, że nie odrzucił żadnej oferty. Oferta konsorcjum Scientia uzyskała 88,54 pkt w kryteriach oceny ofert, w tym 30 pkt w kryterium „prezentacja systemów IW RS i eCRF” (94 pkt za prezentację w karcie oceny). Oferta Odwołującego uzyskała 82,77 pkt, w tym 12,77 pkt w kryterium „prezentacja systemów IW RS i eCRF” (40 pkt za prezentację w karcie oceny). Zamawiający nie podał uzasadnienia faktycznego przyznanej punktacji. W dniu 12.06.2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie, w którym zakwestionował m.in. „zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego w zakresie punktacji przyznanej wykonawcom w ramach pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IW RS i eCRF””. W dniu 20.06.2023 r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i czynności oceny ofert. Postanowieniem z dnia 22.06.2023r., sygn. akt KIO 1683/23, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy Pzp. Z drugiej karty oceny prezentacji systemu Odwołującego z dnia 30.06.2023 r. wynika, że zaprezentowano wszystkie widoki i funkcjonalności przewidziane w scenariuszu (we wszystkich wierszach tabeli podkreślono odpowiedzi: „TAK”). Systemom Odwołującego nie przyznano żadnych punktów w poszczególnych kryteriach, ponieważ w trakcie prezentacji stwierdzono „wystąpienie 6 błędów co zgodnie z pkt 16 Regulaminu prezentacji skutkuje odrzuceniem oferty”. W ww. karcie oceny wskazano również, że system „prezentowany przez KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. nie spełniał większości oczekiwań Zamawiającego. W trakcie prezentacji Wykonawca zaprezentował 2 wybrane widoki w module IW RS oraz 2 w eCRF. Utworzył konta w obu modułach. Wprowadził do screeningu 1 uczestnika badania, następnie włączył do badania i zrandomizował do jednej z dwóch grup, z uwzględnieniem płci i wieku. (…) Wykonawca prezentował system głównie z poziomu uprawnień administratora, który w domyśle ma wszystkie uprawnienia i przypisane role w systemie, a dopiero na prośbę komisji, role wymagane scenariuszem tworzone były przez Wykonawcę podczas prezentacji. Podczas Prezentacji Systemu Komisja odnotowała wystąpienie następujących błędów: 1)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „monitor” - błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanych użytkowniku - usunięty w trakcie prezentacji. 2)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „badacz” - błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanych użytkowniku - usunięty w trakcie prezentacji. 3)Błąd po zalogowaniu na użytkownika o roli „koordynator” błąd uniemożliwiał wykonanie operacji na zalogowanym użytkowniku — usunięty w trakcie prezentacji. 4)Błąd po wykonaniu akcji zapisu na uzupełnionym formularzu - Wykonawca poinformował, że jest to komunikat informujący o błędnie wypełnionym formularzu. Mimo wystąpienia komunikatu z błędem wypełniony formularz został zapisany. 5)Błąd po wejściu w zadanie CRF-1263 - usunięty w trakcie prezentacji. 6)Błąd w postaci nieprawidłowego sposobu działania pola „oznacz jako gotowe”, dostępnego przy wypełnianiu formularza. W trakcie prezentacji, po zalogowaniu na jedno z nowo utworzonych kont („monitor”, „badacz”, „koordynator”) Wykonawca wypełnił formularz i nie oznaczył pola „oznacz jako gotowe”, formularz został zapisany i zinterpretowany jako wersja końcowa i trafił na dalszy etap procesu. Na pytanie Zamawiającego o powód zaistnienia takiego faktu, Wykonawca stwierdził, że pole „oznacz jako gotowe” nie powinno się pojawić w formularzu. W takim przypadku mamy tutaj do czynienia z błędem, gdzie system pomimo braku oznaczenia pola „oznacz jako gotowe” pozwolił na przekazanie zadania na dalszy etap procedowania. Innymi słowy zapisany przez zalogowanego użytkownika formularz w postaci „brudnopisu” trafił na dalszy etap procedowania. (…) W związku z wystąpieniem 6 błędów (wskazanych powyżej) podczas prezentacji Systemu, oferta Wykonawcy została uznana za niezgodną z SW Z i w związku z tym podlega odrzuceniu (w konsekwencji nie zostały jej przyznane żadne punkty). (…) Odnosząc się najpierw do błędów opisanych w pkt 1-3 należy wskazać, iż podczas prezentacji KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. miały miejsce zdarzenia, w następującej kolejności: a)KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. na prośbę Zamawiającego utworzył i zalogował się na konto użytkownika z uprawnieniem „monitor”, b)niezwłocznie po zalogowaniu na utworzone nowe konto pojawił się błąd systemu, który uniemożliwił korzystanie przez zalogowanego użytkownika z systemu; c) KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. wylogował się z użytkownika „monitor”, założył konto użytkownika z uprawnieniami „badacz”; d)Powtórzyła się sytuacja opisana w lit. b; (…) Co istotne - nie wskazano w żadnym miejscu Regulaminu, że Zamawiający będzie się odwoływał w tym zakresie do jakiegoś branżowego rozumienia pojęcia „błędu”, o którym wspomina w odwołaniu KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. Definicja błędu wprowadzona przez Zamawiającego jest zaś nieprzypadkowa. Celem Zamawiającego było bowiem uchwycenie w kryteriach oceny ofert perspektywy przeciętnego użytkownika (a więc wcale nie „branżysty”) na funkcjonowanie prezentowanego systemu. (…) Definicja błędu podyktowana przez Zamawiającego mówi, że „błąd” to jakieś „zdarzenie” (znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie danej operacji), a zgodnie z definicjami słownikowymi „zdarzenie” to coś, co stało się w określonym miejscu i czasie. Nie ulega wątpliwości, że jeżeli ktoś np. chce się zalogować na konto użytkownika z uprawnieniem x i pojawia się tzw. błąd systemu, który uniemożliwia dalsze korzystanie z systemu — to jest to jedno zdarzenie. Gdy następnie w momencie próby zalogowania na konto użytkownika z innymi uprawnieniami (a więc gdy mamy do czynienia z innym poleceniem korzystającego) pojawia się błąd systemu — to jest to drugie zdarzenie, a więc i drugi błąd itd. Z perspektywy użytkownika nie ma znaczenia, czy dane zdarzenie uniemożliwiające korzystanie z systemu ma charakter generyczny, czy przyczyna powstaje na etapie projektowania lub tworzenia oprogramowania, czy zawarta jest w jego kodzie źródłowym - istotne jest to, że każde kolejne zdarzenie uniemożliwia prawidłowe korzystanie z funkcjonalności systemu. (…) Gdyby Zamawiający chciał ustalić w dokumentach zamówienia zasadę, zgodnie z którą odrzuceniu podlega oferta wykonawcy, w przypadku którego w prezentacji wystąpiły więcej niż 3 błędy, ale z tym zastrzeżeniem że każdy z tych błędów musi mieć inną przyczynę źródłową, to byłoby to wyrażone wprost w Regulaminie prezentacji. Świadomie jednak Zamawiający takiej decyzji nie podjął, gdyż uznał że do odrzucenia oferty wystarczą jakiekolwiek 4 błędy znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie danej operacji (nawet gdy ich przyczyna źródłowa jest identyczna). (…) Przy tak jasno sprecyzowanych oczekiwaniach Zamawiającego nie sposób zatem uznać argumentacji KO-MED Centra Kliniczne Sp. z o.o. co do rzekomej tożsamości błedów nr 1-3, (…) Błąd 4) i 6) (…) Jak wynika z pkt 3 Załącznika nr 1 Specyfikacji systemu eCRF do Opisu Przedmiotu Zamówienia stanowiącego Załącznik nr 3 do SW Z - Pola do wprowadzania danych zapewniają precyzyjność wprowadzanych danych w sposób możliwy do późniejszej analizy statystycznej, wyposażone w funkcje walidujące weryfikujące poprawność i kompletność wprowadzanych danych, ich zakres oraz logikę formularzy. Dla użytkownika, który korzysta z systemu pojawienie się komunikatu o błędzie jest równoznaczne z błędem i poszukiwaniem jego przyczyn. Jeżeli nawet komunikat taki nie skutkuje niemożliwością dalszego procedowania procesu to pozostawia użytkownika w przeświadczeniem, że w wypełnionym formularzu występuje błąd, który powinien zostać poprawiony, jednakże użytkownik nie ma możliwości zdiagnozowania, w którym miejscu on faktycznie wystąpił. Wykonawca KO-MED Centra Kliniczne Sp. o.o. w trakcie prezentacji, po zalogowaniu na jedno z nowo utworzonych kont („monitor”, „badacz”, „koordynator”) wypełnił formularz i nie oznaczył pola „oznacz jako gotowe”, formularz został zapisany i zinterpretowany jako wersja końcowa i trafił na dalszy etap procesu. Na pytanie Zamawiającego o powód zaistnienia takiego faktu, KO-MED stwierdził, że pole „oznacz jako gotowe” nie powinno się pojawić w formularzu i wymaga to modyfikacji w systemie. Jednakże na etapie prezentacji sytuacja ta stanowi dla użytkownika zdarzenie, które nie powinno mieć miejsca i samo w sobie jest błędem. Ocenie podlega system na etapie prezentacji, a nie system, który poprawiony zostanie na skutek błędów zdiagnozowanych podczas prezentacji. Wnioskować więc można, że albo prezentowany system jest w trakcie tworzenia albo sam Odwołujący nie posiada wiedzy o jego działaniu. (…) Stwierdzić też należy, że przypadek powyżej— zapisanie uzupełnionego formularza bez zaznaczenia opcji „oznacz jako gotowe” i jego dalsze procedowanie skutkuje błędem numer 6. Zgodnie z opisem KO-MED w zakresie działania pola „oznacz jako gotowe” system nie powinien pozwolić na procedowanie zadania, gdzie wypełniony i zapisany przez użytkownika formularz, nie został oznaczony polem „oznacz jako gotowe”. W trakcie prezentacji KO-MED uzupełnił formularz zadania, ale nie oznaczył pola „oznacz jako gotowe”, co zgodnie z opisem Wykonawcy powinno zostać zinterpretowane przez system jako „brudnopis”, a nie zostało i wypełniony formularz zadania trafił na kolejny etap procedowania. Dodatkowo samo pojawienie się w formularzu opcji „oznacz jako gotowe”, które w tłumaczeniu Wykonawcy nie powinno być w tym miejscu dostępne - w znaczący sposób wpływa na niezrozumienie działania poszczególnych funkcjonalności prezentowanego Systemu. (…) System wykorzystywany będzie do monitorowania badania klinicznego i nie może być mowy o tym, żeby użytkownik nie miał pewności zarówno co do poprawności działania systemu jak i poprawności wprowadzonych danych od których zależeć może zdrowie pacjentów. (…) Błąd nr 5) (…) W toku prezentacji, po zalogowaniu na jednego z nowo utworzonych użytkowników (monitor, badacz, koordynator) Wykonawca dokonywał uzupełniania formularza zadania na jednym z jego etapów procedowania. W formularzu zadania, dostępny był link z przejściem do szczegółów zadania (dostęp do informacji wprowadzonych do zadania na jednym z wcześniejszych etapów procedowania, oznaczony numerem: CRF-1263), na prośbę Zamawiającego prezentujący kliknął w wyświetlony w formularzu link - CRF-1263 — po wykonaniu czynności pojawił się błąd. W konsekwencji szczegóły zadania nie zostały wyświetlone i tym samym zalogowany użytkownik nie mógł się z nimi zapoznać. Wskazać należy, że sam Wykonawca w trakcie prezentacji potwierdził, że podgląd karty zadania na zalogowanym użytkowniku powinien otworzyć się poprawnie i na potwierdzenie powyższego dokonał naprawy błędu. Bez możliwości otwarcia podglądu „karty zadania” użytkownik nie mógł się zapoznać z jego szczegółami, co w skrajnym przypadku mogłoby skutkować błędnym obsłużeniem zadania.” Pismem z dnia 03.07.2023 r. Zamawiający poinformował o ponownym wyborze jako najkorzystniejszej oferty konsorcjum Scientia oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Załącznikiem do ww. pisma była karta oceny z dnia 30.06.2023 r. stanowiąca uzasadnienie odrzucenia oferty Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowane zaniechania zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3, tj. zarzutu dotyczącego naruszenia art. 255 pkt 6 w zw. z art. 457 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 240 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 – 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia postępowania z uwagi na wystąpienie niemożliwej do usunięcia wady uniemożliwiającej zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w związku z takim opisem pozacenowego kryterium oceny ofert pn. „prezentacja systemów IW RS i eCRF” i zasad przyznawania punktacjiw tym kryterium, który jest niejednoznaczny, pozostawia Zamawiającemu nieograniczoną swobodę wyboru najkorzystniejszej oferty oraz uniemożliwia weryfikację i porównanie ofert. Izba stwierdziła, że zarzut ten, mimo powołania przez Odwołującego ww. przepisów, polega w istocie na zakwestionowaniu opisu ww. kryterium oceny ofert, czyli na zakwestionowaniu treści SW Z, z którą Odwołujący mógł się zapoznać od dnia jej opublikowania przez Zamawiającego, czyli od dnia 24.03.2023 r. Tym samym 10-dniowy termin na wniesienie odwołania, zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, upłynął w dniu 03.04.2023 r. Dlatego też Izba uznała odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 za wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, co oznacza, że podlega ono odrzuceniu w oparciu o art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Jednocześnie odnosząc się do powołanych przez Odwołującego spraw połączonych o sygn. akt KIO 1687/22 i 1691/22, przede wszystkim należy zauważyć, że żaden z odwołujących w tych sprawach nie podniósł w odwołaniu na etapie wyboru oferty zarzutu odnoszącego się do treści SW Z, więc Izba nie miała podstaw do odrzucenia ww. odwołań jako spóźnionych w zakresie któregokolwiek zarzutu, bo żaden zarzut nie dotyczył treści SW Z. Izba rzeczywiście w ww. sprawach samodzielnie stwierdziła, że zachodzi podstawa do unieważnienia postępowania o zamówienie publiczne z powodu sprzeczności w treści SW Z skutkującej złożeniem nieporównywalnych ofert, ale do takiego wniosku Izba doszła rozpoznając zawarte w odwołaniu o sygn. akt KIO 1687/22 zarzuty odnoszące się do oceny ofert, a nie do treści SW Z. Izba jest bowiem związana zarzutami zawartymi w odwołaniu (art. 555 ustawy Pzp), ale nie jest związana żądaniami odwołującego. Zatem wniesienie zarzutu spóźnionego prowadzi do odrzucenia odwołania w zakresie tego zarzutu (art. 528 pkt 3 ustawy Pzp), ale niezależnie od tego Izba rozpoznając zarzuty wniesione w terminie ustawowym może, uwzględniając odwołanie, nakazać zamawiającemu dokonanie czynności innych niż wskazane w żądaniach odwołującego. Odnosząc się do pozostałych zarzutów zawartych w odwołaniu, w pierwszej kolejności należy podkreślić, że zgodnie z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, zamówienia udziela się wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Przepis ten znajduje się w Dziale I Rozdziale 2 ustawy Pzp pn. „Zasady udzielania zamówień”. Oznacza to, że udzielenie zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy Pzp stanowi jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych. Konsekwencją respektowania ww. zasady jest m.in. to, że zamawiający, czy to po uzyskaniu informacji z zewnątrz, czy też z własnej inicjatywy, jeśli dostrzeże błąd w czynnościach podejmowanych przez siebie w postępowaniu, do czasu zawarcia umowy z wybranym wykonawcą zobowiązany jest do ich unieważnienia i powtórzenia w celu doprowadzenia do stanu zgodnego z przepisami ustawy Pzp. Obowiązek ten wynika także z art. 16 ustawy Pzp przewidującego zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i proporcjonalności oraz z orzecznictwa Izby, w tym m.in. z wyroku z dnia 20.08.2020 r. o sygn. akt KIO 1542/20, zachowującego swą aktualność na gruncie przepisów obecnie obowiązującej ustawy, w którym stwierdzono: „Podkreślenia wymaga, że Zamawiający ma prawo weryfikowania i ewentualnego korygowania swoich czynności. Żaden przepis ustawy (w tym również żaden z przepisów, których naruszenie zarzuca Odwołujący) nie stoi na przeszkodzie temu, aby Zamawiający, kiedy poweźmie wątpliwości co do prawidłowości swoich wcześniejszych działań, unieważnił dokonaną czynność i ponownie przeanalizował, czy była ona prawidłowa. Biorąc pod uwagę, że celem postępowania przetargowego jest dokonanie zgodnego z przepisami wyboru oferty i udzielenia zamówienia, to w sytuacji, gdy ujawniają się przesłanki, które budzą jakąkolwiek wątpliwość, autoweryfikacja czynności Zamawiającego jest nie tylko dopuszczalna, ale i uzasadniona. Zamawiający bowiem musi działać z poszanowaniem wynikających z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp zasad zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz proporcjonalności i przejrzystości”. Ww. obowiązek udzielenia przez zamawiającego zamówienia tylko wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy nie może zostać zniesiony przez postanowienia SW Z, w tym postanowienia dotyczące oceny próbki. Tym samym powołany przez Odwołującego pkt 17 Regulaminu prezentacji, przewidujący jej przerwanie i odrzucenie oferty w razie wystąpienia więcej niż 3 błędów, nie może być rozumiany w ten sposób, że po zakończeniu prezentacji Zamawiający nie może już odrzucić oferty. Innymi słowy, treść ww. pkt 17 i faktyczny brak przerwania prezentacji nie stoi na przeszkodzie temu, aby Zamawiający dostrzegając wadliwość dokonanej oceny ofert, unieważnił czynność wyboru oferty i powtórzył czynności badania i oceny ofert. Jak słusznie zwrócił uwagę Zamawiający: treść pkt 17 Regulaminu prezentacji nie wyznacza bowiem „okna czasowego” na odrzucenie oferty, po zamknięciu którego Zamawiający nie może dokonać ponownej oceny ofert, nawet jeśli zorientuje się, że poprzednio dokonana ocena była wadliwa. Takie rozumienie pkt 17 Regulaminu prezentacji nie pozwalałoby na zastosowanie art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp, a zatem stałoby w sprzeczności z podstawowymi zasadami udzielania zamówień. Nie chodzi przy tym o powtórzenie prezentacji próbki, czyli w tym wypadku – prezentacji systemów, ale o powtórzenie oceny tego, co wydarzyło się w trakcie prezentacji tej próbki. Powtórzenie tej oceny jest dopuszczalne i zasadne, jeśli Zamawiający poweźmie wątpliwości co do prawidłowości uprzednio dokonanych czynności. Wobec ustalenia przez Izbę, że w przedmiotowej sprawie było dopuszczalne powtórzenie czynności badania i oceny ofert po zakończeniu prezentacji systemów, także w zakresie ewentualnego odrzucenia ofert, należy przejść do oceny, czy Zamawiający zasadnie odrzucił ofertę Odwołującego z powodu 6 błędów zidentyfikowanych w karcie oceny z dnia 30.06.2023 r. (czynność oceny ofert z pierwszej karty z dnia 18.05.2023 r. została unieważniona). Błędy opisane przez Zamawiającego jako błędy nr 1 – 3 polegały na braku możliwości zalogowania się na konta użytkowników: monitor, badacz, koordynator. Odwołujący twierdzi, że mamy w tym wypadku do czynienia z jednym błędem, ponieważ jego przyczyna tkwi w jednej wadliwości kodu źródłowego i został on jednorazowo naprawiony poprzez usunięcie jednej linijki kodu źródłowego oraz dodanie dwóch linijek kodu źródłowego. Odwołujący wiąże zatem „błąd” z przyczyną jego powstania i w zależności od tej przyczyny ustala ilość błędów. Z takim stanowiskiem Odwołującego nie można się jednak zgodzić. Po pierwsze, zgodnie z definicją zawartą w pkt 13 Regulaminu prezentacji, przez „błąd” Zamawiający rozumie niepoprawne funkcjonowanie systemów, niestabilność, spowolnienie działania systemów lub inne zdarzenie znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie określonej operacji. Definicja ta nie zawiera żadnego odniesienia do przyczyny powstania błędu, zatem nie ma podstaw do tego, by w zależności od tej przyczyny uzależniać ustalenie, ile błędów wystąpiło podczas prezentacji. Nie można także dokonywać wykładni ww. definicji zgodnie z „branżowym” podejściem forsowanym przez Odwołującego, czyli odnoszącym się do źródła stwierdzonego błędu. Jak już wskazano wyżej, definicja z pkt 13 Regulaminu prezentacji nie zawiera żadnego odniesienia do źródła błędu, zatem dokonywanie jej wykładni z uwzględnieniem takiego źródła jest bezpodstawne i na obecnym etapie postępowania mogłoby nawet prowadzić do naruszenia art. 137 ust. 1 ustawy Pzp (zakaz zmian SW Z po upływie terminu składania ofert). Jeżeli Odwołujący widział potrzebę powiązania „błędu” z przyczyną jego powstania, powinien był złożyć odwołanie na treść SW Z w terminie biegnącym od dnia jej opublikowania. Ponadto rację ma Zamawiający, który zwrócił uwagę, że uzależnienie wystąpienia błędów i ich ilości od przyczyny ich powstania uniemożliwiałoby dokonanie oceny przez osoby oceniające, które nie mają wiedzy o ww. przyczynach i nie mają dostępu do kodów źródłowych. Wbrew stanowisku Odwołującego, rozwiązaniem tej sytuacji nie mogłoby być wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do źródeł powstania błędu, gdyż wykorzystując brak możliwości weryfikacji tej kwestii przez Zamawiającego, wykonawcy mogliby składać dowolne korzystne dla siebie wyjaśnienia i w ten sposób wpływać na ocenę osób oceniających prezentację. Tym samym postulowane przez Odwołującego wzywanie wykonawców do wyjaśnień w ww. zakresie nie byłoby dopuszczalne i zgodne z art. 16 oraz art. 240 ust. 2 ustawy Pzp. Przy czym podkreślić należy, że obecne tu rozważania na temat wiedzy i dostępu Zamawiającego do kodów źródłowych oraz możliwości wyjaśniania tego przez wykonawców mają charakter jedynie dodatkowy, gdyż zasadnicze znaczenie w tej sprawie ma fakt, że definicja „błędu” w ogóle nie przewidywała ustalania ich wystąpienia i ilości w powiązaniu z przyczyną powstania tych błędów, dlatego argumentacja Odwołującego nie jest zasadna. Po drugie, nie można zgodzić się z Odwołującym, że Zamawiający czyta definicję „błędu” wybiórczo, bo pomija wymieniony w niej na początku fragment o „niepoprawnym funkcjonowaniu systemów”, a skupia się na końcowym fragmencie o „innym zdarzeniu” znacząco utrudniającym lub uniemożliwiającym wykonanie określonej operacji. Kolejność wymienienia okoliczności, które stanowią „błąd” nie ma w tym wypadku znaczenia, a co za tym idzie - nie ma podstaw do tego, by w pierwszej kolejności oceniać wydarzenia zaistniałe w trakcie prezentacji pod kątem wystąpienia „niepoprawnego funkcjonowania systemu”, co Odwołujący ponownie wiąże ze źródłem powstania błędu. Kluczowe bowiem jest w tym wypadku prawidłowe przypisanie tego, co wydarzyło się w trakcie prezentacji, do definicji „błędu”. Po trzecie zatem, należy ocenić, czy prawidłowo Zamawiający uznał brak możliwości zalogowania się na kontach monitora, badacza i koordynatora za inne zdarzenia znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie określonej operacji. Izba stwierdziła, że niemożność zalogowania rzeczywiście uniemożliwia wykonanie jakiejkolwiek operacji w systemie, zatem ocena Zamawiającego była właściwa. W tym miejscu należy zwrócić uwagę na argumentację Zamawiającego (znajdującą potwierdzenie w definicji „błędu” zawartej w pkt 13 Regulaminu prezentacji), który wskazał, że jego celem było uchwycenie w trakcie prezentacji perspektywy użytkownika systemów, nie zaś osób z branżowym wykształceniem informatycznym. Z punktu widzenia użytkowników systemu występujących w trzech różnych rolach, niemożność zalogowania się na koncie przez każdego z nich stanowi trzy odrębne błędy i trzy odrębne zdarzenia uniemożliwiające wykonanie określonej operacji. W związku z tym stwierdzenie trzech odrębnych błędów oznaczonych numerami 1 – 3 było, zdaniem Izby, prawidłowe. Odnosząc się do błędów opisanych przez Zamawiającego jako błędy nr 4 i 6, należy przypomnieć, że polegały one na tym, że w trakcie prezentacji Odwołujący nie zaznaczył pola „oznacz jako gotowe”, pokazał się niesprecyzowany komunikat o błędzie, a mimo to formularz został zapisany (błąd nr 4) i przekazany do dalszego procedowania (błąd nr 6). Odwołujący wyjaśnia, że formularz został prawidłowo zapisany jedynie w wersji roboczej, czyli jako „brudnopis”. Izba stwierdziła, że nawet jeśli faktycznie, zgodnie z argumentacją Odwołującego, w ww. sytuacji system zapisywał formularz jedynie jako „brudnopis”, to użytkownik powinien być o tym powiadomiony stosownym komunikatem. W przypadku braku takiego komunikatu, jeśli jednocześnie nie zostało zaznaczone pole „oznacz jako gotowe”, użytkownik pozostaje albo w przekonaniu, że formularz został zapisany jako ostateczny albo w niepewności, jaki jest status tego formularza. Brak pewności w tym zakresie czy wprowadzenie użytkownika w błąd może natomiast negatywnie przekładać się na badania kliniczne, do których wykonania systemy mają być wykorzystywane. Izba zgadza się przy tym z Odwołującym, że pojawianie się zbyt dużej ilości komunikatów ze strony systemu może powodować przeciążenie użytkownika, niemniej jednak istotne jest rozróżnienie, które komunikaty i w jakich sytuacjach są niezbędne, a które niepotrzebnie angażują uwagę użytkownika. Różnica między wersją roboczą formularza a jego wersją ostateczną, ma znaczenie dla korzystania z systemu, co oznacza, że nieprawidłowe zapisywanie i dalsze procedowania formularza, a nawet niejasność co do jego statusu, zasadnie zostały zidentyfikowane przez Zamawiającego jako błędy. Sytuacji dotyczącej błędów nr 4 i 6 nie poprawiło zapewne, opisane w karcie oceny z dnia 30.06.2023 r., zachowanie osoby prezentującej system ze strony Odwołującego, która stwierdziła, że pole „oznacz jako gotowe” w ogóle nie powinno się w tym miejscu systemu pojawić. Należy przy tym ponownie podkreślić, że ocenie podlega system okazywany w trakcie prezentacji, zatem wykonawca powinien być do niej szczególnie dobrze przygotowany zarówno pod względem technicznego działania samego systemu, jak i pod względem wiedzy i umiejętności komunikacyjnych osoby prezentującej system. Odnosząc się do błędu oznaczonego przez Zamawiającego numerem 5, należy przypomnieć, że polegał on na braku możliwości podglądu karty zadania. Odwołujący wskazuje, że brak ten nastąpił na koncie użytkownika, który nie miał uprawnień do podglądu karty zadania, ale mimo to użytkownik widział pełną treść zadania i mógł je prawidłowo obsłużyć z poziomu, na którym był zalogowany. Po zmianie uprawnień pojawiła się też możliwość przejścia do szczegółów zadania. W karcie oceny z dnia 30.06.2023 r. Zamawiający stwierdził, „że sam Wykonawca w trakcie prezentacji potwierdził, że podgląd karty zadania na zalogowanym użytkowniku powinien otworzyć się poprawnie, i na potwierdzenie powyższego dokonał naprawy błędu. Bez możliwości otwarcia podglądu „karty zadania” użytkownik nie mógł się zapoznać z jego szczegółami, co w skrajnym przypadku mogłoby skutkować błędnym obsłużeniem zadania”. W tym miejscu należy ponownie zauważyć, że system jest oceniany z perspektywy jego użytkownika, a „błędem” w rozumieniu pkt 13 Regulaminu prezentacji jest m.in. każde zdarzenie znacząco utrudniające lub uniemożliwiające wykonanie określonej operacji. Jeżeli Zamawiający oczekiwał, że użytkownik o określonej roli będzie miał możliwość podglądu szczegółów zadania, a w trakcie prezentacji (bez względu na powód) takiej możliwości nie miał, to z punktu widzenia użytkownika - nie może on wykonać określonej operacji. Tym samym zachodzi błąd, o którym mowa w pkt 13 Regulaminu prezentacji. Raz jeszcze należy stwierdzić, że system demonstrowany podczas prezentacji powinien być tak do niej przygotowany, aby w maksymalnym stopniu wyłączyć możliwość wystąpienia sytuacji, które mieszczą się w definicji „błędu” określonej przez Zamawiającego. Podsumowując ustalenia Izby dotyczące zarzutu nr 1 należy wskazać, że w świetle art. 17 ust. 2 i art. 16 ustawy Pzp, dopuszczalne było dokonanie ponownej oceny ofert, czyli w tym wypadku – oceny zdarzeń mających miejsce w trakcie prezentacji systemów jako próbki. W wyniku tej oceny, zdaniem Izby, Zamawiający zasadnie stwierdził 6 błędów prezentowanych systemów. W myśl pkt 17 Regulaminu prezentacji wystąpienie więcej niż 3 błędów skutkować miało odrzuceniem oferty jako niezgodnej z SW Z. Tym samym odrzucenie oferty Odwołującego było zgodne z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przewidującym obowiązek odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia, a zarzut nr 1 podlega oddaleniu jako niezasadny. Biorąc pod uwagę, że Izba stwierdziła zasadne odrzucenie oferty Odwołującego, nie ma znaczenia, ile punktów oferta ta powinna otrzymać w kryterium „prezentacja systemów IW RS i eCRF”, gdyż jako odrzucona nie podlega ocenie w kryteriach oceny ofert. Niemniej jednak Izba odniesie się także do argumentów Odwołującego zawartych w zarzucie nr 2. W pierwszej kolejności należy zauważyć, że pierwszy wybór najkorzystniejszej oferty z dnia 31.05.2023 r. został przez Zamawiającego unieważniony w dniu 20.06.2023 r. Tym samym wszystkie czynności z zakresu badania i oceny obu złożonych w postępowaniu ofert zostały unieważnione, zatem kwestionowanie ich na obecnym etapie jest bezprzedmiotowe i bezcelowe. Niezależnie od powyższego należy zauważyć, że dokonując pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający nie przedstawił uzasadnienia faktycznego przyznanej punktacji, co było zresztą przedmiotem jednego z zarzutów postawionych przez Odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 1683/23. W związku z powyższym nie sposób na obecnym etapie ustalić, z jakiego powodu oferta konsorcjum Scientia otrzymała wówczas w karcie prezentacji z dnia 15.05.2023 r. 94 na 100 punktów. Faktem jest, że w karcie oceny z 30.06.2023 r. dotyczącej prezentacji systemów Scientia pojawiła się informacja o uchybieniach, której nie było w karcie oceny z 15.05.2023 r., a mimo to liczba punktów przyznanych ofercie tego konsorcjum pozostała bez zmian, ale nie musi to świadczyć o zawyżonej punktacji przy pierwszej ocenie, a raczej o niepełnym opisie prezentacji w pierwszej karcie oceny z dnia 15.05.2023 r. Należy bowiem zauważyć, że w karcie tej w zakresie systemów konsorcjum Scientia nie zawarto żadnych negatywnych uwag o prezentowanych systemach, a mimo to konsorcjum nie otrzymało maksymalnej możliwej do uzyskania liczby punktów. Musiał być więc jakiś powód, dla którego już w karcie z 15.05.2023 r. konsorcjum Scientia uzyskało 94 na 100 punktów i prawdopodobnie powód ten w postaci dwóch uchybień dotyczących komunikatów i ikon ładowania został ujawniony dopiero w karcie oceny z 30.06.2023 r. nie wpływając tym samym na pierwotną liczbę punktów przyznanych w wyniku prezentacji. Przy czym podkreślić należy, że rozważania Izby w tym zakresie mają charakter jedynie dodatkowy, gdyż podstawowym powodem, dla którego omawiany zarzut nie może zostać uwzględniony jest to, że czynność pierwszej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 31.05.2023 r. została przez Zamawiającego unieważniona, więc jej badanie jest obecnie bezprzedmiotowe. Jedynie na marginesie należy zauważyć, że wobec uznania przez Izbę, że oferta Odwołującego została zasadnie odrzucona, kwestia ilości punktów przyznanych w ww. kryterium jedynej pozostałej w postępowaniu ofercie, tj. ofercie konsorcjum Scientia, nie ma już wpływu na wynik postępowania. Co do stosowanych w systemach Odwołującego nazw w języku angielskim, należy zauważyć, że w pkt 2 załącznika nr 1 specyfikacja systemu eCRF załącznika nr 3 do SW Z (OPZ) wpisano wymóg: System wykonany w polskiej wersji językowej. Niezależnie zatem od tego, w jakim zakresie w systemie występowało słownictwo w języku angielskim (Zamawiający twierdzi, że był to cały moduł do modyfikacji i tworzenia formularzy) zachodziła niezgodność oferty z warunkami zamówienia, co zostało zauważone podczas prezentacji i odnotowane w karcie oceny. Co do braku komunikatów o prawidłowym bądź nieprawidłowym zapisaniu danych w formularzu i innych czynnościach, Izba podzieliła stanowisko Zamawiającego, że ocena w tym zakresie mogła wpływać na obniżenie punktacji przyznanej w ramach podkryterium „intuicyjność interfejsu” z uwagi na możliwość wprowadzenia użytkownika w błąd co do statusu zapisanych danych. Co do stwierdzonego przez Zamawiającego braku nowoczesności systemu, należy zauważyć, że postawiony przez Odwołującego zarzut odnosi się w istocie do opisu tego podkryterium. Jeżeli Odwołujący uznaje, że Zamawiający nie doprecyzował w SW Z opisu ww. podkryterium, powinien był wnieść odwołanie na treść SW Z w ustawowym terminie biegnącym od jej opublikowania. Co do zawartych w karcie oceny uwag Zamawiającego dotyczących sposobu prezentowania systemów Odwołującego, należy wskazać, że faktycznie nie ma do nich podstaw ani w OPZ ani w kryteriach oceny ofert. Nie ma to jednak wpływu na ostateczną ocenę oferty Odwołującego, a przy tym ma rację Zamawiający, że sposób dokonania prezentacji może wpływać na odbiór okazywanych systemów, zwłaszcza w ramach takich podkryteriów, jakie zostały opisane w kryterium „prezentacja systemów IWRS i eCRF”. Co do wskazanej w karcie oceny niemożności dokonania oceny całego systemu, Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wyjaśnił, że wszystkie jego elementy przewidziane w scenariuszu zostały przedstawione, natomiast z powodu konieczności naprawiania w trakcie prezentacji ujawnionych błędów brakło czasu na zaprezentowanie innych elementów systemu, np. analizy danych i generowania raportów. Uwagi w tym zakresie, podobnie jak w przypadku uwag dotyczących sposobu prezentowania systemów przez Odwołującego, Izba poczytuje za chęć odzwierciedlenia w karcie oceny przez osoby oceniające prezentację wszystkich okoliczności mających miejsce w trakcie prezentacji. Co do zarzutu dotyczącego tego, że nie wiadomo, dlaczego Zamawiający przyznał ofercie Odwołującego akurat taką, a nie inną liczbę punktów, Izba ponownie przypomina, że czynność oceny ofert z dnia 31.05.2023 r. została przez Zamawiającego unieważniona, zaś w ramach czynności z dnia 03.07.2023 r. Zamawiający nie przyznał ofercie Odwołującego żadnych punktów, ponieważ odrzucił tę ofertę. W świetle wszystkich wskazanych powyżej okoliczności zarzut nr 2 również podlegał, zdaniem Izby, oddaleniu jako niezasadny. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia oraz stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba odmówiła wiarygodności i mocy dowodowej dowodom złożonym przez Odwołującego na rozprawie w postaci ilustracji systemów dotyczących funkcji określonych przez Zamawiającego jako błędy nr 1-6 (łącznie 11 ilustracji). Należy podkreślić, że w niniejszym postępowaniu o zamówienie publiczne ocenie podlegała próbka w postaci systemów demonstrowanych w trakcie prezentacji, nie zaś inne dokumenty składane poza tą prezentacją. Zatem tylko to, co zostało okazane Zamawiającemu w trakcie prezentacji może stać się podstawą oceny zgodności oferty z warunkami zamówienia i podstawą przyznania punktów w ww. kryterium oceny ofert. Opieranie obecnie oceny systemów na przedłożonych jako dowody ilustracjach stanowiłoby w istocie obejście postanowień SW Z w tym zakresie (pkt 15 SW Z i zał. nr 9 do SW Z czyli Regulamin prezentacji), a w konsekwencji – naruszenie zasad wskazanych w art. 16 ustawy Pzp. Tym bardziej, że nie wiadomo, czy złożone jako dowody ilustracje obrazują systemy w stanie takim, jak okazywany w trakcie prezentacji, czy też np. po naprawieniu stwierdzonych przez Zamawiającego błędów. Dlatego Izba rozpoznając niniejsze odwołanie pominęła dowody złożone przez Odwołującego w postaci ww. ilustracji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o § 8 ust. 1 i 2 zdanie pierwsze w zw. z § 5 pkt 1, rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodnicząca ...………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2499/23 WYROK z dnia 7 września 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 września 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 sierpnia 2023 roku przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Projektów „METROPROJEKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) SUD ARCHITEKT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie orzeka: Oddala odwołanie; kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Projektów „METROPROJEKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) SUD ARCHITEKT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 1 5 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Projektów „METROPROJEKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) SUD ARCHITEKT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Projektów „METROPROJEKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) SUD ARCHITEKT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum) na rzecz Zamawiającego – Centralnego Portu Komunikacyjnego Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2023 r., poz. 1605 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 2499/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Centralny Port Komunikacyjny Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia wykonawczego na „Opracowanie dokumentacji projektowej dla Projektu nr P00100009 „Budowa Węzła kolejowego CPK” w podziale na 3 Części”. Postępowanie dotyczy zamówienia wykonawczego udzielanego w ramach umowy ramowej zawartej p​ o przeprowadzonym postępowaniu nr 33/21/MO/PZP/273, w związku z czym ogłoszenie o​ zamówieniu nie zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych bądź ​ Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Numer ogłoszenia o udzieleniu zamówienia – zawarciu umowy ramowej: w 2022/S 145-416366. Dnia 23 sierpnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023r., poz. 1605 ze zmianami, dalej jako „ustawa Pzp”), odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum w składzie: (1) Biuro Projektów „METROPROJEKT” Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Lider Konsorcjum) oraz (2) SUD ARCHITEKT POLSKA Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (Partner Konsorcjum), dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie złożono od niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na bezprawnym odtajnieniu wyjaśnień Konsorcjum odnoszących się do zaoferowanej przez Konsorcjum ceny w ramach części 1 Postępowania (​ wraz z dowodami, dalej jako „Wyjaśnienia”) – w zakresie w jakim zostały zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Jako dowody należy rozumieć wszystkie załączniki do złożonych wyjaśnień dotyczących kalkulacji ceny, z wyłączeniem załącznika nr 01 – zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem oraz załączonych do zastrzeżenia dowodów. Odtajnienie utajnionej części zastrzeżenia oraz załączonych do niego dowodów nie stanowi przedmiotu odwołania. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: a) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji3 (dalej jako „Uznk”) w zw. z art. 389 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 i 3 Pzp i art. 50 ust. 4 oraz art. 55 ust. 3 Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z​ dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E4 (dalej jako „Dyrektywa 2014/24”) poprzez niezgodne z przepisami i​ nieproporcjonalne przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, by zastrzeżone przez niego dokumenty stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa członków Konsorcjum, na skutek czego naruszone zostały zasady uczciwej konkurencji w postępowaniu; b) art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 Uznk w zw. z art. 99 ust. 1 oraz art. 389 ust. 2 oraz art. 16 ust. 1 i 2 Pzp poprzez przyjęcie, że Odwołujący nie wykazał, by zastrzeżone przez niego dokumenty stanowiły tajemnicę przedsiębiorstwa, pomimo że uzasadnienie zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostało sformułowane zgodnie z​ wymaganiami określonymi przez zamawiającego w pkt. XI.IV.7 Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej: „SWZ”). Odwołujący wnosił o: 1. uwzględnienie odwołania; 2. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odtajnienia treści Wyjaśnień wraz z​ dowodami, przy czym wniosek odwołania nie dotyczy odtajnienia załącznika nr 01 - zastrzeżenia informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wraz z uzasadnieniem oraz załączonych do zastrzeżenia dowodów. Odwołujący wskazał, że 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, iż dokonane przez niego zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa uznaje za nieskuteczne, stąd 10-dniowy termin do wniesienia odwołania został dochowany. ​ opia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący uiścił wpis K ​ wymaganej wysokości na rachunek UZP. w Odwołujący zaznaczył, że spełnia materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania z art. 505 Pzp, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę ​ wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Odwołujący skutecznie zastrzegł i wykazał w terminie, że w informacje, które Zamawiający chce udostępnić stanowią jego tajemnicę przedsiębiorstwa i w związku z tym nie mogą być przekazywane ani ujawniane osobom trzecim. Odwołujący uczestniczy w postępowaniu w zaufaniu do zasad chroniących te informacje. Ujawnienie informacji podlegających ochronie w reżimie art. 11 ust. 2 Uznk naraża go natomiast na nieodwracalną szkodę, stanowiąc jednocześnie działanie bezprawne. W uzasadnieniu zarzutów odwołania podano, że Zamawiający prowadzi postępowanie na udzielenie zamówienia wykonawczego dot. „Opracowania dokumentacji projektowej dla Projektu nr P00100009 „Budowa Węzła kolejowego CPK” w podziale na 3​ Części”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie umowy ramowej zawartej 22 lipca 2022 r. w wyniku przeprowadzonego postępowania pn.: Zawarcie umowy ramowej na opracowanie dokumentacji projektowych dla kolejowych inwestycji towarzyszących związanych z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego, nr postępowania 33/21/MO/PZP/273. Odwołujący złożył w ramach postępowania ofertę na część 1 (linia kolejowa nr 85 wraz z częściami linii kolejowej nr 5 i 88 na północ od linii kolejowej nr 85 a także wraz z​ częściami linii kolejowej nr 5 i 88 na południe od linii nr 85 do miejsc wskazujących techniczny podział pakietów). W dniu 24 lipca 2023 r. Odwołujący został wezwany na podstawie art. 224 ust. 2 pkt. 1 Pzp do udzielenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny ofertowej. W odpowiedzi na to wezwanie, w dniu 9 sierpnia 2023 r.6 Odwołujący złożył wyjaśnienia cenowe (wraz z dowodami – Wyjaśnienia), zastrzegając ich część jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Tajemnicą przedsiębiorstwa objęta została również odpowiednio wydzielona część uzasadnienia samego zastrzeżenia (wraz z dowodami – dalej jako „Uzasadnienie”). Pismem z dnia 17 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o​ zakończeniu czynności badania wyjaśnień rażąco niskiej ceny pod kątem zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji o nieuznaniu zastrzeżonych części Wyjaśnień oraz Uzasadnienia za tajemnicę przedsiębiorstwa i dokonał odtajnienia Wyjaśnień oraz Uzasadnienia w całości (dalej jako „Zawiadomienie”). Odwołujący ponownie podkreślił, że zakresem odwołania objęte jest bezprawne odtajnienie przez Zamawiającego Wyjaśnień (wraz z dowodami), z wyłączeniem Uzasadnienia. [Zarzut nr 1] Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, nie później niż wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast według art. 11 ust. 2 Uznk, przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się (1) informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, (2) które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, (3) o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powyższe przesłanki ogólnie dzieli się na trzy grupy przesłanek o odmiennym materialnym i formalnym charakterze czy specyfice, z których każda, na gruncie postępowań o zamówienie publiczne, winna być oceniana jako spełniona w nieco odmienny sposób. Przesłanki te powinny być spełnione łącznie i wykazane łącznie, co w ocenie Odwołującego zostało wykonane w Uzasadnieniu. Polemizując z wyrażonym w zawiadomieniu stanowiskiem Zamawiającego, Odwołujący wskazał, że uzasadnienie czynności odtajnienia, jako czynności o charakterze sankcyjnym, powinno być uzasadnione szczegółowo, w sposób umożliwiający ustalenie stwierdzonych nieprawidłowości w treści złożonego zastrzeżenia. Tymczasem, treść Zawiadomienia zasadniczo sprowadza się do cytowania ogólnych tez orzecznictwa KIO, ​ sposób szeroki opisujących wytyczne co do sposobu zastrzegania informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa oraz w blankietowych twierdzeń co do ogólności Uzasadnienia. Praktyka taka została stanowczo potępiona w orzecznictwie Izby jako uniemożliwiająca ewentualne skorzystanie ze środków ochrony prawnej przez danego wykonawcę. Podkreślić należy, za wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej („KIO” lub „Izba”) z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt KIO 991/22, KIO 1006/22, że „Wskazać przy tym należy, że gdyby przyjąć argumenty Zamawiającego o ogólnikowości i blankietowości przedłożonych przez Odwołującego wyjaśnień, to uzasadnienie czynności odtajnienia dokumentów dokonane przez Zamawiającego należałoby uznać za pozbawione jakiejkolwiek argumentacji. ​R ację ma Zamawiający, że ciężar wykazania skuteczności zastrzeżenia określonych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, jednak Zamawiający dokonując w postępowaniu określonych czynności, zwłaszcza o charakterze sankcyjnym, obowiązany jest należycie uzasadnić swoje działania.”. Zarzuty i powody odtajnienia Wyjaśnień sformułowane i podane przez Zamawiającego w Zawiadomieniu odnoszą się tylko i wyłącznie do pierwszej ze wskazanych przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, tj. „przesłanki wartości gospodarczej”, ​ szczególności dotyczą braku wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Natomiast do spełnienia i w wykazania pozostałych przesłanek Zamawiający nie zgłaszał żadnych zastrzeżeń. Co za tym idzie, zasadnym jest wniosek, że pozostałe przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa w stosunku do zastrzeżonych informacji Zamawiający uznał za spełnione (jeżeli byłoby inaczej, to powinien dać temu wyraz w treści Zawiadomienia). ​Z tej również przyczyny, Odwołujący skoncentrował się w dalszej części uzasadnienia odwołania przede wszystkim na tej przesłance. Odwołujący podkreślił, że informacje utajnione w Wyjaśnieniach niewątpliwie stanowią informacje o wartości gospodarczej, co jego zdaniem zostało wskazane i opisane ​ Uzasadnieniu. W świetle utrwalonego orzecznictwa (wyrok z dnia 21 marca 2023 r., sygn. akt KIO 413/23, KIO 510/23, w wyrok z dnia 13 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2491/16, wyrok z dnia 13 marca 2017 r., sygn. akt KIO 385/17, wyrok z dnia 12 kwietnia 2018 r., sygn. akt KIO 556/18, a także Sąd Okręgowy w Katowicach w wyroku z 8 maja 2007 r., sygn. akt XIX Ga 167/07) kalkulacje cenowe zawierające jednostkowe, szczegółowe dane finansowe mogą być skutecznie chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa. W praktyce prawa zamówień publicznych powszechnie przyjmuje się, że wypracowany sposób wyceny oferty stanowi istotną dla wykonawcy wartość gospodarczą, albowiem pozwala mu na uzyskanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami, działającymi w tej samej branży. Kalkulacja ceny ofertowej, szczególnie tak szczegółowa jak przedłożona przez Odwołującego ​ Wyjaśnieniach, wprost obnaża metodologię obliczania przez niego składników cenotwórczych i pozwala na ustalenie w innych wartości wliczonych w cenę Konsorcjum, całkowicie opartych o jego know-how i doświadczenie. Za wyrokiem KIO z dnia 17 lutego 2016 r., sygn. akt KIO 149/16 Odwołujący wskazał, że„informacje podane w kalkulacji cenowej należy uznać za ściśle związane z prowadzoną przez przedsiębiorcę działalnością i mające dla niego wartość gospodarczą. Sposób kalkulacji ceny przez wykonawcę z pewnością można zaliczyć do informacji, które stanowią cenne źródło informacji dla konkurencji […]. Takie dane, jak sposób kalkulacji ceny ofertowej, czy sposób budowania strategii cenowej, stanowią informacje na temat organizacji przedsiębiorstwa wykonawcy. Metoda kalkulacji ceny jest efektem doświadczenia danego przedsiębiorcy i zdobytego know-how, przez co informacje te posiadają wartość gospodarczą dla przedsiębiorcy. Ich ujawnienie mogłyby doprowadzić do znacznego zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa oraz ograniczenia liczby klientów”. Szczególne znaczenie w ramach złożonej oferty mają informacje o utrzymywanych przez Konsorcjum relacjach handlowych – w tym zakresie również nie ulega wątpliwości, że takie informacje mogą być utajnione, jak np. wskazała Izba w wyroku z dnia 9 maja 2022 r., sygn. akt KIO 991/22, KIO 1006/22: „Fakt pozostawania przez podmioty prywatne w relacjach handlowych i​ informacje ujawniające elementy ich współpracy, mają charakter handlowy i organizacyjny przedsiębiorstwa oraz mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem składu orzekającego, wypracowane przez Odwołującego w ramach prowadzonej działalności relacje handlowe - stanowiące efekt współpracy i budowanych przez lata kontaktów podmiotów prywatnych, a także istniejącej pomiędzy nimi relacji biznesowej, stanowią o wymiernej wartości gospodarczej takich informacji. Utrzymywanie w tajemnicy informacji o współpracy z danym podmiotem czy też o​ przedmiocie takiej współpracy, może mieć wpływ na budowaną pozycję rynkową danego wykonawcy. Informacje na temat kontrahentów spoza sektora publicznego, uzyskanego ​ ramach współpracy wynagrodzenia, czy przedmiotu tej współpracy mogą stanowić źródło wiedzy o danym w przedsiębiorcy i dla innego podmiotu, działającego profesjonalnie w tym samym segmencie rynku, mogą być wykorzystane w celu zachwiania pozycji konkurencji.”. Podstawowy zarzut Zamawiającego sprowadza się do niewystarczającego wykazania powyższej przesłanki zgodnie z wymogiem przepisu art. 18 ust. 3 PZP. Zamawiający zrównuje przy tym pojęcie „wykazania” z pojęciem „udowodnienia”, powołując się w tym zakresie w sposób ogólny na orzecznictwo KIO oraz sądowe, a abstrahując od treści Uzasadnienia. Odwołujący wskazał, że w orzecznictwie KIO obowiązek „wykazania” rozumiany jako obowiązek „udowodnienia” jest odnoszony przede wszystkim do przesłanki trzeciej – t​ j. wywodzi się z niego konieczność przedstawienia dowodów na działania podejmowane ​ celu utrzymywania informacji w poufności. w Przesłanka wartości gospodarczej – której niewykazanie zarzuca Zamawiający - odnosi się natomiast do materialnej kwalifikacji i oceny charakteru i rodzaju danych informacji i ich wartości gospodarczej dla danego przedsiębiorstwa. W zakresie tej przesłanki często trudno jest postulować uchwycenie i wykazanie jakiejś konkretnej, skwantyfikowanej wartości gospodarczej (np. pieniężnej) poszczególnych informacji, ale powszechnie za wystarczające uznaje się podanie i opisanie charakteru danych informacji i ich znaczenia dla danej organizacji. Postulowane przedstawienie jakiś „zewnętrznych” dowodów potwierdzających charakter i wartość gospodarczą danych informacji wydaje się ​ większości przypadków sztuczne i zbędne, w wielu przypadkach nie jest bowiem możliwe nawet wskazanie, jakiego w rodzaju dowody stanowiłyby wiarygodne potwierdzenie oświadczeń własnych wykonawcy. O ile zastrzegane informacje nie są szczególnie specyficzne, każdy uczestnik obrotu w ramach dostępnej mu wiedzy i doświadczenia życiowego jest w stanie, na podstawie podanej przez wykonawcę charakterystyki informacji oraz dysponując sami informacjami, ocenić ich charakter i wartość, a wymaganie dalszych dowodów w tym zakresie byłoby nieproporcjonalne. Powyższe twierdzenia oparte są o orzecznictwo Izby wydane w analogicznych sprawach, w których zastrzegano mnogie i szczegółowe informacje wrażliwe o szerokim spektrum zastosowania, o niewątpliwie wrażliwym i wartościowym charakterze. W takich przypadkach Izba dotychczas wprost wskazywała, że nie jest uzasadnione wymaganie od wykonawcy dowodów na potwierdzenie wartości gospodarczej informacji, jeżeli dla obiektywnej oceny ich spełnienia wystarczające jest oświadczenie wykonawcy i wyjaśnienie z jakich względów zastrzegane informacje uznaje za posiadające ten przymiot. ​W szczególności, Odwołujący przywołał orzeczenie KIO wydanego w analogicznej sprawie dotyczącej wyjaśnień cenowych – wyrok KIO z dnia 20 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2781/20:„W istocie nie wydaje się uzasadnionym wymaganie od wykonawcy wykazania dowodami oddzielnie każdej z przesłanek. W szczególności, że w przypadku przesłanki dotyczącej rodzaju informacji oraz przesłanki ujęcia danych w całości lub w unikalnym zbiorze, obiektywnej oceny ich spełnienia zazwyczaj można dokonać poprzez weryfikację rzeczowego i wiarygodnego oświadczenia wykonawcy”. W analogicznym przypadku, ​K IO wskazała w wyroku z dnia 9 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1957/22, KIO 1958/22, że:„Skoro pojęcie "wartości gospodarczej" wiązać należy także z możliwością potencjalnej szkody przedsiębiorcy, a sama wysokość owej szkody jest dla ustalenia, czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa kwestią wtórną, nie sposób oczekiwać od Wykonawcy, że przedstawi on kalkulację, wycenę, czy inny dokument wykazujący wartość zastrzeganych informacji. Wystarczające jest przedstawienie rzeczowego wyjaśnienia ze strony Wykonawcy (co Wykonawca niniejszym czyni), które to wyjaśnienie Zamawiający i​ Izba, zestawiając z treścią zastrzeganych informacji, mogą ocenić.”. Odwołujący przywołał również inne orzeczenia Izby, np. wyrok KIO z dnia 5 sierpnia 2019 r. (sygn. akt KIO 1410/19), czy wyrok KIO z dnia 3 marca 2020 r. (sygn. akt KIO 330/20), w którym zawarto pogłębione rozważania na temat sposobu wykazywania wartości gospodarczej lub wyrok KIO z dnia 3 października 2017 r. (sygn. akt KIO 1816/17), w którym wskazano: „W tym miejscu Izba wskazuje, że ocenie w zakresie zasadności zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa nie podlegają jedynie wyjaśnienia oraz uzasadnienie złożone przez wykonawcę, ale co najistotniejsze, przede wszystkich same informacje objęte zastrzeżeniem. To bowiem ich zakres, struktura oraz merytoryczna wartość decydują, czy doszło, na skutek respektowania tego zastrzeżenia przez podmiot zamawiający, do naruszenia art. 8 ust. 1 i 3, art. 96 ust. 3 i w konsekwencji art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.” Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego o ogólnym charakterze złożonego przez Konsorcjum Uzasadnienia, Odwołujący podkreślił, że złożone Wyjaśnienia przede wszystkim referują do złożonej tabeli kosztowej, zawierającej kilkaset pozycji wyjaśniających wykonane przez Wykonawcę obliczenia cenowe i co więcej – wspierających te obliczenia ich szczegółowym opisem oraz kilkudziesięcioma dowodami potwierdzającymi przyjęte ceny. Odwołujący dokonał syntezy powyższego w treści Uzasadnienia, wskazując w szczególności w pkt. 11 w sposób wyraźny, że chodzi o wysokość kosztów, politykę cenową, kontrahentów handlowych, organizację w przedsiębiorstwie, przyjęte koncepcyjne rozwiązania. ​Tak opisane informacje stanowią istotę kalkulacji cenowych, które powszechnie uznawane są za informacje o wartości gospodarczej. Wymaganie bardziej szczegółowego opisania treści Wyjaśnień w treści Uzasadnienia prowadziłoby de facto do konieczności powtórzenia treści Wyjaśnień w treści Uzasadnienia, co nie wnosiłoby żadnego dodatkowego waloru do uzasadnienia tajemnicy, a tworzyłoby jedynie dodatkowe formalności dla wykonawców partycypujących w zamówieniach publicznych. Z kolei potencjalna szkoda wynikająca z ich ujawnienia w szczególności została opisana w pkt. 10 Uzasadnienia ze wskazaniem, że ujawnienie zastrzeżonych informacji może doprowadzić do wypracowania przewag właściwych dla Konsorcjum w swoich przedsiębiorstwach i zniweczenia zdolności do konkurowania Konsorcjum w przyszłych przetargach na rynku. Nie jest to oczywiście odkrywcze stwierdzenie, jednak KIO wielokrotnie wskazywała, że nieuprawnione udostępnienie informacji dotyczących kalkulacji cenowych może doprowadzić do zmniejszenia przychodów przedsiębiorstwa i utraty klientów. Odwołujący uważa, że stanowi to okoliczność notoryjną, która nie powinna wymagać dalszego dowodu. Zamawiający twierdzi ponadto, że treść Uzasadnienia wskazuje jedynie na istnienie przekonania Wykonawcy o możliwości wykorzystania zastrzeżonych informacji, ale nie na istnienie wartości gospodarczej w ujęciu obiektywnym. Ten obiektywny wymiar wartości gospodarczej miałby w mniemaniu Zamawiającego polegać na możliwości wykorzystania informacji wprost przez każdy podmiot. Zamawiający wydaje się zatem sugerować, ż​ e wartość gospodarcza informacji polega na jej zaprezentowaniu jako gotowego do wykorzystania pakietu informacji, który każdy „z ulicy” może wykorzystać w celu prowadzenia działalności gospodarczej. Jest to pogląd nietrafny. Fakt, że informacja może zostać wykorzystana w sposób pośredni np. poprzez dostosowanie oferty w przyszłym przetargu do strategii cenowej przyjmowanej przez konkurenta, nie umniejsza przecież jej wartości ​ walce konkurencyjnej jako prowadzącej do uzyskania przyszłych zamówień. w Całkowicie oderwane od powszechnie przyjętej interpretacji przepisów dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa są także twierdzenia Zamawiającego o niemożliwości powołania się na potencjalną szkodę, jaką mógłby ponieść wykonawca wobec ujawnienia informacji zastrzeżonych. Ryzyko wyrządzenia szkody potencjalnej, stanowiącej typową konsekwencję bezprawnego wycieku informacji, od dawna i wielokrotnie aprobowane była w orzecznictwie jako świadczące o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. Stanowisko takie zajął przykładowo Naczelny Sąd Administracyjny w przywołanym również w uzasadnieniu wyroku z dnia 17 sierpnia 2017 r., sygn. akt II GSK 3485/15, zgodnie z którym wartość chronionej informacji nie musi być znacząca, może być też aktualna lub potencjalna, a także wielokrotnie KIO, przykładowo w wyrokach z 9 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1957/22, KIO 1958/22, czy też z dnia 22 kwietnia 2021 r., sygn. akt KIO 715/21. Odnosząc się do postulowanego przez Zamawiającego obowiązku wskazania wartości szkody, która miałaby zostać poniesiona w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji, zdaniem Odwołującego przy tak ekstensywnych, szczegółowych i​ wieloaspektowych informacjach jak przedstawiane w Wyjaśnieniach, podanie konkretnej wartości szkody związanej z ich ujawnieniem graniczy z niemożliwością, a w każdym wypadku wymagałoby ogromnego nakładu czasu i pracy odpowiednich specjalistów (najpewniej firmy audytowej), przerastającego sam proces kalkulacji ceny ofertowej. Skwantyfikowanie szkody stanowiącej o wartości gospodarczej zastrzeganych informacji możliwe jest tylko w niektórych przypadkach, w związku z czym nie jest to konieczne dla skutecznego wykazania wartości gospodarczej – co dostrzegła we wcześniejszym orzecznictwie Izba (wyrok KIO z dnia 9 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1957/22, 1958/22:„Przepis art. 11 ust. 2 ZNKU stanowi, że ochrona dotyczy tylko takich poufnych informacji, które posiadają wartość gospodarczą. Nie można tu przyjąć jednolitej miary wartości, wprowadzając np. jego sztywne minimum.[…] "wartość gospodarcza" zastrzeganych informacji, choć stanowi konieczną przesłankę uznania danych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, nie jest pojęciem ściśle zdefiniowanym, w szczególności ustawodawca nie wymaga by wartość ta osiągnęła określony poziom. […] O ile więc w pewnych przypadkach wartość gospodarcza zastrzeganych informacji może zostać wyceniona w określony sposób (Izba zasadnie powołuje się tu na przykład wyceny znaków towarowych, patentów itp.), o tyle w szeregu przypadków - i to jest jeden z nich - przedsiębiorca nie dysponuje "gotową" wyceną wartości danej informacji, jednakże już sama okoliczność, że jej ujawnienie może wiązać się z potencjalną szkodą dla przedsiębiorstwa (przy czym bez znaczenia pozostaje wysokość tej szkody) pozwala na przyjęcie, że dana informacja ma "wartość gospodarczą". KIO wskazała też wprost, że „Skoro pojęcie "wartości gospodarczej" wiązać należy także z​ możliwością potencjalnej szkody przedsiębiorcy, a sama wysokość owej szkody jest dla ustalenia, czy dana informacja ma charakter tajemnicy przedsiębiorstwa kwestią wtórną, nie sposób oczekiwać od Wykonawcy, że przedstawi on kalkulację, wycenę, czy inny dokument wykazujący wartość zastrzeganych informacji.”. W ślad za pkt. 37-39 Uzasadnienia, Odwołujący dodatkowo podniósł, iż obowiązek ochrony zastrzeżonych informacji nie wynika jedynie z zakresu ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu Uznk, ale uwzględnić należy również ochronę informacji zgodnie z treścią Dyrektywy 2014/24, regulującej możliwość ochrony informacji jako poufnych na poziomie unijnym. Zgodnie z jej art. 50 ust. 4 oraz art. 55 ust. 3, ochronie mogą podlegać również informacje, których ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym wykonawcy lub mogłoby zaszkodzić uczciwej konkurencji. Zastrzeżone w Wyjaśnieniach informacje powinny pozostać również utajnione ze względu na wypełnienie przesłanek, o których mowa w art. 50 ust. 4 i art. 55 ust. 3 Dyrektywy 2014/24. [Zarzut nr 2] Uzupełniająco do pierwszego, zasadniczego zarzutu naruszenia przepisów Odwołujący wskazał na rolę w postępowaniu postanowień SW Z, w których Zamawiający sformułował swoje wymagania, co do sposobu zastrzeżenia i wykazania tajemnicy przedsiębiorstwa. W świetle tych postanowień, nawet w przypadku przyjęcia – wbrew całości argumentacji przedstawionej do zarzutu pierwszego – że Odwołujący nie wykazał skutecznie, jaką wartość gospodarczą mają zastrzeżone informacje, to zastrzeżenie informacji było zgodne z wymaganiami SWZ, a przez to ich ujawnienie byłoby niezgodne z​ treścią SWZ, w odniesieniu do której wykonawcy mają prawo działać w pełnym zaufaniu, i​ w związku z tym bezprawne. Zgodnie bowiem z treścią pkt. XI.IV.7 SW Z, Zamawiający wymagał w ramach uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa odpowiedzi na następujące pytania: 1) czy zastrzeżone informacje jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób; 2) jakie informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne, które Wykonawca uznaje za Tajemnicę Przedsiębiorstwa zawarte są w zastrzeżonych informacjach; 3) czy i ewentualnie jaką wartość gospodarczą posiadają powyższe informacje; 4) jakie niezbędne działania – przy zachowaniu należytej staranności – zostały przez Wykonawcę podjęte w celu zachowania poufności danych objętych tymi informacjami. Zamawiający wymagał w treści składanych uzasadnień jedynie wskazania, ż​ e „informacje stanowią wartość gospodarczą”, a wskazanie jaką traktowane było już jako ewentualne. Stąd, nawet gdyby uznać, że Odwołujący nie wykazał „jaką” wartość gospodarczą mają zastrzeżone informacje, to niewątpliwie wskazał, że taką wartość mają, co spełnia wymogi pkt. XI.IV.7.7.3 SW Z, jak również odpowiedział na pozostałe określone ​ pkt. XI.IV.7 SWZ pytania. w Zamawiający nie jest uprawniony wymagać od wykonawcy wykazania wartości gospodarczej w takim szczególe, skoro w treści SW Z wprost wskazywał, że jest to „ewentualne”. Wprowadzenie dalej idącego wymogu na tym etapie postępowania stanowiłoby zmianę treści SWZ po upływie terminu składania ofert, co jest niedopuszczalne i​ rażąco naruszałoby zasadę proporcjonalności. Nie ma przy tym znaczenia, czy taka treść SW Z była intencją Zamawiającego, czy też stanowi skutek jego błędu, gdyż, w świetle jednolitego i utrwalonego orzecznictwa, jeżeli dokumentacja sporządzona przez zamawiającego zawiera błędy, nieścisłości lub nie jest jednoznaczna, to negatywne tego skutki nie mogą obciążać wykonawców bazujących na tych zapisach podczas postępowania. Uwzględniając powyższe, Odwołujący wnosił jak w petitum odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. W aktach postępowania nie zarejestrowano zgłoszenia przystąpienia po żadnej ze stron. W ocenie składu orzekającego Izby Odwołujący wykazał, że posiada interes ​ korzystaniu ze środków ochrony prawnej kwalifikowany możliwością poniesienia szkody. w Biorąc pod uwagę dokumentację postępowania przekazaną elektronicznie przez Zamawiającego Izba ustaliła, że w dniu 24 lipca 2023 roku Odwołujący, na podstawie a​ rt. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, został wezwany do złożenia wyjaśnień, w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp. Zamawiający wezwał do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. W treści wezwania Zamawiający podał, że Wykonawca zaoferował realizację Zamówienia Wykonawczego w zakresie Części nr 1 za kwotę 212 092 002,83 zł brutto (łączna cena za Zamówienie Podstawowe oraz Zamówienie Opcjonalne). Kwota ta jest niższa o ponad 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i​ usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienie powinno wskazywać, czy zaoferowana cena rzeczywiście uwzględnia wszystkie elementy związane z należytym wykonaniem zamówienia w szczególności: 1) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 2) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 3) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów ludzkich w zakresie wymaganego dokumentacją Personelu z​ uwzględnieniem kosztów ewentualnych delegacji; 4) ceny rynkowe aktualnie obowiązujące na rynku w odniesieniu do zaplanowanego zaangażowania zasobów technicznych przewidzianych w ofercie oraz wynikających z opisu przedmiotu zamówienia (m.in. licencje na oprogramowanie, koszt biura i jego utrzymanie, koszty samochodów itp.); 5) informację o przyjętym poziomie rezerw związanych z wyceną ryzyka przypisanych do realizacji przedmiotu zamówienia oraz wysokością zaplanowanego zysku; 6) wycenę prac podwykonawców ze wskazaniem w tym zakresie otrzymanych ofert dla pracy osób, sprzętu lub gotowych usług; 7) koszty okołoprojektowe m.in. koszty polisy OC, zabezpieczenia należytego wykonania umowy, koszty związane z uzyskaniem decyzji administracyjnych, opinii, uzgodnień lub innych wymaganych dokumentacją; 8) ewentualnie inne okoliczności mające wpływ na wartość oferty. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca miał wyjaśnić w sposób szczegółowy ​i konkretny, że zaoferowana cena gwarantuje należytą realizację całego zamówienia, uwzględnia wszelkie niezbędne do tego elementy, jak również wykazać na jakiej podstawie Wykonawca zaoferował cenę na takim poziomie. Zamawiający podkreślił, że nie uzna za wystarczające samo powołanie się na istnienie określonych okoliczności, lecz wymaga wykazania w sposób mierzalny, jak wpływają one na obniżenie kosztów realizacji zamówienia oraz jakie mają przełożenie na poszczególne elementy składowe ceny. Tak złożone wyjaśnienia Wykonawca zobowiązany był poprzeć stosownymi dowodami potwierdzającymi wskazywane w wyjaśnieniach informacje, w szczególności, gdy Wykonawca powołuje się na istnienie po jego stronie pewnych szczególnie korzystnych warunków, które wpłynęły na sposób ukształtowania ceny. Nie dysponując dowodami Zamawiający nie jest w stanie dokonać oceny czy okoliczności powodujące obniżenie ceny, na które powołuje się Wykonawca, faktycznie zachodzą. W przypadku braku dołączenia do wyjaśnień stosownych dowodów, np. z powodu ich nieposiadania, Wykonawca zobowiązany jest do złożenia wyjaśnień w tym zakresie uprawdopodobniających okoliczność uniemożliwiającą ich złożenia. Zamawiający poinformował, że: 1) składając wyjaśnienia wraz z dowodami Wykonawca nie może zmienić ceny zaoferowanej w ofercie; 2) treść wyjaśnień wraz z dowodami musi odpowiadać treści złożonej oferty; 3) wyjaśnienia Wykonawcy wraz z dowodami powinny wykazywać, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska, tj. jest to cena realna, skalkulowana w sposób rzetelny i nie zagraża realizacji zamówienia. Zamawiający zaznaczył, że wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny mogą zostać objęte przez Wykonawców częściowo tajemnicą przedsiębiorstwa. W takiej sytuacji konieczne jest zastosowanie się do poniższych wytycznych: 1) konieczne jest w jednym folderze zgromadzenie wszystkich plików, które są jawne (w tym powinno znaleźć się również uzasadnienie zastrzeżenia) oraz w odrębnym folderze plików, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; 2) przygotowanie w odrębnym pliku uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, a nazwa pliku powinna zawierać słowo „uzasadnienie”; 3) w przypadku, gdy Wykonawca chce objąć zastrzeżeniem dany dokument tylko częściowo, konieczne jest przygotowanie pliku w 2 wersjach: jednej zawierającej pełną treść dokumentu, a drugiej z usuniętym lub zasłoniętym fragmentem, który w ocenie Wykonawcy ma zostać objęty tajemnicą przedsiębiorstwa. Termin na złożenie Wyjaśnień, na wniosek Odwołującego, był dwukrotnie wydłużany. Ostatecznie, w dniu 9 sierpnia 2023 roku, Odwołujący złożył wymagane wyjaśnienia wraz z dowodami, zastrzegając część z nich jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawiając w tym zakresie uzasadnienie zastrzeżenia. Zamawiający, w dniu 17 sierpnia 2023 roku, poinformował, że Odwołujący, złożył ​ wymaganym terminie następujące dokumenty zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa: w 1) plik pn.: 2022-0423_CPK-HUB__BPM__PEŁNA TREŚĆ_TAJEMNICA_PRZEDSIEBIORSTWA_WYJAŚNIENIA_RNC___V12__sign-ww01 (​ w części); 2) plik. pn.: Zał. nr 01 uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa TAJNE__sign-ww01 (w części); 3) dowody wskazane w piśmie wymienionym w pkt. 1 – zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa; 4) dowody wskazane w piśmie wymienionym w pkt. 2 – zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. Zamawiający po dokonaniu szczegółowej analizy dokumentów, w szczególności pisma zawierającego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa poinformował, że nie uznał ich za tajemnicę przedsiębiorstwa i tym samym poinformował, że dokona odtajnienia złożonych wyjaśnień w całości. W uzasadnieniu Zamawiający zaznaczył, że zgodnie z zasadą, wyrażoną w art. 18 ust. 1 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. W opinii Urzędu Zamówień Publicznych zamieszczonej pod adresem: h​ ttps://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/ interpretacja-przepisow/opinie-archiwalne/opinie-dotyczace-ustawypzp/inne/tajemnicaprzedsiebiorstwa wskazano, że: Zasada jawności informacji publicznej jest jedną z podstawowych zasad systemu prawnego Rzeczpospolitej Polskiej. Powszechne prawo do informacji wynika z art. 54 i 61 Konstytucji RP, przepisów ustawy z dnia 6 września 2001 roku o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. Nr 112, poz. 1198, z późn. zm.), a także z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 885, z późn. zm.). Ponadto zgodnie z orzeczeniem KIO z 29 marca 2021 r. (sygn. akt KIO 720/21) Izba wyjaśniła, że przedsiębiorcy, którzy decydują się działać na rynku zamówień publicznych, wkraczają w reżim oparty na zasadzie jawności. Powinni mieć świadomość konsekwencji, jakie wiążą się z poddaniem się procedurom określonym w przepisach o zamówieniach publicznych. Transparentność takich postępowań pociąga za sobą konieczność ujawnienia pewnych informacji o swojej działalności. Fakt, że mogą to być informacje, których wykonawca ze względu na określoną politykę gospodarczą wolałby nie upubliczniać, nie daje jeszcze podstaw do twierdzenia, że każda z takich informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa według Pzp. Zgodnie z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp: nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca, wraz z​ przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Natomiast zgodnie z uchwałą Sądu Najwyższego z 21 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 74/05) badanie skuteczności zastrzeżenia dotyczącego zakazu udostępniania informacji potwierdzających spełnienie wymagań wynikających z dokumentacji dotyczącej postępowania należy do obowiązków Zamawiającego. Aby skutecznie utajnić określone informacje, organizator postępowania powinien najpierw zweryfikować dokonany przez Wykonawcę zakaz udostępnienia informacji. Weryfikacja powinna być poparta obiektywnymi przesłankami, gdyż tylko na ich podstawie można zweryfikować prawdziwość subiektywnych twierdzeń oferenta. Należy zauważyć, że w konsekwencji powyższego, zastrzeżenie informacji lub dokumentów złożonych jako tajemnica przedsiębiorstwa, powinno stanowić jedynie wyjątek od zasady jawności. Aby taki wyjątek został uznany za skuteczny Wykonawca winien jest wykazać, ż​ e zastrzeżone informacje spełniają przesłanki wynikające z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Tajemnicę przedsiębiorstwa definiuje art. 11 ust. 2 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej jako: „u.z.n.k.”), zgodnie z którym: przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Dla uznania prawidłowości dokonanego zastrzeżenia niezbędne jest łączne spełnienie przesłanek wskazanych w ww. przepisie. Ponadto, zgodnie z utartą linią orzeczniczą KIO:Nie wystarcza stwierdzenie, iż dana informacja ma charakter techniczny, handlowy czy technologiczny, ale musi także ona przedstawiać pewną wartość gospodarczą dla wykonawcy właśnie z tego powodu, ż​ e pozostanie poufna. Taka informacja może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów. Wartość tę należy omówić i wykazać w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji, a nie jedynie gołosłownie zapewnić, ż​ e zastrzegana informacja taką wartość posiada – tak m.in. KIO w wyroku o sygn. akt: KIO 698/21 z 26 kwietnia 2021 r. oraz w wyroku z 23 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 636/18. Ciężar wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy. Zgodnie z orzecznictwem sądów powszechnych oraz KIO wykazanie oznacza w istocie udowodnienie. W wyroku o sygn. akt KIO 500/21 z 1 kwietnia 2021 r. KIO orzekła,że sformułowanie użyte przez ustawodawcę, w którym akcentuje się obowiązek „wykazania" oznacza coś więcej aniżeli wyjaśnienie (uzasadnienie) przyczyn co do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Za wykazanie nie może być uznane ogólne uzasadnienie, sprowadzając się de facto do przytoczenia jedynie elementów definicji legalnej tajemnicy przedsiębiorstwa, wynikającej z​ przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy gołosłowne zapewnienie, że zastrzegana informacja ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Tak też KIO w wyroku z 26 kwietnia 2021 r. o sygn. akt KIO 902/21 KIO orzekła, że – Obowiązek „ „wykazania”, o którym mowa w art. 8 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych to obowiązek leżący po stronie wykonawcy, który należy rozumieć w ten sposób, że podmiot zastrzegający określone informacje jako tajemnica przedsiębiorstwa, w odpowiednim momencie postępowania winien, bez wcześniejszego wezwania zamawiającego, udowodnić zasadność poczynionego zastrzeżenia. Brak takich wyjaśnień lub złożenie wyjaśnień ogólnikowych, równoznaczne wyłącznie z formalnym dopełnieniem tego obowiązku, powinno być traktowane jako rezygnacja z przewidzianej tym przepisem ochrony. Podobnie wskazał Sąd Okręgowy w wyroku z 1 października 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 53/21, w którym stwierdził, że obowiązek wykazania, że informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa bliski jest pojęciu udowodnienia tego faktu. Ponadto sąd wskazał, ż​ e dopuszczalne jest zastrzeganie jako tajemnica przedsiębiorstwa tylko konkretnych informacji, które posiadają takie walory, a nie całych dokumentów. Każda z informacji, która ma zostać zastrzeżona powinna być wyszczególniona, opisana i to do niej powinny być przyporządkowane argumenty uzasadniające objęcie tej konkretnej informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Podkreślenia wymaga również fakt, że zgodnie z wyrokiem KIO 2758/21 z​ 19 października 2021 r. Nie jest (…) rolą Zamawiającego ocena, czy określone informacje mogą potencjalnie stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, zadaniem Zamawiającego jest natomiast zbadanie, czy wykonawca należycie uzasadnił zastrzeżenie informacji, gdyż to jakość tego uzasadnienia decyduje o tym, czy w jawnym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego określone informacje mogą pozostać niejawne. Ponadto zgodnie z orzeczeniem TSUE z 17 listopada 2022 r. sygn. akt C-54/21 Zamawiającymusi ocenić, czy informacje te (zastrzeżone jako tajemnica – przyp. Zamawiającego) mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji. Zgodnie z przywołanym orzeczeniem Zamawiający powinien ocenić co jest zasadniczą treścią zastrzeżonych informacji, a następnie sporządzić streszczenie tych zasadniczych treści, celem ich ujawnienia konkurencyjnym wykonawcom. Zamawiający dokonał analizy przedłożonych przez Wykonawcę dokumentów i (….) wskazał, że Wykonawca objął w części tajemnicą przedsiębiorstwa samo uzasadnienie jej zastrzeżenia. Z kolei w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie jest dopuszczalne zastrzeżenie jako tajemnicy przedsiębiorstwa treści samego uzasadnienia zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy. Zagadnienie braku możliwości zastrzegania treści uzasadnienia znajduje odzwierciedlenie w jednoznacznym stanowisku KIO: Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (KIO 2498/18, wyrok z 17.12.2018 r.). W innym wyroku, KIO 214/18 z 2 listopada 2018 r., Izba orzekła jeszcze bardziej dosadnie: Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym. Tym samym odtajnienie części dokumentu zawierającego uzasadnienie objęcia części informacji tajemnicą przedsiębiorstwa jest bezsporne. Dalej Zamawiający podał, że złożone przez Wykonawcę wyjaśnienie zastrzeżenia tajemnicy jest zbiorem pojedynczych ogólnych twierdzeń Wykonawcy i nie zawiera praktycznie żadnych argumentów faktycznie potwierdzających, że zastrzeżonym informacjom (nawet traktowanym jako zbiór) powinien przysługiwać status tajemnicy przedsiębiorstwa na podstawie przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Samo przekonanie Wykonawcy o posiadaniu przez zastrzeżone informacje wartości gospodarczej nie jest wystarczające. Wykonawca w celu wykazania wartości gospodarczej zastrzeganych informacji przywołał w uzasadnieniu kilka orzeczeń KIO. Jednakże przywołanie pasujących tez orzeczeń nie może być przez Zamawiającego poczytane jako wykazanie przesłanki. Należy również podkreślić, iż mimo wskazania w uzasadnieniu zastrzeżenia na wartość gospodarczą, Wykonawca nie wykazał ani nie udowodnił takowej wobec zastrzeżonych informacji. Wykonawca nie może wykazania wartości gospodarczej danej informacji zastąpić jedynie stwierdzeniem, gdyż wykazanie tej wartości stanowi warunek konieczny do objęcia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z przyjętą linią orzeczniczą KIO na Wykonawcy leży obowiązek wykazania, że zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa informacja przedstawia konkretną wartość gospodarczą dla wykonawcy i właśnie z tego powodu pozostaje poufna (sygn. KIO 2519/22, KIO 2533/22). Wykonawca wskazuje jednak, że prezentowane dane i kalkulacje opierają się o indywidualne informacje i możliwości techniczne oraz organizacyjne i handlowe członków Konsorcjum, zatem, w ocenie Zamawiającego, nie ma możliwości ich wykorzystania w oparciu o indywidualne informacje i​ możliwości techniczne oraz organizacyjne i handlowe innych podmiotów. Wykonawca w wyjaśnieniach wskazał w tym zakresie także postanowienia o treści: Konkurencja byłaby w stanie odczytać z treści „między wierszami”, nawet na podstawie jedynie podstawowych danych zawartych w Wyjaśnieniach i wyrwanych z ich całościowego kontekstu, wiele informacji, które stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy, ujawnioną tylko Zamawiającemu w celu wykazania podstaw kalkulacji ceny i w zaufaniu do prawidłowości podejmowanych przez niego decyzji, co w ocenie Zamawiającego wskazuje na jedynie istnienie przekonania Wykonawcy o możliwości jej wykorzystania. Z kolei wartość gospodarczą informacji należy oceniać nie w oparciu o subiektywne przekonanie podmiotu, że ktoś może z informacji wyinterpretować coś „między wierszami” lub wyrwać z kontekstu, a​ w oparciu o obiektywny wymiar tej wartości gospodarczej (informacja może być wykorzystana wprost przez każdy podmiot). Wykonawca w dalszej kolejności wspomina ​ swoim uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa o potencjalnej szkodzie jaką mógłby ponieść wobec w ujawnienia informacji zastrzeżonych nie wskazując na nawet przybliżoną wartość tej potencjalnej szkody. Sam wykonawca wskazuje jednak na niepewność szkody („potencjalna”), co także dowodzi, że nie można wprost zastrzeżonym informacjom przypisać waloru posiadania wartości gospodarczej. W ocenie Zamawiającego Wykonawca nie udowodnił, jaką konkretną i sprecyzowaną wartość gospodarczą posiadają informacje dotyczące posiadanych rabatów i upustów. Powyższe jest jedynie wiadomym stwierdzeniem, które jest znane każdemu uczestnikowi rynku zamówień publicznych. Z kolei wszelkie dywagacje Wykonawcy w zakresie „osłabienia” jego pozycji na rynku pozostają w sferze domysłów i zdarzeń hipotetycznych, nie potwierdzonych żadnymi przykładami przez Wykonawcę. Sam fakt, że do takiej sytuacji może dojść nie świadczy o tym, że informacja, która może pośrednio doprowadzić do takiego zdarzenia ma walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Z przedstawionych przez Wykonawcę w uzasadnieniu stwierdzeń trudno wyinterpretować wykazanie jakiejkolwiek wartości gospodarczej, w szczególności trudno ją przyporządkować do konkretnych elementów, które Wykonawca chce zastrzec jako tajemnice przedsiębiorstwa. Wartość gospodarcza powinna być przedstawiona w odniesieniu do każdej indywidualnej informacji, których Zamawiający nie znajduje w przedstawionym uzasadnieniu. Zamawiający zaznaczył, że jego działania są zgodne z aktualną linią orzeczniczą KIO, w tym wyrok z 23 stycznia 2023 r. (KIO 21/23), który zapadł w toku innego postępowania wykonawczego Zamawiającego w toku realizacji tej samej umowy ramowej. We wspominanym wyroku Izba podkreśliła, że dominująca obecnie linia orzecznicza traktuje zasadę jawności priorytetowo i nadaje jej rangę jednej z najważniejszych zasad jaką należy kierować się w procesie udzielania zamówień. Ograniczenia tej zasady powinny występować tylko w przypadku rzetelnego wykazania wszystkich przesłanek, co – w ocenie Zamawiającego - nie miało miejsca w tym wypadku. Zamawiający przypomniał, że brzmienie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp jednoznacznie wskazuje, że to na Wykonawcy spoczywa obowiązek uczynienia zadość łącznie wszystkim przesłankom w nim zawartym, a brak ich spełnienia pociąga za sobą skutek w postaci odtajnienia przez Zamawiającego złożonych dokumentów. Uwzględniając powyższe Zamawiający uznał, że Wykonawca nie wykazał – nie udowodnił, że zastrzeżone przez niego informacje wypełniają łącznie przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa określone w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a tym samym, że zasługują na ochronę w postępowaniu. W związku z powyższym Zmawiający uznał, że złożone wyjaśnienie podlegają odtajnieniu w całości. Uwzględniając powyższe ustalenia Izba uważa, że odwołanie podlegało oddaleniu ​ całości. w Zgodnie z art. 18 ust. 1-3 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o​ udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Przy tym, zgodnie z​ regulacją ust. 3 tego przepisu, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o​ zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913, dalej jako „UZNK”), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 ustawy Pzp. ​Z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp wynika więc, iż to na wykonawcę nałożono obowiązek wykazania zamawiającemu przesłanek zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym wykazania kumulatywnego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w art. 11 ust. 2 UZNK w odniesieniu do określonych informacji. Przywołany art. 11 ust. 2 UZNK definiuje tajemnicę przedsiębiorstwa jako informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z​ informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Na początku rozważań Izba zauważa, że badaniu podlega czynność Zamawiającego polegająca na ocenie przedstawionego przez wykonawcę uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Izba nie ocenia natomiast, czy zastrzeżone informacje obiektywnie stanowią lub mogą stanowić informacje podlegające ochronie. Rozstrzygnięciem Izby objęta jest odpowiedź na pytanie, czy Zamawiający prawidłowo uznał, że wykonawca ​ ustawowym terminie uzasadnił w sposób wystarczający dokonane zastrzeżenie. Podkreślenia wymaga, iż to jakość i w staranność uzasadnienia zastrzeżenia decyduje, c​ zy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, które co do zasady jest jawne, powstanie zbiór elementów, który może być traktowany jako informacje niejawne. To uzasadnienie zastrzeżenia potwierdzać ma zasadność objęcia określonego zbioru informacji i uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa. Z uzasadnienia wynikać ma, czy spełnione zostały przesłanki uznania danego rodzaju kategorii danych za tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Izby Zamawiający słusznie zanegował zastrzeżenie informacji przedstawione przez Odwołującego z powodu niewykazania przesłanki posiadania przez dane informacje określonej wartości gospodarczej. Wartość gospodarcza to wartość informacji w obrocie, pozwalająca wycenić informację i ująć ją w postaci danych o wymiarze finansowym, co nie zawsze należy utożsamiać z koniecznością podania określonej wartości liczbowej. Istotne jest, b​ y Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wyjaśnił w jakich elementach składanych zamawiającemu wyjaśnień ją upatruje, do jakich wymiernych elementów należy tę wartość odnosić. Wartość ta winna mieć niewątpliwie wymiar obiektywny. Przejawem tej wartości może być w konkretnej sytuacji także potencjalna szkoda, jaką wykonawca może ponieść w razie, gdyby informacja została upowszechniona szerszemu gronu podmiotów. Odwołujący nie wyjaśnił, na czym polega ani w jaki sposób wymierny na jego pozycje na danym rynku przekłada się wartość zastrzeżonej informacji. Wykonawca powinien był wykazać, że zastrzegane informacje posiadają wartość gospodarczą, podczas gdy w kilku zdaniach o ogólnym charakterze odwołał się do wskazanego pojęcia i szeroko przywołał tezy orzecznicze. Natomiast poglądy o konieczności realnego wykazania wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji wielokrotnie wyrażała Izba m.in. w wyrokach KIO 1091/19, KIO 59/21, KIO 720/21. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że uzasadnienie zastrzeżenia informacji ​ elemencie odnoszącym się do wartości gospodarczej tych informacji miało ogólny charakter, nie konkretyzowało w informacji na potrzeby prowadzonego postępowania o​ udzielenie zmówienia publicznego. Na rozprawie Odwołujący wywodził, że Zamawiający winien był zestawić twierdzenia uzasadnienia zastrzeżenia z treścią samych wyjaśnień rażąco niskiej ceny i w ramach tego porównania dokonać oceny wartości handlowej informacji. Przypomnieć należy, iż nie jest rolą Zamawiającego dochodzenie, które informacje z szeregu przedstawionych w ramach wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca uważa za przedstawiające rzeczywistą wartość gospodarczą i jak należy identyfikować tę wartość. To na Odwołującym spoczywał obowiązek, zgodnie z którym miał On ​ uzasadnieniu zastrzeżenia dokonać wykazania przesłanek umożliwiających z uznanie informacji za tajemnicę w przedsiębiorstwa, by Zamawiający bez większych problemów mógł te dane zidentyfikować. Przy czym Izba zgadza się z Odwołującym, że wykazanie przesłanki wartości gospodarczej nie musi oznaczać podania konkretnej wartość. Jak celnie zauważył na rozprawie Odwołujący, może ono polegać na rzeczowym uzasadnieniu, złożeniu wyjaśnień, w zależności od charakteru informacji bazowych – czyli wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wartość tę można omówić i wykazać w odniesieniu do każdej z zastrzeganych informacji. Takich elementów uzasadnienie zastrzeżenia informacji złożone przez Odwołującego nie zawiera. Odwołujący w uzasadnieniu posługuje się kategoriami ogólnymi, wyraża przeświadczenie, że zastrzeżone informacje posiadają jakąś wartość gospodarczą. Na rozprawie Odwołujący dokonał zestawienia treści uzasadnienia zastrzeżenia z​ konkretnymi elementami wyjaśnień. Gdyby takie zestawienie zawierało się w samym uzasadnieniu zastrzeżenia, można byłoby zastawiać się, czy jest to wystarczająca metoda na wykazanie przesłanki wartości gospodarczej danej kategorii informacji. Elementu tego jednak zabrało w złożonym Zamawiającemu uzasadnieniu. O ile można zgodzić się, że Odwołujący w pkt 10 uzasadnienia podkreślił w jakich czynnikach upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji (indywidulane informacje i możliwości techniczne oraz organizacyjne i handlowe członków Konsorcjum wypracowane w oparciu o wieloletnią działalność na polskim rynku), to już nie wskazano ​ jaki sposób poznanie tych czynników może przełożyć się na wartość gospodarczą zastrzeganych informacji i przede w wszystkim umniejszenie wartości gdyby czynniki te poznali inni wykonawcy. Odwołujący enigmatycznie podaje, że ujawnienie tych informacji może zostać ukierunkowane na zdobycie przewagi na rynku zamówień publicznych w przyszłych przetargach. Jest to tak ogólne i pojemne stwierdzenie, że można je odnieść do wielu aspektów związanych ze złożeniem oferty w postępowaniu, co jeszcze nie oznacza, że taka informacja przedstawia i stanowi wartość gospodarczą danego przedsiębiorstwa. Jak wynika z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 28 kwietnia 2023 roku (sygn. akt XXIII Zs 24/23)„Warunkiem sine qua non uznania danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa jest wykazania, że informacja taka posiada realną wartość gospodarczą. Zamawiający bowiem musi otrzymać odpowiedni zasób argumentacji tak, aby właściwie mógł ocenić ich znaczenie ekonomiczne. Natomiast nie jest istotne, czy omawiana wartość jest wysoka, czy niska, ważne jest, aby ta wartość gospodarcza istniała i jako taka została wykazana w odniesieniu do każdej zastrzeganej informacji”. Dalej w punkcie 11 uzasadnienia zastrzeżenia Odwołujący wywodził, że „Całościowy zbiór informacji zawarty w Wyjaśnieniach Wykonawcy pozwoliłby wnioskować wiele informacji finansowych, handlowych, jaki i technicznych, w tym np. o wysokości kosztów, polityce cenowej, kontrahentach handlowych, organizacji w przedsiębiorstwie, a także przyjętych koncepcyjnych i rozwojowych rozwiązań, jak i innych wrażliwych szczegółach wskazanych w Wyjaśnieniach”. Nadal jednak uzasadnienie zastrzeżenia nie odwołuje się do konkretnych elementów zawartych w wyjaśnieniach ceny ofertowej. Takie twierdzenia można zastosować w każdym postępowaniu, każdorazowo podczas złożenia oferty, do wielu aspektów przedmiotowych oferty. Tymczasem Odwołujący winien był wykazać, które konkretnie informacje przedstawione w wyjaśnieniach kalkulacyjnych zasługują na ochronę i​ dlaczego tak jest. Izba nie znalazła przeszkód, by w uzasadnieniu zastrzeżenia przywołać konkretne strony lub punkty złożonych wyjaśnień a stanowiące o wyjątkowym charakterze danych informacji. Choć Odwołujący złożył obszerne i wieloaspektowe wyjaśnienia kalkulacji cenowej, to uzasadnienie, że dane informacje stanowić powinny tajemnicę przedsiębiorstwa jest bardzo ogólne i enigmatyczne, nie zawiera odniesień do poszczególnych kategorii informacji przedstawionych w samych wyjaśnienia. Z drugiej strony dostrzeżenia wymaga, iż okoliczność, że konkurencyjni wykonawcy mogliby poznać sposób, w jaki Odwołujący skalkulował cenę na potrzeby tego postępowania, jak określił nakłady do poniesienia, czy też jaką marżę zastosował w tym konkretnym postępowaniu, nie przesądza jeszcze o tym, że doszłoby do zagrożenia interesów Odwołującego i zmniejszenia jego przewagi konkurencyjnej w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia. Pewną oczywistością jest, że podmioty konkurujące ze sobą na danym rynku zbierają i analizują informacje na temat cen, kontrahentów czy metod realizacji zamówienia przez swoich konkurentów. Brak jest jednak podstaw do stwierdzenia, że określone dane zawarte w wyjaśnieniach Odwołującego faktycznie dawałyby innym wykonawcom możliwość ustalenia, jaką potencjalną cenę mógłby on zaoferować w innych postępowaniach. Za pewnego rodzaju paradoks można uznać wywody Odwołującego, że z jednej strony kieruje się on indywidulanym podejściem, wypracowanym w oparciu o działalność na danym rynku, a z drugiej strony uważa, ż​ e to indywidulane podejście może po pierwsze zostać zidentyfikowane przez konkurencyjne podmioty i na dodatek wykorzystane w innych postępowaniach. W ocenie Izby stanowisko Odwołującego zostało oparte na ogólnych, subiektywnych stwierdzeniach, bez wskazania żadnych danych pozwalających na obiektywne zweryfikowanie jego przypuszczeń. Uzasadnienie zastrzeżenia informacji zawiera hasłowe zapewnienia, których Zamawiający nie jest w stanie zweryfikować. Zdaniem Izby samo uzasadnienie zastrzeżenia winno bowiem taką weryfikację umożliwiać. Co do drugiego z zarzutów odwołania, to trudno w złożonym uzasadnieniu zastrzeżenia poszukiwać, że Odwołujący wskazał jaką wartość gospodarczą posiadają zastrzegane informacje. Skoro, zgodnie z treścią SW Z, Zamawiający wymagał odpowiedzi na pytanie, jaką wartość (nawet ewentualną) posiadają zastrzegane informacje, to wbrew twierdzeniom odwołania, nie było wystarczające udzielenie odpowiedzi pozytywnej, że taka wartość gospodarcza istnieje. Oczywistym dla Izby jest i oczywistym powinno być dla Odwołującego, jak profesjonalisty działającego w danej branży i na rynku zamówień publicznych, iż samo „wskazanie” nie będzie wypełniało zapisów reguł określonych w SW Z. „Wskazanie” nie polega na zamieszczeniu w uzasadnieniu zastrzeżenia ogólnego twierdzenia, że dane informacje czy zbiór informacji posiadają wartość gospodarczą dla danego podmiotu. Odwołujący jako podmiot wielokrotnie biorący udział w procesie ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego zdaje sobie sprawę, że zastrzeżenie informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa dopiero wtedy będzie skuteczne, gdy wykaże się wszystkie przesłanki określone w ustawie Pzp i UZNK. Wykazanie natomiast nie polega na „wskazaniu”, że dana kategoria informacji posiada wartość gospodarczą. Zapisy SW Z nie wprowadziły więc innych reguł niż określone w przepisach powszechnie obowiązujących i to do ich treści i wymagań winien odnieść się Odwołujący uzasadniając skuteczność zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa. ​W konsekwencji Izba uznała, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie i​ oddaliła odwołanie w całości. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 3054/21 WYROK z dnia 3 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 2 listopada 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 października 2021 r. przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 43 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Brwinów z siedzibą w Brwinowie, ul. Grodziska 12 przy udziale wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul Stefana Bryły 6 zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 3054/21 po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie części C zamówienia i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny oferty, w tym unieważnienie czynności wezwania wykonawcy Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul Stefana Bryły 6 i dokonanie odrzucenia oferty tego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z uwagi na nie wskazanie w formularzu ofertowym adresu stacji przeładunkowej/instalacji komunalnej wykonawcy. 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego - Gminę Brwinów z siedzibą w Brwinowie, ul. Grodziska 12 i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 43 tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od zamawiającego - Gminę Brwinów z siedzibą w Brwinowie, ul. Grodziska 12 na rzecz wykonawcy W. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 43 kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu i wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:............................... Sygn. akt KIO 3054/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Zagospodarowanie odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczonym w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 161-424158. W dniu 5 października 2021 r. zamawiający poinformował o wyniku postępowania. W dniu 15 października 2021 r. wykonawca W. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą BYŚ W. B. z siedzibą w Warszawie, ul. Arkuszowa 43 wniósł odwołanie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 14 października 2021 r. udzielonego przez właściciela firmy. Kopia odwołania została przekazana zamawiającemu. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności i zaniechań Gminy Brwinów (zwanej dalej: „zamawiającym”) dokonanych w postępowaniu w zakresie Części C z naruszeniem przepisów ustawy, a mianowicie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty złożonej w postępowaniu przez Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. z o.o. (dalej: „MZO Pruszków”) pomimo, iż treść oferty była niezgodna z warunkami zamówienia, 2) czynności wezwania MZO Pruszków do wyjaśnień oferty w zakresie informacji nieujętych w jej treści, a w konsekwencji uzyskanych wyjaśnień, wyboru oferty MZO Pruszków jako najkorzystniejszej; 3) czynności obliczenia wartości punktowej oferty MZO Pruszków w kryterium oceny ofert nr 2) (tj. kryterium pn. „odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy od siedziby najkrótszą drogą”) przez przyznanie jej maksymalnej liczby punktów, w sytuacji w której oferta MZO Pruszków w kryterium nr 2) powinna być oceniona na zero punktów. zamawiającemu zarzucił naruszenie następujących przepisów ustawy: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez: a) zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie wskazał w swojej ofercie adresu stacji przeładunkowej/instalacji, od której liczona ma być odległość do siedziby zamawiającego, pomimo sformułowania przez zamawiającego wyraźnego wymagania do zamieszczenia w ofercie tego rodzaju informacji; b) zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie posiada wymaganego prawem pozwolenia zintegrowanego umożliwiającego przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji komunalnej; 2) art. 223 ust. 1 i 2 ustawy przez zażądanie od wykonawcy MZO Pruszków wyjaśnień w przedmiocie posiadanych przez wykonawcę instalacji i ich adresów, co doprowadziło do niedopuszczalnej zmiany oferty MZO Pruszków; Ewentualnie, w przypadku nie uwzględniania zarzutu nr 1 dodatkowo wskazał, że zarzucił zamawiającemu naruszenie: 3) art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór oferty MZO Pruszków jako najkorzystniejszej pomimo, że w kryterium oceny ofert nr 2) powinna otrzymać zero punktów, ze względu brak możliwości ustalenia odległości między oferowaną stacją przeładunkową/instalacją od sie- dziby zamawiającego spowodowany zaniechaniem wskazania przez MZO Pruszków adresu oferowanej stacji przeładunkowej/instalacji. Wniósł o uwzględnienie niniejszego odwołania w całości i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy MZO Pruszków jako oferty najkorzystniejszej, 2) odrzucenie oferty MZO Pruszków jako niezgodnej z warunkami zamówienia, 3) dokonanie ponownej czynności badania i oceny ofert, 4) ewentualnie przyznanie ofercie MZO Pruszków zero punktów w kryterium oceny ofert nr 2) przy ponownej ocenie ofert. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Oferta odwołującego zajęła drugie miejsce w rankingu ofert złożonych w części C postępowania i w przypadku podjęcia przez zamawiającego decyzji o odrzuceniu oferty MZO Pruszków, bądź przyznania jej zero punktów w kryterium oceny ofert nr 2), może zostać wybrana najkorzystniejszą. Zamówienie zostało podzielone na cztery części (A - D). Zamawiający dopuścił przy tym składanie ofert częściowych, wykonawca mógł złożyć ofertę na jedną, dwie lub wszystkie części zamówienia. Zamawiający w części I - Część ogólna dotycząca wszystkich części zamówienia Szczegółowego Opisu Przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”), pkt 1.2 ppkt 6, wprowadził następujący wymóg: Zobowiązuje się wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresu Instalacji, w których będą zagospodarowane odpady komunalne, do której podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane. Wskazanie adresu Instalacji miało więc w pierwszej kolejności służyć identyfikacji miejsca, do którego podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości będzie zobowiązany dowozić odpady odebrane od właścicieli nieruchomości. Dodatkowo zamawiający w pkt XVIII Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) przewidział, że kryteriami oceny ofert w odniesieniu do wszystkich części będzie cena (60%) oraz odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą (40%). Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w formularzu ofertowym adresu stacji przeładunkowej lub instalacji wykonawcy równocześnie w celu przyznania punktów w ramach kryterium pozacenowego. Omawiany fragment formularza przedstawia poniższa ilustracja. Cześć C 1. Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia według zakresu określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia za łączną cenę brutto ..................zł (słownie: ....................), w tym podatek VAT w wysokości......% Łączna cena została obliczona zgodnie z Formularzem cenowym, zawierającym ceny jednostkowe za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów, stanowiącym załącznik nr 1C do niniejszej oferty. 2. Adres stacji przeładunkowej Wykonawcy lub instalacji Wykonawcy........................ Odległość ww od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą droga w km:............... Dowód: formularz ofertowy - załącznik nr 1 do SWZ. W zakresie części C zamówienia, której dotyczy odwołanie, oferty złożyło dwóch wykonawców - MZO Pruszków oraz odwołujący. W swojej ofercie MZO Pruszków jako adres stacji przeładunkowej lub instalacji wskazał: „Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”. MZO Pruszków nie wskazał adresu tej instalacji, pomimo wyraźnego wymogu postawionego przez zamawiającego w tym zakresie. W dniu 28 września 2021 r. zamawiający wystosował pismo do MZO Pruszków prosząc o wyjaśnienia dotyczące ilości instalacji posiadanych przez wykonawcę oraz ich adresów. Dowód: pismo zamawiającego z dnia 28 września 2021 r. W odpowiedzi na pismo zamawiającego MZO Pruszków oświadczyło, że instalacja mechaniczno-biologiczna przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych mieści się pod adresem 05-800 Pruszków, ul. Stefana Bryły 6. Dowód: pismo MZO Pruszków z dnia 28 września 2021 r. W dniu 24 września 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę MZO Pruszków do złożenia oświadczeń i dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy . W odpowiedzi na powyższe, wykonawca MZO Pruszków złożył dokumenty. W dniu 28 września 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę MZO Pruszków do złożenia brakujących dokumentów na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy, wykonawca w odpowiedzi złożył brakujące dokumenty. W dniu 5 października 2021 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty. Jako ofertę najkorzystniejszą w części C zamówienia wybrano ofertę wykonawcy MZO Pruszków. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy oraz art. 223 ust. 1 i 2 (zarzut pkt 1 lit. a oraz pkt 2 odwołania) Zamawiający w pkt XVIII SWZ przewidział, że kryterium oceny ofert nr 1) w przedmiotowym postępowaniu będzie cena (60%), a kryterium nr 2) odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą (40%). Zamawiający wskazał przy tym, że wartość punktowa w zakresie kryterium nr 2) będzie obliczana według następujących zasad: • 40 punktów - odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy nie dalej niż 15 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie. • 20 punktów - odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy powyżej 15 km do 40 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie. • 0 punktów - odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy powyżej 40 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie. Zamawiający we wzorze formularza ofert stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ przewidział, że dla części C zamówienia w pkt 1 należy wskazać łączną cenę brutto za jaką oferowane jest wykonanie przedmiotu zamówienia według zakresu określonego w SWZ. Natomiast w pkt 2 należało wskazać „Adres stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy” oraz „Odległość ww. od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą w km”. Dowód: Załącznik nr 1 do SWZ - Wzór formularza ofert. 13. wykonawca MZO Pruszków złożył ofertę w zakresie części C zamówienia, oferując jego wykonanie za łączną cenę brutto 10 533 408,48 zł w tym podatek VAT w wysokości 8%. Natomiast w pkt 2 formularza ofert wskazał jak poniżej: 2.Adres stacji przeładunkowej Wykonawcy lub instalacji Wykonawcy: Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych Odległość ww od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą w km: 9km Powyżej: fragment formularza ofertowego wykonawcy MZO Pruszków Dowód: Formularz oferty wykonawcy MZO Pruszków Odwołujący podkreślił, że w żaden sposób nie można uznać wskazania „Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych” jako wypełnienie obowiązku podania adresu stacji przeładunkowej bądź instalacji wykonawcy MZO Pruszków. Zasadnym jest według odwołującego przyjąć, że wymóg podania w formularzu oferty adresu stacji przeładunkowej lub instalacji wykonawcy miał służyć zamawiającemu do weryfikacji odległości od niej do siedziby zamawiającego liczoną najkrótsza drogą, zgodnie z kryterium oceny ofert nr 2). Ograniczenie się wykonawcy do podania samej tylko odległości prowadziłoby bowiem do niejasności gdzie znajduje się oferowana stacja przeładunkowa/instalacja wykonawcy, a w konsekwencji brak możliwości weryfikacji prawidłowości obliczenia podanej odległości. Na takie rozwiązanie wskazuje również użyty w treści pkt 2 formularza ofert zwrot ww. - wyżej wymieniony, który przesądza o tym, że wskazana w ofercie wartość miała stanowić odległość między jedną konkretną, wskazaną w ofercie stacją przeładunkową lub in- stalacją, a siedziba zamawiającego liczoną najkrótszą drogą w kilometrach. Odmienna interpretacja prowadziłaby do wniosku, zgodnie z którym MZO Pruszków może realizować przedmiot zamówienia w każdej możliwej instalacji znajdującej się w odległości 9 kilometrów od siedziby zamawiającego. Koniecznym jest więc uznać, że weryfikacja odległości wymaganej do oceny oferty w zakresie kryterium nr 2) mogła nastąpić tylko przy ścisłym powiązaniu między podawanym w formularzu oferty adresem stacji przeładunkowej lub instalacji a podawaną w kilometrach najkrótszą drogą z tego miejsca do siedziby zamawiającego. Wskazanie adresu instalacji miało stanowić element oferty wykonawcy także i z tego względu, że adres ten kolejno miał być wskazany wykonawcy zamówienia na odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości jako miejsce, do którego ma on dowieźć odpady. Z tych względów zawarcie w ofercie tylko jednej z dwóch informacji wymaganych w pkt 2 formularza ofert nie czyni zadość wymaganiom przedstawionym w SWZ. Sama informacja o odległości instalacji od siedziby zamawiającego nie jest wystarczająca by wskazać wykonawcy zamówienia na odbiór odpadów miejsce, do którego będzie on zobowiązany dowozić odpady, ani nie pozwala na weryfikację, pod kątem oceny ofert w ustalonym przez zamawiającego kryterium oceny ofert, czy odległość podana przez wykonawcę jest ustalona poprawnie. Podkreślił, że zamawiający nie jest uprawniony ani zobowiązany do poszukiwania treści oświadczenia woli składanego przez wykonawcę poza treścią dokumentów składających się na jego ofertę. W związku z tym adres instalacji lub stacji przeładunkowej nie może być przedmiotem domniemań ze strony zamawiającego. Zamawiający może opierać się wyłącznie na treści wyraźnego oświadczenia woli wyrażonego w ofercie, którego w przypadku MZO Pruszków zabrakło. Żadne postanowienia ustawy nie pozwalają na sanowanie tego typu uchybień - treść oferty nie może być uzupełniana po terminie składania ofert. Odmienna interpretacja mogłaby prowadzić do sytuacji patologicznych, a z całą pewnością do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zgodnie z §1 ust. 2 wzoru umowy stanowiącego załącznik nr 4.1 do SWZ, wykonawca ma wykonać przedmiot umowy zgodnie z nw. Załącznikami, stanowiącymi jej integralne części: 1) ofertą - załącznik nr 1 do umowy, 2) formularzem cenowym - załącznik nr 1A i/lub 1B, i/lub 1C do oferty, 3) szczegółowym opisem przedmiotu zamówienia - załącznik nr 2 do umowy. Natomiast w §1 ust. 3 wzoru umowy wykonawca wskazać ma instalacje, w których zobowiązuje się zagospodarowywać odpady komunalne odebrane od właścicieli nieruchomości. Mając powyższe na uwadze, niemożliwym jest, aby MZO Pruszków prawidłowo wykonał umowę w oparciu o złożoną ofertę, która dodatkowo stanowi integralną część umowy, gdyż nie zostało w niej wskazane pod jakim adresem znajduje się instalacja mająca zająć się realizacją przedmiotu umowy. Tego rodzaju uchybienie w ofercie przesądza o jej niezgodności z SWZ, gdyż uniemożliwia określenie miejsca realizacji przedmiotu zamówienia i jego wskazanie wykonawcy zamówienia na odbiór odpadów od właścicieli nieruchomości. Na konsekwencję braku wskazania przez wykonawcę pozacenowych elementów oferty, które maja zostać uwzględnione w umowie o zamówienie publiczne wskazywała w swoim orzecznictwie Krajowa Izba Odwoławcza: Bezspornym jest, iż Odwołujący w Formularzu "Jakość" nie wskazał czasu wykonania usługi "Aktywacja usług dodatkowych dla numerów MSiSDN". W ocenie Izby powyższy element nie tylko stanowił informację niezbędną do przyznania punktacji w kryterium oceny ofert, ale także informację która miała zostać przeniesiona do umowy zawieranej z Wykonawcą jako jeden z istotnych jej elementów. Brak powyższej informacji - co słusznie zauważył zamawiający - stanowiłoby istotny brak co do zakresu świadczenia przedmiotowej usługi. Wobec powyższego zgodzić należy się z zamawiający, iż owy brak mógł tylko stanowić podstawę do odrzucenia oferty odwołującego jako niezgodnej z SIWZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy .” (Wyrok KIO z 30 czerwca 2016 r., KIO 1095/16) W ocenie odwołującego, pogląd ten, znajduje analogiczne zastosowanie w niniejszej sprawie i na gruncie obecnie obowiązujących przepisów ustawy PZP, co stanowi o zasadności zarzutu i konieczności odrzucenia oferty MZO Pruszków. Dowód: Załącznik nr 4.1 do SWZ - Wzór umowy W kontekście powyższego odwołujący zaznaczył, że zakres świadczenia wykonawcy wyłonionego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego powinno być tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Brak w zakresie zobowiązania wykonawcy wyrażonego w ofercie powoduje, że nie jest znany rzeczywisty zakres świadczenia, do którego zobowiązuje się wykonawca, a które to świadczenie przyjmuje zamawiający. W dalszej kolejności należy zaznaczył, że brak podania adresu instalacji przez MZO Pruszków pozostaje niemożliwy do uzupełnienia, a czynność zamawiającego polegająca na wystosowaniu w dniu 28 września 2021 r. pisma do MZO Pruszków o wyjaśnienie „ile takich instalacji wykonawca posiada oraz ich adresów” stanowi naruszenie art. 223 ust. 1 i 2 ustawy . Zgodnie z ust. 1 przytoczonego przepisu, w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187 dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Zgodnie z ust. 2, zamawiający ma prawo poprawić w ofercie oczywiste omyłki pisarskie, oczywiste omyłki rachunkowe i inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące jednak istotnych zmian w treści oferty. Jak podkreśla się bowiem w piśmiennictwie: „Procedura wyjaśniania treści oferty nie może co do zasady skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty. Wyjaśnienia muszą się więc sprowadzać do wskazania sposobu rozumienia treści zawartej w ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. Wyjaśnienia wykraczające poza wskazany zakres nie mogą mieć wpływu na ocenę ofert.” (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 223). Nie sposób zdaniem odwołującego uznać, że złożone przez MZO Pruszków w dniu 28 września 2021 r. oświadczenie dotyczące adresu instalacji nie zmieniało treści złożonej oferty. Zamawiający w swoim piśmie wprost prosił o wyjaśnienia w zakresie informacji niezawartych w ofercie, prosząc o podanie adresu instalacji i ich liczby, które to dane nie były wskazane w formularzu oferty złożonym przez MZO Pruszków. Działanie zamawiającego prowadził więc bezpośrednio do zmiany treści pkt 2 formularza oferty złożonej przez MZO Pruszków. Niedopuszczalność takiego działania zamawiającego podkreślana była w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej na gruncie ustawy prawo zamówień publicznych z dnia 29 stycznia 2004 r. i w ocenie odwołującego znajduje analogiczne zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Powołał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 2 lutego 2018 r. sygn. KIO 129/18. Brak adresu instalacji w formularzu oferty MZO Pruszków był również nieusuwalny w drodze poprawienia przez zamawiającego w oparciu o art. 223 ust. 2 ustawy . Krajowa Izba Odwoławcza stoi bowiem konsekwentnie na stanowisku, że do poprawienia oferty może dojść tylko w takim zakresie, w jakim wynika to z jej treści, a więc w zakresie oświadczenia woli wykonawcy. Zamawiający nie może dokonywać poprawek z udziałem informacji zewnętrznych od wykonawcy. Wykonawca MZO Pruszków jako podmiot profesjonalny powinien dochować należytej staranności przy sporządzaniu oferty, a zamawiający nie może go w tym zastępować. O takiej interpretacji przesądzają wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, które Odwołujący uważa za adekwatne w zakresie niniejszej sprawy: wyrok KIO z dnia 26 listopada 2019r., KIO 2304/19, wyrok KIO z dnia 30 sierpnia 2018 r., KIO 1598/18. Mając na względzie powyższe, odwołujący wskazał, że zaniechanie podania adresu instalacji w pkt 2 formularza oferty MZO Pruszków stanowi nieusuwalny brak oferty, który przesądza o zasadności jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy z powodu niezgodności z warunkami zamówienia. Niemożliwa była bowiem realizacja przedmiotu zamówienia w oparciu o treść oferty MZO Pruszków, z uwagi na brak możliwości identyfikacji adresu instalacji. Stanowisko to odwołujący opiera również na orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, która w analogicznym stanie faktycznym, dotyczącym braku podstawowych informacji dot. przedmiotu zamówienia w ofercie, stwierdziła, iż: „Zdaniem Izby brak podania modelu/symbolu zaoferowanego monitora oraz nazwy oprogramowania typu I nie tylko uniemożliwiał zamawiającemu weryfikację treści oferty pod względem zgodności z wymaganiami szczegółowego opisu SIWZ, ale przede wszystkim uniemożliwiał identyfikację zaoferowanych produktów, lub też oznaczał ich nie zaoferowanie, co stanowi jednoznaczny i nieusuwalny w żadnym trybie dopuszczonym ustawą - brak oferty i wystarczającą podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy - jedynie z tej przyczyny. Uzupełnienie nazwy monitora i nazwy oprogramowania wraz z jego opisem w oparciu o art. 87 ust. 1 ustawy , stanowiło niedozwolone negocjacje oraz zmianę treści oferty po upływie terminu jej złożenia, czego wymieniony przepis nie dozwala.” (Wyrok KIO z 20 marca .2017 r., KIO 399/17). W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Doprowadził on bowiem do sytuacji, w której MZO Pruszków uzupełnił treść oferty o fundamentalne - z punktu widzenia oceny oferty w ramach kryterium oceny oferty oraz sposobu wykonania zobowiązania - dane, które nie występowały w pierwotnym brzmieniu oferty. Dokonał tego bez oparcia normatywnego w ustawie , bowiem w stanie faktycznym objętym odwołaniem żaden przepis ustawy nie pozwala na prowadzenie negocjacji pomiędzy zamawiającym a wykonawcą prowadzących do zmiany oferty. W efekcie zamawiający doprowadził do wyboru oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie posiada wymaganych przepisami prawa zezwoleń umożliwiających korzystanie z instalacji (zarzut pkt 1 lit. b odwołania) Odwołujący wskazał, że wykonawca MZO Pruszków nie posiada ostatecznego pozwolenia zintegrowanego, wymaganego przepisami prawa do prowadzenia instalacji przy ul. Stefana Bryły 6 w Pruszkowie (jeśli istotnie tą właśnie instalację wykonawca miał na myśli, podając w swojej ofercie odległość do instalacji - czego zamawiający nie jest w stanie jednoznacznie stwierdzić, mając na uwadze w/w uchybienia oferty MZO Pruszków). Zamawiający w rozdz. III SWZ przewidział, że część C zamówienia, która jest przedmiotem odwołania, dotyczy zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01). Jak wynika z § 1 ust. 7 pkt 2 załącznika nr 4.1 do SWZ - wzoru umowy - zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy był realizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Jak wynika z rozdz. VII ust. 2 SWZ, wykonawca musi legitymować się posiadaniem instalacji komunalnej do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych lub pozostałości z tych odpadów. Również w OPZ, w cz. I pkt 1.2 ppkt 6, zamawiający podkreślił, że wskazane w ofercie Instalacje do Przetwarzania Odpadów muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisów ustawy o odpadach, w tym art. 35 i nast. Powyższe oznacza, że wykonawca realizujący zamówienie zobowiązany jest do wykonywania go w sposób zgodny z prawem, w tym w szczególności z przepisami ustawy o odpadach. Wymóg realizacji zamówienia w sposób zgodny z prawem został przy tym uszczegółowiony w odniesieniu do zagospodarowania odpadów zmieszanych - w tym zakresie zamawiający podkreślił w SWZ, że odpady zmieszane mogą być zagospodarowywane wyłącznie w instalacji komunalnej spełniającej wymagania art. 38b ust. 1 pkt 1 Ustawy o odpadach. Zgodnie z przywołanym przepisem art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach, wymagania dla instalacji komunalnych obejmują m. in. wymóg oddania takiej instalacji do użytkowania i posiadania (przez podmiot zarządzający taką instalacją) wymaganych decyzji pozwalających na przetwarzanie w instalacji odpadów. Wymóg uzyskania stosownych decyzji pozwalających na przetwarzanie odpadów w instalacji wynika wprost z art. 41 ust. 1 ustawy o odpadach, z tym zastrzeżeniem, że w sytuacji, gdy dany podmiot zobowiązany jest do uzyskania pozwolenia zintegrowanego, pozwolenie to jest odpowiednio równocześnie pozwoleniem na przetwarzanie odpadów (art. 45 ust. 9 ustawy o odpadach), niejako zastępując to pierwsze. Instalacja komunalna do przetwarzania odpadów zmieszanych to instalacja prowadząca proces ich mechaniczno - biologicznego przetwarzania (art. 36 ust. 6 ustawy o odpadach), dla której wymagane jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego (art. 201 ust. 1 Ustawy - Prawo ochrony środowiska w zw. z pkt 5 ppkt 3 zał. do rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości). Instalacja komunalna wskazywana przez wykonawcę jako instalacja do zagospodarowywania odpadów zmieszanych, zgodnie z prawem i wymaganiami SWZ, musi więc posiadać pozwolenie zintegrowane (którego „elementem" jest pozwolenie na przetwarzanie odpadów). Odnosząc powyższe do sytuacji prawnej MZO Pruszków, odwołujący stwierdził, że MZO nie posiada ostatecznego pozwolenia zintegrowanego. Odwołujący bowiem ustalił, że Decyzja Marszałka Województwa Mazowieckiego nr 17/18/PZ.Z z dnia 27 marca 2018 r. udzielająca wykonawcy MZO Pruszków pozwolenia zintegrowanego w zakresie przetwarzania odpadów oznaczonych kodem z podgrupy 20 03, nie jest decyzją ostateczną. Dowód: Informacja ze strony Biuletynu Informacji Publicznej Samorządu Województwa Mazowieckiego Zgodnie z art. 201 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska prowadzenie instalacji której funkcjonowanie, ze względu na rodzaj i skalę prowadzonej w niej działalności, może powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości, wymaga pozwolenia zintegrowanego. W praktyce oznacza to, że, wykonawca MZO Pruszków nie może oferować realizacji przedmiotu zamówienia w instalacji przy ul. Stefana Bryły 6 w Pruszkowie. Odwołujący zaznaczył, że w sytuacji, w której wykonawca MZO Pruszków utraciłby możliwość przetwarzania odpadów w wymienionej wyżej instalacji, dalsza realizacja przedmiotu zamówienia z jej wykorzystaniem byłaby naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Tymczasem zgodnie z §1 ust. 7 wzoru umowy stanowiącej załącznik nr 4.1 do SWZ, przedmiot umowy winien być realizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Jedynym przypadkiem, w którym wzór umowy w sprawie przedmiotowego zamówienia przewiduje zmianę instalacji, w której przetwarzane będą odpady, jest §1 ust. 4. Zapis ten wprowadza możliwość przekazania przez wykonawcę odpadów do zastępczej instalacji w razie awarii. Nie sposób również przyjąć, że w razie hipotetycznego zawarcia umowy z MZO Pruszków, brak możliwości przetwarzania odpadów w instalacji wskazanej w oświadczeniu wykonawcy jest okolicznością nieprzewidywalną i od stron niezależną, gdyż MZO Pruszków biorąc udział w postępowaniu wiedziało o nieostatecznym charakterze Decyzji nr 17/18/PZ.Z z dnia 27 marca 2018 r. i ryzyku związanym z tą okolicznością. Odwołujący stwierdził, że warunki zamówienia w ogóle nie przewidują możliwości zmiany instalacji przetwarzającej odpady, w sytuacji utraty wymaganych prawem zezwoleń. W konsekwencji oferta MZO Pruszków podlegała odrzuceniu - oprócz innych powodów wymienionych w odwołaniu - także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez jej niezgodność z warunkami zamówienia. Owa niezgodność ma charakter istotny i nieusuwalny. wykonawca MZO Pruszków nie może bowiem zapewnić o stałym wykonywaniu przedmiotu zamówienia w sposób zgodny z przepisami prawa oraz warunkami SWZ w postaci wzoru umowy. Zarzut naruszenia art. 239 ustawy przez nieprawidłową ocenę oferty MZO Pruszków, a w konsekwencji przyznania jej maksymalnej liczby punktów w kryterium oceny ofert nr 2) (zarzut pkt 3 Odwołania) W przypadku nieuwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1 lit. a dotyczącego niezgodności oferty złożonej przez MZO Pruszków z warunkami zamówienia i konieczności odrzucenia oferty, odwołujący wskazał, że oferta MZO Pruszków została nieprawidłowo oceniona przez zamawiającego. Oferta MZO Pruszków uzyskała 40 punktów w zakresie kryterium oceny ofert nr 2), co oznacza maksymalny możliwy wynik punktowy, tymczasem oferta ta powinna zostać oceniona na 0 punktów ze względu na brak wskazania adresu stacji przeładunkowej lub instalacji wykonawcy, od której liczona ma być odległość do siedziby zamawiającego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, treść oferty powinna być interpretowana tylko w takim zakresie, w jakim została przedstawiona zamawiającemu. Tak chociażby w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 września 2020 r., sygn. KIO 2140/20. Powyższe oznacza, że wykonawca powinien zawrzeć w treści oferty wszelkie informacje, które pozwolą zamawiającemu na ocenę jego oferty i przyznania odpowiedniej liczby punktów. Zamawiający nie powinien treści oferty domniemywać lub uzupełniać po to aby wykonawca uzyskał punkty w danym kryterium oceny ofert. Taki pogląd wynika między innymi z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2017 r. sygn. KIO 1345/17 i wyroku z dnia 11 lipca 2017 r. sygn. KIO 1253/17. Powyższe przemawia za przyjęciem, że w sytuacji, w której MZO Pruszków nie wskazał całościowych informacji potrzebnych do oceny oferty w zakresie kryterium oceny ofert nr 2), nie można przyjąć, że temu wykonawcy powinna zostać przyznana liczba punktów za odległość wynoszącą 9 km. Treść oferty w żaden sposób nie potwierdza bowiem, że instalacja MZO Pruszków rzeczywiście znajduje się w odległości 9 km od siedziby zamawiającego, natomiast jak wskazano wyżej, zamawiający nie może domniemywać, że tak jest. Obowiązek przedstawienia oferowanych rozwiązań w sposób jednoznaczny, nie budzący wątpliwości, ciążył wyłącznie na wykonawcy MZO Pruszków. Mając na względzie powyższe, odwołujący wskazał, że przy zaniechaniu odrzucenia oferty przez zamawiającego, jedynym prawidłowym działaniem było przyznanie ofercie MZO Pruszków w zakresie kryterium oceny ofert nr 2) zero punktów. Zamawiający nie był bowiem w stanie jednoznacznie ocenić oferty złożonej przez MZO Pruszków, co potwierdza tylko nieprawidłowo wystosowana prośba o wyjaśnienia skierowana do wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza w swoim orzecznictwie wielokrotnie podkreślała, że przy niemożliwości ustalenia pozacenowych kryteriów oceny ofert na podstawie treści oferty, powinna ona otrzymać w tym kryterium zero punktów, tak np. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 stycznia 2019 r., sygn. KIO 2696/18, wyrok z dnia 20 lipca 2020 r. sygn. KIO 1202/20, także wyrok KIO z dnia 2 lutego 2017 r. KIO 140/17, wyrok KIO z dnia 18 maja 2017 r. KIO 884/17, wyrok KIO z 4 maja 2017 r. KIO 763/17.” W ocenie odwołującego, powyższe stanowiska Krajowej Izby Odwoławczej w pełni odnajdują zastosowanie również na gruncie obowiązującego stanu prawnego oraz w zakresie niniejszej sprawy. Nie sposób również przyjąć, że samo wskazanie odległości, jako 9 km między instalacją a siedzibą zamawiającego, jest wystarczające aby prawidłowo ocenić ofertę MZO Pruszków pod względem kryterium oceny ofert nr 2). Jak wskazał skład orzekający w przywołanym wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 14 lipca 2017 r. sygn. KIO 1345/17: „Należy bowiem dostrzec, że nie ma rozstrzygającego znaczenia, czy faktycznie doświadczenie Kierownika budowy spełnia wymagania zamawiającego, ale czy powyższe zostało wykazane w załączniku nr 5 do oferty. [...] Odwołujący pomija bowiem, że zamawiający zobowiązany jest informacje zawarte w załączniku nr 5 do oferty nie tylko poddać ocenie, ale zweryfikować. Bezrefleksyjna ocena mogłaby bowiem prowadzić do nieuzasadnionych ocen.” Zamawiający nie może więc bezrefleksyjnie przyjmować informacji zawartych w treści oferty, takie zachowanie stanowiłoby sprzeczność z zasadami udzielania zamówień w szczególności ustanowionych w art. 17 ust. 1 ustawy . Ponadto odwołujący w zakresie weryfikacji treści oferty przywołał argumentację z pkt 10 odwołania, dotyczącą ścisłego powiązania między podanym w formularzu oferty adresem a odległością stacji przeładunkowej lub instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego. Mając na uwadze powyższe, zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 ustawy przez wybór oferty MZO Pruszków jako najkorzystniejsze pomimo, że treść oferty nie pozwalała na zweryfikowanie odległości pomiędzy instalacją wykonawcy a siedzibą zamawiającego. Co więcej, formularz oferty nie umożliwiał nawet identyfikacji adresu oferowanej instalacji. W tym miejscu kolejny raz należy podkreślić, że podany wyżej brak w treści oferty nie podlegał uzupełnieniu. Tym samym podczas oceny ofert zamawiający powinien przyznać ofercie MZO Pruszków zero punktów w kryterium nr 2), co przesądzałoby o jej ogólnym wyniku punktowym w części C zamówienia, na poziomie 48,50 pkt, przy 80 pkt odwołującego. W takiej sytuacji zamawiający prawidłowo stosując art. 239 ust. 1 ustawy powinien wybrać ofertę odwołującego jako najkorzystniejszą. Odwołujący dodatkowo nadmienił, że postępowanie dotyczy jedynie zagospodarowania odpadów od właścicieli nieruchomości. Odbiór odpadów oraz ich przekazanie do instalacji zagospodarowania odpadów nie jest przedmiotem niniejszego zamówienia. Z badania dotychczasowych postepowań prowadzonych przez zamawiającego odwołujący wynosi, że zamawiający prowadzi osobne postępowania na odbiór odpadów, gdzie podaje wykonawcom adres instalacji do której mają być kierowane odpady odebrane z terenu gminy. Odwołujący wskazał przy tym, że jego oferta jest o 2 018 688.48 zł tańsza od oferty MZO Pruszków. W dniu 18 października 2021 r. zamawiający poinformował o wniesieniu odwołania. W dniu 21 października 2021 r. wykonawca Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul Stefana Bryły 6 zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wnosząc o: 1. oddalenie ze względu na bezzasadność zarzutów wskazanych w odwołaniu, 2. zasądzenie od odwołującego kosztów postępowania oraz kosztów reprezentacji zgodnie z przepisami i rachunkiem jaki zostanie przedłożony na rozprawie. Wskazał, że ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść zamawiającego, ponieważ jest podmiotem którego oferta okazała najkorzystniejsza i została wybrana do realizacji zamówienia przez zamawiającego. Kopia przystąpienia została przesłana zamawiającemu w dniu 20.10.2021 r. oraz odwołującemu w dniu 20.10.2021 r., na dowód czego dołączono potwierdzenie przesłania zgłoszenia przystąpienia na podane w odwołaniu adresy e-mail: stron. Zgłoszenie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 20 października 2021 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Przystępujący podniósł bezzasadność zarzutów odwołującego się naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w zakresie: a) „zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie wskazał w swojej ofercie adresu stacji przeładunkowej/instalacji, od której liczona ma być odległość do siedziby zamawiającego, pomimo sformułowania przez zamawiającego wyraźnego wymagania do zamieszczenia w ofercie tego rodzaju informacji'; Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przez odwołującego się przepisu jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne po- stanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożone) w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego .i zawartym w SWZ wymaganiom. Istotnym jest, że niezgodność oferty z warunkami zamówienia musi po pierwsze być oczywista i niewątpliwa, czyli zamawiający musi mieć pewność co do niezgodności oferty z jego oczekiwaniami, przy czym postanowienia SWZ powinny być jasne i klarowne (tak też: wyrok z dnia 22 września 2020 roku, sygn. akt: KIO 1864/201 wyrok z dnia 20 stycznia 2020 roku, sygn. akt: KIO 69/20). Po drugie, odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty, jak również gdy zamawiający ma możliwość poprawienia błędów jakie zawiera oferta. Tak też Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 4 maja 2021 r. (KIO 1028/21) w brzmieniu tez „Na gruncie wykładni art. 226 ust. 1 pkt 5 Prawa zamówień publicznych aktualne pozostają tezy orzecznictwa i stanowisko doktryny dotyczące art. 89 ust. 1 pkt 2 poprzedniej ustawy. Aby zamawiający był uprawniony odrzucić ofertę na podstawie przywołanego przepisu, jest zobowiązany przeprowadzić analizę porównawczą treści oferty oraz warunków zamówienia (w szczególności, co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia), które stanowią merytoryczne postanowienia oświadczeń woli odpowiednio: zamawiającego, który w szczególności przez opis przedmiotu zamówienia precyzuje i uszczegóławia, jakiego świadczenia oczekuje po zawarciu umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz wykonawcy, który zobowiązuje się do wykonania tego świadczenia w razie wyboru złożonej przez niego oferty (zdefiniowanej w art. 66 Kodeksu cywilnego) jako najkorzystniejszej. Dokonanie takiego porównania przesądza o tym, czy treść złożonej w postępowaniu oferty odpowiada warunkom zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi więc, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w sną wymaganiom” Krajowa Izba Odwoławcza w wyr. z 15.4.2019 r. (KIO 592/19), na tle art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004 wskazała, że — zgodnie z utrwalonym poglądem w orzecznictwie — podstawą faktyczną odrzucenia oferty z powodu jej niezgodności jej treści ze specyfikacją może być tylko rzeczywista treść oferty, o ile nie odpowiada wymogom jasno w niej określonym. Przy czym nie chodzi o jakiekolwiek wymogi zamawiającego, ale wymogi odnoszące się do uksztaltowania przyszłego świadczenia — przedmiotu umowy. Podstawą odrzucenia oferty nie mogą być jakiekolwiek wymogi, które nie mają bezpośredniego związku z treścią oferty rozumianą wąsko, jako zakres przyszłego świadczenia. W wyr. z 30.10.2019 r. (KIO 2084/19) Izba wskazała, że czynność odrzucenia oferty powinna każdorazowo mieć oparcie w wymaganiach zamawiającego opisanych w SIWZ. Dokonywanie przez zamawiającego oceny złożonych ofert pod kątem spełniania wymagań co do jakości, ilości, terminów i innych istotnych cech oferowanego świadczenia na podstawie wymagań, które nie zostały w SIWZ zapisane, nie wynikają z jej brzmienia, lecz jedynie hipotetycznie mogłyby być z niej wyinterpretowane, jest niezgodne nie tylko z art. 89 ust. 1 pkt 2 PZP2004, ale również stanowi naruszenie podstawowych zasad udzielania zamówień publicznych, wyrażonych w art. 7 ust. 1 PZP2004 (art. 16 PZP) — przejrzystości, równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Przed odrzuceniem oferty zamawiający zobowiązany jest — w przypadku powzięcia wątpliwości — do wyjaśnienia treści oferty na podstawie art. 223 ust. 1 PZP. Zgodnie z tym przepisem w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów czy oświadczeń. Niedopuszczalne jest jednak prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz — poza przypadkami określonymi w art. 223 ust. 2 PZP — dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Użycie w art. 223 ust. 1 PZP sformułowania „zamawiający może” nie powinno być traktowane jako jedynie uprawnienie zamawiającego do wystąpienia z żądaniem wyjaśnienia treści oferty. W każdym przypadku powzięcia przez zamawiającego wątpliwości co do treści oferty lub w przypadku, gdy wątpliwości te obiektywnie występują, prawo żądania wyjaśnień staje się jego obowiązkiem. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy stwierdzona niezgodność ma charakter zasadniczy i nieusuwalny. W przypadku stwierdzenia innych omyłek polegających na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, zamawiający ma obowiązek ich poprawienia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 PZP, jeśli nie spowoduje to istotnych zmian w treści oferty. Przepis art. 223 ust. 2 pkt 3 pozwala na poprawienie innych omyłek w ofertach, jeśli tylko w konsekwencji dokonania tej czynności nie zmieni się zasadniczo treść zobowiązania wykonawcy (por. wyr. KIO z 18.2.2020 r., KIO 222/20). Zamawiający przed podjęciem decyzji o odrzuceniu oferty na podstawie komentowanego przepisu, ma również obowiązek poprawienia oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych, o których mowa w art. 223 ust. 2 pkt 1 i 2 PZP, pod warunkiem że wystąpiły przesłanki pozwalające na dokonanie takich poprawek. Na gruncie art. 223 PZP podobnie jak w przypadku omyłek rachunkowych i pisarskich, inne omyłki muszą mieć charakter przypadkowych, niezamierzonych błędów. W żadnym wypadku za inną omyłkę nie można przyjąć świadomego i celowego działania wykonawcy. Tak m.in. wypowiedział się SO w Krakowie w wyr. z 29.1.2010 r. (XII GA 429/09), wskazując, że: „Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 PZP z 2004 r. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp., lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu «omyłki»” Drugim warunkiem poprawienia omyłki jako innej jest nieistotność zmian treści oferty, jakie pociąga za sobą dokonanie poprawy. Zasadniczo w orzecznictwie przyjmuje się, że o tym, czy poprawienie omyłki powoduje istotne zmiany w treści oferty, decyduje nie fakt, czy omyłka dotyczy istotnych elementów zamówienia, ale to, czy w istotny sposób zmienia się oświadczenie woli wykonawcy zawarte w ofercie. Tym samym możliwe jest poprawienie omyłek skutkujących zmianą ceny oferty czy wpływających bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej, jeśli tylko czynność ta przywraca zniekształconą na skutek omyłki treść zamierzonego oświadczenia woli wykonawcy. W ślad za wyrokiem SO w Krakowie skład KIO z 24.6.2013 r. (KIO 1341/13) wskazał, iż należy podkreślić, że „pojęcie istotności zmiany w treści oferty jest pojęciem nieostrym. W związku z tym decyzja w przedmiocie możliwości zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 PZP z 2004 r. winna być podejmowana każdorazowo z uwzględnieniem całokształtu indywidualnych okoliczności sprawy, zarówno z uwzględnieniem następstw i konsekwencji zmian dla treści oferty, jak i z uwzględnieniem samego rodzaju i charakteru poprawianych niezgodności oraz sposobu ich przeprowadzenia. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów okręgowych konsekwentnie przyjmuje się np. możliwość poprawiania treści oferty odnoszących się bezpośrednio do ich essentialia negotii. Dopuszcza się więc możliwość poprawienia samej ceny ofertowej czy określenia przedmiotu świadczenia, pod warunkiem ograniczenia zakresowego, ilościowego czy jakościowego tego typu zmian". Izba, rozpatrując kwestię „istotności" omyłki wskazała również: „Przepis art. 87 ust. 2 pkt 3 dopuszcza właśnie sytuacje, gdy w przypadku wypełniania przez wykonawcę szeregu rubryk formularza dochodzi do niezgodności, które — wyłącznie w znaczeniu czysto formalnym — prowadziłyby do odrzucenia oferty. Z drugiej strony — co nie ulega wątpliwości — są to niezgodności, które niewątpliwie powinny być usunięte, tak aby zamawiającemu oferowano zamówienie przez niego wymagane zakresem i ilością. Dodatkowo Izba — do oceny czy niezgodność ta ma charakter istotny — wzięła pod uwagę, rodzaj popełnionej niezgodności, przedmiot oraz zakres oferty złożonej przez odwołującego, uznając że wszystkie okoliczności faktyczne wskazywały na konieczność zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3” (wyr. KIO z 21.3.2017 r., KIO 401/17). Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliło, że wyjaśnienia nie mogą jednak prowadzić do uzupełnienia treści oferty, np. w zakresie elementów ocenianych w kryteriach oceny ofert. Nie jest możliwe dokonanie poprawy oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert poprzez dopisanie nowych danych wskazanych w wyjaśnieniach. Stanowiłoby to bowiem niedopuszczalną ingerencję w treść oferty wykonawcy, mającą na celu uzupełnienie jej treści o elementy pierwotnie w niej niezawarte (por wyr. KIO z 30.8.2018 r., KIO 1598/18). Uzupełnieniu w wyniku wyjaśnień nie może również podlegać zakres przedmiotowy oferty: „Wyjaśnienia które zamawiający w tym zakresie uzyskał od odwołującego, doprowadziły do zmiany treści oferty po jej złożeniu. Z wyjaśnień złożonych przez przystępującego wynika bowiem, że nie uwzględnił serwera w ofercie, a do jego dostarczenia zobowiązał się w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień. Izba nie dopatrzyła się podstaw do uznania tych wyjaśnień. Zmiana treści oferty przystępującego nie mieści się w granicach wyznaczonych przez art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, gdyż przepis ten pozwala na poprawienie wyłącznie pomyłek. Tymczasem, jak wynika z treści wyjaśnień, brak uwzględnienia serwera w ofercie, stanowi efekt świadomego działania, nie zaś pomyłki przystępującego” (wyr. KIO z 27.4.2021 r., KIO 913/21). W przedmiotowej sprawie uzupełnienie oferty o adres instalacji. który co kluczowe jest adresem siedziby wykonawcy (MZO z siedzibą w Pruszkowie), nie może być kwalifikowany jak tego życzy sobie odwołujący jako rozpoczęcie jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą, a jest oczywistym przeoczeniem biorąc pod uwagę, iż adres wykonawcy został w formularzu wpisany, ale w innym miejscu, a wykonawca dokonał działania matematycznego polegającego na obliczeniu odległości do instalacji. To właśnie odległość, a nie adres instalacji jest jednym z kryteriów oceny oferty, a zatem jej poprawne wypełnienie (wskazanie ilości kilometrów) nie pozwało zamawiającemu na odrzucenie oferty, a dokonane czynności w zakresie jej uzupełnienia pozostają w pełni zgodne z PZP. Przywołane przez odwołującego się orzeczenia KIO dotyczą li tylko i wyłącznie podmiotowych środków dowodowych będących elementem oceny przez zamawiającego w kontekście spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz dokumentów świadczących o prawie do uzyskania najwyższej oceny w oparciu o ustalone kryteria oceny ofert. W każdym z przywołanych przez odwołującego się orzeczeń w stanie faktycznym wystąpił: a) brak dokumentów b) istotność żądanych dokumentów dla oceny oferty zgodnie z PZP. W przedmiotowym postępowaniu z takim stanem faktycznym nie mamy do czynienia. Opuszczenie rubryki z adresem instalacji nie jest i nie może być kwalifikowane jako oferta sporządzona niezgodnie z warunkami zamówienia. Wczytanie się w opis stanów faktycznych i uzasadnień do orzeczeń przywołanych przez odwołującego się, pozwala pełnomocnikowi przystępującego do podsumowania merytorycznego odwołania jako bezzasadne w stopniu rażącym, a przywołane orzeczenia jako ilościowo imponujące z równie imponującym oderwaniem się pełnomocnika odwołującego od sytuacji prawnej i merytorycznej w niniejszej sprawie. „Zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie posiada wymaganego prawem pozwolenia zintegrowanego umożliwiającego przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji komunalnej”; Dokument pozwolenia zintegrowanego nie został określony przez zamawiającego jako podmiotowy środek dowodowy, stąd też li tylko w oparciu o tę okoliczność zarzut odwołującego się jest nietrafiony na gruncie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Wyjaśniając kwestię pozwolenia zintegrowanego i zarzutu działania wykonawca nie zgodnie z prawem co mogłoby być przesłanką do formułowania zarzutu z art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP uprzejmie informuje.. Wykonawca zgodnie z art. 201 ustawy prawo ochrony środowiska uzyskał decyzję administracyjną w postaci pozwolenia zintegrowanego. Dowód: kopia 1 — strony pozwolenie zintegrowanego Zgodnie z w/w ustawą oraz przepisami kpa podmioty zainteresowane miały prawo kwestionować decyzję poprzez wnoszenie odwołań i skarg w sprawie, z czego organizację „ekologiczne” skorzystały i postępowania zainicjowane z ich wniosków, są w toku. Nie zmienia to jednak stanu faktycznego i stanu prawnego, iż wykonawca uzyskał zgodnie z przepisami tzw. środowiskowymi pozwolenie zintegrowane, a zatem posiada prawo do gospodarowania odpadami. Gdyby takiego prawa nie posiadał lub działał niezgodnie z przepisami to organy uprawnione do kontroli w tym Wojewódzka Inspekcja Ochrony Środowiska oraz organy samorządu województwa wydały by decyzje w zakresie konieczności ponoszenia opłat podwyższonych z tytułu nie spełnienia obowiązku ustawowego, a w enumeratywnie określonych w ustawach środowiskowych przypadkach dokonały by zakończenia działalności gospodarczej wykonawcy. Żadna w tym zakresie decyzja administracyjna nie została wydana, zatem zarzuty odwołującego są raczej postulatywne i związane z zarzutem działania wykonawca niezgodnie z przepisami ustawy (art. 226 ust. 1 pkt 3 PZP), nie zaś na gruncie niezgodności z SWZ. W związki z tym, zarzut oparty na bezprawnym działaniu wykonawcy należy uznać podobnie jak zarzut zawarty w pkt 1, za całkowicie nie uprawniony. Oczekiwanie przez odwołującego się, iż dla działania zgodnego z prawem na gruncie prawa ochrony środowiska jest legitymowanie się pozwoleniem zintegrowanym w formie decyzji ostatecznej, jest działaniem postulatywnym właściwym dla organów stanowiących prawo i nie wynikającym z żadnej normy prawnej. W dniu 29 października 2021 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) oddalenie odwołania z uwagi na bezpodstawność zarzutów, a tym samym nie występowanie niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji wskazanej w treści odpowiedzi na odwołanie na potwierdzenie okoliczności wskazanych w niniejszym piśmie; 3) orzeczenie o kosztach postępowania zgodnie z postanowieniami rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze treść odwołania i jego uzasadnienie zamawiający zauważył, co następuje. Ustosunkowując się do pierwszego z zarzutów sformułowanych przez odwołującego, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. I pkt 5 ustawy, odnoszącego się do rzekomej niezgodności oferty MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. z warunkami zamówienia i zaniechania odrzucenia oferty z tego powodu, wobec nie wskazania przez MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. w ofercie adresu stacji przeładunkowej/instalacji, od której liczona ma być odległość do siedziby zamawiającego wskazał, że istotnie w złożonej ofercie podany został zapis "instalacja mechanicznobiologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych" w miejscu na podanie adresu instalacji/stacji przeładunkowej. Wykonawca podał także "odległość ww. od siedziby zamawiającego liczoną najkrótszą drogą w km", co było kryterium pozacenowym oceny ofert. Zgodnie z orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej wyjaśnienia nie mogą prowadzić do uzupełnienia treści oferty w zakresie elementów ocenianych w kryteriach oceny ofert. Niemożliwe jest poprawienie oferty w zakresie odnoszącym się do kryteriów oceny ofert przez dopisanie nowych danych w wyjaśnieniach. Stanowiłoby to niedopuszczalną ingerencję w treść oferty Wykonawcy, mającą na celu uzupełnienie jej treści o elementy pierwotnie w niej niezawarte (KIO 1598/18 z 30.08.2018 r.). Sytuacja taka nie miała jednakże miejsca w niniejszej sprawie. Wykonawca MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. według wiedzy zamawiającego dysponuje tylko jedną instalacją do mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych odpadów komunalnych, znajdującą się pod adresem siedziby Wykonawcy, którą wpisał w ofercie. W tym postępowaniu ustalenie adresu instalacji, która jest jednocześnie adresem siedziby MZO w Pruszkowie Sp. z o.o., nie może być potraktowane jako prowadzenie jakichkolwiek negocjacji z wykonawcą, ponieważ nie zmieniło w żadnym aspekcie treści oferty oraz jej zakresu. Wykonawca MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. prawidłowo podał w ofercie odległość instalacji od siedziby zamawiającego, która była pozacenowym kryterium oceny ofert, co pozwoliło na ocenę punktową oferty i nie pozwoliło zamawiającemu na odrzucenie oferty wykonawcy. Reasumując wymóg niedokonywania jakichkolwiek zmian treści w zakresie kryteriów oceny ofert został spełniony. Oferta MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. punktowo została oceniona najwyżej i w dn. 24.09.2021 r. wykonawca został wezwany do złożenia dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału i braku podstaw do wykluczenia. Zamawiający zauważył, że w pliku dokumentów wykonawca załączył m. in. "Listę Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzoną na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.)”, w treści której w tabeli l . "Instalacje mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych czyli o brzmieniu takim jak w ofercie, w poz. 6 widnieje adres instalacji w Pruszkowie przy ul. Stefana Bryły 6, wpisanej też do oferty. Potwierdza to także ogólnodostępna lista instalacji zamieszczona na stronie internetowej marszałka województwa mazowieckiego. Ustalanie adresu tej instalacji nie było przedmiotem dociekań ani domniemań zamawiającego, ponieważ lokalizacja ta jest znana zamawiającemu od lat i nigdy nie było innej. W odniesieniu do tej lokalizacji zamawiający weryfikował odległość instalacji od siedziby zamawiającego. Zamawiający z ostrożności, dodatkowo, mając na uwadze informacje zawarte w piśmie odwołującego z dn. 22.09.2021 r. dotyczące rzekomej większej ilości instalacji, jakie prowadzi MZO w Pruszkowie sp. z o.o., w dn. 28.09.2021 r. zwrócił się do MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. z prośbą o wyjaśnienie ile takich instalacji jak powyżej wykonawca posiada i ich adre- sów. Wykonawca potwierdził wcześniejsze informacje, że przedmiotowa instalacja znajduje się pod adresem jego siedziby. Wobec tożsamości adresu instalacji z adresem siedziby wykonawcy nie było potrzeby stosowania procedury poprawiania jakiejkolwiek omyłki przewidzianej w art. 223 ust. 1 i 2 ustawy. Ustosunkowując się do drugiego z zarzutów sformułowanych przez odwołującego, dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, odnoszącego się do rzekomej niezgodności oferty MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. z warunkami zamówienia i zaniechania odrzucenia oferty z tego powodu, wobec nie posiadania wymaganego prawem pozwolenia zintegrowanego umożliwiającego przetwarzanie zmieszanych odpadów w instalacji komunalnej, zamawiający podniósł, co następuje. Zamawiający na potwierdzenie spełnienia warunku w zakresie posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, dla Części C wymagał złożenia: a) oświadczenia o prowadzeniu instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określonej na liście, o której mowa w art: 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach, spełniającej wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniającej: - mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. lub b) potwierdzenia posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tej. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw, w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub w zakresie zbierania tych odpadów w celu przekazania ich do dalszego przetworzenia innym podmiotom. Wykonawca na wezwanie złożył kopię zawiadomienia Marszałka Województwa Mazowieckiego o nadaniu numeru rejestrowego i aktywacji konta BDO czyli dokument, o którym mowa w pkt b oraz wydruk listy Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzonej na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797 z późn. zm.). Wobec powyższego wykonawca potwierdził spełnienie ww. warunku udziału, gdyż przedstawił jeden z wymaganych dokumentów i nie było podstaw do odrzucenia oferty MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. Niezależnie pod powyższego zamawiający zauważył, że MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. figuruje na liście Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzonej na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. Jak stanowi art. 38b ust. 1-3 w/w/ ustawy. 1. Marszałek Województwa w Biuletynie Informacji Publicznej prowadzi listę: 1) funkcjonujących instalacji spełniających wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów, o których mowa w art. 35 ust. 6; 2) instalacji komunalnych planowanych do budowy, rozbudowy lub modernizacji. 2. Lista, o której mowa w ust. 1, jest aktualizowana na bieżąco. 3. Wpisu na listę, o której mowa w ust. l, dokonuje się na pisemny wniosek prowadzącego instalację komunalną. W ocenie zamawiającego, do jego kompetencji nie należy weryfikowanie prawidłowości wpisów dokonanych na w/w liście przez Marszałka. Reasumując zamawiający wskazał, że zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 i art. 223 ust. 1 i 2 PZP są chybione. Odnosząc się do zarzutu odwołującego, że wybrana oferta MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. została nieprawidłowo oceniona przez przyznanie jej maksymalnej liczby punków w kryterium nr 2 oceny ofert zamawiający wskazał, że zarzut ten jest także bezpodstawny. Zamawiający określił kryterium nr 2 oceny ofert jako "odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą" na poziomie 40% i podał w SWZ sposób przyznawania punktów tzn.: 1) 40 punktów - odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji Wykonawcy nie dalej niż 15 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie; 2) 20 punktów — odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji Wykonawcy powyżej 15 km do 40 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie; 3) 0 punktów - odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy powyżej 40 km od siedziby zamawiającego tj. ul. Grodziska 12 w Brwinowie. MZO w Pruszkowie Sp. z o.o. podał w ofercie, że odległość instalacji od siedziby zamawiającego wynosi 9 km, za co otrzymał maksymalną liczbę 40 punktów, ponieważ odległość była mniejsza niż 15 km. Natomiast odwołujący wobec podania odległości instalacji od siedziby zamawiającego 30 km otrzymał 20 punktów. W związku z powyższym zarzuty Odwołującego naruszenia art. 239 ust. 1 Pzp są bezpodstawne. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. SWZ wraz z załącznikami, oferty MZO Pruszków, wezwania do wyjaśnień z 28 września 2021 r., udzielonych wyjaśnień w dniu 28 września 2021 r., informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Zamawiający w rozdz. III SWZ przewidział, że część C zamówienia, która jest przedmiotem odwołania, dotyczy zagospodarowania zmieszanych odpadów komunalnych (20 03 01). Jak wynika z rozdz. VII ust. 2 SWZ, wykonawca musi legitymować się posiadaniem instalacji komunalnej do przetwarzania zmieszanych odpadów komunalnych lub pozostałości z tych odpadów. VII. Podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu 2) dotyczące posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Część C zamówienia: a) posiadanie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. I ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw. Wykonawca posiadający powyższy wpis będzie zobowiązany przed zawarciem umowy przedstawić Zamawiającemu umowę z podmiotem prowadzącym instalacje komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. I pkt 1 ustawy o odpadach. Część zamówienia: a) prowadzi instalacją komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 ustawy o odpadach, spełniającą wymagania najlepszej dostępnej techniki, - której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniającą: - mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub - składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. lub b) posiadanie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. I ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw. Wykonawca posiadający powyższy wpis będzie zobowiązany przed zawarciem umowy przedstawić Zamawiającemu umowę z podmiotem prowadzącym instalacje komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. I pkt I ustawy o odpadach. X. Wykaz podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia oraz spełnianie warunków udziału w postępowaniu 2.2. potwierdzających spełnienie warunków: 1) dotyczących zdolności do występowania w obrocie gospodarczym: - dokumenty, o którym mowa w ust. 2.1 pkt 5. 2) dotyczących posiadania wymaganych uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Część C zamówienia: a) oświadczenie o prowadzeniu instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określonej na liście, o której mowa w art. 38b ust. I pkt I ustawy o odpadach, spełniającej wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, zapewniającej: - mechaniczno-biologiczne przetwarzanie niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielanie z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku, lub - składowanie odpadów powstających w procesie mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych. lub b) potwierdzenie posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. I ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw. Wyjaśnienie treści SWz z dnia 8 września 2021 r.: Pytanie 5: W SWZ punkt VII podstawy wykluczenia i warunki udziału w postępowaniu dotyczy części A, B, C, D, Zamawiający wskazał: "c) posiadanie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw. Wykonawca posiadający powyższy wpis będzie zobowiązany przed zawarciem umowy przedstawić Zamawiającemu umowę z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów". Zwracamy się z wnioskiem o akceptację zlecenia z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem prowadzącym instalację komunalną. Odpowiedź: Zamawiający akceptuje zlecenia z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem prowadzącym instalację komunalną. Wyjaśnienia SWZ z dnia 14 września 2021 r.: Pytanie nr 1: Zamawiający podzielił przedmiot zamówienia na 4 części obejmujące swoim zakresem zagospodarowanie, bądź przyjęcie do PSZOK i zagospodarowanie określonych grup odpadów. W części C zamawiający przewiduje zagospodarowanie odpadów o kodzie 20 03 01. Warunkiem udziału w postępowaniu dla części C jest: a) prowadzenie instalacji komunalnej do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt I Ustawy o odpadach, spełniającą wymagania najlepszej dostępnej techniki, o której mowa w art. 207 Ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. — Prawo ochrony środowiska, lub technologii, o której mowa w art. 143 tej ustawy, lub b) posiadanie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (dalej "BDO”), wraz z umową z podmiotem prowadzącym instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 Ustawy o odpadach. Zgodnie z przepisem art. 38b ust. I pkt I Ustawy o odpadach, wymagania dla instalacji komunalnych obejmują m.in. wymóg oddania takiej instalacji do użytkowania i posiadania (przez podmiot zarządzający taką instalacją) wymaganych decyzji pozwalających na przetwarzanie w instalacji odpadów. Wymóg uzyskania stosownych decyzji pozwalających na przetwarzanie odpadów w instalacji wynika wprost z art. 41 ust. I Ustawy o odpadach , z tym zastrzeżeniem, że w sytuacji, gdy dany podmiot zobowiązany jest do uzyskania pozwolenia zintegrowanego, pozwolenie to jest odpowiednio równocześnie pozwoleniem na przetwarzanie odpadów (art. 45 ust. 9 Ustawy o odpadach), niejako zastępując to pierwsze. Instalacja Komunalna do przetwarzania odpadów zmieszanych to instalacja prowadząca proces ich mechaniczno-biologicznego przetwarzania (art. 36 ust. 6 Ustawy o odpadach), dla której wymagane jest uzyskanie pozwolenia zintegrowanego (art. 201 ust. 1 Ustawy - Prawo ochrony środowiska w zw. z pkt 5 ppkt 3 zał. do rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie rodzajów instalacji mogących powodować znaczne zanieczyszczenie poszczególnych elementów przyrodniczych albo środowiska jako całości). Instalacja Komunalna wskazywana przez wykonawcę jako instalacja do zagospodarowania odpadów zmieszanych, zgodnie z prawem musi posiadać pozwolenie zintegrowane (którego "elementem" jest pozwolenie na przetwarzanie odpadów). Wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o których mowa w art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach, dokonywany jest z uwagi na bardzo różną aktywność gospodarczą związaną z szeroko rozumianym gospodarowaniem odpadami. Mając na uwadze, przedmiot postępowania, stwierdzić należy, że dla spełnienia warunku posiadania wpisu do BDO nie jest wystarczające posiadanie jakiegokolwiek wpisu do rejestru z art. 49 Ustawy o odpadach lecz takiego wpisu, który pozwoli zrealizować przedmiot tego konkretnego zamówienia. W ramach niniejszego zamówienia wykonawca ma zagospodarować odpady komunalne objęte przedmiotem zamówienia (tj. poddać je przetworzeniu poprzez odzysk lub unieszkodliwienie). W ślad za tym warunek udziału w postępowaniu, o którym mowa w cz. VII pkt 2 część C, należy rozumieć jako warunek posiadania wpisu do BDO w zakresie odzysku lub unieszkodliwienia odpadów objętych przedmiotem zamówienia(lub co najmniej w zakresie zbierania tych odpadów w celu przekazania ich do dalszego przetworzenia innym podmiotom). Wnioskujemy o doprecyzowanie warunku udziału w postępowaniu poprzez wymóg posiadania Pozwolenia Zintegrowanego dla Instalacji Komunalnej oraz doprecyzowanie zakresu wpisu do BDO. Odpowiedź: Ad a) Zamawiający nie widzi konieczności doprecyzowywania warunku udziału w postępowaniu przez wymóg posiadania Pozwolenia Zintegrowanego dla Instalacji Komunalnej. Zamawiający wskazał, że wykonawca ma prowadzić IK do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art. 38b ust. 1 pkt 1 Ustawy o odpadach. Zgodnie z art. 38b ust. 1 pkt 1 instalacją tą jest funkcjonująca instalacja spełniająca wymagania dla IK, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów o których mowa w art. 35 ust. 6 ww. ustawy, znajdujące się na liście prowadzonej przez Marszalka Województwa w Błp. Ad b) Zamawiający doprecyzowuje zakres wpisu do BDO w ten sposób, że: Zapis warunku udziału określony w rozdz. VII SWZ w ust. 2 pkt. 2 dla części C zamówienia litera b) otrzymuje brzmienie: "b) posiadanie wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art. 49 ust. 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw, w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub w zakresie zbierania tych odpadów w celu przekazania ich do dalszego przetworzenia innym podmiotom. Wykonawca posiadający powyższy wpis będzie zobowiązany przed zawarciem umowy przedstawić Zamawiającemu umowę z podmiotem prowadzącym instalację komunalną do przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub pozostałości z przetwarzania tych odpadów, określoną na liście, o której mowa w art 38b ust 1 pkt 1 ustawy o odpadach 'P. Zapis dotyczący dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału określony w rozdz. X SWZ w ust.2 pkt 2.2 SWZ dla części C litera b) otrzymuje brzmienie: "b) potwierdzenie posiadania wpisu do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami o którym mowa art 49 ust 1 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (tj. Dz. U. z 2020 r. poz. 797) prowadzonego przez marszałków województw, w zakresie odzysku lub unieszkodliwiania odpadów niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych lub w zakresie zbierania tych odpadów w celu przekazania ich do dalszego przetworzenia innym podmiotom W pkt 1.2 ppkt 6 OPZ, zamawiający wprowadził następujący wymóg: Zobowiązuje się wykonawcę do wskazania w ofercie miejsc - adresu Instalacji, w których będą zagospodarowane odpady komunalne, do której podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, jest obowiązany przekazać odebrane. Wskazanie adresu Instalacji miało więc w pierwszej kolejności służyć identyfikacji miejsca, do którego podmiot odbierający odpady od właścicieli nieruchomości będzie zobowiązany dowozić odpady odebrane od właścicieli nieruchomości. Zamawiający podkreślił, że wskazane w ofercie Instalacje do Przetwarzania Odpadów muszą odpowiadać wymaganiom przepisów prawa, w szczególności przepisów ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz przepisów ustawy o odpadach, w tym art. 35 i nast. Dodatkowo zamawiający w pkt XVIII Specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „SWZ”) przewidział, że kryteriami oceny ofert w odniesieniu do wszystkich części będzie cena (60%) oraz odległość stacji przeładunkowej wykonawcy lub instalacji wykonawcy od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą (40%). Zamawiający wymagał od wykonawców wskazania w formularzu ofertowym adresu stacji przeładunkowej lub instalacji wykonawcy równocześnie w celu przyznania punktów w ramach kryterium pozacenowego. W § 1 ust. 7 pkt 2 załącznika nr 4.1 do SWZ - wzoru umowy - zamawiający wymaga, aby przedmiot umowy był realizowany zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa, w tym w szczególności z ustawą z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach. W formularzu ofertowym zamawiający oczekiwał następujących deklaracji: Cześć C 1. Oferuję wykonanie przedmiotu zamówienia według zakresu określonego w Specyfikacji Warunków Zamówienia za łączną cenę brutto ......zł (słownie: ........), w tym podatek VAT w wysokości ..% Łączna cena została obliczona zgodnie z Formularzem cenowym, zawierającym ceny jednostkowe za 1 Mg poszczególnych rodzajów odpadów, stanowiącym załącznik nr 1C do niniejszej oferty. 2. Adres stacji przeładunkowej Wykonawcy lub instalacji Wykonawcy ........ Odległość ww od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą droga w km: ..... Z oferty MZP Pruszków wynika, że wykonawca zadeklarował: 2.Adres stacji przeładunkowej Wykonawcy lub instalacji Wykonawcy: Instalacja mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych Odległość ww od siedziby zamawiającego liczona najkrótszą drogą w km: 9km W dniu 28 września 2021 r. zamawiający w związku z niepodaniem w ofercie adresu "instalacji mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych" wezwał MZO Pruszków do wyjaśnienia ile takich instalacji wykonawca posiada oraz ich adresów. W dniu 28 września 2021 r. MZO Pruszków odpowiedział "oświadczam, że instalacja mechaniczno-biologiczna przetwarzania niesegregowanych ( zmieszanych) odpadów komunalnych mieści się pod adresem: - 05-800 Pruszków, ul. Stefana Bryły 6". Na wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych MZO w Pruszkowie sp. z o.o. złożyło: Zawiadomienie z dnia 8 marca 2018 r. o nadaniu numeru rejestrowego i aktywacji konta BDO Na podstawie art. 54 ust. 2 i art. 55 ust. 2 ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (j.t. Dz. U. z 2018 r. poz. 21 z późn. zm.), w związku ze złożonym w dniu 23 lutego 2018 r. wnioskiem o wpis do rejestru, zawiadamiam o: 1 nadaniu firmie: Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie Sp. z o.o., ul. Stefana Bryły 6, 05-800 Pruszków, NIP 5340016439 Numeru Rejestrowego 000003828 2. aktywacji indywidualnego konta w Bazie danych o produktach j opakowaniach oraz gospodarce odpadami (BDO) na stronie Listę Marszałka Województwa Mazowieckiego prowadzona na podstawie art. 38b ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2020 r. poz. 797, z późn. zm.) Stan na 14 października 2020 r. l. Funkcjonujące instalacje spełniające wymagania dla instalacji komunalnych, które zostały oddane do użytkowania i posiadają wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów na obszarze województwa mazowieckiego Tabela 1 Instalacje mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku 6 ul. Stefana Bryły 6, 05-800 Pruszków, gm. Pruszków Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie sp. zo o ul. Stefana Bryły 6, 05-800 Pruszków Wpis dokonany na podst. art. 17 ust. 4 ustawy z dnia 19 lipca 2019 r. o zmianie ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2019 r. poz. 1579, z późn. zm.). Tabela 2 Instalacje do składowania odpadów powstających w procesie mechanicznobiologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych oraz pozostałości z sortowania odpadów komunalnych 12 05-800 Pruszków, ul. Przejazdowa 1 Miejski Zakład Oczyszczania w Pruszkowie, sp. z o. o. ul. Stefana Bryły 6, 05-800 Pruszków Wpis dokonany na wniosek z 20 listopada 2019 r. Instalacje komunalne planowane do budowy, rozbudowy lub modernizacje 3 Tabela 3 Instalacje mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku MZO w Pruszkowie sp. z o.o. - nie figuruje Z informacji z Biuletynu Informacji Publicznej Samorządu województwa Mazowieckiego wynika, że: Decyzja nr 17/18/PZ.Z z 27 marca 2018 r. udzielająca pozwolenia zintegrowanego Miejskiemu Zakładowi Oczyszczania w Pruszkowie jest nieostateczna 201803.2915:45, aktualizacja: 2018.12.1413:12 Decyzja nr 17/18/PZ.Z z 27 marca 2018 r. udzielająca pozwolenia zintegrowanego. Na pytanie odwołującego z dnia 7 września 2020 r. o to, które instalacje komunalne na terenie województwa mazowieckiego posiadają na dzień zapytania aktualne prawomocne wymagane decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadów o kodzie 20 03 01, Urząd Marszałkowski Województwa Mazowieckiego w Warszawie Departament Gospodarki Odpadami, Emisji i Pozwoleń Zintegrowanych odpowiedział, że przekazuje listę podmiotów prowadzących instalacje komunalne posiadające aktualne decyzje pozwalające na przetwarzanie odpadu o kodzie 20 03 01 na terenie województwa mazowieckiego i na tej liście nie ma MZP w Pruszkowie sp.z o.o., ani instalacji zlokalizowanej w Pruszkowie, ul. Stefana Bryły 6. Z pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie Departament Gospodarki Odpadami, Emisji i Pozwoleń Zintegrowanych z dnia 19 października 2021 r. wynika, że postępowanie administracyjne w sprawie wykreślenia instalacji mechanicznobiologicznego przetwarzania odpadów(zmieszanych) niesegregowanych odpadów komunalnych i wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub części do odzysku zlokalizowanej w Pruszkowie, ul. Stefana Bryły 6 zostało wszczęte 22 marca 2020 r. W dniu 3 lipca 2020 r. Marszałek Województwa Mazowieckiego wydał decyzję nr 75/20/PZ.O o wykreśleniu przedmiotowej instalacji z listy instalacji komunalnych. MZO złożył odwołanie od tej decyzji, nie rozstrzygnięcie przez SKO w Warszawie. Urząd poinformował, że w obrocie prawnym nie funkcjonuje pozwolenie zintegrowane na prowadzenie przez MZO w Pruszkowie sp. z o.o. ul. Stefana Bryły 6 instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów o zdolności przetwarzania ponad 75 ton na dobę z wykorzystaniem obróbki biologicznej, zlokalizowanej przy ul. Stefana Bryły 6 w Pruszkowie. Ustalenia stanu faktycznego dokonane przez Izbę i ocena zgromadzonego materiału dowodowego: Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia zestawienie opracowane przez odwołującego nazwane „Listą postepowań na zagospodarowanie odpadów organizowanych w 2021 r.” wraz z wyciągami z dokumentów zamówienia, z uwagi na to, że nie dotyczą one spornego postępowania, nadto nie zawierają informacji ze wszystkich postępowań na zagospodarowanie odpadów z terenu województwa mazowieckiego w 2021 r., a przystępujący wyjaśnił, że wskazane postępowania z listy dotyczą zagospodarowania odpadów z miejscowości oddalonych od instalacji komunalnej przystępującego o więcej niż 20 km. Izba stwierdziła, że na podstawie tego dowodu nie można w sposób jednoznaczny ustalić motywów decyzji o złożeniu bądź nie oferty w postępowaniu przez przystępującego. Izba wzięła także pod uwagę informacje ustalone w sprawie sygn. akt KIO 1750/21 w szczególności wynikające z wystąpienia pokontrolnego NIK tj.: W wystąpieniu Pokontrolnym Najwyższej Izby Kontroli z 9 września 2019 r. adres: (...) wskazano: „W dniu 12 września 2014 r, Przedsiębiorca złożył wniosek o wydanie pozwolenia zintegrowanego. Decyzją z dnia 16 grudnia 2016 r. Marszałek Województwa Mazowieckiego (dalej: „Marszałek") udzielił - na czas nieoznaczony - pozwolenia zintegrowanego na prowadzenie instalacji do kombinacji odzysku i unieszkodliwiania odpadów o zdolności przetwarzania ponad 75 ton na dobę, z wykorzystaniem obróbki biologicznej i obróbki wstępnej odpadów przeznaczonych do termicznego przekształcania, zlokalizowanej w miejscowości Wola Ducka, gm. Wiązowna. Wyżej wymieniona decyzja była trzykrotnie uchylona i przekazywana do ponownego rozpoznania organowi I instancji decyzjami Ministra Środowiska (dalej: „MŚ") z dnia 11 kwietnia 2017 r., z dnia 12 czerwca 2018 r. oraz z dnia 1 października 2018 r. Dwie z nich w wyniku zaskarżenia ich do sądu administracyjnego przez Przedsiębiorcę zostały uchylone przez WSA odpowiednio wyrokiem z dnia 9 stycznia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 1422/17 oraz wyrokiem z dnia 27 sierpnia 2018 r., sygn. akt. IVSA/Wa 2062/18. Sprzeciw Przedsiębiorcy na decyzję MŚ z dnia 1 października 2018 r. został oddalony przez WSA wyrokiem z dnia 19 grudnia 2018 r., sygn. akt IV SA/Wa 3115/18. Po rozpoznaniu sprawy ze skargi kasacyjnej Przedsiębiorcy Naczelny Sąd Administracyjny, wyrokiem z dnia 17 maja 2019 r., sygn. akt OSK 1327/19 skargę oddalił.” Na tej podstawie Izba w sprawie sygn. akt KIO 1750/21 ustaliła, że „Niewątpliwie nie można - wobec toczącego się postępowania przed Samorządowym Kolegium Odwoławczym - twierdzić, że ta instalacja nie znajduje się na liście instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa. Jednakże wobec braku wymaganego pozwolenia zintegrowanego, a tym samym braku możliwości prawnego i faktycznego zagospodarowywania zmieszanych odpadów komunalnych o kodzie 20 03 01 we wskazanej Instalacji - nie spełniającej wg SWZ wymagań dla instalacji komunalnych z art. 38b ust. 1 pkt. 1 ustawy o odpadach, wymagań najlepszej dostępnej techniki z art. 207 ustawy - Prawo ochrony środowiska, technologii z art. 143 ustawy - Prawo ochrony środowiska - nie można uznać, że warunek został spełniony.” Izba w tym składzie doszła zatem do przekonanie, że orzeczenie sygn. akt KIO 1750/21 zostało wydane w stanie faktycznym, w którym zostało wykazane, że pozwolenie zintegrowane dla firmy LEKARO zostało ostatecznie i prawomocnie uchylone. Natomiast w niniejszej sprawie nie zostało wykazane, że decyzja nr 17/18/PZ.Z z dnia 27 marca 2018 r. została wyeliminowana z obrotu prawnego - przeciwnie z załącznika nr 8 do odwołania wynika, że nadal posiada ona status nieostatecznej. Pomiędzy stronami nie było sporne, że jest ona nieostateczna, a odwołujący nie wykazał, że pozwolenie zostało ostatecznie uchylone. Nie wykazano nawet, na jakim etapie jest prowadzona obecnie sprawa dotycząca wydania tego pozwolenia, czy jest to etap II instancji administracyjnej, czy tez etap postępowania sądowo-administracyjnego, czy być może nastąpiło uchylenie i przekazanie do ponownego rozpoznania organowi administracyjnemu. Również z pisma Urzędu Marszałkowskiego Województwa Mazowieckiego w Warszawie z dnia 19 października 2021 r. nie wynika, że decyzja o pozwoleniu zintegrowanym została uchylona - okoliczności tej przeczył przystępujący. Tym samym stan faktyczny tej sprawy i sprawy KIO 1750/21 nie są tożsame, gdyż w sprawie sygn. akt KIO 1750/21 decyzja o uchyleniu pozwolenia zintegrowanego była ostateczna i prawomocna, a nieostateczna była jedynie decyzja o wykreśleniu posiadanej przez LEKARO instalacji z listy instalacji komunalnych. Natomiast w badanej sprawie nie zostało wykazane, że pozwolenie zintegrowane zostało ostatecznie wyeliminowane z obrotu prawnego, jak również decyzja o wykreśleniu instalacji w Pruszkowie przy ul. Stefana Bryły 6 nie jest ostateczna, a organ wydający tą decyzję, nie wskazał, że nadał tej decyzji rygor natychmiastowej wykonalności. Z tego względu Izba stwierdziła, że twierdzenie Urzędu Marszałkowskiego o niefunkcjonowaniu w obrocie prawnym pozwolenia zintegrowanego nie zostało poparte jakąkolwiek informacją, o losie decyzji nr 17/18/PZ.Z, w przeciwieństwie do sprawy KIO 1750/21, gdzie ta sprawa i informacja o prowadzonych postępowaniach administracyjnych i administracyjno-sądowych została poparta ustaleniami Najwyższej Izby Kontroli w Wystąpieniu Pokontrolnym. Izba wzięła pod uwagę, że Marszałek Województwa jest organem administracji, który wydał pozwolenie zintegrowane, a więc jest strona sporu dotyczącego tego pozwolenia, a zatem organem bezpośrednio zainteresowanym rozstrzygnięciem sporu na tle ostateczności decyzji, stąd jego ocena funkcjonowania decyzji 17/18/PZ.Z w obrocie prawnym może nie być obiektywna. Nie ma natomiast innego dowodu w sprawie na podstawie, którego dało by się stwierdzić, że spór o udzielenie pozwolenia zintegrowanego został zakończony z wynikiem niekorzystnym dla przystępującego. Tym samym Izba stwierdziła, że zgromadzony materiał dowodowy nie daje podstaw do jednoznacznego przyjęcia, że pozwolenie zintegrowane udzielone decyzją nr 17/18/PZ.Z zostało wyeliminowane skutecznie z obrotu prawnego. Izba zgadza się z odwołującym, że warunkiem zamówienia było, aby udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia wzięły podmioty, które będą zdolne do wykonania zamówienia. Niewątpliwie zamawiający wymagał, aby przedmiot zamówienia realizował podmiot, który posiada instalację spełniającą wymogi prawa i posiadający wymagane prawem decyzje administracyjne uprawniające do zagospodarowywania odpadów w danej instalacji. Faktycznie był to wymóg opisu przedmiotu zamówienia, a nie warunków udziału w postępowaniu i warunki udziału postępowaniu w zakresie wymogu posiadania uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej faktycznie przystępujący spełnił przedstawiając zaświadczenie z rejestru BDO. Jednak rację należy przyznać odwołującemu, że treść art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy odwołuje się do szeroko rozumianych warunków zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy, czyli warunków, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umownych w sprawie zamówienia publicznego. W ocenie Izby w tak rozumiane warunki zamówienia wpisuje się wymóg zamawiającego polegający na zdolności do wykonania zamówienia przez posiadanie uprawnień do prowadzenia działalności gospodarczej, w zakresie zagospodarowania odpadów zgodnie z prawem. Tym samym Izba nie podzieliła w tym zakresie stanowiska przystępującego, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy, nie dotyczy okoliczności związanych ze sposobem prowadzenia działalności gospodarczej przystępującego. W ocenie Izby wskazywany art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy nie miałby w tej sprawie zastosowania, gdyż z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych nie wynikają postanowienia, co do sposobu prowadzenia działalności gospodarczej w zakresie zagospodarowania odpadów. Zarzut zatem Izba oceniła, jako prawidłowo postawiony w zarzucanym zamawiającemu stanie faktycznym, choć nie udowodniony. W odniesieniu do wymogu wskazania adresu instalacji komunalnej lub stacji przeładunkowej na potrzeby weryfikacji spełniania kryterium oceny ofert, to Izba ustaliła, że zamawiający nie wymagał wskazania nazwy instalacji, ale jej adresu i odległości tej lokalizacji od siedziby zamawiającego. Przystępujący podał tylko jedną z tych informacji. Sam fakt, że przystępujący podał, że posiada „Instalację mechaniczno-biologiczną przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych” w ocenie Izby nie było elementem odróżniającym tę instalację od innych instalacji komunalnych. Izba wzięła pod uwagę, że wszystkie instalacje komunalne wskazane w Tabeli 1 Instalacje mechaniczno-biologicznego przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych i wydzielania z niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych frakcji nadających się w całości lub w części do odzysku - listy instalacji komunalnych prowadzonej przez Marszałka Województwa Mazowieckiego mogłyby się posłużyć tą nazwą, a nie są instalacjami (poza poz. 6) listy przystępującego, ani nie są zlokalizowane w Pruszkowie, ul. Stefana Bryły 6. Izba wzięła pod uwagę, że zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 5 w wyjaśnieniach z dnia 8 września 2021 r. dopuścił wykazanie się nie tylko instalacją własną, ale także instalacją, z której właścicielem wiąże wykonawcę umowa zlecenia. Izba oceniła zatem, że tak podana nazwa nie pozwalała ustalić, czy przystępujący korzysta z własnej instalacji czy działa powołując się na zlecenie z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem posiadającym zezwolenie na przetwarzanie odpadów oraz z podmiotem prowadzącym instalację komunalną. Z tego też względu Izba ustaliła, że dane w ofercie przystępującego, wbrew stanowisku zamawiającego i przystępującego nie pozwalają na ustalenie, że przystępujący powołał się jednoznacznie na instalację zlokalizowaną w Pruszkowie, ul. Stefana Bryły 6. Ani zamawiający, ani przystępujący nie przedstawili, że w odległości 9km od siedziby zamawiającego zlokalizowana jest wyłącznie instalacja komunalna przystępującego. Izba przyznała rację odwołującemu, że sama informacja o odległości od siedziby zamawiającego nie pozwalała jednoznacznie ustalić, czy odległość została zmierzona prawidłowo i czy rzeczywiście wynosi 9 km. Tym samym uzupełnienie adresu instalacji w skutek wyjaśnień było w ocenie Izby wprowadzeniem do oferty treści z tej oferty pierwotnie nie wynikających. Informacje te dotyczyły kryterium oceny ofert i miały, jak słusznie zauważył odwołujący, służyć zamawiającemu do weryfikacji prawidłowości obliczenia odległości, a w konsekwencji do ustalania czy i w jakiej wysokości należą się przystępującemu punkty w kryterium pozacenowym. Wprowadzenie w skutek wyjaśnień do oferty informacji o adresie instalacji było dokonaniem zmiany jej treści i to zmiany istotnej, gdyż powodującej, że zamawiający w miejsce nieweryfikowalnych informacji o odległości punktowanej w kryterium zyskuje informację weryfikowalną uprawniającą do przyznania punktów. Izba oceniła, że w takiej sytuacji, w której informacja o adresie jest informacją ściśle związaną kryterium oceny ofert, a zatem informacją istotną służącą badaniu porównywalności ofert i mogącą mieć wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego Izba wzięła pod uwagę, że jest to przetarg na zagospodarowanie odpadów, a z mocy art. 6f ust.1a pkt. 5 ustawy o utrzymaniu czystości i porządku w gminach zamawiający ma obowiązek podać wykonawcy odbierającemu odpady w szczególności instalacje komunalne, do których podmiot odbierający odpady komunalne od właścicieli nieruchomości jest obowiązany przekazać odebrane odpady komunalne. Jeśli zamawiający podałby wyłącznie informację wynikająca z oferty tj. „Instalację mechaniczno-biologiczną przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych”, to wykonawca odbierający odpady na podstawie tej informacji nie byłby w stanie ustalić, gdzie ma wywozić odebrane odpady, co więcej zamawiający nie byłby w stanie skutecznie skontrolować, czy odpady są przekazywane do właściwej instalacji komunalnej, a więc cy wykonawca odbiorowy wywiązuje się z obowiązków umownych. Niewątpliwie w tej sprawie zamawiający kazał wskazać adres, a nie nazwę ogólną instalacji, pod którą wszystkie instalacje występują na liście instalacji komunalnych w tabeli 1. Bezsporne było również, że we wzorze umowy także informacja o instalacji komunalnej miała być przeniesiona z formularza ofertowego, do wzoru umowy. Ma to istotne znaczenie także z uwagi na brzmienie wzoru umowy, zgodnie z którym w § 1. Przedmiot zamówienia zamawiający postanowił: 3. Wykonawca zobowiązuje się do zagospodarowania (czyli poddania przetwarzaniu: odzyskowi lub unieszkodliwianiu) odpadów komunalnych odebranych od właścicieli nieruchomości, na których zamieszkują mieszkańcy gminy Brwinów, w następujących instalacjach: 1) rodzaj odpadów .................................(instalacja komunalna), 2) ....................................................................................... 4. W przypadku wystąpienia awarii instalacji wskazanej w ust. 3 do przetwarzania odpadów komunalnych, uniemożliwiającej przyjmowanie zmieszanych odpadów komunalnych od podmiotów odbierających odpady komunalne od właścicieli nieruchomości, odpady te Wykonawca przekazuje się do instalacji przewidzianych do zastępczej obsługi tego regionu. W przypadku wystąpienia okoliczności, o których mowa w zdaniu poprzednim Wykonawca zobowiązany jest do poinformowania Zamawiającego w formie pisemnej w terminie 1 dnia od ich wystąpienia oraz uzasadnienia takiego działania wraz z przedłożeniem odpowiednich dokumentów potwierdzających ww. okoliczności. 5. Zmiana instalacji w sytuacji, o której mowa w ust. 4 nie wymaga sporządzenia aneksu do umowy. Koszty zagospodarowania w innej (zastępczej) instalacji obciążają Wykonawcę. Oznacza to, że zmiana instalacji komunalnej nie jest co do zasady dowolna i zależna od woli wykonawcy, ale możliwa jedynie w przypadku awarii. Także tak skonstruowane postanowienia umowne świadczą o tym, że określenie adresu instalacji komunalnej miało istotne znaczenie dla realizacji przyszłych obowiązków umownych. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 525 ust. 1 - 3 ustawy. Izba nie dopatrzyła się przesłanek, które skutkowałby odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał przesłankę materialnoprawną dopuszczalności odwołania, o której mowa w art. 505 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy przez: a) zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie wskazał w swojej ofercie adresu stacji przeładunkowej/instalacji, od której liczona ma być odległość do siedziby zamawiającego, pomimo sformułowania przez zamawiającego wyraźnego wymagania do zamieszczenia w ofercie tego rodzaju informacji; b) zaniechanie odrzucenia oferty MZO Pruszków, w sytuacji w której treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia, albowiem MZO Pruszków nie posiada wymaganego prawem pozwolenia zintegrowanego umożliwiającego przetwarzanie zmieszanych odpadów komunalnych w instalacji komunalnej Zarzut częściowo potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby podanie adresu stacji przeładunkowej lub instalacji komunalnej wykonawcy miało dla zamawiającego istotne znaczenie z jednej strony dla porównywalności ofert w przyjętym kryterium pozacenowym, z drugiej na potrzeby prawidłowego wykonania przedmiotu umowy i dla wykonania ciążącego na zamawiający z mocy art. 6f ust. 1a pkt 5 ucpg obowiązku wskazania instalacji komunalnej, do której wykonawca odbierający odpady ma obowiązek przekazywać odebrane od mieszkańców odpady komunalne. Tym samym był to przedmiotowo istotny element oferty wpływający na sposób wykonania zamówienia publicznego na zagospodarowanie odpadów jak i na sposób wykonania zamówienia na odbiór odpadów. Jak ustaliła Izba wskazanie „„Instalacji mechaniczno-biologicznej przetwarzania niesegregowanych (zmieszanych) odpadów komunalnych” jest wyłącznie rodzajowym wskazaniem instalacji komunalnej, ale z takiego wskazania nie wynika, że jest to instalacja własna wykonawcy, czy też instalacja, którą może się wykonaw- ca posługiwać z uwagi na łączący go stosunek zlecenia. Tym samym w ocenie Izby był to jeden z warunków zamówienia, o których mowa w art. 7 pkt. 29 ustawy, element składający się na treść oferty i powodujący jej konkretyzację, a brak adresu dookreślającego, jaką instalacją komunalną dysponuje wykonawca powoduje, że nie możliwe będzie ustalenie czy wykonawca wywiązuje się z postanowień umownych i przyjmuje odpady w zadeklarowanej przez siebie instalacji, a także czy odległość jaką podał w ofercie, jest wartością prawidłową umożliwiającą porównanie oferty przystępującego w przyjętych kryteriach oceny ofert. Z tego względu Izba uznała, że oferta przystępującego nie odpowiadała warunkom zamówienia, a zamawiający zaniechał dokonania jej odrzucenia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy. Zarzut zaniechania odrzucenia oferty z powodu nie posiadania pozwolenia zintegrowanego nie został przez odwołującego udowodniony. Nie było sporne pomiędzy stronami, że decyzja 17/18/PZ.Z udzielająca pozwolenia zintegrowanego jest nieostateczna, jednak odwołujący nie wykazał, że na podstawie takiej decyzji nie można prowadzić działalności. Jest to decyzja o udzieleniu pozwolenia, zatem jeśli rozpoznanie środków ochrony prawnej znajduje się na etapie administracyjno-sądowym i nie została uchylona, to w ocenie Izby fakt wniesienia skargi na tamuje jej wykonania, ale odwołujący nawet nie podjął próby wykazania, na jakim etapie jest zaskarżenie decyzji o udzieleniu pozwolenia zintegrowanego. Jest to odmienny stan faktyczny niż w sprawie sygn. akt KIO 1750/21, gdzie w tamtej sprawie wykazano, że decyzja o udzieleniu pozwolenia zintegrowanego została prawomocnie uchylona. W tej sprawie natomiast nie zostało ustalone, czy decyzja o udzieleniu pozwolenia zintegrowanego została wyeliminowana z obrotu prawnego, w tym zakresie Izba nie mogła oprzeć się wyłącznie na oświadczeniu Urzędu Wojewó…

…sygn. akt: KIO 903/20 WYROK z dnia 3 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący Członkowie: Emil Kuriata Piotr Kozłowski Jan Kuzawiński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 3 czerwca 2020 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 kwietnia 2020 r. przez wykonawcę - Polbud-Pomorze sp. z o.o., Łącko 18; 88-170 Pakość, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33; 70-340 Szczecin, przy udziale wykonawcy Hansa-Invest sp. z o.o., ul. Dmowskiego 6a; 62-500 Konin, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża odwołującego - Polbud-Pomorze sp. z o.o., Łącko 18; 88-170 Pakość i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Polbud-Pomorze sp. z o.o., Łącko 18; 88-170 Pakość, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od odwołującego - Polbud-Pomorze sp. z o.o., Łącko 18; 88-170 Pakość na rzecz zamawiającego Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, ul. Bohaterów Warszawy 33; 70-340 Szczecin kwotę 3 964 zł 96 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset sześćdziesiąt cztery złote, dziewięćdziesiąt sześć groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika (3 600,00 zł) oraz usługi hotelowej (364,96 zł). Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. sygn. akt: KIO 903/20 Uzasadnienie Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót zabezpieczających na odcinku 6+400 do 14+300 dla Kontraktu pn.: Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa na S6 wraz z odcinkiem S11 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 lutego 2020 r., pod nr 508580. Dnia 22 kwietnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 27 kwietnia 2020 roku wykonawca Polbud-Pomorze sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., jak i wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., ewentualnie zaniechania jego wykluczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. zaniechał obowiązku uwzględnienia i skalkulowania w cenie ryzyka konieczności samowypływu wód artezyjskich i tym samym oferta nie została sporządzona zgodnie z s.i.w.z., 2) art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także pomimo, iż wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w zakresie w jakim w skonkretyzowany sposób wyraźnie domagał się tego zamawiający, 3) art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hansalnvest sp. z o.o. z postępowania z uwagi na to, że ten nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2, ppkt 3b IDW - Kierownik robót drogowych. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., unieważnienie skarżonej czynności zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., jako najkorzystniejszej i nakazanie powtórzenia czynności wyboru ofert, ewentualnie uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., unieważnienie skarżonej czynności zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., jako najkorzystniejszej i nakazanie powtórzenia czynności wyboru ofert, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego jest zgodna z s.i.w.z., nie podlega odrzuceniu i aktualnie znajduje się na pozycji nr 2 w klasyfikacji ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., dokonanie ponownego badania i oceny ofert przez zmawiającego. Zatem oferta odwołującego może potencjalnie zostać wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, iż cena całkowita oferty złożonej przez Hansa-lnvest sp. z o.o. jest niższa o 32,64% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. art. 90 ust. 1 pkt 1- 5 ustawy Pzp, wezwał Hansa-lnvest sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień pismem z dnia 3 marca 2020 r. Zamawiający zwrócił Hansa-lnvest sp. z o.o. uwagę, że (m.in.): 1) powinien wykazać, jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla wykonawcy, przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty, 2) w celu wykazania realności ceny, powinien wskazać istnienie po jego stronie szczególnych okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na etapie jej kalkulacji, 3) wyjaśnienia nie mogą być ogólnikowe i powinny zawierać dowody, nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy. Zamawiający w dalszej części pisma poinstruował Hansa-lnvest sp. z o.o., że „wyjaśnienia i przyjęte do wyceny założenia” (domniemanie również dowody) powinny dotyczyć w szczególności (czyli nie tylko) kwestii poz. 11 Formularza Cenowego Oferty oraz poz. 13 Formularza Cenowego Oferty. Odnośnie do poz. 11 zamawiający wskazał, że oferowana cena 60.000,00 zł netto za komplet wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, poprosił o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, w szczególności (ale nie tylko): 1) czy wykonawca uwzględnił wykonanie chodnika z kruszywa łamanego 0-31,5 mm? 2) czy wykonawca uwzględnił oznakowanie pionowe 8 szt? 3) czy wykonawca uwzględnił betonowe drogowe bariery jednostronne U-14B 150 m? Odnośnie do poz. 13 zamawiający wskazał, że oferowana cena 65,00 zł netto za metr sześcienny wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości oraz poprosił o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, w szczególności (ale nie tylko): 1) czy wykonawca uwzględnił całkowitą wymianę gruntów o zakładanej grubości 4-6 m przez bagrowanie z koniecznością jej późniejszego zagęszczenia dynamicznego? 2) czy wykonawca uwzględnił i skalkulował ryzyko konieczności ewentualnego zlikwidowania samowypływów wód artezyjskich w przypadku pojawienia się takiej sytuacji podczas wykonywania robót? 3) czy wykonawca uwzględnił koszty napraw/remontu dróg dojazdowych wykorzystanych do transportu materiałów, w celu przywrócenia ich do stanu sprzed rozpoczęcia robót? 4) czy wykonawca ujął koszty utylizacji powstałego urobku zgodnie z ustawą o odpadach? Wykonawca Hansa-lnvest sp. z o.o., pismem z dnia 10 marca 2020 roku, odpowiedział na wezwanie zamawiającego, jednakże zdaniem odwołującego wykonawca ten: 1) nie odniósł się w żaden sposób do katalogu czynników, które zamawiający będzie brał pod uwagę, wynikających m.in. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE i dodatkowych wskazanych przez zamawiającego na stronach 1 i 2 pisma z dnia 3 marca 2020 r., 2) w odniesieniu do zagadnień poruszonych przez zamawiającego odnośnie do pozycji 11, wykonawca nie odpowiedział, czy jego kalkulacja uwzględnia wykonanie chodnika z kruszywa łamanego 0-31,5, oznakowanie pionowe 8 szt., betonowe bariery jednostronne U-14B 150 m, 3) w odniesieniu do zagadnień poruszonych przez zamawiającego odnośnie do pozycji 13, wykonawca nie odpowiedział czy a) uwzględnił całkowitą wymianę gruntów przez bagrowanie z koniecznością jej późniejszego zagęszczania dynamicznego, b) uwzględnił i skalkulował ryzyko konieczności ewentualnego zlikwidowania samowypływu wód artezyjskich w przypadku pojawienia się takiej sytuacji podczas wykonywania robót. Zdaniem odwołującego, wykonawca pominął istotne aspekty zapytania zamawiającego i nie udzielił na nie wyjaśnień - w tym dotyczące przewidywanego ryzyka, które wykonawca powinien skalkulować. Wykonawca Hansa-lnvest sp. z o.o. nie wykazał zatem, że realizacja zamówienia nie napotka przeszkód, które w przypadku ich skalkulowania w cenie, można byłoby uniknąć. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że poza ww. uchybieniami, wykonawca nie wykazał, aby miał zapewnione zaoferowane mu ceny na pełen okres związania go ofertą: 1. żadna z ofert nie przewiduje aktualnie wymaganego okresu związania ofertą, 2. część ofert w ogóle tego terminu nie podaje (por. oferta AGROBUD sp. z o.o., oferta PTUH RAD CAR R. S.) co oznacza, że oferent (podwykonawca) przed wysłaniem przyjęcia oferty przez oblata (wykonawca) może z tej oferty się wycofać zgodnie z art. 662 § 1 Kodeksu cywilnego, co stanowi naruszenie obowiązku wykazania, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie po tych cenach. Zdaniem odwołującego, z wyżej wymienionych powodów oferta wykonawc Hansa-lnvest sp. z o.o. powinna zostać obligatoryjnie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W ocenie odwołującego, powyższego stwierdzenia nie uchylają dalsze wyjaśnienia wykonawcy z dnia 2 kwietnia 2020 roku, udzielone w odpowiedzi na ponowne wezwanie zamawiającego z dnia 27 marca 2020 roku. Zdaniem odwołującego, ponowne wezwanie wykonawcy było w niniejszym przypadku niedopuszczalne. Wykonawca bowiem nie odniósł się w żaden sposób do skonkretyzowanych pytań zamawiającego dotyczących uwzględnienia w cenie ofertowej całkowitej wymiany gruntów przez bagrowanie z koniecznością jej późniejszego zagęszczania dynamicznego oraz uwzględnienia i skalkulowania ryzyka konieczności ewentualnego zlikwidowania samowypływu wód artezyjskich. W takiej sytuacji „skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. (...) ponowienie wezwania nie może stanowić "ratowania" oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć” (wyrok KIO z dnia 28 lipca 2017 r. KIO 1431/17). Ponadto odwołujący wskazał, że fakt nie odniesienia się przez wykonawcę do wyjaśnień w zakresie obowiązku uwzględnienia i skalkulowania ryzyka konieczności samowypływu wód artezyjskich może stanowić samodzielną podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika ze specyfikacji i uszczegółowienia zakresu stanowiącej część s.i.w.z., takie ryzyko istnieje. Z tego powodu, wykonawca powinien obliczyć cenę zgodnie z treścią s.i.w.z. Brak jakichkolwiek wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie (tj. całkowite przemilczenie tej kwestii) świadczy o nieskalkulowaniu przedmiotowego ryzyka, a tym samym o sporządzeniu oferty niezgodnie z s.i.w.z. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Hansa-lnvest sp. z o.o., który w swoim piśmie wniósł o oddalenie odwołania. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Krajowa Izba Odwoławcza, podzielając w pełni stanowisko zamawiającego oraz przystępującego Hansa-lnvest sp. z o.o., biorąc pod uwagę całokształt okoliczności występujących w przedmiotowym postępowaniu, mając jednocześnie na względzie zakres orzekania nie wykraczający poza zarzuty postawione w odwołaniu stwierdziła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty nr 1 i 2 dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem treść oferty przystępującego, a w szczególności wyjaśnienia składane zamawiającemu przy pismach z dnia 10 marca oraz 2 kwietnia 2020 roku potwierdzają okoliczność, iż przystępujący uwzględnił i skalkulował w swojej ofercie koszty związane z koniecznością przyjęcia ryzyka usunięcia samowypływu wód artezyjskich. Argumentacja podnoszona przez odwołującego w treści odwołania była argumentacją bardzo ogólną, której zakres odnosił się jedynie do przytoczenia odpowiedzi przystępującego oraz powołania się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. Konkretyzacja uzasadnienia faktycznego zarzutów odwołania miała miejsce dopiero przy piśmie procesowym odwołującego z dnia 2 czerwca 2020 roku, którą to Izba uznała za spóźnioną, tym bardziej, że odwołujący miał dostęp do akt postępowania o udzielenie zamówienia i już na etapie konstruowania zarzutów odwołania mógł powołać się w szczególności na okoliczności związane z wyceną określonych prac. Ponadto zarzut odwołania nie wskazuje na to, aby zarzucane braki w wyjaśnieniach dotyczyły tak istotnego zakresu przedmiotu zamówienia, aby można było uznać, że nie zostały uwzględnione istotne części składowe ceny oferty, co jest konieczne, aby została spełniona przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Konkretyzacja zarzutu zawartego w odwołaniu nastąpiła dopiero na rozprawie w treści złożonego pisma. Izba nie stwierdziła również, iż oferta przystępującego podlegała odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę (RNC), czy też w związku z rzekomym brakiem nie złożenia przez przystępującego wyjaśnień w tym zakresie. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w wezwaniu z dnia 3 marca 2020 roku, wskazał przystępującemu, jaki zakres jego oferty cenowej budzi jego (zamawiającego) wątpliwości. Przystępujący składając wyjaśnienia z dnia 10 marca 2020 roku odniósł się do zakresu żądanych wyjaśnień, nie precyzując jednocześnie jednego z elementów, kształtując swoje wyjaśnienia w taki sposób, że zawierały one najważniejsze (zdaniem przystępującego) pozycje cen wraz z wyliczeniem kosztów sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich i zysku, załączając jednocześnie oferty, jakie otrzymał od współpracujących firm. Zamawiający stwierdził, że zakres udzielonych wyjaśnień nie w pełni charakteryzuje zakres żądanych wątpliwości, dlatego też pismem z dnia 27 marca 2020 roku, ponownie zwrócił się do przystępującego o złożenie bardziej szczegółowych wyjaśnień, jednakże zwróć należy uwagę, iż zakres żądania zamawiającego nie wykraczał poza już wcześniej składane wyjaśnienia. Zamawiający w swoim wezwaniu wymienił 10 elementów, które w ocenie zamawiającego mogą mieć wpływ na prawidłową ocenę oferty pod kątem badania czy zawiera ona RNC. W ramach udzielonych przez przystępującego wyjaśnień z dnia 2 kwietnia 2020 roku, wykonawca ten w sposób bezpośredni, konkretnie do każdego z zadanych pytań udzielił wyczerpującej odpowiedzi potwierdzając jej rzetelność ofertami cenowymi firm współpracującymi z przystępującym oraz przedstawił szczegółowy kosztorys dla każdej z pozycji (11 i 13). Z tak złożonymi wyjaśnieniami nie sposób polemizować, albowiem zawierają one wszystkie niezbędne informacje potwierdzające rzetelność kalkulacji ceny w złożonej ofercie. Izba stoi na stanowisku, iż treść przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie wyklucza możliwości wielokrotnego wzywania wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie RNC. Przepis ten stanowi bowiem, iż jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Trzeba mieć jednak na względzie, jakim zakresem mają być objęte wyjaśnienia. Dla przykładu, skoro w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wnosił o wyjaśnienie, cyt. „Zamawiający prosi o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania zamawiającego przedstawione w s.i.w.z., w szczególności wykonanie chodnika z kruszywa łamanego 0-31,5, oznakowanie pionowe 8 szt., betonowe bariery drogowe jednostronne U-14B 150 m?”, to otrzymując odpowiedź wykonawcy zawierającą szczegółowe wyliczenie materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich, zysku, wraz z dowodami, miał prawo uznać, że przystępujący uwzględnił w swojej ofercie wszystkie wymagania zamawiającego przedstawione w s.i.w.z. W ocenie Izby, zamawiający miał również prawo ponownie zwrócić się do przystępującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień (w tym samym zakresie) skoro uznał, że forma udzielonej odpowiedzi nie w pełni czyni zadość żądaniu zamawiającego. Dlatego też w wezwaniu z dnia 27 marca 2020 r., zamawiający doprecyzował swoje wątpliwości, na co przystępujący odpowiedział w sposób prawidłowy. Zdaniem Izby, czynność zamawiającego dotycząca kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, stała w zgodzie z obowiązującymi przepisami. Tym samym Izba nie stwierdziła, aby takie działanie zamawiającego naruszało zasady wynikające z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp. Izba oddaliła również odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, albowiem odwołujący poza przytoczeniem wskazanego zarzutu (jego podstawy prawnej) nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zasadność stawianego zarzutu. Dowody złożone przez odwołującego na etapie rozprawy Izba sklasyfikował i przyjęła jako materiał poglądowy, a nie jako dowody w rozumieniu przepisów ustawy Pzp czy kodeksu cywilnego albowiem przestawiają one jedynie w ogólny sposób w jaki może dochodzić do samowypływu wód artezyjskich oraz wygląd urządzenia/maszyny tj. wiertnicy. Izba nie uwzględniła również wniosku pełnomocnika przystępującego wykonawcy Hansalnvest sp. z o.o. o zasądzenie kosztów zastępstwa albowiem w myśl obowiązujących przepisów brak jest podstawy prawnej do zasądzenia takich kosztów od odwołującego. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz usługa hotelową. Przewodniczący: .............................. Członkowie: .............................. 10 …

…Sygn. akt: KIO 1091/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Michał Pawłowski Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 kwietnia 2023 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego postępowanie prowadzi Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA -Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu Skarbowi Państwa - Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne dokonanego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach z dnia 27 marca 2023 r. oraz w załącznikach do tego pisma w całości; 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Skarb Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie i: 2.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od zamawiającego Skarbu Państwa – Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie na rzecz odwołującego Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania poniesione przez odwołującego z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 1091/23 Uz as adnienie Zamawiający Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, w imieniu i na rzecz którego działa Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi wraz z wszystkimi elementami na dk nr 12, 83, 72 na odcinkach administrowanych przez Rejon Sieradz” (nr postępowania: O/ŁO.D-3.2421.24.2022). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 5 października 2022 r. pod numerem 2022/S 192544189 Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 kwietnia 2023 r. wykonawca Przedsiębiorstwo Robót Drogowo-Mostowych Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Piotrkowie Trybunalskim (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego polegających na: 1. nieprawidłowej ocenie czynności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, złożonych przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach (dalej jako „Przystępujący”) w dniu 27 marca 2023 r., oraz wszystkich dokumentów (załączników) złożonych wraz z wyjaśnieniami, w tym mających na celu wykazanie braku rażąco niskiej ceny oferty Wykonawcy, i w konsekwencji uznanie, że wyjaśnienia te oraz dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co też nie zostało wykazane przez Przystępującego; 2. braku udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny wraz z wszystkimi załącznikami do tych wyjaśnień, w tym do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, mimo że Wykonawca ten nie wykazał skutecznie, iż stanowią one (wszystkie) tajemnicę przedsiębiorstwa; ewentualnie z ostrożności procesowej 3. zaniechania odrzucenia z postępowania oferty złożonej przez Przystępującego w sytuacji, w której oferta ta powinna zostać odrzucona z Postępowania z uwagi na okoliczności opisane w szczegółach w uzasadnieniu odwołania; a w każdym przypadku 4. nieuzasadnionego wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji („u.z.n.k.”) poprzez uznanie, że Wykonawca w prawidłowy sposób wykazał, że informacje ujęte w wyjaśnieniach odnoszących się do ceny oferty oraz dokumenty mające potwierdzać, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny, stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa tego Wykonawcy, podczas gdy Wykonawca w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., a w szczególności że: - zastrzeżone dokumenty mają wartość gospodarczą; - Konsorcjum dokonało prawidłowego zastrzeżenia, obejmując tajemnicą przedsiębiorstwa jedynie dopuszczalny zakres informacji (wyłącznie informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa); - informacje te są poufne i strzeżone w odpowiedni sposób, co doprowadziło do zaniechania ich odtajnienia i uniemożliwienia konkurencyjnym wykonawcom przeprowadzenia weryfikacji oceny Zamawiającego w zakresie uznania, że oferta Przystępującego nie zawiera rażąco niskiej ceny; 2. art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i art. 74 ustawy Pzp w zw. z ar. 11 ust. 2 u.z.n.k. poprzez brak odtajnienia i udostępnienia przez Zamawiającego zastrzeżonych przez Przystępującego informacji (wyjaśnień RNC wraz z wszystkimi załącznikami), mimo takiego obowiązku (art. 74 ustawy Pzp), w sytuacji, w której informacje te nie stanowią tajemnicy przedsiębiorstwa, w tym ww. Wykonawca nie wykazał spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. ewentualnie – z ostrożności procesowej 3. art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego pomimo iż istotne części składowe oferty (o czym przesądziła już Izba) tego wykonawcy są rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i niewystarczające do jego wykonania, co też winno skutkować odrzuceniem oferty tego wykonawcy, czego jednak Zamawiający zaniechał, a co doprowadziło do wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej; 4. art. 226 ust. 1 pkt 10 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez brak odrzucenia oferty Przystępującego, a w konsekwencji jej wybór, podczas gdy oferta ta jest niezgodna z warunkami zamówienia i zawiera błędy w obliczeniu ceny, gdyż oferta tego wykonawcy faktycznie nie obejmuje wszystkich elementów składających się na przedmiot zamówienia, na co wskazuje wycena Konsorcjum w zakresie grupy prac nr 1 – Nawierzchnia, która to wycena nie pokrywa nawet minimalnych kosztów związanych z jej elementami składowymi (całkowitych kosztów wykonania danych pozycji jednostkowych), w tym kosztu zakupów niezbędnych do wykonania prac materiałów; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji polegający na celowym, sztucznym zaniżeniu wartości poszczególnych pozycji cenowych ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych („TER”) w Grupie prac nr 1 – Nawierzchnia, tj. co najmniej pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2, co w rezultacie pozwoliło temu wykonawcy obniżyć wartość globalną swojej oferty i uzyskać przedmiot zamówienia, czego nie można jednak uznać za uczciwą konkurencję; a w konsekwencji 6. art. 16 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, proporcjonalności i przejrzystości. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, odtajnienia wyjaśnień złożonych przez Przystępującego w zakresie cen jednostkowych wraz ze złożonymi załącznikami do tych wyjaśnień, w tym dowodami dołączonymi do zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, ewentualnie odrzucenia oferty złożonej przez Przystępującego już na obecnym etapie z uwagi na jej złożenie w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji, a przy tym zawierającej rażącą cenę lub też błąd w obliczeniu ceny. Na wstępie odwołania przedstawiono stan faktyczny, opisując dotychczasowy przebieg postępowania o udzielenie zamówienia oraz wskazując na wyrok Izby w sprawie KIO 300/23, w wyniku którego Zamawiający wezwał Przystępującego do wyjaśnień dotyczących wyliczenia części składowych ceny. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający niesłusznie ocenił, iż wyjaśnienia Przystępującego oraz złożone przez tego Wykonawcę dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie tych informacji przez Przystępującego, a następnie odmowa ich udostępnienia przez Zamawiającego ma wyłącznie na celu utrudnienie weryfikacji złożonych wyjaśnień. Dlatego też Odwołujący w pierwszej kolejności wnioskuje o odtajnienie ww. dokumentów, aby mógł się zapoznać z nieznanymi mu obecnie okolicznościami, co też pozwoli uniknąć w przyszłości stawiania dalszych zarzutów, w tym iż złożone wyjaśnienie wraz z dowodami nie uzasadniają rażąco niskiej ceny, co z kolei skutkować będzie przedłużeniem postępowania. Odwołujący wyjaśnił, iż z ostrożności procesowej postawił również dalej idące zarzuty. Być może Izba, która ma dostęp do wyjaśnień, już na ich podstawie stwierdzi, że oferta tego Wykonawcy powinna zostać odrzucona. Zdaniem Odwołującego oferta Przystępującego okazała się najkorzystniejszą w postępowaniu w związku z rażącym zaniżeniem cen jednostkowych kilku pozycji do poziomu, który nie pozwala na ich wykonanie, a nawet zakup niezbędnych materiałów. Gdyby przyjąć wartość rynkową tych pozycji, która pozwala choćby na zakup niezbędnych materiałów do wykonania poszczególnych prac, oferta Przystępującego uplasowałaby się na drugim miejscu. Uzasadniając zarzut dotyczący tajemnicy przedsiębiorstwa Odwołujący wskazał na prymat zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia oraz art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Podkreślił, że Zamawiający, badając uzasadnienie zastrzeżenia danego dokumentu tajemnicą przedsiębiorstwa, zobowiązany jest do dokładnej weryfikacji, czy dany wykonawca wykazał, że konkretna informacja wypełnia łącznie wszystkie przesłanki, o których mowa w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Wskazać bowiem należy, że tajemnica przedsiębiorstwa - jako wyjątek od zasady jawności postępowania - musi być interpretowana w ograniczony i ścisły sposób, a interpretację tę należy odczytywać poprzez obowiązek, a nie uprawnienie Zamawiającego, czy wykonawcy. Zamawiający w każdym przypadku powinien indywidualnie zbadać, w odniesieniu do każdego dokumentu (a wręcz informacji) zastrzeżonego jako tajny, czy zachodzą przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, zwłaszcza, że decyduje o tym treść dokumentu (informacje w nim zawarte). Tym samym bardzo precyzyjnie i dokładnie należy odnosić się do treści poszczególnych dokumentów. Może bowiem zdarzyć się, że tajemnicą przedsiębiorstwa faktycznie jest objęta tylko część dokumentu, nie zaś jego całość. W takim przypadku zastrzeżenie całej treści dokumentu jest nieuprawnione. Odwołujący powołał się na orzecznictwo potwierdzające ww. stanowisko. W ocenie Odwołującego Przystępujący nie sprostał obowiązkowi wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa (a już na pewno, że wszystkie z nich, niejako en bloc), w tym przede wszystkim nie wykazało, że mają one jakąkolwiek wartość gospodarczą czy też zachowana jest ich poufność. Zdaniem Odwołującego Przystępujący niezasadnie utajnił całość dokumentacji. Przystępujący dokonał ogólnego utajnienia wszystkich przedłożonych wraz z wyjaśnieniami załączników (oraz samych wyjaśnień), nie usiłując nawet przeprowadzić odpowiedniej selekcji informacji tam uwzględnionych (co najwyżej pogrupował je w bardzo ogólne katalogi). Zdaniem Odwołującego celem przedmiotowego działania jest w rzeczywistości utrudnienie innym wykonawcom próby oceny oferty tego wykonawcy pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający nie odtajnił nawet Załączników nr 1- 5 wymienionych in fine Załącznika nr 1 – Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa, które nie są zasadniczo wskazane jako tajemnica przedsiębiorstwa, skoro w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wskazane zostało, że: „(...) zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa: (…) - zakreślone na szaro (w przedmiotowy sposób) w treści Wyjaśnień oraz załączników (…)” zaś ww. załączniki wymienione in fine Załącznika nr 1 nie spełniają tego warunku. Co więcej, Przystępujący w ogóle nie wykazał, że dokumenty te mają jakąkolwiek wartość gospodarczą. Podkreślenia przy tym wymaga, że analiza ich treści jest istotna choćby z punktu widzenia wykazania braku spełnienia przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Odwołujący podkreślił, iż wszelkie wyjątki od zasady jawności powinny być interpretowane ściśle. W trakcie badania zasadności dokonanego zastrzeżenia analizie podlega nie tylko kwestia potrzeby objęcia danych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, ale także ustalenia, czy cała treść zastrzeżonego dokumentu uzasadnia objęcie go tajemnicą przedsiębiorstwa. Nie jest zasadne i dopuszczalne obejmowanie zastrzeżeniem całego dokumentu w sytuacji, kiedy – ewentualnie - tylko pewna jego część odpowiada wymaganiom wskazanym w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. W przypadku uznania, że jedynie fragment informacji zawartych w załącznikach do Wyjaśnień stanowi informacje wrażliwe dla Przystępującego, należałoby „zakryć” jedynie stosowany wycinek dokumentacji, czego jednak nie dokonano w postępowaniu. Na potwierdzenie swojego stanowiska Odwołujący przywołał orzecznictwo Izby i TSUE. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący „mechanicznie” zastrzegł całe wyjaśnienia oraz wszystkie załączniki, np. wzór dokumentu, który, nie mając żadnej wartości gospodarczej, również został utajniony. Podobnie rzecz ma się np. z ofertami dostawców (podwykonawcami), które z pewnością zawierają (również) informacje niestanowiące tajemnicy przedsiębiorstwa. Mogłyby one zostać udostępnione np. bez samych nazw poszczególnych firm. Zamawiający jednak zdecydował o utrzymaniu w tajemnicy wszystkiego, bez względu na wartość takich informacji, co jest zachowaniem błędnym, naruszającym przepisy ustawy Pzp. W ocenie Odwołującego Przystępujący miał możliwość przedłożenia wyjaśnień z ewentualnie „zakrytymi” fragmentami wrażliwymi, które w ocenie tego wykonawcy nie powinny zostać ujawnione. Przystępujący nie udowodnił przy tym, że charakter zastrzeżonych informacji, jest tego rodzaju, że muszą być traktowane jako nierozerwalna całość podlegająca ochronie. Zdaniem Odwołującego za nieuzasadnioną uznać należy akceptację tego typu zachowań przez Zamawiającego, który nie przeprowadził analizy całości zastrzeżonych wyjaśnień i załączników, akceptując automatycznie czynność dokonaną przez Przystępującego. Odwołujący wskazał też, że Zamawiający poza dokonaniem rzetelnej analizy zastrzeżenia informacji w charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku utrzymaniu ich utajniania, winien wskazać, czego w istocie one dotyczą, co pozwoli zagwarantować wykonawcom prawo do skorzystania z procedury odwoławczej przewidzianej Pzp. Z obowiązku tego Zamawiający ponownie się nie wywiązał, gdyż z treści Wyjaśnień nie sposób odczytać wyczerpującego katalogu zastrzeżonych informacji (czy chociażby ich charakteru). Zamawiający nie poinformował również o tym w jakikolwiek inny sposób. Podsumowując tę część argumentacji Odwołujący wskazał, iż 7 Przystępujący nie wykazał, że całość wyjaśnień i dokumentacji przedłożonych Zamawiającemu zawiera informacje stanowiące tajemnicę przedsiębiorstwa, a przez to zasługuje na utajnienie, pomimo wąskiego postrzegania wyjątku od zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Zamawiający natomiast bezrefleksyjnie zaakceptował utajnienie Wyjaśnień oraz załączonych do nich dokumentów oraz dokonał niezasadnej akceptacji zastrzeżonej tajemnicy przedsiębiorstwa w zakresie złożonych wyjaśnień, czym dopuścił się naruszenia fundamentalnej zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Dalej Odwołujący podniósł, iż Przystępujący nie wykazał wartości gospodarczej przekazywanych wyjaśnień i dokumentów. W ramach złożonych wyjaśnień, Konsorcjum usiłowało wykazać wartość gospodarczą informacji, które w istocie dotyczą trzech pozycji kosztorysu ofertowego (spośród kilkuset pozycji, w tym spośród 68 pozycji wycenianych przez wykonawców tylko w ramach GRUPA PRAC NR 1 – Nawierzchnia - w formularzu TER). Już tylko ta okoliczność stawia pod znakiem zapytania ich wartość gospodarczą. Trudno bowiem zrozumieć, jak nawet znajomość wyliczenia tych pozycji, a w szczególności charakterystycznych dla nich kosztów (np. siatki stalowej, Slurry Seal), wpłynie na konkurencyjność w przyszłości. Tym bardziej, że – po pierwsze - w trakcie całej rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą, która miała miejsce w związku z pierwszym wyborem oferty Konsorcjum, Wykonawca ten przekonywał, że pozycje te są całkowicie nieistotne (nic nie znaczące) i błahe z punktu widzenia całej oferty. Obecnie natomiast mają dla niego stanowić wartość gospodarczą, co do której udostępnienie informacji spowoduje - aktualnie i w przyszłości niepowetowaną stratę gospodarczą po jego stronie (stanowią o jego przewadze konkurencyjnej). Po drugie, Przystępujący do wyceny tych pozycji podchodzi dość „frywolnie”, co pokazuje, że nie są one pochodną jakiejś ściśle określonej generalnej metodologii wyceny, ale w pewnym sensie raczej dziełem przypadku (lub też wynikiem całkowitego abstrahowania od rzeczywistej wartości kosztów ich wykonania). Konsorcjum w treści wyjaśnień wskazało m.in., że: „Zawarcie w Wyjaśnieniach szczegółowych kalkulacji kosztów odnoszących się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, ujawnia wykorzystywane przez Wykonawcę strategie budowania ceny ofertowej oraz strategie organizacji – minimalizujące koszty wykonywania usług i robót, a przez to wpływające na konkurencyjność Wykonawcy”, podczas gdy Wykonawca ten nie zastosowało tożsamych strategii budowania ceny dla pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2, znajdujących się w Grupie prac nr 1 Nawierzchnia, w postępowaniach niemalże tożsamych czasowo i zakresowo, gdzie ceny ww. pozycji oferowanych przez Przystępującego są diametralnie odmienne (nawet dziesięciokrotnie wyższe), a termin złożenia ofert dzieliło zaledwie dwa dni. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko (dotyczące generalnej wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji) zostało zajęte wyłącznie na potrzeby tego postępowania, a jego celem jest uniemożliwienie innym wykonawcom weryfikacji oferty Konsorcjum, np. „metodologii wyceny” pozycji, które stanowią zaledwie 2% wartości wyceny Zamawiającego. I gdyby tylko wyliczyć tę pozycję (18.2) w oparciu o ceny materiałów podane przez samo Konsorcjum w innych pozycjach (które się pokrywają), rzeczywista wartość ceny jednostkowej rośnie z 15 zł do ponad 500 zł. Pokazuje to, że na potrzeby tego postępowania Konsorcjum skrajnie, poniżej kosztów, nie doszacowało m.in. tej pozycji cenowej. Odwołujący podkreślił, że Przystępujący sporządził argumentację dotyczącą udowodnienia wartości gospodarczej informacji obszernie, aczkolwiek rażąco lakonicznie i ogólnikowo, a zbliżony sposób wyjaśnienia był już poddany ocenie przez Izbę, która nie zgodziła się z Wykonawcą, utrzymując odtajnienie złożonych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny (wyrok KIO z dnia 4 marca 2022 roku, KIO 437/22). Odwołujący wskazał, że twierdzenia Przystępującego nierzadko sprowadzają się do powtarzania „w koło” tej samej myśli przy użyciu nieco innych słów, np. niezliczoną ilość razy Wykonawca powtarza, co zawierają wyjaśnienia, zamiast tłumaczyć, dlaczego stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Ponadto zdaniem Odwołującego znaczne fragmenty dotyczą tego, co Wykonawca zrobił, aby informacje te pozostały tajne (s. 5 i 6). Po drugie, zamiast uzasadniać wartość gospodarczą, Przystępujący przywołuje rozliczne orzecznictwo KIO. Nierzadko orzecznictwo to stanowi jedyny argument, dlaczego dany zestaw informacji stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący nie kwestionuje istoty orzecznictwa Izby, niemniej jednak – po pierwsze – nie może być to główny argument uzasadniający, że poszczególne informacje mają wartość gospodarczą – po drugie – każdy wykonawca ma obowiązek wykazania wartości swoich informacji, a nie wywodzenia ich z ogólnie przyjętego uznania tych informacji w orzecznictwie za tajemnicę (w jakiejś innej sprawie odnośnie innego wykonawcy). Po trzecie Przystępujący sięga aż do orzecznictwa z 2013 roku, które dość mocno ewoluowało w stronę bardziej restrykcyjnego podejścia Izby. Odwołujący na potwierdzenie swojego stanowiska przywołał orzecznictwo Izby. Zauważył, że Konsorcjum nie przedłożyło żadnych dowodów celem potwierdzenia, że wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji jest realna. Ograniczono się jedynie do zdawkowych twierdzeń, jakoby rzekomo „Utrata przedmiotowych informacji przez Spółkę rodzi zagrożenie wykorzystania ich przez konkurentów w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji Spółki na rynku”, czy innych w rzeczywistości pustych frazesów, co nie wyczerpuje kwestii udowodnienia z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., iż zastrzeżone informacje stanowią wartość gospodarczą. Tradycyjnie bowiem także tutaj pojawia się beletrystyka o „długoletnim doświadczeniu Spółki i wypracowanej pozycji na rynku, które stanowi w istocie trudną do wycenienia wartość” (s. 8). Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa przedłożone przez Konsorcjum zasadniczo równie dobrze mógłby złożyć każdy wykonawca ze swoimi wyjaśnieniami. Pokazuje to ich ogólnikowość i brak rzeczowości. Zdaniem Odwołującego brakuje przede wszystkim rzetelnej (a nie tylko gołosłownej) analizy w zakresie faktycznej wartości gospodarczej chronionych informacji. Z perspektywy fundamentalnej zasady, jaką jest zasada jawności, kluczowe jest bowiem, aby wykonawca domagający się ochrony danych informacji/ dokumentów nie ograniczał się do gołosłownych deklaracji, ale był w stanie wykazać faktyczne skutki ewentualnego odtajnienia dokumentów. Wykonawca w tym zakresie próbuje wskazywać na konkretne liczby, które – po pierwsze – są abstrakcyjne (równie dobrze mógłby wpisać coś zupełnie innego), nieudowodnione, a także – niekiedy – wręcz irracjonalne. Na przykład Przystępujący wskazuje, iż wartością gospodarczą (poprzez brak poniesienia szkody) ma być brak zapłaty kar umownych z umów z kontrahentami. Gdyby samo zastrzeżenie kar umownych wystarczało do wykazania wartości gospodarczej, wszyscy wykonawcy przedstawialiby takie umowy (nie stanowi to większego problemu; w końcu to wykazujący wartość gospodarczą zobowiązuje się do zapłaty takiej kary). Ugruntowane jest natomiast w orzecznictwie KIO stanowisko, że wykonawca biorący udział w przetargach musi się liczyć z obowiązkiem odtajnienia informacji go dotyczących. Odwołujący podkreślił, że choć Przystępujący powołuje się na jakąś wyjątkowa „metodologię” wyceny oferty czy też model dotyczący współpracy z innymi podmiotami, w tym jakieś „szczególne” zasady negocjacji, w żaden sposób nie prezentuje, czym te rozwiązania różnią się od powszechnie występujących u innych (nie są charakterystyczne i podobne wszystkim), co ewentualnie stanowiłoby wstęp do przyjęcia, że maja one wartość gospodarczą. W tym kontekście zdaniem Odwołującego warto wspomnieć choćby o przedłożonych ofertach podwykonawców, co do których w ogóle w szczegółach Konsorcjum nie uzasadnia, dlaczego mają wartość gospodarczą. Odwołujący podkreślił, że nie domaga się odtajnienia stricte np. „modelu dotyczącego współpracy”. Wnosi jedynie o odtajnienie dokumentacji, która pozwoli mu na weryfikację realności zaoferowanej przez Konsorcjum Budia ceny w postępowaniu. Co ważne, sam przedmiot zamówienia nie wymaga wdrożenia czy zastosowania jakichkolwiek modeli czy „metodologii” obliczenia zaoferowanej ceny. Odwołujący podaje w tym miejscu w wątpliwość faktyczną zasadność zastosowania takiego rozwiązania (a z pewnością jakiegoś nietypowego sposobu podejścia do wyceny przez Wykonawcę). Podobnie jak w przypadku kwestii wartości gospodarczej, tak w przypadku kwestii know-how, Konsorcjum poprzestało na gołosłownych twierdzeniach, niepopartych jakimikolwiek dowodami. Odwołujący podkreślił, że samo złożenie oświadczenie przy dokonaniu analizy wartości gospodarczej czy opisu w związku z tym know-how jest niewystarczające, toteż Wykonawca nie wykazał wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. Odwołujący powołał się na orzecznictwo Izby. Odwołujący wskazał także na brak wykazania poufności i podjęcia stosownych działań w tym zakresie. Odwołujący podkreślił, że nie ma dostępu do treści dokumentów, wskazanych jako załączniki do pisma z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa (Regulamin kontraktowania etc.), dlatego też ma utrudnioną możliwość odniesienia się do podjętych przez Konsorcjum działań. Zdaniem Odwołującego trudno stwierdzić, na jakiej podstawie Zamawiający uznał te załączniki jako tajemnica przedsiębiorstwa. Nie zostały one przekazane Odwołującemu, a samo zastrzeżenie do nich się nie odnosi (ich nie obejmuje). Konsorcjum wspomina o nich zasadniczo jako o dowodach na podjęcie stosownych działań. Nie stanowi to wykazania, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. Po drugie, Konsorcjum składa się z trzech podmiotów. O ile dokumenty te nie dotyczą działalności każdego z nich (a tak zdaje się jest), tj. zostały wprowadzone u każdego z konsorcjantów osobno nie sposób uznać, że doszło do skutecznego wykazania poufności i podjęcia stosownych działań w tym zakresie. Obowiązywanie tych dokumentów u jednego z konsorcjantów zda się na nic, o ile pozostali nie wprowadzili tych rozwiązań u siebie. Po trzecie, w przedłożonych dokumentach brak jest dowodów, że pracownicy zapoznali się z tymi dokumentami, zostali zobowiązani do ich przestrzegania, a przede wszystkim Konsorcjum weryfikuje, że proponowane rozwiązania rzeczywiście obowiązują (są przestrzegane). Wykonawca ten wprowadzi wspomina o zobowiązaniu pracowników wynikających z umowy o pracę, ale takich umów nie przedkłada (brak jakichkolwiek dowodów w tym zakresie). Może to świadczy o wyłącznie „formalnym” (na potrzeby np. zastrzegania tajemnicy przedsiębiorstwa) a nie faktycznym (rzeczywistym) funkcjonowaniu tych dokumentów na co dzień. Po czwarte, sam dokument o nazwie Polityka bezpieczeństwa brzmi jak standardowa procedura RODO, która funkcjonuje obecnie (musi) u każdego przedsiębiorcy. Przepisy Pzp natomiast wiedzą, jak sobie z takimi informacjami, zawierającymi dane osobowe, radzić (np. art. 74 Pzp). W związku z powyższymi kwestiami, co najmniej wątpliwe jest spełnienie przez Konsorcjum również przesłanki nr 2 i 3, które są niezbędne do skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wyjaśnienia ani pozostałe utajnione dokumenty, nie stanowią istotnej wartości gospodarczej dla Wykonawcy, a ich utajnienie ma wyłącznie na celu uniemożliwienie weryfikacji przez konkurentów wypełnienie wymagań Zamawiającego. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego złożenia oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący wskazał, iż analiza oferty, w tym kosztorysu ofertowego Przystępującego wskazują, że wykonawca ten w sposób nierzetelny wycenił wszystkie pozycje kosztorysu. W szczególności wartość cen jednostkowych poszczególnych pozycji zaoferowane zostały poniżej realnych kosztów wykonania. W ocenie Odwołującego, Konsorcjum celowo zaniżyło niektóre pozycje kosztorysu ofertowego w tym postępowaniu, aby w rezultacie obniżyć, w sposób niezauważony, wartość globalną swojej oferty i w tej sposób uzyskać przedmiot zamówienia. Odwołujący wskazał, że Przystępujący zaniżył również takie pozycje kosztorysu ofertowego jak: Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE PRAC NR 3 - Korpus drogi: 2.1, 4.1, 4.2, 9.1, Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE PRAC NR 4 - Odwodnienie: 2.1, 12. 3, Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe: 2.2, Pozycje kosztorysu TER zawarte w GRUPIE PRAC NR 6 - Oznakowanie: 4.2. Skrajnie niedoszacowane są pozycje kosztorysu TER zawarte w Grupie Prac 1 – Nawierzchnia, a mianowicie: Pozycja 10.1 – Wykonywanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal, Pozycja 17.1 – Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej, Pozycja 18.2 – Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu. Na tle szacunkowej wartości zamówienia, w tym poszczególnych cen jednostkowych oszacowanych przez Zamawiającego, można dostrzec, „szacunkowo” na jakim poziomie, winny były ukształtować się ceny wykonawcy w analizowanych pozycjach TER (Odwołujący przedstawił dane w formie tabeli). Podkreślił, że analiza porównawcza wskazanych pozycji cen jednostkowych oszacowanych przez samego Zamawiającego oraz cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum prowadzi do jednoznacznych wyników, iż wartość ceny jednostkowej Konsorcjum za pozycję 10.1 stanowi 43% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, pozycja 17.1 stanowi 28% wartości szacunkowej tej ceny przyjętej przez Zamawiającego, zaś cena Konsorcjum z pozycji 18.2 stanowi zaledwie 2% wartości szacunkowej ceny przyjętej przez Zamawiającego. Wszystkie zaoferowane przez Konsorcjum w ww. pozycjach ceny jednostkowe zostały przyjęte przy tożsamych ilościach, jak przyjęte przez Zamawiającego przy szacowaniu ceny z dnia 2 września 2022r. Wartość Zamawiającego w ostatniej pozycji wynosi bowiem blisko 700 tys. zł. Natomiast Przystępujący przyjął cenę 15 tys. zł. Ponadto nierealne są również ceny zaoferowane w pozycjach 10.1 oraz 17.1. Kluczowe dla nich jest, że usługę wykonania tych dwóch pozycji oferuje ograniczona liczba podwykonawców na rynku, a rynkowa cena usługi związanej ze wzmocnieniem nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej w momencie ofertowania (grudzień 2022) mieściła się w przedziale od 49zł/netto za 1m2 do 65,00 zł/netto za 1m2, zaś wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal w momencie ofertowania mieściła się w przedziale od 38,50 zł/netto za 1m2 do 46,00 zł/netto za 1 m2. Powyższa okoliczność dodatkowo utwierdza w przekonaniu, że wartości cen jednostkowych zaoferowane przez Konsorcjum znacząco obiegają od cen, które faktycznie są ofertowane na rynku. Więcej, ceny zaoferowane przez Konsorcjum nie pozwalają na zakup nawet tych podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania prac. Jedynie dla dalszych celów porównawczych Odwołujący przedstawił ceny jednostkowe, które sam zaoferował w tym pozycjach i które zbliżone są do wartości oszacowanych przez Zamawiającego. O tym, że celowe, nierynkowe zaniżenie wskazanych cen jednostkowych przez Przystępującego miało realny wpływ na wynik postępowania i w rezultacie doprowadziło do sytuacji, w której utrudniło Odwołującemu (który dokonał prawidłowej kalkulacji poszczególnych cen) dostęp do przedmiotu zamówienia stanowi fakt, iż jeśli do kalkulacji Konsorcjum w zakresie powyższych, skrajnie zaniżonych pozycji podłożyłoby się np. szacunkowe ceny tych jednostek, na podstawie których Zamawiający oszacował wartość całego zamówienia, wówczas ceny oferty Przystępującego wyniosłaby 49 280 946,57 zł, a zatem byłaby wyższa (w zakresie podstawowym) o 374 259,90 zł od oferty Odwołującego (!). Jeśli zaś do kalkulacji podstawiłoby się wartości cen jednostkowych, które przyjął sam Odwołujący, wówczas cena oferty Konsorcjum wyniosłaby 49 462 642,17 zł i byłaby droższa od oferty Odwołującego aż o 521 979,90 zł. Nie da się zatem nie dostrzec, iż w obu analizowanych przypadkach, to oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert i w rezultacie to Odwołujący uzyskałby przedmiot zamówienia. Wyłącznie zatem dzięki zaoferowaniu w powyższych pozycjach cen jednostkowych, które nie pozwalają na sfinansowanie wszystkich prac i zakup niezbędnych materiałów (są zatem niewykonalne w tych cenach), Konsorcjum uzyskało zamówienie. Zdaniem Odwołującego fakt, iż zaniżenie wskazanych powyżej cen nie jest dziełem przypadku, a samo Konsorcjum jest świadome zdecydowanie wyższych kosztów ich wykonania, wynika na przykład z oferty tego wykonawcy złożonej w innym postępowaniu 2 dni wcześniej niż w obecnym postępowaniu. Dokładnie te same pozycje zostały wycenione na zupełnie innym, znacznie wyższym, ale przede wszystkim – rynkowym poziomie. I tak chociażby: w postępowaniu pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz z wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 42, 74j, 91c na odcinkach administrowanych przez Rejon Radomsko” – oferta składana w dniu 6 grudnia 2022 r. (a zatem raptem 2 dni przed złożeniem oferty w tym Postępowaniu), zaś analizowane pozycje zostały wycenione na poziomie: Pozycja 10.1 Wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal – cena jednostkowa netto – 66,00 zł, Pozycja 17.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej – cena jednostkowa netto – 70,00 zł, Pozycja 18.2 Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego -wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu – cena jednostkowa netto – 150,00 zł. Na tym samym lub nawet wyższym (!) poziomie wycenione zostały wskazane pozycje w postępowaniu pn.: "Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na drogach krajowych nr 12, 48, 74 na odcinkach administrowanych przez Rejon Opoczno” – termin składana ofert w tym postępowaniu również wyznaczony był na 6 grudnia 2022 r.: Pozycja 10.1 Wykonanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal – cena jednostkowa netto – 66,00 zł, Pozycja 17.1 Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej – cena jednostkowa netto – 85,00 zł, Pozycja 18.2 Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego - wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu – cena jednostkowa netto – 150,00 zł. Odwołujący wskazał, iż dziwi skąd tak znacząca zmiana decyzji Konsorcjum przy wycenie. Co takiego stało się w ciągu dwóch dni, że np. cena jednostkowa: w pozycji 18.2 zmniejszyła się z 150 zł do 15 zł, a zatem z wartości razem za tę pozycję z 150 tys. zł do ceny 15 tys. zł (dziesięciokrotnie); w pozycji 17.1 z ceny jednostkowej 85 zł do ceny 12 zł (z wartości blisko 1 mln 400 tys. zł do 190 tys. zł za tę pozycję – różnica 1 mln 200 tys. zł); w pozycji 10.1 z ceny jednostkowej 66 zł do 18 zł, z zatem z wartości 264 tys. zł do 72 tys. zł – różnica blisko 200 tys. zł. W celu przejrzystego przedstawienia, jaki wpływ miało zaniżenie przez Konsorcjum poszczególnych cen jednostkowych, Odwołujący przedstawił tabelę porównawczą, w której wskazano jakie wartości miałyby globalne ceny za daną pozycję, gdyby pozycje te wycenione zostały zgodnie z rynkowymi wartościami, takimi jak zaoferowane zostały przez Konsorcjum w innych, wskazanych wyżej postępowaniach. Odwołujący zaprezentował też w formie tabeli, jaki wpływ na cenę ostateczną miało zaniżenie cen jednostkowych analizowanych pozycji. Odwołujący wskazał, iż jeśli tylko przyjąć własne ceny Przystępującego z oferty złożonej dwa dni później (tj. przedmiotowej oferty), to udało się „wypracować obniżenie oferty” o wartość półtora miliona złotych (1,5 mln zł). Gdyby zatem Konsorcjum nie zaniżyło analizowanych cen jednostkowych, wówczas wartość jego oferty wyniosłaby (1) 48 982 099,87 zł lub (2) 49 222 099,87 zł. W obu tych przypadkach, oferta Konsorcjum byłaby droższa od oferty Odwołującego, a w konsekwencji – Konsorcjum nie uzyskałoby przedmiotu zamówienia. Już choćby zasady doświadczenia życiowego pozwalają na ustalenie, że metodologia wyceny ww. pozycji z Grupy PRAC NR 1 – Nawierzchnia, uniemożliwiają uzyskanie rabatów i wartości cen jednostkowych w okresie czasowym dwóch dni od wymienionych postępowań, w których wystąpiły tożsame pozycje kosztorysowe, na poziomach zawartych w ofercie Konsorcjum w niniejszym postępowaniu. Odwołujący podniósł, iż w świetle art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp zamawiający, dokonując badania i oceny ofert, ma obowiązek ustalić, czy nie została ona złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 u.z.n.k. znamiona czynu nieuczciwej konkurencji wyczerpuje działanie przedsiębiorcy, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Katalog czynów stanowiących nieuczciwą konkurencję ma charakter otwarty, tzn. za czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. może być każde zachowanie, które jest sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, a którego konsekwencją jest naruszenie interesu innego przedsiębiorcy. W świetle orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej za czyn nieuczciwej konkurencji uznawana jest praktyka manipulowania ceną oferty poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego). Odwołujący powołał się na orzecznictwo. W jego ocenie nie da się nie dostrzec, że wartości cen jednostkowych wskazane przez Konsorcjum są rażąco zaniżone, a ich wartość nie pokrywa nawet kosztu zakupu materiałów niezbędnych do zrealizowania prac objętych tymi pozycjami (o czym więcej w dalszej części). Tak znacząca, widoczna i wysoka różnica w proporcjach wartości poszczególnych pozycji nie może być bowiem uznana jedynie za element kalkulacji. Tym samym, istnieją wyraźne podstawy do tego by przyjąć, że oferta Konsorcjum złożona została w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji i powinna była zostać odrzucona. Zamawiający uchybił jednak temu, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. Nie sposób zdaniem Odwołującego przeoczyć okoliczności wystąpienia związku przyczynowo- skutkowego pomiędzy zaoferowaniem cen dla ww. pozycji przez Konsorcjum w niniejszym postępowaniu, na poziomie diametralnie odmiennym od cen zaoferowanych dwa dni wcześniej dla tożsamych pozycji w dwóch ww. postępowaniach na rzecz tożsamego Zamawiającego i dla podobnych co do parametrów klasy dróg (drogi G i GP), ale już po otwarciu ofert w tych postępowaniach. Uzasadniając zarzuty dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego z uwagi na rażąco niską cenę oraz błędu w obliczeniu ceny, Odwołujący wskazał, iż zaniżenie wartości poszczególnych pozycji skutkuje brakiem możliwości wykonania zakresów przypisanych do tych pozycji za zaoferowane ceny. Odwołujący podkreślił, że poz. 10.1 oraz 17.1 są wykonywane przez specjalistyczny sprzęt (a w szczególności 17.1) i są wykonywane przez nieliczne podmioty w kraju, więc nieprawidłowa wycena powoduje, że nie da się ich zrealizować, a przez to taka oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dodał, iż pkt 17.5 SWZ wymaga, by każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Dodatkowo pozycja 17.1 jest istotna z uwagi na fakt, że zastosowanie siatki stalowej podnosi parametry nośności drogi. Jest to najszybszy i najtańszy dostępny na rynku sposób podniesienia parametrów drogi bez konieczności przebudowywania całej konstrukcji drogi (co wiąże się z dużymi kosztami oraz długotrwałymi utrudnieniami w ruchu). Przy ocenie realności ceny należy mieć na uwadze również to, że dla każdej z kwestionowanych pozycji Zamawiający nie zapewnia minimalnych ilości ich wykonania, a przez to przy niskim poziomie zleceń danych pozycji, ich cena jednostkowa uzyskana od podmiotów specjalistycznych i dostawców materiału będzie adekwatnie wyższa, niż przy zapewnieniu wykonania danej pozycji w przewidywalnym krótkim okresie czasu wykonania i przy dużych ilościach zlecenia konkretnej pozycji, a sam Zamawiający poprzez treść § 24 ust. 6 PPU nie zapewnia wykonawcom minimalnych ilości wykonania tych pozycji. Odwołujący wskazał też co zgodnie z SST powinny obejmować poszczególne pozycje. Ponadto zauważył, iż składowe robót w pozycji 18.2 dają łączną cenę poziomie 503,00 zł netto, przy uwzględnieniu wymaganych do wykonania i rozliczenia robót z pozycji 18.2, zaś Konsorcjum zbiorczą pozycję zawierającą te wszystkie elementy w poz. 18. 2 formularza TER 1 wyceniło wielokrotnie poniżej (33-krotnie) wartości sumy tych poszczególnych robót. Dla zobrazowania powyższego Odwołujący przedstawił wycenę poszczególnych pozycji składających się na poz. 18.2 zgodnie z ofertą Konsorcjum. Powyższe okoliczności nie pozostawiają wątpliwości, że zaoferowane przez Przystępującego ceny jednostkowe stanowią czyn nieuczciwej konkurencji, zawierają rażąco niską cenę i nie pokrywają wszystkich kosztów realizacji poszczególnych prac. Odwołujący wskazał na orzecznictwo Izby dotyczące błędu w obliczeniu ceny. Zamawiający w dniu 4 maja 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Ponadto poinformował, iż w dniu 27 kwietnia 2023 r. do Zamawiającego, ze strony Konsorcjum wpłynęło pismo wraz z załącznikami treścią, którego Przystępujący ujawnił w części informacje zawarte w dokumentach, tj.: Regulamin Pracy i Polityka bezpieczeństwa Spółki. W związku z tym w tym samym dniu Zamawiający przekazał wykonawcom, w tym Odwołującemu informacje, które zostały odtajnione przez Konsorcjum. Zamawiający podniósł ponadto, iż w treści odwołania nie doszukał się argumentacji dotyczącej zarzutów opisanych wyżej w pkt 2 i pkt 6 odwołania, wobec czego uznać należy, że Odwołujący w sposób prawidłowy nie postawił tych zarzutów. Zamawiający wniósł o pominięcie zarzutów z pkt 2 i 6 odwołania, jako niedookreślonych, a tym samym takich, które należy uznać za niepostawione, które powinny pozostać bez rozpoznania. Odnosząc się do zarzutu z pkt 1 Zamawiający wskazał, iż jest on w jego ocenie bezzasadny. Zamawiający dokonał stosownego badania informacji zastrzeżonych przez Konsorcjum i doszedł do przekonania o prawidłowości objęcia przez Konsorcjum części informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny klauzulą „tajemnica przedsiębiorstwa”. Wykonawca bowiem wypełnił obowiązek wynikający z art. 18 ust. 3 ustawy Pzp i wykazał kumulatywne wystąpienie przesłanek opisanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zamawiający zaprzeczył, aby treść pisma z dnia 27 marca 2023 r. była w całości utajniona. Przystępujący przekazał owe pismo w dwóch wersjach, tj. jedno zawierające informacje o charakterze tajemnicy przedsiębiorstwa oraz w wersji niezawierającej informacji poufnych. Zamawiający udostępnił Odwołującemu „wersję jawną”, tj. tą, która nie zawiera informacji posiadających walor tajemnicy przedsiębiorstwa. W zakresie charakteru informacji i ich wartości gospodarczej Zamawiający stwierdził, iż zastrzeżone przez Konsorcjum informacje zaliczają się do katalogu informacji, które zasługują na ochronę, ponieważ Przystępujący w ich treści jasno wskazał, że Konsorcjum zastrzegło jako tajemnicę przedsiębiorstwa część wyjaśnień rażąco niskiej ceny, a konkretnie: szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej, obowiązującej u Wykonawcy, wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze dot. danej pozycji TER 1, poszczególne elementy założeń, informacje opisowe dot. kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, stosowanej metodologii i warunków współpracy z kontrahentami na rynku, informacje odnoszące się do kontaktów z innymi kontrahentami oraz informacje zawarte w dokumentach od kontrahentów (w tym oferty kontrahentów, umowy podwykonawcze), w tym dane o kontrahentach oraz warunki charakter współpracy. Zamawiający powołał się w tym zakresie na stosowne orzecznictwo. Zdaniem Zamawiającego charakter zastrzeganych informacji bez wątpienia predysponuje zastrzegane informacje do tego, aby je umieścić w katalogu informacji wskazanych w art. 11 ust. 2 u.z.n.k.. Zamawiający prezentuje pogląd, że Przystępujący w sposób prawidłowy wykazał wartość gospodarczą zastrzeganych informacji Co więcej, Konsorcjum w złożonym piśmie wyraźnie skwantyfikowało wartość poniesionej szkody w przypadku ujawnienia zastrzeżonych informacji, zaś sposób jej wyliczenia został wyraźnie opisany przez Konsorcjum, a tym samym nie sposób uznać, że jest to kwota „z sufitu”, co zdaje się twierdzić Odwołujący w treści uzasadnienia odwołania. Zamawiający nie zgodził się też z Odwołującym, który sprowadza argumentację w tym zakresie jedynie do poziomu kosztowego wyjaśnianych pozycji, próbując zdyskredytować wartość gospodarczą zastrzeganych informacji. Tego rodzaju argumentację należy uznać za chybioną, bowiem „istotność” nie może być postrzegana jedynie przez pryzmat zaoferowanej ceny, co znajduje wprost odzwierciedlenie nie tylko w poglądach doktryny, ale również orzecznictwie Izby. Za chybione należy uznać również stanowisko Odwołującego poprzez wykorzystywanie innych postępowań, w których wykonawca ubiegał się o udzielenie zamówienia i w konsekwencji zdawał się twierdzić, że Konsorcjum nie może posiadać i stosować strategii budowania ceny ofertowej, bowiem w innym postępowaniu zaoferowało cenę wyższą. W tym aspekcie Zamawiający zauważył, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienie nie jest zobowiązany za każdym razem do stosowania identycznej strategii budowania ceny, a jest to determinowane chociażby określonymi warunkami, które towarzyszą danemu zamówieniu, np. danemu wykonawcy z różnych względów może zależeć na pozyskaniu danego kontraktu (np. ze względów prestiżowych może chcieć posiadać dany kontrakt lub klienta w swoim zasobie swojego doświadczenia), co wcale nie oznacza, że w innym przypadku nie może chcieć zastosować innej ceny. Odwołujący przytacza również orzecznictwo Izby, które odnosi do Przystępującego, jednak sam już zauważa, że nie dotyczyło ono tożsamych okoliczności faktycznych, a co najwyżej „zbliżonego sposobu wyjaśnienia”, co przesądza o tym, że nie można w sposób tak prosty, jak chciałby Odwołujący, przenosić stanowiska Izby na niniejszy stan faktyczny. Zamawiający nie zgodził się również ze stwierdzeniem, że Przystępujący „zamiast uzasadniać wartość gospodarczą to przywołuje rozliczne orzecznictwo Izby”. Już pobieżna analiza stanowiska Konsorcjum, które zostało zaprezentowane na str. od 3 do 10 – załącznika nr 1 stanowiącego uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wskazuje, że przywołane orzecznictwo należy odczytywać jedynie jako wsparcie stanowiska Przystępującego a nie jego zastąpienie, co sugeruje Odwołujący. Zamawiający zwrócił uwagę na konkretne informacje i liczby jakie podał Przystępujący w tej części uzasadnienia na temat poziomu straty związanej z ujawnieniem informacji (str. 4), informacje na temat kształtu kontraktowania (str. 5), sposobu zachowania warunków poufności (str. 6), sposobu i nakładów związanych z przygotowaniem oferty (7-8), rozbicia kosztów związanych z poniesieniem szkody (str. 8). Odwołujący wydaje się traktować wyjaśnienia złożone przez Przystępującego w sposób bardzo wybiórczy i wybiera z nich jedynie poszczególne elementy, którym następnie nadaje „wygodne” znaczenie, pomijając cały kontekst, w którym osadzony jest taki element. Za chybione zdaniem Zamawiającego należy uznać twierdzenie Odwołującego, który w uzasadnieniu odwołania domaga się złożenia w tym zakresie dowodów. Zamawiający wyjaśnia, że mianem wartości gospodarczej informacji określa się jej przydatność do prowadzenia określonej działalności, budowania dzięki takiej informacji przewagi konkurencyjnej, czy maksymalizacji zysków. Wartości gospodarczej należy upatrywać również w takich informacjach, których ujawnienie może spowodować, bądź powoduje, szkodę dla podmiotu, którego tajemnica została naruszona. Zamawiający powołał się w tym zakresie na orzecznictwo. Na kanwie przytoczonych poglądów w ocenie Zamawiającego za prawidłowe i wyczerpujące należy uznać opisanie przez Konsorcjum tego, w czym upatruje wartości gospodarczej zastrzeganych informacji, a także wskazanie konkretnej wymiernej szkody, którą wykonawca poniesie w związku z ujawnieniem zastrzeżonych informacji. Zauważenia wymaga, że Odwołujący kwestionuje wyliczenia Przystępującego nie podając przy tym żadnych konkretnych powodów, dlaczego uznaje je za nieprawidłowe. Podsumowując Zamawiający prezentuje pogląd, że Przystępujący jasno i klarownie wskazał i opisał charakter zastrzeganych informacji a także wykazał ich wartość gospodarczą. Następnie Zamawiający odniósł się do drugiej z przesłanek z art. 11 ust. 2 u.z.n.k., podnosząc, iż najlepszym potwierdzeniem spełnienia ww. przesłanki jest szereg stwierdzeń Odwołującego zawartych w treści uzasadnienia odwołania, z których wynika, że Odwołującemu nie jest dostępna wiedza na temat zastrzeżonych informacji, a ponad wszelką wątpliwość zaliczany jest choćby ze względu na naturę przedmiotowego sporu – do podmiotów zajmujących się tego rodzaju informacjami. Niemniej jednak Przystępujący również zapewnił o tej okoliczności w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa, wskazując, że zastrzeżone dane nie zostały upublicznione ani na stronach internetowych członków Konsorcjum, ani w materiałach promocyjnych, czy w toku innych postępowań. Zamawiający weryfikując przytoczoną informację stwierdził, iż zawarte w części tajnej wyjaśnień rażąco niskiej ceny materiały, tj. metodologia obliczania ceny, zasady kalkulacji kosztów i warunki umów z kontrahentami, nie są danymi, które można znaleźć na stronie internetowej któregokolwiek z członków Konsorcjum. Odnosząc się do podjęcie działań w celu utrzymania zastrzeżonych informacji w poufności Zamawiający zauważył, że Konsorcjum wskazało w treści uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa cztery główne kierunki podjętych działań: 1) na pierwszym miejscu Przystępujący wskazał, wspomniane już w przedmiotowej opinii ograniczenie liczby pracowników z dostępem do utajnionych informacji i zobowiązanie osób posiadających ów dostęp do przestrzegania specjalnych zasad i procedur, na potwierdzenie czego Konsorcjum załączyło dowód w postaci Regulaminu Pracy, na podstawie którego pracownicy są zobowiązani m.in. do zachowania w poufności wszystkich dostępnych informacji, w tym informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa pracodawcy; 2) w drugiej kolejności Przystępujący wskazał szczególne zabezpieczenia techniczne podjęte w celu zachowania poufności zastrzeżonych informacji (przechowywanie dokumentów w zamykanych szafach/sejfach, albo na zabezpieczonych serwerach, monitoring i alarm w budynku); 3) po trzecie Przystępujący wskazał, iż w ramach jego przedsiębiorstwa funkcjonuje specjalna Polityka bezpieczeństwa (którą załączył w charakterze dowodu), na podstawie której obowiązują szczególne reguły przetwarzania danych i zapewnienia bezpieczeństwa informacji; na koniec Przystępujący podkreślił, że stosuje w kontaktach z kontrahentami odpowiednie klauzule dot. poufności informacji, na potwierdzenie czego załączył wzór zasad zachowania poufności z kontrahentami. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego dotyczącego braku podstawy udostępnienia załączników, które są związane z zastrzeżeniem przez Konsorcjum tajemnicy przedsiębiorstwa Zamawiający wyjaśnia, że treść załączników została wyraźnie wskazana w opisie lub została oznaczona kolorem szarym, co zgodnie z intencją Przystępującego wskazuje, że powinny pozostać one w poufności. Potwierdzeniem powyższego wydaje się również stanowisko Przystępującego, który z własnej inicjatywy w dniu 27 kwietnia 2023 r. złożył oświadczenie o ujawnieniu część dokumentów w postaci Regulaminu Pracy i Polityki bezpieczeństwa Spółki natomiast pozostałe pozostawił w poufności. Zamawiający był uprawniony do stwierdzenia, że deklaracje złożone przez Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia obejmują wszystkich członków Konsorcjum, co znajduje jednoznaczne odzwierciedlenie w wyjaśnieniach Przystępującego, który stwierdził, że „członkowie Konsorcjum podkreślają, że ograniczona liczba pracowników ma dostęp do przedmiotowych informacji” itp. Kolejno Zamawiający podniósł, że Konsorcjum co prawda składa się z trzech podmiotów, ale kluczowym jest, iż Pan T. B. jest osobą, która łączy wszystkie trzy podmioty. wszystkie trzy podmioty. Natomiast w pozostałych dwóch (BUDiA Standard i DROG-BUD) wspólnikami są: T. B. oraz G. B.. Tym samym zasadnym jest stwierdzenie, że deklaracje złożone przez Konsorcjum w uzasadnieniu zastrzeżenia obejmują wszystkich członków Konsorcjum, bowiem trudno uznać, aby te same informacje były chronione przez jeden z podmiotów, a przez drugi nie, skoro podmioty te mają tych samych wspólników. Nadto Zamawiający zwrócił uwagę, że podmioty wchodzące w skład Konsorcjum nie są dużymi przedsiębiorstwami (np. T. B., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą: "B." Firma Produkcyjno - Handlowo – Usługowa T. B.), które muszą posiadać w swych zasobach ściśle sformalizowaną politykę bezpieczeństwa informacji, bowiem w przypadku tego rodzaju podmiotów dostęp do informacji poufnych ma zwykle niewielki krąg osób. Zamawiający powołał się na stosowne orzecznictwo. Zamawiający podkreślił, iż w orzecznictwie Izby wskazuje się, że analiza w zakresie wypełnienia ww. przesłanki nie powinna być dokonywana ad casum. Nie zawsze „wykazanie” wymaga przedstawienia określonych dokumentów, a w niektórych przypadkach wystarczającym jest wiarygodne przedstawienie okoliczności uzasadniających określone stanowisko przepis nie precyzuje, jakie to mają być konkretnie czynności związane z podjęciem działań w celu zachowania poufności, a tymczasem sposobów i środków ochrony każdej informacji jest wiele. Mogą być to zarówno środki o charakterze technicznym, organizacyjnym jak i prawnym. Nie ma przy tym środków “lepszych” i “gorszych” czy jakiegoś obowiązku stosowania ich obszernego katalogu. W interesie przedsiębiorcy leży bowiem stosowanie jak najbardziej efektywnych środków materialne nie mają jednak pierwszorzędnego znaczenia, stanowią one uzupełnienia wyjaśnień poczynionych w uzasadnieniu. Co ważne i zwraca się na to uwagę w orzecznictwie, podobnie jak w przypadku wyjaśnień rażąco niskiej ceny, dowodem mogą być nie tylko załączane dokumenty, ale także szczegółowe opisy zawarte w treści uzasadnienia. Podsumowując, Zamawiający stoi na stanowisku, że brak jest podstaw do uwzględnienia zarzutu naruszenia przez Zamawiającego przepisu art. 18 ust. 3 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. z uwagi na to, że Przystępujący wykazał w sposób dostateczny, że zastrzeżone informacje posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa o określonej wartości gospodarczej, nie zostały ujawnione do wiadomości publicznej a także podjęto wobec nich odpowiednie działania celem zachowania ich w poufności. W związku z tym ww. zarzut należy uznać za niezasadny. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 16 ust. 1 i 3 oraz art. 18 ust. 3 i art. 74 ustawy Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Zamawiający z ostrożności, na wypadek gdyby Izba nie podzieliła jego argumentacji zasadzającej się na tym, iż ww. zarzut powinien zostać pominięty podniósł, iż z powodów opisanych w pkt 1 powinien zostać oddalony jako zarzut de facto wynikowy. Kolejno Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie odniósł się do zarzutów zgłoszonych przez Odwołującego „z ostrożności”, które traktuje jako tzw. „zarzuty ewentualne”. Przystępujący w dniu 4 maja 2023 r. złożył pismo procesowe, w którym wniósł o oddalenie odwołania w całości, prezentując argumentację zbieżną ze stanowiskiem Zamawiającego. W zakresie dotyczącym tajemnicy przedsiębiorstwa Przystępujący podniósł w szczególności, że zarzuty odwołania mają charakter blankietowy i abstrakcyjny, nie korespondują ze stanem faktycznym. Zakwestionował także objęcie zakresem zarzutów dokumentów załączonych do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy. Zauważył, że Odwołujący nie jest pewien, jakie konkretnie dokumenty mają być odtajnione (wskazał na pkt 55 odwołania i zawarte tam słowo „raczej”), a jego żądanie nie odnosi się do przedstawienia konkretnych dokumentów. Przystępujący podniósł także, że Odwołujący nie odnosi się do treści zastrzeżenia, stawiając hipotezę o jego ogólności. Nie zgodził się też ze stanowiskiem, jakoby objął przedmiotem zastrzeżenia „obszerny katalog informacji” a nie informację wskazaną w art. 11 ust. 2 u.z.n.k. Podkreślił, że nie zastrzegł całych wyjaśnień, a jedynie ich część w zakresie spełniającym przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał, że oprócz szczegółowego uzasadnienia i złożonych oświadczeń, Przystępujący dołączył do pisma również dowody potwierdzające spełnienie przesłanek, w tym wartość gospodarczą i działania mające na celu dochowanie poufności (Regulamin kontraktowania; Regulamin Pracy; Polityka bezpieczeństwa Spółki; Zasady zachowania poufności, umowa ramowa). Jednocześnie w treści samego uzasadnienia zastrzeżenia, Przystępujący 21 przedstawił nie tylko uzasadnienie prawne (jak zdaje się sugerować Odwołujący), ale również złożył oświadczenia i opisał szereg działań podejmowanych przez Przystępującego, w tym mających na celu zachowanie informacji w poufności. Wskazał na zakres zastrzeżonych informacji wymieniony w uzasadnieniu zastrzeżenia. Odnosząc się do wartości gospodarczej informacji Przystępujący podniósł w szczególności, iż zastrzeżone informacje składają się na całokształt know-how Przystępującego przy zamówieniach o podobnym przedmiocie, a na ich podstawie można w łatwy sposób wywnioskować jakie prawdopodobne dane do kalkulacji Odwołujący przyjmie w ofertach przy podobnych zamówieniach – co stanowi o stałym walorze gospodarczym zastrzeżonych informacji. To z kolei rodzi niebezpieczeństwo dla pozycji Odwołującego na rynku, co dodatkowo potwierdza wartość gospodarczą informacji. Odwołujący nie dostrzega również zawartych w umowach z podwykonawcami klauzul poufności, które to potwierdzają dochowanie działań mających na celu zachowanie tajemnicy. Przystępujący w treści uzasadniania zastrzeżenia wyraźnie wskazał wprost, że zawiera z takim partnerem umowę, w której taki podmiot zobowiązuje się do zachowania w tajemnicy informacji poufnych – które to obejmują w szczególności know-how projektów, specyfikacji, dokumentów, danych stanowiących tajemnice prawnie chronioną, które obejmują w szczególności dane osobowe klientów oraz dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa – a do czego w żadnym stopniu nie odniósł się Odwołujący. Przystępujący dołączył przedmiotowy dokument jako wzór oraz w odniesieniu do kontrahenta składającego ofertę. W związku z podejmowaną współpracą, partner jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich materiałów, dokumentów oraz informacji, w szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych, w tym ujęte w Wyjaśnieniach jako „tajemnica przedsiębiorstwa” - na co wyraźnie Przystępujący wskazał w treści uzasadnia zastrzeżenia. W zakresie stanowiska Odwołującego, że Przystępujący we wcześniejszym postępowaniu przed KIO wskazywał na brak istotności danych pozycji dla realizacji niniejszego zamówienia, Przystępujący podkreślił, że informacje będące przedmiotem kalkulacji posiadają wartość gospodarczą niezależnie od tego w jakim stosunku pozostają wobec określonych części zamówienia. Nawet jeśli ten stosunek można wyrazić określoną proporcją, to brak jest podstaw to uznania, że jej wynik stanowi punkt odniesienia do wartości danej informacji. Ponadto niezrozumiałe jest przyjęcie, by Przystępujący miał rzekomo nie uzasadnić wartości gospodarczej, a jedynie przywoływać orzecznictwo KIO. Przystępujący przedstawił bowiem szerokie uzasadnienie dla poczynionego zastrzeżenia, w tym wyjaśnił na czym polega wartość gospodarcza zastrzeżonych informacji. Nie chcąc powielać całego uzasadnienia w tym zakresie, Przystępujący dla przykładu przedstawił wybrane fragmenty, w których to uzasadnił – wbrew twierdzeniom Odwołującego – wartość gospodarczą. Dalej Przystępujący wskazał, że sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych – tak również na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego – stanowią indywidualny dorobek handlowy Przystępującego. Opiera on się na wieloletnim doświadczeniu i zaangażowania specjalistów. Przystępujący wykazał, że wewnątrz działalności funkcjonuje określony model dotyczący współpracy z innymi podmiotami, określający w szczególności zasady prowadzenia negocjacji, składania i przyjmowania ofert – co reguluje przedłożony Zamawiającemu do wyjaśnień Regulamin kontraktowania. Jego treść określa zasady prowadzenia negocjacji przez osoby występujące w imieniu wykonawcy oraz zawierania umów z kontrahentami – ukazując sposób współpracy, metody wyboru kontrahentów czy same nakłady przeznaczane na prowadzenie negocjacji. Został on opracowany na podstawie wieloletniego doświadczenia i znalazł również zastosowanie przy opracowywaniu kalkulacji czy poszukiwaniu kontrahentów na potrzeby opracowania oferty w niniejszym postępowaniu. W ten sposób ukazano model funkcjonowania Odwołującego w ramach przygotowywania ofert, nie tylko na potrzeby niniejszego zamówienia, a co dodatkowo wykazało wartość gospodarczą zastrzeżonych informacji – co podkreślał w uzasadnieniu Przystępujący. przy podejmowaniu współpracy z kontrahentem, Przystępujący zawarł z takim partnerem umowę i podpisał zasady zachowania poufności. W ten sposób uregulowane zostały z kontrahentem wynegocjowane warunki współpracy, w tym zobowiązanie się do zachowania w tajemnicy informacji poufnych – które to obejmują w szczególności know-how, projektów, specyfikacji, dokumentów, danych stanowiących tajemnice prawnie chronioną, które obejmują w szczególności dane osobowe klientów oraz dane objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. W wyraźny sposób wskazywał na to Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia, odwołując się do tych dokumentów. Wykonawca dołączył również przedmiotowy dokument w odniesieniu do kontrahentów składających przedłożone oferty. W związku z podejmowaną współpracą, partner jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich materiałów, dokumentów oraz informacji, w szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych. Podsumowując wskazano, iż Przystępujący w uzasadnieniu zastrzeżenia informacji wystarczająco precyzyjnie opisał okoliczności świadczące o tym, że informacje przez niego zastrzeżone posiadają wartość gospodarczą. Utajnienie poszczególnych dowodów, stanowiących załączniki do uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy, stanowi naturalną konsekwencję zastrzeżenia dokumentów wyjściowych, w szczególności szczegółowych kalkulacji, ofert podwykonawczych. Z uwagi na unikalny charakter tych dokumentów, ich dedykowanie do tego konkretnego postępowania o udzielenie zamówienia, czy też wskazywanie w ich treści informacji, które pośrednio mogłyby prowadzić do ujawnienia nazw podmiotów współpracujących, zastrzeżenie ich przez Przystępującego nie powinno budzić wątpliwości. Odnosząc się do kwestii zachowania informacji w poufności i podejmowania działań w tym zakresie, Przystępujący podniósł, iż Odwołujący pomija opis tych działań, wraz ze złożonymi oświadczeniami i powołaniem na określone dokumenty. Przystępujący podkreślał, że bezpieczeństwo we współpracy z podmiotami zewnętrznymi zapewniane jest poprzez zawarcie odpowiednich klauzul dotyczących poufności informacji – w umowach lub w innych aktach prawnych. Przystępujący korzysta wyłącznie z usług takich podmiotów, które dają wystarczające gwarancje wdrożenia odpowiednich środków ochrony o charakterze technicznym i organizacyjnym, by w odpowiedni sposób chronić przekazywane informacje. Przy czym z podmiotami zawiera umowy ramowe, zawierające m.in. klauzule poufności, kary umowne za naruszenie i inne zasady współpracy. Przystępujący wskazywał również obowiązki pracowników co do zachowania informacji w tajemnicy ujęte są również w zawartych z nimi umowach oraz w treści obowiązującego w Regulaminu Pracy. Jednym z obowiązków pracowniczych jest dbanie o dobro zakładu pracy, jego mienie i interesy ekonomiczne, jak również zachowywanie w tajemnicy informacji dotyczących zakładu pracy, stosowanych technologii, wyników ekonomicznych, zatrudnionych pracowników itp. Z kolei na zasadzie § 14 ust. 10 Regulaminu, każdy pracownik jest zobowiązany do zachowania poufności dostępnych informacji, w tym m.in. informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, do których pracownik ma dostęp z tytułu wykonywania obowiązków służbowych (w czasie trwania umowy i po jej wygaśnięciu). W związku z podejmowaną współpracą, kontrahent jest zobowiązany do zachowania w tajemnicy wszelkich informacji, w szczególności technicznych, technologicznych, handlowych i organizacyjnych – na co wskazywał Przystępujący, a co zostało potwierdzone dowodami. Wobec tego nie ulega wątpliwości, że w zakres takich danych wchodzą również informację ujęte w wyjaśnieniach jako „tajemnica przedsiębiorstwa”. Przystępujący wyraźnie podkreślał również, że funkcjonuje u niego Polityka bezpieczeństwa. Nie można zgodzić się z Odwołującym, by rzekomo dokument ten miał stanowić „standardową procedurę RODO”. Przykładowo, w dokumencie tym znajdują się odniesienia do ewidencji osób upoważnionych czy też środków niezbędnych do zachowania poufności, również informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. Zakres stosowania Polityki obejmuje wszystkie dane osobowe przetwarzane przez Wykonawcę w związku z prowadzoną działalnością, w jakiejkolwiek formie, zarówno elektronicznej, jak i papierowej. Dodatkowo, Przystępujący opisał również szereg podejmowanych działań, w tym sposób przechowywania dokumentów, sposoby zabezpieczenia, monitoring – co również pozostało poza rozważaniami Odwołującego. Niezrozumiałe jest również wskazywanie, by treść zastrzeżenia nie odnosiła się do zastrzeżonych dokumentów dotyczących zachowania poufności. Podkreślić bowiem trzeba, w ślad za treścią zastrzeżenia, że poszczególne klauzule poufności, warunki współpracy i kary umowne zostały zapisane w dokumentach odnoszących się do współpracy z 24 podmiotami trzecimi. Absurdalnym jest twierdzenie Odwołującego o możliwości swobodnego rozprzestrzeniania się tych informacji. Odwołujący nie dowodzi w żaden sposób tej okoliczności. Odwołujący nie uwzględnia tutaj tak formy składania oświadczenia, a także faktu, iż wszystkie organizacje połączone są osobowo. Toteż wyjście informacji poza upoważnione osoby wymagałoby jej przetworzenia i przekazania przez właścicieli firm, a więc podmiotów zobowiązanych do zachowania tajemnicy. Przystępujący wskazał ponadto, iż zastrzeżonych informacji nie sposób uzyskać w zwykłej i dozwolonej drodze – nie są powszechnie dostępne, jak również nie jest możliwe ich pozyskanie w żadnej powszechnie dostępnej formie. W szczególności poprzez załączenie zobowiązania o zachowaniu poufności pomiędzy Przystępującym a jego kontrahentem, indywidualnych zobowiązań o zachowaniu poufności, ukazania warunków współpracy (w tym kar umownych) wykazane zostało, że zastrzeżone przez Przystępującego informacje są chronione jako tajemnica przedsiębiorstwa zarówno przez kontrahentów, jak też w ramach jego organizacji wewnętrznej i nie są łatwo dostępne dla innych osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji. Dodatkowo, okoliczności te zostały w szczegółach opisane w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Przystępujący wskazał ponadto na subiektywizm Odwołującego. Zaznaczył, że przedstawione uzasadnienie Przystępującego, w tym w świetle dowodów i złożonych oświadczeń, jest obiektywne, weryfikowalne i wiarygodne. W jego treści przedstawiono poszczególne elementy składające się na wartość gospodarczą oraz potwierdzające poufność informacji. Jednocześnie przedłożono dowody na potwierdzenie oraz złożono oświadczenia co do podejmowanych działań, które to również stanowią formę wykazania. Zamawiający prawidłowo nie ujawnił przedmiotowych informacji, które to stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Przystępujący powołał się na orzecznictwo i podniósł, że Odwołujący buduje swoją argumentację w oparciu o wybiórcze fragmenty uzasadniania, de facto pomijając szczególnie istotne część, tj. odnoszące się do opisów działań podejmowanych przez Przystępującego, złożonych przez niego oświadczeń, przedkładanych dokumentów i odniesień do ich treści. Zaskakujące jest przy tym kwestionowanie przywoływania orzecznictwa Izby, gdy jak sam Odwołujący stwierdził – stanowi ono wskazówkę dla wykonawców. W dalszej części pisma odniesiono się do zarzutów ewentualnych, dotyczących zaniechania odrzuceniu oferty Przystępującego. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia BUDiA - Standard Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Oleśnicy, B.-DROG Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Łubowie oraz T. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą B. Firma Produkcyjno-HandlowoUsługowa T. B. z siedzibą w Rudnikach. Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołań w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Ponadto Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot, który złożył ofertę w postępowaniu i który kwestionuje czynność wyboru oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców, wyjaśnienia dotyczące wyliczenia ceny wraz z załącznikami złożone przez Przystępującego oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła i przeprowadziła również dowody z dokumentów złożonych przez Odwołującego na rozprawie, tj. pisma GDDKiA Oddział w Poznaniu z dnia 21 kwietnia 2023 r. w postepowaniu pn. „Całoroczne kompleksowe (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych na terenie Rejonu w Kaliszu”, wyciągu z odwołania Przystępującego w sprawie KIO 623/23, na okoliczności wskazane przez Odwołującego, wynikające z treści dokumentów, a także z dokumentów złożonych przez Przystępującego w postaci kompilacji dokumentów z postępowań „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych (…) na odcinkach administrowanych przez Rejon w Kaliszu” oraz „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych (…) na odcinkach administrowanych przez Rejon Radomsko” – wyciąg z wezwań Odwołującego do wyjaśnień na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp z dnia 23 grudnia 2022 r. oraz wyciąg z informacji o wyborze oferty i odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 2 maja 2022 r., a także umowy konsorcjum, na okoliczności wskazane przez Przystępującego, wynikające z treści dokumentów. Izba nie dokonywała oceny złożonych przez Odwołującego na rozprawie dokumentów uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej, tj. zestawienia cen pozycji kosztorysu TER w ramach realizowanych umów na utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA Oddział w Łodzi Rejon w Piotrkowie Trybunalskim, Rejon w Wieluniu oraz informacji mailowa dotyczącej Rejonu w Opocznie, ponieważ dotyczyły one zarzutów wiążących się z zaniechaniem odrzucenia oferty Przystępującego (zarzuty nr 3, 4 i 5 odwołania), które nie podlegały rozpoznaniu. Z analogicznych względów Izba nie oceniała dowodów z załączonych do pisma Przystępującego umów dotyczących utrzymania dróg na terenie Rejonu w Gnieźnie, Koninie, Środzie Wielkopolskiej i Lesznie. Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi Rejon w Sieradzu na drogach krajowych nr 12 od km 295+747 do km 324+692; 83 od km 25+668 do km 60+063; 72 od km 46+942 do km 95+297; 72 (71) od km 22+079 do km 23+310, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM). Zgodnie z pkt 17.1 SWZ Tom I – IDW cena oferty zostanie wyliczona przez Wykonawcę w oparciu o Formularze cenowe zamieszczone w Tomie IV SWZ, na które składają się m.in. w zakresie zamówienia podstawowego - Załącznik nr 2 Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” (…). Zgodnie z pkt 17.4 Wykonawca powinien określić ceny jednostkowe netto oraz wartości netto dla wszystkich pozycji wymienionych w tym formularzu. Wykonawca obliczając cenę oferty musi uwzględniać wszystkie pozycje opisane w Formularzu cenowym. Wykonawca nie może samodzielnie wprowadzić żadnych zmian do Formularza cenowego i Tabel. Tam, gdzie to wskazano w Tabelach, cena za wykonanie wskazanych zakresów zamówienia nie może przekroczyć określonych przez Zamawiającego limitów. W pkt 17. 5 wskazano, iż każda cena jednostkowa zawarta w Ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Z kolei zgodnie z pkt 17.6 dla każdej pozycji wyszczególnionej w Formularzu cenowym, jeśli składają się na nią elementy o zróżnicowanych kosztach, jednolita stawka jednostkowa powinna zostać skalkulowana na zasadzie uśrednienie kosztów składowych. Wykonawcy winni wypełnić m.in. pozycje kosztorysu Tabeli Elementów Rozliczeniowych Grupa Prac nr 1 – Nawierzchnia, w tym Pozycja 10.1 – Wykonywanie warstwy ścieralnej ze Slurry Seal, Pozycja 17.1 – Wzmocnienie nawierzchni siatką stalową z warstwą klejącą Slurry Seal na bazie modyfikowanej emulsji bitumicznej, Pozycja 18.2 – Naprawa wgłębna przełomów typu ciężkiego – wykonanie nowej konstrukcji nawierzchni w miejscu występowania przełomu W postępowaniu wpłynęło 5 ofert, w tym Odwołującego i Przystępującego. Zgodnie z szacunkiem Zamawiającego, pozycja 10.1 wynosiła 41,78 zł, pozycja 17.1 wynosiła 42,22 27 zł, a pozycja 18.2 wynosiła 696,13 zł. Przystępujący zaoferował dla pozycji 10.1 - 18 zł, pozycji 17.1 - 12 zł, a dla pozycji 18.2 - 15 zł. Odwołujący zaś zaoferował dla pozycji 10.1 – 40,80 zł, pozycji 17.1 – 57,71 zł, a dla pozycji 18.2 – 603,45 zł. W dniu 23 stycznia 2023 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego. Krajowa Izba Odwoławcza wyrokiem z dnia 17 lutego 2023 r., sygn. akt KIO 300/23, nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie, w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp Przystępującego do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych dotyczących pozycji nr 10.1, 17.1 oraz 18.2 znajdujących się w Grupie prac nr 1 – Nawierzchnia ujętych w Tabeli Elementów Rozliczeniowych, jako tych które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Wykonując powyższy wyrok Zamawiający pismem z dnia 17 marca 2023 r. wezwał Przystępującego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco nisko cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, do udzielenia wyjaśnień dotyczących jej elementów mających wpływ na wysokość ceny oferty. Zamawiający wezwał do złożenia przez Wykonawcę szczegółowych wyjaśnień (wraz z dowodami) elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen podanych w Formularzu cenowym (Tabel Elementów Rozliczeniowych – TER) dla zamówienia, a także wyliczeń lub kalkulacji cenowych przedstawiających sposób obliczenia zaproponowanych cen jednostkowych, co umożliwi zbadanie oraz weryfikację dokonanych wyliczeń pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wezwał do złożenia szczegółowych wyjaśnień elementów, jakie Wykonawca wziął pod uwagę przy kalkulacji cen dla niżej wymienionych pozycji TER dla grupy prac nr 1: 10.1, 17.1, 18.2. Zamawiający wskazał ponadto, iż zgodnie z art. 224 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający żąda szczegółowych wyjaśnień w zakresie: - kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; - kosztów wynikających z obowiązków w zakresie zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie. Zamawiający wskazał, iż wyjaśnienia mogą dotyczyć w szczególności: - zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; - wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; - oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; - zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; - zgodności z przepisami dotyczącymi z zakresu ochrony środowiska; - wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. Zamawiający dokonując oceny weźmie również pod uwagę wszelkie inne czynniki, wpływające na wysokość ceny oferty, które wskaże Wykonawca, jeżeli będą zgodne z prawem oraz nie zakłócają uczciwej konkurencji. W związku z powyższym, w celu umożliwienia Zamawiającemu dokonania oceny zaoferowanej przez Wykonawcę ceny ofertowej, Zamawiający poprosił o szczegółowe wyjaśnienie (wraz z dowodami) wskazanych pozycji kosztorysowych jakie obiektywne czynniki spowodowały obniżenie ceny oraz w jakim stopniu dzięki tym czynnikom cena została obniżona, jednocześnie Wykonawca powinien wykazać jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla Wykonawcy przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty. Podsumowując, Zamawiający zwrócił się o udzielenie wyjaśnień dotyczących elementów składowych oferty, mających wpływ na wysokość wyceny, w szczególności wskazania argumentów potwierdzających realność, opłacalność i rynkowość dokonanej wyceny, wraz ze wskazaniem, czy Wykonawca przewiduje wykonanie zamówienia bez poniesienia strat finansowych oraz bez konieczności finansowania zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne. Wykonawca musi dostarczyć wystarczający materiał do sformułowania przez Zamawiającego oceny zaoferowanej w ofercie kwoty, za którą ma zamiar wykonać przedmiot zamówienia. Poprosił o przesłanie wszelkich informacji oraz dowodów, które Wykonawca uzna za istotne, na temat sposobu obliczenia ceny zamówienia, a których Zamawiający nie wymienił powyżej. Przystępujący w odpowiedzi na to wezwanie pismem z dnia 27 marca 2023 r. złożył wyjaśnienia, w których wskazał (część jawna): „Przedmiotowe wyjaśnienia zawierają nieujawnione do wiadomości publicznej informacje, o posiadające wartość gospodarczą, mające w szczególności charakter organizacyjny i techniczny. Stanowią ona tajemnicę przedsiębiorstwa – w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r. poz. 1913 z późn. zm.), dalej jako „u.z.n.k.”. Wobec powyższego, na zasadzie art. 18 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), dalej jako „p.z.p.”, zastrzegam jako tajemnicę przedsiębiorstwa: 1) Szczegółowe kalkulacje ceny ofertowej według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy – w szczególności w zakresie poszczególnych cen jednostkowych ujętych w treści przedmiotowych Wyjaśnień (Grupa prac nr 1 Nawierzchnia: pozycje 10.1; 17.1; 18.2 TER 1 kosztorysu), w tym: - wyliczenia kosztów w podziale na czynniki cenotwórcze dotyczące danej pozycji TER 1 – w tym poszczególne koszty, stosowane marże, narzuty i założenia (m.in. ilościowe, powierzchniowe), dotyczące w szczególności robocizny, materiałów, sprzętu; - poszczególne elementy założeń; 2) Informacje opisowe dotyczące kosztów ponoszonych przez Wykonawcę, stosowanej metodologii i warunków współpracy z kontrahentami na rynku, według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy -wycena oraz przyjęty model kalkulacji (określony w pkt 1) odnosi się do tych informacji dotyczących kosztów ponoszonych przez Wykonawcę i jego metodologii, jak również informacji odnoszących się do kontaktów z kontrahentami; 3) Informacje odnoszące się do warunków współpracy z innymi kontrahentami (w tym wynikające z załączników), według klasyfikacji wewnętrznej obowiązującej u Wykonawcy – wycena oraz model kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych (określona w pkt 1) przyjęty przez Wykonawcę opiera się na wyliczeniach zawartych w tych umowach; 4) Informacje zawarte w dokumentach od kontrahentów (w tym oferty kontrahentów, umowy podwykonawcze), w tym dane o kontrahentach oraz warunki i charakter współpracy; - zakreślone na szaro (w przedmiotowy sposób) w treści Wyjaśnień oraz załączników. Z kolei nie są objęte tajemnicą przedsiębiorstwa następujące informacje: 1) przywołane stanowiska doktryny i judykatury; 2) stanowisko Spółki w zakresie uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa. Wskazuje się, że takie informacje mogą z powodzeniem zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa na etapie składania przez wykonawcę wyjaśnień w sprawie rażąco niskiej ceny jego oferty. Szkoda w związku z ujawnieniem metodologii, cen jednostkowych i porozumienia w zakresie istotnych warunków umów, wynosi co najmniej: 1) 10.000 zł (słownie: dziesięciu tysięcy złotych) za każde naruszenie związane z ujawnianiem informacji dotyczących podstaw wyliczeń innym podmiotom aniżeli zobowiązanym umownie lub ustawowo do przestrzegania tej informacji gospodarczej) w związku z zawartymi Umowami z kontrahentami; 2) 12.600 zł (słownie: dwanaście tysięcy sześćset) tytułem wstępnych kosztów związanych z zawarciem umowy z kontrahentem, uzyskaniem z tego tytułu stałej umowy o współpracy i składających się na tym kosztów pracy pracowników podczas zawierania umowy i negocjacji; 3) 300.000 zł (słownie: trzysta tysięcy złotych) dla każdego realizowanego kontraktu – za każde naruszenie związane z ujawnieniem informacji o kanale dystrybucji, z uwagi na brak znajomości danych informacji przez inne podmioty; różnicy kosztów i nakładów, a także zysku w przypadku konieczności zawarcia umów z innymi kontrahentami, które wyceniane są na kwotę stanowiącą iloczyn kwot jednostkowych zafakturowanych odbiorcy końcowego, na podstawie cen jednostkowych wynikających z oferty podwykonawcy/usługodawcy, a kwotą, którą bez upustów i rabatów określonych w Umowach z kontrahentami Wykonawca – szacowana wartość szkody to od 5.000 zł do miliona złotych. Zastrzeżone przez Wykonawcę informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a tym samym podlegają skutecznemu zastrzeżeniu, o czym w piśmie stanowiącym 30 Załącznik do niniejszych wyjaśnień.” Dalej nastąpiła treść wyjaśnień dotyczących ceny objęta tajemnicą przedsiębiorstwa w całości. Do wyjaśnień załączono Załącznik nr 1 – Zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa (dokument jawny). Na jego wstępie wskazano analogiczne informacje, jak w jawnej części wyjaśnień, przywołane w akapicie pierwszym powyżej. Następnie wskazano, co następuje: „Informacje objęte „tajemnicą przedsiębiorstwa” zawierają szczegółowy sposób kalkulacji ceny oferty (w szczególności wskazują na sposób kalkulacji poszczególnych cen jednostkowych), zasady kalkulacji kosztów, metodologię, nazewnictwo, podejmowaną współpracę z podmiotami trzecimi czy też informację o dostępnych Spółce cenach zakupu usług, materiałów – a co składa się na strategię działania Wykonawcy. Zastrzeżone przez Wykonawcę informacje spełniają przesłanki z art. 11 ust. 4 u.z.n.k., a tym samym podlegają skutecznemu zastrzeżeniu – na co poniżej wskazano. Ujawnienie zastrzeżonych informacji wpłynęłoby negatywnie na możliwość efektywnego konkurowania pomiędzy przedsiębiorcami – ułatwiając konkurentom rywalizację ze Wykonawcą w kolejnych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca podkreśla, że informacje objęte niniejszym zastrzeżeniem zawierają w szczególności dane, które ukazują szczegółowy sposób kalkulacji danych cen jednostkowych w oparciu o wieloletnie doświadczenie i praktykę, obrazują kontrahentów oraz warunki współpracy. Informacje te dotyczą wypracowanej metodologii w związku z prowadzoną działalnością gospodarczą, których to ujawnienie narazi na szkodę i będzie mogło doprowadzić do naruszenia pozycji Wykonawcy na rynku. Zawarcie w Wyjaśnieniach szczegółowych kalkulacji kosztów odnoszących się do poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia, ujawnia wykorzystywane przez Wykonawcę strategie budowania ceny ofertowej oraz strategie organizacji – minimalizujące koszty wykonywania usług i robót, a przez to wpływające na konkurencyjność Wykonawcy. Ekonomiczna wartość niniejszych informacji wynika z faktu, że zawierają one, przede wszystkim szczegółową kalkulację ceny ofertowej we wskazanych przez Zamawiającego cenach jednostkowych pozycji – ukazując poszczególne elementy cenotwórcze i stosowaną metodologię. W obecnych realiach rynkowych, przy zaciekłej rywalizacji wykonawców o zamówienia, doświadczeni wykonawcy – tacy jak członkowie Konsorcjum, wypracowali takie strategie ubiegania się o zamówienia publiczne, które pozwalają im na złożenie atrakcyjnych ofert, przy jednoczesnym ograniczeniu do minimum wszelkich związanych z tym kosztów i ryzyka. Informacje te pozwalają na prześledzenie strategii budowania przez Konsorcjum ceny ofertowej, przedstawiając sposób wyceny ryzyka związanego z realizacją zamówienia (a co świadczy o ich organizacyjnym charakterze i może zostać wykorzystane przez konkurentów, również w innych postępowaniach). Zastrzeżone informacje zawierają metody kalkulacji ceny jak i konkretne dane cenotwórcze które to zostają przedstawione przez Konsorcjum na żądanie Zamawiającego. Informacje te stanowią jednak tajemnice przedsiębiorstwa, co rodzi konieczność objęcia ich przedmiotem ochrony przez ich utajnienie przed innymi podmiotami również tymi uczestniczącymi w przetargu. W tym duchu wypowiedziała się przykładowo Izba w wyroku z 30 marca 2018 r., KIO 496/18, wskazując na możliwość uznania kalkulacji cenowej za tajemnicę przedsiębiorstwa2. W kontekście szczegółowych kalkulacji w orzecznictwie wyraźnie wskazuje się na ich wartość, zaznaczając możliwość ich zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa. Gdyby ustawodawca chciał objąć zakazem zastrzeżenia także szczegółową kalkulację ceny, to w art. 8 ust. 3 p.z.p. wprowadziłby takie wyłączenie, podobnie jak to uczynił w stosunku do informacji określonych w art. 86 ust. 4 p.z.p. (wyrok KIO z 10.04.2018 r., KIO 570/18, LEX nr 2515221). Ponadto, Wykonawca zawarł również w przedstawionych wyjaśnieniach informacje składające się na strategię i podejmowane działania w ramach współpracy z innymi podmiotami, które to ukazują w szczególności dane identyfikujące te podmioty, sposób współpracy, oferowane ceny, wynegocjowane warunki oraz inne informacje, które to łączą Wykonawcę z innym podmiotem na rynku. Przy czym podkreślić trzeba, że Wykonawca – jako podmiot z wieloletnim doświadczeniem, z wypracowanymi kontaktami na rynku i wynegocjowanymi warunkami współpracy – zwraca szczególną uwagę na konieczność zachowania tych informacji jako zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa. Umowy z takimi podmiotami (podmiotami prywatnymi) czy też składane przez nich oferty nie mają przymiotu jawności. Informacje o portfelu kontrahentów spoza sektora publicznego oraz o warunkach współpracy posiadają wartość gospodarczą uzasadniającą ich ochronę, w szczególności z uwagi na pozycję Wykonawcy na rynku. Z uwagi na brak znajomości przez inne podmioty informacji o kanałach dystrybucji – które to Wykonawca wypracował w trakcie wieloletniej praktyki z określonym kontrahentem i współpracy w ramach realizacji podobnych kontraktów, dane informacje w szczególny sposób wpływają na jego pozycję na rynku. I tak, Wykonawca podkreśla, że posiadane przez niego informacje o kanale dystrybucji stanowią szczególną wartość gospodarczą, a ich ujawnienie łączy się ze stratą na poziomie co najmniej 300 000,00 zł – dla każdego realizowanego kontraktu. Izba w wyroku z 27 stycznia 2015 r., KIO 54/15 wskazała, że żaden przepis prawa nie obliguje stron stosunku z podmiotem prywatnym do ujawnienia informacji dotyczących realizacji takiej umowy. Częstą praktyką przy zawieraniu tego typu umów jest bowiem zastrzeganie przez strony tychże umów poufności wszelkich informacji w nich zawartych – tak ma to miejsce w przypadku Wykonawcy i jego kontrahentów (zob. również pkt 2 i załączniki). Izba podkreśla, że tego typu informacje w postaci umów z podmiotami prywatnymi czy otrzymywanymi ofertami są bowiem informacjami handlowymi posiadającymi wartość gospodarczą i jako takie mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym dla pozycji wykonawcy na rynku - brak jest 32 więc podstaw do ich odtajnienia. Podobnie w wyroku KIO z 31.03.2021 r., KIO 595/213. Co więcej, zastrzeżone informacje mają szczególne znaczenie również z uwagi na długotrwałość współpracy Wykonawcy z kontrahentami. W orzecznictwie Izby wskazuje się, że inna jest wartość informacji dotyczącej współpracy podejmowanej po raz pierwszy, a inna stałej współpracy (wyrok KIO z 6.04.2022 r., KIO 759/22) Nadto, już w tym miejscu Wykonawca wskazuje, że wewnątrz działalności funkcjonuje określony model dotyczący współpracy z innymi podmiotami, określający w szczególności zasady prowadzenia negocjacji, składania i przyjmowania ofert – co reguluje dołączony do Wyjaśnień Regulamin kontraktowania, stanowiący Załącznik nr 1. Jego treść określa zasady prowadzenia negocjacji przez osoby występujące w imieniu Wykonawcy oraz zawierania umów z kontrahentami – ukazując opracowany model działania, w tym sposób współpracy, metody wyboru kontrahentów czy same nakłady przeznaczane na prowadzenie negocjacji. Został on opracowany na podstawie wieloletniego doświadczenia i znalazł również zastosowanie przy opracowywaniu kalkulacji czy poszukiwaniu kontrahentów na potrzeby opracowania oferty w niniejszym postępowaniu. Dowód: Regulamin kontraktowania. Wykonawca zawarł umowy, które nakładają obowiązek zachowania poufności. Przedmiotowy obowiązek nabiera szczególnego znaczenia w kontekście wynegocjowanych warunków współpracy i składanych ofert, które Wykonawca jest w stanie pozyskać dzięki swojemu wieloletniemu doświadczeniu i pozycji na rynku (co potwierdza również wartość gospodarczą). Umowy z kontrahentami zawierają zapisy dotyczące modelu wynagrodzeń, zostały wypracowane na podstawie rokowań oraz synergii wypracowanej podczas wzajemnej wieloletniej współpracy. Zastrzeżenie możliwości umów w której Wykonawca wraz z jego podwykonawcą została potwierdzona przez wyroku Trybunału Sprawiedliwości z dnia 17 listopada 2022 r., sygn. akt C54/21, który wskazał, że nie można wykluczyć konieczności odmowy dostępu do dotyczących tych zobowiązań danych identyfikacyjnych na podstawie zakazu ujawniania, o którym mowa w art. 21 ust. 1 dyrektywy 2014/24, ani możliwości takiej odmowy na podstawie art. 55 ust. 3 tej dyrektywy. Utrata przedmiotowych informacji przez Spółkę rodzi zagrożenie wykorzystania ich przez konkurentów w przyszłych przetargach w celu uzyskania przewagi konkurencyjnej lub w celu osłabienia pozycji Spółki na rynku. Składają się one na strategię w ramach współpracy z innymi podmiotami, umożliwiające prześledzenie kontaktów biznesowych Wykonawcy. Jednocześnie już w tym miejscu Wykonawca wskazuje, że dochowuje on w stosunku do takich dokumentów szczególnych warunków poufności (o czym w pkt 2). Pracownicy, którzy mają wiedzę o ofertach podwykonawców, podpisali zobowiązanie do zachowania poufności. Ponadto oferty podwykonawców są przechowywane w określonym miejscu na serwerze i zabezpieczone hasłem, w firmie zaś np. obowiązuje polityka zachowania poufności, a pracownicy są z niej systematycznie szkoleni. Podsumowując, podkreślić trzeba, że informacje przedstawione przez wykonawcę obrazują know-how i metodologię Wykonawcy, a przez co ujawnienie zastrzeżonych informacji pozwoliłoby na dotarcie przez konkurentów na rynku do wiedzy i sposobu osiągania określonego rezultatu i prowadzenia działalności Wykonawcy, a co dla Wykonawcy stanowi szczególną wartość gospodarczą – budującą jego pozycję na rynku. Także należy tu zauważyć, że Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. – określająca minimalny standard ochrony dla wskazanych informacji poufnych – jako przedmiot „tajemnicy przedsiębiorstwa” traktuje tajemnicę handlową i know-how. W nawiązaniu do powyższego Wykonawca wskazuje, że dopuszczalność zastrzegania informacji zawartych w wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny jako tajemnicy przedsiębiorstwa została przy tym wielokrotnie potwierdzona w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej i sądów. Tytułem przykładu można podać wyrok KIO z dnia 31.08.2018 r., KIO 1618/18, w którym wyjaśniono, że nie budzi zaś wątpliwości Izby, iż za tajemnicę przedsiębiorstwa można uznać przedstawioną szczegółową kalkulację kosztów i przyjętą przez wykonawcę metodologię wyliczenia ceny stanowiącą w praktyce o konkurencyjności finny na danym rynku. Z kolei w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 17.06.2019 r., XXIII Ga 148/19 doprecyzowano tajemnicą przedsiębiorstwa mogą być objęte kalkulacje ceny ofertowej (sposób kalkulacji, przyjęte kwoty, źródła dostaw, ceny intonacje o podwykonawcach, ceny ofert na wykonanie robót podwykonawczych, rozwiązania organizacyjne i zasady współpracy w ramach danej grupy, a także sposób kalkulacji ceny zapewniający wykonawcy optymalizację zysków, to bowiem stanowi zbiór danych dotyczących prowadzenia działalności gospodarczej, stanowiąc know-how przedsiębiorcy, wpływający na sposób budowania jego oferty. Dane te mają zatem dla wykonawcy wartość gospodarczą, pozwalającą na utrzymywanie przewagi konkurencyjnej nad innymi podmiotami działającymi w tej samej branży. I tak, ze względu na charakter przedstawianych w wyjaśnieniach informacji – w szczególności co do sposobu kalkulacji ceny jednostkowej wskazanych pozycji, szczegółowych kosztów, informacji o charakterze gospodarczym, technicznym, technologicznym w zakresie proponowanych metod realizacji i proponowanych rozwiązań, handlowym i organizacyjnym (oferty podwykonawców, umowy o współpracy) – posiadają wymierną wartość gospodarczą, a dalej mogą zostać objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Kolejno, odnosząc się do poszczególnych informacji zastrzeżonych w treści wyjaśnień – wskazując na ich wartość gospodarczą – podkreślić trzeba, że na całościowy know-how Wykonawcy składają się w szczególności informacje o charakterze organizacyjnym, technicznym i technologicznym, które obejmują doświadczenie i wiadomości przydatne do konkurowania przez Wykonawcę na rynku. Sposób, metody i założenia do kalkulacji oraz wynikające z tego wartości kosztów poszczególnych elementów składowych – tak również 34 na potrzeby niniejszego zamówienia publicznego – stanowią indywidualny dorobek handlowy Wykonawcy. Opiera on się na zwartych z kontrahentami, dołączonych umowach, wypracowanych warunkach współpracy – zarówno pod kątem oferowanych cen, przedmiotu ofert jak i warunków dochowania poufności, wieloletnim doświadczeniu Wykonawcy i zaangażowania specjalistów (pracowników). Posiadana przez członków Konsorcjum wiedza i doświadczenie, pozwala na czynienie stosownych założeń – w tym elementy podlegające uwzględnieniu przy konkretnej analizie kosztu składającego się na daną cenę jednostkową, tj. zastosowane poszczególne ceny czy roboczogodziny. Przedłożona do Wyjaśnień kalkulacja kosztów i przyjęta metodologia w postępowaniu została sporządzona indywidualnie dla danego kontraktu – w oparciu o metodologię budowania cen wypracowanej przez Wykonawcę oraz na podstawie negocjacji, umów zawartych z kontrahentami i otrzymanych ofert, a szereg czynników jest wynikową powiązań i rozliczeń ekonomiczno-finansowych wynikających z planowania i dywersyfikacji działalności Spółki – a co stanowi istotne informacje gospodarcze i handlowa. Została ona opracowana na podstawie cen i założeń stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa i wynikającą z ofert złożonych w toku postępowania I tak, Wykonawca szacuje, że na sporządzenie oferty na potrzeby niniejszego postępowania wiązało się ze znacznymi nakładami. W związku z przygotowaniem szczegółowej kalkulacji, nazewnictwa, opracowaniem metodologii do danego zamówienia, w ramach działalności pracy Wykonawcy, pracownicy poświecili około 50 roboczogodzin – na co składało się w szczególności: wypracowanie przez Spółkę i dostosowanie do danego zamówienia założeń początkowych, a które to umożliwiają obniżenie kosztów (wykorzystaniu skali w jakiej świadczymy usługi; ocena i wyliczenie poszczególnych założeń do kalkulacji przez pracowników Spółki, w szczególności co do: założenia ilościowe, powierzchniowe; poszczególne ceny jednostkowe; założenia co do możliwości wykorzystania sprzętu własnego; koszty pracy (ilość, stawka roboczogodzin); uwzględnienie konieczności transportu; wyliczenia w ramach poszczególnych grup prac co do sumaryczny…

…Sygn. akt: KIO 1829/20 KIO 1834/20 WYROK z dnia 18 września 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ernest Klauziński Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie 16 września 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 3 sierpnia 2020 r. przez: A. wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1829/20), B. wykonawcę Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (KIO 1834/20), w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: A. Gminę Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach, B. PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie, przy udziale: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20 i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących, orzeka: 1. Uwzględnia oba odwołania i nakazuje Zamawiającemu: 1.1 Modyfikację § 6 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu”. 1.2 Modyfikację § 24 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do 31 października 2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy, b) pozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”. 1.3 Modyfikację § 28 ust. 1 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego”. 1.4 Modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy i nadanie mu brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% ceny brutto przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”. 1.5 Modyfikację Wzoru Umowy przez: A. Zmianę treści zdania znajdującego się w § 31 po punkcie 1.1.4 lit. b Wzoru Umowy z: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót może ulec odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności” na: „W przypadku wystąpienia którejkolwiek z okoliczności wymienionych w pkt 1.1.1 - 1.1.4 czas ukończenia robót ulegnie odpowiedniemu przedłużeniu, o czas niezbędny do zakończenia wykonywania jej przedmiotu w sposób należyty, nie dłużej jednak niż o okres trwania tych okoliczności”. B. Usunięcie § 31 ust. 1.5. 1.6 Udostępnienie Umowy o dofinansowanie Projektu, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez zamieszczenie jej treści na stronie internetowej Zamawiającego w sposób taki sam jak pozostałe dokumenty dotyczące przedmiotowego postępowania. 2. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1829/20 obciąża Zamawiającego i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. 3. Kosztami postępowania o sygn. akt KIO 1834/20 obciąża Zamawiającego i: 3.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100), uiszczoną przez Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, 3.2 zasądza od Zamawiającego - Gminy Miasta Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych 00/100) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Odwołującego z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Skierniewicach. Przewodniczący:............................................... Sygn. akt: KIO 1829/20 KIO 1834/20 Uzasadnienie Gmina Miasto Skierniewice z siedzibą w Skierniewicach i PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. z siedzibą w Warszawie (zwani dalej Zamawiającym), prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), zwanej dalej Pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Budowa skrzyżowania bezkolizyjnego z linią kolejową nr 1 w ciągu ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach wraz z budową przyległego układu drogowego w zamian za likwidację przejazdu kolejowo-drogowego kat. A w km 67,711 linii kolejowej nr 1 w ul. Zwierzynieckiej/Piłsudskiego w Skierniewicach w ramach projektu POIiŚ 5.1-35 pn. „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniu linii kolejowych z drogami - Etap III”, numer referencyjny: RZP.271.30.2020, zwane dalej Postępowaniem. Wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 24 lipca 2020 r. pod numerem 2020/S 142-348334. 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący Budimex lub Budimex) wniósł odwołanie (KIO 1829/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 647 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez przyznanie Zamawiającemu w ramach Istotnych Postanowień Umowy (Załącznik nr 13 do SIWZ, dalej: Wzór Umowy) prawa do odmowy dokonania odbioru robót oraz wypłaty wynagrodzenia do czasu usunięcia wad w każdym przypadku ich wystąpienia, nawet jeśli wady miałyby charakter nieistotny, co godzi w istotę i naturę Wzoru Umowy o roboty budowlane, będąc jednocześnie postanowieniem niekorzystnym dla wykonawców, naruszającym bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzącym do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, 2. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. w zw. z art. 16 ust. 1 kpa w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wprowadzenie przez Zamawiającego do Wzoru Umowy postanowień nieproporcjonalnych, niejednoznacznych i niezgodnych z prawem, naruszających bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa oraz równowagę stron Wzoru Umowy i prowadzących do naruszenia praw podmiotowych wykonawców, a przejawiających się w obciążeniu wykonawcy ryzykiem braku odbioru ze względu na konieczność uzyskania uprzednio prawomocnej decyzji o pozwoleniu na użytkowanie, co uniemożliwia wykonawcy przyjęcie odpowiednich założeń kalkulacyjnych przy ocenie ekonomiczności kontraktu i sporządzaniu oferty, a w efekcie prowadzi do naruszenia praw wykonawcy, 3. art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 5 i 3531 Kc w zw. z art. 473 § 1 Kc w zw. z art. 484 § 2 Kc w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez zastrzeżenie przez Zamawiającego we Wzorze Umowy limitu kar umownych o rażąco wygórowanej wysokości tj. 100% ceny brutto, 4. art. 151 ust. 3 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uzależnienie w § 6 ust. 4 Wzoru Umowy zwrotu części zabezpieczenia od usunięcia przez wykonawcę wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru, potwierdzającym ich usunięcie. Odwołujący Budimex wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SIWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. 3 sierpnia 2020 r. wykonawca Skanska S.A. z siedzibą w Warszawie (Dalej: Odwołujący Skanska lub Skanska) wniósł odwołanie (KIO 1834/20), w którym zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 31 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 Pzp przez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewyczerpujący, niejednoznaczny i nieuwzględniający wszystkich wymogów i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie ofert, w tym oszacowania ryzyk, co z kolei prowadzić będzie do złożenia ofert nieporównywalnych, 2. art. 7 w zw. z art. 14 Pzp w zw. z art. 5 Kc w zw. z art 58 § 1 Kc i art. 3531 Kc przez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, za pomocą określeń nieprecyzyjnych i ogólnych, tj. w sposób nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty oraz w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję oraz stanowi naruszenie zasad współżycia społecznego oraz przeniesienie całości ryzyka związanego z nieoszacowaniem niniejszego zakresu na wykonawcę, co narusza zasadę swobody umów wyrażoną w art. 3531 Kc. W konsekwencji Zamawiający pozbawił wykonawców możliwości dokonania rzetelnej wyceny oferty, która powinna być dokonywana w oparciu o jednoznaczne i jednolicie interpretowane kryteria. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł we Wzorze Umowy postanowień umożliwiających zmianę wynagrodzenia w przypadku wystąpienia odmiennych warunków od tych, które wskazał w SIWZ czy które wynikają z udostępnionych wykonawcom dokumentów. Czynności Zamawiającego, należy zakwalifikować jako sprzeczne z bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa, a zatem w konsekwencji nieważne z mocy art. 58 § 1 Kc. 3. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 471, 472, 483 § 1 oraz art. 5 i art. 3531 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez uksztaltowanie we Wzorze Umowy limitu kar w wysokości 100% wynagrodzenia umownego wykonawcy i wygórowanych kar umownych. 4. art. 36 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 5 i art. 3531 Kc oraz art. 647 Kc w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez ukształtowanie we Wzorze Umowy w warunkach wynagrodzenia wykonawcy zasad uzależniających możliwość wystawienia faktury od odbioru bezusterkowego. 5. art. 144 ust. 1 Pzp w zw. z art. 36 ust. 1 pkt. 16 Pzp oraz art. 14 ust. 1 Pzp w zw. z art. 139 ust. 1 Pzp w zw. z art. 647 i 651 Kc zw. z art. 3531 Kc przez przeniesienie pełni ryzyka realizacji przedmiotu zamówienia na wykonawcę, które powinno skutkować po stronie Zamawiającego obowiązkiem wykreowania we Wzorze Umowy okoliczności uprawniających wykonawcę do istotnej zmiany treści Umowy w stosunku do treści oferty w zakresie ceny i terminu realizacji przedmiotu Umowy. Odwołujący Skanska wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania następujących zmian treści Wzoru Umowy: 1. Modyfikacje treści w pkt. 9.2 SIWZ, przez nadanie mu następującego brzmienia: „1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz Zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową stanowią roboty dodatkowe, za które wykonawcy należy się dodatkowe wynagrodzenie zgodnie z umową”. 2. Modyfikację treści § 31 Wzoru Umowy w sposób zaproponowany w załączniku nr 7 do odwołania. 3. Usunięcie § 31 pkt 1.5 Wzoru Umowy. 4. Usunięcie § 27 ust. 2 Wzoru Umowy. 5. Ustanowienie górnego limitu kar umownych zgodnie z wzorem umowy stosowanym przez PKP PLK S.A., czyli w następujący sposób: „Łączna suma naliczonych kar umownych nie przekroczy 20% Ceny brutto przedmiotu Umowy, z zastrzeżeniem, że jeżeli została naliczona kara umowna za odstąpienie od Umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, to łączna suma naliczonych kar nie przekroczy 30% ceny brutto Umowy”. 6. Zmniejszenie wysokości kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 do wysokości 0,02% ceny brutto Umowy. 7. Dokonanie modyfikacji zaskarżonych postanowień Wzoru Umowy przez nadanie im następującego brzmienia: § 28 ust. 1 Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego. § 24 ust. 1 Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane, 8. Udostępnienie treści Umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6. 9. Zmianę treści § 28 ust. 6 Wzoru Umowy przez ustanowienie warunku, że dofinansowanie zostanie utracone przez Zamawiającego z przyczyn leżących wyłącznie po stronie wykonawcy. KIO 1829/20 W uzasadnieniu odwołania Odwołujący Budimex wskazał m.in.: Zamawiający we Wzorze Umowy opisał zasady odbioru robót, wskazując w szczególności: § 24 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad, b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) w wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” § 28 ust. 1 Wzoru Umowy: „Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego.” Z treści Wzoru Umowy wynika po pierwsze, że jakkolwiek Zamawiający zdaje się rozróżniać pojęcia wad istotnych i nieistotnych (vide § 25 ust. 12 Wzoru Umowy) to takie rozróżnienie nie jest przez niego dokonywane w sposób konsekwentny, gdyż zarówno treść § 24 ust. 1 Wzoru Umowy, jak i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy, wskazują na uprawnienie Zamawiającego do odmowy dokonania odpowiednio odbiorów i płatności w sytuacji wystąpienia jakichkolwiek wad, gdyż za ich podstawę Zamawiający uznaje podpisanie protokołu bez wad. Tak ukształtowane regulacje umowne dają Zamawiającemu uprawnienie do podjęcia takich samych działań zarówno w odniesieniu do wad istotnych (uniemożliwiających prawidłowe korzystanie z rezultatu prac) jak i wad nieistotnych (usterek nie mających wpływu na możliwość korzystania z efektu wykonanych prac), co jest niezgodne - tak z praktyką budowlaną, jak i bezwzględnie obowiązującymi przepisami prawa. W § 24 ust. 1 oraz § 28 ust. 1 Wzoru Umowy Zamawiający przyznał sobie prawo do odmowy dokonania odbioru w sytuacji bliżej niezdefiniowanej, tj. istnienia jakichkolwiek wad nieistotnych, co generuje ryzyko arbitralności jego działań, będąc też postanowieniem niezgodnym z praktyką obrotu. Przy tak ukształtowanych postanowieniach Zamawiający miałby bowiem prawo odmowy dokonania odbioru de facto bez konieczności uzasadniania swoich działań, w oparciu o ocenną i niezdefiniowaną kategorię. Zamawiający mógłby w konsekwencji formułować zastrzeżenia co do wadliwości przedmiotu zamówienia, która nie wpływa na możliwość korzystania z obiektu. Przez tak ukształtowane postanowienia umowne Zamawiający uchyla się od ciążącego na nim, bezwzględnego obowiązku wynikającego z treści art. 647 Kc, który wskazuje, że jednym z podstawowych obowiązków inwestora, w tym wypadku Zamawiającego, w ramach Umowy o roboty budowlane jest dokonanie odbioru robót. Odbiór wykonanych robót jest kwestią kluczową w relacjach inwestor - wykonawca. Praktyka uchylania się przez inwestorów od tego obowiązku jest jednoznacznie sankcjonowana, zwłaszcza, że doświadczenie realizacyjne pokazuje, że na etapie odbioru robót może dochodzić do sporów co do kwestii istnienia wad, a inwestorzy wykorzystują tego typu abuzywne postanowienia w celu nieuzasadnionego blokowania wypłaty wynagrodzenia dla wykonawcy, próbując wymusić usunięcie rzekomych wad stwierdzonych podczas odbiorów, które realnie mają charakter nieznaczących uchybień. 5. W orzecznictwie jednolicie przyjmuje się, że w przypadku kodeksowej Umowy o roboty budowlane o niewykonaniu zobowiązania nie można mówić, jeżeli wykonawca wykonał roboty, lecz były one wadliwe. Decydujące znaczenie ma charakter wad. W konsekwencji niedopuszczalnym jest wprowadzanie tzw. bezusterkowego odbioru robót, co potwierdza jednolicie zarówno orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów powszechnych. Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, Odwołujący wniósł o: 1. modyfikację § 24 ust. 1 i § 28 ust. 1 Wzoru Umowy przez dostosowanie ich do treści art. 647 Kc, tj. nadanie im przykładowo następującego brzmienia: § 24 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” § 28 ust. 1 Wzoru Umowy: Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony protokołu odbioru, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibę Zamawiającego. Zamawiający w § 24 ust. 1 Wzoru Umowy wskazał: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu Umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu Umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu Umowy bez wad b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” W ocenie Odwołującego oczekiwanie waloru prawomocności zamiast ostateczności jest żądaniem nadmiernym i nieracjonalnym. Pojęcia ostateczność i prawomocność nie są pojęciami tożsamymi (zob. wyrok WSA z dnia 28 października 2008 r., sygn. akt VII SA/Wa 1274/08, LEX 519731). W związku z powyższym za nieuzasadnione uznać należy żądanie od wykonawcy prawomocnego pozwolenia na użytkowanie, ponieważ już sam walor ostateczności decyduje o możliwości użytkowania obiektu. Decyzji ostatecznej, w świetle art. 16 § 1 Kpa przysługuje domniemanie mocy obowiązującej i domniemanie legalności, które oznacza, że jest ona ważna i powinna być wykonywana dopóty, dopóki nie zostanie zmieniona, uchylona lub nie zostanie stwierdzona jej nieważność przez właściwy organ i z zachowaniem przepisanego trybu postępowania. Oczekiwanie na prawomocność znacząco wydłuża procedurę odbiorową. Jednocześnie ryzyko związane ze skargą od tej decyzji i oczekiwanie na przedłużające się postępowanie sądowoadministracyjne przerzucone jest na Odwołującego, chociaż nie jest on nawet stroną tego postępowania. Jest to zatem postanowienie nadmiernie obciążające wykonawców starających się o udzielenie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu, które może prowadzić do skalkulowania wyższego ryzyka, a co za tym idzie niekorzystnie wpłynąć na oferowane przez nich ceny. Biorąc pod uwagę powyższe, Odwołujący wniósł o modyfikację treści SIWZ przez nadanie: § 24 ust. 1 pkt b) Wzoru Umowy brzmienia: „pozyskanie pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane”. W § 6 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100 % ceny brutto Umowy”. W ocenie Odwołującego Budimex łączna suma kar umownych określonych w § 29 ust. 4 ma charakter rażąco wygórowany, prowadząc do tego, że obciążenie wykonawcy jest nieadekwatne, a kara umowna nie służy kompensacji szkody powstałej u Zamawiającego, a zbliża tak ukształtowane kary umowne do mechanizmu służącego jego nieuzasadnionemu wzbogaceniu. W tym kontekście zwracamy uwagę, że w ramach orzecznictwa sądów powszechnych podkreśla się, że wysokość nałożonych kar umownych nie może przekraczać wysokości należnego wynagrodzenia, a w sytuacji, w której wysokość kar w stosunku do wartości całego zobowiązania oscyluje w granicach kilkudziesięciu procent wartości Umowy, sądy uznają je za nadmierną dolegliwość, świadczącą o ich niewspółmierności w rozumieniu art. 484 § 2 Kc. W orzecznictwie wskazuje się również, że roszczenie o zapłatę kary umownej na wypadek zwłoki lub opóźnienia nie przysługuje stronie odstępującej od Umowy wzajemnej, jeżeli w umowie zastrzeżono również taką karę w związku z odstąpieniem od Umowy (tak wyrok SN z dn. 14.06.2018 r., sygn. akt V CSK 534/17), co prowadzi do wniosku, że limit kar za opóźnienia nie powinien przekraczać wysokości kary ustanowionej na wypadek odstąpienia od Umowy, która w przedmiotowym przypadku wynosi 10%. Wprowadzenie limitu kar jest obecnie powszechnym działaniem wśród zamawiających publicznych w przypadku inwestycji kubaturowych, drogowych czy też kolejowych, którzy tak jak zostało to wskazane w powoływanych powyżej wytycznych zawartych w orzecznictwie sądów powszechnych i Krajowej Izby Odwoławczej, limit tych kar określają na poziomie zrównanym z poziomem kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od Umowy. Odwołujący wniósł o modyfikację § 29 ust. 4 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 10 % ceny brutto Wzoru Umowy.” Zamawiający w ramach § 6 ust. 4 Wzoru Umowy wskazał, że: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Wzoru Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Wzoru Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Wzoru Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”. Zgodnie z treścią art. 151 ust. 3 Pzp Zamawiający zwraca wykonawcy pozostawioną na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi pozostałą kwotę zabezpieczenia „nie później niż w piętnastym dniu po upływie okresu rękojmi za wady”. Zatem ustanowienie dodatkowego wymogu w postaci usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru jest wymogiem nadmiernym. W szczególności może stanowić podstawę do nadużywania przez Zamawiających uprawnienia wykonawcy do żądania zwrotu uprzednio wpłaconej kwoty. Ustawodawca nie ustanawiając dodatkowych wymagać wobec wykonawcy, dał zatem wyraz temu, iż zbędne są wszelkie dodatkowe przesłanki zobowiązujące Zamawiającego do zwrotu zabezpieczenia, a już sam upływ okresu rękojmi za wady, w sposób dostateczny zabezpiecza interesy stron Umowy. Odwołujący wniósł o modyfikację § 9 ust. 5 Wzoru Umowy przez nadanie mu następującego brzmienia: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu. KIO 1834/20 Odwołujący Skanska wskazał następujące postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, które budzą jego zastrzeżenia: 1. pkt 9.2 SIWZ „1. Szczegółowy zakres robót budowlanych objętych zamówieniem oraz wymagania dotyczące wykonania i odbioru poszczególnych robót budowlanych wchodzących w zakres realizacji przedmiotowego zamówienia publicznego określa Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia łącznie z zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID, dokumentacją projektową (załącznik nr 15 do SIWZ) i przedmiarami robót (załączniki nr 2a i 2b do SIWZ). Zakres zamówienia obejmuje również roboty budowlane nie objęte w/w opracowaniami, a niezbędne do kompletnego wykonania przedmiotu zamówienia. Prace niezbędne dla kompletnego wykonania Umowy, a nie objęte SIWZ oraz zatwierdzonym projektem budowlanym, decyzją ZRID i dokumentacją projektową nie stanowią podstaw do zwiększenia wynagrodzenia”. Tak skonstruowane postanowienie SIWZ powoduje, że wszelkie prace, mimo, że nie zostały ujęte ani w SIWZ, ani w dokumentacji projektowej, zatwierdzonym projekcie budowlanym i decyzji ZRID, ale okażą się niezbędne do kompleksowego wykonania Umowy, to wykonawca ma je wykonać w ramach wynagrodzenia umownego. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób nieuprawniony przenosi na Wykonawcę całe ryzyko, związane z brakiem jednoznacznego zdefiniowania zakresu i sposobu wykonania robót. Zgodnie z art. 29 ust. 1 Ustawy podstawowym obowiązkiem Zamawiającego jest dokonanie opisu w sposób jednoznaczny i wyczerpujący a więc taki, który zapewnia, że wykonawcy będą w stanie, bez 1 dokonywania dodatkowych interpretacji, zidentyfikować co jest przedmiotem zamówienia i że wszystkie elementy istotne do wykonania zamówienia będą w nim uwzględnione. Opis przedmiotu zamówienia powinien pozwolić wykonawcom przygotować oferty i obliczenie ceny z uwzględnieniem wszystkich czynników wpływających na nią. Ustawa podaje, że opisu należy dokonać za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Zamawiający określił wynagrodzenie jako ryczałtowe jednocześnie oczekując przejęcia przez wykonawcę ryzyka braku ujęcia w wynagrodzeniu umownych elementów, które w sposób istotny mogą wpływać na zakres prac wykonany przez Wykonawcę, a zatem na jego wynagrodzenie umowne. Czyli wszelkich prac nie ujętych ani w dokumentacji projektowej, ani w SIWZ, ale koniecznych do jej wykonania. Dodatkowo Zamawiający nie zawarł w umowie jakichkolwiek postanowień, które uprawniają wykonawcę do zmiany Umowy w zakresie wynagrodzenia. Nie sposób również nie zauważyć, że Projekt Umowy został sporządzony w sposób jednostronny, przerzucając na wykonawcę wszelkie ryzyka kontraktowe w tym ryzyko kalkulacji w cenie ofertowej przyszłych robót dodatkowych. Zamawiający postawił zatem wymóg uwzględnienia w ofercie przetargowej okoliczności, które nie zostały przewidziane w warunkach Wzoru Umowy czy opisie przedmiotu zamówienia. Oczekuje od wykonawców skalkulowania w ofercie ryzyk niemożliwych do zidentyfikowania na etapie przygotowania oferty. Jeśli Zamawiający wymaga skalkulowania w cenie oferty okoliczności i ryzyk nieprzewidywalnych, to tym samym pozwala na składanie ofert o charakterze spekulacyjnym, wbrew zasadom wyrażonym w przepisach art. 29 - 31 Pzp. Z uwagi na powyższe, zasadny jest zarzut naruszenia przez Zamawiającego w niniejszym postępowaniu swojej pozycji dominującej i skonstruowania Wzoru Umowy, która narusza przepisy art. 5 Kc, 58 Kc i 3531 Kc. 2. § 31 Wzoru Umowy. Przewiduje okoliczności zmiany Umowy w zakresie terminu, sposobu wykonania i wynagrodzenia, jednakże zamawiający wprowadził w pkt. 1.5 zastrzeżenie: „Wszystkie powyższe postanowienia w punktach 1.1, 1.2, 1.3, 1.4 stanowią katalog zmian, na które Zamawiający może wyrazić zgodę. Nie stanowią jednocześnie zobowiązania do wyrażenia takiej zgody i nie rodzą żadnego roszczenia w stosunku do Zamawiającego”. Oznacza to, że bez względu na fakt, że zaistnieje obiektywnie uzasadniona, a także niezależna od wykonawcy przesłanka uprawniająca na podstawie § 31 Wzoru Umowy do zmiany Umowy tylko i wyłącznie arbitralna zgoda zamawiającego lub jej brak będą decydowały o faktycznej możliwości dokonania zmiany Umowy. Czytając wyżej przywołane postanowienia SIWZ i Wzoru Umowy, wprost można dostrzec, że oczekiwania zakomunikowane przez Zamawiającego, stoją w sprzeczności z wymogami i zasadami Pzp. Zamawiający oczekuje, że wykonawca skalkuluje ofertę na podstawie przedstawionej dokumentacji projektowej, a dodatkowo przejmie na siebie całe ryzyko obowiązku wykonania wszelkich koniecznych prac nieujętych w tej dokumentacji, ale koniecznych do wykonania, bez możliwości otrzymania dodatkowego wynagrodzenia lub czasu. 3. § 27 ust. 2. „Ustala się, że solidarna odpowiedzialność Miasta Skierniewice oraz PKP PLK S.A. za zapłatę jakiejkolwiek należności wynikającej z niniejszej Umowy, zostaje wyłączona”. Powyższe postanowienie umowne obarcza wykonawcę ryzykiem, że w przypadku braku zapłaty wynagrodzenia wykonawcy, będzie musiał on w pierwszej kolejności ustalić od kogo może dochodzić wynagrodzenia. Natomiast w przypadku braku zapłaty za roboty mieszane, będzie zmuszony wytoczyć dwa odrębne powództwa o zapłatę. Tak ukształtowane obowiązki stron, w sposób rażący obrazują niewspółmierność ryzyk istniejących po stronie wykonawcy i zamawiającego, bowiem konsorcjum wykonawców wobec zamawiającego zawsze odpowiada solidarnie. Odwołujący Skanska wskazał ponadto: 4. Wzory umowne stosowane przez zamawiającego w innych postępowaniach oraz matryca ryzyk. Przedmiot zamówienia obejmuje roboty inżynieryjne oraz kolejowe, a Zamawiającym są dwa podmioty publiczne: Miasto Skierniewice oraz PKP PLK S.A. PKP PLK S.A. w ramach Forum Inwestycyjnego z wykonawcami opracowały matrycę ryzyk , a na jej podstawie wzory umów, które są stosowane w kontraktach kolejowych i stanowią odpowiedni rozkład ryzyk kontraktowych. 8 października 2018 roku Rada Ekspertów ds. inwestycji kolejowych powołana przez Ministra Infrastruktury i Budownictwa wyraziła pozytywną opinię, co do ustalonej wspólnie przez uczestników inwestycji kolejowych matrycy ryzyk, rekomendując jej stosowanie na potrzeby inwestycji kolejowych. Regulacje dotyczące kar umownych zawarte we wzorze Umowy znacząco odbiegają od umów opracowanych w oparciu o ww. matrycę ryzyk, zawieranych przez PKP PLK S.A., co w ocenie Odwołującego Skanska jest niezrozumiałe. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł górny limit łącznych kar umownych i określił, że nie przekroczy on 100 % ceny brutto Wzoru Umowy”. Zastrzeżenie limitu kar umownych w wysokości 100% ceny brutto Wzoru Umowy, oznacza jednocześnie, że tego limitu nie ma, gdyż całość wynagrodzenia umownego wykonawcy może zostać skompensowana przez kary umowne. W § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 kary umowne zastrzeżone przez Zamawiającego za nieprzystąpienie do realizacji przedmiotu Umowy oraz za zwłokę w wykonania przedmiotu Umowy zostały określone w wysokości 0,2% ceny brutto. Kary te są wygórowane i odbiegają wielokrotnie od kar stosowanych przez zamawiającego PKP PLK S.A., który standardowo stosuje kary umowne za nieterminową realizację zamówienia w wysokości 0,02% wynagrodzenia umownego za każdy dzień zwłoki. Tym samym kary umowne określone w 29 ust. 1 pkt. 1 i 2 Wzoru Umowy w wielokrotnie przewyższają standardowe stawki. 5. W § 28 ust. 6 „Wykonawca oświadcza, że zna treść Wzoru Umowy o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego w Polsce POIiŚ 2014 — 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących pouczenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów kolejowych w 17 miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami — Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania, w szczególności przez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania niniejszej Wzoru Umowy”. Wykonawca nie zna treści Umowy o dofinansowanie, ponieważ Zamawiający nie udostępnił jej wykonawcom. Odwołujący Skanska oświadczył, że nie zgadza się na ukształtowanie jego odpowiedzialności za zwrot utraconej kwoty finansowania in blanco. Ponadto sprzeciwił się przenoszenia na wykonawców pełni ryzyka związanego z nieterminową realizacją przedmiotu Umowy, każdą, nawet niezawinioną przez wykonawcę. Niestety, sposób ukształtowania Wzoru Umowy, w tym postanowień uprawniających do zmiany Umowy, a także sztywny termin realizacji Umowy, sytuacja epidemiologiczna w której przyjdzie wykonawcy rozpocząć i prowadzić prace to ryzyko podwyższają do nieakceptowanej wysokości. Ponadto Odwołujący Skanska sprzeciwił się możliwości obarczenia wykonawcy przedmiotu zamówienia stuprocentową odpowiedzialnością za utratę finansowania, w przypadku, gdy utrata ta nie wynikałaby z przyczyn tylko i wyłącznie leżących po stronie wykonawcy, lecz także z działań i zaniechań zamawiającego. Prawo zamówień publicznych poza konkretnymi pojedynczymi wskazaniami poza drobnymi wyjątkami, nie przewiduje odrębnych regulacji dotyczących kar umownych, w związku z tym na mocy odesłań zawartych w art. 14 ust. 1 i 139 ust. 1 Pzp należy w tych kwestiach stosować przepisy Kc. W doktrynie i orzecznictwie powszechnie przyjmuje się, że choć odpowiedzialność dłużnika z tytułu kary umownej za niewykonanie lub nienależyte wykonanie zobowiązania nie jest uwarunkowana poniesieniem przez wierzyciela szkody, to jest uwarunkowana pozostałymi przestankami odpowiedzialności kontraktowej przewidzianej w art. 471 Kc Kara umowna stanowi bowiem formę odszkodowania umownego i przysługuje wierzycielowi jedynie wtedy, gdy niewykonanie lub nienależyte wykonanie Umowy jest następstwem okoliczności, za które dłużnik ponosi odpowiedzialność. W zakresie zarzutów dotyczących procedury odbioru przedmiotu zamówienia argumentacja Odwołującego Skanska była zbieżna z przytoczoną wyżej argumentacją Odwołującego Budimex. Odwołujący Skanska podniósł ponadto, że postanowienie, które uzależnia odbiór przedmiotu Umowy od jego bezusterkowego wykonania skutkowałoby tym, że każde odstępstwo od stanu idealnego dawałoby Zamawiającemu prawo praktycznie nieograniczonej odmowy odbioru. Naruszałoby to równowagę między Zamawiającym, a wykonawcą, pozostawiając tego ostatniego w niepewności w zakresie wynagrodzenia, a także w opóźnieniu ze spełnieniem jego świadczenia. Zamawiający w odpowiedzi na odwołania z 14 września 2020 r. wniósł o ich oddalenie. W ramach uzasadnienia zajętego stanowiska Zamawiający wskazał, że regulacje Wzoru Umowy kwestionowane przez obu Odwołujących, wbrew ich twierdzeniom są zgodne zarówno z przepisami Pzp jak i Kodeksu cywilnego. Tym samym, w ocenie Zamawiającego, jako prawidłowe i nienaruszające równowagi stron stosunku cywilnoprawnego powinny się ostać w niezmienionym kształcie. Uwzględniając treść dokumentacji postępowania o udzielenie zamówienia przekazanej przez Zamawiającego oraz stanowiska i oświadczenia Stron i Przystępującego złożone na rozprawie, Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba ustaliła, że w przypadku obu odwołań nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 Pzp. Wobec tego Izba uznała, że żadne z tych odwołań nie podlega odrzuceniu. Izba ustaliła, że obu Odwołującym, w świetle przepisu art. 179 ust. 1 Pzp, stanowiącego, że „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy”, przysługiwało uprawnienie do wniesienia odwołania. Izba stwierdziła skuteczność przystąpień: A. wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 1834/20 po stronie Odwołującego, B. wykonawcy Polimex Infrastruktura Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowań odwoławczych o sygn. akt KIO 1829/20 i KIO 1834/20 po stronie Odwołujących. Przystąpienia nastąpiły z zachowaniem wymogów określonych w art. 185 ust. 2 Pzp, w tym z wykazaniem interesu w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili wykonawcy. Mając na uwadze powyższe Izba merytorycznie rozpoznała złożone odwołania, uznając, że zasługują one na uwzględnienie. 1. Zarzuty dotyczące określonej we Wzorze Umowy procedury odbioru przedmiotu zamówienia. W zakresie ww. zarzutów Izba wzięła pod uwagę i dokonała oceny następujących postanowień Wzoru Umowy: „§ 24. Termin realizacji umowy 1. Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu umowy bez wad b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie”. „§ 25. Odbiory (...) 2. Zgodnie z SIWZ stosowane będą następujące odbiory robót: odbiory robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbiory techniczne/ odbiory częściowe/ odbiory eksploatacyjne/ odbiory złączy szynowych/ odbiory częściowe z przekazaniem do eksploatacji/ odbiór końcowy, odbiór pogwarancyjny odbiory potwierdzające usunięcie wad. Dokonanie odbioru robót zanikających i ulegających zakryciu/ odbioru technicznego/ odbioru częściowego/ odbioru eksploatacyjnego/ odbioru częściowego z przekazaniem do eksploatacji nie wyłącza możliwości zgłaszania zastrzeżeń w zakresie nienależytego wykonania Umowy na etapie odbioru końcowego. Przy czym: - odbiór końcowy jest to odbiór polegający na finalnej ocenie rzeczywistego wykonania robót w odniesieniu do zakresu (ilości) oraz jakości. W terminie 14 dni przed odbiorem końcowym Wykonawca przekaże Zamawiającemu dokumentację budowy oraz dokumentację powykonawczą odbieranych Robót, w zakresie w jakim wymagane jest pozwolenie na użytkowanie, o ile jest wymagane; (...) 12. Jeżeli w toku czynności odbioru prac lub robót zostaną stwierdzone wady, to Zamawiającemu przysługują następujące uprawnienia: 1) jeżeli wady można usunąć: a) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odmówić odbioru do czasu usunięcia wad, wskazując jednocześnie termin usunięcia wad i datę kolejnego odbioru; b) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może dokonać odbioru wyznaczając termin usunięcia wad; 2) jeżeli wad nie można usunąć: a) a umożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem i nie zagrażają bezpieczeństwu życia i zdrowia ludzi, może obniżyć odpowiednio wynagrodzenie Wykonawcy, b) a uniemożliwiają użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, może odstąpić od umowy w terminie 30 dni od powzięcia wiadomości o podstawie odstąpienia lub żądać od Wykonawcy wykonania przedmiotu odbioru po raz drugi. (...) 14. Wykonawca zobowiązany jest do usunięcia, w terminach wyznaczonych zgodnie z postanowieniami Umowy, wszelkich wad stwierdzonych w trakcie odbiorów prac lub robót, a także ujawnionych w okresie trwania gwarancji jakości i rękojmi oraz powiadomienia Zamawiającego o ich usunięciu, z zastrzeżeniem regulacji zawartej w ust. 13 pkt 2”. „§ 28 1. Wykonawca wystawi fakturę na podstawie zaakceptowanego i podpisanego przez strony, bez wad protokołu odbioru końcowego, a Zamawiający ureguluje należność w terminie 30 dni licząc od dnia złożenia prawidłowo wystawionej faktury w siedzibie Zamawiającego”. Izba szczególnej uwadze poddała wzajemną zależność przytoczonych wyżej postanowień Wzoru Umowy i uznała, że stanowisko obu Odwołujących jest słuszne, a kwestionowane przez nich postanowienia Wzoru Umowy naruszają równowagę stron przyszłej umowy o realizację przedmiotu zamówienia. W oparciu o przytoczone postanowienia Izba uznała, że Zamawiający przewidział możliwość wystąpienia dwu rodzajów odbioru robót: 1. Odbiór przedmiotu umowy bez wad (§ 24 ust. 1 lit. a Wzoru Umowy) 2. Odbiór przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem (§ 25 ust. 12 pkt 1 lit. b Wzoru Umowy). W toku rozprawy Zamawiający wyjaśnił, że w przypadku odbioru przedmiotu umowy w sytuacji wystąpienia wad umożliwiających użytkowanie przedmiotu odbioru zgodnie z przeznaczeniem, po upływie terminu do usunięcia tych wad, ma zamiar przeprowadzić ponowną procedurę odbioru, która prowadzić ma do podpisania protokołu odbioru bez wad. Umowa nie zawiera jednak żadnej regulacji, z której wynikałaby możliwość przeprowadzenia takiego ponownego odbioru. Zamawiający oświadczył ponadto, że w przypadku zaistnienia sporu między Zamawiającym, a wykonawcą, co do prawidłowości usunięcia stwierdzonych usterek, spór taki rozstrzygnie sąd. Do czasu rozstrzygnięcia tego sporu Zamawiający wstrzyma się z wypłatą na rzecz wykonawcy wynagrodzenia z tytułu ostatniej faktury (co najmniej 10% wartości umowy). W ocenie Izby powyższe świadczy o tym, że w ręku Zamawiającego znalazło się niezwykle niebezpieczne, z punktu widzenia uczestników postępowania i potencjalnego wykonawcy zamówienia, narzędzie. Niezależnie od faktycznych intencji i zamierzeń, Zamawiający miałby możliwość doprowadzić do wstrzymania ostatniej płatności na rzecz wykonawcy nawet w przypadku braku ku temu rzeczywistych podstaw. Ponadto, odmowa podpisania „protokołu bez wad” w sytuacji opisanego wyżej sporu, co do charakteru wad nieistotnych prowadziłaby do przekroczenia terminu realizacji zadania wskazanego w § 24, a w konsekwencji do naliczenia na wykonawcę kar umownych z tytułu zwłoki. Istnienie we wzorze umowy mechanizmu pozwalającego na taką praktykę przeczy zasadzie równości stron umowy cywilnoprawnej. Nie ma przy tym znaczenia, czy Zamawiający w ogóle byłby skłonny skorzystać z takiego narzędzia w sposób godzący w interesy wykonawcy realizującego zamówienia. Dla uznania, że doszło do naruszenia przepisów prawa wystarczające jest stwierdzenie istnienia takiego mechanizmu i potencjalnej możliwości jego skutecznego wykorzystania. Z tego względu Izba uznała zarzuty odwołań dotyczące procedury odbioru za zasadne i orzekła o zmianie § 24 i § 28 Wzoru Umowy. 2. Zarzuty dotyczący obowiązku uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie. § 24. ust. 1 Wzoru Umowy stanowi: „Wykonawca zobowiązuje się do zakończenia realizacji przedmiotu umowy w terminie do: 31.10.2022 r. Za dzień zakończenia realizacji przedmiotu umowy uważa się, datę sporządzenia protokołu odbioru końcowego potwierdzającego: a) odbiór przedmiotu umowy bez wad, b) pozyskanie prawomocnego pozwolenia na użytkowanie lub dokonanie skutecznego zgłoszenia o zakończeniu robót, zgodnie z przepisami ustawy - Prawo Budowlane, c) W wyżej wymienionym terminie wszystkie warunki muszą być spełnione łącznie.” Zasady uzyskania pozwolenia użytkowanie określają przepisy Prawa budowlanego. Art. 59a tej ustawy określa zakres kontroli obowiązkowej poprzedzającej wydanie pozwolenia na użytkowanie: 1. Organ nadzoru budowlanego przeprowadza, na wezwanie inwestora, obowiązkową kontrolę budowy w zakresie jej zgodności z ustaleniami i warunkami określonymi w decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z projektem budowlanym. 2. Kontrola, o której mowa w ust. 1, obejmuje sprawdzenie: 1) zgodności obiektu budowlanego z projektem zagospodarowania działki lub terenu; 2) zgodności obiektu budowlanego z projektem architektoniczno-budowlanym i technicznym, w zakresie: a) charakterystycznych parametrów technicznych w zakresie powierzchni zabudowy, wysokości, długości, szerokości i liczby kondygnacji, b) wykonania widocznych elementów nośnych układu konstrukcyjnego obiektu budowlanego, c) geometrii dachu (kąt nachylenia, wysokość kalenicy i układ połaci dachowych), d) wykonania urządzeń budowlanych, e) wykonania instalacji zapewniających użytkowanie obiektu budowlanego zgodnie z przeznaczeniem, f) zapewnienia warunków niezbędnych do korzystania z tego obiektu przez osoby niepełnosprawne, o których mowa w art. 1 Konwencji o prawach osób niepełnosprawnych, sporządzonej w Nowym Jorku dnia 13 grudnia 2006 r., w tym osoby starsze - w stosunku do obiektu użyteczności publicznej i budynku mieszkalnego wielorodzinnego; 2a) spełnienia warunków wskazanych w art. 55 ust. 1b, jeżeli przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych; 3) wyrobów budowlanych szczególnie istotnych dla bezpieczeństwa konstrukcji i bezpieczeństwa pożarowego; 4) w przypadku nałożenia w pozwoleniu na budowę obowiązku rozbiórki istniejących obiektów budowlanych nieprzewidzianych do dalszego użytkowania lub tymczasowych obiektów budowlanych - wykonania tego obowiązku, jeżeli upłynął termin rozbiórki określony w pozwoleniu 5) uporządkowania terenu budowy. Biorąc pod uwagę zakres ww. kontroli obowiązkowej oraz fakt, że odbiór przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego w znacznym stopniu się pokrywają Izba uznała, że wymóg uzyskania przez wykonawcę prawomocnego pozwolenia na użytkowanie jest nadmierny. Z dużą dozą prawdopodobieństwa można przyjąć, że negatywny wynik ww. kontroli oznaczał będzie również odmowę odbioru przedmiotu zamówienia przez Zamawiającego. W takiej sytuacji kwestia uprawomocnienia decyzji o pozwoleniu na użytkowanie będzie bezprzedmiotowa. Z kolei pozytywny wynik kontroli, o której mowa w art. 59a Prawa budowlanego skutkuje wydaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie przez organ nadzoru (zgodnie z art. 59 ust. 1 Prbud), a uprawomocnienie decyzji następuje po 14 dniach od daty jej wydania. W toku rozprawy Zamawiający nie podjął nawet próby uzasadnienia powodów, dla których zawarł we Wzorze Umowy kwestionowane przez Odwołującego postanowienie. Zamawiający nie wskazał również żadnego racjonalnego argumentu, który uzasadniałby utrzymanie takiego wymogu w mocy. W tej sytuacji Izba uznała stanowisko Odwołującego Budimex za zasadne i zmieniła treść § 24 w sposób wskazany w sentencji. 3. Zarzuty dotyczące kar umownych. Szczegółowa regulacja zasad naliczania kar umownych na wykonawcę określona została w § 29 Wzoru Umowy. W § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Zamawiający wskazał, że: „Łączna suma naliczonych kar umownych, określonych w ust. 1 niniejszego paragrafu, nie przekroczy 100% ceny brutto Umowy”. Postanowienie to zakwestionowali obaj Odwołujący. W ocenie Izby określenie limitu kar umownych na poziomie 100% wartości przedmiotu zamówienia w praktyce oznacza brak jakiegokolwiek limitu kar - z przyczyn określonych w § 29 Wzoru Umowy Zamawiający zastrzegł sobie uprawnienie do hipotetycznego pozbawienia wykonawcy całego wynagrodzenia z tytułu realizacji zadania. Wskazać przy tym należy, że zgodnie z § 29 ust. 1 pkt 12 wykonawca zapłaci Zamawiającemu karę umowną w razie odstąpienia od umowy z przyczyn leżących po stronie wykonawcy w wysokości 10% ceny brutto. Trudno w tej sytuacji uznać, że wykonawca mający świadomość, że kara za odstąpienie od umowy wynosi 10% ceny brutto, w obliczu wystąpienia istotnych trudności z prawidłową realizacją przedmiotu zamówienia czekał, aż Zamawiający w oparciu o § 29 ust. 4 Wzoru Umowy całkowicie pozbawi go wynagrodzenia. W efekcie uznać należy, że faktyczny limit kar umownych nie został określony. Orzekając o zmianie § 29 ust. 4 Wzoru Umowy Izba wzięła pod uwagę stanowisko Odwołującego Skanska, który wykazał, że jeden z podmiotów wchodzących w skład Zamawiającego, tj. PKP PLK S.A., stosuje zdecydowanie niższy, a zarazem możliwy do wyegzekwowania limit kar umownych. Limit taki jest wystarczająco dotkliwy dla wykonawcy, ale też w należyty sposób zabezpiecza prawa Zamawiającego. Określenie realnego limitu kar umownych pozwala przy tym wykonawcom zainteresowanym udziałem w postępowaniu na prawidłowe skalkulowanie ryzyk w cenach ofert. W obliczu uwzględnienia zarzutów dotyczących maksymalnego limitu łącznych kar umownych oraz odbioru przedmiotu zamówienia Izba uznała za niezasadne żądanie dotyczące obniżenia stawki kar umownych wskazanych w § 29 ust. 1 pkt 1 i 2 wzoru umowy. Izba uznała, że Zamawiający był uprawiony do ustalenia stawki z tytułu ww. kar na poziomie 0,2% ceny brutto za każdy rozpoczęty dzień zwłoki, a Odwołujący Skanska nie wykazał, że stawka w takiej wysokości utrudnia mu złożenie oferty w postepowaniu. 4. Zarzuty dotyczące postanowień Wzoru Umowy dotyczących zabezpieczenia należytej realizacji przedmiotu zamówienia. § 6 ust. 4 Wzoru Umowy stanowi: „Zamawiający zwróci Wykonawcy zabezpieczenie należytego wykonania Umowy w wysokości 70% w ciągu 30 dni od wykonania należycie przedmiotu Umowy potwierdzonego protokołem odbioru końcowego. Pozostała kwota w wysokości 30% zabezpieczenia należytego wykonania Umowy pozostanie na zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zostanie zwrócona nie później niż w 15 dni po upływie tego okresu pod warunkiem usunięcia wszystkich wad potwierdzonych protokołem odbioru potwierdzającym usunięcie wad”. Tymczasem punkt XI.1.4 SIWZ stanowi: „Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez Zamawiającego za należycie wykonane. Pozostałe 30% kwoty zabezpieczenia będzie zatrzymane z tytułu rękojmi obejmującej okres od dnia odbioru końcowego do ustalonego terminu gwarancji. Po tym okresie, w ciągu 15 dni kwota ta będzie zwrócona Wykonawcy. Jeżeli okres na jaki ma zostać wniesione zabezpieczenie przekracza 5 lat, zabezpieczenie w pieniądzu wnosi się na cały ten okres, a zabezpieczenie w innej formie wnosi się na okres nie krótszy niż 5 lat, z jednoczesnym zobowiązaniem się wykonawcy do przedłużenia zabezpieczenia lub wniesienia nowego zabezpieczenia na kolejne okresy. W przypadku nieprzedłużenia lub nie wniesienia nowego zabezpieczenia najpóźniej na 30 dni przed upływem terminu ważności dotychczasowego zabezpieczenia wniesionego w innej formie niż w pieniądzu, zamawiający zmienia formę na zabezpieczenie w pieniądzu, poprzez wypłatę kwoty z dotychczasowego zabezpieczenia. Wypłata, o której mowa powyżej, następuje nie później niż w ostatnim dniu ważności dotychczasowego zabezpieczenia”. Porównanie treści przytoczonego wyżej postanowienia Wzoru Umowy oraz SIWZ jednoznacznie wykazuje istnienie wewnętrznej sprzeczności w zakresie regulacji dotyczącej zabezpieczenie roszczeń powstałych w okresie rękojmi i zasad jego zwrotu. Ponadto, zgodnie z art. 151: 1. Zamawiający zwraca zabezpieczenie w terminie 30 dni od dnia wykonania zamówienia i uznania przez zamawiającego za należycie wykonane. 2. Kwota pozostawiona na zabezpieczenie roszczeń z tytułu rękojmi za wady nie może przekraczać 30% wysokości zabezpieczenia. 3. Kwota, o której mowa w ust. 2, jest zwracana nie później niż w 15. dniu po upływie okresu rękojmi za wady. Tym samym § 6 ust. 4 Wzoru Umowy jest oczywiście sprzeczny z dyspozycją ww. przepisu ustawy. Wobec powyższego Izba nakazała zmianę § 6 ust. 4 Wzoru Umowy uznając, że jego treść jest wprost sprzeczna z art. 151 ust. 3 Pzp a także z punktem XI.1.4 SIWZ. Izba nakazała usunięcie § 31 ust. 1.5 Wzoru Umowy oraz zdania znajdującego się w § 31 Wzoru Umowy po punkcie 11.4 lit. b uznając, że postanowienia te nadają Zamawiającemu nadmierne uprawnienia w stosunku do wykonawcy przedmiotu zamówienia przez uzależnienie decyzji o zmianie umowy w sytuacjach określonych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji Zamawiającego. Sytuacja taka jest sprzeczna z ustawowym nakazem opisywania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, z uwzględnieniem wszystkich wymagania i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Uzależnienie możliwości zmiany umowy w okolicznościach wskazanych w § 31 Wzoru Umowy od uznaniowej decyzji Zamawiającego sprawiłoby, że wykonawcy nie byliby w stanie we właściwy sposób skalkulować ryzyk związanych z możliwością wystąpienia chociażby jednej z tych okoliczności. Wykonawcy składając ofertę nie mogliby też mieć świadomości, co do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia ze względu na brak jednoznacznej informacji o wpływie ww. okoliczności np. na termin realizacji przedmiotu zamówienia. Mimo potwierdzenia się wszystkich zarzutów obu odwołań Izba uznała za nieuzasadnione żądanie zmiany punktu 9.2 SIWZ oraz żądanie usunięcia § 27 ust. Wzoru Umowy. Odwołujący Skanska nie wykazał konkretnych braków dokumentacji technicznej dot. przedmiotu zamówienia i wymaganego sposobu jego realizacji. Regulacja zawarta w punkcie 9.2 SIWZ jednoznacznie wskazuje, że obowiązkiem wykonawców biorących udział w postępowaniu jest odpowiednie wkalkulowanie ryzyk wynikających z możliwości wystąpienia robót dodatkowych, nieobjętych przedmiotem zamówienia. Biorąc pod uwagę ryczałtowy charakter wynagrodzenia oraz fakt, że zamówienie adresowane jest do wykonawców dysponujących odpowiednim, określonym w SIWZ, doświadczeniem, Zamawiający może oczekiwać, że wykonawcy w odpowiedni sposób skalkulują w cenach ofert ewentualną możliwość pojawienia się konieczności wykonania prac nieujętych w dokumentacji. Art. 16 ust. 7 Pzp stanowi, że jeżeli postępowanie o udzielenie zamówienia nie jest prowadzone w całości w imieniu i na rzecz wszystkich zamawiających, każdy zamawiający ponosi odpowiedzialność za wypełnienie swoich obowiązków wynikających z ustawy w zakresie części postępowania, które prowadzi w swoim imieniu i na swoją rzecz. Biorąc pod uwagę regulację zawartą w § 27 ust. 3 Wzoru Umowy Izba uznała, że Zamawiający był uprawniony do wyłączenia odpowiedzialności solidarnej Miasta Skierniewice oraz PKP PLK w sposób określony w § 27 ust. 2 wzoru umowy. Izba uznała za zasadne żądanie do zobowiązania Zamawiającego do ujawnienia treści umowy o dofinansowanie, o której mowa w § 28 ust. 6 Wzoru Umowy. Zgodnie z tym postanowieniem Wzoru Umowy: „Wykonawca oświadcza, że zna treść umowy o dofinansowanie projektu o dofinansowanie V osi priorytetowej Rozwój transportu kolejowego w Polsce POIiŚ 2014 - 2020, przewidującym wzmocnienie roli transportu kolejowego w zintegrowanym systemie transportowym kraju dzięki poprawie stanu połączeń kolejowych w TEN-T i poza siecią, w tym infrastruktury kolejowej łączącej główne miasta Polski, ważne ośrodki przemysłowe i gospodarcze i linii stanowiących połączenie portów morskich z zapleczem gospodarczym w głębi kraju oraz większe wykorzystanie systemów kolejowych w miastach, w ramach działania 5.1 i realizowany będzie w ramach programu POIiŚ 5.1-35 pn.: „Poprawa bezpieczeństwa na skrzyżowaniach linii kolejowych z drogami Etap III” i nie będzie powoływał się na jej niezrozumienie i jest świadomy warunków na jakich zostało przyznane dofinansowanie Zamawiającemu oraz że ponosi odpowiedzialność finansową przed Zamawiającym do wysokości 100% utraconego dofinansowania, w szczególności poprzez zwrot Zamawiającemu równowartości utraconej kwoty w sytuacji, gdy z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy lub osób/podmiotów za które Wykonawca ponosi odpowiedzialność, Zamawiający utraci dofinansowanie lub zostanie zobowiązany do jego zwrotu, przede wszystkim z powodu nienależytego lub nieterminowego wykonania niniejszej umowy”. Skoro podpisując umowę wykonawca ma oświadczyć, że realizując przedmiot zamówienia nie będzie powoływał się na niezrozumienie ww. umowy o dofinansowanie to treść umowy o dofinansowanie powinna być traktowana tak samo jak każdy inny element składający się na dokumentację przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia. W konsekwencji treść tego dokumentu powinna być znana wykonawcom jako jeden z elementów potencjalnie kształtujących sposób realizacji przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2018 r. poz. 972). Przewodniczący:.................................................. 26 …

…Sygn. akt: KIO 5696/25 WYROK Warszawa, dnia 11 lutego 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 9 lutego 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 grudnia 2025 r. przez wykonawcę Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Lubuskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim działającego na rzecz wspólnego zamawiającego: Komendy Wojewódzkiej PSP w Gorzowie Wielkopolskim, Komendy Głównej PSP w Warszawie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Krakowie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Łodzi, Komendy Wojewódzkiej PSP w Toruniu, Komendy Wojewódzkiej PSP we Wrocławiu, Komendy Wojewódzkiej PSP w Olsztynie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Lublinie, Komendy Wojewódzkiej PSP w Opolu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy WISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania. 2.Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3.Kosztami postępowania obciąża odwołującego wykonawcę Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 5696/25 Uzasadnienie Zamawiający – Lubuski Komendant Wojewódzki Państwowej Straży Pożarnej z siedzibą w Gorzowie Wielkopolskim - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Dostawa 9 szt. ciężkich samochodów ratownictwa technicznego z żurawiem”, Znak sprawy: W L.2371.6.2025. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 września 2025 r., numer publikacji ogłoszenia: 604587-2025, numer wydania Dz.U. S: 177/2025. W dniu 18 grudnia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Szczęśniak Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy W ISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej („Wykonawca” lub „W ISS” lub Przystępujący), jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania (zarówno w części A, jak również w części B), 2) zaniechania odtajnienia i przekazania Odwołującemu pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców, a w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień, na zaniechanie odtajnienia także wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. złożonych przez wykonawcę WISS, 3) dokonania wyboru oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B) w sposób sprzeczny z przepisami ustawy pzp, w tym zasadami uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B), pomimo iż z treści udostępnionych Zamawiającemu dokumentów wynikało, że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającemu wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, albowiem z przyczyn leżących po stronie W ISS, w całości (tj. co najmniej w znacznym stopniu i zakresie) Wykonawca ten nie wykonał dwóch istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy (dwóch umów) w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od tych umów przez Zamawiającego, 2. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2022 r. poz. 1233, z późn. zm.), zwanej dalej „u.z.n.k.” przez zaniechanie odrzucenia oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B), pomimo iż została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k., polegającego na przedstawieniu w cz. III formularza JEDZ nieprawdziwej informacji, że wykonawca ten nie znalazł się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, jak również nieprawdziwej informacji w oświadczeniu złożonym w dniu 7 listopada 2025 r. (załącznik nr 5 do SWZ), 3. art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez zaniechanie przekazania Odwołującemu i odtajnienia pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców, a w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień (na takim stanowisku stoi Odwołujący), na zaniechaniu także odtajnienia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. złożonych przez wykonawcę W ISS, co stanowiło konsekwencję błędnego uznania, że wyżej wskazany podmiot wykazał, że zastrzeżone informacje (w tym uzasadnienie zastrzeżenia) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji stanowiło naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) co do zarzutu nr 1 i 2 odwołania: a) unieważnienia czynności wyboru oferty WISS (zarówno w części A, jak również w części B); b) powtórzenia czynności badania i oceny oferty W ISS złożonej w postępowaniu (zarówno w części A, jak również w części B); c) odrzucenia oferty W ISS (zarówno w części A, jak również w części B), jako złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania/ oferty złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; d) uznania oferty Odwołującego jako spełniającej warunki zamówienia oraz wyboru tej oferty, jako oferty najkorzystniejszej, złożonej w postępowaniu; 2) co do zarzutu nr 3 odwołania: a) unieważnienia czynności wyboru oferty WISS (zarówno w części A, jak również w części B), b) odtajnienia i przekazania Odwołującemu pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców, a w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień - nakazanie odtajnienia tych wyjaśnień i przekazania ich Odwołującemu. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania skierowane do rozpoznania wskazał, że: Zgodnie z postanowieniami SW Z (rozdział VII) - o udzielenie zamówienia mogli ubiegać się wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu w oparciu o przesłanki dodatkowe, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Zamawiający zastrzegł więc, że wykluczy z udziału w postępowaniu wykonawcę, który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Na potwierdzenie braku podstaw do wykluczenia zamawiający wymagał złożenia wraz z ofertą oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp (JEDZ), które stanowić miało wstępne potwierdzenie, że wykonawca nie podlega wykluczeniu (według wzoru stanowiącego załącznik nr 2 do SWZ). W dniu 28 listopada 2025 r. W ISS na wezwanie Zamawiającego przedłożył na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy pzp oświadczenie dotyczące braku podstaw wykluczenia z postępowania i spełniania warunków udziału w postępowaniu. W oświadczeniu tym zostało potwierdzone, że „W stosunku do Wykonawcy, którego reprezentuję/jemy nie zachodzą podstawy wykluczenia z postępowania w sytuacjach określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia.” Nieco wcześniej, wraz z ofertą Wykonawca ten przedłożył dokument JEDZ, w którym na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową? odpowiedział przecząco. W dniu 7 listopada 2025 r. złożył też oświadczenie, że nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia z postępowania w sytuacjach określonych w SW Z, wg wzoru stanowiącego załącznik nr 5 do SWZ. W dniu 8 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców, że w postępowaniu (zarówno w części A, jak również w części B) dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej — oferty złożonej przez W ISS SAMOCHODY SPECJALNE SPÓŁKA Z OGRANICZONĄ ODPOW IEDZIALNOŚCIĄ. Zamawiający wskazał, że oferta ta stanowiła ofertę najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 ustawy pzp, czyli ofertę przedstawiającą najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Drugie miejsce zajęta oferta złożona przez Szczęśniak Pojazdy Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (Odwołujący). W dniu 9 grudnia 2025 r. Odwołujący wystąpił do Zamawiającego z pismem, w którym poinformował Zamawiającego, że wykonawca W ISS podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta w związku z tym odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że w dokumentacji przetargowej, tj. zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SW Z, Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, tj. że wykluczy wykonawcę, „który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wad)”. Odwołujący w piśmie tym poinformował Zamawiającego, że 28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczogaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy WISS. W załączniku do pisma Odwołujący przedstawił dwa dokumenty zawierające oświadczenia ww. zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów. Z treści oświadczeń jednoznacznie wynikało, że jedyną przyczyną odstąpienia od umowy było niezrealizowanie przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Odwołujący wskazał dodatkowo, że z udostępnionych mu przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez W ISS wraz z ofertą, nie wynika, żeby Wykonawca ten poinformował Zamawiającego o wcześniejszym rozwiązaniu umowy, nie mówiąc już o wyjaśnieniu okoliczności z tym związanych. Odwołujący zwrócił uwagę Zamawiającemu, że w złożonych wraz z ofertą lub po niej, oświadczeniach Wykonawca W ISS wskazał wprost, że nie mało miejsca żadne odstąpienie od wcześniejszych umów. Zarówno w załącznik nr 5 do SW Z złożonym dwukrotnie (oświadczenie wykonawcy), jak i w oświadczeniu JEDZ, W ISS oświadczył więc nieprawdę, co oznacza, że Wykonawca wprowadził Zamawiającego, tj. KW PSP w Gorzowie Wielkopolskim w błąd w celu uzyskania zamówienia publicznego. W świetle powyższego oraz obowiązującej ustawy pzp, a także przewidzianej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu fakultatywnej przesłanki wykluczenia z postępowania w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, Odwołujący wskazał, że W ISS podlega wykluczeniu z przedmiotowego postępowania, a jego oferta odrzuceniu. W związku z powyższym Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy W ISS oraz odrzucenia jego oferty, ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w tym postępowaniu. W dniu 9 grudnia 2025 r. Zamawiający wystosował pismo do W ISS, w którym wskazał, że w dokumentacji przetargowej zawarł fakultatywną przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a Wykonawca składając załącznik nr 2 JEDZ oświadczył, że nie podlega wykluczeniu. Jednocześnie w związku z otrzymaniem dnia 9 grudnia 2025 r. pisma od Odwołującego w sprawie odstąpienia od umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 r. oraz umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 r. przez Komendę Wojewódzką Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie, Zamawiający zwrócił się do W ISS z wnioskiem o zajęcie stanowiska w tej sprawie do dnia 11 grudnia 2025 r. godz. 12:00. W dniu 11 grudnia 2025 r. wykonawca W ISS odpowiedział na pismo Zamawiającego i udzielił wyjaśnień. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o przekazanie mu tych wyjaśnień. Pismem z dnia 15 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, że ze względu na zastrzeżenie treści pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zostaje ono udostępnione. W odpowiedzi na powyższe, pismem z dnia 16 grudnia 2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o niezwłoczne i pilne przekazanie pisma zawierającego w pierwszej kolejności samo uzasadnienie dla dokonania czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., jak również jej dostawców oraz w razie uznania. że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień o ich odtajnienie i przekazanie tych wyjaśnień Odwołującemu. W piśmie tym Odwołujący wskazał, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, które ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez Wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów. W piśmie tym przywołał argumentację prawną w zakresie tego, dlaczego należy przekazać mu uzasadnienie zastrzeżenia, a także w jaki sposób należy ocenić czy w ogóle skutecznie dokonano zastrzeżenia wyjaśnień, a w razie uznania, że nie zastrzeżonych tych wyjaśnień w sposób skuteczny, Odwołujący zażądał przekazania mu tych wyjaśnień. Zamawiający w dniu 18 grudnia 2025 r. utrzymał swoją decyzję w mocy i odmówił przekazania/ udostępnienia Odwołującemu zarówno uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, jak również samych wyjaśnień WISS z dnia 11 grudnia 2025 r. Zarzut nr 1 odwołania Odwołujący wskazał, że przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp ma zastosowanie do wykonawcy W ISS, o czym Odwołujący poinformował Zamawiającego. Powyższą okoliczność potwierdza fakt, że w dniu 28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy WISS. Z pism zawierających oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów jednoznacznie wynika, że jedyną przyczyną odstąpienia było niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Zgodnie z treścią art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, dla skutecznego wykluczenia wykonawcy z udziału w postępowaniu konieczne jest wykazanie łącznego wystąpienia następujących przesłanek: - wykluczenie, musi być związane z niewykonywaniem zobowiązań z wcześniej zawartej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji lub wykonywaniem ich w sposób nienależyty wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę, - okoliczności związane z niewykonaniem zobowiązania lub nienależytym wykonaniem albo długotrwałym nienależytym wykonywaniem zobowiązania powinny doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z rękojmi, - w każdym przypadku niezbędne jest zbadanie stopnia naruszenia zobowiązań przez wykonawcę, jedynie bowiem nienależyte wykonywanie w znacznym stopniu lub zakresie oraz jedynie zobowiązań istotnych będzie przesłanką wykluczenia. W świetle powyższego, stwierdzić należy że choć nie każde nienależyte wykonanie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub koncesji będzie stanowiło podstawę do wykluczenia wykonawcy z postępowania, to z pewnością podstawę wykluczenia będzie stanowiło takie, które wskazuje na nienależyte wykonanie w znacznym stopniu lub zakresie, albo długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnych zobowiązań wynikających z umowy, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, które doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. W ocenie Odwołującego, analiza treści ww. przepisu pozwala na stwierdzenie, iż w tej sprawie zostały spełnione łącznie wszystkie trzy ww. przesłanki wykluczenia. Z treści oświadczeń Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie wynika, że odstąpił on od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz odstąpił od umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy WISS. Z oświadczeń tych wynika, że jedyną przyczyną odstąpienia od umowy było niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Zamawiający powołał się w swoich oświadczeniach na par. 5 ust. 5, zgodnie z którym „ZAMAWIAJĄCEMU przysługuje, poza wypadkami wskazanymi w przepisach prawa, umowne prawo odstąpienia od umowy w terminie do 28 grudnia 2023 r. jeżeli Wykonawca nie wyda przedmiotu umowy w terminie określonym w 55 ust. 1 umowy tj. do dnia 20 grudnia 2023 r. W takim przypadku Zamawiający nie będzie zobowiązany zwrócić Wykonawcy kosztów, jakie Wykonawca poniósł w związku z umową. Odstąpienie od umowy wymaga, pod rygorem nieważności, formy pisemnej poprzez złożenie oświadczenia drugiej stronie. Za dopuszczalną formę złożenia oświadczenia woli uznaje się przesłanie maila na adres.” Odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 13 grudnia 2021 r. (sygn. KIO 3467/21) i wskazał, że niewykonanie lub nienależyte wykonanie lub długotrwałe nienależyte wykonywanie istotnego zobowiązania wynikającego z umowy w sprawie zamówienia lub koncesji uprawniające do wykluczenia wykonawcy powinno być więc spowodowane przyczynami leżącymi po jego stronie. Chodzi więc o wszystkie przyczyny niewykonania zamówienia, które można przypisać wykonawcy, a nie wyłącznie te, za które ponosi winę. Jeśli doszło do niewykonania umowy w terminie to z mocy prawa istnieje domniemanie zwłoki po stronie wykonawcy, dlatego zamawiający nie jest obowiązany do wykazywania zwłoki. Z przepisu art. 476 k.c. wynika, że dłużnik, który nie dotrzymuje terminu wykonania zobowiązania (tak w całości jak i w części), pozostaje w zwłoce; może uwolnić się od niekorzystnych dla niego następstw kwalifikowanego opóźnienia, jeżeli wykaże, że niedotrzymanie terminu spełnienia świadczenia było spowodowane okolicznościami, za które nie ponosi odpowiedzialności. W tym więc aspekcie istnieje domniemanie zwłoki po stronie W ISS, które wg najlepszej wiedzy Odwołującego nie zostało obalone. Dodatkowo, aby Zamawiający mógł ocenić, czy w przypadku wykonawcy W ISS zachodzą przesłanki wykluczenia, o których mowa w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, W ISS winien przekazać Zamawiającemu wszystkie okoliczności dotyczące wykonania przedmiotowych umów. O ile bowiem przesłanki dotyczące niewykonania lub nienależytego wykonania oraz wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy mają charakter obiektywny (o czym bezwzględnie należało poinformować Zamawiającego w cz. III formularza JEDZ), o tyle okoliczność, czy nastąpiło to z przyczyn leżących po stronie wykonawcy ma już charakter ocenny. Jednocześnie, mając na względzie, że Zamawiający w sposób bezzasadny odmówił Odwołującemu przekazania wyjaśnień wykonawcy W ISS z dnia 11 grudnia 2025 r., Odwołujący pozbawiony został szansy ustosunkowania się do tych okoliczności i wyrażenia w tym zakresie swojego stanowiska. W związku z tym, mając na uwadze kontradyktoryjność postępowania odwoławczego, Odwołujący złożył wniosek o przeprowadzenie dowodu z zeznań dwóch świadków (T.P. i B.F.). Są to osoby, które z ramienia zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) i wykonawcy (W ISS) były osobami zaangażowanymi w realizację umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, jak również osobami posiadającymi wiedzę w zakresie okoliczności niewykonania tych umów, przyczyn dla których od umów odstąpiono. W efekcie, świadkowie Ci posiadają wiedzę i mogą zeznawać oraz potwierdzić (lub zaprzeczyć) że doszło do niewykonania przez W ISS zobowiązań z zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę W ISS, skutkiem czego było złożenie przez zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) oświadczenia o odstąpieniu od ww. umów. Odwołujący wskazał, że w świetle art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp bezspornym faktem jest to, że doszło do odstąpienia w całości od dwóch umów zawartych przez KW PSP w Rzeszowie z W ISS oraz do ich niewykonania przez W ISS w umówionym terminie. Powyższy przepis stanowi o niewykonaniu umowy w znacznym stopniu, gdy tymczasem Wykonawca W ISS nie wykonał obu umów w największym możliwym stopniu, ponieważ nie wykonał ich wcale. Poza tymi obiektywnymi i niepodważalnymi faktami, jedyne co pozostało do oceny czy Wykonawca W ISS podlega wykluczeniu, to okoliczność czy do odstąpienia od tych umów doszło z przyczyn leżących po jego stronie (co może potwierdzić dowód z zeznań świadków). Zarzut 2 odwołania Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu u.z.n.k. Art. 3 ust. 1 u.z.n.k. stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, którymi to wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Zamawiający w postępowaniu zastrzegł fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp). Wykonawca W ISS dołączył do oferty oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy pzp, tj. Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ), gdzie w części III pkt C formularza na pytanie,Czy „ wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?" udzielił odpowiedzi „Nie". Udzielenie negatywnej odpowiedzi oznacza, że wykonawca ten oświadczył, iż nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Ponadto w części VI JEDZ Wykonawca oświadczył, że„Wykonawca oficjalnie oświadcza, że informacje podane powyżej w częściach II—V są dokładne i prawidłowe oraz że zostały przedstawione z pełną świadomością konsekwencji poważnego wprowadzenia w błąd”. W przypadku przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, niezależnie bowiem od tego, kto przyczynił się do przedwczesnego rozwiązania umowy i z czyjej winy nastąpiła ta okoliczność, wykonawca ma obowiązek potwierdzić w JEDZ sam fakt wcześniejszego rozwiązania umowy. Taki wniosek wypływa z wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2019 r. (sygn. akt KIO 80/19). Wykonawca powinien w JEDZ zawsze potwierdzić fakt wcześniejszego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, nawet jeżeli okoliczność ta nie wynikała z jego winy, w innym bowiem przypadku wystąpi wobec niego kolejna przesłanka wykluczenia, związana z wprowadzeniem Zamawiającego w błąd (zob. l. Skubiszak- Kalinowska (w:) E. Wiktorowska, l. Skubiszak-Kalinowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, 2020, art. 24). W sytuacji, gdy wykonawca udzieli na pytanie odpowiedzi „Nie”, formularz nie przedstawia żadnych nowych informacji ani możliwości. Jednakże, udzielenie na pytanie odpowiedzi „Tak” powoduje, że w formularzu pojawia się żądanie: „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat” oraz „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [l Tak Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:” W tym miejscu formularza wykonawca W ISS winien przedstawić swoje argumenty, dlaczego uważa, że pomimo rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, czego W ISS nie zrobił, a co. (prawdopodobnie) uczynił dopiero w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2025 r. Udzielenie odpowiedzi „Nie” na pytanie oznacza, że wykonawca nie podlega wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, zaś udzielenie odpowiedzi „Tak” na pytanie oznacza, że wykonawca może podlegać wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, ale nie musi. Niepodważalnym jest jednak, że wykonawca nie ma absolutnie żadnych kompetencji do samodzielnej oceny czy podlega wykluczeniu, a następnie przedstawienia Zamawiającemu wyłącznie wyników tej oceny. Taka ocena należy do zakresu zadań Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek złożyć zgodne z prawdą oświadczenie, które następnie zostanie poddane ocenie przez zamawiającego. Złożenie niezgodnego z prawdą oświadczenia jest ingerencją w kompetencje zamawiającego, czego skutkiem jest pozbawienie go możliwości dokonania oceny w tym zakresie. Przyjęcie odmiennej interpretacji prowadziłoby do tego, że to wykonawca decydowałby, czy podlega wykluczeniu czy nie, i wtedy składanie wymaganych dokumentów i oświadczeń nie miałoby żadnego sensu. Wykonawca W ISS niewątpliwie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu. Konsekwencją tego było, że w postępowaniu w ramach oceny i badania ofert Zamawiający nie badał czy wykonawca W ISS podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp polegając na złożonych oświadczeniach, do czasu uzyskaniu od Odwołującego informacji o wcześniejszym rozwiązaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego z W ISS. W postępowaniu bezsprzecznie nie zostały przewidziane fakultatywne przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp. Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę który w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych. Z kolei art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy pzp stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Niewątpliwie działania Wykonawcy W ISS polegające na złożeniu niezgodnych z prawdą oświadczeń, iż nie podlega wykluczeniu, miało wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, a zatem wypełniają się dyspozycje tych przepisów. W wyroku z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, Krajowa Izba Odwoławcza odniosła się do sytuacji, w której wykonawca podał nieprawdziwe informacje, a Zamawiający nie przewidział fakultatywnych przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 ustawy pzp, uznając, że „z art. 16 PZP, stanowiącego podstawową zasadę udzielania zamówień publicznych — uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców — można wywieść regułę, że nieprawdziwych informacji nie można zastąpić prawdziwymi. Reguła ta ma zastosowanie w ocenie składu orzekającego niezależnie od okoliczności, czy zamawiający przewidział w specyfikacji warunków zamówienia fakultatywną przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 10 PZP (...) nie można przyjąć, że celem ustawodawcy było dopuszczenie podawania nieprawdziwych informacji w postępowaniach, w których zamawiający nie przewidział tychże fakultatywnych przesłanek wykluczenia, bowiem stoi temu na przeszkodzie art. 16 PZP. " Podobnie wyrok KIO z dnia 15 maja 2023 r., KIO 1160/23 oraz wyrok KIO z dnia 10 listopada 2023 r., KIO 3102/23. Odwołujący wskazał, że należy dokonać w tej sprawie oceny czy zaszły podstawy odrzucenia oferty z powodu złożenia jej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji przepisy u.z.n.k. zawierają otwarty katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Zgodnie z art. 3 ust. 1 tej ustawy, za czyn nieuczciwej konkurencji może zostać uznane każde działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Z kolei stosownie do treści art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k., czynem nieuczciwej konkurencji jest rozpowszechnianie nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, którymi to wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Konieczne jest więc zbadanie czy podanie przez Wykonawcę W ISS nieprawdziwych informacji wypełnia przesłanki czynu nieuczciwej konkurencji. W niniejszym postępowaniu, w wyniku wprowadzenia w błąd Zamawiającego doszło do wyboru oferty Wykonawcy W ISS, jako najkorzystniejszej, pomimo że złożył w JEDZ nieprawdziwe oświadczenie i pomimo, że podlegał wykluczeniu z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp. Analizując sytuację na gruncie art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k. należy uznać, że wszelkie przesłanki uznania działania Wykonawcy W ISS za czyn nieuczciwej konkurencji tam określone zostały spełnione, a mianowicie doszło do podania przez wykonawcę W ISS nieprawdziwych informacji poprzez udzielenie odpowiedzi „Nie” na pytanie „C zy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Nieprawdziwe informacje zostały zawarte w oświadczeniu JEDZ, które jest jawne i podlega udostępnieniu, jest więc rozpowszechnianiem nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim przedsiębiorstwie. Inni wykonawcy mogliby skorzystać z informacji zawartych w oświadczeniu JEDZ Wykonawcy W ISS na przykład w innych postępowaniach, w celu ochrony swoich interesów, jeżeli byłoby odmiennej treści niż oświadczenie złożone w tym postępowaniu przez tego Wykonawcę. W niniejszej sytuacji informacje podane przez Wykonawcę W ISS wprowadzały w błąd zarówno Zamawiającego, jak również każdego kto wnosił o udostępnienie tych informacji, w tym Odwołującego. Powołał się na wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie w z dnia 9 stycznia 2019 r, sygn. akt I Aga 07/18. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd odnośnie do podstaw wykluczenia uniemożliwia mu dokonanie oceny w tym zakresie. Pytanie dotyczy wyłącznie tego czy takie zdarzenie miało miejsce, tj. rozwiązanie wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nie oceny tej informacji przez pryzmat przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, która mieści się w kompetencjach Zamawiającego. W efekcie, w ocenie Odwołującego przekazanie przez W ISS nieprawdziwej informacji nastąpiło w celu przysporzenia mu korzyści w postaci uzyskania zamówienia i w konsekwencji wyrządzenia szkody innym wykonawcom ubiegającym się o uzyskanie zamówienia oraz dotyczyło jego sytuacji prawnej mającej bezpośrednie przełożenie na możliwość uzyskania zamówienia, co oznacza, że działanie to wypełniło przesłanki do zakwalifikowania tego działania, jako czyn nieuczciwej konkurencji, o którym mowa w art. 14 ust. 1 u.z.n.k. Czyn nieuczciwej konkurencji może równocześnie wypełniać przesłanki z art. 3 u.z.n.k. stanowiącego klauzulę generalną, o ile jest działaniem sprzecznym z prawem lub dobrymi obyczajami, które zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 21 marca 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 20/24, wyrok Sądu Apelacyjnego w Katowicach z 28 czerwca 2007 r. (sygn. akt V ACa 371/07), wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9 października 2019 r., wydanego w sprawie o sygn. akt I NSK 61/18, wyrok Sądu Najwyższego z dnia 26 września 2002 r., sygn. akt III CKN 213/01 niepubl., wyrok KIO z dnia 10 listopada 2023 r., KIO 3102/23. Odwołujący podkreślił, że należy badać samo działanie wykonawcy podającego nieprawdziwe informacje, niezależnie od tego w jaki sposób i na jakim etapie zamawiający dowiedział się, że został wprowadzony w błąd i czy w wyniku wprowadzenia go w błąd zdążył już podjąć jakieś czynności. W przeciwnym razie wykonawca mógłby bezkarnie przedstawiać informacje wprowadzające w błąd pod warunkiem, że nie doszłoby do podjęcia przez zamawiającego czynności na podstawie nieprawdziwych informacji. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że oferty podlegają udostępnieniu innym wykonawcom, którzy we własnym zakresie poddają je badaniu i ocenie w celu ewentualnego skorzystania ze środków ochrony prawnej. W przypadku złożenia niezgodnego z prawdą oświadczenia przez jakiegoś wykonawcę pozostali wykonawcy są pozbawieni możliwości pełnej oceny oferty tego wykonawcy oraz realnej ochrony swoich praw i interesów. Wypełnienie przez Wykonawcę JEDZ niezgodnie z prawdą, w wyniku czego ukrył on przed Zamawiającym i innymi wykonawcami fakt rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, jest zatem absolutnie niedopuszczalne. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 22 czerwca 2020 r., sygn. akt: KIO 621/20, wyrok z dnia 13 grudnia 2021 r., KIO 3467/21. Działania Wykonawcy W ISS są nie do zaakceptowania w świetle zasad określających, w jaki sposób ma zostać przeprowadzone postępowanie o udzielenie zamówienia przewidzianych w art. 16 ustawy pzp, zgodnie z którym Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, jak również przejrzysty i proporcjonalny. Złożenie niezgodnego z prawdą oświadczenia godzi bezpośrednio w te zasady. Tym samym informacje niezgodne z rzeczywistością, wprowadzające zamawiającego w błąd mogą być badane zarówno w świetle podstaw wykluczenia wykonawcy na podstawie fakultatywnych przesłanek czy odrzucenia oferty z powodu popełnienia czynu nieuczciwej konkurencji, czy też z punktu widzenia zasady uczciwej konkurencji, przewidzianej w art. 16 Prawa zamówień publicznych (wyrok KIO z 15 maja 2023 r., KIO 1208/23, LEX nr 3600709). W przedmiotowym stanie faktycznym brak wykluczenia wykonawcy przedstawiającego informacje wprowadzające w błąd, oznaczałoby odstąpienie Zamawiającego od wykluczenia wykonawcy z powodu prezentacji informacji nieprawdziwych, co - zarówno ze względu na przepisy ustawy pzp, jak i obowiązującą Zamawiającego zasadę prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców - jest nie do zaakceptowania. Zamawiający powinien odrzucić ofertę Wykonawcy W ISS także na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 2 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 oraz art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k. W zakresie zarzutu nr 3 odwołania: Odwołujący wskazał na naruszenie przez Zamawiającego art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez zaniechanie przekazania Odwołującemu, względnie odtajnienia pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców. Jednocześnie w razie uznania przez Izbę, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień (o co Odwołujący wnosi), naruszenie Zamawiającego polegało także na zaniechaniu odtajnienia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. wykonawcy W ISS. Powyższe zaniechanie w ocenie Odwołującego stanowiło konsekwencję błędnego uznania, że wyżej wskazany podmiot wykazał, że zastrzeżone informacje (w tym uzasadnienie zastrzeżenia) stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji stanowiło naruszenie podstawowych zasad prawa zamówień publicznych, tj. zasady jawności postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, zasady zapewnienia uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Wykonawca wskazał, że zgodnie z treścią art. 18 ustawy pzp, postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Z kolei zgodnie z treścią art. 18 ust. 3 ustawy pzp, nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), jeżeli wykonawca wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Ograniczenie przez zamawiającego dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może nastąpić tylko w przypadkach określonych w ustawie. Zasada jawności gwarantuje transparentność całego postępowania, zarówno w zakresie działań i czynności zamawiającego, jak również wykonawców, a także w sposób pośredni pozwala realizować zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Nieujawnianie przez Zamawiającego, konkretnych informacji przekazanych przez Wykonawcę, wymaga: 1) posiadania przez określoną informację atrybutów tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z.n.k., 2) zastrzeżenia przez Wykonawcę, że informacje nie mogą być udostępniane, 3) wykazania przez Wykonawcę. że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Krajowa Izba Odwoławcza w szeregu orzeczeń wskazywała, że obowiązek wykazania, że dane informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa obciąża Wykonawcę (powołał się na wyrok KIO z dnia 22 czerwca 2021 r., KIO 1237/21. Na Zamawiającym z kolei ciąży obowiązek weryfikacji spełnienia przez wykonawcę obowiązku, który aktualizuje zakaz ujawniania informacji bądź niespełnienia albo nienależytego spełnienia tego obowiązku, co aktualizuje po stronie zamawiającego obowiązek ujawniania informacji. Wspomniany obowiązek weryfikacji sprowadza się do przyrównania oświadczenia wykonawcy ze wzorem normatywnym, a w szczególności z definicją tajemnicy przedsiębiorstwa wyrażoną w art. 11 ust. 2 u.z.n.k., zgodnie z którą przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Powołał się na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1644/21. Z legalnej definicji pojęcia tajemnicy przedsiębiorstwa wynika, że podstawą faktyczną uznania danych informacji za podlegające ochronie jest ich charakter, okoliczność, że nie są one powszechnie znane albo łatwo dostępne dla osób zwykle zajmujących się tym rodzajem informacji oraz podjęte przez wykonawcę czynności zmierzające do ich ochrony i zachowania poufnego charakteru. Dla skuteczności zastrzeżenia określonych informacji tajemnicą przedsiębiorstwa, wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 z.n.k. musza być spełnione łącznie. Uzasadnienie zastrzeżenia, opierające się na cytowaniu przepisów prawa czy orzecznictwa KIO lub sądów powszechnych nie może zastąpić realnej i merytorycznej treści uzasadnienia w zakresie dokumentów czy informacji, które wykonawca zastrzega jako tajemnicę przedsiębiorstwa, ponieważ skutkować to będzie niewypełnieniem obowiązku wskazanego w art. 18 ust. 3 ustawy pzp. Jednocześnie podejmowanie przez wykonawcę określonych działań mogących ograniczyć dostęp do danych informacji czy dokumentów nie wpływa na ocenę czy dane informacje posiadają wartość gospodarcza która według przepisów powinna podlegać ochronie. Nie można zastrzec jako tasiemnicy przedsiębiorstwa samego uzasadnienia. Analiza stanowisk Izby prowadzi do wniosku, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa. Uzasadnienie jest elementem jawnym, które ma służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składanych dokumentów (wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2498/18., wyrok KIO z dnia 23 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2314/18). Zastrzeżenie dokumentu uzasadnienia podlega takim samym regułom, jak zastrzeżenie innych dokumentów, w związku z czym zastrzegając uzasadnienie, należałoby złożyć uzasadnienie utajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa i w stosunku do tego dokumentu udowodnić, że nie tylko bezpośrednio odnosi się do zastrzeganych danych z wyjaśnień sposobu ceny, ale także, że uzasadnienie zastrzeżenia samo w sobie jest informacją o właściwym charakterze, posiada wartość gospodarczą i złożyć dowody na wykazanie prawidłowego utajnienia uzasadnienia tajemnicy, czego przystępujący nie zrobił. Wykonawca ograniczył się do subiektywnego przekonania, które także pozostało gołosłowne, że przedmiotowe uzasadnienie stanowi jego prawnie chronioną tajemnicę przedsiębiorstwa, bez podjęcia jakiejkolwiek próby odniesienia się do wymogów z art. 11 ust. 2 z,n.k.” Dlatego mając na uwadze powyższą argumentację bez wątpienia samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie mogło być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa W ISS i jako takie winno być przez Zamawiającego niezwłocznie udostępnione, czego Zamawiający zaniechał. Zaniechanie Zamawiającego przekazania firmie Szcześniak Pojazdy Specjalne tego uzasadnienia stanowi jaskrawe naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp. Dodatkowo, jeśli takiego uzasadnienia brakuje to jak wskazała KIO „zaniechanie właściwego uzasadnienia wniosku o utajnienie informacji powinno skutkować uznaniem przez zamawiającego, że zastrzeżenie jest nieskuteczne. (...). Zamawiający w takiej sytuacji nie jest uprawniony do zastępowania wykonawcy w owym wykazaniu, a w szczególności nie jest uprawniony przyjmować, że skoro pewne informacje, co do zasady, mogą być uznane za tajemnicę przedsiębiorstwa, to pozwala to zamawiającemu zwolnić wykonawcę z obowiązku wykazania, że również stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa tego konkretnego wykonawcy.” Odwołujący wskazał, że z informacji przekazanych przez Zamawiającego może wynikać, że uzasadnienie W ISS i zastrzeżenie dokonane przez tę firmę w zakresie objęcia informacji zawartych w wyjaśnieniach, jako informacji stanowiących (rzekomo) tajemnicę przedsiębiorstwa spółki, jest zbyt ogólne i nie potwierdza zasadności poczynionego utajnienia. Zamawiający wskazał bowiem, że „Firma W ISS Samochody Specjalne Sp. z o. o. zastrzegła, że przekazane wyjaśnienia stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców.” Powyższe wyjaśnienia są jednozdaniowe, niezmiernie lakoniczne i ogólnikowe, nie zawierają żadnych konkretów odnoszących się zarówno do. przesłanek formalnych, jak i materialnych. Aby dana informacja podlegała ochronie na podstawie przepisu art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji musi jednak zostać spełniona nie tylko przesłanka formalna, ale także materialna. Przesłanka materialna jest spełniona wówczas, gdy informacja ma rzeczywiście charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny lub jest inną informacją przedstawiającą wartość gospodarczą — przy czym należy w sposób wyczerpujący uzasadnić, dlaczego konkretne informacje stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa. Samo powołanie się na blankietowe, powszechnie stosowane i uniwersalne argumenty nie mogą stanowić o skuteczności dokonanego zastrzeżenia. Odwołujący wskazał, że zacytowane wyżej wyjaśnienia są na tyle ogólne, że nie sposób ustalić, dlaczego konkretne informacje mają mieć charakter poufny, uprawniający do przyjęcia, że ich zastrzeżenie było uzasadnione. Poziom ogólności jest na tyle duży, że mogłyby one zostać przedstawione przez dowolnego wykonawcę z wyjaśnieniami na dowolny przedmiot zamówienia. W celu skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, konieczne było nie tylko uzasadnienie, iż dane informacje spełniają obiektywne przesłanki uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również - prawidłowe wykazanie tego faktu. Bezzasadność zastrzeżenia, brak złożenia uzasadnienia lub też złożenie niedostatecznie przekonującego uzasadnienia albo niezłożenie dowodów potwierdzających podjęcie przez wykonawcę środków zmierzających do zachowania informacji w poufności musi skutkować odtajnieniem zastrzeganych informacji. Obowiązek zbadania prawidłowości zastrzeżenia spoczywa na Zamawiającym, który zgodnie z przepisami ustawy pzp zobowiązany jest do rzetelnego przeprowadzenia czynności i ujawnienia informacji nieprawidłowo objętych przez wykonawcę klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa. W efekcie, Zamawiający zobligowany był co najmniej przekazać Odwołującemu uzasadnienie zastrzeżenia przez W ISS tajemnicy przedsiębiorstwa — gdyż bez wątpienia samo uzasadnienie nie mogło być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa i jako takie powinno być przez Zamawiającego udostępnione. To uzasadnienie z kolei było jedynym narzędziem dla Odwołującego do weryfikacji czy zastrzeżone przez W ISS wyjaśnienia z dnia 11 grudnia 2025 r. mogły rzeczywiście stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa W ISS i czy dokonano skutecznego zastrzeżenia tej tajemnicy. Same wyjaśnienia zaś dotyczyły kwestii związanych z wykluczeniem Wykonawcy W ISS na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, co oznacza, że brak przekazania / odtajnienia tych dokumentów miał wypływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i możliwość podjęcia w pełni skutecznej obrony swoich praw przez Odwołującego. Odwołujący z ostrożności kwestionował też, że wyjaśnienia z dnia 11 grudnia 2025 r. stanowią w całości tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy WISS i że zostały skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa. W konsekwencji zaniechanie udostępnienia ww. dokumentu Odwołującemu, prowadzi do naruszenia zasady jawności postępowania, a także pozbawia pozostałych wykonawców (w tym Odwołującego) prawa monitorowania rzetelności działania wykonawcy W ISS, co jednocześnie prowadzi do naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz jest niezgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości (tak orzekła też Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. KIO 539/20). Niezależnie od powyższego, Odwołujący wskazał, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej (tak wyrok KIO z dnia z 3 lutego 2021 r. sygn. akt KIO 24/21) tajemnicą przedsiębiorstwa objęte są co o zasady tylko informacje, a nie całe dokumenty. W praktyce oznacza to, że nieuzasadnione jest zastrzeżenie całego dokumentu czy kompletu dokumentów w sytuacji, gdy może on zawierać także informacje niezasługujące na ochronę (szczególnie, że mówimy tu o umowach zawartych i realizowanych na podstawie ustawy Prawo zamówień publicznych, które ze swej natury są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej oraz samej ustawy pzp. Wykonawca ma obowiązek dokonania precyzyjnej selekcji danych i ograniczenia klauzuli poufności wyłącznie do tych konkretnych fragmentów, które spełniają wszystkie przesłanki określone w art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, natomiast pozostała część dokumentacji musi pozostać dostępna dla pozostałych uczestników w celu umożliwienia im realnej kontroli czynności Zamawiającego. Nie jest możliwe całościowe, ogólne zastrzeżenie dokumentu jako tajemnicy przedsiębiorstwa, tylko ze względu na to, iż w jego treści mogły znaleźć się pojedyncze informacje, które zdaniem Wykonawcy W ISS podlegają ochronie na podstawie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. W sytuacji więc, kiedy składane przez Wykonawcę wyjaśnienie zawiera informacje chronione, to tylko one zostaną utajnione. Zamawiający nie powinien więc akceptować możliwości utajnienia całego dokumentu. Z powyższych względów, w ocenie Odwołującego Zamawiający odmawiając dostępu do tych dokumentów (wyjaśnień i uzasadnienia) naruszył przepisy art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp. W dniu 9 stycznia 2026 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości przedstawiając uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Nadto w dniu 28 stycznia 2026 r. pismo procesowe z wnioskiem o oddalenie odwołania złożył Przystępujący. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp, o czym dalej. W pozostałym zakresie nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba stwierdziła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp, a więc odwołanie mu przysługiwało w myśl art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosił skuteczne przystąpienie wykonawca W ISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. z siedzibą w Bielsku – Białej. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami, zgłoszenie przystąpienia wraz z załącznikami oraz pismo procesowe Przystępującego wraz z załącznikami. Izba postanowiła oddalić wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodu z zeznań dwóch świadków (T.P. i B.F.) osób, które z ramienia zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) i wykonawcy (W ISS) były osobami zaangażowanymi w realizację umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 r. na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 r. na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, jak również osobami posiadającymi wiedzę w zakresie okoliczności niewykonania tych umów, przyczyn dla których od umów odstąpiono. Odwołujący wskazywał, że świadkowie Ci posiadają wiedzę i mogą zeznawać oraz potwierdzić (lub zaprzeczyć) że doszło do niewykonania przez WISS zobowiązań z zawartych umów w sprawie zamówienia publicznego wyłącznie z przyczyn obciążających wykonawcę W ISS, skutkiem czego było złożenie przez zamawiającego (KW PSP w Rzeszowie) oświadczenia o odstąpieniu od ww. umów. Zdaniem Izby wniosek dowodowy został powołany jedynie dla zwłoki, gdyż Odwołujący dążył do rozszerzenia zarzutów o okoliczności faktyczne niewskazane w odwołaniu, a dotyczące przebiegu realizacji, w których zamawiający KW PSP w Rzeszowie odstąpił od dwóch umów z Wykonawcą WISS. W konsekwencji Izba uznała za nieprzydatne dla rozstrzygnięcia dowody złożone przez Przystępującego na posiedzeniu: zakres obowiązków wraz z umową byłego pracownika Przystępującego, a obecnego pracownika Odwołującego, o którego przesłuchanie w charakterze świadka wnosił Odwołujący. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu w zakresie zarzutu nr 3 odwołania na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp, zgodnie z którym: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 1) w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy.” Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W dniu 8 grudnia 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze jako najkorzystniejszej w części A i części B oferty Przystępującego. Pismem z dnia 9 grudnia 2025 r. Odwołujący poinformował Zamawiającego, że wykonawca W ISS podlega w jego ocenie wykluczeniu z udziału w postępowaniu, a jego oferta w związku z tym odrzuceniu. Odwołujący wskazał, że w dokumentacji przetargowej, tj. zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu jak i w SW Z, Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia w oparciu o art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Odwołujący wskazał w piśmie, że: „28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy W ISS.” W załączniku do pisma Odwołujący przedstawił dwa dokumenty zawierające oświadczenia ww. zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów. Odwołujący wskazał także, że z udostępnionych mu przez Zamawiającego dokumentów złożonych przez W ISS wraz z ofertą, nie wynika, żeby Wykonawca ten poinformował Zamawiającego o wcześniejszym rozwiązaniu umowy. Odwołujący domagał się unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wykluczenia wykonawcy W ISS oraz odrzucenia jego oferty, ponownej oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert złożonych przez pozostałych wykonawców w tym postępowaniu. Pismem z dnia 9 grudnia 2025 r. Zamawiający wystąpił do W ISS o zajęcie stanowiska w odniesieniu do okoliczności wskazanych w piśmie Odwołującego. W dniu 11 grudnia 2025 r. wykonawca WISS odpowiedział na pismo Zamawiającego i udzielił wyjaśnień wraz dowodami. W piśmie z dnia 15 grudnia 2025 r. skierowanym do Odwołującego Zamawiający wskazał: „W odpowiedzi na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z dnia 12 grudnia 2025r. w załączeniu przesyłam korespondencję prowadzana z Firmą W ISS SAMOCHODY SPECJALNE sp. z o.o. Ze względu na zastrzeżenie treści pisma stanowiącego odpowiedź na wezwanie Zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zostaje ono udostępnione.” Pismem z dnia 16 grudnia 2025 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o niezwłoczne i pilne przekazanie pisma zawierającego w pierwszej kolejności samo uzasadnienie dla dokonania czynności tj. zastrzeżenia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa wykonawcy W ISS w rozumieniu art. 11 ust. 2 u.z.n.k., jak również jej dostawców oraz w razie uznania, że nie dokonano skutecznego zastrzeżenia ww. wyjaśnień o ich odtajnienie i przekazanie tych wyjaśnień Odwołującemu. Zamawiający odmówił udostępnienia wnioskowanych przez Odwołującego dokumentów w formie decyzji: „DECYZJA nr 7/2025 LUBUSKIEGO KOMENDANTA W OJEW ÓDZKIEGO PAŃSTW OW EJ STRAŻY POŻARNEJ z dnia 17 grudnia 2025 r. w sprawie odmowy udostępnienia informacji publicznej na wniosek firmy SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne sp. z o.o. Na podstawie art. 16 ust. 1 ustawy z 6 września 20014 r. o dostępie do informacji publicznej (Dz. U. z 2022 r. poz. 902) oraz art. 104 ustawy z 14 czerwca 1960 r. – kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2025 r. poz. 1691) w zbiegu z art. 18 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) po rozpatrzeniu wniosku firmy SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne sp. z o.o. z dnia 12 grudnia 2025 r. oraz pisma z dnia 16 grudnia 2025 r. o udostępnienie informacji publicznej ODMAWIAM udostępnienia informacji publicznej w zakresie pisma firmy W ISS Samochody Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dot. „Wyjaśnień w sprawie rzekomych podstaw wykluczenia w postępowaniu pn. „Dostawa 9 szt. ciężkich samochodów ratownictwa technicznego z żurawiem”. UZASADNIENIE Wnioskodawca firma SZCZĘŚNIAK Pojazdy Specjalne sp. z o.o. we wniosku z 12 grudnia 2025 r. zażądał udostępnienia informacji publicznej w postaci „całej korespondencji prowadzonej w przedmiotowym postępowaniu przetargowym z Wykonawcą W ISS od dnia 8 grudnia do dnia dzisiejszego” tj. do 12 grudnia. Odpowiedź na wnioskowane żądanie została wysłana wnioskującemu 15 grudnia 2025 r. pismem nr W O.065.18.2025. Ze względu na zastrzeżenie treści pisma stanowiącego odpowiedź na wezwania Zamawiającego jako tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji nie zostało ono udostępnione. Wnioskodawca pismem nr 1076/12/2025/TK z 16 grudnia 2025 r. wezwał tutejszy Organ do niezwłocznego przekazania pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia ww. wyjaśnień lub w razie uznania niedokonania skutecznego zastrzeżenia do odtajnienia wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. Po rozpatrzeniu przedmiotowego pisma Organ uznał, iż odpowiedź Wykonawcy W ISS Samochody Specjalne Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością dot. „Wyjaśnień w sprawie rzekomych podstaw wykluczenia w postępowaniu pn. „Dostawa 9 szt. ciężkich samochodów ratownictwa technicznego z żurawiem” nie może zostać udostępniona. A mianowicie firma W ISS w treści swoich wyjaśnień do tutejszego organu podkreśliła, że treść sporządzonego przez nich pisma w zakresie w jakim nawiązuje do działalności Wykonawcy stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa Wykonawcy w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jak również jej dostawców. Wykonawca potwierdził ponadto, że w sposób ciągły zabezpiecza niniejsze informacje przed ich ujawnieniem do osób trzecich oraz przyjął politykę ochrony informacji poufnych przed dostępem osób niepowołanych poprzez umożliwienie dostępu do tych informacji tylko określonemu gronu pracowników, którzy zobowiązani są do zachowania poufności, a także dochowuje należytej staranności przechowując informacje i dokumenty dotyczące powyższego miejsca zabezpieczonym przed dostępem osób nieupoważnionych. Mając powyższe na uwadze oraz orzecznictwo KIO w zakresie tajemnicy przedsiębiorcy (w tym między innymi wyrok KIO z dnia 17 lutego 2025 r. w sprawie o sygn. akt. KIO 244/25) organ nie miał innej możliwości prawnej jak odmowa udzielenia informacji publicznej. Mając na uwadze powyższe orzeczono jak w sentencji. POUCZENIE Od niniejszej decyzji przysługuje stronie odwołanie do Komendanta Głównego PSP. Odwołanie wnosi się za pośrednictwem tutejszego Organu, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji.” Zgodnie z art. 74 ustawy pzp: „1. Protokół postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. 2. Załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania, z tym że: 1) oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po otwarciu ofert, nie później jednak niż w terminie 3 dni od dnia otwarcia ofert, z uwzględnieniem art. 166 ust. 3 lub art. 291 ust. 2 zdanie drugie, 2) wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wraz z załącznikami udostępnia się od dnia poinformowania o wynikach oceny tych wniosków – przy czym nie udostępnia się informacji, które mają charakter poufny, w tym przekazywanych w toku negocjacji lub dialogu.” W myśl art. 18 ustawy pzp: „1. Postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne. 2. Zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. 3. Nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5.” Na wstępie wskazania wymaga, że Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 18 ust. 1 i 3 ustawy pzp w zw. z art. 11 ust. 2 u.z.n.k. w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy pzp przez zaniechanie odtajnienia i przekazania Odwołującemu pisma zawierającego uzasadnienie dla dokonanej czynności tj. zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień Wykonawcy WISS z dnia 11 grudnia 2025 r. względnie odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień wraz z załącznikami. Zaznaczyć należy dalej, że odwołanie przysługuje m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia bądź zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy (art. 513 ustawy pzp). W tym kontekście kluczowe w sprawie okazało się ustalenie jaki charakter miały wyjaśnienia Wykonawcy W ISS z dnia 11 grudnia 2025 r. oraz w jakim trybie Zamawiający odmówił Odwołującemu udostępnienia tych wyjaśnień uznając za skuteczne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa co do całości wyjaśnień wraz z uzasadnieniem zastrzeżenia. Izba zauważa, że Zamawiający nie zwrócił się do Wykonawcy W ISS o złożenie wyjaśnień dotyczących treści podmiotowych środków dowodowych powołując się na przepisy ustawy pzp uprawniające do kierowania wezwania do wyjaśnień. Co istotne, Zamawiający nie unieważnił wyboru najkorzystniejszej oferty celem ponowienia badania i oceny ofert. Z pisma Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2025 r. wynika, że Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy o odniesienie się do zastrzeżeń Odwołującego. Podkreślenia wymaga, że zgodnie z art. 7 pkt 18 ustawy pzp przez postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego: „należy przez to rozumieć postępowanie wszczynane przez przekazanie albo zamieszczenie ogłoszenia, przekazanie zaproszenia do negocjacji albo zaproszenia do składania ofert, prowadzone jako uporządkowany ciąg czynności, których podstawą są warunki zamówienia ustalone przez zamawiającego, prowadzące do wyboru najkorzystniejszej oferty lub wynegocjowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, kończące się zawarciem umowy w sprawie zamówienia publicznego albo jego unieważnieniem, z tym że zawarcie umowy w sprawie zamówienia publicznego nie stanowi czynności w tym postępowaniu.” Z powyższego wynika jednoznacznie, że postępowanie to uporządkowany ciąg czynności prowadzący do wyboru najkorzystniejszej oferty. To etap badania i oceny ofert jest więc właściwy do podejmowania przez zamawiającego czynności w postępowaniu, które prowadzą do wyboru najkorzystniejszej oferty. Postępowanie kończy się zawarciem umowy, jednak zawarcie umowy nie stanowi czynności w postępowaniu. Pomiędzy czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty a zawarciem umowy zamawiający podejmuje jedynie działania formalne związane z podpisaniem umowy, gdyż wszelkie czynności dotyczące oceny i badania ofert zostały już zakończone. W tym kontekście pismo Zamawiającego z dnia 9 grudnia 2025 r. skierowane do Wykonawcy W ISS z wnioskiem o zajęcie stanowiska wobec zastrzeżeń Odwołującego nie stanowiło wezwania w trybie ustawy pzp, zostało przekazane po wyborze najkorzystniejszej oferty stąd nie stanowiło czynności w postępowaniu. W konsekwencji należało uznać, że wniosek Zamawiającego został skierowany do Wykonawcy W ISS w trybie nieznanym ustawie pzp i stanowił raczej element gromadzenia materiału dowodowego na potrzeby postępowania odwoławczego, a same wyjaśnienia wraz dowodami złożone przez Wykonawcę W ISS, jakkolwiek mogą stanowić dowody w sprawie to jednak nie są wynikiem czynności Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zauważa, że Odwołujący w odwołaniu nie kwestionował trybu w jakim Zamawiający przeprowadzał czynności wyjaśniające, w szczególności nie podnosił zarzutu naruszenia przepisów ustawy pzp przez prowadzenie czynności badania i oceny ofert po wyborze najkorzystniejszej oferty. Tym samym uznać należało, że Odwołujący zaakceptował procedurę, w której prowadzone były wyjaśnienia i składane dowody przez Wykonawcę W ISS, a która została dokonana poza ustawą pzp. Zamawiający nie podjął w postępowaniu takich czynności (brak wezwania do wyjaśnień w trybie pzp), jak również nie podejmował decyzji o odtajnieniu bądź nie, wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., jako czynności w postępowaniu dokonywanej przed wyborem najkorzystniejszej oferty w ramach badania i oceny ofert. W konsekwencji zaskarżenie w drodze środka ochrony prawnej zaniechania odtajnienia i udostępnienia wyjaśnień nie może zostać uznane za skuteczne. Nie zmienia przy tym oceny Izby notatka służbowa znajdująca się w dokumentacji postępowania stanowiąca analizę Zamawiającego złożonych przez W ISS wyjaśnień w kontekście ewentualnego unieważnienia wybory oferty tego Wykonawcy i wykluczenia go z postępowania. Zamawiający nie podejmował bowiem żadnych czynności związanych z udzieleniem zamówienia: nie unieważnił wyboru, nie wzywał Wykonawcy W ISS w trybie ustawowym do złożenia wyjaśnień, nie podejmował decyzji o odtajnieniu i udostępnieniu dokumentów ponawiając czynności badania i oceny ofert. W tym kontekście Izba zauważa również, że w odniesieniu do postawionego zarzutu Odwołujący domaga się unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie odtajnienia i przekazania Odwołującemu wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., które nie zostały złożone przed a już po wyborze najkorzystniejszej oferty. Rozpoznanie zarzutu nr 3 odwołania i ewentualne jego uwzględnienie determinowałoby nakazanie unieważnienia czynności wyboru i udostępnienia dokumentów, którymi Zamawiający nie dysponował na etapie badania i oceny ofert, ale również w dniu podejmowania czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Z żądania odwołania wynika, że Zamawiający przed wyborem oferty powinien był te dokumenty Odwołującemu udostępnić czego zaniechał, chociaż wyjaśnienia Wykonawcy W ISS zostały złożone na wniosek Zamawiającego, który nie stanowił czynności w postępowaniu. Dokumenty te zostały złożone w trybie nieznanym ustawie pzp, stąd zaniechanie ich udostępnienia nie może rozpatrywane w kontekście naruszenia przepisów ustawy pzp. Przechodząc do odmowy udostepnienia to pierwsze pismo skierowane do Odwołującego z dnia 15 grudnia 2025 r. stanowi odpowiedź odmowną Zamawiającego na wniosek Odwołującego o udostępnienie wyjaśnień w trybie dostępu do informacji publicznej, przy czym wniosek ten nie został dołączony do odwołania i nie został przekazany przez Zamawiającego. Niemniej jednak z odpowiedzi Zamawiającego wynika, że Odwołujący nie zwrócił się o udostępnienie dokumentów na podstawie art. 74 ustawy pzp. Kluczowa jednak zdaniem Izby w sprawie w zakresie trybu udostępniania dokumentów jest okoliczność, że odmowa udostępnienia Odwołującemu wnioskowanych przez niego wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. w związku z zastrzeżeniem tajemnicy przedsiębiorstwa nastąpiła decyzją z dnia 17 grudnia 2025 r. Lubuskiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej wydaną w trybie administracyjnym, od której przysługiwało Odwołującemu odwołanie do Komendanta Głównego PSP w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, a która jak wskazał na rozprawie pełnomocnik Zamawiającego, nie została przez Odwołującego zaskarżona. Odwołujący w odwołaniu pominął te okoliczności, a które są istotne w kontekście przesłanek odrzucenia odwołania, a konkretnie przesłanki, że w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy - art. 16 i 18 ustawy pzp, których naruszenie Odwołujący zarzucał. Brak odtajnienia i udostępnienia Odwołującemu dokumentów nie wynikał bowiem z zaniechania czynności, do której Zamawiający był zobowiązany w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż Zamawiający nie unieważnił wyboru i nie prowadził wyjaśnień w trybie pzp, a sama odmowa udostępnienia nastąpiła w drodze decyzji administracyjnej. Jednocześnie ponownie podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie kwestionował trybu w jakim prowadzone były wyjaśnienia, a które jak wynika z ustalonego stanu faktycznego nie zostały złożone na wezwanie Zamawiającego skierowane w oparciu o przepisy ustawy pzp. Zamawiający zawnioskował do Wykonawcy W ISS o odniesienie się do zastrzeżeń Odwołującego nie podając podstawy prawnej takiego wniosku. Odwołujący nie kwestionował również trybu w jakim Zamawiający podejmował decyzję o odmowie udostępnienia (ustawy o dostępie do informacji publicznej). Izba stwierdziła w konsekwencji, że odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 odwołania podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 1 ustawy pzp, ponieważ w sprawie nie mają zastosowania przepisy ustawy pzp. Podkreślenia wymaga, że decyzja administracyjna odmawiająca udostępnienia dokumentów jako niezaskarżona pozostaje w mocy. Izba rozpoznając więc merytorycznie odwołanie w zakresie uznania skuteczności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa i nieudostępnienia Odwołującemu wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r., których złożenie nastąpiło w trybie nieznanym ustawie pzp, weszłaby w kompetencje odpowiednich Organów, a rozpoznanie podniesionego zarzutu mogłoby doprowadzić do funkcjonowania w obrocie prawnym dwóch sprzecznych rozstrzygnięć tej samej sprawy. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na wstępie Izba ustaliła, a co nie było sporne w sprawie, że Zamawiający przewidział w postępowaniu fakultatywną przesłankę wykluczenia z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, natomiast przesłanka z art. 109 ust. 1 pkt 10 nie została przewidziana. Bezsporne było również, że Przystępujący w formularzu JEDZ w odniesieniu do pytania: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedział: „NIE”. Na wezwanie Zamawiającego złożył również oświadczenia, że nie podlega wykluczeniu z postępowania. Zgodnie z oświadczeniem Podkarpackiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 28 grudnia 2023 r. o odstąpieniu od umowy: „Działając na podstawie par. 5 ust.5 Umowy Nr 89/2023 zwartej w dniu 14 lipca 2023r. w Rzeszowie pomiędzy „WAW RZASZEK ISS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością” spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku Białej a Skarbem Państwa-Podkarpackim Komendantem Wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Dostawa samochodów ratowniczogaśniczych” część 1 — dostawa 1 szt. ciężkiego samochodu ratowniczo gaśniczego” w związku z nie wydaniem przedmiotu umowy - ciężkiego samochodu ratowniczo gaśniczego (w tym nie uzyskaniem świadectwa dopuszczenia CNBOP do użytkowania w ochronie przeciwpożarowej dla pojazdu oraz dla sprzętu i urządzeń stanowiących wyposażenie pojazdu) i nie przeprowadzeniem szkolenia w terminie do dnia 20 grudnia 2023 r. odstępuję od przedmiotowej Umowy Nr 89/2023.” Zgodnie z oświadczeniem Podkarpackiego Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej z dnia 28 grudnia 2023 r. o odstąpieniu od umowy: „Działając na podstawie par. 5 ust.5 Umowy Nr 91/2023 zwartej w dniu 21 lipca 2023r. w Rzeszowie pomiędzy „WAW RZASZEK ISS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością" spółka komandytowa z siedzibą w Bielsku Białej a Skarbem Państwa-Podkarpackim Komendantem Wojewódzkim Państwowej Straży Pożarnej w wyniku postępowania przeprowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. „Dostawa samochodów ratowniczogaśniczych" część 3 — dostawa 1 szt. ciężkiego samochodu. ratowniczo gaśniczego” w związku z nie wydaniem przedmiotu umowy - ciężkiego samochodu ratowniczo gaśniczego (w tym nie uzyskaniem świadectwa dopuszczenia CNBOP do użytkowania w ochronie przeciwpożarowej dla pojazdu oraz dla sprzętu i urządzeń stanowiących wyposażenie pojazdu) i nie przeprowadzeniem szkolenia w terminie do dnia 20 grudnia 2023 r. odstępuję od przedmiotowej Umowy Nr 91/2023.” W paragrafie 5 ust. 5 ww. Umów wskazano: „5. ZAMAW IAJĄCEMU przysługuje, poza wypadkami wskazanymi w przepisach prawa, umowne prawo odstąpienia od umowy w terminie do 28 grudnia 2023 r. jeżeli Wykonawca nie wyda przedmiotu umowy w terminie określonym w par. 5 ust. 1 umowy tj. do dnia 20 grudnia 2023 r. W takim przypadku Zamawiający nie będzie zobowiązany zwrócić Wykonawcy kosztów, jakie Wykonawca poniósł w związku z umową. Odstąpienie od umowy wymaga, pod rygorem nieważności, formy pisemnej poprzez złożenie oświadczenia drugiej stronie. Za dopuszczalną formę złożenia oświadczenia woli uznaje się przesłanie maila na adres b..” Zarzut nr 1 odwołania. Zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Przedmiot sporu w odniesieniu do tego zarzutu sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp i w konsekwencji odrzucenia jego oferty. W odniesieniu do tego zarzutu Odwołujący podnosił, że Zamawiający zaniechał wykluczenia Przystępującego z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, a w konsekwencji zaniechał odrzucenia oferty tego Wykonawcy (zarówno w części A, jak również w części B), pomimo że Przystępujący z przyczyn leżących po jego stronie, w całości (tj. co najmniej w znacznym stopniu i zakresie) nie wykonał dwóch istotnych zobowiązań wynikających z wcześniejszej umowy (dwóch umów) w sprawie zamówienia publicznego, co doprowadziło do odstąpienia od tych umów przez Zamawiającego. Odwołujący złożył jako dowód oświadczenia o odstąpieniu od umów wskazując, że w dniu 28 grudnia 2023 r. Komenda Wojewódzka Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie odstąpiła od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z winy W ISS. Z pism zawierających oświadczenia zamawiającego o odstąpieniu od obu tych umów jednoznacznie w ocenie Odwołującego wynikało, że jedyną przyczyną odstąpienia było niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Z powyższych okoliczności faktycznych Odwołujący wywodził, że wystąpiły łącznie wszystkie przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp względem Przystępującego. Odwołujący wskazał, że z treści oświadczeń Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie wynika, że odstąpił on od umów: nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz odstąpił od umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, zawartych z Wykonawcą, z przyczyn leżących po stronie wykonawcy W ISS, a mianowicie z uwagi na niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: (…) 7) który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.” Aby przedmiotowy przepis miał zastosowanie, konieczne jest kumulatywne spełnienie następujących przesłanek: musi dojść do niewykonania lub nienależytego wykonania albo długotrwałego nienależytego wykonywania zobowiązania wynikającego z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, zobowiązanie to musi być istotne, niewykonanie lub nienależyte wykonanie albo długotrwałe nienależyte wykonywanie zobowiązania musi wystąpić w znacznym stopniu lub zakresie, musi wynikać z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, a konsekwencją powyższego musi być wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, odszkodowanie, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp stanowi implementację do polskiego porządku prawnego art. 57 ust. 4 lit. g Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E - „Dyrektywa klasyczna”, zgodnie z którym: „4. Instytucje zamawiające mogą wykluczyć lub zostać zobowiązane przez państwa członkowskie do wykluczenia z udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia każdego wykonawcy znajdującego się w którejkolwiek z poniższych sytuacji: g) jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji.” W motywie 101 wskazano: „Instytucje te powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było to np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie.” Niewątpliwie, celem dyspozycji art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp jest możliwość wyeliminowania z postępowania wykonawców nierzetelnych, którzy z powodu nienależytej realizacji zamówień, utracili zaufanie zamawiającego i co do których istnieje ryzyko, że nie wykonają kolejnego zamówienia w sposób należyty (tak też: M. Jaworska (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. 6, 2025). Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba zauważa na wstępie, że zarzuty odwołania i ich uzasadnienie w całości opiera się na dwóch oświadczeniach Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie o odstąpieniu od umowy nr 89/2023 z dnia 14 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego oraz od umowy nr 91/2023 z dnia 21 lipca 2023 roku na dostawę ciężkiego samochodu ratowniczo-gaśniczego, w których wskazano, że odstąpienie od umowy nastąpiło z uwagi na niezrealizowanie całego przedmiotu umowy w terminie tj. nieuzyskanie świadectwa dopuszczenia CNBOP i nieprzeprowadzenie szkolenia w terminie wyznaczonym umową. Odwołujący nie przedstawił jednak w odwołaniu żadnych okoliczności faktycznych dotyczących przebiegu ww. realizacji, które świadczyłyby o wypełnieniu się przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp: „przyczyn leżących po stronie wykonawcy”. Jak słusznie podnosili Zamawiający i Przystępujący sam fakt odstąpienia od umowy, w sytuacji, gdy odstąpienie takie nastąpiło na podstawie postanowień umownych, które nie uzależniały prawa odstąpienia od wystąpienia przyczyn leżących po stronie wykonawcy, nie jest okolicznością wystarczającą dla wypełnienia się przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. W paragrafie stanowiącym podstawę odstąpienia przewidziano bowiem, że umowne prawo odstąpienia w terminie do dnia 28 grudnia 2023 r. przysługuje zamawiającemu, jeżeli: „Wykonawca nie wyda przedmiotu umowy w terminie określonym w par. 5 ust. 1 umowy tj. do dnia 20 grudnia 2023 r.”. Niezależnie zatem czy niewydanie przedmiotu umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy czy nie, prawo odstąpienia przysługiwało i z takiego prawa zamawiający skorzystał. Odwołujący celem wykazania przesłanek z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp powinien więc w odwołaniu przedstawić konkretne okoliczności faktyczne dotyczące przebiegu ww. realizacji, które wskazują jednoznacznie, że to z przyczyn leżących po stronie Przystępującego przedmiot umowy nie został wydany, nie uzyskano świadectwa dopuszczenia CNBOP i nie zostało przeprowadzone szkolenie. Tymczasem Odwołujący w odwołaniu wskazuje, że okoliczności te zostaną przedstawione dopiero na rozprawie i będą wynikały z zeznań świadków, o których przesłuchanie wnosił Odwołujący w odwołaniu. Zeznania świadków przez opisanie przebiegu realizacji miały zdaniem Odwołującego potwierdzić bądź zaprzeczyć, że doszło do niewykonania umów z przyczyn leżących po stronie Przystępującego. Jednocześnie z uwagi na brak udostępnienia Odwołującemu wyjaśnień z dnia 11 grudnia 2025 r. Odwołujący zastrzegł w odwołaniu możliwość powoływania nowych wniosków dowodowych i twierdzeń. Odnosząc się do powyższego podkreślić należy, że o ile zgodnie z art. 534 ust. 1 ustawy pzp: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne.” to powoływane wnioski dowodowe nie mogą dostarczać nowych okoliczności faktycznych i twierdzeń niezawartych w odwołaniu. Dowody bowiem mają na celu wyłącznie potwierdzenie faktów już opisanych w odwołaniu. Odwołujący formułując zarzuty odwołania pominął, że jest Stroną, która twierdzi, że przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp wystąpiły i Zamawiający zaniechał wykluczenia Wykonawcy W ISS i odrzucenia jego oferty. Nie do zaakceptowania jest więc sytuacja, w której Odwołujący dopiero na rozprawie w ramach przeprowadzanych dowodów będzie wskazywał okoliczności faktyczne, które być może, gdyż jak wynika z odwołania Odwołujący nie jest tego pewny, potwierdzą bądź zaprzeczą, że do odstąpienia doszło z przyczyn leżących po stronie Przystępującego. Podkreślenia wymaga, że Izba związana jest zarzutami odwołania i orzeka w ich granicach (art. 555 ustawy pzp). Natomiast zarzut to nie tylko podstawa prawna a przede wszystkim okoliczności faktyczne uzasadniające wniesienie odwołania. Zgodnie z art. 516 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp: „Odwołanie zawiera: 10) wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności.” Z powyższego wynika, że Odwołujący jest uprawniony składać dowody wyłącznie na poparcie okoliczności faktycznych podniesionych w odwołaniu. Odwołujący wnioskując o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków przekonywał, że okolicznością faktyczną wynikającą z odwołania jest powołanie podstawy prawnej: art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp oraz wskazanie, że niewykonanie umów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Wykonawcy W ISS. Stanowisko Odwołującego nie zasługiwało jednak na aprobatę, gdyż Odwołujący nie podał w odwołaniu jakie konkretne okoliczności faktyczne zaistniały w trakcie powoływanych realizacji, które przesądzają wypełnienie się przesłanki „przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Odwołujący dopiero na rozprawie podniósł argumentację w tym zakresie wskazując na niezgodność numerów homologacji na tabliczce znamionowej dostarczonych przez Przystępującego pojazdów z numerami homologacji widniejącymi w świadectwie dopuszczenia CNBOP, jednak te twierdzenia należało uznać za spóźnione. Izba również mając na względzie rozpoznanie odwołania w jego granicach oddaliła wniosek Odwołującego o przeprowadzenie dowodów z zeznań świadków jako powołany jedynie dla zwłoki, ponieważ Odwołujący dążył przez powołanie tych dowodów do rozszerzenia zarzutów odwołania. Kompleksowo na temat granic zarzutów odwołania wypowiedziała się Izba w wyroku z dnia 22 grudnia 2025 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 4922/25, które to stanowisko Izba w całości podziela: „Ustalony powyżej zakres i sposób sprecyzowania zawartych w odwołaniu zarzutów oraz próba ich rozszerzenia w dalszym piśmie procesowym i na rozprawie, czyli już po upływie zawitego terminu na wniesienie odwołania, czyni uzasadnionym zwrócenie również uwagi na następujące przepisy rządzące przebiegiem postępowania odwoławczego. Specyfika tego postępowania, która odróżnia je od typowego spornego postępowania cywilnego wyraża się przede wszystkim w zawartym w art. 555 ustawy pzp uregulowaniu (niezmienionym w stosunku do tego z art. 192 ust. 7 popzp), że Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Oznacza to, że niezależnie od wskazywanego w odwołaniu przepisu, którego naruszenie jest zarzucane zamawiającemu, Izba jest uprawniona do oceny prawidłowości zachowania zamawiającego (podjętych lub zaniechanych czynności), jedynie przez pryzmat sprecyzowanych w odwołaniu okoliczności, przede wszystkim faktycznych, ale i prawnych. Mają one decydujące znaczenie dla ustalenia granic kognicji Izby przy rozpoznaniu sprawy, gdyż konstytuują zarzut podlegający rozpoznaniu. W konsekwencji o ile dowody na mocy art. 535 ustawy pzp odwołujący może przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy, o tyle okoliczności, z których chce wywodzić skutki prawne musi uprzednio zawrzeć w odwołaniu, pod rygorem ich nieuwzględnienia przez Izbę z uwagi na art. 555 pzp. Należy rozgraniczyć bowiem okoliczności faktyczne konstytuujące zarzut, czyli określone twierdzenia o faktach, z których wywodzone są skutki prawne, od dowodów na ich poparcie. (…) Aktualnie Sąd Okręgowy w Warszawie, który jako Sąd Zamówień Publicznych rygorystycznie przestrzega stosowania art. 555 pzp, w uzasadnieniu wyroku z 18 października 2023 r. sygn. akt. XXIII Zs 77/23 wywiódł, że postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie ma charakteru całościowego postępowania kontrolnego, obejmującego ogólną prawidłowość przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przez zamawiającego, a Izba jest władna badać ściśle konkretnie te kwestie, które zostały jej poddane przez odwołującego (a następnie ewentualnie zmodyfikowane uwzględnieniem odwołania przez zamawiającego i sprzeciwem przystępującego) – i tak przedstawiony jej zakres zaskarżenia i zarzutów poddać konfrontacji z regulacją art. 554 ust 1 pkt 1 oraz art 555 ustawy pzp. Sąd z całą mocą podkreślił, że niedopuszczalne jest orzekanie przez Izbę w zakresie niespornym oraz co do zarzutów niezawartych w odwołaniu. Krajowa Izba Odwoławcza nie jest bowiem uprawniona do dowolnego zakresu rozpoznania odwołania (ustalenia substratu zaskarżenia), gdyż w systemie środków ochrony prawnej na gruncie ustawy Prawo zamówień publicznych dysponentem odwołania jest odwołujący, a także zamawiający (uznając bądź nie zarzuty odwołania) oraz jego uczestnicy (korzystając z prawa do wniesienia sprzeciwu). Stąd zarówno orzekanie przez Izbę w zakresie nieobjętym sprzeciwem (a zatem w zakresie niespornym), jak i co do zarzutów niezawartych w odwołaniu jest niedopuszczalne.” Zaznaczyć należy ponownie, że ciężar dowodu, że Zamawiający powinien był wykluczyć Wykonawcę W ISS z postępowania spoczywał na Odwołującym i temu obowiązkowi Odwołujący nie podołał, gdyż odwołanie nie zawiera konkretnych okoliczności faktycznych świadczących o wypełnieniu się przesłanek wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, które mogłyby zostać następnie potwierdzone dowodami. Co do argumentacji Odwołującego, że został pozbawiony ochrony swoich praw, ponieważ Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu wyjaśnień Przystępującego z dnia 11 grudnia 2025 r. Izba zwraca uwagę ponownie, że Zamawiający zwrócił się z wnioskiem o ustosunkowanie się Wykonawcy W ISS do zastrzeżeń samego Odwołującego nie wzywając Wykonawcy do wyjaśnień w trybie ustawy pzp, czego Odwołujący nie kwestionował (brak zarzutu zaniechania unieważnienia czynności wyboru i prowadzenia czynności wyjaśniających poza etapem badania i oceny ofert). To Odwołujący pozostaje Stroną, która twierdzi, że określone okoliczności determinujące wykluczenie Przystępującego miały miejsce. Odwołujący powinien więc te okoliczności opisać w odwołaniu, a następnie wykazać stosownymi dowodami, czego Odwołujący nie uczynił oczekując, że potrzebne informacje uzyska z wyjaśnień Wykonawcy W ISS bądź z zeznań świadków – dowodu przeprowadzonego na rozprawie. Nie jest tak jak podnosił Odwołujący, że miał wyłącznie jeden dzień na sformułowanie i uzasadnienie zarzutów odwołania. Odwołujący już bowiem 9 grudnia 2025 r. (jeden dzień po wyborze najkorzystniejszej oferty) sygnalizował Zamawiającemu, że miało miejsce odstąpienie od umów zawartych z Wykonawcą W ISS. Na pytanie Izby, czy Odwołujący zwracał się z wnioskiem do zamawiającego: Komendanta Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w Rzeszowie o przekazanie informacji dotyczących przebiegu powoływanych przez Odwołującego realizacji, Odwołujący wskazał, że w odpowiedzi otrzymał wyłącznie oświadczenia o odstąpieniu od umów oraz umowy. Z powyższego nie wynika, czy Odwołujący w ogóle starał się pozyskać informacje dotyczące przebiegu tych realizacji przez zadanie ww. zamawiającemu konkretnych pytań przed wniesieniem odwołania. W konsekwencji Izba nie zgadza się ze stanowiskiem Odwołującego, że Odwołujący miał ograniczony czas (do jednego dnia) na sformułowanie zarzutów odwołania, co miałoby uprawniać Odwołującego do podnoszenia nowych twierdzeń po wniesieniu odwołania. Dlatego Izba uznała, że zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, gdyż Odwołujący nie powołał w odwołaniu okoliczności faktycznych świadczących o tym, że odstąpienie od ww. umów nastąpiło z przyczyn leżących po stronie Przystępującego. Okoliczności wynikające z odwołania i złożone na ich potwierdzenie dowody – odstąpienia od wcześniejszych umów zawartych z Wykonawcą W ISS wskazują wyłącznie, że doszło do niewykonania w całości umowy, co skutkowało złożeniem przez zamawiającego oświadczenia o odstąpieniu. Nie zostały w odwołaniu powołane natomiast żadne okoliczności, które jednoznacznie świadczyłyby o tym, że niewykonanie umów nastąpiło „z przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Izba nie stwierdziła więc, że wypełniły się wszystkie przesłanki z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Dodatkowo wskazania wymaga, że Przystępujący w piśmie procesowym złożonym w wersji jawnej i niejawnej wskazał na okoliczności, które powodują, że przyczyny odstąpienia od ww. umów są co najmniej sporne. Załączone natomiast do pisma procesowego dowody przedstawiają okoliczności, z których nie wynika, aby przyczyny odstąpienia od umów leżały po stronie Wykonawcy. Słusznie również podnosił Zamawiający, że Odwołujący nie przedstawił w odwołaniu żadnej argumentacji, aby zamawiający KW PSP w Rzeszowie, na rzecz którego realizowane były umowy dochodził jakichkolwiek roszczeń od Przystępującego z tytułu niewykonania umowy i odstąpienia, co przemawia za słusznością twierdzeń Przystępującego, że to nie z przyczyn leżących po jego stronie doszło do odstąpienia od umowy. W przeciwnym razie strona poszkodowania dochodziłaby swoich roszczeń związanych z niewykonaniem umowy. Zarzut nr 2 odwołania. Zarzut nie potwierdził się. W zakresie podniesionego zarzutu Odwołujący wskazywał, że Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty Przystępującego, jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji (art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp), a mianowicie czynu z art. 14 ust. 1 i 2 pkt 4 u.z.n.k. rozpowszechniania nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd wiadomości o swoim lub innym przedsiębiorcy albo przedsiębiorstwie, w celu przysporzenia korzyści lub wyrządzenia szkody, którymi to wiadomościami są nieprawdziwe lub wprowadzające w błąd informacje, w szczególności o sytuacji gospodarczej lub prawnej. Odwołujący wywodził powyższe z okoliczności, że w formularzu JEDZ na pytanie: „Czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” Przystępujący odpowiedział: „NIE”. Odwołujący podniósł, że w przypadku przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, niezależnie od tego, kto przyczynił się do przedwczesnego rozwiązania umowy i z czyjej winy nastąpiła ta okoliczność, wykonawca ma obowiązek potwierdzić w JEDZ sam fakt wcześniejszego rozwiązania umowy. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego. Na wstępie wskazania wymaga, że Izba w całości podziela orzecznictwo powołane przez Zamawiającego oraz Przystępującego, zgodnie z którym odpowiedź na ww. pytanie JEDZ nie może następować w oderwaniu od przesłanki wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, również w zakresie w jakim dotyczy „przyczyn leżących po stronie wykonawcy.” Wykonawca nie jest zatem zobowiązany do przedstawienia w formularzu JEDZ wszystkich przypadków rozwiązania umowy, które nastąpiły w trakcie prowadzonej działalności a wyłącznie te, które wpisują się w dyspozycję art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp. Jak zważyła Izba w wyroku z dnia 21 października 2020 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2117/20: „nie sposób zgodzić się z Zamawiającym, iż Odwołujący miał obowiązek poinformowania Zamawiającego o samym fakcie przedwczesnego rozwiązania umowy. Taki sposób rozumowania prowadzi bowiem do absurdalnych wniosków, że należałoby wskazywać wszelkie przypadki wcześniejszego zakończenia umowy, również te, które nie są spowodowane niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy przez wykonawcę. Zamieszczana przez wykonawców w części III, sekcji C JEDZ informacja dotycząca znajdowania się przez wykonawcę w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową, odpowiada przesłance wykluczenia wskazanej w art. 24 ust. 5 pkt 4 ustawy Pzp i w takim też zakresie powinna być odczytywana (…) Nie można bowiem twierdzić, że wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego jest zobowiązany wskazywać w treści JEDZ i opisywać każdy przypadek rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia przed czasem, bez względu na przyczyny i okoliczności takiego rozwiązania. Należy bowiem zwrócić uwagę, że część III JEDZ, w której zostało zadane pytanie o przypadki rozwiązania przed czasem wcześniejszych umów, dotyczy "PODSTAW W YKLUCZENIA" z postępowania o udzielenie zamówienia. Oznacza to, że w przedmiotowej części JEDZ powinny być wpisywane takie informacje, które mają jakiekolwiek znaczenie w kontekście umożliwienia Zamawiającemu dokonania weryfikacji, czy wobec wykonawcy zachodzą przesłanki wykluczenia, określone przez Zamawiającego w SIW Z. Zamawiający w sposób nieuprawniony rozszerzył na etapie badania podstaw wykluczenia zakres informacji jakie wykonawcy byli zobowiązani do przekazania w ramach oświadczeń składanych w JEDZ, co skutkowało przyjęciem błędnego założenia o złożeniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji. Treść wypełnionego przez wykonawcę JEDZ należy czytać kompleksowo, a nie w oderwaniu od przesłanek wykluczenia określonych w przepisach ustawy Pzp i wskazanych w SIW Z w konkretnym postępowaniu przez konkretnego zamawiającego. W związku z powyższym Zamawiający bezzasadnie przyjął, że zakresem oświadczenia JEDZ jest objęty sam fakt rozwiązania wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, opierając na tym błędnym założeniu wniosek o podaniu przez Odwołującego nieprawdziwych informacji.” Podobne stanowisko, przy czym w zakresie kar umownych, zajął Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 6 czerwca 2025 r. w spr…

…Sygn. akt: KIO 1166/23 WYROK z dnia 22 maja 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 maja 2023 r. i w dniu 17 maja 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2023 r. przez odwołującego: Cypher J. T. z siedzibą w Ząbkach (ul. gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa -Dzielnica Targówek (ul. Kondratowicza 20, 00-983 Warszawa) przy udziale wykonawcy: M. O. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Trafico M. O. z siedzibą w Warszawie (ul. Jana Kazimierza 60/260, 01-248 Warszawa) zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Cypher J. T. z siedzibą w Ząbkach (ul. Gen. Józefa Hallera 18, 05-091 Ząbki) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego od odwołania; 3. Nie uwzględnia wniosku wykonawcy: M. O. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Trafico M. O. z siedzibą w Warszawie (ul. Jana Kazimierza 60/260, 01-248 Warszawa) o zasądzenie od odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego w kwocie 3600 zł tytułem zastępstwa przed KIO. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 1166/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 25 kwietnia 2022 r. przez odwołującego: Cypher J. T. z siedzibą w Ząbkach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Miasto Stołeczne Warszawa - Dzielnica Targówek na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. -Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022r. poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP], w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Roboty drogowe związane z oznakowaniem poziomym i pionowym na drogach będących w zarządzie m. st. Warszawy Dzielnicy Targówek”. Numer referencyjny: P14/23. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP nr 2023/BZP 00127559/01 z dnia 9/03/2023. Wykonawca podał, że wnosi „odwołanie wobec wyboru przez Zamawiającego – (...) jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu (....) oferty wykonawcy M. O.-B prowadzącej działalność gospodarczą pod firmą Trafico M. O.-B, (...) „Trafico” i zaniechaniu odrzucenia tej oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3,5 i 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, wskazując na: / zaniechanie odrzucenia oferty Trafico, która zawiera jego zdaniem rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, / wykonawca Trafico nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, jak również złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani istotnych elementów składowych ceny oferty, do których dodatkowo odnosiło się wezwanie Zamawiającego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny skierowane do Trafico. / założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z przepisami prawa dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia i oraz warunkami zamówienia określonymi w Specyfikacji Warunków Zamówienia. / wykonawca Trafico nie sprostał obowiązkowi nałożonemu na niego przepisem art. 224 ust. 5 ustawy Pzp. / Trafico rażąco zaniżyło wycenę szeregu innych pozycji, których wbrew swojemu obowiązkowi nie objęło wyjaśnianiami. Stwierdził, że zaniechanie, o którym mowa powyżej skutkuje wadliwym wyborem oferty najkorzystniejszej, ponieważ Zamawiający dokonał wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty, która podlegała odrzuceniu oraz naruszeniem uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności badania i oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. ponowienia czynności badania i oceny ofert i odrzucenia oferty Trafico ze względu na to, że zawiera ona cenę rażąco niską, jak też wykonawca Trafico nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, jak również złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny i jej istotnych części składowych. Wskazał, że: „Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność w zakresie objętym przedmiotem zamówienia, złożył w Postępowaniu ofertę, która w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp i zaniechania odrzucenia oferty Trafico zajęła drugie miejsce w rankingu oceny ofert, chociaż powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a tym samym interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku i szkody w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia, a tym samym zysku z tytułu jego wykonania”. W uzasadnieniu stanowiska do podnoszonych zarzutów podał: Art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp stanowi, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega także oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu (art. 224 ust. 6 ustawy Pzp). Zgodnie z art. 224 ust. 5 ustawy Pzp obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Wykonawca zobowiązany jest w wyjaśnieniach ceny odnieść się do zakresu wyjaśnień wymaganych przez Zamawiającego. Brak złożenia wyjaśnień w zakresie wskazanym przez Zamawiającego skutkuje odrzuceniem oferty, kwalifikując się jako niezłożenie wyjaśnień. Ustawa Pzp w art. 224 ust. 2 pkt 1 przewiduje obligatoryjną podstawę wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10 ustawy Pzp, zamawiający jest zobowiązany zwrócić się o udzielenie wyjaśnień rażąco niskiej ceny, o których mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia. W przypadku zaistnienia przesłanki gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zamawiający jest zatem – za wyjątkiem sytuacji, gdy rozbieżność jest wynikiem okoliczności oczywistych – jest zobowiązany zwrócić się o wyjaśnienia rażąco niskiej ceny oferty. W świetle art. 224 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem w przypadku wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawca, gdy nie zaskarży wezwania w trybie środków ochrony prawnej, jest zobowiązany przedstawić żądane wyjaśnienia w zakresie wymaganym przez zamawiającego. Wezwanie jest bowiem dla niego wiążące. Brak udzielenia kompletnych, zgodnych z zakresem żądania zamawiającego wyjaśnień wraz z dowodami w zakresie wyliczenia ceny oznacza niesprostanie obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. Konsekwencją tego jest odrzucenie oferty, ponieważ zgodnie z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. Przyjęte jest w orzecznictwie, że obligatoryjnym elementem uzasadnienia ceny oferty jest podanie kalkulacji ceny uzasadniającej zaoferowaną cenę obejmującej elementy kosztowórcze oraz opatrzenie jej dowodami. Złożenie wyłącznie wyjaśnień ogólnych, nieopatrzonych wyliczeniami elementów kosztotwórczych nie stanowi prawidłowych wyjaśnień i skutkuje odrzuceniem oferty na wskazanych podstawach prawnych. Ponadto art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zawiera odrębną od art. 224 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp podstawę prawną złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zgodnie z tym przepisem jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Art. 224 ust. 1 Pzp skierowany jest więc do Zamawiającego i ma charakter obligatoryjny. Jeżeli zatem zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający jest zobowiązany żądać od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Obowiązek żądania wyjaśnień w przypadku podejrzenia rażąco niskiej ceny czy jej elementów składowych wynika także z orzecznictwa TSUE. Przykładowo w wyroku z 29 marca 2012 r. w sprawie C599/10 (SAG ELV Slovensko a.s.) TSUE wskazał, że: „Należy przypomnieć, że zgodnie z art. 55 dyrektywy 2004/18, jeżeli w przypadku danego zamówienia oferty wydają się rażąco niskie względem świadczenia, instytucja zamawiająca przed odrzuceniem tych ofert „zwraca się na piśmie o podanie szczegółów, dotyczących składowych elementów ofert, które uważa za istotne”. Z powyższych przepisów, sformułowanych w sposób imperatywny, jasno wynika, że zamiarem prawodawcy Unii było ustanowienie względem instytucji zamawiających wymogu, by dokonywały one weryfikacji składowych elementów rażąco niskich ofert, poprzez nałożenie na nie w tym celu obowiązku zażądania od kandydatów przedstawienia uzasadnienia koniecznego do wykazania, że oferty te są poważne (zob. podobnie wyrok z dnia 27 listopada 2001 r. w sprawach połączonych C-285/99 i C-286/99 Lombardini i Mantovani, Rec. s. I-9233, pkt 46–49). W związku z tym zaistnienie, w odpowiednim momencie procedury badania ofert, skutecznej debaty na zasadzie kontradyktoryjności pomiędzy instytucją zamawiającą a kandydatem, aby mógł on wykazać, że jego oferta jest poważna, stanowi wymóg dyrektywy 2004/18 mający zapobiec arbitralności instytucji zamawiającej i zagwarantować konkurencję między przedsiębiorstwami na zdrowych zasadach (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Lombardini i Mantovani, pkt 57)". TSUE wskazał nadto, iż „z wymogu zapewnienia skuteczności art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18 wynika, że instytucja zamawiająca powinna jasno sformułować żądanie skierowane do danych kandydatów celem umożliwienia im uzasadnienia w sposób kompletny i użyteczny poważnego charakteru ich oferty.” Potwierdził także, iż „art. 55 dyrektywy 2004/18 sprzeciwia się w szczególności stanowisku instytucji zamawiającej, wedle którego nie ma ona obowiązku żądania od kandydata udzielania wyjaśnienia rażąco niskiej ceny”. Pogląd ten jest nadal aktualny. Art. 224 ust. 1 ustawy Pzp stanowi transpozycję tego obowiązku na grunt prawa krajowego. Zamawiający nie może więc zaniechać realizacji obowiązku wynikającego z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, jeżeli uznał, że w zakresie określonych istotne elementy składowe ceny oferty wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów. Ponownie w przypadku wezwania wykonawcy na ww. podstawie prawnej, które nie zostało zakwestionowane w drodze środków ochrony prawnej, jest ono wiążące. Nieprzedstawienie wyjaśnień w zakresie żądanym przez zamawiającego obarczone jest skutkiem w postaci odrzucenia oferty na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Pzp. Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp z kolei nakłada na zamawiającego obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. W dniu 30 marca 2023 r. Zamawiający, na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 266 ustawy Pzp zwrócił się do Trafico o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, gdyż zaoferowana cena za wykonanie zamówienia jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania. Cena oferty Trafico wynosiła 369 755, 65 zł brutto i odbiegała od wartości zamówienia powiększonej o podatek od towarów i usług ustalonej przez Zamawiającego na 599 999, 46 zł brutto o ponad 38%. Zamawiający zrealizował zatem swój obowiązek wezwania do wyjaśnień, w tym złożenia dowodów ceny oferty. Ponadto Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zwrócił się o wyjaśnienie i złożenie dowodów w zakresie wartości istotnych części składowych ceny w odniesieniu do poz. 14-17, 30-32, 35, 37-38, 50-53, 69-70 i 76 przedmiarów robót w układzie kosztorysowym, stanowiących załącznik nr 6 do SWZ. Zamawiający wymagał zatem, aby Trafico w szczególności odniosło się do skonkretyzowanych pozycji, które wzbudziły wątpliwości Zamawiającego. Zamawiający wymagał m.in., że: „W szczególności Wykonawca zobowiązany był wskazać, czy ustalona cena jest zgodna z: a) przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy (...) o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie.” Wyznaczył termin na złożenie wyjaśnień do 5 kwietnia 2023 roku za pomocą Platformy zakupowej. Wykonawca Trafico złożył wyjaśnienia w dniu 5 kwietnia 2023 roku, które nie odpowiadają jednak wymaganiom rzetelnych i wyczerpujących wyjaśnień. W zakresie wezwania w trybie art. 224 ust. 1 pkt 2) ustawy Pzp Trafico ograniczył się do ogólnikowych zapewnień, które nie zostały poparte szczegółowymi wyliczeniami. Trafico wskazał m.in. że: „Wycenione zostały wszystkie pozycje załączonego przedmiaru ofertowego i uwzględniają one koszty zakupu materiałów wraz z ich dostarczeniem oraz wbudowanie lub demontaż czy wymianę, a także koszty pracy, które zostały przyjęte powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego.” Stwierdzenie tego nie poparł wyliczeniami, pomimo jasno sprecyzowanego obowiązku w tym zakresie. Analiza wyjaśnień dotyczących istotnych elementów składowych oferty potwierdziła, że zapewnienie to nie było zgodne z obowiązującymi regulacjami prawnymi. Trafico wskazał także, że „analiza pozycji kosztorysowych w opisany przez Zamawiającego sposób jest rozbieżna z naszą metodą kalkulacji oferty, która umożliwiła redukcję kosztów dla Zamawiającego przy jednoczesnym utrzymaniu marży firmy będąc tym samym najkorzystniejszą ofertą. Koncepcja kalkulacji sporządzonej przez nas oferty opiera się na kompleksowej realizacji konserwacji co wiąże się z realizacją przy jednej mobilizacji wielu zakresów prac a tym samym generowania przychodu z kilku lub kilkunastu pozycji jednocześnie. Bazując na zeszłorocznym zamówieniu dla Gminy Targówek oraz innych sąsiadujących obszarów ze zdecydowaniem stwierdzamy, że taki właśnie zakres prac jest w większości przypadków zlecany co daje możliwość redukcji ceny przy utrzymaniu rentowności.” Powyższe stwierdzenia nie zostały jednak potwierdzone wyliczeniami. Zamawiający nie dowiedział się zatem, jak te ogólne stwierdzenia przekładają się na wycenę oferty. Nie uzyskał nawet informacji w zakresie kalkulacji kosztów pracy tak, aby mógł ocenić ich zgodność ze wskazanymi regulacjami prawnymi. Trafico przywoływał także czynniki, które pozwalały mu – według jego twierdzeń – zaoferować korzystne ceny, jednak podawane przez niego okoliczności nie miały charakteru unikatowego dla Trafico. Okoliczności te były dostępne także dla innych wykonawców, w tym dla Odwołującego. Nie mogły zatem uzasadniać rażąco niskiej ceny oferty. W konsekwencji należy uznać, że Trafico nie przedstawił Zamawiającemu wyczerpujących wyjaśnień w zakresie poszczególnych elementów kosztotwórczych oraz sposobu ich kalkulacji w cenie oferty, jak tego wymaga przepis art. 224 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W odniesieniu do wyjaśnień złożonych na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących pozycji 14-17, 3032, 35, 3738, 50-53, 69-70 i 76 przedmiarów robót w układzie kosztorysowym, stanowiących załącznik nr 6 do SWZ należy zauważyć, że Trafico nie odniósł się do wszystkich pozycji żądanych przez Zamawiającego, zatem jego wyjaśnienia nie są kompletne. Wbrew żądaniu Zamawiającego Trafico nie przedstawił kalkulacji dla pozycji 53, o czym mowa poniżej. Ponadto nie uzasadniają one zaoferowanych cen, wręcz przeciwnie, potwierdzają, że Trafico przyjął koszty na poziomie niezgodnym z obowiązującymi przepisami. Wykonawca w kosztorysie szczegółowym jest zobligowany do stosowania się do kosztów pracy, które zostały przyjęte powyżej minimalnego wynagrodzenia krajowego z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i ubezpieczenia społecznego. Koszt wynagrodzenia r-g dla 1 osoby przy założeniu minimalnego wynagrodzenia krajowego od lipca 2023 wynosi 3600,00 zł brutto (koszt pracodawcy to 4321,00 zł) zatem stawka godzinowa to 4321,00 zł / 160 godzin w miesiącu stanowi 27,00 zł/godzina. Wykonawca Trafico przyjął we wszystkich kalkulacjach szczegółowych będących załącznikiem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 05 kwietnia 2023 roku koszt wynagrodzenia r-g dla 1 osoby w wysokości 22,00 zł, który nie odzwierciedla obowiązujących wymagań prawnych i jest wprost sprzeczny z zapewnieniami Trafico. Zmiana stawki minimalnego wynagrodzenia oraz terminu jej wprowadzenia był ogłoszony w roku 2022 i weszła w życie 1 stycznia 2023 roku tj. przed terminem składania ofert (rozporządzenie rady ministrów z dnia 13 września 2022 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2023r.) Kalkulacja kosztów pracy dokonana przez Trafico wprost narusza zatem przepisy, co do których potwierdzenia zgodności Zamawiający wprost wymagał i zgodności z którymi wymaga ustawa Pzp oraz warunki zamówienia. Należy nadmienić, że Trafico – wbrew obowiązkowi nałożonemu przez Zamawiającego – przedstawiło kalkulację tylko niektórych pozycji. Skoro dla tych pozycji przyjęto takie założenie, to analogiczne założenia zapewne zostały przyjęte na potrzeby całej oferty. Trafico wskazywało także na założenie kosztorysowe, jakim jest odzysk i recykling materiału rozbiórkowego na destrukt betonowy, który może posłużyć wykonawcy do wykonania podbudów betonowych dla zadań, gdzie występuje taka możliwość lub potrzeba. Trafico nie przedstawiło żadnych dowodów na te twierdzenia, w tym, że może takie czynności wykonywać zgodnie z wymaganiami prawa, w tym środowiskowymi. Twierdzenia te są zatem gołosłowne i niezgodne z warunkami wykonywania takiej działalności. Ponadto takie założenie kosztorysowe narusza warunki zamówienia, ponieważ Zamawiający jasno wskazał w pozycjach 14-17, że należy uwzględnić wywóz gruzu na odległość do 25 km stanowiący odpad. W załączniku nr 1 załączonego do niniejszego odwołania zamieszczono wybrane pozycje kalkulacji szczegółowych będących załącznikiem do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 05 kwietnia 2023 roku skorygowane o prawidłową stawkę r-g dla 1 osoby tzn. zwiększoną wartość roboczogodziny i wartość sprzętu o 5,00 zł. Wynika z nich, że Trafico nie jest w stanie w zaoferowanej kwocie wykonać przedmiotu umowy. Na każdej pozycji generuje stratę. Ponadto, jak wynika z treści wezwania, wykonawca Trafico został wezwany przez Zamawiającego do wyjaśnienia pozycji nr: 14-17, 30-32, 35, 37-38, 50-53, 69-70, 76 złożonego kosztorysu ofertowego. Wykonawca nie dochował należytej staranności i nie złożył wyjaśnienia dla pozycji nr: 53 - wymiana progu u16b z kostki brukowej betonowej o grubości 8 cm, szarej, układanej na podsypce cementowo-piaskowej gr. 4cm, spoiny wypełnione piaskiem, pomimo wezwania Zamawiającego. W przedmiotowej pozycji należy uwzględnić wywóz gruzu na odległość do 25km. Zamawiający w przedmiotowej pozycji wskazał wartość ilości 38 m2. Ponadto Odwołujący wskazuje, że rażąco zaniżona wartość oferty wynika także z zaniżenia szeregu innych pozycji, których kalkulacji Trafico nie wyjaśnił, pomimo że był do tego zobowiązany wezwaniem Zamawiającego w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp. I tak, na podstawie średnich cen rynkowych, Odwołujący wskazuje pozycje kosztorysu ofertowego wykonawcy Trafico, które zostały zaoferowane w rażąco niskiej cenie. Wykonawca Trafico w: a) pozycja nr 13 przyjął stawkę 200,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 525,00 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 38,10 % średniej ceny rynkowej, b) pozycja nr 34 przyjął stawkę 140,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 500,00 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 28,00 % średniej ceny rynkowej, c) pozycja nr 63 przyjął stawkę 95,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 173,10 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 54,88 % średniej ceny rynkowej, d) pozycja nr 77 przyjął stawkę 400,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 1 550,00 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 25,81 % średniej ceny rynkowej, e) pozycja nr 78 przyjął stawkę 6 000,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 19 000,00 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 31,58 % średniej ceny rynkowej, f) pozycja nr 83 przyjął stawkę 9,00 zł netto/m2 gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 14,25 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 63,16 % średniej ceny rynkowej, g) pozycja nr 87 przyjął stawkę 120,00 zł netto/szt. gdzie średnia cena rynkowa wyznaczona na podstawie złożonych ofert wynosi 700,00 zł netto. Zatem cena Wykonawcy stanowi 17,14 % średniej ceny rynkowej. W załączniku nr 2 załączonej do niniejszego odwołania zamieszczono kalkulację rynkową powyższych pozycji kosztorysu ofertowego. Dodatkowo wykonawca Trafico w kosztorysie ofertowym w pozycji nr 78 nie doszacował wartości materiału wskazanego przez Zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia. Wartość materiału zaoferowanego przez producenta zgodnie z ofertą wynosi 11 500,00 zł netto bez kosztów rozładunku i wykonania podbudowy. Wykonawca Trafico w kosztorysie ofertowym w pozycji nr 78 zaoferował 6 000,00 zł netto, co nie pozwala na zakup przedmiotowego, podstawowego wyrobu. Przedmiotowe działanie skutkuje wprowadzeniem Zamawiającego w błąd i w efekcie niewykonaniem przedmiotu umowy. Poniżej załączono ofertę firmy BETARD nr OS-89/2023/RP-N z dnia 29.03.2023 roku, która potwierdza rażące zaniżenie tej pozycji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w piśmie z dnia 8/05/23 wniósł o: 1) oddalenie odwołania. 2) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów załączonych do odpowiedzi na odwołanie, wnioskowanych w odpowiedzi na odwołanie lub przedstawionych na rozprawie, na okoliczności powołane w treści uzasadnienia lub wypowiedziach przedstawicieli Zamawiającego. W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: (…) Pismem z 30 marca 2023 r. Zamawiający zwrócił się do wykonawcy M. O.-B.Trafico z wezwaniem do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, w zakresie wyliczenia ceny, w trybie art. 224 ust. 2 pkt 1 oraz 224 ust. 1 PZP. Pismem z 5 kwietnia 2023 r., wykonawca M. O.-B. Trafico złożyła w terminie stosowne wyjaśnienia wraz z dowodami, na podstawie których Zamawiający uznał, że są one rzetelne i wyczerpujące, uzasadniające podaną w ofercie cenę i potwierdzające jej realny charakter, więc nie wystąpiła przesłanka rażąco niskiej ceny, skutkująca koniecznością odrzucenia przedmiotowej oferty. Wezwania do złożenia wyjaśnień w zakresie istotnych części składowych ceny skierowano również do wykonawców J. T. Cypher oraz PZM Wimet Józefów sp. z o.o. Odpowiedź Odwołującego Zamawiający zakwalifikował jako uzasadniającą podaną cenę, natomiast brak wyjaśnień wykonawcy PZM Wimet Józefów sp. z o.o. spowodował odrzucenie oferty tego wykonawcy. Odnosząc się do konkretnych zarzutów Odwołującego, Zamawiający wskazuje, co następuje: Zarzut I: Stawka za roboczogodzinę nie spełnia warunków płacy minimalnej na dzień 1 lipca 2023 r. Wykonawca M. O.-B. Trafico w swojej kalkulacji szczegółowej przyjęła stawkę robocizny netto do kosztorysowania robót budowlanych równą 22 zł. Zgodnie z ogólnie stosowanymi zasadami kosztorysowania robót budowlanych do powyższej stawki doliczono koszty pośrednie i zysk wykonawcy. Przyjęta przez firmę Trafico stawka robocizny brutto do kosztorysowania robót budowlanych wynosi 36,30 zł. Termin realizacji umowy wskazany w SWZ wynosi 250 dni od dnia jej zawarcia , co miało nastąpić w połowie kwietnia 2023 r. , a zmieniona stawka pensji minimalnej obowiązywać będzie od 1 lipca, co daje 2,5 miesiąca przy niższej pensji minimalnej. W ocenie Zamawiającego firma Trafico uwzględniła to w swoich kalkulacjach. Zarzut Il: M. O.-B. Trafico nie złożyła wyjaśnień na postawie art. 224 ust. 1 PZP do wszystkich pozycji kosztorysu wskazanych przez Zamawiającego. Wykonawca M. O.-B. Trafico przedstawiła wyjaśnienia odnośnie do 17 pozycji kosztorysowych w formie elektronicznej, jako oddzielne pliki pdf. W pliku oznaczonym numerem 53 zamieściła kalkulację szczegółową do pozycji 50. Pozycje 51, 52 i 53 kosztorysu obejmują wymiany 1 rn2 progów z kostki betonowej. Progi określone w kosztorysie jako typ u-16a, u-16b i wyspowe różnią się od siebie wyłącznie kształtem i powierzchnią. Technologia ich wykonania, a tym samym kosztorysowe nakłady rzeczowe na wykonanie 1 m 2 każdego z tych progów są identyczne. Tak też pozycje kosztorysowe 51, 52, 53 obejmują ten sam zakres prac, stąd ich wycena oparta jest o te same podstawy KNR do ustalenia kosztorysowych nakładów rzeczowych, a w konsekwencji do ustalenia ceny jednostkowej. W związku z tym, w każdej z tych pozycji kosztorysowych nakłady pracy, nakłady zużycia materiałów i nakłady pracy sprzętu są identyczne. KNR 251 31 051103 KNR 252 31 051103 KNR 253 31 051103 wymiana progu u16a z kostki brukowej betonowej grubości 8cm, szarej, układanej na podsypce cementowopiaskowej gr. 4cm, spoiny wypełnione piaskiem, . Uwzględnić wywóz gruzu na odległość do 25km. wymiana progu wyspowego z kostki brukowej betonowej grubości 8cm, szarej, układanej na podsypce cementowopiaskowej gr. 4cm, spoiny wypełnione piaskiem. Uwzględnić wywóz gruzu na odległość do 25km. wymiana progu u16b z kostki brukowej betonowej grubości 8cm, szarej, układanej na podsypce cementowopiaskowej gr. 4cm, spoiny wypełnione piaskiem. Uwzględnić wywóz gruzu na odległość do 25km. W ofercie wykonawca M. O.-B. Trafico dla pozycji 51, 52, 53 zaoferowała tę samą cenę za wykonanie 1 m2 progu z kostki betonowej typu u-16a, u-16b lub wyspowego. W tych okolicznościach Zamawiający, mimo omyłki w odpowiedzi, uznał wyjaśnienia wykonawcy za wystarczające i oceniając ofertę przyjął, że kalkulacja dla pozycji 53 powinna być tożsama z kalkulacjami dla pozycji 51 i 52. W przedmiotowym postępowaniu ta sama sytuacja odnosi się do pozycji dotyczących demontażu progów z kostki betonowej (15, 16, 17) oraz montażu progów z kostki betonowej (30, 31, 32). W ocenie Zamawiającego odrzucenie oferty wykonawcy z ww. powodu, stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności, wynikającej z art. 16 pkt 3 PZP — w tej mierze por. w szczególności wyrok KIO z dnia 13 maja 2022 r., sygn. akt KIO 1104/22. Zarzut III: Wykonawca M. O.-B. Trafico przestawiła kalkulację szczegółową tylko dla wybranych pozycji Zgodnie z pismem z dnia 30 marca 2023 r., Zamawiający pisemnie wezwał firmę Trafico do szczegółowego wyjaśnienia wybranych pozycji, które w ocenie Zamawiającego wskazywały rażąco niską cenę w stosunku do kosztorysu inwestorskiego. Zamawiający nie wymagał od wykonawcy wyjaśnień szczegółowych dla wszystkich pozycji kosztorysowych, ponieważ nie budziły one wątpliwości Zamawiającego. Zarzut IV: Wywóz gruzu na odległość 25 km, a wyjaśnienia wykonawcy M. O. — B. Trafico kalkulacji pozycji kosztorysowych z założeniem ponownego wykorzystania destruktu betonowego przy innych zadaniach Zamawiający w opisie pozycji kosztorysowych (przykładowo 52) wskazał konieczność uwzględnienia w cenie wywozu gruzu na odległość do 25 km. Wykonawca w złożonych wyjaśnieniach wykazał, że gruz betonowy planuje przeznaczyć do ponownego użycia na innych zadaniach. Od Wykonawcy zależy na jaką odległość zostanie wywieziony gruz i czy zostanie poddany utylizacji lub zostanie ponownie wbudowany. Zarzut V: Niewyjaśnienie przez wykonawcę M. O.-B Trafico pozycji nr 13, 34, 63, 77, 78, 83 i 87 zgodnie z art. 224 ust. 2 pkt 1, które w ocenie Odwołującego noszą znamiona rażąco niskiej ceny. Wycena powyższych pozycji przez wykonawcę M. O.-B Trafico w stosunku do kosztorysu inwestorskiego procentowo wynosi: - poz. 13 -100% - poz. 34 - 70% - poz. 63 - 111,6 % - poz. 77 - 72,73 - poz. 78 – 70,59 % - poz. 83 – 75% - poz. 87 - 100% Przyjęte przez Odwołującego ustalenia średniej ceny rynkowej dla ww. pozycji na podstawie trzech złożonych ofert, z których najniższa wynosi 61.63 % kosztorysu inwestorskiego, a najwyższa 121,81% kosztorysu inwestorskiego, jest błędna. Zauważyć należy, że w ofercie wykonawcy Trafico tylko 17 pozycji miało rażąco niską cenę w stosunku do kosztorysu inwestorskiego, a w ofercie Odwołującego byty to 53 pozycje na 87 pozycji kosztorysowych. Zamawiający sporządził kosztorys inwestorski na podstawie ofert składanych w 2023 r. przez potencjalnych wykonawców w tożsamym przetargu na terenie sąsiedniej dzielnicy (6 ofert) oraz na podstawie ofert składanych do Urzędu Dzielnicy Targówek w latach poprzednich. W ocenie Zamawiającego kosztorys inwestorski przedstawia ceny rynkowe obecnie obowiązujące na terenie m.st. Warszawy i w odniesieniu do nich powyższe pozycje kosztorysowe nie wymagały wyjaśnień. Zamawiający wskazuje również, że wartość pozycji kosztorysowych w kwotach netto, co do których żądał wyjaśnień w aspekcie rażąco niskiej ceny, stanowi w przypadku wykonawcy M. O.-B Trafico 16,96 % ogólnej wartości oferty, natomiast w przypadku Odwołującego 25,72 % ogólnej wartości oferty. Dowód: Zestawienie wyliczeń. Zarzut VI: Wykonawca M. O.-B Trafico nie doszacowała wartości materiału dla pozycji nr 78 (70,59% kosztorysu inwestorskiego) Zamawiający w listopadzie 2022 roku, po uzyskaniu informacji z Biura Zarządzania Ruchem Drogowym Urzędu m.st. Warszawy o planowanym wprowadzaniu do nowych projektów stałej organizacji ruchu progów sinusoidalnych, pozyskał telefonicznie informacje od firmy Betard o kosztach wykonania progu zwalniającego sinusoidalnego. Cena jednostkowa za taki próg w listopadzie 2022 roku wynosiła 7000 zł netto. Zamawiający ustalając wartość pozycji nr 78 doliczył materiał na podbudowę betonową. Wykonawca M. O.-B Trafico wyceniła wykonanie ww. progu na 6000 zł netto, która to cena nie jest rażąco niska w stosunku do kosztorysu inwestorskiego i nie budzi zastrzeżeń, ponieważ wykonawcy otrzymują upusty i są dla nich oferowane dużo niższe ceny od tych, które zostały przekazane telefonicznie Zamawiającemu przez firmę Betard w listopadzie 2022 roku. Odwołujący powołał się na produkt firmy Betard, która obecnie jako jedyna posiada w swojej ofercie próg sinusoidalny i mając monopol na ww. produkt może kreować jego cenę w dowolny sposób. W związku z powyższym Zamawiający uważa, że załączona przez Odwołującego oferta nie może być podstawą do podważenia prawidłowości oszacowania ceny materiału. Do postępowania odwoławczego przystąpienie zgłosił wykonawca: M.O. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą: Trafico M.O. z siedzibą w Warszawie wnosząc także oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 8/05/2023 w szczególności wskazał: (....) Zarzut l. Stawka za roboczogodzinę nie spełnia warunków płacy minimalnej Kalkulacja szczegółowa została wykonana w oparciu o kalkulację własną, zgodnie z poniższymi założeniami. Nie został wykorzystany dedykowany program kosztorysowy z odgórnie zaimplementowanymi standardami kalkulacyjnymi, w celu dostosowania sposobu kalkulacji do realiów przedsiębiorstwa. Na potrzeby kalkulacji szczegółowej obliczona została średnia minimalna stawka za roboczogodzinę liczona od kwoty brutto wynagrodzenia pracownika w okresie obowiązywania umowy, która wyniosła 21,60zł (Tabela nr 1). Stawka ta została zaokrąglona w górę do 22zł/rbg i przyjęta w kalkulacji szczegółowej na etapie wyjaśnienia cen jednostkowych po wezwaniu Zamawiającego. Wszelkie pozostałe koszty (m.in. składki pracodawcy i inne koszty zatrudnienia wraz z zapasem) zostały ujęte w kosztach pośrednich (50%) w wysokości 7zł/rbg. Takie podejście do kalkulacji zostało zastosowane z dwóch powodów tj. uwzględnienia zmiany minimalnej stawki za roboczogodzinę w okresie obowiązywania umowy i z uwagi na niskie koszty stałe przedsiębiorstwa a dokładnie w celu uniknięcia obliczania kosztów pośrednich od całości kosztów wynagrodzenia ponieważ skutkowałoby to sztucznym zawyżeniem wartości oferty. TRAFICO jest mikro firmą, dzięki czemu generuje bardzo niskie koszty stałe utrzymania przedsiębiorstwa, tj. w szczególności: • biuro firmy zlokalizowane jest w miejscu zamieszkania (mieszkaniu), • funkcję kadry zarządczej pełni właściciel firmy i nie występują kadry kierownicze pomiędzy właścicielem a pracownikami fizycznymi. • zaplecze firmy stanowi wynajęty plac, którego koszt wynosi jedynie 600zł netto/msc i jest on wykorzystywany jako zaplecze dla wszystkich realizowanych równolegle kontraktów, • firma nie posiada zobowiązań w postaci podatków lokalnych np. (podatki od nieruchomości). Wykonawca wskazuje, że prawo zamówień publicznych ani Specyfikacja Warunków Zamówienia nie stawiają wykonawcom wymogów co do sposobu kalkulacji cen, obowiązuje natomiast swoboda w kształtowaniu cen. Wykonawca, dążąc do — w pierwszej kolejności — rzetelnej kalkulacji kosztów wykonania prac objętych zamówieniem a w drugiej kolejności — przygotowania konkurencyjnej, rynkowej wyceny i złożenia takiej oferty Zamawiającemu, uwzględnił wszelkie koszty w swojej ofercie, w tym koszty robocizny w całym zakresie kosztów ponoszonych przez pracodawcę. Wykonawca dotrzymał obowiązku uwzględnienia w cenie ofertowej wszystkich kosztów kompleksowego wykonania zamówienia. Minimalne wynagrodzenie brutto do 1 lipca 2023 r - 3490zł brutto + 714,75 zł (składki pracodawcy) Minimalne wynagrodzenie brutto od 1 lipca 2023r - 3600zł brutto + 737,28 zł (składki pracodawcy) Poziom skalkulowanych kosztów pośrednich od stawki za roboczogodzinę: 50% Wartość kosztów pośrednich dla 1 rbg: 22zł x 11zł/rbg. Składniki kosztów pośrednich: • koszty ogólne budowy (w tym część kosztów wynagrodzenia), • koszty zarządu i biura, • koszty zabezpieczenia prac i inne. Zarzut V: Niewyjaśnienie poz. nr 13, 34, 63, 77, 78, 83.87 Wykonawca wyjaśnił ceny jednostkowe pozycji, do których został wezwany przez Zamawiającego. Firmie Trafico nie znane są realia o jakie Odwołujący oparł swoją wycenę co za tym idzie kalkulacja z załącznika nr 2 nie jest do zweryfikowania w żaden sposób. Nie podano argumentów, dlaczego ceny przedstawione w tej ofercie są rynkowe a także nie są znane relacje biznesowe, doświadczenia i warunki funkcjonowania przedsiębiorstwa odwołującego, który nie uzasadnił zastosowania takich a nie innych nakładów i cen, które dla każdej firmy mogą być zupełnie inne. Ponadto błędnym jest określanie cen rynkowych na podstawie trzech złożonych ofert, z czego oferta firmy WIMET została odrzucona na etapie oceny ofert i znacząco przekraczała budżet Zamawiającego, a oferta Odwołującego zawiera rażący (patrząc z perspektywy stawianego zarzutu przyjętego za niskiego wynagrodzenia za roboczogodzinę) rozkład cen jednostkowych, ponieważ na wszystkie 65 szt pozycji kosztorysowych obejmujących swoim zakresem robociznę firma Cypher 38 szt wyceniła niżej od firmy Trafico, 5 szt. w tej samej cenie a jedynie 22 szt w niższej cenie (33,8%). Wskazał na porównanie cen jednostkowych firm wybranych do realizacji na analogicznych kontraktach dzielnicy Wawer i Wilanów w 2023 r. z cenami jednostkowymi firmy Trafico zaoferowanymi na terenie dzielnicy Targówek. Większość przetargów dla sąsiednich dzielnic charakteryzuje się przedmiarami z pozycjami scalonymi tj. w każdej z pozycji występuje dostawa materiału włącznie z jego montażem, podczas gdy w przetargu na terenie dzielnicy Targówek Zamawiający rozbił każdą z pozycji na część materiałową i robociznę. W celu porównania poszczególnych pozycji w niektórych przypadkach konieczne było zsumowanie pozycji z oferty UD Targówek aby móc porównać takie same zakresy prac. W załączeniu również dołączył dwa wybrane przetargi na utrzymanie/odnowę oznakowania poziomego, gdzie wybrani wykonawcy zaoferowali podobną lub niższą cenę za usługi analogiczne do wycenionych przez firmę Trafico na terenie dzielnicy Targówek. W zakresie Wyceny pozycji nr 78 Wykonawca nie opierał się na ofercie firmy Betard. W załączeniu przesyłamy ofertę dostawcy, na której bazowaliśmy. Wykonawcy nie znane są warunki handlowe Cypher — Betard, oferta nie obrazuje kosztów rynkowych. Załączył wymienione w piśmie tabele oraz załączniki podane w punktach od 1do 9 tego pisma. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący, wykonawca Cypher podnosząc zarzuty naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 3, 5 i 8 w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, wskazał na wezwania jakie Zamawiający skierował w pismach z dnia 3 marca 2023 r. do wykonawców: Odwołującego i Przystępującego Trafico w ramach procedury związanej rażąco niską ceną. W przedmiotowym postępowaniu złożono 3 oferty z następującymi cenami brutto: Trafico M. O.-B, (....) 369 755,65 PLN PZM WIMET JÓZEFÓW Sp. z o.o., (...) 730 862,03 PLN Cypher J.T.(...) 451 214,18 PLN W punkcie 3 Protokołu ZP-TP podano: „Wartość (....) zamówienia 731 706,66 zł netto (...), a w jego punkcie 12.3 wskazano na kwotę ogłoszoną przed otwarciem ofert (brutto) – jaką zamawiający (...) zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 599 999,46 zł brutto (...). Zgodnie z postanowieniami SWZ wykonawcy składając ofertę (według pkt XII): (...) 2. Proponowana w ofercie cena ofertowa brutto, o której mowa w ust. 1, stanowić będzie umowne kosztorysowe wynagrodzenie Wykonawcy za prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. 3. Oferta powinna zawierać zgodnie z przedmiotem zamówienia określonym w dziale III niniejszej SWZ propozycję ceny ofertowej brutto. 1) Cena oferty brutto powinna obejmować pełen zakres zamówienia i uwzględniać wszystkie nie-zbędne koszty związane z wykonaniem przedmiotu zamówienia leżące po stronie Wykonawcy, w tym w szczególności określone w § 1, § 3, § 6 oraz § 8 projektowanych postanowień umowy. 2) Cenę oferty brutto, o której mowa powyżej należy ustalić na podstawie sporządzonego przez Wykonawcę kosztorysu ofertowego opracowanego metodą uproszczoną w oparciu o przedmiary robót wykonane w układzie kosztorysowym wg załącznika nr 6 do SWZ. Zamawiający przekazuje przed-miary robót w układzie uproszczonym w formacie „pdf” jako obowiązujące. 3) Opracowane w ten sposób kosztorysy uproszczone będą stanowiły integralną część oferty. (...) 5) Wykonawca zobowiązany jest do wypełnienia wszystkich pozycji przekazanych przedmiarów robót w tym tabeli elementów scalonych, zgodnie z obowiązującymi normami, w oparciu o swoją bazę cenowo-kosztową. (...) Kosztorysy ofertowe muszą zawierać zestawienia cen jednostkowych (kosztorys uproszczony)”. Zamawiający w wezwaniu jakie skierował do Przystępującego podał: (...) na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1 w związku z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny oferty, gdyż zaoferowana cena za wykonanie zamówienia jest o ponad 30% niższa od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania”. W kolejnym akapicie podał: „Zamawiający na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych zwraca się o wyjaśnienie i złożenie dowodów w zakresie wartości istotnych części składowych ceny w odniesieniu do poz. 14-17, 30-32, 35, 37-38, 50-53, 6970 i 76 przedmiarów robót w układzie kosztorysowym, stanowiących załącznik nr 6 do SWZ”. W kolejnym: „Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnienia - co miało wpływ i jakie były powody złożenia oferty o takiej cenie. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, mogą dotyczyć: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; c) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; d) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; e) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; f) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W szczególności Wykonawca zobowiązany jest wskazać, czy ustalona cena jest zgodna z: a) przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (...) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Z kolei w wezwaniu, jakie skierował do Odwołującego podał: (...) na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów w zakresie wartości istotnych części składowych ceny, w odniesieniu do poz. 1-11, 14-32, 35-40, 42-45, 50-56, 70, 73, 76 oraz 79-82 przedmiarów robót w układzie kosztorysowym, stanowiących załącznik nr 6 do SWZ. Zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnienia - co miało wpływ i jakie były powody złożenia oferty o takiej cenie. Wyjaśnienia, o których mowa powyżej, mogą dotyczyć: a) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; b) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; c) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez Wykonawcę; d) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; e) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; f) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. W szczególności Wykonawca zobowiązany jest wskazać, czy ustalona cena jest zgodna z: a) przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (....) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; b) przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie”. Izba zwraca uwagę, że także wykonawca PZM WIMET JÓZEFÓW został wezwany na podstawie art. 224 ust. 1 w związku z art. 266 ustawy Pzp do złożenia wyjaśnień, co do ceny w procedurze związanej z ceną. W tym przypadku wskazano, że Zamawiający: (...) zwraca się do Wykonawcy o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, w zakresie wartości istotnych części składowych ceny w odniesieniu do poz. 3-4, 7-8, 15-17, 19, 22-24, 28, 37-38, 43 oraz 45 przedmiarów robót w układzie kosztorysowym, stanowiących załącznik nr 6 do SWZ”. Podstawa wezwania jak i argumentacja wezwania jest analogiczna jak w przypadku Odwołującego. W tych wezwaniach także pouczył wykonawców: „W przypadku niezłożenia ww. wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, oferta Wykonawcy zostanie odrzucona na podstawie art. 224 ust. 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (...)”. Oferta wykonawcy PZM Wimet Józefów – jak wskazano w piśmie z dnia 30/04/23 -została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 6 ustawy Pzp, albowiem wezwany wykonawca w wyznaczonym terminie, nie udzielił wyjaśnień. Oferta Przystępującego Trafico, jak podano również w wymienionym piśmie, uwzględniając udzielone wyjaśnienia według kryteriów SWZ uzyskała 100 punktów i została uznana za najkorzystniejszą. Oferta Odwołującego uzyskała – według kryteriów - drugą w kolejności punktację. Wskazany w wezwaniu do Przystępującego przepis art. 224 ust. 2 pkt 1 stanowi: „W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia;” Z kolei przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp – którego dotyczy wezwanie Odwołującego i Przystępującego - stanowi:” Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.” W myśl kolejnych powołanych w odwołaniu przepisów: „226. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 3) jest niezgodna z przepisami ustawy; (...) 5) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; (....) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia; (...) Art. 224. (...) 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu, jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (...) Art. 16 pkt 1 ustawy Pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; (...) Przystępujący, wykonawca Trafico w odpowiedzi na wezwanie – które to wyjaśnienia zostały udostępnione wykonawcom – jak bowiem stwierdził m.in Zamawiający w piśmie z dnia 17/04/2023: „Ogólne i subiektywne stwierdzenia wykonawcy nie mogą być uznane za wykazanie spełnienia przesłanek, o których ustawodawca mówi w art. 18 ust. 3 ustawy (...) podał: (...) oferta złożona w przedmiotowym postępowaniu uwzględnia cały zakres rzeczowy zamówienia określony w SWZ. Wycenione zostały wszystkie pozycje załączonego przedmiaru ofertowego i uwzględniają one koszty zakupu materiałów wraz z ich dostarczeniem oraz wbudowanie lub demontaż czy wymianę, a także koszty pracy, które zostały przyjęte powyżej minimalnego wynagrodzenia za pracę z uwzględnieniem przepisów prawa pracy i zabezpieczenia społecznego. Zamawiający zwrócił się z prośbą wyjaśnienia poszczególnych cen jednostkowych podczas gdy analiza pozycji kosztorysowych w opisany przez Zamawiającego sposób jest rozbieżna z naszą metodą kalkulacji oferty, która umożliwiła redukcję kosztów dla Zamawiającego przy jednoczesnym utrzymaniu marży firmy będąc tym samym najkorzystniejszą ofertą. Koncepcja kalkulacji sporządzonej przez nas oferty opiera się na kompleksowej realizacji konserwacji co wiąże się z realizacją przy jednej mobilizacji wielu zakresów prac a tym samym generowania przychodu z kilku lub kilkunastu pozycji jednocześnie. Bazując na zeszłorocznym zamówieniu dla Gminy Targówek oraz innych sąsiadujących obszarów ze zdecydowaniem stwierdzamy, że taki właśnie zakres prac jest w większości przypadków zlecany co daje możliwość redukcji ceny przy utrzymaniu rentowności. Dodatkowo firma Trafico posiada szereg przewag pozwalających na realizację zadania po korzystnych cenach zarówno dla Wykonawcy jak i Zamawiającego tj. a) lokalizacja zaplecza firmy na terenie m.st Warszawa – Dzielnica Bemowo, co znacząco redukuje koszty mobilizacji, czas dojazdu oraz pozwala na szybką reakcję w przypadku awarii, b) brak szeroko rozbudowanych kosztownych struktur, gdyż firma prowadzona jest i nadzorowana bezpośrednio przez właścicielkę oraz jej męża tj. dwójkę mgr inż. budownictwa z uprawnieniami (konstrukcyjnymi oraz drogowymi) co znacząco redukuje koszty zatrudnienia wyspecjalizowanej kadry nadzorczej oraz konieczności zapewniania rozbudowanego zaplecza biurowego, c)doświadczona kadra monterska, która dzięki wieloletniej pracy przy utrzymaniu oznakowania dróg jest w stanie szybko i sprawnie wdrażać zmiany w oznakowaniu co jest kolejną oszczędnością, d) zajmując się konserwacją oznakowania w sąsiednich gminach np. dzielnica Praga Południe m.st. Warszawy jesteśmy stanie szybko reagować na przesyłane zamówienia gdyż ekipy monterskie często będą w najbliższej okolicy terenu Zamawiającego, e) dzięki realizacji wielu kontraktów oraz możliwości składania łączonych zamówień hurtowych, a także szerokiego zaplecza otrzymujemy od naszych dostawców jedne z najbardziej atrakcyjnych dostępnych na rynku cen na materiały używane przy konserwacji oznakowania a tym samym redukujemy do minimum zależność możliwości wykonania usługi od aktualnej sytuacji dostawców, f) posiadamy pełne własne zaplecze sprzętowe redukujące konieczność podzlecania prac firmom zewnętrznym. Wstęp ogólny do wyjaśnienia wyceny Przedmiar stanowiący załącznik nr 6 do SWZ został opracowany przez Zamawiającego w takiej formie, że w zakresie oznakowania pionowego oraz urządzeń BRD (odwrotnie niż w zakresie oznakowania poziomego) rozdzielone zostały koszty materiałowe z kosztami robocizny tj. montażu, demontażu lub wymiany wskazanych wcześniej pozycji materiałowych. Wobec powyższego wycena pozycji 14-17, 30-32, 35, 37-38, 5053 obejmuje wycenę czynności montażowych, demontażowych lub wymiany poszczególnych elementów oznakowania ale bez kosztów materiałów, które zostały uwzględnione w pozycjach 61-82. Wskazana metodologia dodatkowo została potwierdzona przez Zamawiającego przy pytaniu o wycenę podbudowy progu prefabrykowanego. Przykład: poz.35 montaż prefarbykowanych, betonowych, zbrojonych progów sinusoidalnych o wymiarach 5,6x4,8m wraz z wykonaniem podbudowy z betonu C20/25 gr 20cm oraz z rozbiórką istniejącej nawierzchni i wywozem gruzu na odległość 25km Wycena wskazanej pozycji obejmuje wycenę pracy ludzi i sprzętu niezbędnego do zamontowania progu tj. m.in. rozbiórkę istniejącej nawierzchni oraz koszty robocizny wykonania podbudowy betonowej ale bez kosztu betonu a jedynie z uwzględnieniem jego rozłożenia i zagęszczenia. Taka forma wyceny została przyjęta na podstawie odpowiedzi Zamawiającego z etapu przetargu, gdzie wskazane zostało, że podbudowa betonowa powinna zostać wyceniona w pozycji nr 78. Analogiczną formę wyceny przyjęto dla poz. 1417, 30-32, 35, 3738, 50, 53. Wyjaśnienie szczegółowe poszczególnych pozycji poz. nr. 14 - demontaż prefabrykowanych, betonowych, zbrojonych progów sinusoidalnych o wymiarach 5,6x4,8m wraz z naprawą nawierzchni oraz wywozem gruzu na odległość do 25 km Wycena niniejszej pozycji obejmuje demontaż prefabrykatów przy pomocy HDS oraz jej wywóz wraz z kosztami robocizny związanymi z naprawą nawierzchni tj. ułożeniem kostki w miejscu zdemontowanego progu prefabrykowanego. Zamawiający nie przewidział w kosztorysie wykonywania innych nawierzchni niż z kostki betonowej tj. przyjęto, że w przypadku konieczności odtworzenia nawierzchni z kostki poprzez analogię (identyczny materiał) zostanie zastosowana pozycja materiałowa np. nr 80 (kostka, podsypka + piasek). Wykonawca przewidział również alternatywnie w cenie pozycji (zbliżony koszt robocizny), iż w przypadku konieczności naprawy nawierzchni przy pomocy masy asfaltowej przyjęty koszt robocizny pokryje również koszty wykonania takiej nawierzchni (rozłożenie ręczne i zagęszczenie w miejscu po progu). W załączeniu przesyłamy szczegółową kalkulację pozycji. Analogiczne założenia przyjęto dla pozycji 15,16,17. Kolejnym założeniem kosztorysowym jest odzysk i recykling materiału rozbiórkowego na destrukt betonowy, który może posłużyć wykonawcy do wykonania podbudów betonowych dla zadań, gdzie występuje taka możliwość lub potrzeba. Aktualny koszt zakupu 1 tony gruzu betonowego przekracza 35zł netto co jest dodatkowym zyskiem wykonawcy. W przypadku rozbiórki nawierzchni asfaltowej destrukt asfaltowy może pozostać ponownie wykorzystany w recyklerach przy naprawach konserwacyjnych wyboi. Dodatkowo w celu zabezpieczenia mocy przerobowych przed przetargiem wystąpiliśmy do współpracującej z nami firmy brukarskiej celem wyceny ww. pozycji i na tej podstawie też opieraliśmy swoją wycenę. W załączeniu dodatkowo przesyłamy kalkulację pozycji przez PW. W załączeniu przesyłamy również kalkulację szczegółową dla pozycji: 14-17, 30-32, 35, 37-38, 50, 53,76. Wyjaśnienie szczegółowe poz. nr. 69 Słupek blokujący U-12c (czerwono-biały) Poniżej kalkulacja wykonania wyrobu w postaci słupka U-12c fi 120 (czerwono-biały): Rura fi 120: 35,7zł/mb x 1,2mb = 42,84zł netto, (Oferta materiałowa w załączeniu) Lakierowanie: 10zł/szt, Oklejenie folią w postaci trzech pasków: 7,45zł/kpl. Inne koszty/zysk: 9,71zł/szt Ilość zużywanej folii: 2 x 3,14x0,06x0,15x3 =0,1696m2 Koszt folii: 54zł/1,23m2 =43,9zł/m2 Sumaryczny koszt folii: 7,45zł Dodatkowo w załączeniu przesyłamy ofertę na rurę fi120 oraz folię odblaskową przyjętą do kalkulacji. Wyjaśnienie szczegółowe poz. nr. 70 Element odblaskowy typu "kocie oczko" LED jednostronny Ze względu na fakt hurtowego zakupu materiałów w postaci punktowych elementów odblaskowych w zeszłym roku na potrzeby realizacji licznych zadań utrzymania oznakowania a następnie nie wykorzystania w pełni zakupionej ilości towar ten zalega na naszym magazynie. Aby upłynnić zablokowane środki pozycja została wyceniona w koszcie robocizny oraz pośrednich materiałów. Podsumowując ze zdecydowaniem stwierdzamy, że kosztorys został wykonany poprawnie i uwzględnia on szereg przewag firmy Trafico, które mogły być uwzględnione dzięki bogatemu doświadczeniu i umiejętności prognozy ilości wykonywanych typowych napraw w oznakowaniu a także ich złożoności na co składają się nie jedna konkretna pozycja a ich szereg które sumarycznie stanowią przychód pokrywający całość generowanych kosztów wraz z marżą. Dodatkowo należy podkreślić, że nie wszystkie wskazane pozycje stanowią istotną część zamówienia gdyż np.: poz. od 14 do 17 stanowią jedynie od 0,49% do 0,52% sumarycznej wartości oferty, poz. od 30 do 32 stanowią jedynie kolejno 0,4%, 1,8%, 4,0% sumarycznej wartości oferty, poz. 35 stanowi jedynie 0,69% sumarycznej wartości oferty, jak i każde wskazane przez Zamawiającego pozostałe pozycje które stanowią do max 2% wartości oferty”. Mając na uwadze ustalony stan faktyczny tej sprawy Izba uznała, że brak jest podstaw, aby uznać, że wykonawca Trafico nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie w zakresie wymaganym przez Zamawiającego, jak również, że złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny ani istotnych elementów składowych ceny oferty, do których także odnosiło się wezwanie Zamawiającego w przedmiocie rażąco niskiej ceny skierowane do Trafico. Odwołujący zarzut nie udzielenia wyjaśnień przez wykonawcę Trafico w odniesieniu do zaoferowanej ceny, oparł na twierdzeniu, że ten wykonawca składając wyjaśnienia z dnia 5 kwietnia 2023 r. w odpowiedzi na wezwanie z dnia 30 marca 2023 r. nie odniósł się do wszystkich pozycji kosztorysowych, a w szczególności do pozycji 13, 34, 63, 77, 78, 83 i 87, które zdaniem wykonawcy wskazane zostały w rażąco niskiej cenie. Tak jak stwierdził Zamawiający (nie zgadzając się z twierdzeniem Odwołującego) i który to pogląd Izba podziela, w przypadku wyjaśnień udzielanych na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1, nie jest konieczne przedstawienie przez wykonawcę – w każdym przypadku -wyliczeń dotyczących wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego. Taka reguła nie wynika z przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Może ona wynikać natomiast z treści wezwania skierowanego w konkretnym przypadku do danego wykonawcy. Zdaniem Izby tylko taka wykładnia przepisu jest możliwa z uwagi na zagrożenie sankcją – odrzucenia oferty, o której stanowi wskazany art. 224 ust. 6 Pzp. W rozpoznawanej sprawie nie można przyjąć, że z treści wezwania wynikał obowiązek odniesienia się do wszystkich pozycji kosztorysu ofertowego, ponieważ nie wynikało to wprost z treści tego wezwania, a tym samym brak odniesienia się do wszystkich pozycji nie mógł powodować odrzucenia tej oferty na wskazywanej w odwołaniu podstawie prawnej. Ponadto wskazane w wezwaniu z dnia 3 marca 2023 r. pozycje – głównie związane z pracami brukarskimi jak wskazywał wykonawca Trafico - były kluczowe dla całkowitej ceny jego oferty, podobnie jak do całkowitej wartości kosztorysu inwestorskiego. Tym samym brak jest podstaw do przyjęcia interpretacji treści wezwania, jaką przedstawił Odwołujący opierając się na treści wezwania jaka została do niego skierowana. Izba zwraca także uwagę, że w wyjaśnieniach wykonawca Trafico odnosi się nie tylko do pozycji wskazanych w wezwaniu. W pierwszej części uzasadniając podaną ogólną cenę, wskazuje na zindywidualizowane okoliczności, właściwe dla tego wykonawcy. Tak jak podnosił Zamawiający przepisy ustawy Pzp nie ustalają jednego uniwersalnego wzorca co do treści składanych wyjaśnień. W konsekwencji ocena musi następować w kontekście wezwania i możliwej jego obiektywnej wykładni z uwzględnieniem danych okoliczności. Izba także zwraca uwagę, że Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych, jej ustalenia (pkt 1.3.) (...) dotyczą zasad prowadzenia robót związanych z wykonywaniem i odbiorem (...), a nie kalkulacji ceny oferty i do tego dokumentu nie odnosi się także treść wezwania Zamawiającego. Tym samym Odwołujący nie może domagać się, aby z wyjaśnień wynikały tak szczegółowe dane, które są związane z wykonywaniem robót m.in. co do zastosowanego kleju i jego ceny, na który brak wskazywał n a rozprawie. Tym samym w tym przypadku treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Trafico nie mogła powodować odrzucenia oferty tego wykonawcy. Także brak jest uzasadnienia do uznania, że założenia dotyczące sposobu wykonania zamówienia i wyceny są niezgodne z przepisami prawa dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia oraz warunkami zamówienia określonymi w SWZ. Ten zarzut Odwołujący odniósł do braku sporządzenia przez wykonawcę Trafico kosztorysu, co do kosztów pracy zgodnie z rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Technologii w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno- użytkowym. Trudno nie zgodzić się ze stanowiskiem Przystępującego, że adresatem tego rozporządzenia jest zamawiający (inwestor), a nie wykonawcy. Z SWZ nie wynika także zindywidualizowany przez tego Zamawiającego obowiązek jego stosowania w spornym zakresie przez wykonawców do wyceny kosztów pracy. Tym samym w tej sprawie brak jest podstaw prawnych do wymagania po stronie Przystępującego stosowania w celu uzasadnienia braku rażąco niskiej ceny zasad kosztorysowania zgodnych z cytowanym rozporządzeniem. Izba także zgodziła się z Zamawiającym, że w tym przypadku o fakcie, czy cena jednostkowa zawiera stawkę roboczogodziny zgodną z wymaganiami dotyczącymi minimalnego wynagrodzenia za pracę, decyduje analiza sumy wszystkich kosztów wskazanych w cenie jednostkowej. Przy takim założeniu, umiejscowienie kosztów obciążających pracodawcę w części dotyczącej kosztów pośrednich, nie stanowi uchybienia skutkującego odrzuceniem oferty. Izba zwraca uwagę na stanowisko doktryny podawane w branżowych periodykach, w którym zwraca się uwagę, że koszty pracy i zasady ustalania ich wartości nie zostały w ustawie Pzp zdefiniowane, jak również na brak jakichkolwiek regulacji prawnych odnośnie zasad i podstaw kalkulacji (ustalania) cen na roboty budowlane przez wykonawców. Także wskazuje się na różne możliwe do stosowania metody podając, że niezależnie od metody składnikami ceny kosztorysowej są: koszty bezpośrednie obejmujące koszty robocizny, materiałów i pracy sprzętu, koszty pośrednie oraz zysk. Tak jak wskazywał Zamawiający i Przystępujący - w przedmiotowym przetargu wykonawcy byli obowiązani do przygotowania jedynie uproszczonego kosztorysu. W wyjaśnieniu rażąco niskiej ceny, co potwierdził następnie w toku postępowania dowodowego przed KIO, Przystępujący wykazał, że uwzględnił koszty wynagrodzenia pracowników leżące po stronie pracodawcy w kosztach pośrednich, łącznie z kosztami zarządu i kosztami ogólnymi, a zatem jego cena zawiera wszystkie elementy kształtujące cenę ofertową. Wobec dwóch stawek minimalnego wynagrodzenia za prace obowiązujących w trakcie realizacji kontraktu, uśrednił stawkę wynagrodzenia w całym okresie obowiązywania umowy – jak podał w odpowiedzi na odwołanie - z uwzględnieniem dni roboczych przypadających na różne okresy realizacji zamówienia. Takie ujęcie kosztorysowe kosztów pracowniczych nie może być kwalifikowane jako rażące zniżenie ceny, co miałoby skutkować odrzuceniem tej oferty. Także brak jest uzasadnienia do uznania zarzutu, że Trafico rażąco zaniżyło wycenę odnośnie wskazywanych pozycji nie wymienionych w wezwaniu. Tak jak wskazał Zamawiający, w ramach dodatkowej argumentacji - z uwagi na zarzuty odwołania - ceny jednostkowe z oferty wykonawcy Trafico wg pozycji 13, 34, 63, 77, 78, 83 oraz 87 nie były objęte wezwaniem, nie mają one bowiem charakteru istotnego. Wartościowy udział tych elementów w przedmiocie zamówienia stanowi ok. 13 % kosztorysu inwestorskiego („ok. 63 000,00 złotych z ogólnej kwoty 487 804,44 zł”). Wycena powyższych pozycji w stosunku do kosztorysu inwestorskiego procentowo wynosi: poz. 13 -100%; poz. 34 - 70%; poz. 63 111,6 %; poz. 77 - 72,73 %; poz. 78 – 70,59 %; poz. 83 – 75%; poz. 87 - 100%. Dodatkowo, co do wyceny pozycji 78 podlega uwzględnieniu argumentacja Przystępującego, że wykonawca nie bazował na produkcie firmy Betard na którą ofertę cenową powołał się Odwołujący. W tym przypadku uwzględniał ofertę cenową na dostawę progów sinusoidalnych firmy Wirkusz. A wobec argumentów Odwołującego dotyczących procedury uzyskiwania certyfikatu dla tego produktu – Przystępujący, powołując się na przepisy – rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12.10.2021 r. zmieniające rozporządzenie w sprawie szczegółowych warunków technicznych dla znaków i sygnałów drogowych oraz urządzeń bezpieczeństwa ruchu drogowego i warunków ich umieszczania na drogach - wykazał możliwość zastosowania innego typu progu aniżeli firmy Betard. Izba zwraca uwagę, że podnoszony na rozprawie zarzut kierowany do kosztorysu inwestorskiego, co do wskazywanych powyżej pozycji ze względów formalnych (w związku z art. 515 ustawy Pzp, dotyczącym terminów wnoszenia odwołań) nie podlega rozpoznaniu przez KIO. Przede wszystkim ogłoszenie przetargu w przedmiocie tego zamówienia nastąpiło w dniu 9/03/2023 i od tej daty możliwe było zatem uzyskanie informacji o wartości zamówienia i podstawach jej ustalenia. Zatem ten zarzut w świetle regulacji ustawy Pzp jest wnoszony po terminie wyznaczonym wskazanym przepisem. W konkluzji Izba stwierdza, że ustalenia powyższe nie potwierdziły zarzutu, że oferta wykonawcy Trafico zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Tym samym także podnoszony w odwołaniu zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 Pzp w związku z zaniechaniem odrzucenia oferty Trafico nie podlega uwzględnieniu. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz przepisy rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) [dalej: rozporządzenie]. Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o przyznanie kosztów zastępstwa prawnego, albowiem ustawa Pzp tylko w przypadku sprzeciwu pozwala na zasądzenie na rzecz zgłaszającego przystąpienie takich kosztów o ile jest to uzasadnione wynikiem sprawy. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. 28 …

…Sygn. akt: KIO 581/23 WYROK z dnia 17 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Poprawa Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 marca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 marca 2023 roku przez odwołującego: Nokia Solutions and Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, ul. Rodziny Hiszpańskich 8, 02-685 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Dystrybucja Spółka Akcyjna z siedzibą w Lublinie ul. Garbarska 21a, 20-340 Lublin oraz PGE Systemy Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa – Organizator postępowania przy udziale wykonawców: A) Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, Plac Konesera 10A, 03-736 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 581/23 po stronie zamawiającego B) Comp Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 581/23 po stronie zamawiającego orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 związku z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy COMP Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu określonych w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do Opisu Potrzeb i Wymagań, 2. uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych w związku z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w związku z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez utrzymanie w tajemnicy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz utrzymanie zastrzeżenia w całości dokumentów złożonych przez Atende: - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) i nakazuje Zamawiającemu odtajnienie i niezwłoczne udostępnienie Odwołującemu zastrzeżonych jako tajemnica przedsiębiorstwa uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa: wykazu dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy, wykazu osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do Opisu Potrzeb i Wymagań wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia, z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów wykonawcy Atende Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), danych osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób, Atende_self cleaning wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa, 3. oddala odwołanie w pozostałym zakresie 4. kosztami postępowania obciąża w częściach równych odwołującego wykonawcę: Nokia Solutions and Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, oraz wykonawcę wnoszącego sprzeciw: Atende Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 22 200 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia dwa tysiące złotych dwieście złotych zero groszy) stanowiącą koszty poniesione przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, oraz koszty wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego, 4.2. zasądza od odwołującego Nokia Solutions and Networks Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 4.3. zasądza od wykonawcy wnoszącego sprzęcie Atende Spółka akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego kwotę 1 800 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc osiemset złotych zero groszy) tytułem ½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, oraz na rzecz odwołującego kwotę 9 300 zł 00 (słownie: dziewięć tysięcy trzysta złotych zero groszy) tytułem ½ wartości wpisu od odwołania i ½ wartości wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 poz. 1710 z późń. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ……………………………………….. Sygn. akt: KIO 581/23 Uzasadnienie Zamawiający - PGE Dystrybucja S.A. ul. Garbarska 21A, 20-340 Lublin oraz PGE Systemy S.A.ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa – Organizator Postępowania, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na zadanie pn. „Zakup i wdrożenie komponentów sieci teletransmisyjnej typu mobile backhaul (MBH) oraz systemu monitorowania jakości usług, na potrzeby budowy sieci LTE450”, numer postępowania: POST/PGE/W/DZ/00315/2022, Część I – Sieć Teletransmisyjna LTE450 (typu mobile backhaul - MBH) (dalej „Postępowanie”). Postępowanie prowadzone jest w trybie sektorowych negocjacji z ogłoszeniem, zgodnie z ustawą z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2021.1129 t.j. z dnia 2021.06.24), zwanej dalej „ustawą Pzp”, lub „Pzp”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 30 listopada 2022, Dz.U./S S231, numer ogłoszenia: 2022/S 231-666148. W dniu 2 marca 2023 roku zostało wniesione odwołanie przez wykonawcę Nokia Solutions and Networks Sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Odwołującym”) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: - badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu; - uznania, że wykonawca Comp S.A., ul. Jutrzenki 116, 02-230 Warszawa (dalej „COMP”) spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, - zaniechania wezwania wykonawcy Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu; - zaniechania odtajnienia (ujawnienia) dokumentów i informacji złożonych przez wykonawcę ATENDE S.A., Plac Konesera 10A, 03-736 Warszawa (dalej „Atende”) i zastrzeżonych jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, - zaniechania odtajnienia uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa przedstawionego przez wykonawcę Atende. Odwołujący postawił Zamawiającemu następujące zarzuty: a) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 381 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”) w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (załącznik nr 17.13.2 oraz 17.13.2 tiret 2 wniosku Atende o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), podczas gdy jednolite stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazuje wprost, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem jest jawne i powinno zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu; d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów złożonych przez Atende: - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Atende nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa; e) ewentualnie – zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia dokumentów złożonych przez Atende: - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa, w całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C‑54/21 instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: 1) unieważnił przekazaną wykonawcom informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Części I, 2) dokonał ponownego badania i oceny złożonych wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Części I, 3) wezwał wykonawcę Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 4) odtajnił (ujawnił) i niezwłocznie udostępnił Odwołującemu wszystkie dokumenty i informacje zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa przez wykonawcę Atende, tj.: - uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy, - wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia, w części, tj. z wyłączeniem danych identyfikujących kontrahentów wykonawcy Atende (tj. nazw i danych kontaktowych oraz danych osobowych osób kontaktowych), danych osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w wykazach osób oraz nazw klientów wskazanych w wykazach osób, - Atende_self cleaning wraz z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa; 5) ewentualnie udzielił Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, zgodnie z wyrokiem TSUE z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C‑54/21, tj. przynajmniej w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania; 6) przekazał wykonawcom ponownie informację o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu w zakresie Części I. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia w zakresie Części I. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia w zakresie Części I i w tym celu złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to wezwałby wykonawcę Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, natomiast nie uznałby, że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz że złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu. W rezultacie mogłoby się okazać, że wniosek złożony przez wykonawcę Comp podlega odrzuceniu na podstawie art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp i tym samym, zgodnie z art. 381 ust. 4 ustawy Pzp, wykonawca nie zostanie zaproszony do negocjacji i nie będzie mógł złożyć konkurencyjnej oferty. Nie sposób bowiem wykluczyć, że wykonawcaComp nie uzupełni w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu. Ponadto, gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to należycie zbadałby i ocenił wniosek złożony przez wykonawcę Atende. W konsekwencji Zamawiający nie uznałby, iż wskazane przez wykonawcę Atende uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa faktycznie dowodzą, że informacje zastrzeżone mają taki walor oraz że Atende podjął działania niezbędne do zachowania tych informacji w poufności. W rezultacie Zamawiający uznałby, że wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy jak i wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia, w części, tj. z wyłączeniem danych osobowych (imion i nazwisk) osób wskazanych w wykazie osób – jako jawne – podlegają udostępnieniu i nie odmówiłby ich udostępnienia, z uwagi na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa. Analogicznie Zamawiający uznałby, że uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa oraz wyjaśnienie Atende dotyczące podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym, zamieszczone w oddzielnym pliku o nazwie Atende Self Cleaning wraz z załącznikami – jako jawne – również podlegają udostępnieniu i nie odmówiłby ich udostępnienia, z uwagi na rzekomą tajemnicę przedsiębiorstwa. W rezultacie Odwołujący byłby w stanie sprawdzić, czy wykonawca Atende faktycznie złożył w wyznaczonym terminie podmiotowe środki dowodowe na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu i czy faktycznie wykazał w nich, że spełnia warunki udziału w postępowaniu. Analogicznie Odwołujący byłby w stanie sprawdzić, czy wykonawca Atende w złożonych wyjaśnieniach dotyczących podstawy wykluczenia o charakterze wyłącznie krajowym, zamieszczonych w oddzielnym pliku o nazwie Atende Self Cleaning wraz z załącznikami, faktycznie wykazał, że przeprowadził skuteczne samooczyszczenie zgodnie z art. 110 ustawy Pzp. Odwołujący nadmienia, że zgodnie z informacją o wynikach oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu jego wniosek nie podlega odrzuceniu i Odwołujący zostanie zaproszony do kolejnego etapu postępowania. Tym samym oferta, którą Odwołujący zamierza złożyć Zamawiającemu, będzie miała realne szanse na wybór jako oferta najkorzystniejsza. Zaś zakładając, że wnioski złożone przez wykonawców Comp i Atende będą podlegać odrzuceniu jako złożone przez wykonawców niespełniających warunków udziału w postępowaniu lub którzy nie złożyli w przewidzianym terminie podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, względnie którzy podlegają wykluczeniu z postępowania, to oferta Odwołującego będzie mogła uzyskać najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert i zostać sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego może być bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęłoby na wynik postępowania. Nie sposób bowiem wykluczyć, że wykonawca Comp albo wykonawca Atende, w razie zaproszenia ich do kolejnego etapu postępowania, złożą oferty korzystniejsze od oferty Odwołującego. I. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 381 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w związku z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne uznanie, że wykonawca Comp spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz złożył w przewidzianym terminie podmiotowe środki dowodowe, potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy Comp do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Odwołujący stwierdził, co następuje. W Załączniku nr 10 do Opisu Potrzeb i Wymagań Zamawiający odnośnie Części I sformułował ostatecznie następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej: „3. zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenie: 3.1. w zakresie wdrożenia: Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali należycie: 3.1.1. co najmniej trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych, z których każdy składał się z co najmniej 5 urządzeń sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664, 3.1.2. co najmniej trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych, z których każdy składał się z co najmniej 30 urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664, (…) 3.1.4. Zamawiający uznaje warunek za spełniony również w przypadku, gdy trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych obejmowały jednocześnie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych jak i urządzenia sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w wyżej podanej liczbie. (…) 4. w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej – zespół: Zamawiający wymaga, aby Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że dysponuje/dysponują doświadczonym we wdrażaniu, wsparciu, utrzymaniu i rozwoju Zespołem/Personelem zdolnym do wykonania Przedmiotu Zamówienia z oferowanych produktów, składającym się z: 4.1. na etapie wdrożenia: (…) 4.1.7. co najmniej dwie osoby, posiadające świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie: a ) obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie: • pkt 2) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym nie wyższym niż 1 kV, • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV, • pkt 10) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, lub b ) obsługi, konserwacji, remontów lub napraw, montażu lub demontażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, magazynujące, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie: • pkt 2) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym nie wyższym niż 1 kV, • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 30 kV, • pkt 4) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 30 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 110 kV, • pkt 5) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 110 kV, • pkt 13) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, 4, 5.; 4.1.8. co najmniej jedna osoba, posiadająca świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie określonym w pkt. 4.1.7. – a) lub b);” Zamawiający wskazał także na końcu Załącznika nr 10 do Opisu Potrzeb i Wymagań, że: „Słownik pojęć i skrótów znajduje się w Opisie Potrzeb i Wymagań (OPW).” Na potwierdzenie spełniania ww. warunków Zamawiający zażądał, aby wykonawcy złożyli wraz z wnioskiem dla Części I (pkt 14.6.7.2. Opisu Potrzeb i Wymagań, dalej „OPW”): „b. wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wzór wykazu stanowi Załącznik nr 4A do Opisu potrzeb i wymagań; Jeżeli Wykonawca powołuje sią na doświadczenie w realizacji dostaw lub usług, wykonanych wspólnie z innymi Wykonawcami, powyższy wykaz dotyczy dostaw lub usług, w których wykonaniu Wykonawca ten bezpośrednio uczestniczył, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych, w których wykonywaniu bezpośrednio uczestniczył lub uczestniczy. Jeżeli Wykonawcy wspólnie ubiegają się o udzielenie zamówienia dokumenty te mogą złożyć łącznie. c. wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowi Załącznik nr 5A do Opisu potrzeb i wymagań;” Warunek z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW Wykonawca Comp na potwierdzenie spełniania ww. warunku złożył wykaz zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wdrożenia według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4A do OPW. W ww. wykazie na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW wykonawca Comp wskazał wdrożenia w pkt 1, 2, 3, 4 i 8 wykazu – czyli łącznie 5 wdrożeń. Wdrożenie wskazane w poz. 3 wykazu, wykonane dla Poznańskiego Centrum Superkomputerowo – Sieciowego, zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Dostarczenie, wdrożenie i wsparcie techniczne dla urządzeń telekomunikacyjnych IP/MPLS klasy Carrier Ethernet jako elementy wyposażenia laboratoriów badawczych oraz infrastruktury operacyjnej w ramach projektów PL-LAB2020 oraz Future ICT”. Jak wynika z powyższego, opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło „urządzeń sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Również załączone do wykazu referencje z 4 stycznia 2019 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne, w świetle informacji zawartych w ww. referencjach nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. W załączonych referencjach wskazano bowiem, że ww. wdrożenie polegało na dostarczeniu i wdrożeniu urządzeń telekomunikacyjnych IP/MPLS klasy Carrier Ethernet, czyli routerów. Dalej w referencjach doprecyzowano, że: „dostarczono wysokowydajne routery do 6 lokalizacji na kwotę ponad 1,5 mln zł brutto.” Odwołujący wskazuje zatem, że dostarczone urządzenia sieciowe (wysokowydajne routery) nie są urządzeniami klasy Węzłów Szkieletowych i nie tworzą sieci rozległej w technologii IP/MPLS. Wysokowydajny router nie jest synonimem routera szkieletowego (czyli urządzenia klasy Węzłów Szkieletowych), który jest niezbędnym składnikiem sieci rozległej. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że dostarczone urządzenia sieciowe to urządzenia klasy Węzłów Szkieletowych, tworzące sieć rozległą. Zatem wdrożenie z poz. 3 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Wdrożenie wskazane w poz. 4 wykazu, dotyczące Łódzkiej Regionalnej Sieci Teleinformatycznej, wykonane dla Województwa Łódzkiego, zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Utworzenie i uruchomienie wojewódzkiej sieci szkieletowo-dystrybucyjnej w ramach projektu Łódzka Regionalna Sieć teleinformatyczna”. Jak wynika z powyższego opis wdrożenia podany przez wykonawcęComp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło „urządzeń sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Ponadto wykonawca Comp, zamiast referencji, załączył do wykazu oświadczenie własne, w którym potwierdził, że zrealizował ww. wdrożenie oraz opisał je, praktycznie powtarzając warunek udziału w postępowaniu. Odwołujący zwraca uwagę, że zarówno zgodnie z postanowieniami OPW jak i zgodnie z przepisami Rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać Zamawiający od Wykonawcy, wymaganymi wraz z wykazem dostaw lub usług dowodami określającymi, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Jedynie w przypadku, gdy Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów, dopuszczalne jest złożenie oświadczenia Wykonawcy zamiast referencji bądź innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Z powyższego wynika zatem jasno, że oświadczenie wykonawcy nie jest prostym zamiennikiem referencji, tylko rozwiązaniem dopuszczalnym wyjątkowo i w szczególnych okolicznościach. Wykonawca Comp przedstawił natomiast oświadczenie własne bez żadnego, choćby szczątkowego uzasadnienia dlaczego tak postąpił. Wykonawca Comp nie wykazał ani nawet nie wyjaśnił, dlaczego i z jakich konkretnie przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać ani referencji, ani innych dokumentów sporządzonych przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane. Tym samym uznać należy, że do wykazu nie zostały załączone wymagane dowody określające czy dostawy lub usługi zostały wykonane należycie. Niezależnie od powyższego wskazać trzeba, że załączone do oferty oświadczenie własne wykonawcyComp nie zawiera informacji o należytym wykonaniu wdrożenia przedstawionego w poz. 4 wykazu. Tymczasem Zamawiający w OPW wskazał, że należyte wykonanie referencyjnych dostaw lub usług musi zostać potwierdzone stosownymi dowodami, tj. dowodami określającymi, czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. Natomiast załączone do oferty oświadczenie własne Odwołującego stanowi de facto powielenie treści warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. W ww. oświadczeniu próżno szukać jakiejkolwiek informacji o należytym wykonaniu referencyjnego wdrożenia. Innymi słowy na podstawie oświadczenia własnego wykonawcy Comp nie sposób stwierdzić, czy referencyjne wdrożenie zostało wykonane należycie. W rezultacie uznać należy, że wdrożenie z poz. 4 wykazu nie potwierdza spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Wdrożenie wskazane w poz. 8 wykazu, wykonane dla Auto Partner S.A., zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Dostawa, wdrożenie i serwis urządzeń sieciowych węzłów Szkieletowych klasy IP/MPLS”. Jak wynika z powyższego, opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło „urządzeń sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Również załączone do wykazu referencje z 9 stycznia 2023 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne, nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. Nie jest bowiem możliwe, aby system teletransmisyjny wdrożony dla firmy Auto Partner S.A. był zgodny z rekomendacjami i standardami wskazanymi w warunku udziału, tj. z RFC 4026 oraz RFC 4110, które dotyczą Provider Provisioned Virtual Private Network (PPVPN). Odwołujący wyjaśnia, że wskazane standardy RFC 4026 oraz RFC 4110 odnoszą się do rozwiązań wykorzystywanych komercyjnie przez przedsiębiorców telekomunikacyjnych (dostawców usług telekomunikacyjnych) umożliwiających tworzenie na wspólnej infrastrukturze niezależnych i odseparowanych logicznie wirtualnych sieci prywatnych VPN (Virtual Private Network). Firma AutoPartner S.A. nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym (dostawcą usług telekomunikacyjnych), nie można zatem uznać sieci zbudowanej dla tego podmiotu przez wykonawcęComp za sieć zgodną z RFC 4026 oraz RFC 4110. Rodzaj działalności prowadzonej przez AutoPartner S.A., niebędącej działalnością telekomunikacyjną, oraz rozproszenie lokalizacji AutoPartner S.A. po Polsce sprawiają, że lokalizacje te są połączone wirtualnymi sieciami prywatnymi VPN dzierżawionymi od operatorów telekomunikacyjnych i to właśnie sieci operatorów telekomunikacyjnych, a nie sieć firmy Auto Partner S.A., są zgodne ze standardami RFC 4026 oraz RFC 4110. W przypadku sieci firmy Auto Partner S.A. występuje typowy podział sieci na dwie części, tj.: - część dostępową, którą jest sieć będąca własnością firmy Auto Partner S.A., - część agregacyjno-szkieletową, która jest własnością operatora telekomunikacyjnego. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lipca 2004 r. Prawo telekomunikacyjne (tj. z dnia 23 czerwca 2022 r., Dz.U. z 2022 r. poz. 1648 ze zm.) działalność telekomunikacyjna będąca działalnością gospodarczą jest działalnością regulowaną i podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, zwanego dalej „rejestrem”. Organem prowadzącym rejestr jest Prezes Urzędu Komunikacji Elektronicznej. Na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej poda adresem: dostępna jest wyszukiwarka przedsiębiorców telekomunikacyjnych, którzy posiadają uprawnienia do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej, wpisanych do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych. Jak ustalił Odwołujący firma AutoPartner S.A. nie figuruje w ww. rejestrze, nie jest zatem przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i nie posiada uprawnień do prowadzenia działalności telekomunikacyjnej. Odwołujący zwraca ponadto uwagę, że wszyscy pozostali odbiory wdrożeń przedstawionych przez wykonawcęComp na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW w pkt 1, 2, 3 i 4 wykazu to przedsiębiorcy telekomunikacyjni wpisani do rejestru, zgodnie z przepisami Prawa telekomunikacyjnego. Podsumowując, sieć zbudowana dla Auto Partner S.A. przez wykonawcę Comp nie jest i nie może być zgodna z RFC 4026 oraz RFC 4110, czego Zamawiający bezwzględnie wymagał w warunku udziału. Odwołujący podkreśla, że sieci zgodne z RFC 4026 oraz RFC 4110 to sieci budowane przez albo dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, prowadzących działalność telekomunikacyjną polegającą m.in. na udostępnianiu swoim klientom wirtualnych sieci prywatnych VPN. Jest poza sporem, że firma AutoPartner S.A. nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i nie prowadzi działalności telekomunikacyjnej. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że wdrożona sieć jest zgodna z RFC 4026 oraz RFC 4110. Zatem wdrożenie z poz. 8 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Jak wynika z powyższego, z pięciu wdrożeń przedstawionych w wykazie na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW jedynie wdrożenia w pkt 1 i 2 wykazu (czyli dwa) można uznać za potwierdzające spełnianie ww. warunku. Ponieważ Zamawiający w ww. warunku wymagał co najmniej trzech Produkcyjnych Wdrożeń lub rozbudów systemów teletransmisyjnych, to jest oczywiste, że wykonawca Comp nie wykazał spełniania ww. warunku ani nie przedstawił podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego spełnianie. Ponieważ wykonawcaComp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia w tym zakresie, konieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Warunek z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW Wykonawca Comp w złożonym wykazie (według wzoru stanowiącego Załącznik nr 4A do OPW) na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW wskazał wdrożenia w pkt 5, 6, 7 oraz 11 wykazu – czyli łącznie cztery wdrożenia. Wdrożenie wskazane w poz. 6 wykazu, wykonane dla Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowego Instytutu Badawczego (NASK – PIB), zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Dostawa i wdrożenie sieci szkieletowej IP/MPLS OSE w ramach projektu Budowa Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”. Jak wynika z powyższego, opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło: „urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Również załączone do wykazu referencje z 12 stycznia 2022 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne, w świetle informacji zawartych w ww. referencjach nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. W załączonych referencjach wskazano bowiem, że ww. wdrożenie polegało na dostawie i wdrożeniu sieci szkieletowej IP MPLS, czyli sieci rozległej w technologii IP/MPLS zbudowanej z urządzeń sieciowych klasy Węzłów Szkieletowych, której dotyczy inny warunek udziału, tj. warunek z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że dostarczone urządzenia sieciowe to urządzenia klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych. Odwołujący wyjaśnia, że sieć szkieletowa IP MPLS, zbudowana z urządzeń sieciowych klasy Węzłów Szkieletowych, to zupełnie inny rodzaj sieci niż sieć rozległa zbudowana z urządzeń sieciowych klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych. Właśnie dlatego Zamawiający sformułował w tym zakresie dwa odrębne warunki udziału, w których jasno i wyraźnie rozdzielił i rozróżnił sieci tworzone przez urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych od sieci tworzonych przez urządzenia sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych. Ww. sieci i urządzenia sieciowe nie są tożsame i nie mogą być traktowane zamiennie. Zamawiający zaakcentował to wyraźnie w pkt 3.1.4. Załącznika nr 10 do OPW wskazując, że uznaje warunek za spełniony również w przypadku, gdy trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych obejmowały jednocześnie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych jak i urządzenia sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w wymaganej liczbie. W przypadku wdrożenia wykonanego przez wykonawcęComp dla NASK – PIB zostały wykorzystane wyłącznie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych. W świetle powyższego jest oczywiste, że wdrożenie z poz. 6 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW. Wdrożenie wskazane w poz. 7 wykazu, wykonane dla Naukowej i Akademickiej Sieci Komputerowej – Państwowego Instytutu Badawczego (NASK – PIB), zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Dostawa i wdrożenie Systemu CG-NAT wraz z przełącznikami Ethernet w ramach projektu Budowa Ogólnopolskiej Sieci Edukacyjnej”. Jak wynika z powyższego, opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło: „urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Również załączone do wykazu referencje z 12 stycznia 2022 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne, w świetle informacji zawartych w ww. referencjach nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. W załączonych referencjach wskazano bowiem, że ww. wdrożenie polegało na dostawie i wdrożeniu Systemu CG-NAT zgodnie z przedstawionymi w Umowie i SOPZ wymaganiami oraz na dostawie urządzeń sieciowych, czyli przełączników Ethernet. Ww. System CG-NAT to funkcjonalność urządzeń sieciowych lub realizowana poprzez serwery, która nie ma związku z wymaganiami warunku dotyczącymi sieci IP/MPLS. Natomiast dostarczone przełączniki Ethernet nie są urządzeniami sieciowymi klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w technologii IP/MPLS. Innymi słowy przełączniki Ethernet nie mogą być uznane za przełączniki (urządzenia sieciowe) IP/MPLS. O ile każdy przełącznik IP/MPLS jest przełącznikiem Ethernet, o tyle przełącznik Ethernet nie jest przełącznikiem IP/MPLS. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że dostarczone urządzenia sieciowe to urządzenia klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w technologii IP/MPLS. W świetle powyższego jest oczywiste, że wdrożenie z poz. 7 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW. Wdrożenie wskazane w poz. 11 wykazu, wykonane dla Auto Partner S.A., zostało opisane w wykazie w następujący sposób: „Dostawa, wdrożenie i serwis urządzeń sieciowych węzłów Szkieletowych klasy IP/MPLS”. Jest to to same wdrożenie, co wdrożenie przedstawione w poz. 8 wykazu na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.1. Załącznika nr 10 do OPW. W związku z tym Odwołujący podnosi wobec niego te same zastrzeżenia i zarzuty, co wcześniej. Przede wszystkim opis wdrożenia podany przez wykonawcę Comp jest zdawkowy i w żaden sposób nie potwierdza spełniania wymagań warunku, tj. w żaden sposób nie potwierdza, że ww. wdrożenie dotyczyło: „urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664”. Również załączone do wykazu referencje z 9 stycznia 2023 r. nie zawierają żadnych informacji, które pozwalałaby stwierdzić, że powyższe wymagania warunku są tutaj spełnione. Co jednak najbardziej istotne, nie jest po prostu możliwe, aby ww. wdrożenie spełniało przytoczone powyżej wymagania warunku udziału. Nie jest bowiem możliwe, aby system teletransmisyjny wdrożony dla firmy Auto Partner S.A. był zgodny z rekomendacjami i standardami wskazanymi w warunku udziału, tj. z RFC 4026 oraz RFC 4110, które dotyczą Provider Provisioned Virtual Private Network (PPVPN). Odwołujący przedstawił powyżej wyczerpujące uzasadnienie w tym zakresie i podtrzymuje swoje stanowisko, nie chcąc go niepotrzebnie powtarzać. Podsumowując, raz jeszcze wskazać trzeba, że sieć zbudowana dla Auto Partner S.A. przez wykonawcę Comp nie jest i nie może być zgodna z RFC 4026 oraz RFC 4110, czego Zamawiający bezwzględnie wymagał w warunku udziału. Odwołujący podkreśla, że sieci zgodne z RFC 4026 oraz RFC 4110 to sieci budowane przez albo dla przedsiębiorców telekomunikacyjnych, prowadzących działalność telekomunikacyjną polegającą m.in. na udostępnianiu swoim klientom wirtualnych sieci prywatnych VPN. Jest poza sporem, że firma Auto Partner S.A. nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym i nie prowadzi działalności telekomunikacyjnej. Z tego też zapewne wynika, że zarówno w wykazie jak i w referencjach brak jest informacji, że wdrożona sieć jest zgodna z RFC 4026 oraz RFC 4110. Zatem wdrożenie z poz. 11 wykazu nie potwierdza ani nie może potwierdzać spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW. Jak wynika z powyższego, z czterech wdrożeń przedstawionych w wykazie na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW jedynie wdrożenie w pkt 5 wykazu (czyli jedno) można uznać za potwierdzające spełnianie ww. warunku. Ponieważ Zamawiający w ww. warunku wymagał co najmniej trzech Produkcyjnych Wdrożeń lub rozbudów systemów teletransmisyjnych, to jest oczywiste, że wykonawca Comp nie wykazał spełniania ww. warunku ani nie przedstawił podmiotowych środków dowodowych potwierdzających jego spełnianie. Ponieważ wykonawca Comp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia w tym zakresie, konieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 3.1.2. Załącznika nr 10 do OPW. Warunki z pkt 4.1.7. i 4.1.8. Załącznika nr 10 do OPW Wykonawca Comp na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 4.1.7. Załącznika nr 10 złożył wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - zespół na etapie wdrożenia, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5A do OPW. W ww. wykazie na potwierdzenie spełniania ww. warunku do OPW wykonawca Comp wskazał dwie osoby, tj.: a) pana K.W. (w poz. 8 wykazu) oraz b) pana B.S. (w poz. 9 wykazu), w obu przypadkach wskazując, że jest to osoba ze świadectwem kwalifikacyjnym E oraz załączając skany świadectw kwalifikacyjnych posiadanych przez ww. osoby. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z pkt 4.1.7. Załącznika nr 10 do OPW wymagane były dysponowanie przez wykonawców co najmniej dwiema osobami, posiadającymi świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie: a) obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.: • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV (czyli bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV), • pkt 10) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, lub b) obsługi, konserwacji, remontów lub napraw, montażu lub demontażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, magazynujące, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.: • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 30 kV, • pkt 4) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 30 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 110 kV, • pkt 5) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 110 kV, (czyli łącznie w pełnym zakresie powyżej 1 kV) • pkt 13) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, 4, 5. Jak wynika z przedstawionych przez wykonawcę Comp skanów świadectw kwalifikacyjnych E posiadanych pana K.W. oraz pana B.S., świadectwa przez te nie mają wymaganego przez Zamawiającego zakresu, czyli w zakresie Grupy 1 dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV. W obu świadectwach wskazano bowiem, że uprawniają do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku eksploatacji w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), ale w zakresie: pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV; do 20 kV. Jest oczywiste, że ograniczenie dopuszczalnego napięcia znamionowanego do przedziału od powyżej 1 kV do 20 kV jest niezgodne z przytoczonym powyżej wymaganiem warunku, niezależnie od tego czy brać pod uwagę wymóg warunku z pkt 4.1.7. lit. a) czy lit. b). Ponadto, ze względu na ograniczenie przedstawionych świadectw kwalifikacyjnych w zakresie Grupy 1 w zakresie pkt 3 do 20 kV, w rezultacie niespełnione jest też wymaganie warunku dotyczące pkt 10), czyli aparatury kontrolno-pomiarowej oraz urządzeń i instalacji automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 3. Również bowiem w tym wypadku Zamawiający, poprzez odesłanie do pkt 3, wymagał braku ograniczeń powyżej 1 kV. Ponieważ wykonawca Comp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia w tym zakresie, konieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 4.1.7. Załącznika nr 10 do OPW. Wykonawca Comp na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 4.1.8. Załącznika nr 10 złożył wykaz zdolności technicznej lub zawodowej - zespół na etapie wdrożenia, według wzoru stanowiącego Załącznik nr 5A do OPW. W ww. wykazie na potwierdzenie spełniania ww. warunku do OPW wykonawca Comp wskazał jedną osobę, tj. pana K.W. (w poz. 10 wykazu), wskazując, że jest to osoba ze świadectwem kwalifikacyjnym D oraz załączając skan świadectwa kwalifikacyjnego posiadanego przez ww. osobę. Odwołujący podkreśla, że zgodnie z pkt 4.1.8. Załącznika nr 10 do OPW wymagane były dysponowanie przez wykonawców co najmniej jedną osobą, posiadającą świadectwo kwalifikacyjne uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie określonym w pkt 4.1.7 – a) lub b), czyli: a) obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.: • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV (czyli bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV), • pkt 10) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, lub b) obsługi, konserwacji, remontów lub napraw, montażu lub demontażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, magazynujące, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), co najmniej w zakresie m.in.: • pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 1 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 30 kV, • pkt 4) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 30 kV i napięciu znamionowym nie wyższym niż 110 kV, • pkt 5) urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne o napięciu znamionowym wyższym niż 110 kV, (czyli łącznie w pełnym zakresie powyżej 1 kV) • pkt 13) aparatura kontrolno-pomiarowa oraz urządzenia i instalacje automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 2, 3, 4, 5. Jak wynika z przedstawionego przez wykonawcę Comp skanu świadectwa kwalifikacyjnego D posiadanego przez pana K.W., świadectwo to nie ma wymaganego przez Zamawiającego zakresu, czyli w zakresie Grupy 1 dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV. W ww. świadectwie wskazano bowiem, że uprawnia do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), ale w zakresie: pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV; do 20 kV. Jest oczywiste, że ograniczenie dopuszczalnego napięcia znamionowanego do przedziału od powyżej 1 kV do 20 kV jest niezgodne z przytoczonym powyżej wymaganiem warunku, niezależnie od tego czy brać pod uwagę wymóg warunku z pkt 4.1.7. lit. a) czy lit. b). Ponadto, ze względu na ograniczenie przedstawionego świadectwa kwalifikacyjnego w zakresie Grupy 1 w zakresie pkt 3 do 20 kV, w rezultacie niespełnione jest też wymaganie warunku dotyczące pkt 10), czyli aparatury kontrolno-pomiarowej oraz urządzeń i instalacji automatycznej regulacji, sterowania i zabezpieczeń urządzeń i instalacji wymienionych w pkt 3. Również bowiem w tym wypadku Zamawiający, poprzez odesłanie do pkt 3, wymagał braku ograniczeń powyżej 1 kV. Ponieważ wykonawca Comp przedstawił również skan świadectwa kwalifikacyjnego D posiadanego przez pana B.S., Odwołujący z ostrożności wskazuje, że ww. świadectwo kwalifikacyjne również nie ma wymaganego przez Zamawiającego zakresu, czyli w zakresie Grupy 1 dla urządzeń, instalacji i sieci elektroenergetycznych bez żadnych ograniczeń powyżej 1 kV. W ww. świadectwie kwalifikacyjnym również wskazano, że uprawnia do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru w zakresie obsługi, konserwacji, remontów, montażu oraz kontrolno-pomiarowym dla urządzeń, instalacji i sieci w zakresie Grupy 1 (Urządzenia, instalacje i sieci elektroenergetyczne wytwarzające, przetwarzające, przesyłające i zużywające energię elektryczną), ale w zakresie: pkt 3) urządzenia, instalacje i sieci o napięciu znamionowym powyżej 1 kV; do 20 kV. Ponieważ wykonawca Comp nie był dotychczas wzywany do uzupełnienia w tym zakresie, konieczne jest wezwanie go do złożenia w wyznaczonym terminie podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunku udziału z pkt 4.1.8. Załącznika nr 10 do OPW. II. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej: „ustawa ZNK”) w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania w tajemnicy uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa (załącznik nr 17.13.2 oraz 17.13.2 tiret 2 wniosku Atende o dopuszczenie do udziału w postępowaniu), podczas gdy jednolite stanowisko doktryny i orzecznictwa wskazuje wprost, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem jest jawne i powinno zostać uznane przez Zamawiającego za podlegające udostępnieniu, stwierdzić należy, co następuje. Wykonawca Atende zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa następujące załączniki do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu: 14_6_7_2_lb_wykaz dostaw zgodnie z Załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy-TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA 14 6 7 2 lc wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia- TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA 17.4.1 _Pełnomocnictwo do podpisania i złożenia wniosku 17.4.2 _dokument JEDZ 17.13.2 . UZASADNIENIE TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA 17.13.2 . TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA ZAŁĄCZNIKI [] Atende_Self Cleaning -ZAŁĄCZNIKI TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA [] Atende_Self Cleaning -UZASADNIENIE TAJEMNICA PRZEDSIĘBIOSTWA Wśród zastrzeżonych tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów znajduje się także uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa, stanowiące załącznik nr 17.13.2 oraz uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa dotyczące selfcleaning stanowiące załącznik nr 17.13.2 tiret 2. wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu – załącznik nr 2 do opisu potrzeb i wymagań. Zamawiający nie udostępnił ww. dokumentów Odwołującemu, czym naruszył wymienione w treści zarzutu przepisy ustawy Pzp oraz ustawy ZNK. W pierwszej kolejności wskazać należy, że zasada jawności postępowania jest jedną z podstawowych zasad obowiązujących w systemie zamówień publicznych, a ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą, co wynika z art. 18 ust. 2 ustawy Pzp. Od zasady tej istnieją wyjątki określone w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, które należy interpretować ściśle. Zgodnie z ww. regulacją nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji, zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Jeżeli zatem wykonawca wykaże zamawiającemu, że zaszły wszystkie przesłanki dla dokonania skutecznego zastrzeżenia zamawiający musi takie informacje zachować w tajemnicy, zgodnie z wolą wykonawcy. Podkreślenia wymaga jednak, że samo uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy nie może być objęte tajemnicą przedsiębiorstwa, jak uczynił to wykonawca Atende. Tego typu zastrzeżenie jest w świetle orzecznictwa niedopuszczalne. Uzasadnienie jest elementem jawnym, ma ono służyć weryfikacji prawidłowości wykazania przez wykonawcę objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa składnych dokumentów (wyrok KIO 2498/18 z 17 grudnia 2018 r.). W innym wyroku, KIO 2314/18 z 23 listopada 2018 r., Izba orzekła jeszcze bardziej dosadnie: „Uznaje się zastrzeganie wyjaśnień podstaw dokonanego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za szczególnie naganne. Jest to działanie ograniczające jawność postępowania o udzielenie zamówienia oraz możliwość kontroli czynności zamawiającego w postępowaniu odwoławczym”. Z tych względów objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa samego uzasadnienia nie znajduje oparcia w przepisach ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, a zatem jako takie należy je uznać za bezskuteczne. Nadto zauważyć należy, że we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu złożonym przez Atende brak jakichkolwiek informacji, iż samo uzasadnienie objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa zostało zastrzeżone. Wobec braku podjęcia przez wykonawcę działań w tym zakresie należy uznać, że uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma charakter jawny i winno być udostępnione innym wykonawcom (tak KIO 1874/15). Odwołujący wskazuje, że brak udostępnienia mu treści uzasadnienia, z jakich powodów owo zastrzeżenie wymienionych dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa zostało przez Atende poczynione, jest takim naruszeniem, które miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o zamówienie publiczne. Przypomnieć należy w tym miejscu, że zgodnie z treścią art. 554 ust. 1 ustawy Pzp, Izba w takich przypadkach uwzględnia odwołanie. Odwołujący podkreśla, że zaniechanie odtajnienia tak istotnych dla weryfikacji prawidłowości wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykonawcy Atende informacji jak wykaz dostaw, wykaz osób czy self cleaning uniemożliwia Odwołującemu ustalenie czy ww. wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega on wykluczeniu. III. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia w całości dokumentów złożonych przez Atende: - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa, choć zasadnicza większość informacji zawartych w ww. dokumentach nie stanowi tajemnicy przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz wykonawca Atende nie wykazał, iż wszystkie informacje zawarte w ww. dokumentach stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, stwierdzić należy, co następuje. Zamawiający w pkt 12 opisu potrzeb i wymagań wskazał, że o udzielenia zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy nie podlegają wykluczeniu zgodnie z pkt 12.2. i 12.7 Opisu potrzeb i wymagań oraz spełniają warunki udziału w Postępowaniu zgodnie z pkt 12.8. Opisu potrzeb i wymagań (o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki udziału w Postępowaniu, określone w art. 112 ust. 2 pkt 1)-4) Ustawy Pzp, określone w Załączniku nr 10 do OPW). W celu potwierdzenia braku podstaw do wykluczenia wykonawca winien był złożyć dokumenty, o których mowa w pkt 14.6.1 opisu potrzeb i wymagań. W celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu wykonawca winien był przedłożyć dokumenty, o których mowa w pkt 14.6.7 opisu potrzeb i wymagań, w tym dla części I: - wykaz dostaw lub usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających czy te dostawy lub usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy lub usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy; w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy – wzór wykazu stanowi Załącznik nr 4A do Opisu potrzeb i wymagań; - wykaz osób, skierowanych przez Wykonawcę do realizacji Zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania Zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami – wzór wykazu stanowi Załącznik nr 5A do Opisu potrzeb i wymagań. Jak już wskazano w uzasadnieniu poprzedniego zarzutu, wykonawca Atende zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy, wykaz osób wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia, self-cleaning, a także uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa oraz uzasadnienie tajemnicy przedsiębiorstwa selfcleaning, a Zamawiający, w sposób nieuprawniony zdecydował się nie udostępniać ww. dokumentów Odwołującemu, przez co należy uznać, że przyjął skuteczność zastrzeżenia ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa, z czym nie sposób się zgodzić. Wprawdzie Odwołującemu uniemożliwiono zapoznanie się z uzasadnieniem tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy Atende, niemniej już na podstawie dotychczasowego orzecznictwa uznać należy, że z dużym prawdopodobieństwem zastrzeżenie ww. dokumentów tajemnicą przedsiębiorstwa nie mogło być skuteczne. Podkreślić należy, że zasadą postępowania o zamówienie publiczne jest jego jawność. Wykonawca, który składa ofertę musi się liczyć z tym, że będzie zmuszony ujawnić pewne informacje dotyczące jego działalności. Wyjątek od zasady jawności nie może być interpretowany rozszerzająco. Dlatego też do kwestii utajnienia treści oferty jako tajemnicy przedsiębiorcy należy podejść z wyjątkową ostrożnością. Z całą pewnością ciężar dowiedzenia, że treść jest objęta tajemnicą przedsiębiorstwa spoczywa na wykonawcy, który zastrzega treść oferty jako tajemnicę. Biorąc pod uwagę, że zasadą postępowania o zamówienie publiczne jest jego jawność, dla jej ograniczenia należy wymagać przekonywujących argumentów i dowodów. Odnosząc się do zastrzeżonych przez Atende tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów: Zastrzeżenie wykazu dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy Wykonawcy Atende zastrzegł tajemnicą przedsiębiorstwa wykaz dostaw wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy. Odwołujący domyśla się, że ww. wykonawca mógł argumentować to powołując się na poufność ww. informacji. Krajowa Izba Odwoławcza stoi w tego typu sytuacjach na stanowisku, że samo powoływanie się na klauzule poufności, bez jakiegokolwiek podania ku temu realnych i obiektywnych powodów, nie może uzasadniać uznania zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa za skuteczne, a jedynie stwarza wrażenie, że hasłowe podanie ogólnikowych stwierdzeń ma za zadanie uniemożliwienie konkurencji weryfikację oferty wykonawcy (wyroki: KIO 1933/19 z 15 października 2019 r. czy KIO 1878/19 z 10 października 2019 r.). Wykonawca powinien zatem każdorazowo, w odniesieniu do każdej wykazanej umowy, którą chce zastrzec jako tajemnicę przedsiębiorstwa, przedstawić zobowiązanie do zachowania poufności. Jak stwierdziła Izba w wyroku KIO 2368/18 z 3 grudnia 2018 r. „Skoro nałożenie na pracowników obowiązków zachowania informacji w poufności oraz niewykorzystywania ich nastąpiło w formie pisemnej, to obowiązkiem wykonawcy było załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia takich przykładowych pisemnych zobowiązań. Jest to tego rodzaju okoliczność, która w prosty sposób może (i w związku z tym powinna) być wykazana za pomocą dowodu. Nieprzedstawienie takiego dowodu, w sytuacji gdy jego załączenie do uzasadnienia zastrzeżenia wymaga jedynie dokonania tzw. anonimizacji obciąża wykonawcę i czyni wyjaśnienia w tym zakresie mało wiarygodnymi”. Jednolite jest także w orzecznictwie stanowisko, że informacje dotyczące realizacji usług i zamówień wykonywanych na rzecz podmiotów publicznych jako dotyczące działalności tych podmiotów oraz wydatkowania środków publicznych, podlegają co do zasady ujawnieniu wnioskującemu o ich uzyskanie na podstawie przepisów ustawy o dostępie do informacji publicznej. Podobnie referencje potwierdzające wykonanie umów na rzecz publicznych podmiotów nie mogą stanowić informacji „nie podanej do wiadomości publicznej”, skoro w myśl ustawy o finansach publicznych wydatkowanie środków publicznych jest co do zasady jawne. Ponadto z samej istoty referencji wynika, iż są to dokumenty, które potwierdzają wyłącznie należyte wykonanie zamówienia i są przeznaczone do przedstawiania różnym podmiotom i w konsekwencji nie są też zastrzegane jako tajemnica przedsiębiorstwa przez ich wystawcę (tak wyrok KIO 148/19 z 11 lutego 2019 r.). Nawet jeżeli w nieudostępnionym Odwołującemu uzasadnieniu tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca Atende powoływałby się na okoliczność, iż dana dostawa lub usługa została wykonana na rzecz podmiotu prywatnego, nie uzasadnia to jeszcze w żaden sposób zastrzeżenia informacji na jej temat jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzegając wykazy wraz z referencjami wykonawca Atende musiałby odnośnie każdej zastrzeżonej informacji wykazać, że wszystkie przesłanki zastrzeżenia jej jako tajemnicy przedsiębiorstwa zostały spełnione. Samo stwierdzenie, że określone dostawy i usługi zostały zrealizowane na rzecz nieujawnionego do wiadomości publicznej podmiotu prywatnego, bez wątpienia nie stanowi wykazania przesłanek dopuszczalności zastrzeżenia. Na powyższe zwraca się zresztą uwagę w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładowo, w wyroku z dnia 4 marca 2011 r., sygn. akt: KIO 322/11, Izba stwierdziła: „objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz podmiotów prywatnych nie może być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie. Izba uznała, że ogólność danych wynikających z dokumentów potwierdzających wykonanie umów na rzecz PKN Orlen oraz P4 Sp. z o.o. nie wskazuje na zawarcie w nich indywidualizującego wykonawcę, charakterystycznego dla niego oraz godnego ochrony know-how, których uzyskanie przez innych wykonawców narażałoby interesy przystępującego na szwank. Rezultaty postępowania przed Izbą nie prowadzą do takich wniosków. Brak jest zatem podstaw do uznania, że zastrzeżone dane mają wartość gospodarczą na tyle istotną, że zasadne jest wyłączenia ich kontroli przez konkurujących wykonawców. Przystępujący nie wskazał w tej mierze indywidualnych uwarunkowań godnych ochrony. Głoszony na rozprawie pogląd ma walor twierdzenia ogólnego. Twierdzenie o wartości gospodarczej informacji zastrzeganych stanowi jedynie subiektywne oświadczenie wykonawcy pozbawione obiektywnej argumentacji.” Analogiczne stanowisko Izba wyraziła m.in. w wyroku z dnia 22 lipca 2014 r., sygn. akt: KIO 1384/14, oraz w wyroku z 24 sierpnia 2016 r., sygn. akt KIO 1435/16. W ocenie Odwołującego powyższe stanowisko Izby w całej rozciągłości stosuje się w niniejszej sprawie. Odwołujący wskazuje, że nie jest zainteresowany danymi identyfikującymi kontrahentów wykonawcy Atende (tj. ich nazwami i danymi kontaktowymi oraz danymi osobowymi osób kontaktowych) i nie domaga się ich ujawnienia. Odwołujący chce natomiast sprawdzić, czy zastrzeżone informacje na temat nazwy projektu, miejsca wdrożenia (kraju), zakresu wdrożenia, wielkości wdrożenia i okresu realizacji powołanych przez wykonawcę Atende wdrożeń faktycznie potwierdzają spełnianie wymagań Zamawiającego co do warunków udziału w postępowaniu. Ujawnienie tych informacji w żaden sposób nie narazi wykonawcy Atende na próbę przejęcia jego kontrahentów przez Odwołującego czy inne podmioty konkurencyjne, w żaden sposób nie ułatwi też dostępu konkurentom do poszczególnych osób odpowiedzialnych u kontrahentów wykonawcy Atende za realizację analogicznych zleceń. Nie sposób przy tym nie zauważyć, że wdrożenia powołane przez Atende są wdrożeniami już zrealizowanymi, zatem informacje na ich temat mają charakter wyłącznie danych historycznych – nie są to informacje o potencjalnych, nowych wdrożeniach u kontrahentów wykonawcy Atende, o które Odwołujący mógłby się ubiegać, rywalizując z wykonawcą Atende. Ze względu na zakres informacji, których ujawnienia domaga się Odwołujący, nie będą też w żaden sposób zagrożone dane osobowe poszczególnych osób kontaktowych. Odwołujący podkreśla, że informacje, których ujawnienia się domaga, nie pozwolą mu na uzyskanie informacji na temat polityki cenowej wykonawcy Atende wobec jego klientów, gdyby taka okoliczność była podnoszona w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicy. Powyższe jest oczywiste, gdyż ani w wymaganych wykazach, sporządzonych na formularzach stanowiących Załącznik 4a do SWZ, ani w wymaganych oświadczeniach / referencjach Zamawiający nie wymagał żadnych informacji odnośnie cen, za które wykonane zostały wskazane wdrożenia. Odwołujący zwraca uwagę na okoliczność, czy aby uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy w ww. zakresie rzeczywiście zawiera konkretne argumenty oraz dowody na potwierdzenie tego, że wszystkie informacje zastrzeżone przez wykonawcę Atende to informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą oraz utrzymywane w poufności. Tylko w wypadku rzeczywistego wykazania (a więc udowodnienia) ziszczenia się wszystkich ww. przesłanek, możemy mówić o skutecznym zastrzeżeniu informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Wskazać należy w ślad za Krajową Izbą Odwoławczą (wyrok z dnia 8 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1780/13): „informacje zawarte na stronach od 86 do 127 oferty wykonawcy Q. nie spełniają także następnej z przesłanek uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa, tj. posiadania kwalifikowanego charakteru. Wykazu wykonanych głównych dostaw, referencji i innych poświadczeń należytego wykonania zamówień, w szczególności tych pochodzących od podmiotu trzeciego oraz oświadczeń i dokumentów związanych z udostępnianiem zasobów przez podmiot trzeci nie można uznać za informacje technologiczne (np. metody produkcji, kontrola jakości), techniczne (projekty rozwiązań technicznych niepodlegające ochronie patentowej, modele rozwiązań technicznych, wykaz narzędzi i urządzeń), handlowe (elementy ceny i sposób jej budowania, strategie cenowe, tj. strategie biznesowe), a także za informacje organizacyjne (system dystrybucji, procedury wewnętrzne, zasady organizacji i zarządzania, kwalifikacje specjalistów, wysokość wynagrodzeń).” Powyższe stanowisko Izby w całej rozciągłości stosuje się w niniejszej sprawie. Odwołujący podkreśla, że Zamawiający nie żądał żadnych szczegółowych informacji technicznych czy technologicznych, lecz wyłącznie niezbędnych informacji potwierdzających, że wykonawca posiada określone w załączniku nr 10 do opisu potrzeb i wymagań doświadczenia. Nie sposób przyjąć zatem, że informacje na temat wdrożeń, zawarte w zastrzeżonych przez wykonawcę Atende dokumentach, mogą stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu art. 11 ust. 2 ustawy ZNK, skoro jedynie potwierdzają spełnianie jawnych i precyzyjnych wymagań określonych w załączniku nr 10 do opisu potrzeb i wymagań. Mając na uwadze powyższe, uznać należy z dużym prawdopodobieństwem, że wykaz dostaw oraz dokumenty potwierdzające dostawy, nie zostały skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem powinny zostać ujawnione. Jednocześnie nieujawnienie ww. dokumentów ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Zastrzeżenie wykazu osób wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia Wykonawca Atende zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa wykaz osób, które zostaną oddelegowane do realizacji zamówienia wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia. Odwołujący domyśla się, że ww. wykonawca mógł argumentować to ryzykiem wrogiego przejęcia pracowników. Jak orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 24 maja 2019 r. KIO 860/19, aby skorzystać z takiej przesłanki zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w tym zakresie, wykonawca musiałby szczegółowo wykazać „czy w ogóle zetknął się z taką praktyką, jakiej liczby osób w jego firmie to dotyczyło, a także czy wskazany w dokumentach składanych wraz z ofertą i na wezwanie Zamawiającego personel oraz jego doświadczenie miało charakter unikalny, wyjątkowo specjalistyczny, usprawiedliwiający przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób, czy istotnie ograniczona na rynku jest liczba osób z doświadczeniem wymaganym przez Zamawiającego”. Odnosząc powyższe do stanu faktycznego przedmiotowej sprawy, jeżeli wykonawca Atende nie udowodnił, że ryzyko podkupienia jego personelu jest rzeczywiste, realne – to zastrzeżenie wykazu osób oraz dokumentów potwierdzających uprawnienia tych osób jest nieskuteczne. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że nie jest zainteresowany danymi osobowymi (imionami i nazwiskami) personelu wykonawcy Atende i nie domaga się ich ujawnienia. Odwołujący chce natomiast sprawdzić, czy zastrzeżone informacje na temat doświadczenia oraz kwalifikacji personelu wykonawcy Atende faktycznie potwierdzają spełnianie wymagań SWZ w ramach kryteriów oceny ofert. Ujawnienie tych informacji w żaden sposób nie narazi personelu wykonawcy Atende na „przejęcie” czy próbę rekrutacji przez Odwołującego, pomijając to, że Odwołujący nie jest w ogóle zainteresowany pozyskaniem personelu wykonawcy Atende i nie będzie czynił żadnych kroków w tym kierunku. Podstawa dysponowania pracownikami również nie może zostać uznana za dane skutecznie chronione przed wyjawieniem ze względu na fakt, że osoby zatrudnione na podstawie umów o pracę ujawnione są np. w rejestrach ZUS, do których dostęp mają m.in. organy kontrolne, na których działanie nie ma się wpływu (tak KIO w wyroku 55/18 z 18 stycznia 2018 r.). Należy zwrócić uwagę także i na to czy wykonawca Atende rzeczywiście udowodnił jakoby wykaz osób zawierał wartość gospodarczą oraz że rzeczywiście podjął działania mające na celu zapobieżenie ujawnienia wiadomości szerszemu gronu osób. Zwrócić należy uwagę także i na tą okoliczność, że Zamawiający wymagał podania wyłącznie informacji potwierdzających spełnianie wymagań określonych w opisie warunków udziału w postępowaniu, czyli informacji o charakterze absolutnie podstawowym, bez jakichkolwiek szczegółów, które mogłoby choćby potencjalnie narazić wykonawcę na straty w przypadku ujawnienia tych informacji. Niezależnie od powyższego Odwołujący wskazuje, że nie jest zainteresowany nazwami klientów wskazanych w wykazach osób i nie domaga się ich ujawnienia. Odwołujący chce natomiast sprawdzić, czy zastrzeżone informacje na temat doświadczenia oraz kwalifikacji personelu wykonawcy Atende faktycznie potwierdzają spełnianie warunków udziału w postępowaniu zawartych w opisie potrzeb i wymagań Mając na uwadze powyższe, uznać należy z dużym prawdopodobieństwem, że wykaz osób oraz dokumenty potwierdzające ich uprawnienia, nie zostały skutecznie zastrzeżone tajemnicą przedsiębiorstwa, a zatem powinny zostać ujawnione. Naruszenie przepisów w zakresie zaniechania odtajnienia wykazu osób oraz dokumentów dot. ich uprawnień ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania. Self-cleaning Zamawiający w pkt 12.2 opisu potrzeb i wymagań wskazał: „W Postępowaniu mogą brać udział Wykonawcy, wobec których brak jest podstaw wykluczenia z Postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 1) – 6) Ustawy PZP, z zastrzeżeniem art. 108 ust. 1 pkt 1) lit. h) oraz ust. 2 Ustawy PZP oraz nie podlegają wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1) i 4) Ustawy PZP. Wykluczenie następuje w przypadkach wskazanych w art. 111 Ustawy PZP.” Wykonawca Atende przedłożył wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu dokumenty pod nazwą: Atende_Self Cleaning – załączniki tajemnica przedsiębiorstwa, Atende_Self Cleaning – uzasadnienie tajemnica przedsiębiorstwa Odwołujący w pełnej rozciągłości podtrzymuje przywołaną już w niniejszym piśmie argumentację dotyczącą niemożliwości zastrzegania tajemnicą przedsiębiorstwa uzasadnienia tajemnicy, obowiązku wykazania (a więc udowodnienia) przez wykonawcę, że zastrzegane informacje wpisują się w definicję tajemnicy przedsiębiorstwa z ustawy ZNK oraz fundamentalnej zasady zamówień publicznych – jaką jest zasada jawności przedkładanych wraz z ofertą dokumentów. Z uwagi na nieujawnienie przez Zamawiającego nawet takich dokumentów jak uzasadnienie tajemnicy, uzasadnione jest twierdzenie, że Zamawiający nie dokonał rzetelnej analizy skuteczności zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów złożonych przez wykonawcę Atende, także w zakresie dotyczącym self-cleaning. Takie działanie uniemożliwia Odwołującemu zbadanie ww. dokumentu oraz ocenę, czy aby przedstawione w nim okoliczności nie powinny skutkować wykluczeniem wykonawcy Atende z udziału w postępowaniu. Ma to zatem doniosłe znaczenie dla oceny oferty wykonawcy Atende. Za Krajową Izbą Odwoławczą (KIO 2048/21) wskazać należy: „Zamawiający jest zobowiązany zbadać otrzymane dokumenty w pełnym zakresie, tj. nie tylko co do skuteczności samooczyszczenia się wykonawcy, ale także co do wypełnienia przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa. Ustaw Pzp nie czyni bowiem wyjątków w tym zakresie. Jawność postępowania, która pozostaje w związku z pozostałymi ww. zasadami obowiązującymi na gruncie zamówień publicznych, odnosi się do całego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a zatem dotyczy także dokumentów składanych przez wykonawcę w ramach samooczyszczenia dla wykazania, że wykonawca ten nie podlega wykluczeniu”. Odwołujący wskazuje, że skoro wykonawca Atende zdecydował się przedłożyć Zamawiającemu self-cleaning, to oznacza, że z jakichś powodów uznał to za uzasadnione w tym konkretnym postępowaniu. Jeżeli w uzasadnieniu zastrzeżenia tajemnicą przedsiębiorstwa (w sposób nieuprawniony nieudostępnionym Odwołującemu) self-cleaningu wykonawca Atende nie wykazał (udowodnił) aby te informacje miały charakter techniczny, technologiczny, organizacyjny przedsiębiorstwa lub aby były to inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, ani też aby podmiot uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności, to Zamawiający nie miał prawa pozostawić tych informacji w poufności. Powyższe może mieć wpływ na wynik postępowania. IV. Odnośnie zarzutu ewentualnego, tj. zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w związku z art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp w związku z art. 11 ust. 2 ustawy ZNK w zw. z naruszeniem art. 74 ust. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez błędne przyjęcie, że Zamawiający nie jest zobowiązany do należytego badania i oceny wniosków, a co za tym idzie uprawniony jest do utrzymania zastrzeżenia dokumentów złożonych przez Atende: - wykaz dostaw zgodnie z załącznikiem 4a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi dostawy (załącznik nr 14_6_7_2_1b wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - wykaz osób zgodnie z Załącznikiem nr 5a do OPW wraz z dokumentami potwierdzającymi uprawnienia (załącznik nr 14_6_7_2_1c wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu); - Atende_self cleaning (załącznik nr 17.13.2 tiret 1 wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) niezbędnych do oceny tego czy wykonawca spełnienia warunki udziału w postępowaniu oraz czy nie podlega wykluczeniu, zastrzeżonych przez wykonawcę Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa, w całości i bez żadnych wyłączeń, choć zgodnie z wyrokiem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej „TSUE” lub „Trybunał”) z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21 instytucja zamawiająca musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić konkurencyjnemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, stwierdzić należy, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że powyższy zarzut jest zarzutem ewentualnym, postawionym na wypadek gdyby Izba uznała, że nie zasługują na uwzględnienie wcześniej sformułowane zarzuty dotyczące nieuzasadnionego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa w ofercie wykonawcy Atende. W wyroku z dnia 17 listopada 2022 r. w sprawie C-54/21, mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Krajową Izbę Odwoławczą, TSUE stwierdził m.in., że artykuł 18 ust. 1, art. 21 ust. 1 i art. 55 ust. 3 dyrektywy 2014/24/UE należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca: – musi – na potrzeby ustalenia, czy odmówi oferentowi, którego dopuszczalna oferta została odrzucona, dostępu do przedstawionych przez pozostałych oferentów informacji odnoszących się do ich stosownego doświadczenia i związanych z nim referencji, do tożsamości i kwalifikacji zawodowych osób proponowanych do wykonania zamówienia lub podwykonawców oraz do koncepcji projektów, które mają zostać zrealizowane w ramach zamówienia, i sposobu jego realizacji – ocenić, czy informacje te mają wartość handlową, która nie ogranicza się do danego zamówienia publicznego, gdyż ich ujawnienie mogłoby zaszkodzić uzasadnionym interesom handlowym lub uczciwej konkurencji; – może ponadto odmówić udzielenia dostępu do tych informacji, jeżeli – nawet, gdy nie mają one takiej wartości handlowej – ich ujawnienie mogłoby utrudnić egzekwowanie prawa lub byłoby sprzeczne z interesem publicznym; oraz – musi, w przypadku odmowy pełnego dostępu do informacji, udzielić owemu oferentowi dostępu do zasadniczej treści tych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. TSUE w ww. wyroku uznał, że nawet w przypadku uzasadnionego i dopuszczalnego zastrzeżenia przez wykonawcę określonych elementów jako poufnych, zamawiający i tak ma obowiązek udzielić konkurencyjnemu wykonawcy dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji (np. w formie streszczenia), tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego. Jest poza sporem, że w niniejszej sprawie Zamawiający nie wywiązał się z powyższego obowiązku – Zamawiający nie udostępnił Odwołującemu żadnych treści z zakresu zastrzeżonego przez wykonawcę Atende jako tajemnica przedsiębiorstwa. W związku z powyższym Odwołujący domaga się nakazania Zamawiającemu, aby udzielił Odwołującemu dostępu do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji (tj. Wykazów dostaw wraz z potwierdzeniem dostaw, wykazu osób wraz z potwierdzeniem ich uprawnień, self-cleaning), tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, zgodnie z przytoczonym wyrokiem TSUE. Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie udzielony przez Zamawiającego dostęp do zasadniczej treści zastrzeżonych informacji, tak aby zapewnić poszanowanie prawa do skutecznego środka prawnego, powinien obejmować przynajmniej: - informacje wskazane w załączniku nr 4a oraz dokumenty na potwierdzenie należytego wykonania, bez nazw kontrahentów, - informacje wskazane w załączniku nr 5a oraz dokumenty potwierdzające uprawnienia tych osób, bez danych personalnych, - informacje dotyczące powodów dokonania self-cleaning przez wykonawcę Atende oraz informacje umożliwiające ocenę czy samooczyszczenie jest skuteczne. W dniu 6 marca 2023 roku do postępowania odwoławczego zgłosili przystąpienie po stronie Zamawiającego wykonawcy: Atende S.A z siedzibą w Warszawa oraz Comp S.A. z siedzibą w Warszawa, wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 14 marca 2023 roku Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzuty podniesione w zakresie części zarzutu dotyczącego spełnienia przez Comp S.A. warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do OPW (dot. wykazu i świadectw kwalifikacyjnych), tj. częściowo Zarzut z lit. b), tj. w zakresie warunku o którym mowa w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do OPW oraz w zakresie zarzutu dotyczącego braku udostępnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Atende S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Zarzutu z lit. c) – e) odwołania Nokia [tj. w całości uwzględniam zarzut z lit. c) – e)], w pozostałym zakresie Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. W dniu 14 marca 2023 roku Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym podtrzymał wniosek o uwzględnienie odwołania i dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów: 1) mail do Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z wnioskiem o udzielenie informacji publicznej 2) mail z Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego z odpowiedzią na wniosek o udostępnienie informacji publicznej z 02 marca 2023 r. 3) pismo Pana M.K., Dyrektora Departamentu Administracji i Społeczeństwa Informacyjnego Urzędu Marszałkowskiego Województwa Łódzkiego, z dnia 06 marca 2023 r., zawierające odpowiedź na wniosek o udostępnienie informacji publicznej 4) wydruk wyników wyszukiwania w wyszukiwarce przedsiębiorców telekomunikacyjnych, dostępnej na stronie internetowej Urzędu Komunikacji Elektronicznej: , pokazujący listę przedsiębiorców wpisanych do rejestru przedsiębiorców telekomunikacyjnych, których nazwy zawierają słowo „Auto” 5) Informacja o wyniku postępowania w NASK – PIB z 20 lutego 2020 r. 6) ZAPYTANIE OFERTOWE z 17 stycznia 2020 roku „Dostawa i wdrożenie systemu CG-NAT wraz z przełącznikami Ethernet”, znak postępowania: ZZ.2131.6.2020.RST [OSE-S] 7) Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia (Załącznik nr 1 do Zapytania ofertowego) W dniu 15 marca 2023 roku wykonawca Comp S.A. z siedzibą w Warszawie złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu z lit b.) w zakresie warunku, o którym mowa w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10. oraz podtrzymał wniosek o oddalenie odwołania w zakresie pozostałych zarzutów dotyczących jego wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. W dniu 15 marca 2023 roku na posiedzeniu niejawnym z udziałem Stron i Uczestników Postępowania, wykonawca Atende S.A. z siedzibą w Warszawie wniósł ustnie do protokołu sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów dotyczących braku udostępnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Atende S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. zarzutów z lit. c) – e). Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk złożonych pisemnie i ustnie do protokołu, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła co następuje: Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba ustaliła, że Odwołujący przekazał w ustawowym terminie kopię odwołania Zamawiającemu. Izba uznała, że Odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy. Izba za skuteczne uznała zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego i dopuściła wykonawców: Atende S.A. z siedzibą w Warszawie oraz Comp S.A. z siedzibą w Warszawie w charakterze Uczestników postępowania odwoławczego. Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu uwzględnionego przez Zamawiającego, co do którego Przystępujący Comp S.A. nie wniósł sprzeciwu, dotyczącego spełnienia przez Comp S.A. warunków udziału w Postępowaniu określonych w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do OPW (dot. wykazu i świadectw kwalifikacyjnych), tj. częściowo Zarzut z lit. b), tj. w zakresie warunku o którym mowa w pkt 4.1.7 i 4.1.8 Załącznika nr 10 do OPW. Izba ustaliła i zważyła: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, że odwołanie zasługuje na częściowe uwzględnienie. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów, które miało wpływ, lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, konkursu lub systemu kwalifikacji wykonawców. Izba za zasadny uznała zarzut uwzględniony przez Zamawiającego, a rozpoznawany w wyniku skargi Przystępującego Atende, dotyczący braku udostępnienia dokumentów i informacji zastrzeżonych przez Atende S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa, tj. Zarzutu z lit. c) – e). W pozostałym zakresie Izba uznała zarzuty odwołania za niezasadne. Odnosząc się do zarzutów podniesionych w pkt. a i b) w zakresie nieuwzględnionym przez Zamawiającego, Izba uznała, iż nie zasługują one na uwzględnienie. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z art. 381 ust. 4 ustawy Pzp w zw. art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp w zw. z art. 158 ust. 2 ustawy Pzp w związku z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp oraz naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp w zw. z naruszeniem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty. Zgodnie z art. 381 ust. 4 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza jednocześnie do negocjacji wykonawców, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegały odrzuceniu. Zgodnie z art. 146 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy Pzp Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, jeżeli został złożony przez wykonawcę: a) podlegającego wykluczeniu z postępowania o udzielenie zamówienia, b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z 158 ust. 2 ustawy Pzp Do wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu stosuje się przepisy art. 145, art. 146 ust. 1 i art. 147. Zgodnie z art. 381 ust. 1 ustawy Pzp do sektorowych negocjacji z ogłoszeniem przepisy art. 155 ust. 1, art. 156 ust. 1 pkt 1-5 i 7-16, 18 i 19 oraz ust. 2 i 3, art. 157 ust. 1, art. 158 ust. 2, art. 167 i art. 168 stosuje się odpowiednio. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Zamawiający w treści Załącznika nr 10 do Opisu Potrzeb i Wymagań – Warunki Udziału w Postępowaniu w pkt 3.ustanowił następujący warunek udziału w postępowaniu: 3. zdolności technicznej lub zawodowej – doświadczenie: 3.1. w zakresie wdrożenia: Zamawiający wymaga, by Wykonawca/Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia wykazał/wykazali, że w okresie ostatnich 8 lat przed upływem terminu składania Wniosków, a jeżeli okres działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał/wykonali należycie: 3.1.1. co najmniej trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych, z których każdy składał się z co najmniej 5 urządzeń sieciowych o budowie modularnej z mechanizmem wysokiej dostępności (klasy Węzłów Szkieletowych), które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS - zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664, 3.1.2. co najmniej trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych, z których każdy składał się z co najmniej 30 urządzeń sieciowych, które zostały zainstalowane w różnych lokalizacjach geograficznych, tworzących sieć rozległą w technologii IP/MPLS (klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych) – zgodnych z rekomendacjami i standardami m.in.: RFC1771, RFC2205, RFC3031, RFC4026, RFC 4110, RFC4271, RFC4364, RFC4664, (…) 3.1.4. Zamawiający uznaje warunek za spełniony również w przypadku, gdy trzy Produkcyjne Wdrożenia lub rozbudowy systemów teletransmisyjnych obejmowały jednocześnie urządzenia sieciowe klasy Węzłów Szkieletowych jak i urządzenia sieciowe klasy Węzłów Dostępowo-Agregacyjnych w wyżej podanej liczbie. W treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu Przystępujący Comp S.A. na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1. załącznika nr 10 do OPW przedstawił pięć projektów referencyjnych, z których trzy zostały zakwestionowane przez Odwołującego, tj. wdrożenie wskazane w poz. 3 Wykazu zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wdrożenia (dalej jako „Wykaz”) dla Poznańskiego Centrum Superkomputerowo – Sieciowego, wskazane w poz. 4 Wykazu dotyczące Łódzkiej Regionalnej Sieci Teleinformatycznej oraz wskazane w poz. 8 Wykazu, wykonane dla Auto Partner S.A. W ocenie Izby, niewątpliwie wdrożenie wykonane dla Auto Partner S.A. potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 3.1.1. załącznika nr 10 do OPW. Zgodnie z literalną treścią warunku Zamawiający wymagał zgodności z rekomendacjami i standardami RFC dla urządzeń sieciowych, a nie jak twierdzi Odwołujący dla sieci. Ponadto, Zamawiający nie stawiał warunku co do prowadzenia działalności na rzecz podmiotu, dla którego wdrożenie miało zostać wykonane, tj. że musi to być przedsiębiorca telekomunikacyjny, ani również nie stawiał warunku co do własności infrastruktury, za pośrednictwem której sieć miała zostać stworzona. Zarzuty podnoszone przez Odwołującego nie znajdują oparcia w treści dokumentacji Postępowania, a sposób interpretacji warunku udziału w postępowaniu narusza zasadę proporcjonalności w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia. Izba uznała zatem za nieprzydatne dla sprawy wszystkie dowody złożone przez Odwołującego, na potwierdzenie, że Auto Partner S.A. nie jest przedsiębiorcą telekomunikacyjnym. Skoro Zamawiający takiego warunku nie ustanowił, to wykazywanie okoliczności, która nie ma związku ze sprawą, jest bez znaczenia. Ponadto z treści wykazu – poz. 8 wynika zakres i wielkość wdrożenia. Wykonawca Comp wskazał że zakres obejmował: dostawę, wdrożenie i serwis urządzeń sieciowych węzłów Szkieletowych klasy IP/MPLS, co zostało potwierdzone załączonymi referencjami. Zamawiający nie wymagał poziomu szczegółowości opisu wdrożenia, zatem argument Odwołującego o zdawkowości opisu nie może być uwzględniony. W ocenie Izby, za wystarczające dla potwierdzenia warunku udziału jest oświadczenie (potwierdzone referencjami), iż powyższe wdrożenie obejmowało urządzenia klasy Węzłów Szkieletowych klasy IP/MPLS w ilości 20 urządzeń. Izba w całości podziela stanowisko Zamawiającego wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, zgodnie z którym „W pierwszej kolejności należy podkreślić, że rodzaj medium fizycznego/rodzaj usług telekomunikacyjnych łączących węzły, czy też posiadania przez wykonawcę statusu przedsiębiorcy telekomunikacyjnego nie były elementem warunków udziału określonych przez Zamawiającego. 4.27. Zamawiający nie określił w warunkach udziału w Postępowaniu rodzaju działalności, jaką powinien zajmować się podmiot na rzecz którego wykonawcy dostarczyli, wdrożyli i serwisują sprzęt teleinformatyczny, spełniający wymagania Zamawiającego. Zamawiający nie miał takiej potrzeby i tym samym postawienie takiego warunku w jego ocenie byłoby nadmiarowe i nieuzasadnione. Jednocześnie, na obecnym etap…

…sygn. akt: KIO 1517/22 WYROK z dnia 27 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 czerwca 2022 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2022 r. przez Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Jarocin, Al. Niepodległości 10; 63-200 Jarocin, przy udziale wykonawcy S. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą SŁAW-BUD S. K., Bachorzew, ul. Graniczna 23, 63-200 Jarocin - zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego, orzeka: 1. Oddala odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin, tytułem wpisu od odwołania, 2.2. zasądza od Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie, ul. Zakrzewska 21; 63-200 Jarocin na rzecz zamawiającego Gmina Jarocin, Al. Niepodległości 10; 63-200 Jarocin, kwotę 3 717 zł 30 gr (słownie: trzy tysiące siedemset siedemnaście złotych, trzydzieści groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz koszty dojazdu na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 1517/22 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Jarocin prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Przystosowanie Ratusza na Biuro Obsługi Miasta”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP z dnia 14 stycznia 2022 r., pod nr 2022/BZP 00019350/01. Dnia 31 maja 2022 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 6 czerwca 2022 roku, Investic sp. z o.o. z siedzibą w Golinie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy S. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą SŁAW-BUD S. K. oraz zaniechania odrzucenia oferty SŁAW-BUD z postępowania. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp - poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy SŁAW-BUD z uwagi na fakt, że nie wykazał on spełnienia warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7.1.4.a. SWZ Część I, polegającego na wykazaniu wykonania w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert min. jednego zamówienia na roboty budowlane polegającego na budowie przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków użyteczności publicznej, obejmujących wykonanie inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości min. 6.000.000,00 zł brutto, ponieważ inwestycje wskazane przez wykonawcę SŁAW-BUD w wykazie robót z dnia 13 maja 2022 r. nie zakończyły się uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa w przepisach Prawa budowlanego, a ponadto nie mógł on się wykazać robotą wykonywaną na własną rzecz. Zamawiający w warunku udziału w postepowaniu jednoznacznie przesądził, że wykonawcy mogą wykazać się wyłącznie doświadczeniem uzyskanym w wyniku realizacji „zamówienia”, co oznacza, iż zlecenie wykonania robót budowlanych musiało nastąpić przez podmiot trzeci. Nadto SŁAW-BUD w wykazie przedstawił inwestycję, która została zrealizowana jedynie częściowo, a nie w całości, co powoduje, że jest to również niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu określonym przez zamawiającego, 2. art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp - polegające na niedochowaniu zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez wybór oferty SŁAW-BUD jako najkorzystniejszej podczas gdy oferta złożona przez SŁAW-BUD powinna zostać odrzucona, ewentualnie, działając z najwyższej ostrożności, zarzucamy zamawiającemu naruszenie: 3. art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, polegającego na zaniechaniu zwrócenia się do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych dla oceny spełnienia przez SŁAW-BUD warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a w zakresie uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) powtórzenia czynności oceny ofert i odrzucenia oferty wykonawcy SŁAW-BUD, jako że wykonawca ten nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a; 3) wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej na podstawie art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący wniósł również o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika, ewentualnie: 4) nakazanie zamawiającemu unieważnienia wyboru najkorzystniejszej, 5) nakazanie zwrócenia się do podmiotów, które są w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie dla oceny spełnienia przez SŁAW-BUD warunku udziału w postępowaniu określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a w zakresie uzyskania pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, 6) powtórzenie badania i oceny ofert. Odwołujący wskazał, że w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, odwołujący może ponieść szkodę, poprzez nieuzyskanie zamówienia. W ten sposób odwołujący nie uzyska korzyści płynących z realizacji zamówienia. Interes w uzyskaniu zamówienia wyraża się w tym, że dokonanie czynności związanych z usunięciem naruszeń ujawnionych w trakcie postępowania warunkują nie tylko prawidłowość w zakresie stosowania przepisów ustawy Pzp przez zamawiającego, ale przede wszystkim dają odwołującemu realną szansę uzyskania przedmiotowego zamówienia. 1. Zarzut nr 1 dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 1 lit. b ustawy Pzp. Zgodnie z treścią SWZ wykonawcy biorący udział w postępowaniu powinni wykazać się wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie) minimum jednego zamówienia na roboty budowlane, polegające na budowie, przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków użyteczności publicznej z wyłączeniem inwestycji przemysłowych, obejmujących wykonanie inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości min. 6.000.000,00 zł brutto. Wykonawca SŁAW-BUD na wezwanie zamawiającego z dnia 10 maja 2022 r. przedstawił wykaz robót, w którym wskazał, że wykonał zamówienie polegające na przebudowie pałacu Radolińskich w Jarocinie w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rewitalizacja, konserwacja, renowacja i adaptacja zabytkowego założenia pałacowo-parkowego w Jarocinie” o wartości 6.747.881,00 zł dla Muzeum Regionalnego w Jarocinie oraz Budowę pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych - Budynek nr 1, 2 i 3 o wartości 8.899.600,00 zł, którą realizował samodzielnie jako deweloper. Pierwsza z ww. inwestycji nie mogła zostać uznana przez zamawiającego jako spełniająca warunki udziału w postępowaniu, gdyż zgodnie z wyjaśnieniami złożonymi w dniu 24 maja 2022 r. przez SŁAW-BUD dla tej inwestycji nie uzyskano pozwolenia na użytkowanie zgodnie z przepisami Prawa budowlanego. Jest to okoliczność bezsporna, która jednak prowadzi do wniosku, że nie może zostać uznana za inwestycję tożsamą z opisaną przez zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu. Tym samym przy ocenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu mogła być brana pod uwagę wyłącznie druga z przedstawionych inwestycji, tj.: polegająca na budowie pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych - Budynek nr 1, 2 i 3. W ocenie odwołującego, przedstawiona w wykazie robót inwestycja również nie spełnia wymagań zamawiającego określonych szczegółowo w Rozdziale II pkt 7.1.4.a SWZ Część I. W celu dokonania interpretacji niniejszego warunku, biorąc pod uwagę, że zamówienie realizowane jest w ramach procedury opartej na ustawie Pzp należy odnieść się do ustawowej definicji zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 32 poprzez zamówienie należy rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług. Oznacza to, że w tym przypadku muszą występować dwie strony stosunku zobowiązanego, jedna, która dokonuje zamówienia i druga, która te roboty realizuje. Wykładnia literalna postanowień SWZ prowadzi więc do wniosku, że wykonawcy biorący udział w postępowaniu mogli w wykazie robót posługiwać się jedynie doświadczeniem, które nabyli w związku z realizacją robót budowlanych na podstawie umowy. Odmienna interpretacja warunku udziału w postępowaniu nie tylko stanowiła by tzw. wykładnię „contra legem”, ale przede wszystkim nie spełniałaby oczekiwań zamawiającego w zakresie oceny doświadczenia wykonawcy w kontekście realizacji przez niego przyszłych obowiązków wynikających z zawartej umowy o zamówienie publiczne. Realizacja bowiem określonych robót budowlanych na podstawie zawartej z Inwestorem umowy o roboty budowlane jest diametralnie inna, aniżeli wykonywanie robót na własną rzecz. Wykonawca, w takiej sytuacji zobowiązany jest do przestrzegania wielu różnych obowiązków wynikających z kontraktu, jak m.in. ustalania i przestrzegania harmonogramu rzeczowo-finansowego, sporządzania protokół odbioru, poddania się obowiązkowemu nadzorowi, przedstawiania do zatwierdzenia kart materiałowych (co wiąże się z umiejętnościami logistyczno-organizacyjnymi ustalenia planu dla całej budowy) itp. Nadto, wykonawca taki realizuje swoje zadania pod presją czasu zobowiązany jest do dotrzymania uzgodnionego terminu wykonania umowy i oddania obiektu do użytkowania. W sytuacji, natomiast realizacji inwestycji na własną rzecz wszystkie ww. elementy nie mają żadnego zastosowania. Co istotne brak jest również możliwości ustalenia czy inwestycja ta została wykonana w terminie, jak również zgodnie ze sztuką budowlaną. Biorąc pod uwagę powyższe wykonawca biorący udział w postępowaniu w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu zobowiązany był przedstawić zamawiającemu robotę budowlaną, która była realizowana na rzecz innego podmiotu. SŁAW-BUD chcąc wykazać spełnienie warunków udziału w postępowaniu nie mógł posłużyć się robotą budowlaną wykonywaną na własną rzecz. Takie postępowanie SŁAW-BUD jest w istocie sprzeczne z warunkiem zdolności technicznej określonym przez zamawiającego, która nie dotyczy wyłącznie zbadaniu wykonania określonych robót, ale ma zdecydowanie większy wymiar związany z licznymi obowiązkami generalnego wykonawcy. Nie można pominąć tak znaczącej kwestii jak konieczność uzyskania pozwolenia na użytkowania dla inwestycji, która ma potwierdzać spełnienie warunku zdolności technicznej lub zawodowej określonego w Rozdziale II pkt 7.1.4.a. SWZ Część I. Zamawiający konstruując ten warunek udziału w postępowaniu bezpośrednio wskazał, że inwestycja wskazana na potwierdzenie warunku udziału w postępowaniu musiała zakończyć się uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z art. 31zy1 ust. 1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. z 2021 r. poz. 2095 z późn. zm.) w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane nie stosuje się. Jednocześnie brak było przeciwskazań do uzyskania takiego pozwolenia na podstawie art. 55 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Przenosząc to na grunt niniejszego postępowania należy wskazać, że zgodnie z załączonym wykazem robót przez SŁAW-BUD inwestycja polegająca na Budowie pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych - Budynek nr 1, 2 i 3 zakończyła się w dniu 25 października 2021 r., a więc w czasie obowiązywania stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19. Niemożliwe było więc przez SŁAW-BUD uzyskanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego. Podkreślenia wymaga także fakt, że wykonawca ten w odpowiedzi z dnia 24 maja 2022 r. na wezwanie zamawiającego do złożenia wyjaśnień w przedmiocie wykazu robót złożonego na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postepowaniu z dnia 19 maja 2022 r. jednoznacznie stwierdził, że „inwestycja (przyp. Dotycząca budowy 5 budynków mieszkalnych wielorodzinnych) obejmowała uzyskanie pozwolenia na użytkowanie i pozwolenie takie zostało uzyskane”. Uzyskanie pozwolenia na użytkowanie na podstawie art. 55 ust. 1 pkt 1 Prawa budowlanego było niemożliwe przez SŁAW-BUD, skoro zastosowanie tych przepisów jest od 18 kwietnia 2020 r. zawieszone. Stanowisko zaprezentowane w odwołaniu potwierdza bez żadnych wątpliwości fakt, że SŁAW-BUD w zakresie tejże inwestycji również nie wykazał spełnia warunków udziału postawionego przez zamawiającego w niniejszym postępowaniu, ponieważ inwestycja ta nie została zakończona uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, a co było wymogiem zamawiającego. Nadto, wykonawca ten oświadczył nieprawdę i to w celu wymuszenia korzystnego dla siebie rozstrzygnięcia. Potwierdzenie to wynika także z pisma PINB, które stanowi załącznik do odwołania. Odwołujący skierował do nadzoru budowlanego pismo, w którym zwrócił się o informację w zakresie ”czy dla inwestycji realizowanej na działkach nr 824/1, 824/2. 824/3 i 824/4 w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej na podstawie wniosku R-BS.6740.1.743.2018.ŁA zostało wydane pozwolenie na użytkowanie budynków mieszkalnych znajdujących się na ww. działkach zgodnie z przepisami prawa budowlanego albo czy zostało wydane pozwolenie na częściowe użytkowanie budynków, a jeżeli zostało to dla jakich działek”. W odpowiedzi na to pismo nadzór budowlany potwierdził jedynie, że „do dnia dzisiejszego tut. Organ wydał inwestorowi zaświadczenia o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu do użytkowania pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działkach nr 824/1, 824/2 i 824/3 położonych w Jarocinie przy ul. Siedlemińskiej: a) w zakresie obejmującym etap I, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 1 - typ II; b) w zakresie obejmującym etap II, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 2 - typ I; c) w zakresie obejmującym etap III, tj. budynek mieszkalny wielorodzinny oznaczony na zatwierdzonym projekcie budowlanym nr 3 - typ I”. Z powyższego zaświadczenia wynika, że przed organem do dnia dzisiejszego toczyło się jedynie postępowanie administracyjne na podstawie art. 54 ustawy Prawo budowlane. Zgodnie z treścią ust. 1 ww. przepisu do użytkowania obiektu budowlanego, na budowę którego wymagana jest decyzja o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenie budowy, o której mowa w art. 29 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Prawo budowlane, można przystąpić, z zastrzeżeniem art. 55 i art. 57 Prawa budowlanego, po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy, jeżeli organ ten, w terminie 14 dni od dnia doręczenia zawiadomienia, nie zgłosi sprzeciwu w drodze decyzji. Natomiast z ust. 2 ww. przepisu wynika, że organ nadzoru budowlanego może z urzędu przed upływem terminu, o którym mowa w ust. 1, wydać zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu. Wydanie zaświadczenia wyłącza możliwość wniesienia sprzeciwu, o którym mowa w ust. 1, oraz uprawnia inwestora do rozpoczęcia użytkowania obiektu, o którym mowa w ust. 1. Dokument wydany przez PINB jednoznacznie potwierdza, że dla przedmiotowej inwestycji nie zostało uzyskane pozwolenie na użytkowanie, o którym mowa w art. 55 ust. 1 pkt 1 lit. a Prawa budowlanego (dowód: pismo PINB w Jarocinie z dnia 02 czerwca 2022 r.). Nie można też pominąć faktu, że SŁAW-BUD w żaden wiarygodny sposób nie potwierdził, że realizowana przez niego inwestycja na swoją rzecz obejmowała wartość wskazaną w załączniku stanowiącym wykaz wykonanych robót budowlanych. Ponadto zamawiający wraz ze złożonym wykazem wymagał przedstawienia dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Wykonawca SŁAW-BUD w celu potwierdzenia prawidłowego wykonania inwestycji przedstawił oświadczenie własne, z którego wynika, że roboty zostały wykonane w sposób należyty. Jednocześnie należy podkreślić, że samo oświadczenie własne nie może stanowić dowodu wykonania robót w sposób należyty. Wykonywanie robót na własną rzecz bez wymogu zawarcia odrębnej umowy nie pozwala na jednoznaczną ocenę czy w rzeczywistości roboty te zostały wykonane należycie. To zawarcie stosunku zobowiązaniowego określa istotne zobowiązania stron w zakresie m.in. terminu wykonania robót, sposobu wykonywania robót. Bez zawartej umowy ciężko bowiem ocenić czy roboty te zostały wykonane należycie we wszystkich aspektach, które mają dla zamawiającego decydujące znaczenie. Ponadto SŁAW-BUD wykazie wykonanych robót budowlanych wskazał inwestycję, która została zrealizowana jedynie w części w zakresie trzech budynków. Zamawiający w treści sformułowanego warunku wymagał zrealizowana całości inwestycji wraz z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Zgodnie z decyzją o pozwoleniu na budowę nr 823/18 z dnia 22 października 2018 r. inwestycja obejmowała „Budowę pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych na działkach nr 824/1, 824/2 i 824/3 położonych w Jarocinie przy ulicy Siedlemińskiej (arkusz mapy 1, obręb Ciświca) kat. Obiektu XIII”. Niedozwolona jest więc interpretacja, że wykonawca biorący udział w postępowaniu mógł wykazywać się inwestycją zrealizowaną jedynie częściowo. Z treści pozwolenia na budowę wynika jednoznacznie, że inwestycja realizowana przez SŁAW-BUD obejmuję budowę pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych, a nie budowę trzech budynków wielorodzinnych. Zamawiający nie dopuszczał więc uzyskania częściowego pozwolenia na użytkowanie dla inwestycji. Wobec tego należy również uznać, że przedstawiona w wykazie robót inwestycja dot. budowy pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych nie spełnia wymagań zamawiającego (dowód: pozwolenie na budowę pięciu budynków mieszkalnych wielorodzinnych nr 823/18 z dnia 22 października 2018 r.). Powyższe jednoznacznie potwierdza, że SŁAW-BUD nie spełnia warunku udziału w postępowaniu, który został określony w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający dokonując wyboru wykonawcy SŁAW-BUD naruszył przepisy prawa zamówień publicznych, tj. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty SŁAW-BUD, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zarzut nr 2 dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że wobec zarzutu sformułowanego w części 1 i zawartego tam uzasadnienia niezasadne było dokonanie wyboru oferty SŁAW-BUD jako najkorzystniejszej, gdyż oferta tego wykonawcy powinna zostać odrzucona jako niezgodna z treścią SWZ. Zdaniem odwołującego powyższe przesądza o naruszeniu przez zamawiającego ww. przepisów. Zgodnie z treścią art. 17 ust. 2 ustawy Pzp: „Zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy”. Słuszność sformułowanego zarzutu potwierdza dotychczasowe orzecznictwo KIO, gdyż wybór najkorzystniejszej oferty dotyczy wyboru wykonawcy, który nie wykazał spełnienia warunków udziału w postepowaniu (por. wyrok KIO z dnia 16 stycznia 2020 r., sygn. akt KIO 2673/19). Zarzut nr 3 dotyczący naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Jak wynika z toku prowadzonego postępowania zamawiający powziął wątpliwości, co do treści wykazu robót złożonego przez SŁAW-BUD wysyłając do ww. wykonawcy wezwanie do złożenia wyjaśnień z dnia 19 maja 2022 r. Wykonawca SŁAW-BUD w odpowiedzi na wezwanie w piśmie z dnia 24 maja 2022 r. wskazał, że inwestycja dot. budowy 5 budynków mieszkalnych wielorodzinnych dla SŁAW-BUD uzyskała pozwolenie na użytkowanie. Jednakże jak podkreśla KIO w orzeczeniu z dnia 22 maja 2020 r., sygn. akt KIO 426/20 „Zamawiający prowadzący postępowanie ma obowiązek rzetelnej i szczegółowej oceny przedstawianych informacji, a także ich weryfikacji, zwłaszcza w sytuacji, gdy wiarygodność informacji jest podważana przez konkurującego wykonawcę. Bezkrytyczne przyjmowanie otrzymanych wyjaśnień w sytuacjach wątpliwych nie może być podstawą decyzji w postępowaniu”. Tym samym zamawiający otrzymując informację od wykonawcy w piśmie z dnia 3 czerwca 2022 r. o braku spełnienia warunków przez wykonawcę SŁAW-BUD powinien w sposób rzetelny zbadać jeszcze raz jego ofertę celem wyeliminowania wszelkich wątpliwości w zakresie spełnienia warunku określonego w SWZ Część I Rozdział II pkt 7.1.4.a (dowód: pismo odwołującego do zamawiającego z dnia 3 czerwca 2022 r.). Biorąc pod uwagę powyższą treść odwołania zarzut należy wobec przedstawionego stanu faktycznego i prawnego uznać za zasadny. Wobec zaktualizowania się przesłanki do odrzucenia oferty SŁAW-BUD, zamawiający powinien dokonać wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej i spełniające wszystkie wymagania określone w treści SWZ. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający wskazał, co następuje. Zarzut nr 1. W ocenie zamawiającego, stanowisko Odwołującego w tym zakresie nie jest prawidłowe, na dowód czego można przytoczyć fragmenty następujących wyroków Krajowej Izby Odwoławczej: z dnia 10 stycznia 2018 r. (sygn. KIO 2686/17): „Należy podkreślić, że Zamawiający powinien oceniać spełnianie warunku udziału w postępowaniu zgodnie z brzmieniem, które mu nadał. Zgodnie zaś z Rozdziałem 9 pkt 3 lit.b) SIWZ Zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał się wykonaniem co najmniej jednej roboty budowlanej, obejmującej budowę lub przebudowę poszczególnych elementów. Wykonawca był więc zobowiązany do wykazania się zrealizowaniem konkretnych prac dotyczących danego przedmiotu, będących robotami budowlanymi. Warto podkreślić, że roboty budowlane, w przeciwieństwie do usługi, której naturą jest istnienie innego podmiotu jako odbiorcy, można wykonywać na własną rzecz. W takiej sytuacji z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 10 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia, dalej: "rozporządzenie”, w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać m.in. wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Zatem, ustawodawca wymaga przedłożenia wraz z wykazem dowodów określających czy roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W konkretnych przypadkach za takie dowody mogą zostać uznane referencje, inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Nie ograniczono więc kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. W orzecznictwie podkreśla się też, że nie istnieją ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy. W ocenie Izby uzupełnione w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp oświadczenie własne spółki C. o wybudowaniu nowych biur wraz ze stwierdzeniem, że zadanie to zostało wykonane należycie, tj. zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, jakkolwiek złożone w ramach dwóch osobnych dokumentów, tj. pisma przewodniego z dnia 21 listopada 2017 r. (str. 3) oraz załączonego oświadczenia pana F. B. z dnia 16 listopada 2017 r., zawiera informacje wymagane przez Zamawiającego w Rozdziale 9 pkt 2 ppkt 3 lit. b SIWZ, zgodnie z którym Zaleca się, aby przedkładane dokumenty potwierdzające, że wykonane przez Wykonawców roboty zostały wykonane należycie, zawierały co najmniej: a. wskazanie, że Wykonawca składający ofertę w niniejszym postępowaniu realizował roboty, których dokumenty dotyczą, b. wskazanie podmiotu, na rzecz którego realizowane były roboty, c. opinię podmiotu wskazanego powyżej w pkt b stwierdzającą, że roboty zostały wykonane godnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone. W konsekwencji, ww. oświadczenie własne stanowi poświadczenie należytego wykonania zamówienia. Izba nie ma podstaw do przyjęcia, że roboty wykonane przez Odwołującego w ramach powyższego zadania zostały wykonane nienależycie lub nie odpowiadają zakresowi robót potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, skoro sam Zamawiający nie kwestionował tych okoliczności. Należy podkreślić, że brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia "dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane należycie” z "referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia”. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2020 r. (sygn. KIO 448/20): „Dla oceny spełnienia warunku bez znaczenia pozostaje okoliczność czy dany podmiot pełnił na danej inwestycji funkcję inwestora, partnera konsorcjum, generalnego wykonawcy czy podwykonawcy - istotne jest to, jaki był zakres jego faktycznego, realnie nabytego doświadczenia w ramach tej inwestycji. Jak wskazała Izba w wyroku z dnia 11 kwietnia 2018 r. sygn. akt KIO 568/18 istotny jest zakres prac wymagany przez zamawiającego w warunku oraz to, w jakim zakresie dany podmiot rzeczywiście uczestniczył w wykonywaniu tych prac. W sytuacji, gdy warunek udziału w postępowaniu odnosi się do konkretnego zakresu doświadczenia, faktyczny i realny udział wykonawcy w realizacji zamówienia należy odnosić właśnie do tego zakresu. (...). Ponadto Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego jakoby Przystępujący nie mógł powołać się na zdolności S. S.A. w realizacji inwestycji własnej. ZamPublU nie zawiera ograniczeń co do możliwości posłużenia się na potrzeby wykazania zdolności technicznej lub zawodowej doświadczeniem w realizacji zadania na własną rzecz, dając jedynie możliwość zamawiającym ustalenia minimalnych warunków dotyczących zdolności wykonawcy, tak aby gwarantował on należytą realizację zamówienia. Zgodnie z art. 22d ZamPublU oceniając zdolność techniczną lub zawodową wykonawcy, zamawiający może postawić minimalne warunki dotyczące wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W przedmiotowym przypadku, w treści warunku udziału w postępowaniu opisanego w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ, Zamawiający nie wprowadził żadnych dodatkowych wymogów co do tego na czyją rzecz miałyby zostać wykonane roboty budowlane obejmujące swym zakresem budowę serwerowni, w tym nie wprowadził także rozróżnienia na inwestycje publiczne czy prywatne. Przystępujący był zobowiązany do wykazania się realizacją robót budowlanych, w ramach, których wykonane zostały konkretne prace (budowa serwerowni o ściśle określonych parametrach) i brak jest podstaw do kwestionowania, że roboty budowlane wykonane na własną rzecz w tym zakresie się nie mieszczą. Ponadto stanowisko Odwołującego, jakoby powołanie się na własną robotę budowlaną miało być dyskwalifikowane już przez sam fakt braku elementów oceny i odbioru przez niezależny podmiot, nie znajduje oparcia na gruncie obowiązujących przepisów. Przepisy ZamPublU ani rozporządzenia wykonawczego (rozporządzeniu Ministra Rozwoju w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2016 r., Dz. U. z 2016 r. poz. 1126) nie ustanawiają nakazu potwierdzenia należytego wykonania przez niezależny podmiot trzeci. Zgodnie z § 2 ust. 4 pkt 1 ww. rozporządzenia w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może żądać następujących dokumentów: wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. Z okoliczności, że co do zasady w większości postępowań o udzielenie zamówienia poświadczeniem należytego wykonania zamówienia są referencje wystawiane przez niezależny podmiot trzeci będący odbiorcą robót budowlanych, nie można wywodzić wniosku, że tylko w sytuacji odbioru robót budowlanych przez zewnętrzny podmiot wykonawca może powołać się na doświadczenie w wykonaniu tych robót. W przepisie tym w sposób jednoznaczny wskazano także na możliwość posłużenia się innymi niż referencje dokumentami wystawionymi przez podmiot na rzecz, którego zrealizowano usługi (np. protokołami odbioru), ale i w uzasadnionych przypadkach o obiektywnych charakterze, kiedy dokumentów wystawionych przez podmiot trzeci nie da się pozyskać, ustawodawca zagwarantował wykonawcom możliwość posłużenia się również innymi dokumentami, w ramach, których mieści się m. in. oświadczenie własne wykonawcy. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku z dnia 10 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 2686/17, iż w przypadku robót budowlanych wykonywanych na własną rzecz wykonawca z uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze nie jest w stanie uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie, wystawionego przez podmiot trzeci w klasycznym rozumieniu. Www. orzeczeniu Izba podkreśliła (z czym skład orzekający w niniejszej sprawie się zgadza), iż „brak jest podstaw do utożsamiania pojęcia „ dowodu określającego czy roboty budowlane zostały wykonane należycie” z „ referencją wystawioną przez podmiot trzeci”. Gdyby intencją ustawodawcy było ograniczenie możliwości powoływania się na dowody jedynie do referencji wystawionych przez podmiot trzeci, ustawodawca dałby temu wyraz poprzez użycie takiego właśnie stwierdzenia w rozporządzeniu, wskazując w sposób jednoznaczny, że jest to jedyny możliwy dokument na potwierdzenie należnego wykonania wykazywanego zamówienia. Ponadto, na uwagę zasługuje fakt, że oświadczenia przedkładane przez wykonawców w toku postępowania o udzielenie zamówienia nie są składane w oderwaniu od odpowiedzialności karnej”. Zamawiający w Rozdziale VII ust. 1 pkt 1 i 2 SIWZ wskazał jakich dokumentów wymaga od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w Rozdziale V ust. 2 lit. c pkt 2, 3 i 4 SIWZ, a wymóg ten odpowiadał warunkom wynikającym z rozporządzenia w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący złożył wykaz robót budowlanych zawierający wymagane informacje oraz załączył oświadczenie podmiotu S. S.A., który był zarówno wykonawcą, jak i odbiorcą robót budowalnych, potwierdzające należyte wykonanie tych robót, a dodatkowo wskazujące na fakt, że inwestycja jest użytkowana przez ww. wykonawcę na potrzeby prowadzenia działalności gospodarczej. Oświadczenie to spełnia zatem wymogi poświadczenia należytego wykonania robót budowlanych określone w przepisach, jak i ustanowione przez Zamawiającego”. Z cytowanych wyżej wyroków wynika, iż fakt wykonania danych robót na własną rzecz nie jest równoznaczny z brakiem możliwości posługiwania się tymi robotami w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, postawionego przez zamawiającego. Istotą posiadania doświadczenia jest bowiem wykazanie się wykonywaniem określonych czynności, a nie ich wykonywanie dla określonego odbiorcy lub w określonym miejscu. W świetle cytowanych wyżej orzeczeń KIO, zamawiający miał podstawy do uznania, że przystępujący spełnia warunek udziału w postępowaniu, a złożone przez niego oświadczenie własne może stanowić dowód wykonania robót w sposób należyty. Podnoszony przez odwołującego zarzut w tym zakresie należy uznać za nieuzasadniony. Odwołujący w odwołaniu podnosi również, iż przystępujący nie spełnia postawionego przez zamawiającego warunku udziału w postępowaniu, ponieważ inwestycja, która ma potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu nie zakończyła się uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o którym mowa w przepisach Prawa budowlanego. Odnosząc się do tego zarzutu należy podkreślić, iż w toku postępowania zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania składanych przez przystępującego oświadczeń i wyjaśnień, iż inwestycja wykazywana na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu obejmowała również uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, które to pozwolenie przystępujący uzyskał. Rację ma odwołujący podnosząc, iż zgodnie z art. 31 zy1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej jako ustawa covidowa) w okresie stanu zagrożenia epidemicznego lub stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 przepisów art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane nie stosuje się, nie oznacza to jednak, iż uzyskanie pozwolenia na użytkowanie jest niemożliwe. Art. 31 zy1 ustawy covidowej wyłączył stosowanie przepisów art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy Prawo budowlane. Istotą wprowadzenia tego przepisu było ograniczenie obowiązku uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu budowlanego. Z powyższego wynika, że przepisy ustawy covidowej ograniczyły jedynie obowiązek uzyskania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Inwestor może jednak w dalszym ciągu taką decyzję uzyskać. Ze stosowania nie został wyłączony bowiem przepis art. 55 ust. 2 Prawa budowlanego, który stanowi: Inwestor zamiast dokonania zawiadomienia o zakończeniu budowy może wystąpić z wnioskiem o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie. Z powyższego jednoznacznie wynika, iż w toku postępowania zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania oświadczenia przystępującego o uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie, a co za tym idzie, zamawiający nie miał podstaw do stosowania art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. Z daleko posuniętej ostrożności zamawiający wskazuje, iż w jego ocenie, w świetle regulacji ustawy covidowej, zaświadczenie o braku podstaw do wniesienia sprzeciwu jest dokumentem równoznacznym z pozwoleniem na użytkowanie obiektu. Za przyjęciem takiego stanowiska przemawia chociażby wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie (z dnia 22 kwietnia 2021 r., sygn. VII SA/Wa 2307/20), w którym sąd wskazał: „wnioski o pozwolenie na użytkowanie złożone po wejściu w życie przepisu art. 31 zy1 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. w przypadkach, o których stanowi art. 55 ust. 1 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego traktuje się tak, jak złożenie zawiadomienia o zakończeniu budowy”. Wykonawca nie może zatem ponosić negatywnych konsekwencji z powodu potraktowania wniosku o pozwolenie na użytkowanie jako zawiadomienia o zakończeniu budowy. Odwołujący w odwołaniu podnosi również, iż przystępujący w złożonym przez siebie wykazie robót przedstawił inwestycję, która została zrealizowana jedynie częściowo, a nie w całości, co jest niezgodne z warunkiem udziału w postępowaniu postawionym przez zamawiającego. Z takim twierdzeniem odwołującego nie sposób się zgodzić. Zamawiający wymagał, by potencjalny wykonawca wykazał się doświadczeniem w wykonaniu robót budowlanych polegających na budowie, przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków użyteczności publicznej o określonej przez zamawiającego wartości. Zamawiający w postawionym przez siebie warunku udziału w postępowaniu nie doprecyzował, iż w przypadku pozwolenia na budowę obejmującego kilka budynków, do wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu niezbędne jest ukończenie wszystkich budynków objętych pozwoleniem. Zamawiający nie doprecyzował również, by pozwolenie na użytkowanie miało dotyczyć wyłącznie wszystkich budynków objętych pozwoleniem na budowę. Przedstawiana przez odwołującego interpretacja warunku udziału w postępowaniu jest w tym zakresie interpretacją zawężającą, a jako taka, niedopuszczalną. Z daleko posuniętej ostrożności zamawiający wskazuje, iż zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem KIO (wyrok z dnia 30 grudnia 2021 r., sygn. KIO 3659/21), niejednoznaczny warunek udziału w postępowaniu, nawet przyjmując, że warunek ten mógłby być bardziej precyzyjnie sformułowany, nie może być interpretowany na niekorzyść wykonawców. Zamawiający nie twierdzi przy tym, iż opisany przez niego warunek udziału w postępowaniu nie jest dostatecznie precyzyjny, natomiast nawet gdyby hipotetycznie przyjąć taką tezę, zgodnie ze wskazanym wyżej kierunkiem orzeczniczym, warunek ten należało interpretować na korzyść przystępującego. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż zamawiający nie miał podstaw do uznania, że przystępujący nie spełnia postawionego warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, a co za tym idzie, zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Zarzut nr 2. Odnosząc się do zarzutu stawianego przez odwołującego, znajduje tutaj zastosowanie argumentacja zamawiającego zaprezentowana powyżej. Celem uzupełnienia, odnosząc się do zarzutu naruszenia podstawowych zasad zamówień publicznych, zamawiający za przedstawicielami doktryny wskazuje się, że: „Zamawiający ma obowiązek przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, co oznacza, że jest on zobowiązany do stworzenia warunków do uczciwego konkurowania przez wykonawców o uzyskanie zamówienia, jak też do eliminowania zachowań sprzecznych z prawem lub etyką. Obowiązek przestrzegania zasady uczciwej konkurencji przez zamawiającego zarówno na etapie przygotowania, jak i prowadzenia postępowania znajduje wyraz w przepisach dotyczących poszczególnych instytucji i rozwiązań ustawowych. W szczególności warto zwrócić uwagę na regulacje odnoszące się do opisu przedmiotu zamówienia i warunków stawianych wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia. Na etapie ich określania przez zamawiającego może dojść do próby ograniczenia konkurencji przez zawężenie kręgu wykonawców ponad potrzebę zapewnienia, że zamówienie będzie wykonywać wykonawca wiarygodny i zdolny do jego realizacji. W zakresie przedmiotu zamówienia takie ograniczenie, nieuzasadnione celem udzielania zamówienia, może polegać na wskazaniu wąskiej grupy produktów lub usług. Zachowaniu uczciwej konkurencji służy też wiele rozwiązań mających na celu dotarcie z informacją o wszczynanym postępowaniu do kręgu wykonawców mogących je wykonać, takich jak publikacja ogłoszeń o zamówieniu w określonych publikatorach, a w przypadku dopuszczalnego ograniczenia konkurencji przez zastosowanie trybów nie przetargowych - określenie minimalnej liczby wykonawców, których zamawiający powinien zaprosić do postępowania. Ustawa wyraźnie wskazuje, że ograniczenie konkurencji jest wyjątkiem od generalnej reguły i może mieć miejsce tylko w przypadkach określonych przez Prawo zamówień publicznych - np. podaje zamkniętą listę okoliczności, w których zamawiający może zastosować niekonkurencyjny tryb zamówienia z wolnej ręki. Zasada uczciwej konkurencji oznacza również, że zamawiający jest obowiązany eliminować z postępowania wykonawców dopuszczających się względem siebie czynów nieuczciwej konkurencji przez odrzucanie złożonych przez nich ofert, jak też wykluczenie z postępowania. Zasada równego traktowania to przede wszystkim wdrożenie traktatowej zasady niedyskryminacji. Oznacza ona zakaz różnicowania pozycji wykonawców w postępowaniu z jakiegokolwiek powodu ze względu na kraj pochodzenia, miejsce prowadzenia działalności gospodarczej czy formę organizacyjną prowadzonej działalności. Bez tej zasady byłoby niemożliwe respektowanie swobód UE: swobody przepływu towarów, swobody przedsiębiorczości oraz swobody świadczenia usług. Stosowanie zasady równego traktowania oznacza stosowanie jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji w każdej czynności zamawiającego. Obowiązek równego traktowania dotyczy wykonawców i świadczeń z UE oraz krajów, które podpisały umowy z Unią o równym traktowaniu. Zasada równego traktowania wykonawców oznacza jednakowe traktowanie wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, ale także środków dyskryminujących wykonawców ze względu na ich właściwości. Jej przestrzeganie polega na stosowaniu jednej miary do wszystkich wykonawców znajdujących się w tej samej lub podobnej sytuacji, nie zaś na jednakowej ocenie wykonawców (D. Koba, Zamówienia na dostawy i usługi. Poradnik, Warszawa 2004, s. 17). Dyskryminacja będzie miała miejsce, gdy zamawiający ograniczy lub utrudni dostęp do zamówienia wykonawcy zdolnemu do jego wykonania, ze względu na jakąś jego cechę, w sposób nieuzasadniony przepisami prawa. Ustawa wskazuje na zapewnienie równego dostępu do istotnych dla postępowania informacji w jednakowym czasie, zawiera nakaz dokonywania oceny kwalifikacji podmiotowych oraz oceny ofert według wcześniej sprecyzowanych i znanych wykonawcom kryteriów na podstawie dokumentów przedłożonych przez wykonawcę, nie zaś innej wiedzy zamawiającego” (M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 16). Przepis art. 16 ustawy Pzp, wyrażający jedną z podstawowych zasad systemu zamówień publicznych jaką jest zasada zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców stanowi de facto podstawę każdej czynności dokonywanej przez zamawiającego. W odwołaniu nie zostało wyjaśnione jakim działaniem zamawiający w ocenie odwołującego naruszył tę zasadę prowadząc postępowanie, zatem trudno odnieść się w sposób konkretny do tego zarzutu. Podkreślić jednak należy z całą mocą, że zamawiający prowadził postępowanie traktując wykonawców w sposób równy, nie dyskryminując z jakiegokolwiek powodu któregokolwiek z nich oraz z poszanowaniem zasad uczciwej konkurencji. Zamawiający nie dopuścił się któregokolwiek z naruszeń wskazywanych w cytowanym wyżej komentarzu. Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ zamawiający udzielił zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy. Zarzut nr 3. Wskazywany przez odwołującego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, ma zastosowanie, gdy złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego. Jak wskazuje odwołujący, zamawiający w trakcie trwania postępowania wezwał przystępującego do złożenia wyjaśnień, a otrzymane od przystępującego wyjaśnienia nie powodowały dalszych wątpliwości. W tym miejscu powtórzyć należy, iż ustawa covidowa nie wyłączyła w sposób całkowity możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie, zatem zamawiający nie miał podstaw do kwestionowania wyjaśnień przystępującego. Stanowiska zamawiającego nie zmieniło otrzymane od odwołującego pismo z dnia 3 czerwca 2022 r. Zamawiający oczywiście przeprowadził analizę przedstawionych w piśmie zarzutów, jednak nie uznał ich za uzasadnione. Przystępujący wykonawca SŁAW-BUD, na posiedzeniu złożył dodatkowe pismo procesowe, w którym podniósł, co następuje. Zarzuty odwołania nie zasługują na uwzględnienie z następujących powodów: Zarzut nr 1 i 2. Niezależnie od braku podstaw faktycznych i prawnych zarzutów odwołania, zarzuty te powinny podlegać oddaleniu jako przedwczesne. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności zaniechania odrzucenia oferty przystępującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp. Jednocześnie odwołujący nie zaskarżył zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów i nie sformułował w tym zakresie żadnego zarzutu (choćby alternatywnego). W przedmiotowym stanie faktycznym zamawiający wezwał przystępującego jako wykonawcę, który złożył najkorzystniejszą ofertę, do złożenia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp. Było to zatem pierwsze wezwanie do złożenia wymaganych dokumentów. W przypadku, gdy podmiotowe środki dowodowe nie są wystarczające do wykazania braku podstaw do wykluczenia lub spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Nawet jeśli przystępujący rzeczywiście nie wykazałby spełnienia warunków udziału w postępowaniu, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp dotyczący zaniechania czynności odrzucenia oferty przystępującego, uznać należy za przedwczesny, co winno skutkować jego oddaleniem. W myśl art. 555 ustawy Pzp, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Izba nie może zatem orzekać ponad zarzuty odwołania, jak również dokonywać rozszerzającej interpretacji zarzutów, wchodząc niejako w rolę odwołującego. Nie ulega wątpliwości, że zarzut odwołania stanowi wskazanie czynności lub zaniechanej czynności zamawiającego oraz okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających jego wniesienie. Jak wskazuje się w orzecznictwie i doktrynie, nie jest możliwe sformułowanie zarzutu bez ujęcia w nim zaskarżanej czynności lub zaniechania zamawiającego. Nakazując wskazanie zaskarżonej czynności lub zaniechania, ustawodawca ustalił, że chodzi o takie działanie zamawiającego, któremu zarzuca się naruszenie prawa, czyniąc w ten sposób ze wskazania tej czynności składnik zarzutu. Zarzut obejmuje także wskazanie, jaki przepis ustawy zamawiający w ocenie odwołującego naruszył, dokonując lub rezygnując z takiej czynności (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych, Komentarz, Warszawa 2021, art. 555). W wyroku z 11.04.2013 r., KIO 589/13, LEX nr 1312617, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „zgodnie z treścią art. 180 ust. 3 ustawy Pzp zarzut musi być postawiony wyraźnie, to znaczy wskazywać konkretną czynność zamawiającego mającą zdaniem odwołującego naruszać przepis prawa i określić sposób jego naruszenia”. Z kolei w wyroku z 13.03.2020 r., KIO 431/20, LEX nr 2948108, Izba orzekła, że poza treścią samego odwołania brak jest możliwości doprecyzowywania zarzutów. „Jeżeli zatem podnoszone przez odwołującego w toku rozprawy przed Izbą okoliczności nie zostały wyraźnie i wprost ujęte w treści wniesionego odwołania, to ich późniejsze wskazywanie nie może być, w świetle przepisu art. 192 ust. 7 PZP, brane przez Krajową Izbę Odwoławczą pod uwagę, choćby okoliczności te mieściły się w ramach ogólnie wskazanej podstawy faktycznej zarzutu” (tak W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 555). Wydając wyrok, Izba bierze pod uwagę stan faktyczny na moment zamknięcia rozprawy. Zważywszy zatem, że zamawiający nie wzywał przystępującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, zaś odwołanie nie zawiera zarzutu (choćby ewentualnego) w zakresie zaniechania czynności wezwania przystępującego do uzupełnienia dokumentów, a tym samym naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zarzuty odwołania uznać należy za przedwczesne, co implikuje ich oddalenie. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie w ugruntowanym orzecznictwie (wyrok z dnia 2021-02-19, KIO 243/21, wyrok z dnia 2021-03-01, KIO 416/21, wyrok z dnia 2021-0803, KIO 1879/21, wyrok z dnia 2021-02-17, KIO 279/21, wyrok z dnia 2014-07-10, KIO 1223/14). Zarzuty odwołania zmierzające do zakwestionowania możliwości powołania się przez przystępującego na doświadczenie nabyte w ramach realizacji zadania inwestycyjnego pn. „Rewitalizacja, konserwacja, renowacja i adaptacja zabytkowego założenia pałacowoparkowego w Jarocinie” z powodu nieuzyskania pozwolenia na użytkowanie uznać należy za oczywiście bezzasadny. Odwołujący dokonuje w istocie nadinterpretacji treści SWZ w zakresie warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający expressis verbis dopuścił posłużenie się doświadczeniem w zakresie m.in. przebudowy lub remontu budynków mieszkalnych lub budynków użyteczności publicznej. Zgodnie z przepisami ustawy Prawo budowlane, przepisy art. 54 i 55 pkt 1 i 3 Prawa budowlanego mają zastosowanie wyłącznie w przypadkach, w których inwestycja dotyczy budowy w rozumieniu art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego (tj. wykonywania obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowy, rozbudowy i nadbudowy obiektu budowlanego), a nie innych robót budowlanych (art. 3 pkt 7 Pb), takich jak prace polegające na przebudowie, montażu, remoncie lub rozbiórce obiektu budowlanego. W takich przypadkach nie ma podstaw do wydania pozwolenia na użytkowanie. Logika odwołującego, jakoby doświadczenie zdobyte przez przystępującego w ramach przebudowy Pałacu Radolińskich nie mieściła się w granicach warunku udziału w postępowaniu implikuje dalej idący, a zarazem niedorzeczny wniosek, jakoby wykonawca w ogóle nie mógł posłużyć się doświadczeniem w zakresie przebudowy lub remontu budynków, skoro tego rodzaju inwestycja z mocy prawa nie wymaga uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W tej sytuacji, wobec (pozornej) wewnętrznej sprzeczności występującej w treści warunku udziału w postępowaniu, należy dokonać wykładni przedmiotowych postanowień SWZ na gruncie art. 65 kc. Zważyć bowiem należy, że SWZ należy rozpatrywać w kategoriach oświadczenia woli zamawiającego, zaś na mocy przepisów ustawy Pzp, w zakresie nieuregulowanym w przepisach ustawy Pzp zastosowanie znajdują przepisy Kodeksu cywilnego. Biorąc pod uwagę rzeczywisty zamiar zamawiającego oraz cel analizowanych postanowień SWZ, niewątpliwie prymat należy nadać wykładni, zgodnie z którą zamawiający dopuszcza wykazanie się przez wykonawców doświadczeniem w zakresie m.in. przebudowy i remontu budynków, zaś sformułowanie „z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie” należy rozumieć w sposób funkcjonalny, tj. jako oddanie budynków do użytku, niezależnie od niuansów prawnych w zakresie właściwego trybu administracyjnego. W przeciwnym wypadku mielibyśmy do czynienia z nieuprawnionym zawężeniem warunku udziału w postępowaniu po upływie terminu składania ofert, wbrew jego językowej wykładni dopuszczającej explicite inwestycje związane z przebudową lub remontem budynków. Za powyższą interpretacją przemawia w szczególności fakt, że zamówienie objęte niniejszym postępowaniem również obejmuje przebudowę budynku (Ratusza). Faktyczne wyłączenie spod warunku doświadczenia w zakresie przebudowy i remontu budynków stałoby nie tylko w jawnej sprzeczności z wyrażoną wprost wolą zamawiającego, ale również godziłoby wprost w zasadę proporcjonalności, o której mowa w art. 16 pkt 3 ustawy Pzp. Co więcej, interpretacja proponowana przez odwołującego stoi w jawnej sprzeczności z ugruntowaną w doktrynie i orzecznictwie zasadą tłumaczenia wszelkich niejasności SWZ na korzyść wykonawcy. Nie sposób nie zauważyć również, że wymóg uzyskania pozwolenia na użytkowanie był objęty zakresem umowy między przystępującym a inwestorem w ramach inwestycji dotyczącej przebudowy Pałacu Radolińskich. Przystępujący w pełni wywiązał się z wszelkich obowiązków, przygotowując wniosek o wydanie decyzji o pozwoleniu na użytkowanie oraz dopełniając w tym zakresie wszelkich formalności. Należy wziąć pod uwagę, że przystępujący nie był stroną postępowania administracyjnego, w związku z czym rozstrzygnięcia organu co do sposobu rozpatrzenia wniosku leżały poza zakresem wpływu i kompetencji wykonawcy. Nie zmienia to jednak faktu, że zamawiający uznał zamówienie za wykonane w całości i w zgodzie z postanowieniami umowy, zaś Pałac Radolińskich został oddany po przebudowie do użytku. Twierdzenia odwołującego w zakresie rzekomego braku możliwości posłużenia się przez wykonawcę doświadczeniem nabytym w ramach własnej inwestycji nie znajdują żadnego umocowania w przepisach ustawy Pzp. Kwestia ta nie jest bynajmniej sporna w doktrynie i orzecznictwie i nigdy nie budziła wątpliwości. Odwołanie się przez odwołującego w tym zakresie do definicji pojęcia „zamówienie” jest bezprzedmiotowe, gdyż jest to definicja ustawowa, mająca zastosowanie wyłącznie w odniesieniu do treści przepisów ustawy Pzp. Rozciągnięcie ww. definicji na treść SWZ, jest nie tylko nieuprawnione, ale prowadziłoby wprost do wniosków sprzecznych z rzeczywistą wolą zamawiającego i sensem postanowień SWZ (potwierdzoną notabene w odpowiedzi na odwołanie), jak również z przepisami ustawy Pzp i rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych. Przepisy tego ostatniego aktu prawnego explicite wskazują na możliwość żądania wykazu robót budowlanych (a nie zamówień). Zgodnie z ugruntowaną praktyką (znajdującą potwierdzenie w orzecznictwie) wykonawcy mogą powoływać się na zdobyte doświadczenie niezależnie od okoliczności prawnych oraz od formy danych stosunków gospodarczych. Mogą to być roboty wykonane jako główny wykonawca, jako podwykonawca, jako członek konsorcjum, etc. Ponadto zgodnie z jednolitym stanowiskiem wyrażonym wielokrotnie w doktrynie i orzecznictwie, nie ma znaczenia kto jest inwestorem lub na czyją rzecz dane roboty zostały wykonane. Mogą to być zarówno podmioty publiczne, jak i prywatne, główny wykonawca (w przypadku podwykonawców), partner konsorcjum, spółka powiązana w rozumieniu ksh, itd. Brak jest również jakichkolwiek podstaw prawnych do kwestionowania doświadczenia zdobytego w ramach własnej inwestycji wykonawcy. Przepisy ustawy Pzp (podobnie jak judykatura) kładą nacisk na fakt rzeczywistego wykonania danych prac i faktycznego nabycia doświadczenia. Odwołujący w żaden sposób nie zakwestionował faktu wykonania przez przystępującego robót budowlanych i nabycia doświadczenia w ramach budowy budynków mieszkalnych. Wszelkie zaś konstatacje odwołującego dotyczące praktycznych (tudzież technicznych) aspektów związanych z weryfikowalnością referencji własnych wykonawcy, pozostają bez znaczenia wobec naczelnych zasad prawa zamówień publicznych, skupiających się na niedyskryminacji, rozszerzeniu dostępu do zamówień dla mikro, małych i średnich przedsiębiorców, proporcjonalności, oraz zmniejszenia stopnia sformalizowania procedur zamówieniowych. Postulat odwołującego, jakoby wykonawcy nie mogli powoływać się na faktycznie posiadane doświadczenie z powodu rzekomych problemów z weryfikacją referencji stoi zatem w jawnej opozycji wobec ww. kluczowych zasad prawa zamówień publicznych i celów przyświecających ustawodawcy. Zważyć przy tym należy, że dokładnie te same wątpliwości można byłoby podnosić m.in. w stosunku do posługiwania się referencjami wystawionymi przez podmioty powiązane osobowo lub kapitałowo, przy czym byłoby to w sposób oczywisty bezzasadne. Stanowisko przystępującego znajduje potwierdzenie w orzecznictwie (wyrok KIO z dnia 30 lipca 2010 r. KIO/UZP 1526/10, podobnie wyrok KIO z 26 marca 2009 r., KIO/UZP 315/09, wyrok WSA w Warszawie z dnia 26 czerwca 2014 r. V SA/Wa 308/14, wyrok KIO z 10.01.2018 r., sygn. akt KIO 2686/17). Podmiotem uprawnionym do ich wystawienia (referencji) jest ten, kto te zamówienia zlecił i odebrał. Przepisy rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych nie ograniczają katalogu podmiotów uprawnionych do wystawienia referencji. Również przepisy ustawy Pzp w żaden sposób nie ograniczają wykonawcom możliwości w zakresie sposobu wykazywania się doświadczeniem nabytym. Nie ma więc podstaw do nadinterpretacji przepisów prawa w tym zakresie co stanowi rażące naruszenie prawa przez naruszenie konstytucyjnej zasady praworządności. Wobec powyższego twierdzenia odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. W konsekwencji na uwzględnienie nie zasługuje również zarzut naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp, dotyczący zaniechania zwrócenia się przez zamawiającego do podmiotów trzecich w zakresie wyjaśnienia kwestii pozwolenia na użytkowanie. Jak wskazano powyżej, kwestia pozwolenia na użytkowanie nie może budzić wątpliwości, zaś stan faktyczny w tym zakresie nie stanowi co do zasady przedmiotu sporu. Zważyć należy, że zwrócenie się do podmiotów trzecich stanowi prawo, a nie obowiązek zamawiającego, przy czym - wobec braku wątpliwości przez zamawiającego w zakresie kwestii pozwolenia na użytkowanie skorzystanie z tego przepisu uznać należy za zbędne. Co istotne, w ramach postępowania odwoławczego ciężar dowodu spoczywa na odwołującym. Jeżeli odwołujący kwestionuje prawdziwość twierdzeń przystępującego, w tym referencji, powinien przedstawić dowody na tę okoliczność. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 128 ust. 5 ustawy Pzp stanowi w istocie próbę przerzucenia tego ciężaru na zamawiającego. Wskazać przy tym należy, że odwołujący nie stawia w odwołaniu zarzutu wprowadzenia zamawiającego w błąd, w związku z czym nie jest jasne, w jakim celu zamawiający miałby się zwracać do podmiotów trzecich o dodatkowe wyjaśnienia. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne. Izba podziela stanowisko prezentowane przez zamawiającego i przystępującego. W celu ustalenia prawidłowego stanu faktycznego sprawy koniecznym jest dokonanie prawidłowej wykładni warunku opisanego przez zamawiającego w kontekście wykazu robót referencyjnych przedstawionych przez przystępującego. Zamawiający wymagał, aby uznać doświadczenie wykonawcy za wystarczające, legitymowania się przez wykonawcę wykonaniem w okresie ostatnich 5 lat przed upływem składania ofert minimum jednego zamówienia na roboty budowlane polegającego na budowie przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków użyteczności publicznej, obejmujących wykonanie inwestycji z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, o wartości minimum 6.000.000,00 zł brutto. Dokonując rekonstrukcji brzmienia tego warunku należy przyjąć, iż wykonawca zobowiązany był wykazać się doświadczeniem w wykonaniu minimum jednego zamówienia, zamówienie to było robotą budowlaną, która polegała na budowie, przebudowie, remoncie, dotyczyła budynków mieszkalnych lub użyteczności publicznej, obejmowała wykonanie inwestycji (budowie, przebudowie, remoncie) z uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie, a wartość tej inwestycji (budowy, przebudowy, remontu) musiała być na minimalnym poziomie 6 mln zł. Przystępujący podał dwie roboty referencyjne, z których każda, w ocenie Izby, potwierdza spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Pierwsza z robót to przebudowa Pałacu Radolińskich w Jarocinie. Robota odpowiada minimalnej wartości zamówienia. Odwołujący wskazał, że dla inwestycji tej (w oparciu o wyjaśnienia złożone przez przystępującego) nie uzyskano pozwolenia na użytkowanie. Wskazać jednak należy, iż przystępujący na rozprawie złożył dowód w postaci decyzji PINB w Jarocinie o nr PINB.433.61.2021.DM z dnia 1.12.2021 r., w treści której organ odnosząc się do wniosku inwestora Muzeum Regionalnego w Jarocinie o wydanie pozwolenia na użytkowanie przebudowy pałacu Radolińskich umorzył postępowanie, w związku z okolicznością, iż w przypadku innej roboty niż budowa (przebudowa, montaż, remont (art. 3 pkt 7 ustawy Prawo budowlane) obowiązek taki nie powstaje. Przystępujący złożył również dowód nr 2 - protokół końcowy odbioru robót dotyczącego roboty w Muzeum potwierdzający prawidłowe jego wykonanie. Skoro zatem organ właściwy do wydawania stosownych decyzji wskazał, iż w zakresie omawianej inwestycji nie znajdują zastosowania przepisy dotyczące możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie, to nie sposób przyjąć, że wymóg taki jest konieczny. Powyższe ma niebagatelne znaczenie w prawidłowym rozumieniu warunku udziału w postępowaniu. Skoro bowiem zamawiający wymagał od wykonawców legitymowania się doświadczeniem w wykonaniu minimum jednej roboty budowlanej polegającej na budowie przebudowie, remoncie, to wykonawca zgłaszający robotę budowlaną polegającą na przebudowie Pałacu Radolińskich w Jarocinie nie może ponosić negatywnych skutków prawnych opisanego warunku w sytuacji, gdy warunek ten z mocy prawa nie jest właściwie skonstruowany. Nie jest bowiem możliwe uzyskanie decyzji - pozwolenia na użytkowanie w sytuacji, gdy przedmiotem inwestycji (robót budowlanych) jest przebudowa, czemu wyraz dał Organ w ww. Decyzji. Powyższe prowadzi do wniosku, iż warunek należy czytać w taki sposób, że w zakresie robót budowlanych w ramach, których możliwe jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie, wykonawca zgłasza taką robotę, natomiast w przypadku robót budowlanych w odniesieniu do których decyzji takiej się nie wystawia, wykonawca również może zgłosić taką robotę, oczywiście w obu przypadkach należy mieć na względzie pozostałe elementy warunku, które również muszą być spełnione. Skoro zatem referencyjna inwestycja spełnia warunek w każdym z jego elementów, a ze względu na obiektywne czynniki, na które wykonawca nie ma wpływu, nie jest możliwe, ze względu na charakter roboty budowlanej, uzyskanie pozwolenia na użytkowanie (mimo złożonego do organu wniosku), to robotę taką należy zakwalifikować pozytywnie. Odnosząc się do drugiej roboty referencyjnej, Izba wskazuje, co następuje. Odwołujący koncentrował swoją argumentacje na kilku elementach, jednak żaden z nich nie potwierdził zasadności stawianych zarzutów. Krajowa Izba Odwoławcza orzekając jedynie w zakresie zarzutów, które były zawarte w odwołaniu (a contrario art. 555 ustawy Pzp) stwierdziła, że odwołujący w swoim odwołaniu postawił zarzut najdalej idący - odrzucenie oferty przystępującego, z uwagi na niespełnienie warunków udziału w postępowaniu. Wskazać jednak należy, iż czynność zamawiającego dotycząca odrzucenia oferty (przy niespełnieniu warunków udziału w postępowaniu) musi być poprzedzona (jeżeli zajdą takie okoliczności) procedurą wyjaśniania lub uzupełniania dokumentów i/lub oświadczeń (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp). Tym samym nie jest możliwe nakazanie zamawiającemu przez Izbę odrzucenia oferty wykonawcy bez wcześniejszego wyczerpania procedury z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro zatem w odwołaniu brak zarzutów dotyczących zaniechania zamawiającego (art. 128 ust. 1 ustawy Pzp), to nawet w przypadku uznania przez Izbę, że wskazanymi przez wykonawcę robotami referencyjnymi nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu - odwołanie będzie podlegało oddaleniu - ze względu na treść zarzutu odwołującego. Zdaniem Izby odwołujący nie wykazał, nie udowodnił zasadność podnoszonych zarzutów. Odwołujący kwestionując tę robotę wskazywał, że nie była ona zamówieniem, nie uzyskano dla niej pozwolenia na użytkowanie, nie dotyczyła całości inwestycji (tylko 3 z 5 budynków), wyraził również wątpliwość co do wartości przedstawionej przez przystępującego roboty. Nie może być dowodem w sprawie wydruk zdjęcia mapy Google, którą złożył odwołujący, albowiem nie wynika z niej, kiedy to zdjęcie było wykonane, potwierdza jedynie okoliczność umieszczenie tego zdjęcia w 2022 roku. Dowód bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Przystępujący na rozprawie złożył dowody (wnioski o udzielenie pozwolenia na użytkowanie oraz Zaświadczenia z PINB w Jarocinie), z których jednoznacznie wynika, iż 3 budynki mieszkalne wielorodzinne uprawniają inwestora do rozpoczęcia użytkowania obiektu, gdyż PINB w Jarocinie nie wniósł sprzeciwu do użytkowania tych obiektów. Wobec powyższego oświadczenie to traktować należy jednoznacznie jako pozwolenie na użytkowanie. Zgodnie z brzmieniem warunku udziału w postępowaniu, wykonawcy mieli obowiązek wykazania się doświadczeniem w wykonaniu jednego zamówienia na roboty budowlane polegającego na budowie przebudowie, remoncie budynków mieszkalnych lub budynków użyteczności publicznej. Okoliczność, iż w ramach jednej inwestycji wykonywanych jest kilka jej etapów nie wyklucza możliwości posługiwaniu się doświadczeniem w wykonaniu 3 etapów, skoro odpowiadają one pozostałym elementom warunku. Istotą bowiem oceny spełniania warunku doświadczenia jest ocena potencjału wykonawcy, a nie czy dana inwestycja lub robota budowlana była realizowana w charakterystyczny dla siebie sposób. Izba zwraca również uwagę, iż w utrwalonym już orzecznictwie Izby, w przypadku, w którym wykonawca zadania jest równocześnie inwestorem możliwe i dopuszczalne jest potwierdzenie prawidłowości wykonania robót (referencje/poświadczenia) samemu sobie (vide: wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego siedzibą w Warszawie z dnia 26 czerwca 2014 r., sygn. Akt V SA/Wa 308/14, „podmiotem uprawnionym do ich wystawienia jest ten, kto te zamówienia zlecił i odebrał, gdyż tylko on jest władny ocenić należyte wykonanie zobowiązań wynikających z umowy. W związku z tym istnieje możliwość, aby wykonawca sam sobie wystawił referencje, jeżeli jest jednocześnie zlecającym i wykonującym dane zamówienie”). Za niezasadny Izba uznała zarzut ewentualny dotyczący zaniechania zwrócenia się do podmiotów (...), gdyż brak było podstaw do nakazywania takiego wezwania, albowiem przystępujący wykazał spełnienie warunku doświadczenia w każdym jego elemencie. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: .............................. 26 …

…Sygn. akt KIO 672/20 Sygn. akt KIO 677/20 WYROK z dnia 25 czerwca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu w Warszawie na rozprawie w dniu 22 czerwca 2020 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 marca 2020 r. przez odwołującego: A. J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia (ul. Wł. Łokietka 4, 41-933 Bytom) - Sygn. akt KIO 672/20 B. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (ul. Gliwicka 25, 44-145 Stanica) - Sygn. akt KIO 677/20 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach (ul. Płowiecka 31, 44-121 Gliwice), - przy udziale wykonawcy: Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z Bytomia zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego w sprawie o sygn. akt KIO 677/20, orzeka: 1. Oddala odwołanie o sygn. akt KIO 672/20 oraz odwołanie o sygn. akt KIO 677/20; 2. Kosztami postępowania obciąża odwołujących: J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia i Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30.000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych, zero groszy) uiszczoną przez odwołujących tytułem wpisu od odwołań; 2.2. zasądza tytułem wynagrodzenia pełnomocnika na rzecz zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach od odwołujących : 2.2.1 J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy); 2.2.2. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Stosownie do art. 198a ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gliwicach. Sygn. akt KIO 672/20 Sygn. akt KIO 677/20 Uzasadnienie Odwołania zostały wniesione w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 1843.), [ustawa Pzp lub Pzp] przez Zamawiającego: Zarząd Dróg Miejskich w Gliwicach w przedmiocie zamówienia publicznego na: „Oczyszczanie pasów drogowych na terenie miasta Gliwice w latach 2020—2021”. Numer referencyjny: ZDM.26.31.2019. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 25.11.2019 r. Nr 2019/S 227-557448. Zgodnie z postanowieniami Rozdziału 3 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) Zamawiający dokonał podziału zamówienia na części (zadania) i dopuścił składanie ofert częściowych (na jedną, dwie lub wszystkie części) w następującym zakresie: a. Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, b. Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni, c. Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku oraz Starówki. Zamawiający przed otwarciem ofert podał, że na sfinansowanie całego zamówienia przeznaczył kwotę 7.405.026,48 zł, a w tym na: a. Zadanie nr 1: 4.141.806,48 zł, b. Zadanie nr 2: 2.032.020,00 zł, c. Zadanie nr 3: 1.231.200,00 zł. Wnoszący odwołanie wykonawcy: C. J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych w Bytomiu (wykonawca lub Odwołujący ZUKTZ z Bytomia); D. Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy (wykonawca lub Odwołujący DROMAR ze Stanicy) wnieśli zarzuty w zakresie Zadania 1 wskazując na naruszenie następujących przepisów: Sygn. akt: KIO 672/20 Odwołujący ZUKTZ z Bytomia w odwołaniu wskazał na naruszenie: 1. Art. 7 Pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; 2. Art. 5 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 Pzp poprzez wykonanie czynności w toku Postępowania w sposób sprzeczny z uwzględnionymi zarzutami wcześniejszego odwołania; 3. Art. 93 ust. 1 pkt 4) Pzp poprzez wadliwą interpretację i zastosowanie; 4. Art. 93 ust. 2 Pzp poprzez wadliwe zastosowanie regulacji przewidzianej w art. 93 ust. wprost 1 i zaniechanie nakazanego stosowania przepisu odpowiednio; 5. Art. 93 ust. 3 Pzp poprzez brak wskazania rzeczywistych podstaw Postepowania; 6. Art. 186 ust. 2 d. 2 Pzp poprzez zaniechanie dokonania wszystkich czynności co do których zobowiązał się Zamawiający w piśmie z dnia 27 lutego 2020r. stanowiącym uwzględnienie odwołania złożonego w zakresie części zamówienia oznaczonej jako zadanie nr 3 i dotyczące sprzątania rynku oraz Starówki w Gliwicach. (...) Wykonawca ZUKTZ z Bytomia stwierdził, że: Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp, zatem posiada legitymację czynną niezbędną do wniesienia odwołania. Jest Wykonawcą biorącym udział w Postępowaniu. Złożył prawidłową ofertę. Naruszenia przepisów ustawy mogą mieć wpływ na udzielenie zamówienia, a zatem (o ile Krajowa Izba Odwoławcza — dalej: KIO - potwierdzi postawione zarzuty) odwołanie - zgodnie z dyspozycją art. 192 ust. 2 Pzp winno być uwzględnione. Stwierdził, że w przypadku dokonania czynności zgodnie z przepisami Postępowanie nie byłoby unieważnione. Odwołujący może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. Szkoda będzie polegać na tym, iż pomimo poniesionych kosztów przygotowania oferty i udziału w Postępowaniu nie uzyska zamówienia, gdyż Zamawiający niezasadnie unieważnił Postępowanie. Odwołujący ZUKTZ z Bytomia wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu w zakresie Zadania 1 i unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w części Zadanie nr 1. W uzasadnieniu zarzutów odwołania wykonawca w szczególności wskazał: 6. Odwołujący złożył ofertę na Zadanie nr 1 z ceną 5.134.590,- zł 7. Pismem z dnia 1 lutego 2020r. Zamawiający poinformował o unieważnieniu Postępowania w części Zadania nr 1. a. Odwołujący w dniu 21 lutego 2020 r. złożył odwołanie do Prezesa KIO na ww. czynność unieważnienia; b. Zamawiający uwzględnił w całości odwołanie co wyraził w piśmie z dnia 27 lutego 2020 r.; c. KIO postanowieniem z dnia 4 marca 2020 r. 367/20 umorzyła postępowanie odwoławcze; KIO stwierdziła w postanowieniu, że w świetle oświadczenia Zamawiającego o uwzględnieniu całości żądań odwołania zachodzi podstawa do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 186 ust. 2 ustawy Pzp; Do odwołania nikt nie przystąpił; Postanowienie KIO nie zostało zaskarżone. 8. Dnia 9 marca 2020 r. Odwołujący został powiadomiony o odwołaniu wniesionym w Postępowaniu przez M. K. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Zakład Usług Drogowych i Komunalnych Dromar M. K. w Stanicy (Dromar). a. Odwołanie Dromar dotyczy Zadania nr 2 i Zadania nr 3. b. Odwołujący przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. c. Odwołanie nie jest rozstrzygnięte a umowa nie jest zawarta. 9. Dnia 20 marca 2020r. Zamawiający poinformował, że: a. Dokonał badania i oceny ofert w Zadaniu nr 1 i: odrzucił ofertę Dromar i uznał ofertę Odwołującego z ceną 5.134.590 zł za ofertę za najkorzystniejszą; b. ponownie unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 w którym ofertę najkorzystniejszą złożył Odwołujący. II. Istota sporu. 1. Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 po raz drugi i to ze wskazaniem tej samej podstawy prawnej tj. art. 93 ust. I pkt 4 Pzp. Zamawiający w 27 lutego 2020 r. uwzględnił odwołanie wykonawcy ZUKTZ z Bytomia, w którym wykazano brak podstaw do zastosowania art. 93 ust. 1 pkt 4 w Postępowaniu. 2. Przepis art. 186 ust. 2 zd. 2 Pzp stanowi o uwzględnieniu zarzutów, a nie o uwzględnieniu żądań. Zamawiający po zapoznaniu się z argumentację wykonawcy zawartą w odwołaniu może ale nie musi uwzględniać odwołania. Już w wyroku sygn. akt 1471/14 KIO stwierdziła: Zgodnie z art. 186 ust. 2 Prawa zamówień publicznych uwzględnienie dotyczy zarzutów, a nie żądań odwołania. Przyjąć zatem należy, że uwzględnienie nie może być rozpatrywane wyłącznie w odniesieniu do obowiązku wykonania żądań odwołania w oderwaniu od uzasadniających te żądania zarzutów. Jeżeli zatem w odwołaniu z 21 lutego 2020r. zawarto zarzut naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp i wykazano brak przesłanek do zastosowania tego artykułu to - w okolicznościach niniejszej sprawy - Zamawiający, po uwzględnieniu odwołania, nie może ponownie unieważniać Postępowania w tej samej części z takim samym uzasadnienie. 3. Zamawiający - co jest novum - dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej, jednak unieważnił postępowanie. W wyroku KIO 2396/17) wskazano m.in.: Zamawiający podejmując decyzję o uwzględnieniu zarzutów zawartych w odwołaniu, winien rozważyć zasadność zgłoszonych żądań. Jeżeli zamawiający nie ma zamiaru respektować żądań zawartych w odwołaniu, nie powinien uwzględniać zarzutów, lecz wdać się w spór z wykonawcą. Działania zamawiającego po uwzględnieniu odwołania nie mogą mieć charakteru pozornego, dotyczącego powtórzenia czynności bez realnej ku temu potrzeby. Zamawiający aby uniknąć zarzutu pozorności swych działań — nie mógł unieważniać Postępowania w zakresie Zadania nr 1. 4. Zamawiający uwzględniając odwołanie w całości zobowiązuje się do wykonania żądanych czynności ale też akceptuje słuszność poglądów w nim zawartych. W konsekwencji działaniem sprzecznym z ustawową regulacją jest dokonanie czynność w toku Postępowania w taki sposób by nic się nie zmieniło. Słusznie zatem wskazuje KIO w wyroku 1174/16, ż: „Przepis art. 186 ust. 2 zd. 2 ustawy (...) - Prawo zamówień publicznych (...) dotyczy pewnego stanu idealnego i zakłada prawidłowe działanie zamawiającego oraz odwołujących. Nie przewiduje więc np. opcji, w której nie wszystkie żądania odwołującego są zgodne z prawem lub jednocześnie możliwe do wykonania albo że przed ich dokonaniem zamawiający musi dokonać jeszcze innych czynności, np. wezwania do wyjaśnień, czy też, że po uwzględnieniu odwołania wychodzą na jaw nowe okoliczności istotne dla przyszłej decyzji zamawiającego. Nie przewiduje również sytuacji, w której zamawiający uwzględnia odwołanie, o którego słuszności nie jest przekonany - nie powinno to zresztą mieć miejsca, a zamawiający powinien swoje decyzje w tym zakresie podejmować odpowiedzialnie - odmienne działanie należy potępić. Dlatego z sytuacjami tymi musi poradzić sobie praktyka, zwłaszcza orzecznictwo”. 5. Ze względu na działania Zamawiającego aktualne pozostają pytania postawione w poprzednim odwołaniu. Po pierwsze: Czy w sytuacji, gdy Zamawiający przed otwarciem ofert podaje nie tylko kwotę jaką zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia — co jest wymagane art. 86 ust. 3 Pzp - ale podaje też dodatkowo kwotę, którą przeznacza na poszczególne części zamówienia dopuszczalne jest unieważnienie Postępowania w części, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej (w tej części) jest wyższa niż kwota podana na sfinansowanie tej części zamówienia? 6. Po drugie: Czy Zamawiający może unieważnić Postępowanie w części z powołaniem się na to, iż cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką zamierza on przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, jeżeli nie dokonał czynności badania i oceny ofert tj. nie zweryfikował przesłanek wykluczenia wykonawców, nie ustalił przesłanek odrzucenia ofert i nie dokonał oceny punktowej ofert? 7. Po trzecie: Czy w przypadku rozbieżności kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia jest kwota wynikająca z treści SIWZ i umowy o zamówienie publiczne (stanowiącej załącznik do SIWZ), czy też jest to kwota podana przed otwarciem ofert? III. Materialnoprawny charakter przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. 1. Celem Postępowania jest wybór oferty i po zawarciu umowy - realizacja zamówienia. Cel regulacji ustawowej przesądza o tym, iż przesłanka wyrażona w art. 93 ust. 1 pkt 4 ma charakter stricte materialnoprawny. 2. Za punkt wyjścia Odwołujący przyjmuje orzeczenie Sądu Okręgowego w Krakowie - II Wydział Cywilny z dnia 12 kwietnia 2007 II Ca 141/07 w którym stwierdzono, że jeżeli Zamawiający ma możliwość zwiększenia podanej przed otwarciem ofert kwoty na realizację danego zamówienia, a cena oferty najkorzystniejszej przewyższa tę kwotę to nie jest konieczne unieważnienie Postępowania w świetle przepisu art. 93 ust. 1 pkt 4 pzp, W uzasadnieniu Sąd stwierdził m. in. (...) Zamawiający jest uprawniony, a nie zobowiązany do unieważnienia postępowania w sytuacji, gdy cena najkorzystniejszej oferty przekracza kwotę podaną przez Zamawiającego. Zamawiający może bowiem podjąć decyzję o przeznaczeniu na sfinansowanie zamówienia kwoty wyższej, aniżeli kwota wynikająca z oświadczenia złożonego przez niego przed otwarciem ofert. W toku postępowania przetargowego może bowiem okazać się, że Zamawiający będzie w stanie przeznaczyć na realizację zamówienia Kwotę wyższą od podanej przed otwarciem ofert, wobec czego podaną kwotę należy uznać za kwotę minimalną, a nie maksymalną. Również z doktryny i orzecznictwa wynika słuszny pogląd, iż w przypadkach, w których zamawiający w okresie związania ofertą ma możliwość zwiększenia Kwoty podanej przed otwarciem ofert na realizację danego zamówienia, (...). 3. Orzeczenie powyższe wskazuje na obowiązek Zamawiającego w zakresie poszukiwania możliwości zwiększenia kwoty podanej przed otwarciem ofert. A zatem, uznać należy, iż przesłanka unieważnienia Postępowania na podstawie art. 93 ust. 1I pkt 4 jest przesłanką o charakterze materialnym a nie formalnym. Innymi słowy kwota przeznaczona na sfinansowanie zamówienia musi być faktycznie przekroczona i jednocześnie Zamawiający nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 4. Zamawiający nie wykazał, że nie ma możliwości zwiększenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia (o ile przyjąć, iż faktycznie jest to konieczne o czym niżej), a zatem brak przesłanek do unieważnienia postępowania. KIO w wyroku 301/18) stwierdziła: „Zamawiający w przypadku wyboru najkorzystniejszej oferty z ceną przekraczającą budżet zamawiającego musi podjąć działania, aby uzyskać dodatkowe środki i jednak zrealizować zamówienie. Dopiero gdy próba lub próby pozyskania dodatkowych środków nie przyniosą wystarczających rezultatów, zamawiający będzie mógł i musiał unieważnić postępowanie. Takie samo stanowisko wyrażono w wyroku KIO 1197/17). IV. Brak przesłanek do unieważnienia Postępowania. 1. Zamawiający ogłosił Postępowanie na z podziałem na 3 zadania. Ceny ofert i kwota na sfinansowanie zamówienia prezentuje poniższa tabela. Kwota przeznaczona na 1. 2. 3. 4. sfinansowanie całego zamówienia (stawka VAT 8% Kwota przeznaczoną na sfinansowanie danej część zamówienia (stawka 7 405 026,48 zł Zadanie nr 1 Zadanie nr 2 Zadanie nr 3 4 141 806,48 zł 2 032 020,OO zł 1 231 200,00 zł VAT Najniższa zaoferowana 5 134 590,00 zł 1 872 720,00 zł 1 036 644,00 zł cena według oferty Różnica pomiędzy kwotą - 992 783,52 zł 159 300,00 zł 194 556,00 zł z wersu 2 i 3 Wynagrodzenie 5. maksymalne wynikające z 4 141 806,48 zł 2 032 020,OO zł 1 231 200,00 zł umowy 55 ust. 2 2. Zamawiający podał, iż Postępowanie jest unieważnione w części Zadania nr 1 ponieważ cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Na realizację zamówienia Zamawiający przeznaczył 7.405.026,48 zł a najniższa cena (dla tego Zadania) to 5.134.590. 3. Uznanie, że Zadanie nr 1 jest tą częścią, która przekracza wartość zamówienia przy założeniu limitu wydatków prowadziłoby do nierównego traktowania oferentów. Brak zachowania równości stron wyraża się w tym, że środki przeznaczone pierwotnie na unieważnione Zadanie pozostają w puli przeznaczonej na sfinansowanie całego zamówienia a zatem Zamawiający pomimo tego iż faktycznie nie zwiększy kwoty przewidzianej na sfinansowanie całego zamówienia będzie mógł zawrzeć umowy w dwóch Zadaniach. Wykonawcy wybrani w tych Zadaniach uzyskają zamówienie z limitem wynagrodzenia wyższym, niż cena wskazana w ofercie. Konsekwentnie jeżeli Zamawiający unieważniłby Zadanie nr 2 lub Zadanie nr 3 to znalazłby środki na sfinansowanie Zadania nr 1 . 4. Jeżeli Zamawiający uznał poprzednie odwołanie w całości to nie może unieważnić postępowania w części Zadania nr 1 ze względu na brak środków, jeżeli cena oferty najkorzystniejszej dla tej części jest niższa niż kwota przeznaczona na sfinansowanie wszystkich części zamówienia. V. Pojęcie kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. 1. W okolicznościach niniejszej sprawy kluczowe jest ustalenie znaczenia kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia. Już w styczniu 2008 r. Prezes UZP upowszechnił opinię z 1 stycznia 2008 r. w tej sprawie. Wnioski z tej opinii mimo upływu czasu pozostają aktualne: W konsekwencji, podobnie jak to ma miejsce przy innych zamawiających, gdy cena najkorzystniejszej oferty jest wyższa od kwoty jaką zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, zamawiający ma możliwość dokonania przeniesień wydatków między rozdziałami i paragrafami klasyfikacji wydatków, niemniej, wyłącznie w granicach i na zasadach określonych w art. 96 ustawy o finansach publicznych. Reasumując, zamawiający nie jest zobowiązany do unieważniania postępowania w każdym przypadku, gdy cena oferty najkorzystniejszej przekracza równowartość kwoty, którą planował przeznaczyć na realizację zamówienia. W szczególności, w przypadku, gdy zamawiający należy do grona podmiotów sektora finansów publicznych, może zwiększyć kwotę przeznaczoną na realizację zamówienia, tak aby była ona wyższa od ceny zawartej w ofercie najkorzystniejszej, w granicach i na zasadach określonych ustawą o finansach publicznych, o ile uzna to za uzasadnione i celowe, udzielając następnie zamówienia wykonawcy. Dopiero w sytuacji, gdy dokonanie takich przeniesień nie jest możliwe lub celowe, a kwota którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia jest niższa od ceny najkorzystniejszej oferty, zachodzi konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy.. 2. Z przywołanej opinii wynikają wnioski podobne jak te do których doszedł Sąd Okręgowy w Krakowie w przywołanym wcześniej wyroku z dnia 12 kwietnia 2007. Zamawiający ma obowiązek sprawdzić możliwość sfinansowania finansowania a dopiero, gdy nie będzie takiej możliwości może Postępowanie unieważnić. Istotą tej regulacji jest to, by Zamawiający nie wydawał więcej niż zaplanował. Poza sporem jest to, że zwiększenie kwoty na finansowanie zamówienia jest prawem a nie obowiązkiem Zamawiającego. Pytaniem pozostaje jaką kwotę rzeczywiście zaplanował Zamawiający na realizację zadania i czy zawarcie umowy z Odwołującym będzie skutkować przekroczeniem tej kwoty czy też nie. 3. W okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z Odwołującym nie wywoła skutku w postaci zaciągnięcia zobowiązania ponad kwotę, która Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Nie naruszy to dyscypliny finansów publicznych. 4. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca o oczyszczaniu pasów drogowych. Rozliczenie pomiędzy Zamawiającym i Odwołującym to wartość wynikająca z ilości wykonanych robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych. W SIWZ wielokrotnie zaznaczono i podkreślano, że ilości robót są szacunkowe, zostały podane wyłącznie po to aby ustalić wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to pod załącznikiem 3a — Formularzu cenowym, który służył do wyliczenia podstawy. Zasady te zostały wyartykułowane w Szczegółowym Opisie Zamówienia -załączniku nr 6, Rozdział 2 - wymagania szczegółowe, pkt. 2.1. ppkt 1. 5. Środki finansowe, które Zamawiający przeznacza na te usługi dotyczą prac porządkowych mieszczących się w zakresie tego samego przedmiotu zamówienia. Nie ma przeszkód natury budżetowej, by mogły one w sposób dowolny być przemieszczane w ramach potrzeb Zamawiającego, zabezpieczać jego potrzeby tak by uzyskał on oczekiwany przez mieszkańców efekt. Potwierdzeniem powyższych twierdzeń jest to, że w Planie Zamówień Publicznych zaplanowano środki — wydatki na zabezpieczenie potrzeb łącznie bez ich podziału na zadania. 6. Zamawiający w SIWZ wyraźnie podkreślał, zaznaczył i poinformował o następujących zasadach: a. prace będą wykonywane według jego potrzeb i jego wyboru, b. podane w wykazie i Formularzach ofertowych przedmiary są: orientacyjne, szacunkowe, służą wyłącznie do ustalenia wspólnej podstawy wyceny ofert, c. przedmiary nie określają realnych potrzeb Zamawiającego, d. przedmiot zamówienia został podzielony na: ulice, chodniki i Rynek Starówka (część reprezentacyjna). 7. Zamawiający skorzystał z przysługującego mu prawa (por. art. 36 ust. 1 pkt 16 pzp) i opracował wzór umowy. Zgodnie z § 5 umowy o zamówienie stanowiącej załącznik nr 5a do SIWZ: a. Wynagrodzenie jest wynikowe i uzależnione od ilości wykonanych prac (wynagrodzenie powykonawcze). b. Opis przedmiotu zamówienia zawierał załącznik nr 12 do SIWZ jednak umowa w S5 ust. I zakładała, iż Zamawiający może polecić oczyszczanie innych miejsc niż wskazuje to opis przedmiotu zamówienia i może zwiększyć albo zmniejszyć powierzchnie przeznaczone do oczyszczania, a zatem Zamawiający ma wpływ na wynagrodzenie Wykonawcy bowiem to Zamawiający na bieżąco reguluje zakres zamówienia i co za tym idzie na należne wynagrodzenia. c. Kluczowe postanowienie znajduje się w §5 ust. 2 umowy zgodnie z którym wynagrodzenie nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia a zatem przesłanka wskazana przez Zamawiającego w piśmie z 20 marca 2020r. nie jest i nie może być spełniona. d. Zamawiający tak ukształtował warunki realizacji finansowania zamówienia, że jego zobowiązanie nigdy nie przekroczy kwoty, którą przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, W praktyce oznacza to, że Zamawiający na sfinansowanie zamówienia w części Zadania nr 1 może wydać kwotę 4.141.806,48 zł niezależnie od tego czy cena oferty najkorzystniejszej jest wyższa, czy niższa od 4.141.806,48 zł. 8. Jeżeli wynagrodzenie Odwołującego nie może przekroczyć kwoty, którą Zamawiający przyjął na sfinansowanie zamówienia, to przesłanka art. 93 ust. 1 pkt 4 nie może się ziścić. Cena oferty w tym przypadku jest teoretycznym szacunkiem kosztów wykonania zamówienia wyliczonym zgodnie z zasadami biznesowymi i zgodnie z zasadami wynikającymi z ustawy i SIWZ. I jest potrzebna jedynie na potrzeby porównania ofert i przyznania punktów w kryterium cena — co wynika wprost z Rozdziału 17 i 19 SIWZ. 9. Dodatkowym argumentem przemawiającym za słusznością stanowiska Odwołującego są działania Zamawiającego podjęte po unieważnieniu Postepowania w zakresie Zadania nr I. a. Pismem z dnia 24 marca 2020r. oznaczonym numerem sprawy ZDM.452.1.2020.AR, Zamawiający rozesłał tzw. zapytanie ofertowe i poprosił o złożenie ofert na „Usuwanie skutków powypadkowych i innych zdarzeń losowych powodujących zagrożenie bezpieczeństwa ruchu drogowego, na wszystkich drogach publicznych miasta Gliwice”. Taki zakres usług objęty jest unieważnionym Postępowaniem a zatem Zamawiający w rzeczywistości dokonuje podziału zamówienia na części co jest niedopuszczalną praktyką. Zamawiający powołał się na art. 4 pkt 8 w zw. z art. 6a Pzp, aby udzielić zamówienia poza ustawą. b. W piśmie z dnia 24 marca 2020r. Zamawiający wskazał, iż analogicznie jak w Zadaniu nr 1 dokona wyboru oferty na jedynie podstawie ceny. Okres realizacji usługi określono jako: Termin realizacji zadania od podpisania umowy do wyczerpania środków lub podpisania umowy wynikającej z postępowania wieloletniego. Jest to mechanizm taki sam jak w unieważnionym Postępowaniu. W obu przypadkach Zamawiający nie wyda więcej pieniędzy niż to założył. W obu przypadkach cena oferty ma znaczenie jedynie dla potrzeb oceny ofert i nie ma znaczenia z punktu widzenia realizacji zamówienia. VI. Podsumowując, brak przesłanek do unieważnienia Postępowania gdyż: 1. Treść SIWZ wywołuje skutek taki, że cena umowy jest zawsze mniejsza lub równa kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. 2. W umowie maksymalna wysokość zobowiązania Zamawiającego jest równa kwocie, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia i z tego punktu widzenia cena podana w ofercie jest nieistotna i nie ma znaczenia dla określenia kwoty zobowiązań Zamawiającego. 3. Przesłanka wskazana w art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp nie ziściła się. Sygn. akt: KIO 677/20 Odwołujący DROMAR ze Stanicy w odwołaniu wskazał na: (1) odrzucenie oferty Odwołującego; (2) zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ z Bytomia i uznanie oferty tego wykonawcy za najkorzystniejszą w Postępowaniu (Zadanie nr 1) ; (3) unieważnienie Postępowania w odniesieniu do Zadania nr 1. Z uwagi na powyższe zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. I pkt 6 ustawy Pzp poprzez uznanie, że Odwołujący złożył ofertę z błędną stawką podatku VAT w wysokości 23%, a w konsekwencji, że oferta Odwołującego zawiera błąd w obliczeniu ceny i polega odrzuceniu, podczas gdy cena oferty Odwołującego (w tym VAT) została wyliczona prawidłowo, bowiem całe Zadanie 1 podlega stawce VAT 23%; 2. art. 89 ust 1 pkt 6 ustawę Pzp poprzez uznanie, że wykonawca ZUKTZ z Bytomia złożył w w ramach Zadania nr 1 ofertę niezawierającą błędu w obliczeniu ceny, podczas gdy całe Zadanie nr 1 podlega stawce VAT 23%; 3. art. 24 ust, 1 pkt 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ z Bytomia w ramach Zadania nr 1 pomimo, że wykonawca ten wprowadził (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, przy przedstawieniu Informacji, że spełnia warunki udziału w Postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej w zakresie posiadanego doświadczenia i zataił informacje o nienależytym wykonaniu referencyjnej umowy,_ ewentualnie 4. art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ z Postępowania w związku z tym, że wykonawca ten przedstawił (w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa) Zamawiającego w błąd, a powyższe miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego, na. na wybór oferty wykonawcy ZUKZT z Bytomia jako najkorzystniejszej; ewentualnie: 5. art. 26 ust. 3 w związku z art. 24 ust 1 pkt 12 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy ZUKZT z Bytomia do uzupełnienia dokumentów potwierdzających okoliczności, o których mowa w art. 25 ust. 1 ustawy Pzp pomimo, że wykonawca ten w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp nie wykazał spełniania warunku udziału w Postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej dotyczącego doświadczenia określonego w pkt 8 ust. 3 SIWZ 6. art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wybór oferty wykonawcy ZUKTZ jako najkorzystniejszej w ramach Zadania nr 1, który to wykonawca powinien podlegać wykluczeniu która to oferta powinna odrzucona, a najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertę w ramach Zadania nr 1 złożył Odwołujący; 7. art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie Postępowania w Zadaniu nr 1, w sytuacji, gdy nie spełniona przesłanka unieważnienia wskazana w przepisie. Odwołujący DROMAR ze Stanicy wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania w ramach Zadania nr 1; (2) unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy ZUKTZ w ramach Zadania nr 1 i (3) powtórzenia czynności badania I oceny ofert oraz uznanie, że oferta wykonawcy ZUKTZ podlega odrzuceniu z uwagi na błąd w obliczeniu ceny, oraz że powinna być uznana za odrzuconą ze względu na wykluczenie wykonawcy ZUKTZ na podstawie art, 24 ust. 1 pkt 16 względnie pkt 17 ustawy Pzp oraz, że oferta Odwołującego nie podlega odrzuceniu, a w konsekwencji stanowi ofertę najkorzystniejszą. Wniósł ponadto o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego na rzecz Odwołującego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, zgodnie z przedłożoną na rozprawie fakturą VAT. Wykonawca DROMAR ze Stanicy wskazał także, że: (...) w ramach Zadania nr 1 Zamawiający zaniechał odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ, a bezzasadnie odrzucił ofertę Odwołującego jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny, podczas, gdy to oferta Odwołującego powinna zostać wybrana za najkorzystniejszą i bezpodstawnie unieważnił Postępowanie w odniesieniu do Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp. (...) Odwołujący podkreślił, że jest zainteresowany uzyskaniem Zamówienia w ramach Zadania nr 1, a kwestionowane czynności Zamawiającego pozbawiły go możliwości wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, zawarcia umowy, co doprowadzi do utraty zysków z realizacji zamówienia. W konsekwencji niezgodnych z przepisami ustawy Pzp działań Odwołujący, nie uzyskując Zamówienia, poniesie szkodę przejawiającą się utratą korzyści, z jakimi wiązałoby się uzyskanie zamówienia (.). W uzasadnieniu podniesionych w odwołaniu zarzutów wskazał w szczególności: (.) 4. Odwołujący złożył ofertę dla wszystkich trzech Zadań. W ramach każdego z zadań zastosował stawkę VAT w wysokości 23%, podczas gdy pozostali wykonawcy zastosowali w ofertach stawkę w wysokości 8%. W odniesieniu do czynności odrzucenia oferty Odwołującego z powodu błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia ofert wykonawców na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w ramach zadania nr 2 i nr 3 DROMAR wniósł do KIO odwołanie w dniu 06.03.2020 r. 5. Odwołujący przedstawił rys historyczny postępowań o analogicznym przedmiocie do objętego niniejszym Postępowaniem prowadzonych na przestrzeni kilki ostatnich lat przez Zamawiającego, co pozwoli wykazać że właściwą stawką VAT w Postępowaniu jest w wysokości 23%, prawidłowo przyjętą do wyliczenia ceny. 1) Poprzednie postępowanie o analogicznym do obecnego przedmiocie prowadzone było przez Zamawiającego w roku 2018 — było postępowanie o udzielenie zamówienia na „Utrzymanie Czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2018-2020 r. w podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Oczyszczanie Jezdni oraz tunelu; Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów; Zadanle nr 3 - rynku oraz Starówki, (Postępowanie z 2018 r.) Dowód: Kopia SIWZ w Postępowaniu z 2018 r. (Załącznik nr 8); Dowód: Kopia Opis przedmiotu zamówieniu w Postępowaniu z 2018 r. (Załącznik nr 9) 2) W ramach Postępowania z 2018 r. również wystąpił spór odnoszący się do prawidłowości zastosowanej przez Wykonawcę stawki podatku VAT. Mianowicie w Postępowaniu z 2018 r. w ramach Zadania nr 1 Wykonawca DROMAR złożył stosując dla przedmiotu zamówienia stawkę VAT 8%, powołując się na charakter usług składających się na przedmiot zamówienia, z kolei wykonawca ZUKTZ złożył ofertę, w której stawkę podatku 8% zastosował do oczyszczania jezdni; w stosunku do oczyszczania tunelu w ofercie ujął stawkę 23%. W efekcie Zamawiający podjął wówczas decyzję o odrzuceniu oferty Wykonawcy DROWR. Dowód: zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu z 2018 r. dla Zadania nr 1 z dnia 31.07.2018 r. i o odrzuceniu oferty wykonawcy DRObMR (Załącznik nr 10) Od czynności powyższych w Postępowaniu z 2018 r. wykonawca DROMAR wniósł w dniu 08.08.2018 r. odwołanie, kwestionując m.in. odrzucenie oferty DROMAR z tytułu stawki podatku VAT, jak również zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ. Dowód: kopia odwołania DROMAR z dnia 08.08.2018 r. W dniu 23.07.2018 r. Wykonawca DROMAR wystąpił jednocześnie do Krajowej Informacji Skarbowej o wydanie interpretacji podatkowej w sprawie. Kopla wniosku została złożone na rozprawie, jednakże do dnia wydania orzeczenia KIO Interpretacja nie została wydana. Wyrokiem z dnia 24.08.2018 r. (KIO 1600/18) Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła DROMAR, jednakże w wyroku Izba nie podzieliła argumentacji DROMAR w zakresie zarzutu odnoszącego się do bezpodstawnego odrzucenia oferty DROMAR za podanie błędnej stawki VAT i zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy ZUKTZ na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp za błędne wyliczenie z uwagi na błędne zastosowanie stawki VAT. Dowód: Wyrok KIO 1600/18. Od ww. wyroku KIO wykonawca DROMAR wniósł skargę do Sądu Okręgowego w Gliwicach, kwestionując rozstrzygnięcie KIO w zakresie: - odrzucenia oferty DROMAR za wskazaniem błędnej stawki VAT z uwagi na brak uznania przez KIO, że świadczenia objęte Postępowaniem z 2018 r. w ramach Zadania nr 1 miały kompleksowy i podlegały łącznie opodatkowaniu stawką podatku VAT w wysokości 8%; - zaniechania odrzucenia oferty Wykonawcy ZUKIZ z uwagi na błędne określenie stawki VAT. Dowód: Kopla skargi od wyroku KIO KIO 1600/18 do Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 27.09.2018 r. (Załącznik nr 12). W dniu 16.11.2018 r. wykonawca DROMAR (na etapie uzupełnień skargi) otrzymał interpretację Krajowej Informacji Skarbowej (...), w której organ potwierdził co prawda prawidłowość argumentacji Odwołującego w zakresie kompleksowości świadczeń objętych zamówieniem, uznając jednak, że do całego przedmiotu zamówienia powinna być zastosowana stawka VAT w wysokości 23%, nie zaś 8% jak pierwotnie w ofercie na Zadanie nr 1 w Postępowaniu z 2018 r. wskazał wykonawca DROMAR (a Wykonawca ZUKTZ w odniesieniu do oczyszczania ulic). W ww. Interpretacji podatkowej wskazano m.in.: „W konsekwencji, usługi wykonywane przez Wnioskodawcę na rzecz zamawiającego — biorąc pod uwagę ich szczegółowy zakres opisany w treści wniosku — są/powinny być traktowane jako usługi kompleksowe, jednak nie są/nie będą opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8 %. Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że Wnioskodawca wskazał, że wykonywane przez niego usługi mieszczą się w poz. 174 (PKWIU - 8129.120), załącznika nr 3 do ustawy, ponieważ jak już wskazano wcześniej stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania kompleksowej usługi bieżącego utrzymania dróg j tunelu w asortymencie utrzymania czystości I zapewnienia przejezdności". Dowód: kopia Interpretacji podatkowej wydanej w dniu 16.11.2018 r. przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej (...) (Załącznik nr 13). Podsumowując, w interpretacji KAS do Postępowania z 2018 r, o analogicznym przedmiocie jak Postępowanie, do którego odnosi się niniejsze odwołanie, stwierdzono, że usługi w ramach Postępowania mają charakter kompleksowy i w związku z tym do całości usługi stawka podatku VAT 23%, nie zaś 8% VAT. Odnosząc powyższy rys historyczny do niniejszego Postępowania, (aktualnie na lata 20202021.) Wykonawca DROMAR, który złożył ofertę w Postępowaniu w ramach Zadania 1, 2 i 3, nie miał żadnych wątpliwości — w obliczu wydanej interpretacji Krajowej Informacji Skarbowej w analogicznej sprawie - że właściwą stawką VAT w ramach tego Postępowania jest stawka 23%, nie zaś stawka 8%, którą zastosowali w swoich ofertach pozostali wykonawcy, którzy złożył! oferty w Postępowaniu w ramach poszczególnych zadań. Dowód: Kopie informacje ze zbiorczym zestawieniem ofert w zakresie Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 (Załącznik nr 14a,b,c); Dowód: oferty Wykonawców w ramach Zadania nr 1 nr 2 i nr 3. Wykonawcy zaproponowali różne stawki VAT. Odwołujący we wszystkich zadaniach przyjął stawkę VAT 23%, zaś wszyscy pozostali Wykonawcy przyjęli VAT - 8%. Zamawiający wezwał wszystkich wykonawców do wyjaśnień, prosząc o podanie przyczyn zastosowania stawki VAT oraz kodów PKWIU. Dowód: kopie plików wezwań (załączniki 15a, 15b i 15c oraz 15d). Zamawiający uznał ostatecznie, że to stawka 8% VAT jest prawidłowa, co doprowadziło do odrzucenia oferty DROMAR w ramach Zadania nr 2 i 3 na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 Pzp, co Odwołujący zakwestionował w odwołaniu z dnia 06.03.2020 r. Odwołujący w odniesieniu do Zadania nr 1, którego dotyczy niniejsze odwołanie, wskazał, że Zamawiający pismem z dnia 11 lutego 2020 r. unieważnił Postępowanie w zakresie odnoszącym się Zadania nr 1 na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując, że: „Postepowanie zostaje unieważnione na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp”. W uzasadnieniu faktycznym podał, że: „Postępowanie zostaje unieważnione dla zadania 1, ponieważ najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia”. Dowód: Pismo z dnia11 lutego 2020 r. (Załącznik nr 16). Wykonawca DROMAR pismem z dnia 11.02.2020 r. zwrócił się z wnioskiem do Zamawiającego o udzielenie odpowiedzi, czy w Zadaniu nr 1 Zamawiający dokonał badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, jak również o przekazanie dokumentów dotyczących szacowania wartości zamówienia w aktualnym, jak również postępowaniach o analogicznych przedmiocie prowadzonych w poprzednich. Dowód: pismo DROMAR z dnia 11.02.2020 r. (Załącznik nr 17). Zamawiający w dniu 12.02.2020 r. przekazał Odwołującemu dokumenty odnoszące się do szacowania wartości zamówienia, Jak również udzielił odpowiedzi na zadane pytanie, wskazując m.in: (...) Zamawiający informuje, że w przedmiotowym postępowaniu dla zadania nr 1 - (...) jedynym kryterium była cena dlatego oferta z najniższą jest równocześnie ofertą najkorzystniejszą. Ze względu na specyfikę przedmiotu zamówienia, aby przyspieszyć ewentualny wybór oferty najkorzystniejszej, Zamawiający starając się zoptymalizować i przyspieszyć ten proces, jednocześnie podjął próbę badania I oceny oferty i ewentualny wybór najkorzystniejszej oferty z najniższą ceną złożoną przez Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W. z siedzibą w Bytomiu oraz rozważał możliwość ewentualnego zwiększenia środków jakie może przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia do kwoty oferty z najniższą ceną. Ostatecznie Zamawiający zdecydował, że środki nie zostaną zwiększone i odstąpił od badania oferty firmy Zakład Usług Konserwacji Terenów Zielonych J. W. . W związku z tym, że ceny obu ofert złożone dla tej części postępowania przewyższały kwotę, jaką Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia, tj. oferta złożona przez firmę Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. przewyższała o 992.783,52 zł, natomiast oferta złożona przez Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. przewyższała o kwotę 2.952.516,02 zł, Zamawiający nie dokonując wyboru oferty najkorzystniejszej unieważnił tę część na podstawie art. 93 ust. pkt 4) (.). Dowód: kopia pisma z dnia 12.02.2020 r. (Załącznik nr 18). Wykonawca DROMAR uzyskał więc wiedzę, że Zamawiający jakkolwiek „podjął próbę badania i oceny oferty, to jednak nie zakończył jej i nie dokonał w ramach Zadania nr 1 wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważniając Postępowanie, co do Zadania nr 1 z uwagi na fakt, że cena obydwu ofert przekraczała „budżet Zamawiającego". Od decyzji o unieważnieniu w zakresie Zadania nr 1 w dniu 21.02.2020 r. odwołanie wniósł wykonawca ZUKTZ zarzucając naruszenie: (1) Art. 7 pzp w związku z prowadzeniem Postępowania z naruszeniem zasady równości wykonawców i zasady uczciwej konkurencji; (2) Art 93 ust 1 pkt 4) pzp poprzez wadliwą interpretację; (3) Art. 93 ust 3 pzp poprzez brak wskazania rzeczywistych podstaw unieważnienia, żądając (.) uwzględnienia odwołania oraz nakazania Zamawiającemu: Unieważnienia czynności unieważnienia Postępowania; Dokonania badania (czyli wykluczenia wykonawców w przypadkach wynikających z ustawy i odrzucenia ofert w przypadkach wynikających z ustawy) I oceny ofert; Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Dowód: kopia odwołania z dnia 21.02.20 r. (załącznik nr 19). W dniu 24.02.2020 r. Wykonawca Dromar przystąpił do ww. postępowania po stronie Odwołującego ZUKTZ J. W. . Dowód: pismo z dnia 24.03.2020 r. (Załącznik nr 20). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie wykonawcy ZUKTZ J. W. (pismo z dnia 27.02.20) wskazując, że na podstawie art. 186 ust.1 ustawy Pzp (.) uwzględnia odwołanie w zakresie: 1. Czynności unieważnienia postępowania. 2 Dokonania badania (czyli wykluczenia wykonawców w przypadkach wynikających z ustawy i odrzucenie ofert w przypadkach wynikających z ustawy) ofert. 3. Dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej”. Dowód: odpowiedź z dnia 27.02.2020 r. (Załącznik nr 21). W dniu 4 marca 2020 r. zostało ogłoszone postanowienie KIO kończące postępowanie (.) (sygn. akt: KIO 367/20). Odwołujący w dniu 20 marca 2020 r. otrzymał zawiadomienie o odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jak również o unieważnieniu postępowania w zakresie Zadania nr 1 (oczyszczanie jezdni i tunelu). Zamawiający unieważnił Postępowanie w zakresie Zadania nr 1 ponownie na podstawie art, 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, wskazując w uzasadnieniu faktycznym, że: „Postępowanie zostaje unieważnione dla zadania nr 1, ponieważ cena oferty najkorzystniejszej przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia dla części zamówienia, cena oferty najkorzystniejszej wynosi 5.134.590 brutto; kwota Jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zadania 1 (części 1) to 4.141.806,48 brutto. Różnica to 992.738,52 zł brutto”. Dalej Zamawiający ujął punktację uzyskaną przez wykonawców w ramach oceny ofert, wskazując, że oferta Odwołującego uzyskała 0 punktów, oferta wykonawcy - przyznał 100 pkt. Dowód: pismo z dnia 20.03.20 r. (Załącznik nr 3). W odniesieniu do oferty Odwołującego w ww. piśmie Zamawiający wskazał, że: „Ofertę odrzucono z powodu błędów w jej obliczeniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt.6 ustawy (...) Prawo zamówień publicznych (...). Uzasadnienie faktyczne: Wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z siedzibą w Stanicy złożył ofertę dla Zadania nr 1 , w której zastosował stawkę Vat 23% tj. stawkę podstawową, nie korzystając ze stawki preferencyjnej tj. 8% dla tego typu przedmiotu zamówienia. Do takiego zagadnienia odniosła się w wyroku z dnia 8 lipca 2019 r. KIO 1065/19, Krajowa Izba Odwoławcza rozstrzygając, czy nieprawidłowe określenie stawki podatku VAT w formularzu ofertowym stanowi błąd w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, skutkujący koniecznością odrzucenia oferty. Kwestią zastosowania stawki VAT zajmował się również Sąd Najwyższy, który w uchwale z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/1 1 oraz uchwale z dnia 20 października 201 1 r., sygn. akt: III CZP 53/1 1 , gdzie zawarł tezę, że określenie w ofercie ceny brutto z uwzględnieniem nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług stanowi błąd w obliczeniu ceny, jeżeli nie ma ustawowych przesłanek wystąpienia omyłki (art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp w związku z art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp). Nie budzi zatem żadnych wątpliwości Sądu Najwyższego, że przyjęcie przez wykonawcę w cenie oferty niewłaściwej stawki podatku VAT winno skutkować odrzuceniem oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, chyba że błędna stawka podatku nadaje się do poprawienia na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jako tzw. inna omyłka. Odnośnie możliwości poprawienia nieprawidłowej stawki podatku VAT, to według doktryny, można ją poprawić, wtedy kiedy Zamawiający wskazał taką w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Dla przedmiotowego postępowania Zamawiający nie wskazał żadnej, dlatego, nie ma możliwości zastosowania przepisów do jej poprawy. W powołanym powyżej wyroku KIO czytamy, iż ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Jeżeli mówić o "cenie” czy "błędach w obliczaniu ceny”, to nie sposób przyjąć cenę - skoro ma to być cena brutto - z nieprawidłową stawką podatku od towarów i usług, gdyż byłaby to ewidentnie cena błędnie obliczona. Trzeba mieć na uwadze to, że o porównywalności ofert w zakresie oferowanej ceny można mówić wyłączne w tych przypadkach, w których porównywane ceny zostały obliczone według tych samych reguł. KIO w swoim wyroku nie zgodziło się również z obecnie stosowaną praktyką, iż w przypadku kiedy jeden z Wykonawców złożył ofertę z podstawową stawką VAT, a inny zastosował preferencyjną to należało przyjąć oba rozwiązania za dopuszczalne, ponieważ zgodnie z art. 7 ust. 1 ustawy PZP zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Wypełnieniem tego obowiązku, w przypadku gdy wykonawca błędnie wskaże właściwą stawkę podatku VAT w swojej ofercie, będzie odrzucenie oferty zawierającej błędy w obliczeniu ceny. Zamawiający, który tego nie czyni, narusza art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. (...). Ustawodawca w żaden sposób nie dookreślił, jakie błędy skutkują odrzuceniem oferty, nie dokonał w tym zakresie żadnego zróżnicowania. Przyjąć zatem należy, że chodzi tutaj o każdy błąd polegający na zastosowaniu nieprawidłowej stawki VAT, i to niezależnie od tego, czy wykonawca zastosował stawkę niższą czy też wyższą od prawidłowej. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy pismem z dnia 08.01.2020 r. znak ZDM.26.31.2019.MZ o wyjaśnienie zastosowania 23% - owej stawki VAT oraz podanie nr PKWiU. W otrzymanym wyjaśnieniu Wykonawca podnosi, iż jego zdaniem, dla przedmiotu zamówienia, na który został ogłoszony przetarg należy zastosować podaną przez Niego stawkę 23%. Na dowód tej tezy przedstawił indywidualną interpretację podatkową nr 01 1 1 -KDlB3-1.4012.598.2018.4.1CZ, wydaną przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej. Natomiast dokument ten w rozstrzyganej sprawie jest bezprzedmiotowy, ponieważ, indywidualną interpretację wydaje się dla konkretnego przedmiotu zamówienia, a w przypadku kiedy dochodzi do zmiany któregokolwiek z jego elementów interpretacja traci ważność, cyt. "Interpretacja indywidualna wywołuje skutki prawnopodatkowe tylko wtedy, gdy rzeczywisty stan faktyczny sprawy będącej przedmiotem interpretacji pokrywał się będzie ze stanem faktycznym (opisem zdarzenia przyszłego) podanym przez Wnioskodawcę w złożonym wniosku. W związku z powyższym, w przypadku zmiany któregokolwiek elementu przedstawionego we wniosku opisu sprawy, udzielona odpowiedź traci swoją aktualność.” Wykonawca nie zapoznał się z przedmiotem zamówienia w pełni, ponieważ przywołana interpretacja dotyczy innego opisu. Obecny przedmiot nie obejmuje już "mycia ścian tunelu". Dodatkowo powoływanie się przez Wykonawcę na kompleksowość przedmiotowego zamówienia jako składającego się z różnego rodzaju robót w tym np. osobnej usługi transportu, również jest bezzasadna. Sam Wykonawca powołuje się w swoich wyjaśnieniach na wyroki TSUE i komentarz mówiący, iż dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy tej usługi, tj. Zamawiającego; zatem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cech charakterystycznych tego świadczenia. Użycie słowa "kompleksowe” w tym konkretnym przypadku znaczy, iż kompleksowo należy objąć całość usługi danego elementu sprzątania w pasie drogowym w danym zadaniu. Wykonawca wykonując usługę czyszczenia jezdni, kompleksowo wykonuje prace w obrębie wszystkich elementów które skupia droga tj. oczyszcza wypiętrzenia, zatoczki, oczyszcza opaskę drogową oraz miejsca parkingowe itd. Zamawiający nie wymagał osobno samej usługi np. transport odpadów tylko czynność ta była składową usługi czyszczenia jezdni. Dowodem sposobu odczytania opisu przedmiotu zamówienia z intencją jaką został napisany, może być argument, iż inni Wykonawcy biorący udział w przedmiotowym zamówieniu nie dopatrzyli się złożoności postępowania w znaczeniu kompleksowego wykonywania usług z różnych dziedzin, klasyfikując go w stosowej kategorii PKWiU pod stawką podatku VAT 8 %. Wykonawca tez kilkakrotnie w swoich wyjaśnieniach (np. str. 2 i 3) powoływał się na to, że przedmiot zamówienia, którego dotyczy postępowanie obejmuje usuwanie śniegu, co jest nieprawdą, ponieważ w żadnym miejscu opisu przedmiotu zamówienia taka usługa nie jest wskazana. Wykonawca powołał się również dla potwierdzenie swojej tezy o złożoności zamówienia na wyrok Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III Sa/Wa 27/1 6, w znaczeniu, podobnego zamówienia do przedmiotowego, gdzie sąd orzekł, że usługa, której dotyczy sprawa powinna być zakwalifikowana do odpowiedniej kategorii PKWiU dla stawki podatku Vat 23%. Powołanie się na ten wyrok i przyrównywanie przedmiotu zamówienia omawianego w wyroku do obecnego, również jest bezpodstawne ponieważ, tam przedmiot zamówienia rzeczywiście był usługą kompleksową ponieważ składał się między innymi z utrzymania dróg, likwidacji ubytków, uzupełniania poboczy tj. typowych robót budowlanych, zagospodarowania terenów zielonych, wymiana uszkodzonych barier, usuwanie śniegu, utrzymanie sprawności kanalizacji itd. Reasumując powyższe, argumenty użyte przez Wykonawcę, aby przedmiot zamówienia kwalifikował się do kategorii PKWiU z 23%- ą stawką podatku VAT nie ma uzasadnienia. Oceniając oferty z zachowaniem uczciwej konkurencji i równego traktowania Wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, Zamawiający jest w obowiązku odrzucić ofertę Wykonawcy Zakład Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR K. M. z siedzibą w Stanicy jako zawierającą błąd w obliczeniu ceny.” II.1. W zakresie zarzutu naruszenia art. 89 ust, 1 pkt 6 Pzp - odrzucenie Odwołującego i zaniechanie odrzucenia oferty ZUKTZ J. W. . W szczególności wskazał, że: (.) w jego ofercie w ramach Zadania nr 1 jak również Zadania nr 2 i Zadania nr 3) zastosowana została prawidłowa stawka podatku VAT 23%, zaś drugi z wykonawców, który złożył ofertę w ramach Zadania nr 1 (jak również pozostali wykonawcy, którzy złożyli ofertę dla Zadania nr 2 i Zadania nr 3) zastosował nieprawidłową stawkę podatku VAT w wysokości 8% i to jego oferta powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp, jako zawierająca błąd w obliczeniu ceny. W wyjaśnieniach z dnia 14.01.2020 r. Odwołujący jasno wskazał i przekonywująco uzasadnił, dlaczego zastosowana przez niego stawka VAT w wysokości 23% Jest prawidłowa. (Dowód: wyjaśnienia z dnia 14 stycznia 20 r. - zał. Nr 15a). Przedstawił stanowisko z tego pisma podnosząc m.in.: (.) „Stanowisko wnioskodawcy DROMAR, ujęte we wniosku o powyższą interpretację sprowadzało się do uznania ww. czynności za: jedno świadczenie kompleksowe, opodatkowane wg stawki VAT 8%. Dyrektor KIS w przedmiotowej interpretacji, będącej odpowiedzią na wniosek DROMAR: potwierdził istnienie cechy kompleksowości tego świadczenia, jednakże uznał, że powinno być ono opodatkowane wg stawki podstawowej, tj. 23% VAT. Tym samym stawka 8% VAT dla usługi oczyszczania jezdni oraz tunelu w mieście Gliwice została uznana przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej za błędną, a w konsekwencji stanowisko zaprezentowane przez Wnioskodawcę za nieprawidłowe. W związku z faktem, że przedmiotowa interpretacja jest w pełni adekwatna do obecnie przeprowadzanego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dotyczącego utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, DROMAR zastosował prawidłową stawkę podatkową VAT, tj. 23% VAT w zadaniu nr 1, zadaniu nr 2 i zadaniu nr 3. Zastosowanie innej stawki stanowiłoby wedle ww. interpretacji w związku z art. 89 ustawy PZP - błąd w obliczeniu ceny” Ustosunkowując się szerzej do Państwa wniosku o wyjaśnienie, przede wszystkim należy zwrócić uwagę na treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik nr 6 do SIWZ Rozdział I (Wymagania ogólne) pkt 12 — Warunki realizacji robót (odnoszącego się do wszystkich trzech zadań). W jego treści zawarto jednoznaczną informację, że: „Wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do: - kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia; Wykonawcy muszą liczyć się z liczyć się z trudnymi warunkami wykonania robót z uwagi na konieczność ich realizacji przy dużym ruchu kołowym i pieszych; - w przypadku zakłócenia ruchu (zdarzenia nagłego które utrudnia ruch w obszarze powstania) do wykonania i utrzymania oznakowania w trakcie prowadzenia robót; - ponoszenia odpowiedzialności cywilnej wobec osób trzecich z tytułu prowadzenia robót wynikających z realizacji przedmiotu zamówienia niezależnie od odpowiedzialności wobec zamawiającego określonego szczegółowymi zapisami umowy. Zakres wykonywanych robót w każdym zadaniu będzie uzależniony od występujących potrzeb oraz posiadanych przez Zamawiającego środków finansowych. Zabrania się wymiatania, czy przerzucania zanieczyszczeń na tereny przyległe np. jezdnie, pasy zieleni i inne”. Opisane ogólne warunki zamówienia i pozostałe zapisy opisu przedmiotu zamówienia przesądzają, że nie mamy do czynienia np. w zakresie zadania 1 z prostą usługą zamiatania śmieci i usuwania śniegu PKWiU 81.29.12.0, poz. Nr 174 (i nr 50 wg nowych przepisów) załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, ale właśnie ze świadczeniem kompleksowym, którego celem jest utrzymanie ulic w odpowiednim standardzie, jak zostało to przesądzone w indywidualnej interpretacji Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej z dnia 16.11.2018 r. uzyskanej na wniosek DROMAR. Dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym ocena dokonywana powinna być z punktu widzenia nabywcy tej usługi, tj. Zamawiającego. Zatem charakter danego świadczenia należy oceniać biorąc pod uwagę punkt widzenia nabywcy oraz cechy charakterystyczne tego świadczenia (vide: wyrok TSUE z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 (.)). Idąc za treścią przywołanej interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r.: „W przedmiotowej sprawie należy stwierdzić, że dla oceny, czy w danej, konkretnej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniem kompleksowym, istotne jest, ustalenie celu zamówienia złożonego przez Miasto Gliwice”. W omawianym przypadku, co ma zastosowanie również obecnie, z punktu widzenia nabywcy usługi (tj. Miasta Gliwice) nabywa on trzy świadczenia, wymagające podejmowania szeregu czynności (opisanych szczegółowo w Zadaniu nr 1, Zadaniu nr 2 i Zadaniu nr 3), w tym również o charakterze incydentalnym, np. czynności, które będą wykonywane tylko w przypadku zaistnienia określonych zdarzeń. Zatem w danym okresie rozliczeniowym mogą nie być wykonywane przez świadczącego usługę niektóre czynności wymienione w SIWZ. Jednakże w przypadku, gdy wystąpią przesłanki do wykonania danej czynności (np. usuwanie nagłych zdarzeń polegających na usuwaniu z ulic materiałów sypkich, kubaturowych, substancji ropopochodnych), a świadczący usługę jej nie wykona, to tym samym nie zostanie zrealizowany podstawowy cel zawartej umowy, tj. przykładowo dana ulica nie zostanie utrzymana w odpowiednim standardzie. O tym, że w przedmiotowym przetargu, dotyczącym utrzymania czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021, nie mamy do czynienia ze zwykłą usługą zamiatania czy usuwania śniegu, czy też usługą zieleniarską, ponownie świadczy treść Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ, gdzie w Rozdziale 1 Wymagania Ogólne, w pkt 7 przedstawiono Ogólne wymagania dotyczące transportu, wskazując, że: „Do wywiezienia zebranych zanieczyszczeń należy użyć środka transportowego uniemożliwiającego rozsypywanie odpadów w czasie jazdy (np. z przykrywaną skrzynią). Wywóz zebranych w trakcie realizacji umowy zanieczyszczeń winien odbywać się na legalnie działające składowisko odpadów. W przypadku pracy maszyn w godzinach nocnych, gdy składowiska odpadów są zamknięte zebrane zanieczyszczenia należy tymczasowo magazynować (zgodnie z 3 ustawą o odpadach (Dz. U. z 2019 r. poz. 701 z późn.zm.) na terenie placu magazynowego lub bazy sprzętowej. Zanieczyszczenia mogą być magazynowane wyłącznie do czasu zgromadzenia odpowiedniej ilości, a następnie należy je przekazać na legalnie działające składowisko odpadów' Wyżej przedstawiony zapis jednoznacznie wskazuje, że Zamawiający oczekuje nie tylko usługi zamiatania i usuwania śniegu, ale również usługi transportowej, która jest niezbędna do pozbycia się z ulic, chodników, czy np. Starówki powstałych zanieczyszczeń, tak by w konsekwencji zostały one utrzymane we właściwym standardzie i została zapewniona ich dostępność oraz bezpieczeństwo uczestników ruchu, w tym drogowego. Tak samo odnośnie tymczasowego przechowania zgromadzonych odpadów — zamawiający wymaga w ramach OPZ świadczenia usługi tymczasowego przechowywania na terenie placu lub bazy w przypadku pracy w godzinach nocnych, jak i w dni wolne, kiedy to składowiska odpadów są zamknięte (Zat. 6 Rozdz. l. pkt 11). Zaznaczył, że usługa transportowa, traktowana oddzielnie, nie mieści się w PKWIU 81.29.12.0, poz. Nr 174 załącznika nr 3 do Ustawy o VAT, tak samo jak i przechowanie zgromadzonych odpadów. Nigdy też usługa transportowa, jak i usługa tymczasowego przechowania odpadów, nie była i nie jest opodatkowana stawką podatku VAT 8%, a zawsze 23 0/0. Spełniają one oczywiście funkcję pomocniczą wobec samej czynności oczyszczania ulic, ulic, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki, ale tylko wszystkie te usługi w ścisłym powiązaniu ze sobą zapewniają podstawowy cel zamówienia, tj. utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021 i co oczywiste utrzymanie ich we właściwym standardzie. Same bowiem mechaniczne zerwanie zanieczyszczeń, bez właściwego ich wywiezienia, czy też zabezpieczenia spowoduje, że usługa nie będzie wykonana. Należy więc stwierdzić, że warunki stawiane przez nabywcę (Zamawiającego) przesądzają o prawidłowości i wymuszają zastosowanie stawki 23% VAT do całości każdego ze świadczeń w ramach zadania nr 1, zadania nr 2 i zadania nr 3 podlegających każdorazowo kwalifikacji jako świadczenie kompleksowe. Stanowisko to potwierdza również kolejny zapis Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ w pkt 9 — Sposób realizacji mechanicznego czyszczenia - na stronie 3 stwierdzono: „Przy oczyszczaniu nawierzchni należy: - oczyścić całą powierzchnię jezdni, wysepki, powierzchni wokół wysepki, parkingów, azyli dla pieszych, wypiętrzeń, rond z wyłączeniem zieleńców na ich powierzchniach, - dostosowanie prędkości jazdy zamiatarki do stopnia zabrudzenia czyszczonej powierzchni w taki sposób, aby zapewnić należyte jej oczyszczenie, wywozić zanieczyszczenia na wysypisko.” Dodatkowo w Rozdziale 2 Szczegółowego Opisu Przedmiotu Zamówienia, Załącznik Nr 6 do SIWZ w pkt 2.1.e wyraźnie zaznaczono, że: „Zebrane zanieczyszczenia należy wywieźć na wysypisko, którego koszt należy w liczyć w cenę jednostkowa”. Natomiast w pkt 2.1.k dodano: „Cena zadania winna uwzględnić wszelkie składniki cenotwórcze m.in. robociznę, transport, cenę składowiska odpadów oraz wszystkie inne nie wymienione”. Zdaniem Odwołującego, z powyższego jednoznacznie wynika, że pod pojęciem oczyszczania Zamawiający rozumie szereg czynności, które nie mieszczą się w PKWiU 81.29.12.0 i w rzeczywistości stanowią świadczenie kompleksowe. Wykonawca musi dysponować również placem magazynowym lub bazą sprzętową w lokalizacji, zapewniającej przez całą dobę dostęp do wymaganych materiałów, narzędzi i sprzętu, lokalizacja ta winna spełniać wymóg tak, by w szczycie komunikacyjnym wykonawca byt w stanie dojechać do na skrzyżowanie ulic Zwycięstwa z ul. Wyszyńskiego w Gliwicach w nieprzekraczalnym terminie 30 minut od wydania dyspozycji przez Zamawiającego (pkt 11 Rozdz. I Załącznika Nr 6 do SIWZ). Zamawiający oczekuje też więc gotowości i dyspozycyjności Wykonawcy, co również nie jest prostą usługą zamiatania śmieci i usuwania śniegu. W zakresie Zadania nr 2 (pkt 2.2 załącznika nr 6) pod pojęciem oczyszczania pasów zielni zdefiniowano czynność zbierania odpadów o różnym gabarycie np. meble, lodówki, pralki — co samodzielnie winno być klasyfikowane jako usługa zbierania odpadów innych niż niebezpieczne. Nie sposób tego rodzaju czynności zaliczyć też stricte do usługi zieleniarskiej. Podkreślił, (co Oferent również rozważał), iż co do zasady każde świadczenie dla celów opodatkowania podatkiem od towarów i usług powinno być traktowane jako odrębne i niezależne, jednak z uzyskanej przez DROMAR interpretacji podatkowej jednoznacznie wynika, że w sytuacji, gdy jedna usługa obejmuje z ekonomicznego punktu widzenia kilka świadczeń, usługa ta nie powinna być sztucznie dzielona dla celów podatkowych i zasada ta znajduje zastosowanie w okolicznościach niniejszego postępowania w odniesieniu do każdego z zadań. W wyroku z dnia 27 września 2012 r. w sprawie C-392/11 Field Fisher Waterhouse (.) pkt 15 i 16 wyroku, TSUE stwierdził: „Jednakże jeżeli transakcja obejmuje wiele elementów powstaje pytanie, czy należy uznać, iż składa się ona z jednego świadczenia czy też kilku odrębnych i niezależnych świadczeń, które należy oceniać oddzielnie z punktu widzenia podatku VAT. Z orzecznictwa Trybunału wynika bowiem, że w pewnych okolicznościach formalnie odrębne świadczenia, które mogą być wykonywane oddzielnie, a zatem, odpowiednio, prowadzić do opodatkowania lub zwolnienia, należy uważać za jednolitą czynność, gdy nie są one niezależne' (wyrok z dnia 21 lutego 2008 r. w sprawie C-425/06 Part Service, Zb. Orz. s. 1-897, pkt 51). W tym zakresie Trybunał orzekł, że jedno świadczenie występuje w przypadku, gdy co najmniej dwa elementy albo co najmniej dwie czynności dokonane przez podatnika są ze sobą tak ściśle związane, że tworzą obiektywnie tylko jedno nierozerwalne świadczenie gospodarcze, którego rozdzielenie miałoby charakter sztuczny (zob. podobnie wyrok z dnia 27 października 2005 r. w sprawie C-41/04, Levob Verzekeringen i OV Bank, Zb. Orz. s. 1-9433, pkt 22; ww. wyrok w sprawie Everything Everywhere, pkt 24 i 25).” Aby więc móc wskazać, iż dana usługa jest usługą złożoną (kompleksową), winna składać się ona z różnych świadczeń, których realizacja prowadzi jednak do jednego celu. Na usługę złożoną składa się więc kombinacja różnych czynności, prowadzących do realizacji określonego celu, na które składają się różnego rodzaju świadczenia. Powyższe dowodzi, że w przedmiotowej sprawie mamy do czynienia ze świadczeniami kompleksowymi odnośnie wszystkich trzech zadań objętych zamówieniem publicznym. Innymi słowy, w analizowanym przypadku, w ramach każdego z zadań poszczególne czynności realizowane przez wykonawcę w ramach utrzymania infrastruktury Miasta Gliwice nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do utrzymania tej infrastruktury w określonym w postępowaniu i umowie standardzie. Wobec powyższego należy uznać (w ślad za przywoływaną już interpretacją z dnia 16 listopada 2018 r.), że poszczególne usługi wymienione w Ofercie w zakresie zadania nr 1, nr 2 i nr 3 zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 2020-2021 - nie stanowią celu samego w sobie, lecz są to czynności związane z utrzymaniem dróg, tunelu, chodników, pasów zieleni, rynku oraz Starówki w określonym standardzie i są środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania. Oznacza to, że w przedmiotowym zamówieniu mamy do czynienia z trzema usługami kompleksowego utrzymania wyżej opisanej infrastruktury na terenie miasta Gliwice, wszystkie czynności wykonywane przez Wnioskodawcę w ramach zadania nr 1, nr 2 i nr 3 bez udziału podwykonawców są podejmowane w celu należytego wykonania przedmiotu umowy i mają charakter elementów składowych każdej z tych usług. Powyższe na gruncie podatku VAT wywołuje skutki w zakresie jednolitego opodatkowania wszystkich czynności wchodzących w skład każdego z trzech świadczeń objętych zadaniem nr 1, nr 2 i nr 3. Zastosowanie jednolitego reżimu podatkowego odnosi się do wszystkich elementów związanych z realizacją obowiązku podatkowego, tj. do określenia jednej stawki podatku. Przechodząc zatem do zastosowania właściwej stawki podatku dla kompleksowej usługi utrzymania ww. infrastruktury w asortymencie utrzymania czystości i jej dostępności należy wskazać, że całe świadczenie kompleksowe w odniesieniu do każdego z zadań będzie opodatkowane z zastosowaniem stawki podatku VAT podstawowej, tj. 23% VAT właściwej odpowiednio dla usługi utrzymania dróg, tunelu, chodników, pasów zieleni, rynku i Starówki w asortymencie utrzymania czystości i zapewnienia dostępności, w tym przejezdności. Dla usługi kompleksowej nie została przewidziana obniżona stawka podatku VAT, ani odrębny numer PKWiU, który można byłoby podać jako właściwy. W konsekwencji, usługi wykonywane przez Oferenta na rzecz Zamawiającego powinny być traktowane jako usługi kompleksowe, jednak nie będą opodatkowane obniżoną stawką podatku VAT w wysokości 8%. Tym samym, jak stwierdzono to również w interpretacji podatkowej z dnia 16.11.2018 r., bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że wykonywane usługi mieszczą się nawet częściowo w poz. 174 (PKWiU — 81.29.12.0), załącznika nr 3 do ustawy o VAT — w odniesieniu do Zadania nr 1, czy też fakt, że elementom składowym każdej z usług kompleksowych właściwe są różne numery PKWiU, ponieważ - jak już wskazano wcześniej - ww. usługi składowe nie stanowią celu samego w sobie (i nie stanowią odrębnych świadczeń podlegających odrębnym stawkom podatkowym), lecz są środkami służącymi każdorazowo do wykonania kompleksowej usługi bieżącego utrzymania opisanej w danym zadaniu infrastruktury Miasta Gliwice w aspekcie utrzymania czystości i zapewnienia dostępności, w tym przejezdności. Ponadto, jak już wyżej wskazano, w załączniku nr 3 Ustawy do VAT nie przewidziano Świadczenia kompleksowego jako korzystającego z obniżonej stawki VAT. Świadczenia takiego nie przywiduje również obowiązujące PKWiU z 2008 r. (dla celów podatku VAT), jak i PKWiU z 2015 r., które dla celów podatku VAT zacznie obowiązywać z dniem 1 kwietnia 2020 r., co również należy brać pod uwagę, skoro zamówienie ma być wykonywane w latach 2020-2021, tym samym nie jest możliwe podanie dla niego odrębnego PKWiU. Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wszystkich najnowszych interpretacjach Krajowej Informacji Skarbowej, czego dowodem jest przedstawiona już interpretacja indywidualna z dnia 16 listopada 2018 r., nr 0111-KDlB31.4012.598.2018.4.lCZ wydana dla Zakładu Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR M. K. . Posiłkowo DROMAR powołuje się również na interpretację indywidualną Dyrektora KIS z dnia 17 listopada 2017 r., nr 0111-KDlB31.4012.433.2017.2.lCz. Podobne stanowisko zostało również zaprezentowane w wyroku WSA w Warszawie z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III Sa/Wa 27/16. W tym stanie rzeczy uznaję, że w odpowiedzi na Państwa wniosek, przedstawiłem wyczerpujące wyjaśnienia treści złożonej przeze mnie oferty co do zastosowanej stawki 23% VAT dla Zadania nr 1, Zadania nr 2 i Zadania nr 3 oraz PKWiU. W załączeniu składam jako dowód odpis indywidualnej interpretacji podatkowej nr 0111-KDlB31.4012.598.2018.4.lCZ, z dnia 16 listopada 2018r., wydanej przez Dyrektora Krajowej Informacji Skarbowej.” Powyższe stanowisko znajduje potwierdzenie we wszystkich najnowszych Interpretacjach Krajowej Skarbowej, czego dowodem jest Interpretacja Indywidualna z dnia 16 11.2018 r., nr (.) wydana dla Zakładu Usług Drogowych i Komunalnych DROMAR. Powołał się także na interpretację z 2017 r., nr (.). Także na stanowisko zaprezentowane w wyroku WSA z dnia 3 lutego 2017 r., sygn. akt III WWa 27/16. Zdaniem Odwołującego, Zamawiający nie dokonał właściwej oceny Interpretacji Indywidulnej z dnia 16 października 2018 r., oraz wskazanych orzeczeń TSUE, doszedł do błędnych wniosków. istotnymi argumentami, dla których Interpretacja miałaby być nieadekwatna dla obecnego przedmiotu zamówienia. Ocena, czy w danej, konkretnej sprawie mamy czynienia ze świadczeniem kompleksowym powinna być dokonywana z punktu widzenia nabywcy tej usługi, Zamawiającego. Pogląd ten nie odnosi się jednak do możliwości wyboru określonej VAT, czy też możliwości jej ukształtowania, a do wyraźnego sprecyzowania celu, który służył Zamawiającemu przy organizacji Postępowania, co w konsekwencji pozwala rozpoznać czy jest to świadczenie kompleksowe czy świadczenie odrębne - mają wpływ także cechy charakterystyczne tych świadczeń. Zdaniem Odwołującego, „Trudno zaprzeczyć, że celem zamówienia są — w zakresie Zadania nr 1 - czynności związane z utrzymaniem szeroko rozumianej infrastruktury miejskiej w jezdni oraz tunelu w określonym standardzie i są środkami służącymi do zachowania bezpiecznego z nich korzystania, na co wyraźnie wskazuje opis przedmiotu zamówienia, co Odwołujący szczegółowo wykazał w swoich wyjaśnieniach złożonych w toku Postępowania. Zamawiający w żaden sposób nie odniósł się do tego stanowiska, natomiast podniósł, że jego intencją było zastosowanie stawki VAT 8%. Oznaczałoby to, że nie było jego intencją w Postępowaniu w zakresie Zadania nr 1 nabycie usług które zapewnią mieszkańcom Gliwic możliwość bezpiecznego korzystania z wyszczególnionej Infrastruktury miejskiej, co w żaden nie licuje z treścią OPZ . Wskazał, że o charakterze usługi nie decyduje wyłącznie cel podatkowy (by kupić usługi z korzystniejszą dla nabywcy stawką 8% VAT) a realny przedmiot świadczenia podlegającego opodatkowaniu. Nie ma wątpliwości, że w opinii organów podatkowych zamawiane kompleksowe świadczenia powinny podlegać opodatkowaniu stawką 23% (zastosowanie niższej stawki może nota bene narazić wykonawców na konieczność korekt w przypadku ewentualnych kontroli podatkowych). Tok argumentacji Zamawiającego przedstawionej w Zawiadomieniu z dnia 20 marca 2020 r. skłania do konkluzji, że celem przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego dotyczącego zastosowanych stawek VAT nie była rzeczywista, obiektywna ocena przedstawionych przez Wykonawców stanowisk, mająca doprowadzić do ustalenia poprawnego stanu w zakresie opodatkowania. Zamawiający - wbrew istotnym argumentom prawnym - akceptuje tylko stanowisko, wedle którego właściwy VAT to 8%, zwłaszcza, że jak wynika z protokołu Postępowania i ujętej w nim szacowanej wartości zamówienia i jej porównania z kwotą przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia — sam Zamawiający uznał, że powiększy wartość zamówienia o 8% - co odpowiada 8% stawce VAT I w ten sposób uzyska kwotę przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia. Tymczasem założenie Zamawiającego, iż stawka VAT wynosi 8% jest błędne, stąd Odwołujący je kwestionuje w ramach postępowania odwoławczego. Dowód: Protokół postępowania i zbiorcze zestawienie ofert w ramach Zadania nr 1, w którym podano kwotę na sfinansowanie zamówienia (Załącznik nr 14 a, b, c). Odnosząc się do wyjaśnień w zakresie VAT podał, że w piśmie z dnia 15 stycznia 2020r. w ramach Zadania nr 1 (jak również zadania nr 2 i 3) wskazał, (.) 8% stawka podatku VAT na nasze usługi została określona na podstawie obowiązujących przepisów, które stosuje się do celów opodatkowania tj. PKWiU 2008. Zgodnie z powyższym podajemy poniżej zastosowane przez nas pozycje PKWiU: 81.29.12.0 - Usługi zamiatania śmieci i usuwania śniegu - stawka 8% (podstawa prawna: poz. 174 załącznik nr 3 do Ustawy o VAT) oraz 81.30.10.0 - Usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni — stawka 8 %( podstawa prawna : poz. 176 załącznik nr 3 do Ustawy o VAT). Tym samym ww. Wykonawca rozpoznał łącznie jedynie dwie usługi, tj. 81.29.12.0 - usługa śmieci i usuwania śniegu, 81.30.10.0 usługi związane z zagospodarowaniem terenów zieleni, wskazując, że właściwą stawką jest 8% VAT. Odwołujący zauważa, iż Wykonawca ZUKTZ nie rozpoznał wszystkich usług/czynności składających się na Zadanie nr 1. Pominięto niewątpliwie usługę pozostawania w nieustannej gotowości - 24h na dobę, o czym mowa w Szczegółowym Opisie Zamówienia Załącznik Nr 6 do SWZ, str 9 czytamy: „ Wykonawca realizował będzie sprzątnie zanieczyszczeń punktowych w obrębie chodników i zieleni 24 godziny na dobę każdego dnia w trakcie obowiązywania umowy o konieczności wykonania prac powiadomi przedstawiciel zamawiającego. Zamawiający każdorazowo w poniedziałek powiadomi wykonawcę o konieczności prac oraz Ich lokalizacji i obmiarze. Załączony wykaz ulic i zamieszczona w formularzu cenowym ilość metrów jest jedynie propozycją pozwalającą na wyliczenie ceny". Powyższe znajduje potwierdzenie w Części Ogólnej Szczegółowego Opisu Zmówienia (Załącznik Nr 6 do SIWZ, pkt 11 - Zaplecze techniczne I łączność, strona 5, gdzie Wykonawca (każdego z wymienionych Zadań, po podpisaniu urnowy został zobowiązany do przekazania Informacji na temat telefonu faksu oraz adresu e-mail do dyspozytora pracującego 24h/dobę. Świadczenie to nie zostało rozpoznane przez ZUKTZ, nie przypisane do właściwego kodu PKWiU oraz nie zostało przypisane do właściwej stawki VAT. W konsekwencji złożone wyjaśnienia należy uznać za niepełne, gdyż usługa pozostawania w gotowości ma bezpośredni związek ze wszystkimi innymi usługami/ czynnościami objętymi Zadaniem nr 1. To oznacza, że nawet uznanie, że Zadanie nr 1 nie stanowi usługi kompleksowej (z czym Odwołujący się nie zgadza) zastosowanie do całości ceny oferty na Zadanie 1 stawki 8% i tak byłoby nieprawidłowe. Podkreślił, że DROMAR w wyjaśnieniach usługę pozostawania w gotowości szczegółowo opisał i sklasyfikował jako nierozerwalny element świadczenia kompleksowego, podobnie jak i inne elementy przedmiotu zamówienia np. usługę transportową czy usługę przechowania, a co zostało zupełnie pominięte przez wykonawcę ZUKTZ. Reasumując Odwołujący prawidłowo określił cenę w Postępowaniu za wykonanie Zadania nr 1 „Oczyszczanie Jezdni i tunelu" i prawidłowo rozpoznał w ww. zadaniu świadczenie z przyczyn opisanych powyżej, Bez znaczenia w przedmiotowej sprawie pozostaje fakt, że wykonywane poszczególne usługi, odrębnie, mieszczą się /nie mieszczą się w pozycjach Zadania nr 3 do o VAT, ponieważ jak już wskazano wcześniej ww. usługi nie stanowią celu samego w sobie, lecz są środkami służącymi do wykonania kompleksowej usługi utrzymania szeroko rozumianej infrastruktury w postaci jezdni i tunelu w określonym standardzie I są środkami służącymi zachowania bezpiecznego z nich korzystania. W sprawie znajdzie zastosowanie podstawowa stawka VAT - 23%, gdyż świadczenie kompleksowe nie jest wymienione w załączniku nr 3 Ustawy o VAT. Zwrócił uwagę, że OPZ rozdział I pkt 12 Warunki Realizacji Robót, w części, stanowiącej też wymagania ogólne, zawarto jednoznaczną informację, że wybrany Wykonawca każdego zadania jest zobowiązany do: - kompleksowego wykonania robót stanowiących przedmiot zamówienia. II.2. W zakresie zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp, ewentualnie jej art. 24 ust. 1 pkt 17, ewentualnie art. 26 ust. 3 Zgodnie z postanowieniami SIWZ (pkt 8 ust. 3), Zamawiający postawił następujący warunek w odniesieniu do zdolności technicznej dla Zadania nr 1: „3. Zdolność techniczna lub zawodowa Określenie warunku: Dla zadania nr 1: „Wykonawca musi wykazać, że w okresie 3 lat przed upływem terminu składana ofert, a jeżeli okres prowadzenia jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie usługę utrzymania czystość nawierzchni dróg o łącznej powierzchni min. 3.000.000 m2 w maksymalnie dwóch zadaniach", W toku Postępowania w zakresie Zadania nr 1 ZUKTZ J. W. pismem z dnia 21.01.2020 r. (jeszcze przed pierwszym unieważnieniem Postępowania w zakresie Zadania nr 1) został wezwany w trybie art. 26 ust. 1 ustaw Pzp do złożenia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu i brak podstaw do wykluczenia. Dowód: wezwanie ZUKTZ J. W. do złożenia dokumentów z dnia 21.01.2020 r. (Załącznik nr 22). W odpowiedzi Wykonawca złożył wykaz usług z dwoma pozycjami i dwa poświadczenia. Dowód: Wykaz usług ZUKTZ (Załącznik nr 23) wraz z poświadczeniem 1 i 2 (Załącznik nr 24) i (Załącznik nr 25). W wykazie usług wykonawcy ZUKTZ wskazane zostały dwie pozycje min. w pod pozycją 1 wymienił jako referencyjną (na potwierdzenie spełniania warunku ujętego w pkt 8 SIWZ) usługę realizowaną na rzecz Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu. Ww. usługi były wykonywane przez ZU KTZ J. W. na podstawie umowy nr MZZiGK.272.33.2016 z dnia 02.05.2016 r. Dowód' kopia umowy (Załącznik nr 26). Co niezwykle istotne termin wykonania ww. umowy obejmuje okres: 01.07.2016 r. do 30.04.2019 r. a więc realizacja usług w ramach przedmiotowej umowy została już zakończona, co powoduje, że wykonawca jako potwierdzenie należytego wykonania mógł przedstawić tylko i wyłącznie referencję odnoszącą się do należytej realizacji całej przedmiotowej umowy - nie zaś wybranych jej fragmentów (co jest możliwe w przypadku umów będących w toku realizacji). DROMAR uzyskał w trybie dostępu do informacji publicznej od zamawiającego Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu następujące dokumenty, które potwierdzają fakt nienależytego wykonania przedmiotowej umowy przez wykonawcę ZUKTZJ. W.: a) noty księgowe i oświadczenia o potrąceniu przedmiotowych kar z wynagrodzenia wykonawcy ZUKTZ: kopia noty księgowej nr 13/2019 r. na kwotę 146 501,12 zł (dowód: kopia pisma MZZiGK w Bytomiu z dnia 25.03.2019 r. (znak: DFK.3222.16.2019); kopia noty księgowej nr 14/2019 r. na kwotę 2 221 643, 28 zł (dowód: kopia pisma z dnia 25.03.2019 r. (znak: DFK.322.17.2019); kopia noty księgowej nr 25/2019 na kwotę 277 352,42 zł (dowód: kopia pisma z dnia 08.04.2019 r. (znak: DFK.3222.25.2019); kopia noty księgowej nr 28/2019 na kwotę 72,59 zł (dowód: kopia pisma z dnia 18.04.2019 r. (znak: DFK.3222.28.2019). Dowód: pismo Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu z dnia 22.01.2020 r. wraz z kopiami not księgowych wskazanych powyżej (Załącznik nr 27). b) dokument od Miejskiego Zarządu Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu, który zamawiający potwierdza jasno, że: „w okresie realizacji umowy pn. „Realizacja pakietu usług sanitarno-porządkowych i konserwacyjnych na terenie miasta Bytomia zostały nałożone kary umowne”. Dowód: kopia pisma MZZGiK w Bytomiu z dnia 24.01.2020 r. (załącznik nr 28). Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że po uzyskaniu odpowiedzi uzyskanych w trybie dostępu do informacji publicznej od zamawiającego MZZGiK w Bytomiu nt. nienależytej realizacji umowy z dnia 02.05.2016 r., przekazał Zamawiającemu kopie uzyskanych dokumentów wraz z pismem wskazującym na nieprawidłowości i załącznikami w postaci not obciążeniowych potwierdzających naliczenie kar umownych za nienależytą realizację umowy. Dowód: pismo DROMAR do Zamawiającego z dnia 29.01.2020 r. (Załącznik nr 29) Zamawiający - jak wynika z udostępnionej Odwołującemu dokumentacji - pismem z dnia 30.01.2020 r. zwrócił się do MZZGiK w Bytomiu m.in. z następującymi pytaniami: „Proszą o wyjaśnienie: 1. Czy umowa została w całości zrealizowana należycie? 2. Czy w trakcie jej realizacji były naliczane kary umowne lub inne? Jeśli tak, to czego dotyczyły? 3. Czy należności wynikające z ewentualnych kar zostały uregulowane? 4. Czy ewentualne szkody związane z nieprawidłową realizacją umowy, czego sutkiem było naliczenie kar, zostały naprawione, czy rzutowały na efekt końcowy wykonania. Powyższe Informacje są nam niezbędne do rozstrzygnięcia postępowania, dlatego będziemy wdzięczni o jak najszybsze udzielenie odpowiedzi.” Miejski Zarząd Zieleni i Gospodarki Komunalnej w Bytomiu w odpowiedzi podał: „1. Z uwagi na okres na jaki umowa była zawarta, na okres ok. 3 lat, oraz jej duży zakres, nie da się jednoznacznie stwierdzić. czy umowa została należycie zrealizowana. Dodatkowo należy mieć na uwadze, że przedmiotem umowy było świadczenie usług, a nie wykonanie jakiegoś dzieła, które można byłoby ocenić pod kątem należytego wykonania. Część zadań była wykonana prawidłowo, jednakże co do części były zastrzeżenia i w związku z tym zostały naliczone kary umowne za nieprawidłowe wykonanie umowy w określonej części czy za poszczególne zlecenia. 2. Kary umowne naliczone były za okres XI-XII.2018 r. oraz I - III.2019 r. Dotyczyły głównie niezgodnego z umową zimowego utrzymania pasa drogowego oraz terenów poza pasem drogowym. 3. Kary umowne zostały potrącone ze środków zatrzymanych jako zabezpieczenie należytego wykonania umowy oraz z przedłożonych do zapłaty faktur VAT. Aktualnie Wykonawca dochodzi przed Sądem zwrotu kar umownych uznając, zostały one nałożone niezasadnie. 4. W trakcie realizacji umowy nie wystąpiły szkody. Kary umowne zostały naliczone z uwagi na niewykonanie lub niewłaściwe wykonanie prac objętych urnową.” Dowód; pismo Zamawiającego do MZZiGK w Bytomiu z dnia 30.01.2020 r. i odpowiedź udzielona Zamawiającemu w dniu 7.02.2020 r. (Załącznik nr 30 a i b). W ocenie Odwołującego, wykonawca ZUKTZ J. W., działając z zamiarem bezpośrednim przedłożył Zamawiającemu poświadczenie potwierdzające należyte wykonanie usług realizowanych w „wycinku” całego okresu realizacji ww. umowy za który nie zostały mu naliczone kary umowne za nienależytą realizację umowy, czym wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu ww. informacji o tym, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, jednocześnie zatajając przed Zamawiającym informacje, że realizacja przedmiotowej umowy przebiegła nienależycie (czego ZUKTZ J. W. miał pełną świadomość). Wyczerpuje to przesłankę wykluczenia, o której mowa w art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Realizacja usług w ramach umowy nr z dnia 02.05.2016 r., nie była podzielona na zadania. Tym samym nie jest dopuszczalne wykazywanie się „fragmentami okresów świadczenia usługi”, które wykonane zostały należycie, z pominięciem innych fragmentów tej samej usługi świadczonej na podstawie tej samej umowy, które świadczone byty nienależycie, i za które wykonawcy zostały naliczone kary umowne. To, że podmiot wykonał większą część usługi dobrze, a mniejszą część źle np. nieterminowo, nieprawidłowo, oznacza że nie można uznać, iż całość usługi została wykonana należycie. Przez należyte wykonanie zamówienia należy rozumieć zgodnie z art. 355 § 1 Kc w zw. z art. 14 ustawy staranność ogólnie wymaganą w stosunkach danego rodzaju (należyta staranność). Należy więc uznać, że ocena należytej staranności powinna uwzględnić całokształt zachowań dłużnika w ramach realizacji umowy, nie zaś tylko prawidłowe wykonanie niektórych czynności. Stwierdził, że niedopuszczalne jest, by Zamawiający stopniował winę ZUKTZ J. W. poprzez uznanie, że nieprawidłowa realizacja części zamówienia powoduje przyjęcie, że usługę uznaje się za wykonaną należycie. Przy takiej percepcji wykonawca zawsze mógłby się powoływać na „kawałki” prawidłowo zrealizowanych usług pomimo faktu, że pełen zakres świadczenia objęty daną umową został wykonany nienależycie, lub nieterminowo, co prowadziłoby do absurdalnych wniosków na gruncie postępowań o udzielenie zamówienia publicznego. Żaden przepis ustawy Pzp oraz aktów wykonawczych wydanych do niej nie przewiduje możliwości gradacji uchybień w realizacji zamówienia pozwalający na przyjęcie, że niewielka część nienależycie wykonanego zamówienia nie powoduje skutku w postaci wykluczenia wykonawcy, który nie potwierdził należytego wykonania zamówienia. Ewentualnie, na wypadek uznania, że działanie wykonawcy ZUKTZ J. W. nie nosiło cech zamierzonego działania, czemu jednak Odwołujący w całej rozciągłości się sprzeciwia, DROMAR zarzuca Zamawiającemu naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy ZUKTZ J. W. w sytuacji, gdy działając co najmniej niedbale albo lekkomyślnie przedstawił Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, które mogły i miały istotny wpływ na decyzje Zamawiającego podejmowane w Postępowaniu. Jednocześnie Odwołujący podkreśla, że w przypadku uwzględnienia zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 16, ewentualnie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, wykonawca J. W. powinien zostać wykluczony bez wzywania do uzupełnienia w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący podkreślił, że "świadome podanie nieprawdziwych informacji przez wykonawcę zwalnia zamawiającego z obowiązku wzywania do złożenia określonych dokumentów w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. (wyrok KIO 1602/12; KIO 1607/12; KIO 1613/12; KIO 1616/12; KIO 1617/12; KIO 1618/12). "Procedura uzupełnienia dokumentów przewidziana w art. 26 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych, znajduje zastosowanie jedynie do braku dokumentów potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a nie do dokumentów mających potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu, zawierających informacje nieprawdziwe mające lub mogące mieć istotny wpływ na wynik postępowania" (wyrok KIO 1452/12). Na wypadek nieuwzględnienia ww. zarzutów art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp i ewentualnego zarzutu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy Pzp, których skutek odnosiłby się bezpośrednio do wykluczenia ZUKTZ J. W. w zakresie zadania nr 1 i uznania oferty za odrzuconą (art. 24 ust. 4 ustawy Pzp), Odwołujący stawia ewentualny zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z uwagi bowiem na fakt niewykazania spełnienia warunku w zakresie Zadania nr 1 usługą ujętą w poz. nr 1 wykazu usług, wykonawca powinien zostać wezwany w przedmiotowym zakresie. II.3. W zakresie zarzutu naruszenia art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp Odwołujący podkreślił, że w okolicznościach niniejszej sprawy zawarcie umowy z wykonawcą w następstwie wyboru jego oferty nie wywoła, a wręcz nie może wywołać skutku w postaci zaciągnięcia zobowiązania ponad kwotę, którą Zamawiający przeznaczył na sfinansowanie zamówienia. Przedmiotem zamówienia w ramach Zadania nr 1 jest usługa polegająca o oczyszczaniu jezdni i tunelu. Rozliczenie z wykonawcą, będzie dokonywane sukcesywnie w toku wykonywania umowy i ostatecznie będzie to wartość wynikająca z ilości wykonanych robót, rodzaju i zakresu i cen jednostkowych podanych w ofercie wykonawcy, przy czym wedle SIWZ wskazano, że wartość ta nie noże przekroczyć kwoty przeznaczonej na sfinansowanie zamówienia, która stanowi górny limit wynagrodzenia wykonawcy. W SIWZ wielokrotnie Zamawiający wskazywał i zaznaczał, że ilości usług są szacunkowe i zostały podane wyłącznie po to, aby ustalić wspólną podstawę wyceny ofert. Zaznaczono to w szczególności pod Załącznikiem 3a do SIWZ — Formularz cenowy, który został skonstruowany w sposób następujący: OCZYSZCZANIE PASÓW DROGOWYCH NA TERENIE MIASTA GLIWICE ZADANIE NR 1 - OCZYSZCZANIE JEZDNI I TUNELU Cena Jedn. Lp. Przewidywana rtość zł netto jedn. Nazwa zadania miary Ilość jednostek miary (kol.4x5) netto 2 3 Jednokrotne mechaniczno ręczne 2 zamiatanie jezdni 100m2 3 Usuwanie chwastów 1m2 Jednokrotne mechaniczne zmywanie 4 jezdni 100m2 5 Usuwanie skótków zdarzenia nagłego 1 szt. 4 5 6 2500000 25000 25000 300 Razem *Szacunek ilościowy robót, został określony wyłącznie po netto: VAT zł: Razem aby dać Wykonawcom wspólną podstawę wyceny ofert brutto Dowód: Załącznik nr 3a do SIWZ — w dokumentacji Postępowania Skoro więc Zamawiający zastrzegł, że ceny z FO mają służyć tylko i wyłącznie porównaniu ofert i wyborowi oferty najkorzystniejszej, to przewidywana ilość jednostek miary nie ma odzwierciedlenia w rzeczywistej ilości wykonanych/planowanych do wykonania prac. Tak, jak zaznaczył Zamawiający, jest to tylko i wyłącznie szacunek ilościowy robót, który został określony wyłącznie po to, aby dać wspólną podstawę wyceny prac celem porównania i wyboru oferty. Liczba zamawianych usług może ulec zmianie w trakcie realizacji umowy, jednakże wartość całkowita zamówienia nie może przekroczyć kwoty przeznaczonej na to zadanie w budżecie Zamawiającego, a więc budżet nie licuje z tą z planowaną ilością w sposób pozwalający w okolicznościach sprawy zastosować dyspozycję przepisu art. 93 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, a jedynie wyznacza górny pułap zobowiązania Zamawiającego, do osiągnięcia którego może on zlecać usługi po cenach jednostkowych wskazanych w ofercie zwycięskiego wykonawcy. Tym samym w ocenie Odwołującego w ogóle nie można porównywać cen ofert z wartością przeznaczoną na sfinansowanie zamówienia, gdyż FO nie został skonstruowany jako podstawa do wyliczenia ceny oferty, co do zapłaty której wykonawca uzyska roszczenie w stosunku do Zamawiającego. We wzorze umowy dotyczącym Zadania nr 1 w Postępowaniu, stanowiącym Załącznik nr 5a do SIWZ, Zamawiający wskazał, że: „Termin realizacji umowy 1. Wykonawca zobowiązuje się wykonywać prace objęte przedmiotem umowy od dnia zawarcia niniejszej umowy tj. od dnia r. do dnia:................. r., lub do wyczerpania środków finansowych przeznaczonych na wykonanie przedmiotowej umowy określonych w § 5 ust 2 w zależności od tego co nastąpi wcześniej. (.) Wynagrodzenie i warunki płatności 1. Zamawiający zapłaci Wykonawcy wynagrodzenie za wykonane roboty, w wysokości odpowiadającej ilości faktycznie wykonanych i odebranych robót wg obmiaru. 2. Wynagrodzenie za roboty o których mowa w ust.l. stanowić będzie wynikową ilości wykonanych robót i cen jednostkowych podanych przez Wykonawcę w Ofercie, przy czym wartość całkowitego wynagrodzenia nie może przekroczyć kwoty jaką Zamawiający przeznaczył na realizację zamówienia tj. zł brutto (słownie 00/100 złotych brutto) (.) 15. Strony ustalają następujące zasady rozliczeń i płatności za wykonane roboty: - rozliczenie miesięczne, - podstawą wystawienia faktury jest zatwierdzony przez Zamawiającego protokół odbioru. 16. Płatność faktur będzie dokonywana przelewem przez Zamawiającego na rachunek Wykonawcy wskazany w fakturze w terminie 21 dni od daty doręczenia faktury Zamawiającemu. (...) § 6. Sposoby rozliczeń i odbioru 1. Strony zgodnie postanawiają, że podstawą dla wystawienia faktur miesięcznych stanowić będą odbiory częściowe robót wykonywanych w danym miesiącu. Wykonawca codziennie do godz. (.) . Również w Szczegółowym Opisie Przedmiotu Zamówienia (Zał. Nr 6 do SIWZ) znaleźć można zapisy potwierdzające przyjętą przez Zamawiającego konstrukcję: „10. Kategorie oczyszczania. Wymaga się, aby mechaniczne i ręczne oczyszczanie nawierzchni odbywało się systematycznie według następujących zasad • Zamawiający w każdy piątek będzie na bieżąco przekazywał harmonogram prac na kolejny tydzień osobie wskazanej przez Wykonawcę jako koordynatora prac • Wykaz ulic wraz z orientacyjną powierzchnią jest podany w załączniku do SIWZ. Zamawiający może wskazać także w trakcie realizacji umowy dodatkowe powierzchnie, które powinny zostać przez Wykonawcę oczyszczone w czasie ustalonym z Zamawiającym, które nie zostały uwzględnione w wykazie. W przypadku dodatkowo zleconych miejsc do oczyszczenia Zamawiający przekaże Wykonawcy ich powierzchnię i na tej podstawie pod koniec każdego miesiąca Zamawiający dokona płatności za oczyszczone metry. Zamawiający zastrzega sobie w każdym czasie trwania umowy możliwość zwiększania lub zmniejszania powierzchni, które należy oczyścić. Zamawiający może wskazać wykonawcy do oczyszczenia (zamiatania), mycia w postaci całej ulicy lub jej części bazując na jednostkach miar wskazanych w ofercie. (...) Strony dopuszczają możliwość zwiększenia wykonania zleconych prac ze względu na warunki atmosferyczne (okres suszy, wiatry) lub innych uwarunkować wynikających z potrzeb zamawiającego ( imprezy masowe, przebudowa układu komunikacyjnego miasta itp.)” Rozdz. 2 pkt 2 ppkt. 2.1. lit. l) SPOZ zał. Nr 6 do SWZ): „l) Realizacja usług odbywać się będzie w oparciu o przekazywane przez Zamawiającego na bieżąco zlecenia wyznaczające zakres i częstotliwość prowadzenia prac na dany tydzień. cenowym pozwalającą na wyliczenie ceny.” Podsumowując, zdaniem Odwołującego, narzucona przez Zamawiającego konstrukcja postanowień SIWZ, w tym Formularza Ofertowego, wzoru umowy i SPOZ powoduje, że nie ma podstaw do tego, by Zamawiający stosował przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał na wyrok KIO 1944/18, który dotyczył postępowania prowadzonego przez tego samego Zamawiającego, i który na zasadzie analogii można odnieść do niniejszego postępowania. W tym wyroku Izba wskazała, że: (.) zgodnie z uwagą zawartą w pkt 17 SIWZ oraz formularzu ofertowym, szacowane ilości na podstawie których wyliczano ceny ofertowe zostały określone wyłącznie po to, aby dać wykonawcom wspólną podstawę wyceny oferty. A zatem, ceny podane w formularzach ofertowych służyły temu, aby zapewnić porównywalność ofert cenowych, natomiast nie miały być porównywane z wartością oszacowaną przez zamawiającego lub przeznaczoną przez niego na sfinansowanie zamówienia. Powyższa okoliczność miała istotne znaczenie dla ustalenia adekwatnego punktu odniesienia dla porównania ceny ofertowej pod kątem rażąco niskiej ceny. Przy przyjętej przez zamawiającego konstrukcji, takim punktem odniesienia nie była wartość szacunkowa, która określana była odmiennie niż wzór przyjęty dla wyliczenia ceny ofertowej. Adekwatną wartością, spośród dwóch wskazanych w art. 90 ust. 1a Pzp, była średnia arytmetyczna złożonych w postępowaniu ofert, których porównanie mogłoby stworzyć ewentualną podstawę dla powzięcia wątpliwości co do charakteru zaoferowanej ceny.” Do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt: KIO 677/20 po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych J. W. z Bytomia wnosząc o oddalenie odwołania. Przeciw temu przystąpieniu zgłosił opozycję na podstawie art. 185 ust. 4 ustawy Pzp wnoszący odwołanie wykonawca Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy podnosząc, że z uzasadnienia wniosku wynika, że skutkiem czynności Zamawiającego doszłoby do unieważnienia postępowania. Nie znajduje w takim przypadku interesu wykonawcy w tym, aby Zamawiający unieważnił to postępowanie. Izba nie uwzględniła opozycji wskazując, że interes przystępującego w rozumieniu art. 185 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych jest pojęciem znacznie szerszym, niż interes do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 179 ust. 1 tej ustawy. Skutkiem przystąpienia nie musi być uzyskanie zamówienia publicznego, może to być natomiast jakikolwiek interes, również faktyczny, który będzie potencjalnie zrealizowany przez rozstrzygnięcie odwołania na korzyść strony, do której zgłoszono przystąpienie. W tym przypadku zgłaszający opozycję nie uprawdopodobnił, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, co jest wymagane wskazanym art. 185 ust.4 zdanie drugie ustawy Pzp. Izba rozpoznając zarzuty z odwołań ustaliła i zważyła, co następuje: Zgodnie z postanowieniami Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia jej rozdziałem 3: „Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie czystości na terenie miasta Gliwice w latach 20202021 r. W podziale na zadania: Zadanie nr 1 - Oczyszczanie jezdni oraz tunelu, Zadanie nr 2 - Oczyszczanie chodników oraz pasów zieleni, Zadanie nr 3 - Sprzątanie rynku oraz Starówki. Szczegółowy Opis Przedmiotu Zamówienia zawiera załącznik nr 6 do SIWZ wraz z wykazami ulic W1, W2, W3, stanowiącymi odpowiednio załączniki nr 12 a, b, c, do SIWZ”. Wykonawcy (3.1.) mogli składać oferty na wszystkie zadania lub dowolnie wybrane przez siebie zadanie. Dla każdego zadania (3.2) prowadzone były odrębne postępowanie przy wyborze oferty. Przewidziano także (3.3) udzielenie zamówienia na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 6 ustawy Pzp. Wartość szacunkowa zamówienia (według wniosku z dnia 20.11.19 r.) została określona przez Zamawiającego na kwotę: „Wartość szacunkowa zamówienia: 1 590 208,79 euro netto; 1 717 425,49 euro brutto a w złotych: Wartość szacunkowa zamówienia 7 405 026,48 zł brutto”. Z ustaleń wynika, że ustalając wartość brutto zamówienia uwzględniał stawkę podatku VAT w wysokości 8 %”. Zamawiający przed otwarciem ofert w każdym z trzech zadań podał informację: „Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie zamówienia wynosi 7 405 026,48 zł brutto. Kwota, jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na finansowanie części zamówienia wynosi (...) odpowiednio: Zadanie 1: 4 141 806,48 zł brutto Zadanie 2: 2 032 020,00 zł brutto zadanie 3: 1 231 200,00 zł brutto. W zakresie zadania 1 (którego dotyczy spór) oferty złożyli wnoszący odwołanie wykonawcy: J. W. Zakład Usługowy Konserwacja Terenów Zielonych z Bytomia z ceną brutto 5 134 590 zł uwzględniając stawkę VAT w wysokości 8 % oraz Zakład Usług Drogowych i Komunalnych "DROMAR” M. K. ze Stanicy z ceną brutto 7 094 322,50 zł uwzględniając stawkę VAT w wysokości 23 %. W zakresie zadania 2 złożono 3 oferty z których dwie (z perspektywy ceny) nie przekroczyły kwoty wskazanej tytułem przeznaczonej na realizację tego zadania (ceny brutto wg ofert wynosiły odpowiednio: 1 872 720 zł, 2 847 204 zł i 2 138 184 zł). Także w zakresie zadania 3 złożono trzy oferty z tym że każda nie przekraczała kwoty wskazanej tytułem przeznaczonej na realizację tego zadania (ceny brutto wg ofert wynosiły odpowiednio: 1 090 800 zł; 1 036 644 zł i 1 155 600 zł). Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej oferty w zakresie zadania 2 i 3. Natomiast w zakresie zadania 1 z uwagi na przekroczenie w każdej z ofert kwoty przeznaczonej na realizację tego zadania podjął decyzję o unieważnieniu postępowania w tej części. Izba rozpoznając podnoszony zarówno w odwołaniu KIO 672/20 jak i w odwołaniu KIO 677/20 kluczowy zarzut dotyczący unieważnienia przedmiotowego postępowania w zakresie zadania 1 z naruszeniem art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp uznała ten zarzut za niezasadny. Także za niezasadny Izba uznała zarzut naruszenia art. 93 ust. 2 ustawy Pzp, który został podniesiony w odwołaniu KIO 672/20. W myśl wskazanego art. 93 ust.1 pkt 4 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: (.) 4) cena najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, chyba że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny najkorzystniejszej oferty;”. Z kolei w myśl art. 93 ust.2 ustawy Pzp: „2. Jeżeli zamawiający dopuścił możliwość składania ofert częściowych, do unieważnienia w części postępowania o udzielenie zamówienia przepis ust. 1 stosuje się odpowiednio.” W pierwszej kolejności Izba stwierdza, że na gruncie ustawy Pzp decyzja zamawiającego o zwiększeniu kwoty środków przeznaczonych uprzednio na realizację zamówienia i ogłoszonej przed otwarciem ofert jest jego decyzją suwerenną i ewentualne zmiany, co do możliwości zwiększenia kwot przeznaczonych na sfinansowanie zamówienia (jak zaznacza się w orzecznictwie) są uprawnieniem zamawiającego (nie jego obowiązkiem) i w zależności od statusu prawnego jednostki zamawiającej podlegają decyzji własnej zamawiającego lub są uzależnione od innych podmiotów, w szczególności od dysponentów budżetowych określonego stopnia. Zatem zamawiający nie ma obowiązku poszukiwania dodatkowych środków finansowych na sfinansowanie zamówienia ponad kwotę, którą zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Dotyczyć to może także części zamówienia (wyodrębnionego zadania), co ma miejsce w niniejszej sprawie i wówczas wskazany przepis art. 93 ust.1 pkt 4 stosuje się w związku z art. 93 ust.2 Pzp odpowiednio. W stanie faktycznym sprawy dla każdego zadania (rozdział 3.2 SIWZ) prowadzone było odrębne postępowanie przy wyborze oferty, w tym odrębnie szacowane były wartości, a także odrębnie - w trybie art. 86 ust.3 ustawy Pzp - ogłoszona została na tle składanych w danym zadaniu oferty przed ich otwarciem - kwota, jaką zamierzał zamawiający przeznaczyć w danym zadaniu na realizację zamówienia. Takie procedowanie mieści się w kompetencjach zamawiającego, a przepisy art. 86 ust. 3 oraz art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp tych kompetencji nie ograniczają. Niewątpliwie przepis art. 93 ust. 1 pkt 4 Pzp dopuszcza wprost możliwość unieważnienia postępowania przez zamawiającego, po samym tylko ustaleniu, że oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Wskazuje na to wprost brzmienie tego przepisu. Izba na marginesie zauważa, że Zamawiający przed podjęciem decyzji o unieważnieniu postępowania w zakresie zadania 1 konsultował możliwe rozwiązania z właściwym dla jednostki organem przedstawiając (pismo z dnia 19 marca 202020 r. skierowane do zastępcy Prezydenta Miasta Gliwice) możliwe alternatywne rozwiązania, w tym zwiększenie środków nie uzyskując co do tej propozycji akceptacji. Dodatkowo należy za doktryną i orzecznictwem podnieść, że zamawiający jest dysponentem środków finansowych i decydentem odnośnie wydatkowania tych środków, przy czym decyzja odnośnie zwiększenia kwoty przeznaczonej nie musi być uzewnętrzniona w sformalizowany sposób. Zamawiający (co już zauważono) nie m…

…Sygn. akt: KIO 3728/24 WYROK Warszawa, dnia 24.10.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 października 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2024 r. przez Odwołującego: KD Inżynieria Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (ul. 26 Kwietnia 81A/20, 71126 Szczecin) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Dobra (ul. Szczecińska 16a, 72​003 Dobra), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: KD Inżynieria Sp. z o.o. z/s w Szczecinie(ul. 26 Kwietnia 81A/20, 71126 Szczecin) i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 3728/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października2024 r. przez wykonawcę: KD Inżynieria Sp. z o.o. z/s w Szczecinie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Dobra. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Budowa obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego”. Numer referencyjny: WKI.ZP.271.14.2024.AA.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 15 maja 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00324990. Wykonawca podał: (...) 4.Czynności lub zaniechania czynności Zamawiającego, którym Odwołujący zarzuca niezgodność z przepisami ustawy, to: 1)czynność unieważnienia postępowania; 2)czynność odrzucenia oferty Odwołującego; 3)ewentualnie – zaniechanie czynności wezwania Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 5.Czynnościom i zaniechaniom czynności przez Zamawiającego Odwołujący stawia następujące zarzuty: 1)naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (a w dalszej konsekwencji naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego (a w dalszej kolejności również unieważnienie postępowania), podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wobec czego jego oferta nie podlega odrzuceniu (a w dalszej kolejności również postępowanie nie podlega unieważnieniu); 2)zarzut ewentualny – naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, podczas gdy nawet jeżeliby Odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu, to Zamawiający był zobowiązany wystosować wezwanie do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienie dowodów. 6.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz: 1)nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania ponownego badania i oceny ofert, w tym: a)unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego; b)ewentualnie – wezwanie Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie; 3)obciążenie kosztami postępowania Zamawiającego oraz zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kwoty 7 500 zł stanowiącej koszty poniesione z tytułu wpisu, a także kwoty wskazanej przez Odwołującego na rozprawie według przedłożonych na niej dokumentów. W uzasadnieniu stanowiska podał: I. Okoliczności faktyczne I.1. Przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (...) 8.Zamawiający w rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 SW Z postawił następujący warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą się doświadczeniem w realizacji co najmniej 2 (dwóch) usług podobnych do usługi objętej przedmiotem zamówienia wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Przez usługi podobne uważa się: a.Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu kubaturowego, obejmującą swym zakresem wykonanie robót konstrukcyjnych, elewacyjnych, instalacyjnych i wykończeniowych, o kubaturze min.18.000 m3, b.Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego aquaparku (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. [Przedmiotem sporu jest wymóg oznaczony literą „b”]. 9.Ponadto, Zamawiający wskazał w rozdziale IX ust. 4 SW Z podmiotowe środki dowodowe, które wykonawcy mieli złożyć na wezwanie Zamawiającego w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz wykazaniu braku podstaw wykluczenia. Wśród nich Zamawiający wymienił między innymi wykaz usług oraz dowody potwierdzające należyte wykonanie/wykonywanie: „Wykaz wykonanych, a w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych również wykonywanych, głównych usług, w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów, czy zostały wykonane lub są wykonywane należycie; załącznik nr 5 do SWZ”. 10.W dniu 18 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał pierwszego wyboru oferty najkorzystniejszej. Była to oferta wykonawcy D.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą „Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Daro” D.C.”. 11.Na powyższą czynność w dniu 21 czerwca 2024 r. Odwołujący złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Sprawa toczyła się pod sygnaturą akt KIO 2198/24. W dniu 10 lipca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza wydała w tej sprawie wyrok, w którym uwzględniła w całości złożone odwołanie oraz nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wykonawcy D.C. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe „Daro” D.C. oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert. 12.W następnej kolejności, w dniu 8 sierpnia 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 13.Odwołujący przesłał Zamawiającemu w dniu 13 sierpnia 2024 r. wszystkie wymagane podmiotowe środki dowodowe. W tym między innymi Odwołujący przedstawił wykaz usług, w którym w zakresie spornej usługi powołał się realizację następującego przedsięwzięcia: Kompleksowy nadzór inwestorski podczas budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną. Basen kryty z systemem uzdatniania wody zlokalizowany na działce numer 89, obręb 0001 przy ulicy H.S. w Świnoujściu. Jako podmioty zlecające usługę zostali wskazani inwestor: Chevat Ventures Limited oraz inwestor zastępczy: Biuro Projektowo-C Consultingowe „STRUKTURA” Sp. z o.o. ul. Grodzka 20, 70-560 Szczecin. Odwołujący przedstawił również referencje poświadczające należyte wykonanie powyższej usługi. 14.W dniu 14 sierpnia Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia załącznika nr 5 do SW Z stanowiącego Wykaz usług podobnych. Zamawiający wskazał że we wskazanych usługach nie wskazano, że nadzór inwestorski był sprawowany nad budową basenu o wymiarach minimum 16x8m. 15.W dniu 19 sierpnia 2024 r. Odwołujący przedłożył Zamawiającemu poprawiony wykaz usług, w którym wprost dopisano: „o wymiarach niecki basenowej 17 x 9 metra”. Ponadto Odwołujący przesłał kolejne referencje, w których również wskazano: „niecka basenowa w technologii żelbetowej o wymiarach ponad 17 na 9 metrów”. 16.Mimo powyższego, w dniu 4 września 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do wyjaśnienia złożonych podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wskazał, że ani z wykazu ani referencji nie wynika jednoznacznie, czy nadzór był realizowany na budowie, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach 16x8m i systemem uzdatniania wody (powyższe stanowisko wzbudziło wątpliwości Odwołującego, gdyż ta informacja wprost została wskazana zarówno w wykazie usług, jak i w referencjach). Zamawiający wezwał do wyjaśnienia, czy wskazana usługa dotyczyła nadzoru nad robotą budowlaną w ramach której wykonano nieckę basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody. Jednocześnie Zamawiający poinformował, że powziął wiadomość o tym, że w wykonywanej inwestycji nie wykonano niecki basenowej o wymiarach minimum 16x8m i systemu uzdatniania wody. 17.Odwołujący udzielił wyjaśnień w dniu 6 września 2024 r., podnosząc, że okoliczność, co do której wątpliwości ma Zamawiający, wprost wynika z treści wykazu usług oraz referencji. 18.Odpowiedź Odwołującego spotkała się z przeciągającym się milczeniem ze strony Zamawiającego. W związku z tym, w dniu 24 września 2024 r. Odwołujący skierował pismo do Zamawiającego, w którym wezwał go do dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, między innymi wskazując, że początkowo Zamawiający potrzebował zaledwie 35 dni, żeby dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej, teraz z kolei znacząco przeciąga wszystkie czynności. 19.W dniu 4 października 2024 r. Zamawiający poinformował o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz o unieważnieniu postępowania. Zamawiający wskazał: „II. Informacja o odrzuceniu oferty Oferta nr 2: KD Inżynieria Sp. z o.o., ul. 26 Kwietnia 81a/20, 71-126 Szczecin Uzasadnienie prawne: Zamawiający na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Uzasadnienie faktyczne: 08.08.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem o złożenie dokumentów dot. potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu. Wykonawca odpowiedział na wezwanie 13.08.2024 r., ale przedłożone dokumenty złożonych przez Wykonawcę Zamawiający powziął wątpliwość, czy Wykonawca spełnia warunki udziału w przedmiotowym postępowaniu i w dniu 14.08.2024 r. zwrócił się o uzupełnienie dokumentów w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dotyczącym pracy podobnej. W załączonych w Wykazie usług/budów nie wskazano, że nadzór inwestorski był sprawowany nad budową basenu o wymiarach minimum 16x8m z systemem uzdatniania wody. Odpowiedzią na wezwanie złożony został Wykaz usług z uzupełnionymi informacjami z potwierdzeniem nadzoru nad budową basenu o wymiarach 17x9m z systemem uzdatniania wody. 30.08.2024 r. wpłynął wniosek od Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego DARO D.C. o odrzucenie oferty złożonej przez KD Inżynieria Sp. z o.o. w związku z niespełnieniem warunków w zakresie spełniania nadzoru na budowie krytego basenu w okresie ostatnich 3 lat. Jako uzupełnienie do owego wniosku 2.09.2024 r. ww. Wykonawca dołączył informację, że KD Inżynieria Sp. z o.o. wprowadza Zamawiającego w błąd, ponieważ praca wskazana w wykazie usług podobnych jest nieukończona, brak jest pozwolenia na użytkowanie, oraz brak jest niecki i instalacji uzdatniania wody. Zamawiający 04.09.2024r. ponownie zwrócił się do Wykonawcy KD Inżynieria Sp. z o.o. o wyjaśnienie złożonych podmiotowych środków dowodowych tj. pracy podobnej poz. 2 z załącznikami nr 5 do SW Z stanowiącego Wykaz prac podobnych. Odpowiedź na to wezwanie wpłynęła 9.09.2024 r. Mając na uwadze powyższe w dniu 13.09.2024 r. została przeprowadzona przez pracowników Urzędu Gminy Dobra wizja w terenie mająca na celu potwierdzenie wykonania usług dotyczących budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną w Świnoujściu. Budynek zlokalizowany na rogu ulicy Sienkiewicza oraz Małachowskiego działka nr ewid. 89 obręb Świnoujście 1, obiekt został okazany przez właściciela nieruchomości. Na miejscu ustalono: 1.Budynek jest w stanie zamkniętym, deweloperskim, w trakcie budowy. Z oświadczenia właściciela brak jest decyzji na użytkowanie. 2.W obiekcie zaprojektowana jest strefa SPA, w której przewidziany jest basen o wymiarach 6,02m x 12,39m – powierzchnia lustra wody 74,59m². 3.Zostały wybudowane jedynie ścianki niecki basenowej (brak wykończenia) bez systemu uzdatniania wody. Właściciel obiektu wskazał jednocześnie, że brak jest systemu uzdatniania wody oraz że basen może zostać zastąpiony miejscami postojowymi. Zamawiający mając na uwadze powyższe fakty stwierdza, iż firma KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. 26 Kwietnia 81A/20 nie spełnia warunków udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a mianowicie w przedstawionym wykazie prac podobnych oraz referencjach została poświadczona nieprawda w kwestii pełnienia nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną. Budynek wyposażony w basen kryty (pływalnia) z systemem uzdatniania wody zlokalizowany na działce nr 89, obręb 0001 przy ulicy H.S. w Świnoujściu o wymiarach niecki basenowej 17x9m. III. INFORMACJA O UNIEWAŻNIENIU POSTĘPOWANIA Na podstawie art. 260 ust 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Pzp zawiadamiam o unieważnieniu przez Zamawiającego postępowania w trybie podstawowym bez negocjacji na zadanie pn.: „Budowa obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu – pełnienie funkcji inspektora nadzoru inwestorskiego”. Uzasadnienie prawne: Przepis art. 255 pkt 3) stanowi, że Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli cena lub koszt najkorzystniejszej oferty lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia chyba, że zamawiający może zwiększyć tę kwotę do ceny lub kosztu najkorzystniejszej oferty. Uzasadnienie faktyczne: Do przedmiotowego postępowania w terminie do dnia 23.05.2024 r. do godziny 9:00 wpłynęło 6 ofert. Po odrzuceniu najkorzystniejszej oferty oraz oferty drugiej w kolejności, kolejna – trzecia oferta przewyższa kwotę, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Zabezpieczone na realizację przedmiotowego zamówienia w budżecie Gminy środki nie są wystarczające na zawarcie umowy z kolejnym Wykonawcą. Wobec powyższego postanawiam jak na wstępie”. I.2. Okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego I.2.1. Uwagi ogólne 20.Odwołujący omówi szczegółowo wszystkie okoliczności faktyczne wskazane w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego. W pierwszej kolejności jednak Odwołujący przekaże kilka podstawowych informacji natury ogólnej. 1)W ramach przedsięwzięcia, które nadzorował Odwołujący, inwestorem był Chevat Ventures Limited, natomiast inwestorem zastępczym Biuro Projektowo - C Consultingowe „STRUKTURA” Sp. z o.o. ul. Grodzka 20, 70-560 Szczecin. 2)Przedsięwzięcie polegało na budowie budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną. Basen kryty z systemem uzdatniania wody zlokalizowany na działce numer 89, obręb 0001 przy ulicy H.S. w Świnoujściu. 3)Budowa budynku hotelu faktycznie nie została w pełni zakończona. Wg wiedzy Odwołującego przyczyną tego stanu rzeczy były problemy finansowe inwestora. 4)Natomiast zakończona została budowa basenu. Basen jest – jak to zresztą wskazał sam Zamawiający – w stanie zamkniętym, deweloperskim. 21.W dalszej kolejności Odwołujący ustosunkuje się szczegółowo do wszystkich okoliczności wskazywanych przez Zamawiającego. I.2.2. Odnośnie budynku w trakcie budowy (wybudowane jedynie ścianki niecki basenowej) 22.Odwołujący potwierdza za Zamawiającym, że budynek jest w stanie zamkniętym, deweloperskim. Natomiast kategorycznie nie można zgodzić się z Zamawiającym jakoby budynek byłby w trakcie budowy, czy też że wybudowano jedynie ścianki niecki basenowej. 23.Należy bowiem wyraźnie odróżnić budowę budynku od drobnych kwestii wykończeniowych. Basen został wykonany (a Odwołujący sprawował nad budową nadzór inwestorski), natomiast pozostały do wykonania tylko i wyłącznie drobne prace wykończeniowe, których nie można uznać za budowę. 24.Jak podaje się w literaturze fachowej (https://www.archon.pl/stan-deweloperski-art-10303): „Co to jest stan deweloperski? Nie ma jednej definicji tego terminu, ale ogólnie przyjmuje się, że jest to określenie stanu wykończenia domu, które odbiera nabywca od firmy deweloperskiej. Poszczególne elementy wykończenia zależą głównie od zapisów umowy sprzedaży, którą klient podpisze z deweloperem. Standardowo zakładamy, że w stanie deweloperskim dom powinien mieć zakończone prace związane z ociepleniem budynku, przyłączone media (instalacje: wodnokanalizacyjna, grzewcza i elektryczna), wykonane tynki oraz wylewki podłogowe (posadzki), wstawione drzwi zewnętrzne, zamontowane grzejniki oraz przeprowadzony montaż parapetów. Stan domu powinien umożliwiać natychmiastowe rozpoczęcie prac wykończeniowych. W wykończeniu zewnętrznym budynku, w zakres stanu deweloperskiego, zazwyczaj wchodzi również: podbitka dachowa wraz z ociepleniem dachu, ocieplenie elewacji, osadzenie rur spustowych, wykonanie schodów z balustradami, przygotowanie drogi dojazdowej oraz miejsc parkingowych”. 25.Mając powyższe na uwadze Odwołujący jeszcze raz chciałby zacytować postawiony przez Zamawiającego warunek udziału w postępowaniu: „Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. 26.W basenie zostały wykonane (a nadzorowane przez Odwołującego) wszystkie elementy wprost wskazane w warunku: 1)Basen posiada dokończone zadaszenie (jest kryty). 2)Wykonano prace związane z niecką basenową. 3)Niecka basenowa ma wymiary minimum 16x8m (o czym szerzej w odrębnym podrozdziale). 4) Wykonano system uzdatniania wody (o czym szerzej w odrębnym podrozdziale). A niezależnie od tego wykonane zostały (a nadzorowane przez Odwołującego) wszystkie elementy świadczące o zakończeniu właściwej budowy: 5)Doprowadzone i wykonane są wszystkie instalacje (w tym min. wodna, kanalizacyjna, wentylacyjna i elektryczna) potrzebne aby funkcjonował basen. 6)Zamontowany został zbiornik podnoszenia ciśnienia. 7)Wykonano przyłącze wodne do ww. budynku z sieci miejskiej (woda w sieci miejskiej jest uzdatniona oraz zdatna jeśli chodzi o wszystkie parametry do napełnienia nią basenu), wszystkie instalacje wewnętrzne rozprowadzające po całym budynku w tym również do basenu wraz ze zbiornikiem podnoszenia ciśnienia. 27.W tych okolicznościach należy jednoznacznie stwierdzić, że Odwołujący sprawował nadzór inwestorski nad robotą budowlaną polegającą na budowie basenu spełniającego wszystkie elementy określone w postawionym warunku. 28.Sytuację można porównać do przypadku, w którym Zamawiający postawiłby warunek udziału w postępowaniu dotyczący budowy (nadzorowania budowy) domu. A wykonawca wykonałby (nadzorowałby) budowę domu do stanu zamkniętego, deweloperskiego (to znaczy np. w zakresie podłóg zostały wykonane wylewki, ale nie zostały jeszcze położone panele/parkiet/płytki). W takim przypadku nikt nie miałby wątpliwości, że budowa (nadzór nad budową) został wykonany. 29.Jeżeli natomiast Zamawiający chciałby, żeby warunek udziału w postępowaniu dotyczył nadzoru nie tylko nad właściwą budową basenu, ale również nad drobnymi pracami wykończeniowymi, to powinien to jednoznacznie określić w warunku udziału w postępowaniu (tak jak np. określił, że musi być wykonany system uzdatniania wody). Po terminie składania ofert Zamawiający nie może modyfikować postawionego warunku. I.2.3. Odnośnie braku decyzji dotyczącej pozwolenia na użytkowanie 30.Według wiedzy Odwołującego budynek faktycznie nie posiada decyzji dotyczącej pozwolenia na użytkowanie. Jednakże, Zamawiający w treści warunku udziału w postępowaniu nie przewidział, że taka decyzja musi zostać wydana. Nie może to więc stanowić podstawy do braku akceptacji usługi, na którą powołuje się Odwołujący. Co więcej, decyzja dotycząca pozwolenia na użytkowanie – jeżeli zostałaby wydana – dotyczyłaby całego budynku, nie zaś samego basenu (nie wydaje się pozwolenia na użytkowanie tylko dla basenu). Tymczasem sporny warunek udziału w postępowaniu dotyczył wyłącznie budowy basenu, a nie całego budynku. 31.Odwołujący wskazuje również, że według jego wiedzy cały budynek jest na takim etapie, że spełnia wszystkie wymagania niezbędne do uzyskania pozwolenia na użytkowanie i gdyby inwestor złożył odpowiedni wniosek, to uzyskałby decyzję w tym zakresie. Według wiedzy Odwołującego, inwestor nie złożył wniosku z przyczyn podatkowych oraz związanych z problemami finansowymi (uzyskanie pozwolenia na użytkowanie prowadziłoby do obowiązku zapłaty podatku od nieruchomości). I.2.4. Odnośnie wymiarów niecki basenowej 32.Omawiając zagadnienie niecki basenowej Odwołujący chciałby w pierwszej kolejności odróżnić dwa pojęcia – „niecka basenowa” oraz „lustro wody”. 33.W warunku udziału w postępowaniu Zamawiający odnosił się do pojęcia „niecki basenowej”: „Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego aquaparku (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. Natomiast w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nie odnosi się już do pojęcia „niecki basenowej”, lecz używa pojęcia „lustro wody”: „W obiekcie zaprojektowana jest strefa SPA, w której przewidziany jest basen o wymiarach 6,02m x 12,39m – powierzchnia lustra wody 74,59m²”. 34.Niecka basenu to nie jest tylko lustro wody, lecz cała konstrukcja. Nie jest więc uprawnione działanie Zamawiającego polegające na utożsamianiu tych pojęć. Zamawiający zmierzył wyłącznie „lustro wody” (i to niecałe). Obrazuje to poniższy schemat (stanowiący również załącznik numer 1 do niniejszego odwołania). 35.Na schemacie jest wyraźnie widoczne, że Zamawiający policzył wymiary wyłącznie lustra wody (i to nie całego), a nie powierzchnię niecki (czyli całej konstrukcji). 36.Natomiast schemat obrazujący policzoną powierzchnię niecki (czyli całej konstrukcji) wygląda następująco (stanowi również załącznik numer 2 do niniejszego odwołania): 37.Na tym schemacie jest wyraźnie widoczne, że niecka basenowa (czyli cała konstrukcja) ma wymiary 1764,78 cm (17,6 m) na 901,25 cm (9 m), czyli dokładnie tyle, ile wskazywał Odwołujący zarówno w wykazie usług, jak i przedstawionej referencji. 38.Błąd Zamawiającego wynika natomiast z faktu, że Zamawiający policzył powierzchnię lustra wody (i to jeszcze nie wliczając schodów prowadzących w głąb basenu, których powierzchnia również zalicza się do lustra wody). I.2.5. Odnośnie systemu uzdatniania wody 39.Odwołujący wskazuje, że w treści warunku udziału w postępowaniu pojawił się fragment: „w ramach której wykonano prace związane z (…) systemem uzdatniania wody”, 40.Pojęcie „system uzdatniania wody” jest pojęciem języka potocznego. Pojęcie to nie występuje ani w języku prawnym (żaden przepis powszechnie obowiązującego prawa nie posiłkuje się tym pojęciem), ani w języku technicznym. Zgodnie z definicją zawartą w portalu wikipedia: „Uzdatnianie wody – proces polegający na doprowadzeniu zanieczyszczonej wody do stanu czystości wymaganego dla danego zastosowania. Skład elementarnych procesów uzdatniania wody dobiera się zgodnie z zastosowaniem produktu finalnego. Procesy te przeprowadza się najczęściej w stacjach uzdatniania wody ("SUW"). Głównymi metodamipozyskiwania wody uzdatnionej są: sedymentacja - oddzielanie cząstek stałych (lub cięższych) poprzez ich opadanie podczas powolnego ruchu wody (stawy, odstojniki), niekiedy w połączeniu z wcześniejszą koagulacją odżelazianie zmiękczanie, np. zmiękczanie jonitowe demineralizacja, np. poprzez destylację filtracja – mineralna, węglowa, mechaniczna dezynfekcja – chemiczna (ozonowanie, chlorowanie, fluorowanie), promieniowaniem UV odwrócona osmoza (RO) aeracja Wodę uzdatnia się dla potrzeb komunalnych (woda wodociągowa, woda pitna), przemysłu (woda przemysłowa, w szczególności spożywczego), medycyny i farmacji”. 41.Zamawiający określił, że w ramach basenu należało sprawować nadzór inwestorski nad pracami związanymi z system uzdatniania wody. Nie sprecyzował jednak, jakie dokładnie elementy mają wchodzić w system uzdatniania wody. Wobec powyższe należy przyjąć, że w skład systemu uzdatniania wody mogły wchodzić elementy zwyczajowo wchodzące w skład takiego systemu w basenie. Zwyczajowo w skład systemu uzdatniania wody w basie wchodzą następujące elementy: 1)Infrastruktura doprowadzająca uzdatnioną wodę do basenu. 2)Infrastruktura odprowadzająca wodę z basenu. 3)Pomieszczenie uzdatniania wody. 4)Zbiornik podnoszenia ciśnienia. 42.Wszystkie elementy tego systemu zostały wykonane (a nadzorowane przez Odwołującego). Obrazuje to poniższy schemat (stanowiący również załącznik numer 3 do niniejszego odwołania): Woda uzdatniona została doprowadzona instalacjami wraz ze zbiornikiem podnoszenia ciśnienia do części basenowej. I.2.6. Podsumowanie 43.Podsumowując należy stwierdzić, że stanowisko Zamawiającego zawarte z uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego nie jest zgodne z rzeczywistością: 1)Nie można zgodzić się z Zamawiającym jakoby budynek byłby w trakcie budowy, czy też że wybudowano jedynie ścianki niecki basenowej. Basen został wykonany (a Odwołujący sprawował nad budową nadzór inwestorski) w takim zakresie, jak to zostało określone w warunku udziału w postępowaniu, natomiast pozostały do wykonania tylko i wyłącznie drobne prace wykończeniowe, które nie były objęte postawionym warunkiem. 2)Budynek faktycznie nie posiada decyzji w sprawie pozwolenia na użytkowanie, ale Zamawiający nie wymagał, żeby budynek, w którym znajduje się basen, posiadał pozwolenie na użytkowanie. 3)Niecka basenowa posiada wymiary 1764,78 cm (17,6 m) na 901,25 cm (9 m), czyli spełnia minimum określone przez Zamawiającego (16x8m). Niezgodność, na którą zwraca uwagę Zamawiający, wynika z faktu, że Zamawiający wskazywał wymiary lustra wody (a i tak nie całe), a nie wymiary niecki basenowej. 4)Odwołujący sprawował nadzór nad pracami w zakresie systemu uzdatniania wody. 44.W konsekwencji kategorycznie nie można zgodzić się z Zamawiającym, który wskazuje, że: „w przedstawionym wykazie prac podobnych oraz referencjach została poświadczona nieprawda w kwestii pełnienia usługi nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji”. Wykaz usług przedstawia informacje zgodne z rzeczywistością. Tożsama sytuacja dotyczy referencji, które zostały wystawione przez inwestora zastępczego, który jest podmiotem neutralnym, niezależnym i tym samym nie miałby żadnego interesu w przekazywaniu nieprawdziwych informacji. Co więcej, podmiot wystawiający referencje, czyli inwestor zastępczy, jest podmiotem fachowym, posiadającym wiedzę techniczną (jest to biuro projektowe prowadzone przez osoby posiadające odpowiednie uprawnienia budowlane). W referencjach jednoznacznie wskazano, że: 1)Odwołujący pełnił usługę nadzoru inwestorskiego przy budowie basenu i prace te zostały wykonane należycie. 2)W zakres nadzorowanych prac wchodził system uzdatniania wody oraz niecka basenowa. 3)Niecka basenowa miała wymiary ponad 17 na 9 metrów. 45.Zamawiający podważa to oświadczenie, bazując jednak niesłusznie na: 1)Nieprawidłowym oparciu się o wymiarach lustra wody (i to niepełnych), zamiast na wymiarach niecki wody. 2)Stanowisku „właściciela obiektu” (czyli jak Odwołujący rozumie, prawdopodobnie chodzi o przedstawiciela inwestora Chevat Ventures Limited), który jednak może nie posiadać technicznej wiedzy i nie widzieć, czy system uzdatniania wody został wykonany, ani co składa się na ten system. Z tego powodu inwestor powołał fachowego inwestora zastępczego. 3)Braku pozwolenia na użytkowanie (co jednak nie było przedmiotem warunku udziału w postępowaniu). II. Okoliczności prawne II.1. Zarzut numer 1 (zarzut stanowczy) 46.Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę: (…) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu”. 47.Oceniając spełnienie przez Odwołującego warunku udziału w postępowaniu należy oprzeć się na brzmieniu warunku, który został wprowadzony przez Zamawiającego w dokumentacji zamówienia. To na Zamawiającym spoczywał obowiązek precyzyjnego i dokładnego postawienia warunku udziału w postępowaniu. 48.Z okoliczności faktycznych niniejszej sprawy wynika, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu – w takim zakresie, w jakim został postawiony przez Zamawiającego. „Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego aquaparku (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. Tym samym: 1)Odwołujący pełnił nadzór inwestorski. 2)Nadzór inwestorski był pełniony nad robotą budowlaną polegającą na budowie basenu. 3)Basen ten jest kryty (posiada dach). 4)W ramach nadzorowanej roboty budowlanej wykonano prace związane z niecką basenową i systemem uzdatniania wody (żadne inne prace nie zostały wymienione, w tym nie zostały wymienione szczegółowo prace wykończeniowe). 5)Niecka basenowa ma wymiary minimum 16x8m. 49.Co więcej, nawet jeżeli powstałyby jakiekolwiek wątpliwości co do spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to wskazać należy, że zgodnie z utrwaloną w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz w piśmiennictwie zasadą, w przypadku wątpliwości należy rozstrzygać je na korzyść wykonawcy. Odwołujący chciałby w tym zakresie przytoczyć wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 15 lutego 2019 r., sygn. akt KIO 157/19: „W przypadku uznania, że warunek udziału w postępowaniu został sformułowany na tyle nieprecyzyjnie (lub wieloznacznie), że możliwa jest (z uwzględnieniem celu, jakiemu ten warunek ma służyć) jego różna interpretacja - to powstała wątpliwość powinna zostać rozstrzygnięta na korzyść wykonawcy. Wówczas uznaje się warunek za spełniony nawet wtedy, gdy taka interpretacja może prowadzić w danym postępowaniu do obniżenia wymagań”. 50.Odwołujący stoi na stanowisku, że w świetle okoliczności faktycznych bezwzględnie spełnia warunek udziału w postępowaniu – w brzmieniu nadanym przez Zamawiającego. Jeżeli jednak powstałyby wątpliwości wynikające z tego, że intencją Zamawiającego było na przykład żeby: 1)Basen nie tylko był zbudowany, ale również, żeby wykonane (i nadzorowane) były wszystkie, nawet najmniejsze prace wykończeniowe. 2)Basen znajdował się w budynku, który posiada pozwolenie na użytkowanie. 3)Wymiary 16x8m dotyczyły lustra wody (bez schodów), a nie niecki basenowej. 4)System uzdatnienia wody powinien posiadać jeszcze jakieś inne elementy. - to w świetle jednolicie przyjmowane zasady rozstrzygania wszystkich wątpliwości na korzyść wykonawcy i tak należy uznać, że Odwołujący spełnia warunek udziału w postępowaniu. II.2. Zarzut numer 2 (zarzut ewentualny) 51.Zarzut ten ma charakter ewentualny w stosunku do zarzutu stanowczego numer 1, tj. zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp (a w dalszej konsekwencji naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp) poprzez odrzucenie oferty Odwołującego (a w dalszej kolejności również unieważnienie postępowania), podczas gdy Odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wobec czego jego oferta nie podlega odrzuceniu (a w dalszej kolejności również postępowanie nie podlega unieważnieniu). Wolą Odwołującego jest, żeby zarzut ewentualny numer 2 został rozpatrzony wyłącznie w sytuacji, gdy nie potwierdzi się zarzut stanowczy numer 1, gdyż w przypadku potwierdzenia się zarzutu stanowczego numer 1, zarzut ewentualny numer 2 nie ma znaczenia dla przebiegu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. 52.Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp: „Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania”. 53.Mając powyższe na uwadze, nawet gdyby z daleko idącej ostrożności procesowej przyjąć, że Odwołujący nie spełnia warunku udziału w postępowaniu (z czym jednak zgodzić się nie można), to przed odrzuceniem oferty Zamawiający był zobowiązany wezwać Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. 54.Uprzedzając ewentualną polemikę Zamawiającego, Odwołujący wskazuje od razu, iż ma świadomość, że w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz piśmiennictwie ukształtowała się zasada jednokrotnego wezwania do uzupełnienia. Zasada ta dotyczy jednak jednokrotnego uzupełnienia dokumentu z tej samej przyczyny. Natomiast do tej pory Zamawiający wezwał Odwołującego do uzupełnienia wyłącznie w zakresie okoliczności (przyczyny) związanej z wymiarami niecki basenowej (początkowo wymiary nie były wskazane w wykazie usług i Odwołujący uzupełnił tę okoliczność). Inne okoliczności (przyczyny) będące podstawą zaskarżonego odrzucenia oferty Odwołującego nie były do tej pory przedmiotem wezwania. 55.Jeżeli więc Krajowa Izba Odwoławcza uznałaby, że nie potwierdziła się podnoszona przez Zamawiającego okoliczność związana w wymiarami niecki basenowej, natomiast potwierdziła się któraś z pozostałych okoliczności (wybudowane jedynie ścianki niecki basenowej, brak pozwolenia na użytkowanie, system uzdatniania wody), to w związku z tym oferta Odwołującego nie powinna podlegać odrzuceniu, lecz Odwołujący powinien otrzymać wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie. III. Kwestie formalne 56.Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę. Gdyby Zamawiający nie dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego, to oferta Odwołującego, uwzględniając kryteria oceny ofert, byłaby ofertą najwyżej ocenioną, a przy tym jedyną ofertą nieprzekraczającą kwoty, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. W konsekwencji postępowanie nie podlegałoby unieważnieniu, a Odwołujący miałby dużą szansę na ostateczne uzyskanie zamówienia [zarzut stanowczy]. Gdyby natomiast Zamawiający nie zaniechał czynności wezwania Odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, to Odwołujący miałby możliwość powołać się na realizację innej usługi i w ten sposób wykazać spełnienie warunku udziału w postępowaniu. W konsekwencji postępowanie nie podlegałoby unieważnieniu, a Odwołujący miałby dużą szansę na ostateczne uzyskanie zamówienia [zarzut ewentualny]. Tym samym w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Odwołujący poniósł szkodę. (...) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/10/24) wniósł o oddalenie odwołania w całości. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) W odwołaniu zarzucono Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy PZP, a w konsekwencji naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy PZP poprzez odrzucenie oferty odwołującego, a w dalszej kolejności również unieważnienia postępowania, podczas gdy odwołujący spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu, wobec czego, jego oferta nie podlega odrzuceniu, a w dalszej kolejności również postępowanie nie ulega unieważnieniu. W odwołaniu znalazł się również zarzut ewentualny — naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do poprawienia wykazu usług oraz uzupełnienia dowodów potwierdzających, że usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, podczas gdy nawet jeżeli odwołujący nie spełniał warunku udziału w postępowaniu to zamawiający był zobowiązany wystosować wezwanie do poprawienia wykazu usług oraz do uzupełnienia dowodów. Zamawiający nie podziela powyższego zarzutu. W dniu 4 października 2024 r. została przekazana informacja o odrzuceniu oferty odwołującego. Podstawę prawną odrzucenia oferty stanowi przepis art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy PZP, z którego wynika, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Decyzja o odrzuceniu oferty zapadła w następującym stanie faktycznym: W dniu 08.08.2024 r. Zamawiający zwrócił się na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp do Wykonawcy KD Inżynieria Sp. z o.o., ul. 26 Kwietnia 81a/20, 71-126 Szczecin z wezwaniem do złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca w odpowiedzi na wezwania przedłożył wykaz prac podobnych wraz z dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie wykazanych prac podobnych. W wyniku analizy dokumentów przedłożonych przez wykonawcę na wezwanie, o którym mowa wyżej, Zamawiający powziął wątpliwość w zakresie spełniania warunku określonego w Rozdziale VIII ust. 1 pkt 4 ppkt 4.1b) SW Z, w związku z tym zwrócił się do odwołującego w dniu 14.08.2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy PZP o uzupełnienie dokumentów w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dotyczącym doświadczenia w realizacji prac podobnych. Wątpliwość dotyczyła tego, że w wykazie usług podobnych, nie wskazano, że nadzór inwestorski był sprawowany nad robotami obejmującymi budowę basenu o wymiarach minimum 16x8m z systemem uzdatniania wody. W odpowiedzi na ponowne wezwanie zamawiającego z dnia 19.08.2024 r. odwołujący załączył uzupełniony wykaz usług podobnych wraz z uzupełnionymi referencjami z potwierdzeniem nadzoru inwestorskiego przy wykonaniu basenu o wymiarach 17mx9m z systemem uzdatniania wody. Jednakże w dniu 30.08.2024 r. do Zamawiającego wpłynął wniosek od Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego DARO D.C. o odrzucenie oferty złożonej przez KD Inżynieria Sp. z o.o. w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie pełnienia nadzoru nad budową krytego basenu w ostatnich 3 latach. Jako uzupełnienie do owego wniosku dnia 2.09.2024 r. ww. Wykonawca dołączył informację, z której wynika, że KD Inżynieria Sp. z o.o. wprowadza Zamawiającego w błąd, ponieważ praca wskazana w wykazie usług podobnych jest nieukończona, brak jest pozwolenia na użytkowanie oraz brak jest niecki i instalacji uzdatniania wody. W związku z tym zawiadomieniem zamawiający podjął czynności zmierzające do wyjaśnienia sprawy polegające na ponownym zwróceniu się do Wykonawcy KD Inżynieria Sp. z o.o. o tym razem o wyjaśnienie w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych tj. w zakresie wskazanej pracy podobnej poz. 2 z załącznika nr 5 do SW Z stanowiącego Wykaz prac podobnych. Odpowiedź na to wezwanie wpłynęła dnia 9.09.2024 r. i wskazano w niej, że zgodnie z uzupełnionymi referencjami nadzór prac obejmował: „budowę budynku hotel wraz z infrastrukturą towarzyszącą, instalacjami, basenem oraz strefą SPA, budynek w technologii tradycyjnej murowo-żelbetowej, wyposażony w instalację wentylacyjną mechaniczną, elektryczną, systemem uzdatniania wody, niecka basenowa w technologii żelbetowej o wymiarach ponad 17 na 9 metrów. Budynek z miejscami postojowymi funkcja hotelowa.” Wyjaśnienia te nie przekonały jednak Zamawiającego, w związku z tym mając na uwadze powyższe, w dniu 13.09.2024 r. została przeprowadzona przez pracowników Urzędu Gminy Dobra wizja w terenie mająca na celu potwierdzenie wykonania usługi dotyczącej budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną w Świnoujściu. Budynek zlokalizowany na rogu ulicy Sienkiewicza oraz Małachowskiego działka nr ewid. 89 obręb Świnoujście 1, obiekt został okazany przez właściciela nieruchomości. Na miejscu ustalono: 1.Budynek jest w stanie zamkniętym, deweloperskim, w trakcie budowy. Z oświadczenia właściciela brak jest decyzji na użytkowanie. 2.W obiekcie zaprojektowana jest strefa SPA w której przewidziany jest basen o wymiarach 6,02m x 12,39m — powierzchnia lustra wody 74,59m 2. 3.Zostały wybudowane jedynie ścianki niecki basenowej (brak wykończenia) bez systemu uzdatniania wody. Właściciel obiektu wskazał jednoznacznie, że brak jest systemu uzdatniania wody oraz, że basen może zostać zastąpiony miejscami postojowymi, Zamawiający dysponuje dokumentacją fotograficzną oraz dokumentacją, z której wynika, że rozmiary niecki basenowej są mniejsze od wymaganych tj. wynoszą 6,02 x 12, 39 m. Wobec tych rozbieżności, w dniu 19.09.24 r. zamawiający wystąpił do podmiotu wystawiającego referencje o wyjaśnienie treści referencji, które potwierdzały inny stan faktyczny, jednak nie otrzymał w tym zakresie odpowiedzi. Argumenty przemawiające za tym, że odwołujący nie spełnia ww. warunku udziału w postępowaniu Warunek był następujący „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą się doświadczeniem w realizacji co najmniej 2 (dwóch) usług podobnych do usługi objętej przedmiotem zamówienia wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie. Przez usługi podobne uważa się nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego aquaparku (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody.” Tymczasem, odwołujący podnosi w odwołaniu, że warunkiem udziału w postępowaniu było aby cyt.: „w ramach basenu należało sprawować nadzór inwestorski nad pracami związanymi z system uzdatniania wody” i że podłączenie kilku kratek kanalizacyjnych jest elementem takiego systemu. Takie rozumowanie jest w naszej ocenie nieprawidłowe, ponieważ idąc tym tropem wystarczyłoby zrobić kontakt do prądu, bo przecież pompy będą musiały być podłączone do prądu. Zamawiający formułując warunek oczekiwał, że w ramach nadzorowanej roboty polegającej na budowie basenu system uzdatniania wody będzie już kompletny i skończony, ponieważ warunek brzmiał cyt.: „w ramach której wykonano prace (..)” a nie w ramach której wykonywano prace czy planowano do wykonania prace ... Załączona przez odwołującego inwentaryzacja powykonawcza pokazuje podłączenie kanalizacji (kolor niebieski — infrastruktura odprowadzająca wodę) z plaży (tak nazywa się obszar wokół niecki basenowej) oraz z dna niecki głównej i z rynny przelewowej wanny jacuzzi. Nie wykonano zatem odwodnienia samej wanny jacuzzi i nie będzie się dało spuścić z niej wody, bo rynna przelewowa jest o góry, a na dnie nie ma kanalizacji). Nie ma też odprowadzenia wody z rynny przelewowej niecki basenowej. Przede wszystkim jednak, nie ma w ogóle możliwości nalewania wody (kolor czerwony — infrastruktura odprowadzająca wodę — nie jest doprowadzony ani do niecki basenowej, ani do wanny jacuzzi). Podobnie nie pokazano gdzie woda będzie podgrzewana, filtrowana, chlorowana itp. Na tej podstawie warunek udziału w przetargu nie jest spełniony, ponieważ w ramach nadzorowanej roboty budowlanej prace związane z systemem uzdatniania wody nie zostały wykonane, a tym samym warunek udziału w postepowaniu nie został spełniony a ofertę należało odrzucić. W związku z odrzuceniem oferty odwołującego działając na podstawie przepisu art. 255 pkt 3) stanowi, że Zamawiający unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia, ponieważ cena lub koszt najkorzystniejszej oferty, która pozostała po odrzuceniu oferty odwołującego lub oferta z najniższą ceną przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, a zabezpieczone na realizację przedmiotowego zamówienia w budżecie Gminy środki nie były wystarczające na zawarcie umowy z kolejnym Wykonawcą. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Zarzuty podnoszone w odwołaniu nie podlegają uwzględnieniu. Zamawiający w piśmie z dnia 4/10/2024 informując o odrzuceniu oferty Odwołującego wskazał na art. 226 ust. 1 pkt 2) ppkt b) ustawy Pzp, a w uzasadnieniu faktycznym stanowiska podał: (...) 08.08.2024 r. Zamawiający zwrócił się do Wykonawcy z wezwaniem o złożenie dokumentów dot. potwierdzenia, że Wykonawca spełnia warunki udziału w postepowaniu. Wykonawca odpowiedział na wezwanie 13.08.2024, po analizie dokumentów złożonych przez Wykonawcę Zamawiający powziął wątpliwość czy Wykonawca spełnia warunek określony w przedmiotowym postępowaniu i w dniu 14.08.2024 r. zwrócił się o uzupełnienie dokumentów w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dotyczącym pracy podobnej. We wskazanych w załączniku nr 5 Wykazie usług podobnych nie wskazano, że nadzór inwestorski był sprawowany nad budową basenu o wymiarach minimum 16x8m z systemem uzdatniania wody. Wykonawca dnia 19.08.2024 r. odpowiedział na wezwanie załączając uzupełniony wykaz usług podobnych wraz z uzupełnionymi referencjami z potwierdzeniem wykonania basenu o wymiarach 17x9m z systemem uzdatniania wody. 30.08.2024 r. wpłynął wniosek od Przedsiębiorstwa Handlowo Usługowego DARO D.C. o odrzucenie oferty złożonej przez KD Inżynieria Sp. z o.o. w związku z niespełnieniem warunków udziału w postępowaniu w zakresie pełnienia nadzoru nad budową krytego basenu w ostatnich 3 latach. Jako uzupełnienie do owego wniosku 2.09.2024 r. ww. Wykonawca dołączył informację, że KD Inżynieria Sp. z o.o. wprowadza Zamawiającego w błąd, ponieważ praca wskazana w wykazie usług podobnych jest nieukończona, brak jest pozwolenia na użytkowanie, oraz brak jest niecki i instalacji uzdatniania wody. Zamawiający 04.09.2024r. ponownie zwrócił się do Wykonawcy KD Inżynieria Sp. z o.o. o wyjaśnienie złożonych środków podmiotowych, tj. pracy podobnej poz. 2 z załącznika nr 5 do SW Z stanowiącego Wykaz prac podobnych. Odpowiedź na to wezwanie wpłynęła 9.09.2024 r. Mając na uwadze powyższe w dniu 13.09.2024 r. została przeprowadzona przez pracowników Urzędu Gminy Dobra wizja w terenie mająca na celu potwierdzenie wykonania usługi dotyczącej budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną w Świnoujściu. Budynek zlokalizowany na rogu ulicy Sienkiewicza oraz Małachowskiego działka nr ewid. 89 obręb Świnoujście 1, obiekt został okazany przez właściciela nieruchomości. Na miejscu ustalono: 1. Budynek jest w stanie zamkniętym, deweloperskim, w trakcie budowy. Z oświadczenia właściciela brak jest decyzji na użytkowanie. 2.W obiekcie zaprojektowana jest strefa SPA w której przewidziany jest basen o wymiarach 6,02m x 12,39m — powierzchnia lustra wody 74,59m2. 3.Zostały wybudowane jedynie ścianki niecki basenowej (brak wykończenia) bez systemu uzdatniania wody. Właściciel obiektu wskazał jednoznacznie, że brak jest systemu uzdatniania wody oraz że basen może zostać zastąpiony miejscami postojowymi. Zamawiający mając na uwadze powyższe fakty stwierdza, iż firma KD Inżynieria Sp. z o.o. z siedzibą w Szczecinie, ul. 26 Kwietnia 81A/20 nie spełniła warunków udziału w postępowaniu postawionych przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, a mianowicie w przedstawionym wykazie prac podobnych oraz referencjach została poświadczona nieprawda w kwestii pełnienia usługi nadzoru inwestorskiego przy realizacji inwestycji budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną. Budynek wyposażony w basen kryty (pływalnia) z systemem uzdatniania wody zlokalizowany na działce numer 89, obręb 0001 przy ulicy H.S. w Świnoujściu o wymiarach niecki basenowej 17x9m. (...) Wskazany art. 226 ust.1 pkt 2 lit b) stanowi: „Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (...) 2) została złożona przez wykonawcę: (...) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu (...) Zgodnie z rozdziałem VIII ust. 1 pkt 4 SW Z, w tym jego lit. b) z którą związany jest zarzut odwołania Zamawiający podał:: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą się doświadczeniem w realizacji co najmniej 2 (dwóch) usług podobnych do usługi objętej przedmiotem zamówienia wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie. Przez usługi podobne uważa się: a.Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie obiektu kubaturowego, obejmującą swym zakresem wykonanie robót konstrukcyjnych, elewacyjnych, instalacyjnych i wykończeniowych, o kubaturze min.18.000 m3, b.Nadzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu lub krytego aquaparku (akwaparku), lub krytego parku wodnego lub innego obiektu pełniącego funkcję krytej pływalni, w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. Referencyjna usługa nadzoru, której dotyczy spór związana jest z pozycją 2 Wykazu usług (zał. 5 SW Z): „Kompleksowy nadzór inwestorski podczas budowy budynku hotelu z mieszkaniem właściciela, podziemnym garażem dla samochodów osobowych, basenem oraz niezbędną infrastrukturą techniczną. Basen kryty z systemem uzdatniania wody zlokalizowany na działce numer 89, obręb 0001 przy ulicy H.S. w Świnoujściu”. Bezsporne jest w tej sprawie, że ta inwestycja ani co do budynku hotelu ani basenu nie uzyskała pozwolenia na użytkowanie. Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 55 ust.1 pkt 1 lit. a) w przypadku obiektu budowlanego zaliczonego – jak w tym przypadku basenu - do kategorii XV przed przystąpieniem do jego użytkowania konieczne jest uzyskanie stosownej decyzji. Sporny basen bowiem – zgodnie z przepisami prawa budowlanego (Załącznik do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Kategorie obiektów budowlanych) - w myśl wskazanej kategorii jest budynkiem sportu i rekreacji do których zalicza się kryte baseny, stąd na jego użytkowanie wymagane jest stosowne pozwolenie. Wystąpienie o taką decyzję jest możliwe o ile zostały zakończone roboty budowlane. W odniesieniu do tej inwestycji był wykonywany nadzór inwestorski, a zatem pełnienie tej usługi obejmuje cały okres trwania procesu budowlanego. Zgodnie z rozdziałem IV SWZ: (...) 1.Przedmiotem zamówienia jest usługa prowadzenia kompleksowego nadzoru inwestorskiego nad budową obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu, przy ulicy Górnej i Miodowej, wraz z zagospodarowaniem terenu obejmującym: niwelację terenu, utworzenie układu komunikacji zewnętrznej w postaci utwardzonych dojść i dojazdu technicznego do budynku, budowę niezbędnej infrastruktury technicznej tj. instalacji zewnętrznych oraz przyłączy wodno-kanalizacyjnych i elektroenergetycznych. Inwestycja planowana jest na działce o numerze ewidencyjnym 66/144 położonej w obrębie ewidencyjnym 321101_2.0001 Bezrzecze. Inwestycja realizowana w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Budowa obiektu sportowego z basenem w Bezrzeczu”. 2.Projektowany budynek jest obiektem sportowym, którego podstawową grupę pomieszczeń stanowi hala basenowa, z basenem sportowym, oraz nieckami rekreacyjnymi, wraz z pomieszczeniami pomocniczymi, niezbędnymi do jej prawidłowego funkcjonowania. Jako pomieszczenia zaplecza strefy basenowej rozumie się zespoły szatniowe, w tym strefy dla pracowników, pomieszczenia magazynowe, technologiczne itp. (...) Zgodnie ze wskazanym warunkiem SW Z przez usługę podobną Zamawiający uznał „N adzór inwestorski nad 1 (jedną) robotą budowlaną polegającą na budowie lub przebudowie krytego basenu (...), w ramach której wykonano prace związane z niecką basenową o wymiarach minimum 16x8m i systemem uzdatniania wody”. Izba mając na uwadze przedmiot zamówienia właściwy dla tego postępowania jak i opis warunku wg rozdziału VIII pkt 1.4 w lit. b) oraz podstawy odrzucenia oferty Odwołującego zgodziła się z Zamawiającym, że formułując sporny warunek miał prawo oczekiwać, że zamówienie referencyjne w ramach nadzorowanej roboty polegającej na budowie basenu system uzdatniania wody jak i na wykonaniu „niecki basenowej” będzie kompletne i skończone. Z treści warunku bowiem wynika, że referencyjna usługa nadzoru inwestorskiego dotyczy wykonanych, a zatem ukończonych prac związanych z basenem, w tym z niecką basenową oraz z systemem uzdatniania wody związanym nie tylko z tą niecką ale również z budowanym w ramach tego zadania inwestycyjnego basenem. Przedłożona opinia techniczna z dnia 17.10.2024 – jak wskazano na jej str 1 – wydana została na podstawie projektu wykonawczego oraz dokumentacji zdjęciowej. Takich dokumentów, w tym dokumentacji zdjęciowej – nie przekazano do KIO wraz z tą opinią. Zdaniem KIO w tej opinii autor co do basenu wskazał na jego zadaszenie a co do niecki basenowej na wykonanie prac związanych z tą niecką nie powołując się na żaden dowód, który pozwalałby uznać, że nastąpiło zakończenie tych prac, chociażby, w przypadku niecki poprzez wykonanie prób jej szczelności, co następuje przed położeniem ceramicznej okładziny niecki. Niewątpliwie taka ceramiczna okładzina nie została położona, co przyznaje sam wnoszący odwołanie wykonawca. Odwołujący, marginalizując zakres niewykonanych prac, jednocześnie przyznaje że prace z basenem nie są zakończone. W tym przypadku nie powołuje się na jakiekolwiek wpisy w dzienniku budowy czy protokoły odbioru, co do prac związanych z doprowadzeniem i wykonaniem wszystkich instalacji potrzebnych do funkcjonowania basenu. Izba również zwraca uwagę, że w piśmie procesowym z dnia 23/10/2024 wykonawca nie podważa stanowiska Zamawiającego, co do jego ustaleń, że: „Załączona przez Odwołującego inwentaryzacja powykonawcza nie dowodzi, że basen z systemem pokazuje podłączenie kanalizacji (kolor niebieski — infrastruktura odprowadzająca wodę) z plaży (tak nazywa się obszar wokół niecki basenowej) oraz z dna niecki głównej i z rynny przelewowej wanny jacuzzi. Nie wykonano zatem odwodnienia samej wanny jacuzzi i nie będzie się dało spuścić z niej wody, bo rynna przelewowa jest u góry, a na dnie nie ma kanalizacji). Nie ma też odprowadzenia wody z rynny przelewowej niecki basenowej. Przede wszystkim jednak, nie ma w ogóle możliwości nalewania wody (kolor czerwony — infrastruktura odprowadzająca wodę — nie jest doprowadzony ani do niecki basenowej, ani do wanny jacuzzi). Podobnie nie pokazano gdzie woda będzie podgrzewana, filtrowana, chlorowana itp.”. Izba też zwraca uwagę, że przedłożona opinia techniczna nie rozstrzyga kwestii sposobu pomiaru „niecki basenowej”. W tym przypadku autor powołuje się na literaturę techniczną i jej autora, nie konkretyzując tej literatury. Jednocześnie z artykułów wskazanego autora dostępnych w internecie nie wynikają sposoby pomiaru niecki basenowej. Izba jednocześnie zauważa, że ta kwestia mogła być w dobrze pojętym interesie wykonawcy rozstrzygnięta w trybie pytań do SWZ skierowanych do Zamawiającego przed złożeniem oferty. W przedmiotowej sprawie do wykonawcy skierowano trzy wezwania związane z przedmiotowym środkiem dowodowym, którego dotyczy spór. Mianowicie, w dniu: (a) 0​ 8.08.2024 r. na podstawie art. 274 ust. 1 ustawy Pzp o złożenie podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełnienia warunków udziału (...); (b) 14.08.2024 r. w trybie art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp o uzupełnienie dokumentów w zakresie potwierdzenia zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie dotyczącym doświadczenia w realizacji prac podobnych (c) 4.09.2024 w trybie art. 128 ust.4 w zw. z art. 266 Pzp o wyjaśnienie w zakresie złożonych podmiotowych środków dowodowych tj. w zakresie wskazanej pracy podobnej poz. 2 z załącznika nr 5 do SW Z stanowiącego Wykaz prac podobnych. Ponadto wobec dalszych wątpliwości w dniu 13.09.2024 r. została przeprowadzona przez pracowników Urzędu Gminy wizja lokalna z udziałem właściciela nieruchomości. W konkluzji Izba stwierdza, że brak jest podstaw, co do kwestionowania decyzji Zamawiającego o odrzuceniu tej oferty z powodu nie wykazania spełnienia powyższego warunku, albowiem przedstawione przez Odwołującego argumenty i powoływana jako dowód opinia techniczna nie potwierdziły spełnienia tego warunku. Natomiast powoływane przez Zamawiającego, okoliczności świadczą o niewykonaniu usługi w zakresie wymaganym warunkiem. Tym samym, wobec powyższych ustaleń, nie podlegają uwzględnieniu podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia art. 226 ust.1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp jak również zarzut ewentualny naruszenia art. 128 ust.1 tej ustawy. W konsekwencji także za niezasadny należało uznać zarzut naruszenia art. 255 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2194/18 WYROK z dnia 23 listopada 2018 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Aleksandra Patyk Członkowie: Anna Packo Beata Pakulska - Banach Protokolant:Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 i 20 listopada 2018 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 października 2018 r. przez wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez Gminę Miasto Łowicz, przy udziale wykonawcy EKO – MTK Sp. z o.o. z siedzibą w Brwinowiezgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1.Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a ​w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz w zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Prawo zamówień publicznych odnoszącego się do punktu 4. uzasadnienia odwołania. 2.Oddala odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego – wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania, 3.2.zasądza od Odwołującego – wykonawcy Control Process S.A. z siedzibą ​ w Krakowie na rzecz Zamawiającego – Gminy Miasta Łowicz kwotę 4 968 zł 52 gr (słownie: cztery tysiące dziewięćset sześćdziesiąt osiem złotych pięćdziesiąt dwa grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocników oraz dojazdu pełnomocników na rozprawę. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 1986) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Łodzi. Przewodniczący:…………………………….. Członkowie: …………………………….. …………………………….. Sygn. akt: KIO 2194/18 Uzasadnie nie Zamawiający – Gmina Miasto Łowicz [dalej „Zamawiający”] prowadzi postępowanie ​o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na przebudowę i​ rozbudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu – etap I (znak postępowania: 042.15.2018). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 16 października 2018 r. pod numerem 2018/S 199-449815. W dniu 25 października 2018 r. wykonawca Control Process S.A. z siedzibą ​ Krakowie [dalej „Odwołujący” lub „Control Process”] wniósł odwołanie zarzucając Zamawiającemu naruszenie: w 1. art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunków udziału ​ postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia a co za tym idzie ograniczający uczciwą w konkurencję, 2. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, 3. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak dokumentacji projektowej dla zakresu rozbiórek, 4. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp poprzez brak jednoznaczności, istnienie rozbieżności pomiędzy dokumentami stanowiącymi załączniki do SIWZ, 5. art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku: wykonania rozruchu technologicznego całej oczyszczalni, uzyskania: efektu ekologicznego, pozwolenia na użytkowanie w sytuacji, gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę, 6. art 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia zawartego w formularzu oferty o treści: ,,(…) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz w treści Załącznika nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” 7. art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie wymagań dla: a) suszarni osadów w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, b) prasy tłokowej w sposób uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, c) instalacji hydrolizy w sposób ograniczający konkurencję. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikację treści SIWZ poprzez: 1. zmianę w zakresie warunków udziału w postępowaniu - poprzez obniżenie sumy gwarancyjnej wymaganego ubezpieczenia odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności na sumę gwarancyjną nie mniejszą niż 30.000.000 PLN (słownie: trzydzieści milionów złotych), 2. sporządzenie kompletnej, zgodnej z wymaganiami opisanymi w art. 31 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego dokumentacji projektowej dla przedmiotu zamówienia, 3. sporządzenie kompletnej, zgodnej z wymaganiami opisanymi w art. 31 ustawy Pzp oraz rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego dokumentacji projektowej dla rozbiórek będących przedmiotem zamówienia, 4. usunięcie rozbieżności pomiędzy dokumentami wchodzącymi w skład dokumentacji postępowania, w szczególności w zakresie wskazanym w uzasadnieniu odwołania, 5. uzupełnienie dokumentacji o wszelkie konieczne dane, w szczególności wskazane ​ uzasadnieniu niniejszego postępowania i załączonej opinii dr inż. M. M. w i​ dr hab. inż. S. M., 6. usunięcie obowiązku uzyskania przez wykonawcę pozwolenia na użytkowanie ​ szczególności poprzez: w a) zmianę brzmienia § 3 ust. 2 pkt 45 wzoru umowy poprzez usunięcie treści „niezbędnych do uzyskania przez Inwestora prawomocnej decyzji Pozwolenia na użytkowanie”, b) zmianę brzmienia § 5 ust. 9 wzoru umowy na: „Odbiór końcowy nastąpi po zakończeniu wszystkich robót objętych przedmiotem umowy, na podstawie pisemnego zgłoszenia przez Wykonawcę gotowości do odbioru.”, c) usunięcie tego obowiązku z Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIWZ oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit „r” wzoru Umowy. 7. usunięcie obowiązku wykonania przez wykonawcę rozruchu technologicznego i​ osiągnięcia po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków dla całej oczyszczalni tj. wykreślenie całego zapisu §2 ust. 2 pkt 1 wzoru Umowy z uwagi na wyłączenie z modernizacji i rozbudowy na etapie I takich kluczowych obiektów jak: zbiornik retencyjny (obiekt 29.1, 29.2), komory nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i osadniki wtórne (obiekty 8.1, 8.2) stawy stabilizacyjne, albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót objętych projektem a nie jest możliwy przy wykonaniu przedmiotu zamówienia, 8. zmianę treści § 2 ust. 2 wzoru umowy poprzez usunięcie zapisu: „Zakres robót mających na celu realizację zadania, wymienionego w ust. 1 niniejszego paragrafu obejmuje wszystkie roboty wymagane i przewidziane w projekcie pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu" opracowanym przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu sp. z o.o. W projekcie inwestycja podzielona jest na cztery zadania.” - wobec jego sprzeczności z dalszą częścią zapisu umowy, 9. usunięcie odpowiedzialności nałożonej na wykonawcę w zakresie uzyskania efektu ekologicznego: - wzór umowy § 10 ust. 1 pkt 13) „w przypadku przekroczenia parametrów i/lub warunków wprowadzania ścieków do wód określonych w aktualnie obowiązujących przepisach i wydanych decyzjach do wysokości równowartości nałożonej kary na Zamawiającego przez uprawnione instytucje kontrolne.”, poprzez usunięcie wyżej wskazanego zapisu z wzoru umowy, albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót, w tym modernizacji zbiornika retencyjnego (obiekt 29.1, 29.2), komór nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i osadników wtórnych (obiekty 8.1, 8.2) stawów stabilizacyjnych. 10. usunięcie zapisów zawartych: a) w formularzu oferty o treści: „(...) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz b) w Załączniku nr 11 o treści „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” 11. zmianę opisu wymagań w zakresie: a) suszarni osadów poprzez dopuszczenie - jako równoważnych referencji dla urządzenia z suszenia osadów przemysłowych na taśmie tworzywowej lub - jako równoważnych referencji z suszenia osadów komunalnych na taśmie stalowej lub - dopuszczenie urządzenia z taśmą stalową, b) prasy tłokowej poprzez dopuszczenie jako równoważnego zastosowania układu 2 wirówek z uwagi na zbyt małą wydajność prasy tłokowej opisanej w załączniku 6 oraz warunkach SIW Z do potrzeb oczyszczalni w Łowiczu, zważywszy również, iż na rynku dostępna jest prasa tłokowa spełniająca wszystkie postawione wymagania w załączniku 6 jedynie jednego producenta co ogranicza konkurencję. Alternatywnie, dopuszczenie jako równoważnego urządzenia prasy komorowej zapewniającej spełnienie wymaganego efektu technologicznego odwodnienia osadu 28% s.m. c) instalacji hydrolizy poprzez nakazanie korekty wymagań postawionych w załączniku 6 przez przywrócenie wymagań o treści opisanej w poprzednim postępowaniu o nr ref. 042.15.2017, tj.: - wydajność nominalna hydrolizy 4300 kg s.m.o./d (min. 3225 kg s.m.o./d dla obiektów referencyjnych); - podgrzewanie osadu poprzez bezpośredni kontakt z parą; - proces hydrolizy termicznej musi być prowadzony przy minimalnym czasie retencji osadów w reaktorze hydrolizy (który powinien wynosić min. 30 minut), przy ciśnieniu powyżej 6 barów, oraz w temperaturze powyżej 150°C; - proces hydrolizy musi pozwalać na efektywny odzysk ciepła z osadów zhydrolizowanych do podgrzania wody kierowanej do wytwornicy pary za pomocą wymienników ciepła; - temperatura osadu po hydrolizie zapewnia możliwość prowadzenia procesu fermentacji mezofilowej bez konieczności dodatkowego grzania osadu (temperatura fermentacji 3​ 5-37°C); - oferowana instalacja hydrolizy termicznej powinna mieć możliwość pracy przy zmiennej zawartości suchej masy a dopuszczalny zakres suchej masy w osadzie kierowanym do hydrolizy powinien być jak najszerszy; - osad zhydrolizowany (po procesie hydrolizy) powinien być schładzany i rozcieńczany zagęszczonym osadem wstępnym lub wodą technologiczną; - kompletna instalacja hydrolizy powinna zawierać urządzenia ominięcia w przypadku awarii. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, iż postawiony warunek w zakresie sumy gwarancyjnej polisy ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej jest bezzasadnie wygórowany w stosunku do wysokości wymaganej w podobnych postępowaniach przetargowych w ostatnim okresie. Odwołujący przedstawił zestawienie, które w jego ocenie jednoznacznie wskazywało, że wymagany poziom sumy gwarancyjnej jest zdecydowanie zawyżony i w takich postępowaniach nie są stawiane wymagania polisy OC o sumie gwarancyjnej przekraczającej 30 mln PLN i nigdy nie został postawiony wymóg na poziomie 50 mln PLN. Nawet w poprzednim postępowaniu dotyczącym tego samego zamówienia wymagano polisy o sumie gwarancyjnej 30 mln PLN. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że wysokość polisy gwarancyjnej posiadanej na etapie postępowania przetargowego w żaden sposób nie wpływa na jakość wykonania zamówienia, czy wiarygodność wykonawcy. Zamawiający zawsze może zastrzec wymaganie posiadania odpowiedniej polisy w trakcie realizacji zamówienia, co znacznie lepiej zabezpieczy jego interesy. Obniżenie - do racjonalnego poziomu - wymaganej sumy gwarancyjnej polisy OC umożliwi udział szerszej grupy wykonawców - w szczególności takich, którzy dysponują aktualnie polisą na poziomie 30 mln zł, a nie zdecydują się na poniesienie kosztów jej podniesienia w celu umożliwienia złożenia oferty w niniejszym postępowaniu. W istocie bowiem żądanie polisy na poziomie 50 mln zł jedynie zwiększa koszt przygotowania i złożenia oferty, a w żaden sposób nie wpływa na wiarygodność wykonawcy. Dalej Odwołujący wskazał zarzuty, które winny potwierdzić naruszenie przez Zamawiającego normy art. 29 ust. 1 ustawy Pzp. Ponieważ przedmiotem zamówienia ​ postępowaniu są roboty budowlane do opisu przedmiotu zamówienia ma również zastosowanie art. 31 ust. 1 ustawy w Pzp. Zdaniem Odwołującego opis przedmiotu zamówienia, na podstawie którego Zamawiający wymaga, aby oferenci złożyli oferty nie precyzuje albo pomija okoliczności, które mają wpływ na sporządzenie oferty w sferze możliwości wykonania przedmiotu umowy w warunkach określonych przez Zamawiającego. W punkcie 1 uzasadnienia odwołania wykonawca Control Process wskazał, iż Zamawiający do dokumentacji przetargowej dołączył dokumentację projektową pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”, która obejmuje całościową modernizację oczyszczalni w szerszym zakresie niż ma być zlecony potencjalnemu wykonawcy. W dziale IV SIW Z Zamawiający wskazał, iż „w projekcie inwestycja została podzielona na cztery zadania. Niniejszym zamówieniem objęty jest tylko etap I inwestycji” wymieniając kolejno przedsięwzięcia wybrane z poszczególnych czterech zadań do realizacji. Zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp opis przedmiotu zamówienia na roboty budowlane winien być dokonany za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Norma prawna art. 31 ustawy Pzp jest adresowana wyłącznie do zamawiającego albowiem odnosi się do czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zawartość dokumentacji projektowej i specyfikacji technicznej została określona w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z​ 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych. Odwołujący uzasadniał, iż w przypadku niniejszego postępowania Zamawiający nie dopełnił obowiązku określonego w art. 31 ust. 1 ustawy Pzp uszczegółowionego w cytowanym powyżej rozporządzeniu Ministra Infrastruktury albowiem nie przedłożył do dokumentacji przetargowej projektu i​ specyfikacji technicznych dla zakresu robót budowlanych wskazanych w dziale IV SIW Z. Przedłożona przez Zamawiającego dokumentacja projektowa zawiera opis robót budowlanych przewidzianych dla całości modernizacji i nie uwzględnia faktu, że przedmiotowym zamówieniem Zamawiający nie zleca wykonania części prac z projektu ​ tym w szczególności wykonania zbiornika retencyjnego (obiekt 29.1, 29.2), komór nitryfikacji (obiekty 6.1 - 6.4) i w osadników wtórnych (obiekty 8.1, 8.2) stawów stabilizacyjnych. Ponadto dołączona do dokumentacji przetargowej specyfikacja techniczna wykonania i​ odbioru robót odnosi się wyłącznie do czterech zadań określonych w projekcie dla całościowej modernizacji inwestycji, a nie zawiera opisu wykonania i obioru robót w zakresie zleconym przez zamawiającego zamówieniem. Podsumowując, zarówno dokumentacja projektowa jak i specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót nie zostały przez Zamawiającego dostosowane do opisu przedmiotu zamówienia przez co nie jest możliwe złożenie przez wykonawców ofert na realizację zamówienia z uwagi na brak opisu tych prac, za który odpowiada w postępowaniu o udzielenie zamówienia Zamawiający. Na poparcie prezentowanego stanowiska przywołał wyrok KIO z dnia 31 sierpnia 2011 r. sygn. akt: KIO 1796/11, wyrok KIO z dnia 14 maja 2013 r. sygn. akt: KIO 1003/13 oraz uchwałę KIO z dnia 12 sierpnia 2015 r. sygn. akt: KIO/KD 44/15. W punkcie 2 uzasadnienia odwołania wykonawca podniósł, iż w przedmiotowym postępowaniu opisem przedmiotu zamówienia jest projekt pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” obejmujący całość oczyszczalni z podziałem na cztery odrębne zadania, co do których zgodnie z rozporządzaniem Ministra Infrastruktury z​ 2 września 2004 roku w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych winna zostać sporządzona dokumentacja wykonania i odbioru robót. W specyfikacji dołączonej do dokumentacji przetargowej istnieje podział na 4 zadania zgodnie z dokumentacją projektową i w każdej ze specyfikacji znajduje się odwołanie do konieczności przeprowadzania prób eksploatacyjnych w zakresie przewidzianym w kontrakcie. W dołączonym do SIW Z wzorze umowy stanowiącym załącznik nr 4 do SIW Z wskazano w § 2 ust. 2 pkt 1, iż obowiązkiem wykonawcy jest „wykonanie rozruchu technologicznego oczyszczalni i osiągnięcie po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków”. Niejednoznaczność czynności zamawiającego w zakresie opisu przedmiotu zamówienia polega na tym, że mimo istnienia tej treści projektu zamawiający dokonał wyodrębnienia z podanych zadań tylko niektórych obiektów niezbieżnych z podziałem na zadania w projekcie pozostawiając w specyfikacji technicznej odbiory co do zadań I-IV przy czym specyfikacja nakazuje również uwzględnienie w cenie kontraktowej wyceny rozruchów, który ma stanowić koszt wykonawcy. Niejednoznaczność opisu przedmiotu zamówienia nie pozwala zatem: - wycenić prawidłowo tej części robót, - ale przede wszystkim nie pozwala ze względu na ograniczony zakres opisu przedmiotu umowy (dodatkowo niezgodny z​ podziałem zadań istniejących w projekcie) na osiągnięcie efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego albowiem efekt taki jak zakłada projekt jest możliwy do spełnienia tylko w przypadku wykonania całości robót. W punkcie 3 uzasadnienia odwołania Odwołujący wskazał, iż intencją Zamawiającego jest obarczenie wykonawcy pełną odpowiedzialnością za błędy i braki dokumentacji postępowania, na co wskazuje zamieszczenie zapisów: - w formularzu oferty o treści: „(...) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z​ ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz - w treści Załącznika nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” Zdaniem Odwołującego zamieszczanie takich zapisów zostało uznane przez KIO za naruszenie prawa - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17: „Wymaganie od wykonawcy złożenia przed podpisaniem umowy oświadczenia, że zapoznał się z​ projektami budowlanymi, projektami wykonawczymi, specyfikacjami technicznymi wykonania i odbioru robót budowlanych, decyzjami administracyjnymi oraz pozostałymi załącznikami do umowy i oświadcza, że akceptuje przyjęte w nich rozwiązania, że nie wnosi do nich jakichkolwiek zastrzeżeń oraz że nadają się one do prawidłowego wykonania zamówienia - takie oświadczenie w sposób nieuprawniony przerzuca na wykonawcę odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej, co jest wprost sprzeczne z art. 651 KC. Zamawiający nie może oczekiwać sprawdzenia prawidłowości dokumentacji projektowej od wykonawcy, a taki nakaz wynika z literalnego brzmienia wskazanej klauzuli. Wykonawca ma jedynie obowiązek niezwłocznie zgłaszać dostrzeżone wady dokumentacji projektowej na etapie realizacji robót budowlanych, co nie powoduje jednak odpowiedzialności wykonawcy za wady tego projektu.”, a zatem żądanie usunięcia zapisów jest w pełni uzasadnione. W przedmiocie punktu 4 uzasadnienia odwołania wykonawca podał, że dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia jest wewnętrznie sprzeczna z uwagi na rozbieżności pomiędzy danymi ujętymi w projekcie wykonawczym w stosunku do danych zawartych w projekcie budowlanym w zakresie wymagań, a przede wszystkim parametrów jakie spełniać mają poszczególne obiekty podlegające ofertowaniu bez wskazania, który z​ nich jest nadrzędny, co uniemożliwia sporządzenie oferty z uwagi na niejednoznaczny opis przedmiotu zamówienia. Zgodnie z rozporządzeniem w sprawie dokumentacji projektowej projekt wykonawczy winien z założenia stanowić uszczegółowienie projektu budowlanego - nie powinien zaś wprowadzać zapisów, które są rozbieżne z zapisami projektu budowlanego. Rozbieżności pomiędzy wyżej wymienionymi projektami zostały wskazane w tabeli zawartej ​ treści odwołania (tabela 6 z opinii dr M. M. [7]). W ocenie Odwołującego wskazane w tabeli okoliczności przesądzają, w iż dokumentacja projektowa stanowiąca opis przedmiotu zamówienia nie zawiera dostatecznie jednoznacznych wymagań, a zatem niemożliwe jest sporządzenie oferty przez wykonawcę zwłaszcza, że SIW Z nie wprowadza hierarchii nadrzędności w stosunku do poszczególnych dokumentów projektowych. W punkcie 5 uzasadnienia odwołania Control Process podniósł, że z uwagi na fakt, iż przedmiot zamówienia obejmuje swoim zakresem między innymi dokonanie rozbiórki obiektów budowlanych Zamawiający zgodnie z art. 31 ust. 1 ustawy Pzp winien dołączyć do dokumentacji przetargowej projekt i specyfikację techniczną w zakresie wykonania tych prac. Odwołujący wskazał, iż dokumentacja i specyfikacja techniczna nie zawiera projektu i opisu wykonania prac w zakresie rozbiórki komina kotłowni, który jest obiektem budowlanym o​ wysokości powyżej 8 metrów i wymaga zgodnie z art. 28 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Prawo budowlane uzyskania pozwolenia na rozbiórkę, przed przystąpieniem do wykonania tych prac. Pozwolenie na budowę nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. dołączone do dokumentacji przetargowej przez Zamawiającego jako podstawa realizacji zamówienia nie zawiera pozwolenia na wykonanie jakichkolwiek rozbiórek, a w szczególności nie zawiera pozwolenia na wykonanie rozbiórki komina kotłowni. Dodatkowo projekt budowlany stanowiący załącznik do wyżej wymienionej decyzji pn. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” również nie zawiera opisu, zakresu i sposobu prowadzenia robót rozbiórkowych ani opisu sposobu zapewnienia bezpieczeństwa ludzi i mienia (wymagania z art. 33 ust. 4 ustawy Prawo Budowlane), a zatem nie przewiduje wykonania rozbiórek obiektów, a w szczególności rozbiórki komina kotłowni. Niezaprzeczalnym potwierdzeniem tej okoliczności jest fakt, iż w części opisowej „projektu zagospodarowania terenu” (Tom I) na str. 135 wskazano, iż: „8. Obiekty do likwidacji (roboty rozbiórkowe): Obiekty do wyburzenia objęte są odrębnym wnioskiem.” Odwołujący wskazał, iż zgodnie z​ rozporządzeniem Ministra Transportu, Budownictwa i Gospodarki Morskiej z dnia 2​ 5 kwietnia 2012 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy projektu budowlanego „projekt zagospodarowania terenu powinien zawierać część opisową, która określa /…/ istniejący stan zagospodarowania działki lub terenu z opisem projektowanych zmian, w tym rozbiórek obiektów i obiektów przeznaczonych do dalszego użytkowania” (§ 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia). Skoro zatem w projekcie stanowiącym załącznik do pozwolenia na budowę w części dotyczącej zagospodarowania terenu projektant wyraźnie wyłączył roboty rozbiórkowe z przedmiotu inwestycji objętego wnioskiem, to oczywistym jest że pozwolenie na budowę wydane na podstawie tego projektu również nie obejmuje zezwolenia na wykonanie takich prac. Jak wskazano powyżej wykonawca nie może ani wycenić prac ​ zakresie rozbiórki ani wykonać rozbiórki obiektów, a w konsekwencji przebudowy w i​ modernizacji obiektów bez uzyskania pozwolenia na rozbiórkę oraz projektu rozbiórek spełniającego wymogi ustawy Prawo Budowlane. Dalej Odwołujący argumentował, iż przedmiotem zamówienia są roboty budowlane, dla których Zamawiający jako Inwestor zobowiązany jest do dostarczenia dokumentacji projektowej (§ 3 ust. 1 pkt 1 wzoru Umowy) i​ pozwolenia na budowę, które stanowi nadto załącznik do dokumentacji przetargowej i​ integralną część wzoru Umowy (§1 ust. 3 pkt 5 Umowy) oraz podstawę wykonania świadczeń. Powyższe zapisy Umowy oraz regulacje prawne dotyczące umowy o roboty budowlane nie pozostawiają wątpliwości, iż to na Zamawiającym ciąży obowiązek dostarczenia wykonawcy prawidłowego projektu oraz pozwolenia na budowę, które będą podstawą realizacji inwestycji. Zamawiający w dokumentacji przetargowej nie dochował swojego obowiązku w zakresie przedstawienia dokumentacji projektowej i pozwolenia na budowę, które to dokumenty takich prac nie obejmują, a bez tych zmian złożenie oferty na wykonanie rozbiórek jest niemożliwe. W zakresie punktu 6 uzasadnienia odwołania odwołujący się wykonawca wskazał, że zgodnie z zapisami Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit. „r” wzoru umowy na potencjalnego wykonawcę został nałożony obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie, którego to obowiązku żaden wykonawca nie jest w stanie obiektywnie spełnić z uwagi na wady dołączonej do dokumentacji decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę. Zgodnie z art. 55 ustawy Prawo budowlane przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli: 1) na budowę obiektu budowlanego jest wymagane pozwolenie na budowę i jest on zaliczany do kategorii:/.../ h) XXVIII - XXX. W przekazanej przez Zamawiającego decyzji nr 241/2015 z​ dnia 20 maja 2015 roku o udzieleniu pozwolenia na budowę organ administracyjny określił kategorię obiektu jako „XXX” co oznacza, iż po wykonaniu prac objętych pozwoleniem konieczne jest uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę uzyskania pozwolenia na budowę, modernizacji osadników wtórnych oraz budowy zbiornika retencyjnego uniemożliwia wykonanie obowiązku umownego uzyskania pozwolenia na użytkowanie zapisanego w § 2 ust. 3 pkt 1) lit „r” umowy oraz Działu IV pkt 1 ppkt 18) SIW Z. Decyzja o pozwoleniu na budowę swoim zakresem obejmuje wszystkie obiekty i prace budowlane wymienione w dokumentacji projektowej, przy czym w treści tej decyzji brak jest jakiegokolwiek podziału inwestycji na zadania czy etapy. Decyzja obejmuje zatem zgodnie z​ art. 33 ust. 1 ustawy Prawo Budowlane „całe zamierzenie budowlane” co jest generalną zasadą wskazaną w tym przepisie: „Pozwolenie na budowę dotyczy całego zamierzenia budowlanego”. Dalsza treść wskazanego przepisu prawnego dopuszcza tzw. etapowanie zamierzenia budowlanego w pozwoleniu na budowę tylko i wyłącznie na wniosek inwestora jeżeli wybrane obiekty lub zespoły obiektów, mogą samodzielnie funkcjonować zgodnie z​ przeznaczeniem. W przedmiotowej decyzji takie etapowanie nie zostało przez organ administracji dopuszczone, co jasno wynika z jej treści, która obejmuje całe zamierzenie budowlane. Ponadto wskazać należy, że elementy takie jak zbiornik retencyjny i osadniki wtórne są integralną częścią układu biologicznego i wraz z innymi obiektami objętymi pozwoleniem tworzą jedną wspólną jednostkę technologiczną, co wykluczałoby nawet potencjalnie wydzielenie w decyzji o pozwoleniu na budowę tych obiektów jako odrębny etap. Z treści decyzji o pozwoleniu na budowę oraz z treści bezwzględnie obowiązujących przepisów ustawy Prawo budowlane wynika jednoznacznie, iż dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie wymagane jest wykonanie wszystkich obiektów wymienionych w pozwoleniu na budowę w tym tych, które zamówieniem nie zostaną wykonawcy zlecone do wykonania, ​ szczególności zbiornika retencyjnego i osadników wtórnych. Bez wykonania tych elementów niemożliwym jest w uzyskanie pozwolenia na użytkowanie dla oczyszczalni, a​ zatem niemożliwe jest wykonanie zobowiązania nałożonego na wykonawcę w zamówieniu. W przedmiocie punktu 7 uzasadnienia odwołania Control Process podniósł, że Zamawiający w Dziale IV SIW Z wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawierają dodatkowe wyjaśnienia/zmiany do załącznika nr 7 dot. rozwiązań technologicznych przedstawione w załączniku 7a i 7b do SIWZ, które są nadrzędne. ​W załączniku nr 7b na stronie 14 Zamawiający zamieścił „skorygowane ilości osadu” przy czym nie uwzględnił tych zmian w dokumentacji projektowej. Dokumentacja projektowa nie zawiera podstawowych danych nt. bilansu i charakterystyki osadów podawanych do komór fermentacji, czyli osadów wstępnych zagęszczonych (po zagęszczeniu grawitacyjnym) zmieszanych z osadami nadmiernymi po hydrolizie termicznej. W związku z powyższym nie jest możliwe ustalenie i zweryfikowanie warunków pracy wydzielonej komory fermentacji (obciążenia suchą masą objętości komory i czasu fermentacji), jak również właściwa ocena efektywności stabilizacji beztlenowej osadów ściekowych. Powyższe wpływa na rozbieżności parametru efektywności procesu fermentacji. Parametr ten wyliczony na podstawie bilansu osadów ściekowych podanego w dokumentacji projektowej wynosi 65%, natomiast zgodnie z bilansem podanym w załączniku nr 7b do SIWZ parametr ten wynosi 47%. Wartości te ​ każdym przypadku odbiegają od wartości gwarantowanych przez dostawców instalacji hydrolizy termicznej osadów w ściekowych, która ma decydujący wpływ na stopień i szybkość rozkładu osadów ściekowych podczas stabilizacji beztlenowej. Powyższe rozbieżności ​ dokumentach stanowiących opis przedmiotu zamówienia nie pozwalają ani na dokonanie prawidłowej wyceny w w zakresie instalacji do hydrolizy ani na wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z jego opisem i wymaganiami zamawiającego. W przedmiocie punktu 8 uzasadnienia odwołania, wykonawca Control Process podniósł, iż wydajność hydrauliczna jedynej spełniającej wymagania formalne (prasa tłokowa, działająca na oczyszczalniach ścieków) prasy dostępnej na rynku Bucher Unipektin AG typ UPS model 7507 zgodnej z wymaganiami załącznika 6, wskazana przez producenta ​ materiałach przekazanych do przetargu nr ref. 042.15.2017, wynosi 200 - 400 kgs.m./h [6], wobec materiałów w umieszczonych na stronie przedstawiciela producenta, firmy Proffico ​ p. z o.o., , biuro@proffico.com, stwierdzić można rozbieżność. Zgodnie S z​ załączonym zestawieniem firmy Proffico, ten sam typ prasy HPS 7507 ma już wydajność maksymalną szacowaną na 380 kg s.m./h [8]. Wykonawca wskazał, iż zgodnie z​ przekazanym przez firmę Proffico sprawozdaniem z rozruchu prasy HPS 7507 na oczyszczalni w Puławach, osiągnęła ona podczas próby 24 godzinnej wydajność hydrauliczną wynoszącą 5 818,79 kg s.m./d [9]. Wymaganie dla oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu wynosi 5 966 kg s.m./d zgodnie z tabelą zamieszczoną w załączniku 7b do materiałów przetargowych przez w Zamawiającego i stanowi jednocześnie istotną zmianę ​ stosunku do danych ilości osadów wskazanych zarówno w projekcie budowlanym jak w i​ projekcie wykonawczym, zgodnie zestawieniem zawartym w odwołaniu. Licząc według średniej wydajności uzyskanej podczas 24 godzinnej próby prasy HPS 7507 na oczyszczalni w Puławach 5 818,79 kg s.m./d należy stwierdzić, iż jej wydajność nie odpowiada wymaganiom oczyszczalni w Łowiczu. Na uwadze należy mieć również, iż prasa ta nie może pracować w cyklu 24/24 godziny, gdyż między cyklami odwadniania, następują niezbędne czynności serwisowe takie jak np. mycie drenów. Zgodnie z przyjętymi zasadami eksploatacji takich urządzeń, ich praca dobowa powinna być liczona maksymalnie na 2 zmiany, tj. 16/24 h, przy takim założeniu wydajność hydrauliczna będzie jeszcze bardziej nieodpowiednia (niedoszacowana) dla wymagań oczyszczalni w Łowiczu, co znajduje potwierdzenie na stronie 34 ekspertyzy dr M. M. Odwołujący wskazał, iż Zamawiający nie poprawił projektów w zakresie wyżej przytoczonego bilansu, nie może zaś odpowiedzialności projektowej cedować na oferentów, dokonując tak istotnej zmiany bilansu osadów w formie odpowiedzi na pytania wykonawców, powyższe ma odzwierciedlenie w opinii [7] dr M. M. strona 24-25. Dalej Odwołujący argumentował, iż w oparciu o przeprowadzoną analizę szczegółową [5], należy rekomendować zamianę prasy na dwie wirówki o równoważnych typach, gdzie każda z wirówek posiada odpowiednią wydajność aby przejąć zakładaną ​ projekcie ilość osadu do odwodnienia wynoszącą 5966 kg s.m./d, z technologicznym zapasem na czynności w obsługowe w tym przerwy technologiczne. W tym zakresie proponowana wirówka poprawia rozwiązanie przyjęte w projekcie gdzie zaprojektowany typ prasy nie zapewnia przejęcia podanej ilości osadu nawet przy ciągłej całotygodniowej pracy 24/24h, co w przypadku instalacji na oczyszczalni ścieków jest niemożliwe do osiągnięcia. Drugim obszarem gdzie proponowana zmiana wprowadza wymierne korzyści dla Zamawiającego jest zapewnienie dodatkowego urządzenia do odwadniania, które ​ komfortowy sposób rozwiązuje wszystkie postoje pierwszego z urządzeń na czas konserwacji i serwisów trwających w dłużej niż 20h, gdzie pierwotnie dla takiego rozwiązania Zamawiający przewiduje podstawianie prasy przewoźnej. W okresie gwarancyjnym byłby to obowiązek wykonawcy, po nim zaś to na Zamawiającym spoczywałoby zapewnienie urządzenia przewoźnego lub remont jednego z już posiadanych urządzeń do odwadniania co wiązałoby się z poniesieniem niepotrzebnych wysokich dodatkowych kosztów. Proponowane rozwiązanie niweluje w całości opisaną powyżej niedogodność, idąc zaś dalej Wykonawca zakłada, iż w ślad za wirówkami zastosowanymi na końcowym odwadnianiu, zasadnym i możliwym jest zastosowanie takiej samej wirówki na odwadnianiu przed instalacją hydrolizy. W takim wypadku Zamawiający otrzyma trzy urządzenia (wirówki), takiego samego typu oraz tego samego producenta, co znacząco uprości i usprawni czynności serwisowe. Istotnym jest również, iż w przypadku układu wirówek nie ma konieczności doprojektowania i wykonania instalacji dozowania PIX, której to bezwzględnie wymaga prasa HPS 7507 (co potwierdzają realizacje w Puławach i Radomiu, przywoływane w referencjach dostawcy). Zastosowanie układu równoległego dwóch wirówek pozwoli na uproszczenie instalacji odwadniania, co wpłynie na zwiększenie miejsca w pomieszczeniu oraz na niższe koszty eksploatacyjne, na których zysk ekonomiczny dla Zamawiającego został oszacowany w wysokości 54.000,00 zł rocznie. Proponowane urządzenie wirowe odwadniające osiągnie zakładane w projekcie i STWiOR odwodnienie osadu na poziomie 2​ 8 % s.m. przy zastosowaniu tylko jednego koagulantu. Alternatywnym, równoważnym może być dopuszczenie zastosowania prasy komorowej, której analizę techniczną przedstawiono w załączniku [5]. Odnosząc się do instalacji hydrolizy [pkt 7 uzasadnienia odwołania] - wykaz urządzeń kluczowych (załącznik nr 6 do przetargu) Odwołujący argumentował, że przez dodanie dodatkowych zapisów Zamawiający dokonuje wyeliminowania instalacji Sustec proponowanej przez wykonawcę i zatwierdzonej w pierwszym przetargu przez Zamawiającego. Zgodnie z pozyskanymi na rynku dostawców instalacji hydrolizy brak jest instalacji spełniających wymagania Zamawiającego - po analizie dokumentacji przetargowej potencjalni dostawcy stwierdzali niemożliwość zaoferowania rozwiązania spełniającego wymagania. Wykonawca wskazał, iż w stosunku do wymagań Zamawiającego z pierwszego przetargu o nr ref. 042.15.2017, Zamawiający w przetargu o nr ref. 042.15.2018 dodał dodatkowe, wymaganie dotyczące instalacji hydrolizy: „Dopuszcza się stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne”. „Nie dopuszcza się stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy”. Zdaniem Odwołującego wyżej przytoczone zapisy w sposób istotny eliminują konkurencyjność w odniesieniu do dostawców instalacji hydrolizy, bez uzasadnienia technologicznego dla wprowadzonego ograniczenia. Wprost wpływa to na wyeliminowanie technologii hydrolizy zaakceptowanej przez Zamawiającego w pierwszym przetargu nr ref. 042.15.2017. Wykonawca nie odnajduje uzasadnienia, dla którego Zamawiający ogłaszając ponownie przetarg na niezmienionej dokumentacji projektowej dokonuje tak istotnych zmian wymagań dla kluczowej instalacji. W dokumentach przetargowych nie zamieszczono żadnego uzasadnienia autora projektu budowlanego i wykonawczego (Projektanta) dla wprowadzonej zmiany, co oznacza iż została ona zainicjowana przez samego Zamawiającego. Odwołujący przedstawił również schemat technologiczny instalacji hydrolizy Sustec, z zaznaczonymi, czerwonymi strzałkami miejscami „ingerencji Zamawiającego”. Następnie Odwołujący wskazał [pkt 8 uzasadnienia odwołania], że pominięty został bilans ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, strona 41 ekspertyzy d​ r M. M.: „c) W projekcie pominięto, bardzo ważny dla pracy biologicznego oczyszczania ścieków, a tym samym ilości osadów, bilans ładunków azotu i fosforu jakie ​ cieczach nadosadowych i filtratach mogą trafić na początek układu oczyszczania ścieków. Opisany problem jest w niezwykle istotny w odniesieniu do wymiarowania reaktorów biologicznych (uzyskania wymaganego efektu oczyszczania ścieków) szczególnie ​ przypadku zastosowania w planowanym układzie procesu wysoko temperaturowej hydrolizy osadu”. Odwołujący w wskazał, iż poparcie dla powyższego możemy odnaleźć ​ warunkach choćby przetargów jakie zostały już zrealizowane na oczyszczalni w Siedlcach, gdzie w powyższym w zakresie stawiano wysokie i wyraźne wymagania dla odcieków, które ​ przypadku oczyszczalni w Łowiczu z niewiadomych przesłanek zostały „zignorowane” zarówno po stronie prasy jak i w suszarni osadów. Dalej Odwołujący podał warunki realizacji z​ oczyszczalni w Siedlcach. W końcu Odwołujący wskazał [pkt 9 uzasadnienia odwołania], iż w zakresie przelewu nadmiarowego - opinia dr M. M. [7] strona 29: „Przelew nadmiarowy przed pompownią może być zastosowany jedynie w sytuacji gdy zbiorczy system kanalizacyjny ​ mieście Łowiczu wyposażony jest w kanalizację ogólnospławną. W przypadku gdy mamy do czynienia z kanalizacją w rozdzielczą wykorzystanie przelewów nadmiarowych jest niedopuszczalne i oczyszczalnia musi przyjąć całą ilość dopływających do ww. obiektu ścieków. Opiniowana dokumentacja w żaden sposób nie odnosi się do wymienionej powyżej kwestii. W decyzji środowiskowej brak jest informacji na temat komory przelewowej K-8. Powyższy fakt może w przyszłości w istotny sposób utrudnić uzyskanie dla tego obiektu pozwolenia wodnoprawnego”. W Studium Wykonalności - dokumencie Zamawiającego stwierdzono: „Kanalizacja doprowadzająca ścieki na oczyszczalnię jest systemu rozdzielczego, z niewielkimi fragmentami kanalizacji ogólnospławnej w centrum miasta.” Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie z dnia 8 listopada 2018 r. wniósł o​ oddalenie odwołania. Zamawiający przedstawił argumentację w zakresie zarzutu naruszenia art. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez ustanowienie warunków udziału w postępowaniu ​ sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie ograniczający konkurencję, który to zarzut w został przez Odwołującego w toku posiedzenia niejawnego ​ ycofany. w Odnosząc się do punktu 2 i 3 uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, że przepisy ustawy Pzp oraz stosowana praktyka w systemie udzielania zamówień publicznych nie wymagają od zamawiających wydzielania z dokumentacji projektowej tych części dokumentacji, które stanowią etap jej wykonania jako opis przedmiotu zamówienia. Wynika to z prostej przyczyny, którą jest zamawianie opracowania dokumentacji projektowej kompletnej na całość realizowanej inwestycji. Dlatego jej wydzielanie na etapy jest niemożliwe. Powyższe nie stanowi żadnego problemu dla wykonawców umiejących czytać rysunki budowlane i projekty wykonawcze oraz ich opisy w STWiORB. Również zamieszczanie dokumentów projektu we wszelkich dostępnych na rynku formatach nie jest obowiązkiem zamawiających, ponieważ wiązałoby się to z poniesieniem przez zamawiających dodatkowych wysokich kosztów. Zgodnie z przepisami ustawy zamawiający zamieszcza dokumentację na swojej stronie w formacie w jakim została opracowana przez projektanta. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp odnoszący się do punktu 4. uzasadnienia odwołania został przez Zamawiającego w toku posiedzenia niejawnego uwzględniony. W zakresie punktu 5 uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, iż Projekt budowlany jest integralną częścią decyzji, zatwierdzającej projekt budowlany i udzielenia pozwolenia na budowę. W przypadku rozbudowy i przebudowy oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu Starosta Łowicki wydał w dniu 29.05.2015 r. decyzję nr 241/2015, zatwierdzającą projekt budowlany i udzielił w pozwolenia na budowę, na rozbudowę i przebudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu, polegającą na m.in. przebudowie wymiennikowni. Według załączonego projektu budowlanego: TOM II B - KONSTRUKCJA: a) punkt 11: Stacja dmuchaw ob. nr 13 (przebudowa), Wymiennikownia ob. nr 20 (przebudowa): - ujęto elementy obiektu, podlegające wyburzeniu, między innymi wyburzenie istniejącego komina do poziomu istniejącego stropodachu, b) punkt 11.4: Zakres prac związanych z przebudową obiektów: - ujęto elementy nowoprojektowane, między innymi wykonanie płyty żelbetowej, przykrywającej otwór po wyburzonym kominie. Dodatkowo, w ramach opracowania, załączono część rysunkową, obejmującą zakres prac wyburzeniowych /rys. K-13,20-1/ oraz zakres prac, związanych z przebudową obiektów /rys. K13,20-02/. Powyższe jest integralną częścią decyzji, zatwierdzającej projekt budowlany oraz udzielenia pozwolenia na budowę - tym samym zawiera pozwolenie na rozbiórkę przedmiotowego komina. Pozwolenie na wyburzenie pozostałych obiektów nie jest wymagane. Przed przystąpieniem do wyburzania należy złożyć odpowiedni wniosek do Starosty Łowickiego. Mając na uwadze, że każdy wykonawca dysponuje innymi środkami i sprzętem do takich prac, na etapie dokumentacji takiego wniosku nie składano. Odnosząc się do punktu 6 uzasadnienia odwołania Zamawiający podał, że nałożenie na wykonawców po wykonaniu robót obowiązku pozyskania pozwolenia na użytkowanie jest standardowym zapisem każdej SIW Z na roboty budowlane /99%/. Zamawiający jako podmiot finansów publicznych nie może ponosić ryzyka wadliwego wykonania robót, po którym nie uzyskałby pozwolenia na użytkowanie. W zakresie punktu 7 uzasadnienia odwołania Zamawiający argumentował, iż wyraźnie zaznaczył, że dodatkowe wyjaśnienia/zmiany, zawarte w cytowanym wyżej zał. n​ r 7 do SIW Z, są nadrzędne w stosunku do dokumentacji projektowej, a więc w sposób jasny wskazał, jakie ilości osadu należy uwzględniać podczas przygotowania oferty. Jeśli mimo wszystko takie zapisy nie zostały zrozumiane przez wykonawcę należało to wyjaśnić, korzystając z prawa do zadawania pytań, które przysługuje każdemu z wykonawców. Zamawiający zwracał również uwagę, że żaden z pozostałych wykonawców nie zadał takiego pytania, a więc można na tej podstawie wysnuć założenie, że dla wszystkich pozostałych stron takie zapisy nie budziły żadnych wątpliwości. Ponadto Zamawiający w aktualnej procedurze przetargowej zamieścił na swojej stronie wszystkie pytania zadawane do pierwszego przetargu i udzielone na te pytania odpowiedzi - stąd dla wszystkich wykonawców umiejących czytać dokumentację projektową opis przedmiotu zamówienia jest jasny, jednoznaczny i w pełni zrozumiały. Dalej Zamawiający wskazał, iż sucha masa organiczna osadów kierowanych do termicznej hydrolizy zgodnie z projektem wynosi tylko około 60%sm org. Podany niższy stopień redukcji materii organicznej w procesie fermentacji osadów po hydrolizie termicznej jest z tym właśnie związany. Każda oczyszczalnia ścieków ma swoją charakterystykę. Na OŚ w Łowiczu materia organiczna osadów surowych jest stosunkowo niewielka i wynosi zgodnie z projektem tylko 60%sm org. Na innych typowych oczyszczalniach ścieków zgodnie z ATV i opinią konsultanta typowo sucha masa osadów surowych jest i wynosi dla osadu wstępnego około 75%smorg (i więcej) oraz dla osadu nadmiernego 69% smorg ( i więcej) co odbiega od wartości spotykanych na OŚ w Łowiczu. W opinii konsultanta po typowym procesie fermentacji mieszaniny osadów wstępnych (75%smorg) i osadów nadmiernych (69%smorg) podane jest, że po fermentacji powstaje osad o stracie prażenia 56% czyli 56% materii organicznej. Należy podkreślić że ta wartość jest zbliżona do wartości smorg ​ Łowiczu kierowanych do fermentacji (60%smorg), a nie po fermentacji, jak przytoczone jest w opinii konsultanta. w Właśnie z tego powodu nie można wymagać od fermentacji osadów z hydrolizą termiczną, aby na skutek jej działania w każdych warunkach redukcja materii organicznej była taka sama. Dla wyższych zawartości materii organicznej w osadzie surowym kierowanym do fermentacji można się spodziewać wyższych redukcji w procesie fermentacji po hydrolizie termicznej, natomiast dla niższych zawartości materii organicznej niższych stopni redukcji. Odnosząc się do zrzutu dotyczącego prasy tłokowej Zamawiający wskazał, iż rozpatrując zarzut zbyt małej wydajności należy stwierdzić, że przedstawianie tezy jakoby zaprojektowana prasa tłokowa nie posiadała wystarczającej wydajności, gdzie jako dowód przedstawia się prasę tłokową Bucher Unipektin AG typ HPS 7507, należy uznać za stronniczy z uwagi na to, że informacja ta została odniesiona wyłącznie do jednego producenta pras. Odwołujący, pomimo świadomości, że na rynku funkcjonuje wielu producentów pras tłokowych celowo przedstawia wyłącznie jednego producenta - firmę Bucher Unipektin, posługując się wybranym - nieadekwatnym przykładem instalacji ​ Puławach - przez co Odwołujący mija się z prawdą. Prasy firmy Bucher Unipektin typ HPS 7507 nie tylko posiadają w odpowiednią minimalną wydajność dla oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu tj. 5 966 kgs.m./dobę, ale także ją przewyższają o około 25%. Ich operacyjna minimalna wydajność wynosi 7 w 500 kgs.m./h. Zamawiający przedstawił na potwierdzenie powyższego wskazane w treści odpowiedzi na odwołanie fakty i dokumenty. Dalej Zamawiający wskazał, że posługiwanie się przykładem instalacji w Puławach, w którym osiągnięto wydajność 5 818 kgs.m./d jest celowym wprowadzaniem Krajowej Izby Odwoławczej w błąd z uwagi na to, że oczyszczalnia ścieków w Puławach jest całkowicie odmienna od oczyszczalni w Łowiczu i nie można jej uznać za tożsamą pod kątem jakości osadów, co w konsekwencji przekłada się na wydajność prasy tłokowej. Zamawiający podał różnice między ww. oczyszczalniami. Zamawiający nadto wskazał, iż firma Bucher Unipektin posiada także większe prasy typ HPS 12007 (o wydajności 12 000 kgs.m./d), które każdy z​ oferentów może zastosować w niniejszym postepowaniu, ponieważ ich parametry techniczne nie są w żadnym stopniu ograniczone przez zapisy SIW Z. Analogiczna sytuacja odnosi się także do innych producentów pras tłokowych. Odnosząc się do zarzutu braku wymaganej rezerwy na czynności eksploatacyjne stwierdził, że rezerwa w przypadku kwestionowanych pras tłokowych Bucher HPS 7507 dla przedmiotowej instalacji wynosi 25% i jest ona ponad 3 - krotnie większa w stosunku do zaleceń producenta. Odnosząc się do propozycji zastosowania dwóch wirówek lub prasy komorowej Zamawiający podał, że na etapie projektowania instalacji odwadniania osadów na oczyszczalni ścieków w Łowiczu celowo wybrano prasy tłokowe z uwagi na to, że przy zastosowaniu instalacji termohydrolizy pozwalają one na odwodnienie osadów powyżej 40% suchej masy, przy zachowaniu właściwej jakości odcieku oraz niskiego zużycia energii elektrycznej i chemikaliów. Projektantowi znane są alternatywne urządzenia do odwadniania osadów jakimi są wirówki czy prasy komorowe i pomimo tego, że stosował te urządzania ​ innych swoich projektach, to z uwagi na aspekty techniczno - eksploatacyjne, w Łowiczu zdecydował się zastosować w prasy tłokowe. Proponowanie przez Odwołującego Zamawiającemu wirówek czy pras komorowych w zamian za prasę tłokową w kontekście stawianych równolegle zarzutów dot. bilansu ładunków azotu i fosforu w cieczach nad osadowych może świadczyć o celowym działaniu Odwołującego, które zmierza do podważenia opracowanej dokumentacji. Elementarną wiedzą w tym zakresie jest to, że prasy tłokowe z uwagi na swoje właściwości posiadają bardzo czysty odciek (zawiesina po instalacji termohydrolizy wynosi jedynie ok. 300 mg/l, podczas gdy po wirówkach nawet 2000 mg/l), dlatego jako jedyne urządzenia dostępne na rynku charakteryzują się najmniejszą ilością ładunków z procesu odwadniania. W związku z tym proponowanie przez Odwołującego ​ jednym punkcie innych urządzeń, które charakteryzują się złą jakością odcieków, w a​ w następnym punkcie podnoszenie przez Odwołującego zarzutu zbyt wysokich ładunków, powstających w procesie odwadniania, jest wewnętrznie sprzeczne i stanowi zaprzeczenie twierdzeniom Odwołującego. Zamawiający wskazał także, iż wymogi techniczne zawarte w dokumentacji przetargowej, odnoszące się do pras tłokowych, spełnia co najmniej sześciu niezależnych producentów, tj.: 1. Bucher Unipektin A.G., 2 Zamet - Budowa Maszyn S.A., 3. B&P Engineering Sp. z o.o., 4. Dewatering, Chiny, 5. HPX Beijing Tong Stale Industrial Development Zone, Beijing, Chiny oraz 6. Dehydris - kooperacja z Bucher Unipektin AG. W przedmiocie instalacji hydrolizy Zamawiający podniósł, że twierdzenie Odwołującego, że nie ma na rynku rozwiązań, spełniających wymagania SIW Z, jest nieprawdziwe. Są co najmniej dwa rozwiązania, spełniające wymagania załącznika nr 6 do SIW Z „Wykaz Urządzeń Kluczowych”. Są to rozwiązania oferowane przez firmy Cambi AS jak i Veolia Water Technologies. Nieprawdziwe jest również twierdzenie Odwołującego, że te firmy nie mogą zaoferować rozwiązania, spełniającego te wymagania. Wprowadzone do załącznika nr 6 do SIW Z „Wykaz Urządzeń kluczowych” zmiany mają istotne znaczenie technologiczne. Ponadto z technologicznego punktu widzenia, zgodnie z podanym przez Odwołującego schematem i opisem, można wysnuć wniosek, że technologia proponowana przez wykonawcę w pierwszym przetargu nr ref. 042.15.2017 nie spełniała wymagań dla kluczowych urządzeń a sam wykonawca w pierwszym przetargu oświadczając, że oferowana instalacja Sustec posiada kluczowe cechy, wprowadził Zamawiającego w błąd. Dalej Zamawiający przedstawił szerokie uzasadnienie w zakresie wymagań dotyczących instalacji hydrolizy, bilansu osadów itd. Nadto Zamawiający wskazał, że aby rozwiać wszelkie wątpliwości i sprecyzować swoje wymagania z pierwszego przetargu wprowadził do Załącznika nr 6 do SIW Z - Wykaz Urządzeń Kluczowych nowy zapis o treści: „Dopuszcza się stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne”. Wprowadzony zapis jednoznacznie formułuje jak powinien wyglądać przepływ osadów w instalacji hydrolizy, aby spełnić technologiczny warunek prowadzenia procesu fermentacji bez dodatkowego ogrzewania. Wskazał, że tylko układ tłokowy, jak na przedstawionym w odpowiedzi na odwołanie diagramie, daje pewność uzyskania właściwych parametrów zgodnych z wymaganiami. Dla porównania Zamawiający przedstawił nie tłokowy przepływ w instalacji Sustec (w uproszczeniu) z recyrkulacją wewnętrzną osadu zhydrolizowanego zgodnie z przekazanym przez Odwołującego schematem. Argumentował, iż zastosowanie układu Sustec nie pozwala na efektywny odzysk ciepła z osadów zhydrolizowanych do podgrzania wody kierowanej do wytwornicy pary za pomocą wymienników ciepła z uwagi na za niską temperaturę osadów tj. 27,7 0C. Oczywiście można próbować odzyskać ciepło z osadów zhydrolizowanych i dopiero po tym mieszać schłodzony osad po hydrolizie z osadem surowym wstępnym lecz to spowoduje, że temperatura osadów kierowanych do fermentacji będzie jeszcze niższa niż 27,70C. Zatem technologia Sustec nie spełnia i tego punktu pierwotnych wymagań z pierwszego przetargu. Oprócz wymienionych powyżej zapisów Zamawiający wprowadził do wykazu urządzeń kluczowych dodatkowy wymóg a mianowicie: „Nie dopuszcza się stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy”. Zamawiający wskazał, iż wyklucza jakiekolwiek elementy ruchome w reaktorze z uwagi na troskę o późniejszą łatwość eksploatacji instalacji. W reaktorze do hydrolizy panują trudne warunki - ciśnienie powyżej 6 bar, temperatura powyżej 150 st. C. Intencją Zamawiającego jest uniknięcie możliwych awarii demontażu i​ rozmontowywania reaktora w celu naprawy bądź wymiany elementów ruchomych. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przedstawił również argumentację dotyczącą podnoszonej przez Control Process kwestii pominiętego bilansu ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, przelewu nadmiarowego oraz suszarni osadów. Ponadto Zamawiający wskazał, że ma prawo i obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób zapewniający jego niezawodne działanie, bezpieczeństwo i​ funkcjonalność. SIW Z w swojej istocie ogranicza, wręcz ma za zadanie ograniczyć rozwiązania, które są niekorzystne dla Zamawiającego, mogące nawet powodować zagrożenie bezpieczeństwa pracy ludzi i urządzeń. Suszenie komunalnych osadów ściekowych jest procesem skomplikowanym i wymagającym dużej wiedzy i doświadczenia. Oferent niespełniający wymagań SIW Z nie może zarzucać Zamawiającemu, że ograniczył on konkurencję z tego powodu, że rozwiązanie oferowane przez Odwołującego nie spełnia wymogów SIW Z. Zamawiający w trosce o zapewnienie odpowiedniej jakości, niezawodności, funkcjonalności i bezpieczeństwa pracy instalacji oraz jej operatorów dlatego właśnie wykluczył pewne rozwiązania (np. taśmę metalową), które by to zagrożenie stwarzały. ​O zgodności dokumentacji projektowej z przepisami prawa oraz wykonaniu zadania na jej podstawie dobitnie świadczy przyjęcie danego projektu przez NFOŚ do dofinansowania, opinia twórcy projektu oraz opinia specjalisty Pana prof. dr hab. inż. J. B. Zamawiający wskazał, iż zarzut naruszenia art. 7 ustawy Pzp jest niezasadny. Zamawiający w toku danego postępowania traktuje wykonawców jednakowo, a Odwołujący nie przedstawił dowodów na okoliczność naruszenia zasad uczciwej konkurencji. W końcu Zamawiający wskazał, iż nie bez znaczenia jest fakt, że Odwołujący występuje z niniejszym odwołaniem w imieniu podmiotu zależnego finansowo, swojej „córki” Control Process EPC Environmental Protection 2 Sp. z o. o. /Lider Konsorcjum/, które wygrało poprzednie postępowanie i zawarło umowę na realizację danej inwestycji. Przez 8​ miesięcy konsorcjum nie wykonało praktycznie żadnych robót i zeszło z placu budowy, twierdząc, że inwestycja jest niewykonalna. Z powodu odstąpienia przez Zamawiającego od umowy z winy wykonawcy konsorcjum wystąpiło do Sądu Okręgowego w Łodzi o ustalenie nieważności umowy o roboty budowlane, zawartej przez konsorcjum firm Control Process EPC Environmental Protection 2 Sp. z o. o. i Metalnaft sp. z o.o., na podstawie zapisu a​ rt. 387 § 1 K.C. /sygn. akt X GC 827/18/. Zdaniem Zamawiającego Odwołujący nie zamierza ubiegać się o zamówienie, będące przedmiotem aktualnego postępowania przetargowego a​ odwołanie złożył z zamiarem uzyskania pozytywnego dla niego Wyroku Izby w celu wykorzystania go jako kolejny środek dowodowy w sprawie przed Sądem Okręgowym ​ Łodzi, o której mowa wyżej. Działania Odwołującego stanowią element strategii procesowej. Ponadto nie wiadomo w dlaczego Odwołujący konsekwentnie zmierza do pozbawienia Zamawiającego dofinansowania na realizację przedmiotowej inwestycji. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestnika, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba oceniła, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawną przesłankę dopuszczalności odwołania, o​ której mowa w art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 29 października 2018 r. powiadomił wykonawców o wniesionym odwołaniu. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcę EKO-MTK ​S p. z o.o. z siedzibą w Brwinowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego w dniu 31 października 2018 r. po stronie Zamawiającego. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy Izba uwzględniła dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego i potwierdzoną za zgodność z oryginałem, w szczególności ogłoszenie o zamówieniu oraz specyfikację istotnych warunków zamówienia wraz ze zmianami. Skład orzekający Izby wziął pod uwagę również stanowiska i oświadczenia Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego złożone ​ pismach procesowych oraz ustnie do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 9 i 20 listopada 2018 r. w Izba mając na uwadze brzmienie § 19 ust. 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092 ze zm.), z którego wynika, iż wszystkie dokumenty przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski, nie zaliczyła w poczet materiału dowodowego sprawy dowodów z dokumentów załączonych przez Zamawiającego przy piśmie z dnia 8 listopada 2018 r. oraz Przystępującego przy piśmie z dnia 15 listopada 2018 r. sporządzonych w językach obcych. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z działem IV SIWZ, przedmiotem niniejszego zamówienia jest przebudowa i​ rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu – etap I wraz ze wszystkimi robotami wymaganymi i przewidzianymi w projekcie pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” opracowanym przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o. W projekcie inwestycja została podzielona na cztery zadania. Niniejszym zamówieniem objęty jest tylko etap I inwestycji, w którym będą realizowane następujące przedsięwzięcia z poszczególnych zadań: - z zadania 1: Hala krat i pompownia ścieków – obiekt nr 1, 2 (przebudowa i rozbudowa) Sitopiaskowniki – obiekt nr 3.1, 3.2 (budowa) Komora przelewowa ścieków K-8 – obiekt nr 44 (budowa) Osadniki wstępne – obiekt nr 4.1, 4.2 (budowa) Komory predenitryfikacji, defosfatacji i denitryfikacji – obiekt nr 5.1, 5.2 (budowa) Pompowania osadu recyrkulowanego i nadmiernego – obiekt nr 9 (przebudowa) Pompowania ścieków recyrkulowanych – obiekt nr 7 (przebudowa i rozbudowa) Stacja dmuchaw – obiekt nr 13 (tylko wyposażenie technologiczne) (przebudowywany) Budynek magazynowania i dozowania PIX-u – obiekt nr 14 (przebudowywany) Zagęszczacz grawitacyjny – obiekt nr 16 (przebudowa) Biofiltr – obiekt nr 26.2 (budowa) Kanał odpływowy ścieków oczyszczonych (na odcinku od zbiorników retencyjnych do komory zasuw 10.2) (budowa) Pompowania wody technologicznej – obiekt nr 34 (budowa) Ujęcie wody technologicznej – obiekt nr 34.1 (budowa) Stacja transformatorowa – obiekt nr 40 (przebudowa) Budynek administracyjno – socjalny – obiekt nr 35 (wyposażenie biur, klimatyzacja, AKPiA) (doposażenie) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze, AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 2: Zbiornik osadu nadmiernego – obiekt nr 17 (przebudowywany) Zamknięte komory fermentacyjne – obiekt nr 21.1, 21.2 (przebudowywany) Trzon komunikacyjny przy WKF-ach – obiekt nr 21.3 (budowa) Wymiennikownia – obiekt nr 20 (przebudowywany) Budynek odwadniania osadu – obiekt nr 23 (przebudowa i nadbudowa) Budynek hydrolizy osadu – obiekt nr 19 (budowa) Zbiornik osadu przefermentowanego – obiekt nr 22 (budowa) Wiata odbioru osadu odwodnionego – obiekt nr 41.1 (budowa) Kotłownia i gospodarka cieplna wraz ze zbiornikiem oleju – obiekt nr 38 i 27 (budowa) Zbiornik biogazu – obiekt nr 32 (budowa) Węzeł rozdzielczy (biogazu) – obiekt nr 31 (budowa) Odsiarczalnia biogazu – obiekt nr 30 (budowa) Pochodnia – obiekt nr 33 (budowa) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 3: Stacja zlewna ścieków dowożonych – obiekt nr 15 (budowa) Suszarnia osadu, agregat kogeneracyjny i wiaty odbioru osadu wysuszonego, zbiornik osadu dowożonego – obiekt 25, 39.1 i 39.2, 41.2, 24 (budowa) Biofiltr – obiekt nr 26.1 (budowa) Wiata technologiczna – obiekt nr 42 (budowa) Stacja osadu dowożonego płynnego z pompownią – obiekt nr 18 (budowa) Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa). - z zadania 4: Budynek warsztatowy + Garaż – obiekt nr 36 (budowa) Komora pomiarowa K-9 – obiekt nr 48 (budowa) Osłona śmietnikowa – obiekt nr 43 (budowa) Automatyczna stacja poboru prób – obiekt nr 47 (budowa) Magazyn (istniejący) – obiekt nr 37 (przebudowywany) Magazyn odpadów – obiekt nr 46 Sieci zewnętrzne technologiczne, sanitarne, elektryczne i sterownicze oraz AKPiA wraz ze studzienkami i komorami (przebudowa i rozbudowa) Układ drogowy i kompostownia – obiekt nr 28 (przebudowywany) Ogrodzenie (budowa na odcinku przewidzianym w przedmiarze robót). Nadto Zamawiający wskazał, iż szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera: 1​ ) projekt pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”, specyfikacje techniczne oraz przedmiary robót opracowane przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego Sp. z o.o. we Wrocławiu, stanowiące załącznik nr 7 do SIWZ oraz 2​ ) dodatkowe wyjaśnienia/zmiany do załącznika nr 7 dotyczące rozwiązań technologicznych przedstawione są w załącznikach nr 7A i 7B do SIWZ i są nadrzędne. Zamawiający podał, iż elementy robót nieujęte w kosztorysie ofertowym lub niewycenione, a wynikające wprost z dokumentacji przetargowej (przedmiar robót, specyfikacja techniczna użytych materiałów) Zamawiający uzna za wycenione i ujęte ​ ofercie, bez możliwości jakichkolwiek roszczeń wykonawcy z tego tytułu. Ww. dotyczy również robót nieujętych w w przedmiarze robót a wynikających wprost z dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej i SIWZ dot. I etapu. Nadto Zamawiający wskazał, iż przedmiary robót należy traktować wyłącznie jako dokumentację pomocniczą w celu oszacowania zaoferowanej ceny. W związku z powyższym wymagał od wykonawców bardzo wnikliwego sprawdzenia dokumentacji, jak i warunków panujących na terenie inwestycji. Skutki jakichkolwiek błędów w kosztorysach ofertowych opracowanych przez wykonawcę obciążały wykonawcę zamówienia – wykonawca musiał przewidzieć wszystkie okoliczności mogące wpłynąć na cenę zamówienia. W przypadku ewentualnych niezgodności specyfikacji technicznej wykonania i​ odbioru robót z projektem wykonawczym, dokumentem nadrzędnym jest STWiOR. Decyzją nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. Starosta Łowicki zatwierdził projekt budowlany i udzielił pozwolenia na budowę Gminie Miastu Łowicz na rozbudowę i​ przebudowę oczyszczalni ścieków polegającą na: 1) budowie określonych obiektów, 2​ ) przebudowie obiektów, w tym wymiennikowni, 3) przebudowie i rozbudowie obiektów, 4​ ) przebudowie i nadbudowie budynku odwadniania osadu oraz 5) przebudowie, rozbudowie i nadbudowie budynku administracyjno – socjalnego. Z ww. decyzji wynika, iż obiekt objęty zamierzeniem inwestycyjnym należy do kategorii XXX, o której mowa w załączniku do ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202) [zwanej dalej „ustawą Pb”]. Zgodnie z działem IV pkt 1 ppkt 18 SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1) lit. r wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z), w ramach realizacji przedmiotu zamówienia należy ​ szczególności przygotować dokumenty w celu uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektów. Zgodnie z § 2 ust. 2 w pkt 1 wzoru umowy (załącznik nr 4 do SIW Z) wykonawca odpowiedzialny był za wykonanie rozruchu technologicznego oczyszczalni i osiągnięcie po rozruchu wymaganych projektem i obowiązującymi przepisami prawa parametrów oczyszczania ścieków. Ponadto, zgodnie z tabelą zamieszczoną w załączniku 7b do SIW Z – pytanie LVI, wymaganie wydajności hydraulicznej dla oczyszczalni ścieków w Łowiczu wynosi 5 966 kg s.m./d. W załączniku nr 6 do SIW Z stanowiącym wykaz urządzeń kluczowych, Zamawiający opisał wymogi techniczne prasy tłokowej, suszarki taśmowej oraz hydrolizy. Zamawiający wymagał od wykonawców podania w treści ww. załącznika m.in. nazwy oferowanego urządzenia, producenta/dostawcy oraz dwóch obiektów referencyjnych, na których ww. urządzenia zostały zamontowane. Ponadto, Zamawiający wymagał, aby oferowane urządzenia nie były urządzeniami testowymi ani prototypowymi. Celem potwierdzenia tego faktu wykonawca zobowiązany był do wyspecyfikowania, co najmniej dwóch obiektów (komunalne oczyszczalnie ścieków), na których pracują wskazane poszczególne urządzenia. Poprzez oczyszczalnie komunalne należy rozumieć obiekty, w których są oczyszczane ścieki bytowo – gospodarcze. Z uwagi na to, że każdy obiekt posiada swoją specyfikę i pewne typy urządzeń mogą być indywidualnie dostosowane do specyfiki planowanego obiektu, Zamawiający wymagał wskazania obiektów referencyjnych, na których zamontowane urządzenia będą technicznie zgodne jedynie z minimalnymi wymogami technicznymi, określonymi dla każdego z urządzeń, zawartych w wykazie urządzeń kluczowych. Oznacza to, że ocena zgodności technicznej oferowanego urządzenia z urządzeniami z obiektu referencyjnego na etapie oceny ofert odnosić się będzie jedynie do minimalnych wymogów technicznych określonych w wykazie urządzeń kluczowych. Niespełnienie któregokolwiek wymogu technicznego określonego w wykazie urządzeń kluczowych lub brak, co najmniej dwóch referencji zgodnych z minimalnymi wymogami technicznymi zawartymi w wykazie urządzeń kluczowych skutkuje odrzuceniem oferty. Wymogi techniczne określone ​ Dokumentacji Technicznej i Specyfikacji Technicznej należy traktować, jako wymogi szczegółowe. Wykonawca w zobowiązany jest do przedstawienia w wymaganej formie (zdjęcia instalacji i urządzeń, wyniki badań i testów, opis techniczny, adresy, dane kontaktowe) niezbędnych uzupełniających danych potwierdzających fizyczne funkcjonowanie i działanie urządzeń wskazanych w wykazie urządzeń kluczowych na komunalnych oczyszczalniach ścieków. W ww. załączniku odnośnie instalacji hydrolizy Zamawiający wskazał m.in., że dopuszcza stosowanie termicznej hydrolizy osadów ściekowych o przepływie tłokowym. Jakiekolwiek rozwiązania, w których miesza się osady zhydrolizowane z osadami surowymi kierowanymi do procesu hydrolizy są niedopuszczalne. Zamawiający nie dopuścił stosowania jakichkolwiek mieszadeł w reaktorze do hydrolizy. Zamawiający w treści załącznika nr 1 do SIW Z pn. Formularz ofertowy wymagał złożenia przez wykonawcę oświadczenia o treści: „zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń”. Z kolei w treści załącznika nr 11 do SIW Z Zamawiający wymagał, by wykonawca oświadczył: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone.” W dniu 30 października 2018 r. Zamawiający dokonał zmiany treści SIWZ dodając ​ dziale IV specyfikacji, pod zapisem „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera”, tiret 3 o treści: „w zakresie w parametrów techniczno – technologicznych zawartych ​ projekcie ogólnobudowlanym i projektach wykonawczych pierwszeństwo mają parametry projektów wykonawczych”. w Izba zważyła, co następuje: W pierwszej kolejności wskazać należy, iż w toku posiedzenia niejawnego z udziałem Stron i Uczestnika postępowania, wykonawca Control Process cofnął zarzut naruszenia a​ rt. 22 ust. 1a w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ustanowienie warunków udziału ​ postępowaniu w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, a co za tym idzie ograniczający uczciwą w konkurencję. Z uwagi na powyższe, Izba uznała, że postępowanie odwoławcze w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. Ww. zarzut nie podlegał zatem rozpoznaniu przez Izbę. Następnie, mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania ​ zakresie zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp odnoszącego się w d​ o punktu 4. uzasadnienia odwołania oraz wobec braku sprzeciwu wykonawcy EKO – MTK Sp. z o.o. przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego co do jego uwzględnienia Izba uznała, że postępowanie odwoławcze, w zakresie ww. zarzutu podlega umorzeniu. W tym miejscu Izba wskazuje, że celowość i zasadność ww. czynności Zamawiającego znalazła się poza merytoryczną oceną Izby. W ocenie Izby, w okolicznościach przedmiotowej sprawy, zasadnym jest przedstawienie uwag natury ogólnej, odnoszących się do wymogów formalnych odwołania, określonych przepisami ustawy Pzp oraz aktem wykonawczym do tejże ustawy. Izba wskazuje, że stosownie do treści art. 180 ust. 3 ustawy Pzp oraz analogicznie §​ 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 22 marca 2010 r. w sprawie regulaminu postępowania przy rozpoznawaniu odwołań (Dz. U. z 2018 r. poz. 1092), odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisach wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum), a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się do postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych zamawiającemu (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 czerwca 2017 r. sygn. akt: KIO 1187/17). Podsumowując powyższe Izba stwierdza, że to na wykonawcy, będącym profesjonalistą, spoczywa ciężar przedstawienia w treści odwołania jasnych i szczegółowych zarzutów zbudowanych z dwóch warstw, tj. prawnej i​ faktycznej, które wyznaczają granice rozstrzygnięcia Izby, która może orzekać wyłącznie ​ zakresie zarzutów zawartych w odwołaniu (arg. z art. 192 ust. 7 ustawy Pzp). w Nadto Izba wskazuje, że wykonawca, który kwestionuje w ramach środków ochrony prawnej treść postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszenia o​ zamówieniu winien również w sposób precyzyjny i staranny określić swoje żądania, bowiem ocena zarzutów podniesionych w ramach odwołania dokonywana jest z​ uwzględnieniem żądań wykonawcy co do nowych postanowień SIWZ oraz ogłoszenia o​ zamówieniu. Podkreślić należy, iż to obowiązkiem wykonawcy, a nie rolą Izby, jest precyzowanie żądań odwołującego, które uczynią zadość jego interesom w przypadku uwzględnienia odwołania. Precyzyjnie postawione przez Odwołującego zarzuty odwołania oraz skorelowane z nim żądania wykonawcy wyznaczają zatem granice postępowania odwoławczego prowadzonego przez Izbę. Ponadto Izba wskazuje, że wniesienie odwołania wobec treści ogłoszenia o zamówieniu oraz postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie może ograniczać się do załączenia przez wykonawcę do treści odwołania opinii technicznej, bez konkretnego, jednoznacznego wyjaśnienia i wskazania, w jaki sposób okoliczności podnoszone w danej opinii przesądzają o naruszeniu przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie jest zadaniem Izby, domyślanie się, na podstawie załączonej do odwołania opinii technicznej, jaki zarzut w istocie chciał postawić odwołujący się wykonawca, jak również, który fragment rzeczonej opinii „wpisuje się” w treść podnoszonego przez wykonawcę zarzutu naruszenia przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Mając na uwadze powyższe wskazać należy, iż w toku rozprawy Odwołujący oświadczył, iż zarzuty z punktu 7 petitum odwołania odpowiadają uzasadnieniu zawartemu ​ pkt 8 i n. oraz wnioskowi z pkt 11 odwołania. W punkcie 7 petitum odwołania Odwołujący postawił zarzut naruszenia w art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp poprzez opisanie wymagań dla: a) suszarni osadów w sposób ograniczający konkurencję i uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania, b) prasy tłokowej w sposób uniemożliwiający zaoferowanie wymaganego rozwiązania oraz c) instalacji hydrolizy w sposób ograniczający konkurencję. Nadto w punkcie 11 petitum odwołania, Odwołujący sformułował żądania zmiany treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia w zakresie: a) suszarni osadów, b​ ) prasy tłokowej oraz c) instalacji hydrolizy. Z kolei w uzasadnieniu odwołania Odwołujący ​ punkcie 8 przedstawił argumentację odnoszącą się do opisu przedmiotu zamówienia w ​ zakresie prasy tłokowej, w punkcie 7 (prawidłowo winno być pkt 9) zawarto argumentację dotyczącą opisu przedmiotu w zamówienia instalacji hydrolizy, w punkcie 8 (prawidłowo winno być pkt 10) Control Process zarzucił, iż Zamawiający pominął bilans ładunków azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach, a w puncie 9 (prawidłowo winno być punkt 11) wykonawca poruszył kwestię przelewu nadmiarowego na podstawie załączonej do odwołania opinii dr M. M. Z powyższego wynika zatem, iż w uzasadnieniu odwołania brak jest argumentacji prawnej, jak i faktycznej, w zakresie postawionego wyłącznie w petitum odwołania zarzutu naruszenia art. 29 ust. 1 i 2 w zw. z art. 7 ustawy Pzp dotyczącego suszarni osadów. Powyższe zresztą zostało przyznane przez Odwołującego w toku rozprawy przed Izbą, zatem tak postawiony zarzut nie mógł zostać przez Izbę rozpoznany. Następnie, odnosząc się do kwestii pominiętego bilansu ładunków azotu i fosforu ​ cieczach nadosadowych i filtratach, Izba stwierdziła, że Odwołujący nie postawił zarzutu w ​ ww. zakresie. Zauważyć należy, iż żaden z podpunktów punktu 7 petitum odwołania nie odnosi się do bilansu ładunków w azotu i fosforu w cieczach nadosadowych i filtratach. Z kolei ​ uzasadnieniu odwołania wykonawca Control Proces poprzestał jedynie na zacytowaniu fragmentu z załączonej do w odwołania opinii technicznej dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M., przy czym nie wyjaśnił w jaki sposób, przekłada się to na naruszenie przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Dalej Odwołujący zacytował warunki realizacji inwestycji w Siedlcach, nie przedstawiając przy tym żadnych konkluzji mających wynikać z tego cytatu. Na podstawie treści odwołania nie sposób również wywieść, jakie było żądanie Odwołującego w powyższym zakresie. Podobnie rzecz ma się w przypadku zagadnienia dotyczącego przelewu nadmiarowego. Izba wskazuje, że i w tym zakresie Odwołujący nie postawił konkretnego zarzutu tak, by możliwym była jego ocena ani nie sformułował żądania skorelowanego z​ podniesionym zarzutem. Zauważyć należy, iż punkt 7 petitum odwołania nie odnosi się do zagadnienia przelewu nadmiarowego. Z kolei treść punktu 9 uzasadnienia odwołania (prawidłowo winno być punktu 11) sprowadza się do zacytowania fragmentu opinii dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M. oraz fragmentu studium wykonalności. Control Process w odwołaniu nie uzasadnił w jaki sposób zacytowane fragmenty ww. dokumentów naruszają konkretne przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych, przez co w konsekwencji winny ulec zmianie. Ponadto, odnosząc się do załączonej do odwołania opinii technicznej autorstwa ​dr inż. M. M. oraz dr hab. inż. S. M., datowanej na lipiec 2018 r. zauważyć należy, iż przedmiotowa opinia dotyczy poprzedniego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego przez Zamawiającego pod numerem referencyjnym 042.15.2017, na co wyraźnie wskazuje jej treść, a Odwołujący nie wykazał jaka jej część zachowuje aktualność na gruncie przedmiotowego postępowania i zmienionej treści SIWZ. Z kolei z załączonego przez Odwołującego do pisma z dnia 15 listopada 2018 r. „Komentarza do problemów zawartych w: 1. Opracowaniu pn.: „Oczyszczalnia ścieków ​ Łowiczu. Sprawdzenie możliwości osiągnięcia efektu ekologicznego”. Stadium: „Bilans ścieków + obliczenia w technologiczne” wykonanego dla obiektu Oczyszczalni ścieków ​ Łowiczu przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., Wrocław, sierpień 2018. 2. Opinii w technicznej do dokumentacji projektowej „Przebudowa i​ rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu”. Opiniujący: prof. dr hab. inż. J. B., Częstochowa, październik 2018. 3. Dokumentacji projektowej rozbudowy i modernizacji oczyszczalni ścieków m. Łowicz opracowanej przez Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego we Wrocławiu Sp. z o.o., Wrocław 2015” nie sposób jednoznacznie wywieść, do których zarzutów odwołania odnosi się przedmiotowy komentarz. Powyższe nie wynika również z ww. pisma procesowego wykonawcy Control Process, który w sposób ogólny wskazał, iż dotyczy on kwestii projektowych i obliczeń ilości osadu. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp polegający na braku jednoznacznego i wyczerpującego opisu przedmiotu zamówienia przy użyciu dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych, w ocenie Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku wykonania rozruchu technologicznego całej oczyszczalni, uzyskania efektu ekologicznego, gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę. Ww. zarzuty zostaną omówione łącznie z uwagi na zbieżność argumentacji podnoszonej przez Odwołującego na ich poparcie. Odwołujący upatrywał naruszenia ww. przepisów ustawy Pzp w tym, iż dokumentacja projektowa pt. „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” załączona do specyfikacji istotnych warunków zamówienia, obejmuje całościową modernizację oczyszczalni w szerszym zakresie niż ma być zlecony potencjalnemu wykonawcy. W ocenie Odwołującego, Zamawiający nie przedstawił kompletnej, zgodnej z przepisami ustawy Pzp oraz aktami wykonawczymi do ww. ustawy, dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót dla przedmiotu zamówienia, a dokumentacja, która została dołączona do postępowania przetargowego jest niedostosowana do przedmiotu zamówienia w niniejszej sprawie. Powyższe zdaniem Control Process skutkowało jednocześnie brakiem możliwości prawidłowej wyceny części prac, jak również brakiem możliwości osiągnięcia efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego oczyszczalni ze względu na ograniczony zakres prac. Na wstępie wskazać należy, iż sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Czynność ta stanowi jednocześnie obowiązek Zamawiającego, ale i jego uprawnienie, bowiem odzwierciedla rzeczywiste potrzeby Zamawiającego w danym postępowaniu. To Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do wyznaczonego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb. Przechodząc do kwestii oceny zasadności poszczególnych zarzutów odwołania Izba zważyła, że zgodnie z art. 29 ust. 1 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Z powyższego przepisu wynika zatem, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia winien dołożyć staranności, by opis zamówienia był kompletny, jasny, zrozumiały dla potencjalnych wykonawców. Z kolei stosownie do treści art. 31 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Jak wynika natomiast z rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno – użytkowego (Dz. U. z 2013 poz. 1129), dokumentacja projektowa, służąca do opisu przedmiotu zamówienia na wykonanie robót budowlanych, dla których jest wymagane uzyskanie pozwolenia na budowę, składa się w szczególności z: 1​ ) projektu budowlanego w zakresie uwzględniającym specyfikę robót budowlanych; 2 ) projektów wykonawczych w zakresie, o którym mowa w ; 3) przedmiaru robót ​ zakresie, o którym mowa w oraz 4) informacji dotyczącej bezpieczeństwa i ochrony zdrowia, w przypadkach gdy jej w opracowanie jest wymagane na podstawie odrębnych przepisów. Izba nie podzieliła stanowiska prezentowanego przez Odwołującego w powyższym zakresie. Bezspornie, dokumentacja projektowa opracowana dla całego zamierzenia inwestycyjnego związanego z przebudową i rozbudową oczyszczalni ścieków w Łowiczu została podzielona na 4 zadania. Powyższy podział Zamawiający uzasadniał koniecznością zapewnienia ciągłości pracy istniejącej oczyszczalni ścieków. Przedmiotowym zamówieniem objęty został wyłącznie etap I inwestycji, w ramach którego wykonawca obwiązany był wykonać przedsięwzięcia wybrane z poszczególnych czterech zadań do realizacji. ​W konsekwencji powyższego dokonany przez Zamawiającego podział (wydzielenie etapu I) nie odpowiadał podziałowi zadań przyjętemu do realizacji w dokumentacji projektowej, jednakże jak uzasadniał w toku rozprawy Zamawiający, został on dokonany w porozumieniu z projektantem dokumentacji. Mając na uwadze powyższy stan rzeczy Izba wskazuje, że sam fakt, iż Zamawiający załączył do SIW Z dokumentację projektową oraz STWiORB odnoszącą się do całego zamierzenia inwestycyjnego nie przesądza jeszcze o opisaniu przedmiotu niniejszego zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący. Zauważyć bowiem należy, iż to w dziale IV SIW Z Zamawiający wylistował w sposób jasny i konkretny zakres robót budowlanych stanowiących etap I inwestycji. Dalej podnieść należy, iż wszystkie obiekty wskazane w ww. dziale SIW Z zostały przez Zamawiającego ujęte w dokumentacji, tj. projekcie budowlanym, wykonawczym i pozwoleniu na budowę. Tym samym zakres i opis robót wynikający z działu IV SIW Z znajdował swoje odzwierciedlenie w dokumentacji projektoweji specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Ponadto zauważyć należy, iż Odwołujący nie wskazał, które zapisy specyfikacji istotnych warunków zamówienia odnoszące się do przedmiotu zamówienia były dla wykonawcy niezrozumiałe, czy niejednoznaczne w związku z przyjętym przez Zamawiającego opisem przedmiotu zamówienia w dziale IV SIW Z oraz załączoną dokumentacją projektową. Wykonawca nie zarzucał również, że w dziale IV SIW Z zostały przewidziane do realizacji prace, które nie wynikałyby z decyzji o pozwoleniu na budowę, czy też z dokumentacji projektowej. Uwadze Izby nie umknęła również okoliczność, iż wykonawca Control Process w toku rozprawy nie twierdził, że nie jest możliwym ustalenie zakresu prac objętych przedmiotowym zamówieniem w świetle tak sporządzonej dokumentacji postępowania. Odwołujący, zdaniem Izby, w istocie oczekiwał przeprojektowania inwestycji w sposób odpowiadający jego potrzebom. Okoliczność, iż Zamawiający załączył do SIW Z dokumentację projektową, dotyczącą całego zamierzenia inwestycyjnego, przekraczającą zatem obszar prac objętych przedmiotowym zamówieniem, nie świadczy z góry o opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób nieprecyzyjny, czy też niewyczerpujący. Z powyższego można wyciągnąć wnioski wręcz przeciwne. Skoro bowiem w dziale IV SIW Z Zamawiający jednoznacznie określił zakres prac objętych zamówieniem, załączając do SIW Z dokumentację projektową dotyczącą całego zamierzenia inwestycyjnego, to profesjonalny wykonawca nie powinien mieć trudności w ustaleniu, które elementy dokumentacji projektowej i STWiORB odnoszą się do zakresu prac wskazanego ​ dziale IV SIWZ. Podkreślić także należy, iż Odwołujący nie wskazał i nie uzasadnił w ​ jakikolwiek sposób, które z prac wymienionych w dziale IV SIW Z budzą jego wątpliwości, co do kwestii w zakwalifikowania, czy wchodzą w zakres przedmiotu zamówienia czy też nie. Wykonawca nie wskazał bowiem, w czym należy upatrywać niejednoznaczności opisu przedmiotu zamówienia. Przechodząc natomiast do kwestii niejednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia z uwagi na jego ograniczony (w dziale IV SIW Z) zakres w kontekście konieczności przeprowadzenia prób eksploatacyjnych oraz uzyskania efektu ekologicznego wskazać należy, iż Odwołujący nie wykazał, aby niemożliwym było uzyskanie zakładanego przez Zamawiającego efektu ekologicznego w wyniku rozruchu technologicznego wskutek wykonania prac objętych etapem I. Odwołujący w treści odwołania postawił w ww. zakresie tezę, pozbawioną jednak szerszego uzasadnienia. W rzeczonym zakresie wykonawca ograniczył się jedynie do ogólnych twierdzeń, natomiast nie wyjaśnił ani tym bardziej nie wykazał, wbrew ciążącemu na nim obowiązkowi wynikającemu z art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy Pzp, dlaczego zakres prac objętych niniejszym zamówieniem uniemożliwi osiągnięcie zakładanego efektu ekologicznego. W tym miejscu wskazać należy, iż Odwołujący pominął całkowicie akcentowaną przez Zamawiającego w toku rozprawy kwestię, że etap I inwestycji obejmował kompleksowe uporządkowanie obiektów gospodarki osadowej oraz budowę lub przebudowę najważniejszych obiektów ciągu ściekowego, skupiając się jedynie w swoich wywodach na samym fakcie, niedostosowania postanowień działu IV SIW Z do podziału zadań wynikającego z dokumentacji projektowej przyjętego przez projektanta. Nie można również nie zauważyć, że Odwołujący nie odparł w istocie szerokiego stanowiska Zamawiającego wyrażonego w opinii technicznej do dokumentacji projektowej „Przebudowa i rozbudowa oczyszczalni ścieków w Łowiczu” autorstwa prof. dr hab. inż. J. B. zawartego w punkcie 10., potwierdzającego możliwość osiągnięcia efektu ekologicznego w wykonaniu prac objętych etapem I. Ze względu na powyższe ww. zarzuty nie zasługiwały na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c. poprzez nałożenie na wykonawcę obowiązku złożenia oświadczenia zawartego w formularzu oferty o treści: ,,(…) zapoznaliśmy się ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia wraz z​ ewentualnymi zmianami i nie wnosimy do niej żadnych zastrzeżeń, (...)” oraz w załączniku nr 11 o treści: „Potwierdzamy, że w pełni zaznajomiliśmy się z przedstawioną przez Zamawiającego Dokumentacją Projektową i Specyfikacją Techniczną, nie wnosimy do niej zastrzeżeń i zobowiązujemy się do dostawy poszczególnych urządzeń o parametrach technicznych nie gorszych niż parametry w niej określone”, w opinii Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołujący jako uzasadnienie ww. zarzutu przywołał jedynie wyrok KIO z dnia 30 listopada 2017 r. sygn. akt: KIO 2219/17 potwierdzający, zdaniem wykonawcy, konieczność usunięcia ww. postanowień specyfikacji. Stosownie do treści art. 139 ust. 1 ustawy Pzp, do umów w sprawach zamówień publicznych, stosuje się przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny, jeżeli przepisy ustawy nie stanowią inaczej. Z kolei zgodnie z treścią art. 651 k.c., jeżeli dostarczona przez inwestora dokumentacja, teren budowy, maszyny lub urządzenia nie nadają się do prawidłowego wykonania robót albo jeżeli zajdą inne okoliczności, które mogą przeszkodzić prawidłowemu wykonaniu robót, wykonawca powinien niezwłocznie zawiadomić o tym inwestora. W ocenie składu orzekającego Izby rozpoznającego niniejszą sprawę, przywołany przez Odwołującego ww. wyrok nie znajduje potwierdzenia w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy. Nie można nie zauważyć, iż brzmienie ww. oświadczeń, których złożenia wymagał Zamawiający w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia nie jest tożsame z treścią oświadczenia sformułowanego przez zamawiającego w sprawie o​ sygn. akt: KIO 2219/17. Przede wszystkim podkreślić należy, iż w rozpoznawanej przez Izbę sprawie, Zamawiający nie wymagał od wykonawców złożenia oświadczenia, że przedstawiona dokumentacja projektowa oraz specyfikacja techniczna wykonania i odbioru robót „nadają się do prawidłowego wykonania zamówienia”, jak miało to miejsce w sprawie KIO 2219/17, determinując tym samym zakres rozstrzygnięcia Izby. Uwzględniając powyższe, w tym wobec braku innej argumentacji, poza dotyczącą ww. wyroku KIO, mającej potwierdzać zasadność postawionego przez Control Process omawianego zarzutu, Izba uznała, iż nie można stwierdzić, że kwestionowane postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia przerzucają na wykonawcę odpowiedzialność za błędy dokumentacji projektowej, jak również, że Zamawiający oczekiwał od wykonawców sprawdzenia prawidłowości dokumentacji. Brak było zatem zdaniem składu orzekającego Izby podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 651 k.c., a w konsekwencji uwzględnienia ww. zarzutu. Wskazany w petitum odwołania zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp z uwagi na brak dokumentacji projektowej dla zakresu rozbiórek, jak również wynikający #x200ez punktu 5 uzasadnienia odwołania zarzut zaniechania przedstawienia pozwolenia na budowę obejmującego prace rozbiórkowe, zdaniem składu orzekającego Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Osią sporu między Stronami w powyższym zakresie była okoliczność, czy po stronie Zamawiającego istniał obowiązek sporządzenia dokumentacji projektowej oraz pozwolenia na budowę obejmujących prace rozbiórkowe, w szczególności prace rozbiórkowe komina kotłowni będącego obiektem o wysokości powyżej 8 metrów, dla którego wymagane jest, ​ opinii Odwołującego, w świetle art. 28 ust. 1 w zw. z art. 31 ust. 1 ustawy Pb, uzyskanie pozwolenia na rozbiórkę przed w wykonaniem ww. prac. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, że z treści pozwolenia na budowę (decyzja Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r.) wynika, że jej przedmiotem jest: 1) budowa określonych obiektów, 2) przebudowa licznych obiektów, 3) przebudowa i​ rozbudowa obiektów, 4) przebudowa i nadbudowa budynku odwadniania osadu oraz 5​ ) przebudowa i rozbudowa budynku administracyjno – socjalnego. Jednakże zauważyć należy, iż Odwołujący pominął, że komin kotłowni stanowi część wymiennikowni (obiekt nr 20), która zgodnie z decyzją Starosty Łowickiego nr 241/2015 z​ dnia 29 maja 2015 r. i projektem budowlanym, może zostać przebudowana. Z kolei punkt 11 Tomu II B Projektu architektoniczno budowlanego – branża konstrukcja dotyczy przebudowy obiektu nr 20, tj. wymiennikowni. Kolejno w punkcie 11.2 stanowiącym zakres prac wyburzeniowych wskazano: „wyburzenie istniejącego komina murowanego o​ wymiarach w rzucie: 1,94 x 1,68 i wysokości wyburzenia ~14,5 m. Poz. wyburzenia poziom istn. Stropodachu”. Natomiast w punkcie 11.4 odnoszącym się do zakresu prac związanych z​ przebudową obiektów, ujęto elementy nowoprojektowane, m.in. wykonanie płyty żelbetowej, przykrywającej otwór po wyburzonym kominie. Ponadto integralną część dokumentacji projektowej stanowi rysunek K-13, 20-1 obejmujący zakres prac wyburzeniowych oraz rysunek K-13, 20-2 obejmujący zakres prac związanych z przebudową obiektów. Odwołujący nie kwestionował w toku postępowania odwoławczego powyższych ustaleń faktycznych podniesionych przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. W świetle powyższego nie sposób stwierdzić, że dokumentacja projektowa oraz wydana na jej podstawie decyzja Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. pozwalająca na budowę dla inwestycji polegającej na przebudowie i rozbudowie oczyszczalni ścieków w Łowiczu nie obejmowała prac umożliwiających wyburzenie komina wymiennikowni. W konsekwencji nie można podzielić argumentacji Odwołującego, jakoby wykonawca nie miał możliwości wyceny ww. prac rozbiórkowych komina, czy też wykonania rozbiórki komina, skoro prace wyburzeniowe komina zostały ujęte w dokumentacji projektowej i decyzji pozwalającej na budowę nr 241/2015. Tym samym zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 31 ustawy Pzp ​ omawianym wyżej zakresie nie mógł zostać uwzględniony. w Zarzut naruszenia art. 29 ust. 1 w zw. z art. 139 ustawy Pzp w zw. z art. 387 § 1 k.c. polegający na nałożeniu na wykonawcę obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie, w sytuacji gdy nie jest to możliwe wobec braku realizacji części inwestycji określonej pozwoleniem na budowę, odnoszący się do punktu 6 uzasadnienia odwołania, zdaniem Izby, nie zasługiwał na uwzględnienie. Nie było sporne między Stronami postępowania odwoławczego, iż w świetle brzmienia postanowienia zawartego w dziale IV pkt 1 ppkt 18 SIW Z oraz § 2 ust. 3 pkt 1 lit. r załącznika nr 4 do SIW Z na wykonawcę niniejszego zamówienia nałożony został obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Bezsporna była również okoliczność, że objęty decyzją Starosty Łowickiego nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. obiekt budowlany został zaszeregowany do kategorii XXX, co w świetle art. 55 ust. 1 pkt 1 lit. h ustawy Pb oznacza, iż po wykonaniu prac objętych pozwoleniem konieczne będzie uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Odwołujący ww. zarzut uzasadniał brakiem obiektywnej możliwości uzyskania pozwolenia na użytkowanie z uwagi na wady dołączonej do dokumentacji decyzji administracyjnej o pozwoleniu na budowę. Wskazywał, iż wyłączenie z zakresu przedmiotu zamówienia w stosunku do dokumentacji projektowej, stanowiącej podstawę uzyskania pozwolenia na budowę, modernizacji osadników wtórnych oraz budowy zbiornika retencyjnego uniemożliwia wykonanie wynikającego z treści SIW Z obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W tym miejscu podkreślić należy, iż Odwołujący nie wyjaśnił, dlaczego wyłączenie z zakresu niniejszego zamówienia ww. elementów, uniemożliwi uzyskanie pozwolenia na użytkowanie obiektu, wskazując dalej, że elementy takie jak zbiornik retencyjny i osadniki wtórne są integralną częścią układu biologicznego i wraz z​ innymi obiektami tworzą jedną wspólną jednostkę technologiczną, co wykluczałoby nawet potencjalnie wydzielenie w decyzji o pozwoleniu na budowę tych obiektów do odrębnych etapów. Odnosząc się do powyższego Izba wskazuje, iż nałożenie na wykonawców obowiązku uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu nie jest rzadką praktyką stosowaną przez zamawiających udzielających zamówień publicznych. Powyższe uzasadniane jest ​ szczególności dbałością o finanse publiczne oraz brakiem uzasadnienia dla ponoszenia przez zamawiających w odpowiedzialności w przypadku wadliwego wykonania robót budowlanych, skutkującego nieuzyskaniem pozwolenia na użytkowanie. Postawiony przez Odwołującego zarzut nie znajdował potwierdzenia ​ obowiązujących przepisach prawa. Wskazać bowiem należy, że zgodnie z treścią art. 55 ust. 1 pkt 3 ustawy Pb, w przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać decyzję o pozwoleniu na użytkowanie, jeżeli przystąpienie do użytkowania obiektu budowlanego ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych. Z sytuacją, o której mowa w ww. przepisie mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Zamawiający niniejszym zamówieniem objął jedynie pewną część prac, wchodzących w zakres całego zamierzenia inwestycyjnego stanowiącego rozbudowę i przebudowę oczyszczalni ścieków w Łowiczu, objętego decyzją o pozwoleniu na budowę nr 241/2015. Nie jest zatem tak, jak twierdził Odwołujący, iż jedynie wykonanie całości prac objętych decyzją o pozwoleniu na budowę, umożliwia wykonawcy uzyskanie pozwolenia na użytkowanie. Powyższe stanowisko potwierdza złożona przez Zamawiającego, jako dowód, ostateczna decyzja nr 124/2016 z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie wydania pozwolenia na użytkowanie budynku administracyjno – socjalnego oczyszczalni ścieków (przebudowa, nadbudowa i rozbudowa), wybudowanego na działce ewid. Nr 2599/1, w Łowiczu, ul. Filtrowa 1, na podstawie decyzji nr 241/2015 z dnia 29 maja 2015 r. wydanej przez Starostę Łowickiego. Dostrzec należy, iż decyzja nr 124/2016 wydana została właśnie dla części prac (przebudowa, nadbudowa i rozbudowa budynku administracyjno – socjalnego) objętych decyzją o pozwoleniu na budowę nr 241/2015, stanowiącą jednocześnie podstawę do wykonania prac objętych niniejszym zamówieniem. Ponadto, jak wskazał organ wydający ww. decyzję, w sprawie „zachodzą okoliczności określone w art. 55 ust. 1 pkt 3 Pb, ponieważ przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych”. Odnosząc się do stanowiska Odwołującego prezentowanego w toku rozprawy, iż fragmentarycznie wykonana instalacja nie uzyska efektu ekologicznego przewidzianego przez Zamawiającego po wykonaniu całej inwestycji, należy wskazać, iż po pierwsze Odwołujący ograniczył się w tym zakresie do gołosłownych twierdzeń, a po drugie argumentacji Odwołującego nie potwierdza analiza punktu 6 – ego uzasadnienia odwołania. Z ww. punktu wynika tylko tyle, iż dla uzyskania pozwolenia na użytkowanie wymagane jest wykonanie wszystkich obiektów wymienionych w pozwoleniu na budowę, w tym tych, które zamówieniem nie zostaną wykonawcy zlecone do wykonania, w szczególności zbiornika retencyjnego i osadników wtórnych. Dalej wykonawca wskazał, iż bez wykonania tych elementów niemożliwym jest uzyskaniem pozwolenia na użytkowanie oczyszczalni, a zatem niemożliwe jest wykonanie zobowiązania nałożonego na wykonawcę postanowieniami SIW Z. Kwestia braku możliwości osiągnięcia przez wykonawcę realizującego przedmiotowe zamówienie publiczne efektu ekologicznego została podniesiona w punkcie 2-im uzasadnienia odwołania, nie zaś w punkcie 6-ym. Nadto wskazać również należy, iż Odwołujący w uzasadnieniu odwołania nie odniósł się w ogóle do postanowienia § 3 ust. 2 pkt 45 oraz § 5 ust. 9 wzoru umowy, o których usunięcie wnosił. Podsumowując, w powyższych okolicznościach brak było podstaw do uznania, iż mamy do czynienia ze świadczeniem obiektywnie niemożliwym do spełnienia, o którym mowa w art. 387 § 1 k.c. Ze względu na powyższe Izba nie uwzględniła przedmiotowego zarzutu. W przedmiocie uzasadnienia odwołania zawartego w punkcie 7. Izba wskazuje, że Odwołujący w toku rozprawy podał, iż odpowiada ono zarzutowi z punktu 5 i 6 petitum odwołania. Odwołujący w ww. zakresie zwracał uwagę na brak zmian w zakresie skorygowanych ilości osadów w dokumentacji projektowej. Argumentował, iż dokumentacja projektowa nie zawiera podstawowych danych na temat bilansu charakterystyki osadów podawanych do komór fermentacji, czyli osadów wstępnych zagęszczonych (po zagęszczeniu grawitacyjnym) zmieszanych z osadami nadmiernymi po hydrolizie termicznej. Powyższe ​ ocenie Odwołującego skutkowało tym, iż niemożliwe jest ustalenie i zweryfikowanie warunków pracy wydzielonej w komory fer…

…Sygn. akt: KIO 1602/20 WYROK z dnia 22 lipca 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Agnieszka Trojanowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 22 lipca 2020 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 lipca 2020r. przez wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Klub Sportowy „AZS Wrocław” Akademickiego Związku Sportowego we Wrocławiu, ul. Józefa Mianowskiego 26 przy udziale wykonawcy AWM Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu, ul. Legnicka 46A zgłaszającego swoje przystąpienie w sprawie sygn. akt KIO 1602/20 po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie, 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 i: 2.1. zalicza na poczet postępowania odwoławczego kwotę 10 000zł. 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Pruszkowie, ul. Parzniewska 10 tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 27 września 2019 r. poz. 1843) na niniejszy wyrok w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Wrocławiu. Przewodniczący:......................... Sygn. akt KIO 1602/20 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na roboty budowlane pn.: „Budowa budynku wraz z niezbędną infrastrukturą i wyposażeniem celem utworzenia Inkubatora Przedsiębiorczości E-SPORTU przy ul. Józefa Mianowskiego 2b we Wrocławiu ” zostało wszczęte ogłoszeniem zamieszczony w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 maja 2020 za numerem 543332-N-2020. W dniu 8 lipca 2020r. Zamawiający poinformował o wyborze oferty najkorzystniejszej, tj. oferty wykonawcy AWM Budownictwo S.A.. W dniu 13 lipca 2020r. na wybór ten i zaniechanie wykluczenia wykonawcy wybranego odwołanie wniósł wykonawca Strabag Sp. z o. o. z siedzibą w Pruszkowie. Odwołanie zostało wniesione przez pełnomocnika działającego na podstawie pełnomocnictwa z dnia 25 stycznia 2019r. udzielonego przez zgodnie dwóch członków zarządu z zasadami reprezentacji ujawnionymi w KRS. Kopia odwołania została zamawiającemu przekazana w dniu 13 lipca 2020r. Odwołujący zarzucił zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia AWM Budownictwo S.A., który to wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. przedstawienie realizacji kilku budynków w ramach jednej inwestycji jako osobnych budów/inwestycji: (i) W zakresie doświadczenia kierownika budowy K. F. wykonawca podał realizację budynków mieszkalnych B1, B2, B3-B4 przy al. Hallera we Wrocławiu jako osobnych budów, gdy tymczasem budynki te były realizowane jako jedna budowa/inwestycja/projekt na podstawie jednego pozwolenia na budowę; (ii) W zakresie doświadczenia kierownika robót elektrycznych P. K. wykonawca podał realizację budynków wielorodzinnych B3, B4 i B5 przy ul. Murowanej jako osobnych budów, gdy tymczasem budynki te były realizowane jako jedna budowa/inwestycja/projekt na podstawie jednego pozwolenia na budowę; które to doświadczenie stanowiło kryterium oceny ofert i za które to doświadczenie przyznane zostały AWM Budownictwo S.A. punkty - kierownikowi budowy przyznanych zostało 6 punktów zamiast 2, kierownikowi robót elektrycznych zostały przyznane 3 punkty a powinien 1; 2. art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór wykonawcy AWM Budownictwo S.A., pomimo że wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp. 3. art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienie wyboru oferty AWM Budownictwo S.A. jako najkorzystniejszej; 2. przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert; 3. wykluczenie AWM Budownictwo S.A. z postępowania; 4. wybór jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia w rozumieniu art. 179 ust. 1 PZP. Odwołujący to podmiot profesjonalnie działający na rynku budowlanym, w tym w zakresie inwestycji realizowanych w trybie ustawy. Odwołujący złożył ofertę w niniejszym postępowaniu, która uzyskała 95,15 punktów i z zestawienia ofert wynika, że była drugą najkorzystniejszą po AWM Budownictwo S.A. W przypadku wykluczenia AWM Budownictwo S.A. z postępowania i ponownej oceny ofert oferta odwołującego najprawdopodobniej zostanie uznana za najkorzystniejszą a odwołujący będzie miał możliwość podpisania umowy z zamawiającym oraz realizacji zamówienia zgodnie z jej warunkami określonymi przez zamawiającego w SIWZ. Brak wykluczenia AWM Budownictwo 5. A. i tym samym brak wyboru oferty STRABAG Sp. z o. o. najkorzystniejszej naraża odwołującego na szkodę w postaci zysku, który mógłby osiągnąć realizując zamówienie. Odwołujący podniósł, że zamawiający w ramach kryterium oceny ofert zdecydował się na przyznanie punktów z tytułu doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia między Innymi kierownika budowy I kierownika robót elektrycznych. Zamawiający w pkt XVI.4.1 i XVI.4.111. SIWZ ustalił kryteria wyboru i oceny ofert w związku z doświadczeniem kierownika budowy i doświadczeniem kierownika robót elektrycznych i tak: (i) w zakresie kierownika budowy zamawiający wskazał, że przyzna wykonawcy punkty za kryterium, gdy - wykonawca wykaże, te osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy, na ukończonych robotach budowlanych (Inwestycjach/Projektach) polegających na budowie lub przebudowie [inwestycje/ Projekty] inne niż wskazane na potwierdzenie pełnienia warunku udziału w postępowaniu] obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. - za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2 - Wykonawca otrzymuje 2 pkt i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 10 (ii) w zakresie kierownika robót elektrycznych zamawiający wskazał, że przyzna wykonawcy punkty za kryterium, gdy - wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika robót elektrycznych posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika robót elektrycznych, na ukończonych robotach budowlanych (Inwestycjach/Projektach) polegających na budowie lub przebudowie [inwestycje/ Projekty] inne niż wskazane na potwierdzenie pełnienia warunku udziału w postępowaniu] obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. - za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2 - wykonawca otrzymuje 1 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 5] Odwołujący wskazał, że doświadczenie w tym zakresie w pierwszej kolejności było warunkiem udziału w postępowaniu zgodnie z pkt VIII.1.2) lit. c) SIWZ oraz XVI.4.I lit a) oraz XVI.4.III lit a) SIWZ tj. doświadczenie w realizacji jednej budowy traktowane było jako warunek udziału w postępowaniu a dopiero z tytułu doświadczenie w realizacji kolejnych budów były przyznawane punkty. Z przywołanej powyżej treści SIWZ, zdaniem odwołującego, jednoznacznie wynika, że doświadczenie, za które przyznawane są punkty związane jest z ilością zrealizowanych czy też ukończonych budów/inwestycji a nie z ilością zrealizowanych budynków. Zarówno w przypadku kierownika budowy jak i kierownika robót elektrycznych zamawiający wyraźnie zaznaczył, że konieczne jest wykazanie się „doświadczeniem zawodowym na stanowisku kierownika budowy; na ukończonych robotach budowlanych (Inwestycja/Projektach)". Jako warunek zakwalifikowania danej inwestycji/projektu jako podlegający kryterium doświadczenia zamawiający wskazał, że dana inwestycja/projekt musiały polegać na realizacji obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600m2. W tym zakresie odwołujący powołał się na wyrok KIO z dnia 18 października 2019 r. w sprawie KIO 1967/19.Odwołujący uważa, że powołane orzeczenie da się przełożyć na grunt niniejszej sprawy i dlatego wskazał, że postawione przez zamawiającego kryterium odnosiło się do doświadczenia kierownika budowy w realizacji określonych inwestycji/projektów a nie tego ile budynków zostało zrealizowane w ramach jednej inwestycji. Podane przez zamawiającego kryterium budowy lub przebudowy obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż 1600 m.kw dotyczyło jedynie możliwości zakwalifikowania danej Inwestycji/Projektu jako spełniającej warunek doświadczenia. Nie oznaczało jednak, że realizacji kilku takich budynków w ramach jednej Inwestycji/Projektu należy traktować jako osobną budowę, za które można otrzymać punkty. Zapisy SIWZ jednoznacznie określoną, że punktowana jest ilość inwestycji/Projektów a nie ilość zrealizowanych budynków. Odzwierciedleniem powyższego zapisu SIWZ jest według odwołującego treść formularza oferty w zakresie doświadczenia, osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, gdzie zamawiający wyraźnie wymagał podania liczby budów/inwestycji zrealizowanych przez daną osobę a nie liczby zrealizowanych budynków. W formularzu oferty zamawiający wymagał podania w tabeli dotyczącej doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia następujących informacji (i) Osoba wyznaczona do realizacji zamówienia; (ii) Doświadczenie w kierowaniu (liczba budów zrealizowanych przez wskazaną osobę) (iii) Opis inwestycji (krótki) zawierający powierzchnię użytkową obiektu budowlanego. Należy wypełnić dla każdej budowy wykazywanej w kolumnie obok Zapisy formularza oferty są zbieżne z treścią SIWZ i w sposób konkretny akcentują doświadczenie w zrealizowaniu inwestycji/budów a nie doświadczenie w zrealizowaniu określonej ilości budynków. Wykonawca AWM Budownictwo S.A. w złożonej ofercie w zakresie doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zamówienia w złożonej ofercie podał nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych. W zakresie kierownika budowy K. F. podał realizację budynków mieszkalnych B1, B2, B3-B4 przy al. Hallera jako trzech osobnych budów, podczas gdy budynki te były realizowane w ramach jednej budowy/inwestycji w oparciu o jedno pozwolenie na budowę dla wszystkich budynków. W ramach dostępu do informacji publicznych Urząd Miasta Wrocławia publikuje w internecie wykaz decyzji w sprawie pozwolenia na budowę. https:/Ap.um.wroc.pl/artYkul/100/9193/wykazv-wvdanvch-decvzii-przez-wydzialarcfritekturvM-bLidownictwa Z informacji do pobrania można uzyskać informację, że w 2012 r. w zakresie inwestycji przy al. Hallera wydane zostało pozwolenie na budowę dotyczące zamierzenia budowlanego polegającego na budowie trzech budynków mieszkalnych oznaczonych jako b1, b2, b3-b4. Z przytoczonych powyżej informacji według odwołującego wynika, że w na budowę budynków B1, B2, B3-B4 wydana został jedna decyzja o pozwoleniu na budowę. Oznacza to, że budynków B1, B2, B3-B4 nie można traktować jako osobnych inwestycji/projektów w rozumieniu pkt XVI.4.I SIWZ ale stanowiły one jedną inwestycję/projekt. W zakresie kierownika robót elektrycznych P. K. podał realizację budynków wielorodzinnych B, B4 i B5 przy ulicy Murowanej jako trzech osobnych budów, podczas gdy budynki te były realizowane w ramach jednej budowy/inwestycji w oparciu o jedno pozwolenie na budowę dla wszystkich budynków. W ofercie AWM Budownictwo S.A. w zakresie doświadczenia kierownika robót elektrycznych podało doświadczenie w realizacji 6 budów. Na te 6 budów jako osobne budowy AWM Budownictwo S.A. wskazał, realizację budynku wielorodzinnego B3, B4 i B5 przy ul. Murowanej. Z zamieszczonego wykazu wynika, że w 2017 r. wydane zostało jedno pozwolenie na budowę dotyczące budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy ul. Murowanej. Pozwolenie to obejmowało budowę trzech i więcej budynków mieszkalnych. W wykazie brak jest innych inwestycji w 2017 r. dotyczących realizacji budynków mieszkalnych wielorodzinnych przy u. Murowanej. Oznacza to, że nie można budowy budynków przy ul. Murowanej traktować jako 3 osobnych budów ale należy je traktować jako jedną inwestycję/projekt w rozumieniu pkt. XVI.4.III. Wyżej wskazane nieprawdziwe informacje zawarte w ofercie AWM Budownictwo S.A. Miały zdaniem odwołującego wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego i spowodowały przyznanie niezgodnie z warunkami określonymi w SIWZ dodatkowych punktów w kryterium doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienie - kierownik budowy otrzymał po dwa punkty za każdą z budów (B1, B2, B3-B4) przy al. Hallera a powinien otrzymać jedynie 2 punkty zamiast 6. Analogicznie w przypadku kierownika robót elektrycznych otrzymał po 1 punkcie za każda z budów przy ul. Murowanej a powinien otrzymać jedynie 1 punkt zamiast 3. Powyższa sytuacja zdaniem odwołującego oznacza, że AWM Budownictwo S.A. podało informacje, które w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp mogły wprowadzić (i które wprowadziły) w błąd zamawiającego i jednocześnie były to informacje mogące mieć (i które miały) istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego to jest decyzje co do przyznawania punktów w kryterium doświadczenie osób wskazanych do realizacji zamówienia. AWM Budownictwo S.A,. podał wyżej wskazane nieprawdziwe informacje, co najmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa. Odwołujący wskazał na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 marca 2017 r. KIO 382/17, Jak odwołujący wskazał powyżej informacje dotyczące doświadczenia kierownika budowy i kierownika robót elektrycznych były nieprawdziwe. Nieprawdziwość tych informacji tj. że budowa budynków mieszkalnych nie stanowiła osobnych inwestycji/projektów ale była realizowana w ramach jednej inwestycji nie wymagała specjalnego nakładu pacy. W tym zakresie wystarczające było pozyskanie powszechnie dostępnych informacji, które można znaleźć w kilka minut w internecie. Analogiczne stanowi zajęto KIO w wyroku KIO z dnia 5 września 2018 r. w sprawie KIO 1405/18. KIO 1407/18. KIO 1419/18 Jak wskazuje się w orzecznictwie „norma zawarta w art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp stanowi o wykluczeniu wykonawcy; gdy informacje wprowadzające zamawiającego w błąd przedstawione zostaną w sposób zawiniony, przy czym wystarczające jest wykazanie winy nieumyślnej w postaci lekkomyślności - rozumianej jako brak zamiaru co do bezprawnego działania, jednak przy świadomości, że działanie może naruszać prawo, lub niedbalstwa kiedy wykonawca wprost nie przewiduje skutku, jakim jest wprowadzenie zamawiającego w błąd, podczas gdy skutek ten mógł i powinien był przewidzieć. Należyta staranność profesjonalisty nakłada na wykonawcę, który składa ofertę, dokumenty i oświadczenia, aby upewnił się czy deklarowany w nich stan rzeczy odpowiada rzeczywistości" (wyrok KIO sygn. akt 1000/18). Złożenie nieprawidłowego wykazu osób z całą pewnością było działaniem lekkomyślnym lub niedbałym. Konsekwencją wyżej wskazanych uchybień zamawiającego jest naruszenie art. 7 ust. 1 i 3 pzp oraz art. 91 ust 1 pzp ponieważ zamawiający wybrał ofertę AWM Budownictwo S.A., pomimo tego, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania. W dniu 15 lipca 2020r. zamawiający poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania. W dniu 16 lipca 2020r. do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił swój udział wykonawca AWM Budownictwo Spółka Akcyjna z siedzibą we Wrocławiu. Wskazał, że posiada interes w rozstrzygnięciu na korzyść zamawiającego, gdyż jego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza i ma szansę na zawarcie umowy. Zgłoszenie zostało wniesione przez prezesa zarządu upoważnionego do jednoosobowej reprezentacji, zgodnie z odpisem z KRS. Kopia zgłoszenia została przekazana zamawiającemu i odwołującemu. W dniu 20 lipca 2020r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Ponadto wniósł o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) Specyfikacja istotnych warunków zamówienia, oferta przystępującego do odwołania po stronie zamawiającego, informacja o rozstrzygnięciu postępowania na okoliczność potwierdzenia, iż zamawiający przyznał punkty ofercie wykonawcy AWM Budownictwo SA, zgodnie z postanowieniami SIWZ Wniósł także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. W ocenie zamawiającego zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy jest niezgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdzają zapisy SIWZ oraz oferta złożona przez Wykonawcę — AWM Budownictwo SA. Wykonawca wskazał w złożonej ofercie, zgodnie z zapisem SIWZ — liczbę obiektów budowlanych zrealizowanych przez wskazane powyżej osoby — w celu uzyskania punktów w kryterium nr 2. Zapisy SWIZ dot kryterium „Doświadczenie kierownika budowy” zostały sformułowane następująco. I. „Doświadczenie Kierownika Budowy — max 10 pkt. a) W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika budowy w tym doświadczenie w kierowaniu minimum jedną budową (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane,) lub przebudową (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) [spełnienie warunku udziału w postępowaniu] obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1600 mkw. otrzyma 0 pkt b) W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy, na ukończonych robotach budowlanych (Inwestycjach/Projektach) polegających na budowie lub przebudowie (Inwestycje/ Projekty inne niż wskazane na potwierdzenie pełnienia warunku udziału w postępowaniu) obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż: 1600 mkw. - za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2 Wykonawca otrzymuje 2 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 10] W zapisach SIWZ wskazano, iż kierownik musi wykazać się doświadczeniem w kierowaniu minimum 1 budową (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane,) lub przebudową (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) [spełnienie warunku udziału w postępowaniu] obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż. 1600 mkw. Zamawiający wskazał dla uniknięcia wątpliwości, iż budowa musi być rozumiana jako budowa w myśl art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane lub przebudowa w myśl art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane. Art. 3 pkt. 6 (budowa) stanowi co następuje. budowie - należy przez to rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego; Art 3 pkt. 7a (przebudowa) stanowi co następuje. przebudowie - należy przez to rozumieć wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wynikiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego; W przedmiotowej sprawie zastosowanie mają zapisy dot. budowy. Należy więc sięgnąć do definicji obiektu budowlanego, do którego odwołuje się definicja budowy. Precyzuje to art. 3 pkt. I ustawy Prawo budowlane. Obiekt budowlany - należy przez to rozumieć budynek, budowlę bądź obiekt małej architektury, wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych. Ponadto zapis SIWZ, przytoczony powyżej wyraźnie wskazuje na sposób punktowania ofert tj. za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1 600 m2 - Wykonawca otrzymuje 2 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 10]. Zamawiający związany jest warunkami, które ustanowił w SIWZ i zobowiązany jest postępować zgodnie z tymi warunkami. W związku z tym zamawiający prawidłowo przydzielił punkty Wykonawcy AWM Budownictwo SA, gdyż przydzielał je za każdy dodatkowy obiekt budowlany, zgodnie z zapisami SIWZ. Każdy z budynków wskazanych przez wykonawcę stanowi obiekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, które zostały przytoczone w rozdziale XVI ust. 4 SIWZ, I Doświadczenie kierownika budowy — max 10 pkt. Zamawiający wyraźnie wskazał, iż punkty za kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia”— maksymalnie 20 pkt. zostaną obliczone wg poniżej wskazanych zasad: za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2 - Wykonawca otrzymuje 2 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 10. Zamawiający wskazał, co rozumie przez budowę lub rozbudowę: (...)w kierowaniu minimum jedną budową (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane,) lub przebudową (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) (spełnienie warunku udziału w postępowaniu/ obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1600 mkw.” Zamawiający nie wskazał w SIWZ, iż będzie przydzielał punkty za inwestycje/projekty wg liczby pozwoleń na budowę i nie mógł wg tych kryteriów przydzielać punktów ofertom, gdyż nie ustanowił takich zasad w SIWZ. Zapisy w SIWZ za co oferta dostanie punkty są wyraźnie i jednoznacznie sprecyzowane i wg tych kryteriów dokonano oceny ofert. Ustalając warunki udziału w postępowaniu a także kryteria oceny ofert zamawiający kierował się m.in. zasadą proporcjonalności. Jeżeli przedmiotem zamierzenia jest budowa budynku usługowego o pow. użytkowej pow. 1600 mkw., to zastosowano te wytyczne do określenia zarówno warunków udziału w postępowaniu jak i do przyznawania punktacji ofertom w kryterium doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia. Przyznawanie punktacji za inwestycję obejmującą kilka obiektów budowlanych stanowiłoby naruszenie zasady proporcjonalności i nadmierne wymagania zamawiającego w tym względzie. Budynek jest obiektem budowlanym, jeżeli ma zapewnioną możliwość użytkowania zgodnie z jego przeznaczeniem (art. 3 pkt 1 ustawy PB). Do użytkowania obiektu budowlanego, na budowę którego wymagane jest pozwolenie na budowę, można przystąpić po zawiadomieniu organu nadzoru budowlanego o zakończeniu budowy. Jeżeli przystąpienie do użytkowania ma nastąpić przed wykonaniem wszystkich robót budowlanych, to w myśl art. 55 ust. I pkt 3 Prawa budowlanego, przed przystąpieniem do użytkowania obiektu budowlanego należy uzyskać ostateczną decyzję o pozwoleniu na użytkowanie. Powyższe dodatkowo umożliwia właściwą interpretację zapisów kryterium. Gdyby miałoby być inaczej, to zamawiający wpisałby jednoznaczny zapis o braku możliwości punktowania budynków, które wznoszone są w jednym pozwoleniu na budowę. Jednak takie zapisy naruszałyby zasadę uczciwej konkurencji, gdzie zamawiający traktowałby Kierowników budów nie w zależności od ich doświadczenia, tylko od decyzji administracyjnych pozwolenia na budowę. Zapisy lit. a w SIWZ dotyczą samego spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Natomiast zapisy lit. b dotyczą ukończonych robót budowlanych dotyczących obiektów budowlanych o kubaturze nie mniejszej niż 1600 m2. Tak więc ukończonych robót budowlanych obiektu budowlanego, a nie ukończonych umów. Przez ukończone roboty budowlane rozumiemy także Inwestycje lub Projekty (a nie konkretne umowy) w ramach których wykonywano obiekty budowlane chociaż nie musiały one być przedmiotem zamówienia np. Projekt/lnwestycja polegająca na rewitalizacji obszaru gminy będącego w stanie kryzysu wynikającego z czynników ekonomicznych i społecznych. W zakres takiej inwestycji mogły wchodzić także roboty budowlane dotyczące obiektów budowlanych o kubaturze nie mniejszej niż 1600 m2. Celem kryterium jest więc uwzględnienie dużego bogactwa doświadczenia kierownika budowy, a nie tylko punktowanie wg nazwy Inwestycji/Projektu czy też decyzji pozwolenia na budowę. Gdyby miało być inaczej, to zamawiający zapisałby, że doświadczenie dotyczy pozwoleń na budowę i punktuje tylko pozwolenia, a nie obiekty wchodzące w zakres danego pozwolenia. Ale takie zapisy naruszałyby uczciwą konkurencję, ponieważ Kierownik budowy nie ma wpływu na scalanie zadań budowlanych przez Inwestora. Niewątpliwie miałoby to negatywne znaczenie w przypadku Kierownika Budowy, który realizował osiedle mieszkaniowe np. na 10 budynków o kubaturze każdego nie mniejszej niż 1600 m2, ale na jednej decyzji pozwolenia na budowę (jednej umowie) i Kierownika Budowy, który realizowałby 3 budynki o kubaturze każdego nie mniejszej niż 1600 m2 lecz na trzy różne decyzje pozwolenia na budowę (3 umowy). Reasumując: zapisy SIWZ w zakresie przydzielania określonej liczby punktów są bardzo jasne i nie powinny budzić wątpliwości poprzez zapis: za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2 - Wykonawca otrzymuje 2 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 10. Zamawiający przydzielił punkty za każdy dodatkowy obiekt budowlany, zgodnie z zapisem SIWZ. Odwołujący w odwołaniu dokonuje własnej, swobodnej interpretacji postanowień SIWZ w oderwaniu od jej treści. Zmiany SIWZ na etapie oceny ofert są niedopuszczalne, co wynika wprost z art. 4 i 4a Pzp. W przypadku gdyby zamawiający postąpił wg stanowiska odwołującego, nie można by potraktować tego inaczej, niż jako zmiana dokonana po otwarciu ofert, a więc sprzeczna także z art. 12a ustawy, który nakazuje nawet wydłużenie terminu składania ofert w przypadku zmian istotnych. Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie odmawia zamawiającym prawa takich zmian na etapie oceny ofert np. w wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15. W przedmiotowej sprawie kwestią podnoszoną przez odwołującego jest wprawdzie sposób punktowania ofert, który jednakże jest nie mniej istotny dla wyboru najkorzystniejszej oferty. Jeżeli więc zamawiający napisał w SIWZ, że przydzieli 2 punkty za każdy obiekt budowlany wskazany przez wykonawcę w ofercie, to w taki sposób zobowiązany jest postąpić. I tak postąpił. Zamawiający postanowieniami SIWZ jest związany także z tej z tej przyczyny, że tego wymaga zasada uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 ustawy) - sygn. akt: KIO 482/17. W związku z powyższym Wykonawca — AWM Budownictwo SA nie mógł wprowadzić w błąd Zamawiającego ani w wyniku lekkomyślności ani w wyniku niedbalstwa, gdyż wskazał informacje zgodne z żądaniem zamawiającego, a wyrażonym w SIWZ Z tego powodu nie ma podstaw do wykluczenia Wykonawcy AWM Budownictwo SA z postępowania o zamówienia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 17 ustawy. Dodatkowo Zamawiający wyjaśnia, iż Wykonawca — AWM Budownictwo SA w kryterium nr 2 otrzymał następującą liczbę punktów (odwołujący nie przedstawia w odwołaniu w tym zakresie prawdziwych informacji): Doświadczenie kierownika budowy — oferta AWM Budownictwo uzyskała 10 pkt (5 x 2 pkt). Wykonawca wskazał w ofercie 8 obiektów. Doświadczenie kierownika robót elektrycznych — oferta AWM Budownictwo SA uzyskała 5 pkt (5 x I pkt), Wykonawca wskazał w ofercie 6 obiektów. Doświadczenie kierownika robót sanitarnych — oferta AWM Budownictwo SA uzyskała 5 pkt (5 x 1 pkt). Wykonawca wskazał w ofercie 7 obiektów. Łącznie w tym kryterium oferta uzyskała 20 pkt. Z tzw. ostrożności procesowej zamawiający wskazał, iż nawet w sytuacji, gdyby KIO uznała, iż wskazane 3 obiekty budowlane należy potraktować jako jeden obiekt budowlany, to i tak najkorzystniejszą ofertą pozostawać będzie oferta Wykonawcy AWM Budownictwo SA, gdyż otrzyma w takim przypadku: Doświadczenie kierownika budowy — oferta AWM Budownictwo uzyska tak samo 10 pkt (5 x 2 pkt). Wykonawca wskazał w ofercie 8 obiektów. Doświadczenie kierownika robót elektrycznych — oferta AWM Budownictwo SA uzyska 3 pkt (3 x 1 pkt), Wykonawca wskazał w ofercie 6 obiektów. Doświadczenie kierownika robót sanitarnych — oferta AWM Budownictwo SA uzyskała 5 pkt (5 x 1 pkt). Wykonawca wskazał w ofercie 7 obiektów. Łącznie w tym kryterium oferta uzyska 18 pkt. Oferta Wykonawcy AWM Budownictwo SA otrzyma 97,42 pkt., podczas gdy oferta Strabag sp. z o.o. otrzymuje nadal 95,15 pkt. Biorąc pod uwagę punktację za cenę oferty oraz termin gwarancji na roboty nadal będzie ofertą najkorzystniejszą, gdyż nie ma przesłanek do wykluczenia wykonawcy na podstawie wskazywanej przez odwołującego. Po zbadaniu dostarczonej dokumentacji potwierdzającej spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz potwierdzającej niepodleganie wykluczeniu zamawiający stwierdził (i nadal pozostaje na tym stanowisku), że wykonawca — AWM Budownictwo SA nie podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu. W świetle powyższego, zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór wykonawcy, który w ocenie odwołującego, winien być wykluczony z postępowania, nie znajduje żadnego uzasadnienia. Analogicznie, zarzut naruszenia art. 7 ust. 1 i 3 ustawy także nie dotyczy przedmiotowego postępowania, co wyjaśniono powyżej. Ponadto Zamawiający odniesie się także do pozostałych kwestii przytoczonych w odwołaniu. 1) Argumenty odwołującego tj.: Przekładając to na grunt niniejszej sprawy wskazać należy, że postawione przez zamawiającego kryterium odnosiło się do doświadczenia kierownika budowy w realizacji określonych Inwestycji/projektów a nie tego ile budynków zostało zrealizowane w ramach jednej inwestycji. Podane przez zamawiającego kryterium budowy lub przebudowy obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż 1600 m.kw dotyczyło jedynie możliwości zakwalifikowania danej Inwestycji/Projektu jako spełniającej warunek doświadczenia. Nie oznaczało jednak, że realizacji kilku takich budynków w ramach jednej Inwestycji/Projektu należy traktować jako osobną budowę, za które można otrzymać punkty. Zapisy SIWZ jednoznacznie określoną, że punktowana jest ilość Inwestycji/Projektów a nie ilość zrealizowanych budynków. Nie polegają na prawdzie i nie mają oparcia w postanowieniach siwz. W opisie zasad, wg których zostaną przydzielone punkty ofertom zamawiający wyraźnie napisał: za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2 Wykonawca otrzymuje 2 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 10. Zamawiający w SIWZ wskazał, iż kierownik musi wykazać się doświadczeniem w kierowaniu minimum 1 budową (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane,) lub przebudową (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) Spełnienie warunku udziału w postępowaniu) obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. Zamawiający wskazał dla uniknięcia wątpliwości, iż budowa musi być rozumiana jako budowa w myśl art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane lub przebudowa w myśl art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane. Zapisy w SIWZ (przeciwnie do argumentacji odwołującego) wskazują, że punktowana jest liczba obiektów budowlanych (mających swoją definicję w Prawie budowlanym, do czego odwołują się zapisy SIWZ) a nie Inwestycji/Projektów—jak wskazuje odwołujący w odwołaniu. 2) Argumenty Odwołującego tzn.. 3. Odzwierciedleniem powyższego zapisu SIWZ Jest treść formularza oferty w zakresie doświadczenia, osób wyznaczonych do realizacji zamówienia, gdzie zamawiający wyraźnie wymagał podania liczby budów/inwestycji zrealizowanych przez daną osobę a nie liczby zrealizowanych budynków. W formularzu oferty zamawiający wymagał podania w tabeli dotyczącej Doświadczenia osób wyznaczonych do realizacji zmówienia następujących informacji (l) Osoba wyznaczona do realizacji zamówienia; (li) Doświadczenie w kierowaniu (liczba budów zrealizowanych przez wskazaną osobę) (iii) Opis inwestycji (krótki) zawierający powierzchnię użytkową obiektu budowlanego. Należy wypełnić dla każdej budowy wykazywanej w kolumnie obok Nie polegają na prawdzie i nie znajdują odzwierciedlania w postanowieniach siwz, gdyż liczba budów oznacza liczbę budów w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, do którego odwołuje się zamawiający w rozdziale XVI ust. 4 SIWZ, I Doświadczenie kierownika budowy — max 10 pkt. Jak sam odwołujący wskazuje, w formularzu zamawiający wskazał LICZBĘ BUDÓW, a definicję budowy wskazał w rozdziale XVI ust. 4 SIWZ. Definicja budowy, co już przytoczono wielokrotnie powyżej odwołuje się do definicji obiektu budowlanego. Odzwierciedleniem zapisu SIWZ w treści: za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2 - Wykonawca otrzymuje 2 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 10 — nie jest definicja inwestycji/projektu, gdyż takiej definicji nie ma ani w Prawie budowlanym ani w Prawie zamówień publicznych ani w SIWZ, w którym zamawiający odwołuje się wprost do definicji zawartej w Prawie budowlanym. Zapis siwz jest jednoznaczny: za każdy dodatkowy obiekt budowlany 0 powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2 - Wykonawca otrzymuje 2 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 10. Zamawiający jest związany warunkami, które ustanowił w SIWZ i warunki te przy przyznawaniu punktów ofertom były przestrzegane przez zamawiającego. Tym bardziej, iż zamawiający wyraźnie wskazywał w SIWZ co rozumie pod pojęciem budowy i przebudowy: Zamawiający prawidłowo przydzielił punkty Wykonawcy AWM Budownictwo SA, gdyż przydzielał je za każdy dodatkowy obiekt budowlany, zgodnie z zapisami SIWZ. Każdy z budynków wskazanych przez wykonawcę stanowi obiekt budowlany w rozumieniu przepisów prawa budowlanego, które zostały przytoczone w rozdziale XVI ust. 4 SIWZ, I Doświadczenie kierownika budowy — max 10 pkt. Reasumując: zapisy formularza oferty są zbieżne z treścią SIWZ i w sposób konkretny akcentują doświadczenie w zrealizowaniu liczby budów a więc obiektów budowlanych, a nie doświadczenie w zrealizowaniu inwestycji — jak to podnosi odwołujący, w oderwaniu od definicji budowy, wskazanej przez zamawiającego w siwz. Wskazane powyżej uzasadnienia odnoszą się zarówno do kierownika robót budowlanych jak i do kierownika robót elektrycznych. Przywołane w odwołaniu orzecznictwo KIO odnosi się do innego stanu faktycznego, gdyż z ich treści wynika wprost, iż zamawiający ustanowił inne zapisy w SIWZ- nie jest to sytuacja analogiczna. W dniu 20 lipca 2020r. przystępujący przedstawił swoje merytoryczne stanowisko w sprawie wnosząc o oddalenie odwołania. Wskazał, iż argumentacja odwołującego w zakresie uznania, iż przystępujący do odwołania po stronie zamawiającego powinien zostać wykluczony na podstawie przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy absolutnie nie zasługuje na uwzględnienie gdyż poza ogólnymi hasłami dotyczącymi wskazanej przesłanki wykluczenia - de facto odwołujący nie udowodnił przyjętej przez siebie niezrozumiałej interpretacji jasno zapisanych warunków kryterialnych, ani też nie udowodnił w żaden sposób, aby przystępujący podał zamawiającemu nieprawdziwe informacje, które wpłynęły na przyznanie mu najwyższej punktacji, w tym za kryteria doświadczeń kierownika budowy jak i kierownika robót elektrycznych. I tak, po pierwsze, przystępujący wskazał, iż dokonana dotychczas punktacja jego oferty jest punktacją w pełni właściwą, która winna utrzymać się w mocy na skutek oddalania odwołania. Uzasadnieniem dla powyżej tezy jest przeprowadzenie w ramach niniejszego przystąpienia do odwołania po stronie zamawiającego - dowodu wskazującego na to, iż odwołujący błędnie dokonał interpretacji zapisów SIWZ w zakresie opisanych wymogów dotyczących kryteriów oceny ofert. Zapisy Rozdziału XVI pkt I i pkt III SIWZ (str. 23), dotyczące spornych kryteriów oceny ofert za doświadczeń kierownika budowy ja i kierownika robót elektrycznych, są opisane bardzo szczegółowo i jasno wskazują co jest podstawą otrzymania punktacji. Wstęp do zapisów dotyczących przyznania punktów za dwa sporne kryteria oceny ofert określa treść Rozdziału XVI SIWZ pkt I lit. a) dla kierownika robót i pkt III lit. a) dla które powołują się na przepis art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane w-zakresie budowy i art. 3 pkt 7a ww. ustawy w zakresie przebudowy -i które bardzo wyraźnie wskazują, iż odnoszą się do obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż : 1.600 m.kw. To pierwsze zapisy w SIWZ powiązane wprost z warunkiem udziału w postępowaniu, które bardzo jednoznacznie wskazują, iż w ramach kryteriów oceny ofert chodzi o obiekt budowlany. Kolejne zapisy SIWZ, które dotyczą już wprost przyznania punktów za doświadczenie kierownika budowy opisane zostały w Rozdziale XVI SIWZ pkt I. lit b), zgodnie z którymi punktacja zostaje przyznana: W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy, na ukończonych robotach budowalnych (Inwestycjach/Projektach) polegających na budowie lub przebudowie (Inwestycje/Projekty inne niż wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż 1 600 mkw i za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż : 1.600 m2 Wykonawca otrzymuje 2 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 10. ” Natomiast przyznanie punktów za doświadczenie kierownika robót elektrycznych zgodnie z treścią Rozdziału XVI pkt III lit. b) SIWZ następuje: „W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika robót elektrycznych posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika robót elektrycznych, na ukończonych robotach (Inwestycjach/Projektach) polegających na budowie lub przebudowie (Inwestycje/Projekty inne niż wskazane na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu) obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż : 1.600 m.kw.- za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż : 1.600 rn2 - Wykonawca otrzymuje 1 pkt i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 5. ” Ponadto Zamawiający również w zapisach SIWZ Rozdział VIII pkt 1 ppkt 2) lit. c) wyjaśnił, iż: „Za wykonane roboty budowlane Zamawiający uważa roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość techniczno - użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, dla których wystawiono Świadectwo Przejęcia lub Protokół Odbioru Końcowego lub Pozwolenie na użytkowanie. Z powołanych powyżej zapisów SIWZ jasno wynika, iż punktacja; a) w ilości 2 punktów zostaje przyznana za każdy zbudowany lub przebudowany obiekt budowlany o określonej ww. dla kierownika budowy b) w ilości 1 punktu zostaje przyznana za każdy zbudowany lub przebudowany obiekt budowlany o określonej ww. powierzchni dla kierownika robot elektrycznych - a nie jak próbuje wykazać odwołujący tj., iż przyznanie punktów związane jest z ilością zrealizowanych czy też ukończonych budów/ inwestycji a nie z ilością zrealizowanych obiektów budowlanych i co dodatkowo odwołujący zarzuca objętych jednym pozwoleniem na budowę. Jak wyraźnie widać z cytowanych powyżej zapisów SIWZ, dotyczących kryteriów oceny ofert, zamawiający użył sformułowania nawiasu, których rozumienie jednak następnie szeroko rozpisał wskazując, iż chodzi o roboty budowlane, polegające na budowie lub przebudowie obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż : 1.600 m.kw. i gdzie właśnie za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1.600 m2 Wykonawca otrzymuje 2 pkt. dla kierownika budowy i 1 punkt dla kierownika robót elektrycznych. Dodatkowo co warte według przystępującego wskazania nie ma ani w prawie budowlanym ani w przepisach ustawy definicji „Inwestycji” czy „Projektu”. Są to zwroty hasłowe, które przyjmuje się uznaniowo dla określenia zakresu jakiegoś przedsięwzięcia, które dany zamawiający zechce nazwać inwestycją, projektem. Natomiast określenie warunków kryterialnych jest kwestią bardzo istotną wymagającą szczególnego zdefiniowania, co też zamawiający w przedmiotowej sprawie uczynił szczegółowo rozpisując jak rozumie każde z kryteriów oceny ofert. Tak więc jak już wskazano powyżej przyznania punktów dokonuje się w przedmiotowym postępowaniu przetargowym zarówno kierownikowi budowy jak i kierownikowi robót elektrycznych za każdy obiekt budowlany, który został zbudowany — a nie jak próbuje to przedstawić odwołujący za jedną inwestycję/budowę/projekt. Oczywistą manipulacją odwołującego w interpretacji zapisów kryteriów oceny ofert określonych w SIWZ, pozostaje takie ich wskazywanie, zapisanie w treści odwołania, że kończy on ich odczytywanie na słowach „robotach budowlanych (Inwestycjach / Projektach)” w drugim zdaniu pkt 2 na str. 3 odwołania - zamiast zacytować je do końca tj. tak jak brzmiały zapisy Rozdziału XVI pkt I lit b) i pkt III lit. b) SIWZ, mówiące o przyznawaniu punktów za każdy obiekt budowlany. Manipulacją Odwołującego pozostaje również i ta okoliczność, że pomimo tego iż odwołujący sam w dalszej części powołanego już powyżej pkt 2 na str. 3 odwołania (zdanie trzecie) zapisuje, iż: „Jako warunek zakwalifikowania danej inwestycji/projektu jako podlegający kryterium doświadczenia zamawiający wskazał, że dana inwestycja/projekt musiały polegać na realizacji obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1,600 m2.” - to w interpretacji zarzutów odwołania właśnie nie dostrzega i nie cytuje pozostałych zapisów SIWZ tj., iż przyznanie punktów następuje za każdy obiekt budowlany. Odwołujący nie ma i nie przedstawił jakiegokolwiek dowodu ani też uzasadnienia do przyjęcia jego interpretacji oceny kryterialnej nie tylko dlatego, że zupełnie inaczej i precyzyjne określił ją zamawiający w stosunku do obiektu budowlanego ale i z uwagi na to, iż przepisy prawa wyraźnie definiują obiekt budowlany w przeciwieństwie do inwestycji czy projektu - gdzie jak już wykazano definicji ustawowych brak. I tak, zgodnie z przepisem art. 3 pkt 1 ustawy Prawo budowlane - ilekroć w ustawie jest mowa o: „obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć budynek. budowlę bądź obiekt małej architektury wraz z instalacjami zapewniającymi możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, wzniesiony z użyciem wyrobów budowlanych;" a zgodnie z pkt 2 tegoż art. 3 - ilekroć w ustawie jest mowa o: „budynku - należy przez to rozumieć taki obiekt. budowlany, który jest trwale związany z gruntem, wydzielony z przestrzeni za pomocą przegród budowlanych oraz posiada fundamenty i dach; Powyższe rozumienie obiektu budowlanego definiuje również przepis art. 2 pkt 5d ustawy, zgodnie z którym - ilekroć w ustawie jest mowa o: : „obiekcie budowlanym - należy przez to rozumieć wynik całości robót budowlanych w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, który może samoistnie spełniać funkcję gospodarczą lub techniczną;”. Reasumując, zarówno przystępujący wypełniając Załącznik nr 1 do SIWZ jak i zamawiający dokonując punktacji ofert na podstawie określonych precyzyjnie kryteriów oceny ofert - tak samo, właściwie i na podstawie jasno sprecyzowanych zapisów SIWZ rozumieli przyznanie określonej ilości punktów za każdy obiekt budowlany w zakresie doświadczenia kierownika budowy jak i kierownika robot elektrycznych. W przedmiotowej sprawie z uwagi na precyzyjne i wyjaśnione powyżej zapisy SIWZ w zakresie kryterium doświadczenia zarówno kierownika budowy jak kierownika robót elektrycznych nie mają także znaczenia próby dywagacji, wykazania przez odwołującego, iż zapisy formularza dotyczące doświadczenia osób załącznik nr 1 do siwz również potwierdzają jego interpretację zakresie oceny ofert w kryterium doświadczenia tj. przyznania punktów za budowę/inwestycję a nie za zrealizowany obiekt budowlany. Użyte przez samego zamawiającego w tabeli Załącznika nr 1 do SIWZ słowa „budowa” co oczywiste są równoznaczne ze słowem „obiekt budowalny” i nie mają żadnego wpływu na właściwą i jedyną interpretację jednoznacznych zapisów, dotyczących kryteriów oceny ofert w zakresie doświadczenia konkretnych osób. W świetle powyższych uzasadnień, twierdzenie odwołującego jakoby przystępujący w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa nieprawdziwe informacje wprowadzające W błąd zamawiającego, mogące podejmowane przez zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu przetargowym tj. przedstawił realizację kilku budynków w ramach jednej inwestycji jest całkowicie nieuprawnione i nieuzasadnione. Odwołujący nie udowodnił dlaczego pomimo wyraźnych zapisów SIWZ mówiących o przyznaniu punktów za obiekt budowlany — twierdzi on, iż punkty winny być przyznane za każdą budowę/inwestycję/projekt. Przystępujący wskazał również i na to, iż powołany przez odwołującego wyrok KIO z dnia 18 października 2019r., sygn. akt KIO 1967/19 - nieadekwatny dla potrzeb oceny niniejszego odwołania i nie zasługuje na uwzględnienie gdyż dotyczy zupełnie innej sprawy, W której określono zupełnie inaczej opisane kryteria oceny ofert w zakresie doświadczenia m.in. kierownika budowy a ponadto dlatego że Odwołujący dla celów ewidentnej manipulacji w niniejszym odwołaniu wybiórczo zacytował w niniejszym odwołaniu jedynie fragmenty ww. wyroku KIO. Ponadto przystępujący podnosił, że gdyby nawet hipotetycznie założyć, iż odwołujący ma rację (choć wszystkie dowody wskazują na to, iż jej nie ma) - to i tak w ocenie ostatecznej najwyższa ilość punktów przypadłaby nadal przystępującemu, co stanowi wprost dowód na brak wykazania uzasadnienia faktycznego oraz prawnego, w tym brak interesu prawnego odwołującego do wniesienia niniejszego odwołania. Dowód - tabela w załączeniu. Po drugie, przystępujący w kontekście postawionego zarzutu, dotyczącego naruszenia przepisu art. 24 ust.1 pkt 17 ustawy w zakresie rzekomego podania przez przystępującego nieprawdziwych informacji mogących mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego - wskazuje, iż w świetle przedstawionego powyżej uzasadnienia faktycznego i prawnego ów kontekst zarzutu jest w pełni chybiony. I tak, zgodnie z treścią przepisu art, 24 ust. 1 pkt 17 ustawy zamawiający wyklucza z postępowania wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przystępujący wyjaśnił, iż żadna z podanych przez niego informacji zarówno w ofercie jak i załącznikach do niej, w tym w Załączniku nr 1 do SIWZ, dotyczącym doświadczenia osób nie była wbrew twierdzeniom odwołującego nieprawdziwa j nie miał on absolutnie zamiaru jakkolwiek wprowadzać w błąd zamawiającego. I tak dla potwierdzenia prawdziwych informacji udzielanych przez przystępującego, wyjaśnił on iż w żadnym dokumencie do przetargu np. nie wskazywał, iż wykazane przez niego w Załączniku nr 1 do SIWZ budowy traktowane zgodnie z warunkiem kryterialnym jako obiekt budowlany - nie były objęte jednym pozwoleniem na budowę. Co warte wskazania w tym miejscu, żaden zapis SIWZ w zakresie kryteriów oceny ofert nawet jednym słowem nie wskazywał na hasło „pozwolenia na budowę”. Dlatego też powołane przez odwołującego wyroki KIO nie wpisują się w stan faktyczny przedmiotowej sprawy, tym samym nie zasługują na uwzględnienie a przedmiotowy zarzut sformułowany przez odwołującego co oczywiste jest jedynie wynikiem jak już uzasadniono powyżej niewłaściwej interpretacji zasad przyznawania punktów w kryterium doświadczenia kierownika budowy oraz kierownika robót elektrycznych. Tym samym przystępujący wskazał, iż nie zasługuje na wykluczenie z przedmiotowego postępowania przetargowego gdyż: przepis art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy, stanowi sankcję dla nieuczciwych bądź niedbałych wykonawców. Celem tej regulacji jest zmuszanie wykonawców do zachowywania należytej staranności i uczciwego postępowania wobec zamawiającego, pod rygorem wykluczenia z postępowania...” (KIO 113/18, wyrok z dnia 2 lutego 2018 r,) - a odwołujący wbrew zasadom prowadzenia postępowania odwoławczego w sposób dowodowy również ich nie tylko nie rozpisał ale i dodatkowo nie udowodnił. Powyższy obowiązek dowodzenia przez odwołującego zarzutów z których wywodzi skutki prawne, wynika wprost z podstawowej zasady prowadzenia postępowania odwoławczego, określonej w przepisie art. 190 ust. 1 zdanie pierwsze ustawy, tj.: „Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, Z których wywodzą skutki prawne. " Na powyższe wskazuje wyrok KIO z dnia 16 sierpnia 2019r., sygn. akt 1500/19 Reasumując, wobec powyższej argumentacji przystępujący wywiódł wniosek, iż sam zarzut z pkt 1 odwołania nie tylko nie został faktycznie wykazany, uwiarygodniony ale też nie został nawet poprawnie uzasadniony tj. właściwie sformułowany na podstawie odpowiednich zapisów SIWZ oraz przepisów ustawy. Tym bardziej trudno wywieść wniosek o zobowiązaniu zamawiającego do wykluczenia przystępującego na podstawie nieuzasadnionych faktycznie i niewłaściwie uzasadnionych prawnie zarzutów odwołującego. W zakresie zarzutu naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy przystępujący wskazał, iż uwagi na uzasadnienie faktyczne i prawne dotyczące zarzutu nr 1, którym wykazano iż nie podlega on wykluczeniu z prowadzonego postępowania przetargowego tym samym nie może dojść do odrzucenia jego oferty na podstawie przepisu art. 91 ust. 1 ustawy. Przystępujący wskazał, że w przedmiotowym postępowaniu przetargowym nie doszło również do naruszenia przepisu art. 7 ust. 1 i 3 ustawy i wszystkie działania zamawiającego, w tym przyznanie punktów w kryteriach oceny ofert były prowadzone z poszanowaniem zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania tj. siwz oraz załącznika do siwz formularza ofertowego, oferty przystępującego oraz dowodów dołączonych do odwołania. Na podstawie tych dowodów Izba ustaliła, co następuje: Rozdział VIII pkt. 2 lit c c) zdolności technicznej lub zawodowej. Wykonawca spełni warunek jeżeli wykaże, że: - w okresie ostatnich 5 (pięciu) lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, w tym okresie wykonali należycie, zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończyli co najmniej dwa zamówienia, które obejmowało wykonanie robót budowlanych polegających na budowie (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane, tekst jednolity Dz.U. z 2019 r. poz. 1186 z późn. zm. - zwanej dalej „ustawą Prawo budowlane”) lub przebudowie (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. Za wykonane roboty budowlane Zamawiający uważa roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, dla których wystawiono Świadectwo Przejęcia lub Protokół Odbioru Końcowego lub Pozwolenie na Użytkowanie. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej wykonawców, powyższe warunki może spełniać co najmniej jeden z wykonawców. - dysponuje lub będzie dysponować co najmniej następującymi osobami, które zostaną skierowane do realizacji zamówienia publicznego tj.: • Przedstawiciel Wykonawcy - osoba posiadająca następujące kwalifikacje: Wykształcenie wyższe techniczne oraz doświadczenie zawodowe w pełnieniu funkcji Kierownika Kontraktu / Kierownika Projektu / Inżyniera Rezydenta / Przedstawiciela Wykonawcy, w tym co najmniej: doświadczenie w pełnieniu funkcji Kierownika Kontraktu/ Kierownika Projektu/ Inżyniera Rezydenta/ Przedstawiciela Wykonawcy polegającej na zarządzaniu budową w zakresie organizacyjnym, administracyjnym, finansowym i prawnym, co najmniej 1 inwestycji budowlanej polegającej na budowie (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane) lub przebudowie (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. • Kierownik Budowy - osoba posiadająca następujące kwalifikacje: a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności konstrukcyjno-budowlanej lub specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych i należącym do właściwej Izby Samorządu Zawodowego; b) doświadczenie zawodowe na stanowisku kierownika budowy w tym: doświadczenie w kierowaniu minimum jedną budową (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane) lub przebudową (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. • Kierownik robót sanitarnych /kierownik robót konstrukcyjno - budowlanych - osoba posiadająca następujące kwalifikacje: a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń: cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych (w przypadku gdy kierownik budowy będzie miał uprawnienia w specjalności konstrukcyjno-budowlanej) lub w specjalności konstrukcyjnobudowlanej (w przypadku gdy kierownik budowy będzie miał uprawnienia w specjalności instalacyjnej) i należącym do właściwej Izby Samorządu Zawodowego. b) doświadczenie zawodowe na stanowisku co najmniej kierownika robót, w tym: doświadczenie w kierowaniu robotami sanitarnymi/ konstrukcyjno-budowlanymi na minimum jednej budowie (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane) lub przebudowie (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. • Kierownik robót elektrycznych - osoba posiadająca następujące kwalifikacje: a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i należącym do właściwej Izby Samorządu Zawodowego. b) doświadczenie zawodowe na stanowisku co najmniej kierownika robót, w tym minimum na jednej budowie (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane) lub przebudowie (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. • Kierownik robót w branży telekomunikacyjnej (instalacje niskoprądowe i IT) - osoba posiadająca następujące kwalifikacje: a) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń telekomunikacyjnych bez ograniczeń i należącym do właściwej Izby Samorządu Zawodowego b) doświadczenie zawodowe na stanowisku co najmniej kierownika robót, w tym minimum na jednej budowie (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane) lub przebudowie (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. Zamawiający dokona oceny spełniania warunku posiadania zdolności technicznej lub zawodowej, oceni, czy wykaz i załączone dowody potwierdzają spełnianie warunku. Zamawiający dokona oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z formułą spełnia/nie spełnia, w oparciu o oświadczenia i dowody złożone przez wykonawcę w ofercie na wezwanie zamawiającego. Dla potwierdzenia spełniania powyższego warunku Zamawiający wymaga od Wykonawcy przedłożenia dokumentów określonych w rozdziale IX ust. 5 pkt. 2 lit. c i d SIWZ. W przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia przez dwóch lub więcej wykonawców, powyższy warunek zostanie spełniony, jeżeli Wykonawcy wykażą, że łącznie go spełniają. UWAGA: Dopuszcza się łączenie powyższych funkcji przez jedną osobę, pod warunkiem spełniania przez tę osobę wymagań określonych dla łączonych funkcji. Przez doświadczenie zawodowe (w przypadku osób od których wymagane jest posiadanie uprawnień budowlanych, doświadczenie liczone jest w okresie od daty uzyskania stosownych uprawnień do daty składania ofert), zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 9a ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 1265 z późn. zm.), należy rozumieć doświadczenie zawodowe uzyskane w trakcie: - zatrudnienia, - wykonywania innej pracy zarobkowej, lub prowadzenia działalności gospodarczej przez okres co najmniej 6 miesięcy. Oznacza to, że doświadczenie zawodowe uzyskuje się m. in. poprzez lata pracy zarobkowej w trakcie zatrudnienia, wykonywania innej pracy zarobkowej lub prowadzenia działalności gospodarczej prowadzonej co najmniej 6 miesięcy. Warunek doświadczenia zawodowego zawiera także doświadczenie praktyczne tj. wymóg nabycia, w trakcie tego doświadczenia zawodowego, określonych umiejętności praktycznych do wykonywania pracy przez wykonywanie zadań o określonym stopniu złożoności. Ilekroć Zamawiający wymaga określonych uprawnień budowlanych na podstawie aktualnie obowiązującej ustawy Prawo budowlane, rozumie przez to również odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane, wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa lub odpowiednich przepisów prawa państw członkowskich Unii Europejskiej, Konfederacji Szwajcarskiej lub państw członkowskich Europejskiego Porozumienia o Wolnym Handlu (EFTA) - stron umowy o Europejskim Obszarze Gospodarczym, którzy nabyli prawo do wykonywania określonych zawodów regulowanych lub określonych działalności, jeżeli te kwalifikacje zostały uznane na zasadach przewidzianych w ustawie z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r., poz. 65 z późn. zm.) Wszystkie osoby z personelu kluczowego Wykonawcy muszą biegle posługiwać się językiem polskim. Jeżeli osoby z personelu kluczowego nie posługują się biegle językiem polskim, wówczas wykonawca na własny koszt zapewni tłumacza języka polskiego, który zapewni stałe i biegłe tłumaczenie w kontaktach pomiędzy Zamawiającym a Wykonawcą, a także zapewni tłumaczenie na bieżąco wszystkich dokumentów związanych z realizacją przedmiotowego zamówienia stworzonych zarówno przez Wykonawcę, jak i dostarczonych przez Zamawiającego. Wykonawca zatrudniając tłumacza winien wziąć pod uwagę, iż z uwagi na złożony zakres przedmiotu zamówienia tłumacz ten winien być biegłym w tłumaczeniu zagadnień technicznych, ekonomicznych i prawnych. XVI. Opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert. 1. Zamawiający oceni i porówna jedynie te oferty, które nie zostaną odrzucone. 2. Oferty zostaną ocenione przez Zamawiającego w oparciu o następujące kryteria oceny ofert: 1) Cena - P(C) - waga 60 %, 2) Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia - P(D) - waga 20 % 3) Gwarancja i rękojmia - P(G) - waga 20 % 4. Zasady oceny za kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia” - P(D) Punkty za kryterium „Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia"maksymalnie 20 pkt. - zostaną obliczone wg poniżej wskazanych zasad: I. „Doświadczenie Kierownika Budowy - max 10 pkt. a) W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika budowy posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika budowy w tym doświadczenie w kierowaniu minimum jedną budową (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane,) lub przebudową (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) [spełnienie warunku udziału w postępowaniu] obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. - otrzyma 0 pkt b) W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika Budowy posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika Budowy, na ukończonych robotach budowlanych (Inwestycjach/Projektach) polegających na budowie lub przebudowie [inwestycje/ Projekty inne niż wskazane na potwierdzenie pełnienia warunku udziału w postępowaniu] obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. - za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2 - Wykonawca otrzymuje 2 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 10] II. Doświadczenie kierownika robót sanitarnych - max 5 pkt a) W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika robót sanitarnych posiada doświadczenie w kierowaniu minimum jedną budową (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane,) lub przebudową (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) [spełnienie warunku udziału w postępowaniu] obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. - otrzyma 0 pkt. b) W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika robót sanitarnych posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika robót sanitarnych, na ukończonych robotach budowlanych (Inwestycjach/Projektach) polegających na budowie lub przebudowie [inwestycje/ Projekty inne niż wskazane na potwierdzenie pełnienia warunku udziału w postępowaniu] obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. - za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2 - Wykonawca otrzymuje 1 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 5] III. Doświadczenie kierownika robót elektrycznych - max 5 pkt. a) W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika robót elektrycznych posiada doświadczenie w kierowaniu minimum jedną budową (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane,) lub przebudową (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) [spełnienie warunku udziału w postępowaniu] obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. - otrzyma 0 pkt. b) W przypadku gdy Wykonawca wykaże, że osoba wskazana na stanowisko Kierownika robót elektrycznych posiada doświadczenie zawodowe na stanowisku Kierownika robót elektrycznych, na ukończonych robotach budowlanych (Inwestycjach/Projektach) polegających na budowie lub przebudowie [inwestycje/ Projekty inne niż wskazane na potwierdzenie pełnienia warunku udziału w postępowaniu] obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej całkowitej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. - za każdy dodatkowy obiekt budowlany o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2 - Wykonawca otrzymuje 1 pkt. i maksymalnie może ich otrzymać łącznie 5] W formularzu ofertowym zamawiający wymagał w celu dokonania przez zamawiającego oceny w zakresie kryterium Doświadczenie osób wyznaczonych do realizacji zamówienia przedstawiamy poniżej następujące informacje dla kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych o kierownika robót elektrycznych podania osoby wyznaczonej do realizacji zamówienia - imię i nazwisko, doświadczenie w kierowaniu (liczba budów zrealizowanych przez wskazaną osobę), opisu inwestycji (krótki) zawierający powierzchnię użytkową obiektu budowlanego - należy wypełnić dla każdej budowy wykazywanej w kolumnie obok. W ofercie przystępujący podał: Kierownika budowy - K. F. z doświadczeniem - 8 budów - opis inwestycji: - budynek mieszkalny B3-B4 al. Hallera PU powyżej 1600m2, budynek mieszkalny C4-C5 al. Hallera PU powyżej 1600m2, budynek mieszkalny B1 al. Hallera - PU powyżej 1600m2, budynek mieszkalny B2 al. Hallera - Pu powyżej 1600m2, budynek usługowo-biurowy Clubhouse al. Hallera - PU powyżej 1600m2, budynek usługowo-biurowy Plac Strzelecki - Skwer Sybiraków - PU powyżej 1600m2, budowa hali magazynowo produkcyjnej wraz budynkiem biurowo socjalnym Enan w Dzierżoniowie - PU powyżej 1600m2, budynek wielorodzinny ul. Łowiecka 5-7 Wrocław - PU powyżej 1600m2 i dla kierownika robót elektrycznych P. K. - doświadczenie - 6 budów, opis inwestycji: budynek wielorodzinny przy ul. Małopanewskiej - PU powyżej 1600m2, budynek wielorodzinny B3 przy ul. Murowanej - PU powyżej 1600m2, budynek wielorodzinny B4 przy ul. Murowanej - PU powyżej 1600m2, akademik przy ul. Strzegomskiej 0 PU powyżej 1 600m2, budynek wielorodzinny A - 4 Wymiar przy ul. Lauterbacha - PU powyżej 1600m2. Jak wynika z informacji o przyznanej punktacji przystępujący otrzymał 20 pkt w kryterium doświadczenie osób. Stan faktyczny w sprawie sygn. akt KIO 1967/19: 8.1.3.2. dysponuje osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia o specjalności: - Projektant w branży architektonicznej - nie mniej niż jedna osoba posiadająca uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń wydane zgodnie z przepisami art.12 i art.12a ust.1 oraz art. 14 ust.1 ustawy z dnia 7 lipca 20 mocy ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (Dz. U. Dz. U. z 2018 r. poz. 1202) oraz Rozporządzeniem Ministra Gospodarki Przestrzennej i Budownictwa z dnia 30.12.1994r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. z 1995r. Nr 8, poz. 38) lub Rozporządzeniem Ministra Transportu i Budownictwa z dnia 28.04.2006r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. z 2006r. Nr 83 poz. 578) lub Rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 24.09.2014r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz.U. 2014 poz. 1278) lub uprawnienia budowlane równorzędne wydane przed wejściem w życie ww. rozporządzeń lub odpowiadające im uprawnienia wydane obywatelom państw Europejskiego Obszaru Gospodarczego oraz Konfederacji Szwajcarskiej z zastrzeżeniem art. 12a oraz innych przepisów Prawa Budowlanego oraz ustawy o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz.U. z 2018 poz. 2272) i wykonała dokumentacje projektową jako projektant lub członek zespołu projektowego branży architektonicznej co najmniej 1 zadania inwestycyjnego, które obejmowało wykonanie niecek basenowych ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody min 350 m2 lub polegające na budowie basenu krytego o powierzchni lustra wody co najmniej 350 m2 (długość lustra wody min. 25 m i szerokości min. 14 m); - Projektant w branży sanitarnej, posiadający uprawnienia do wykonywania samodzielnych funkcji w budownictwie w zakresie projektowania bez ograniczeń o specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych (wydane na podstawie ww. przepisów), który wykonał co najmniej 1 projekt obiektu basenowego, w szczególności instalacji technologicznej wody basenowej; Zamawiający dopuszcza łączenie dla jednej osoby funkcji projektanta wymienionych powyżej, oraz - Kierownik budowy - nie mniej niż jedna osoba posiadająca uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń (wydane na podstawie ww. przepisów) i pełniła funkcję kierownika budowy na co najmniej 1 zadaniu inwestycyjnym, które obejmowało wykonanie niecek basenowych ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody min 350 m2 lub polegające na budowie basenu krytego o powierzchni lustra wody co najmniej 350 m2 (długość lustra wody min. 25 m i szerokości min. 14 m); - Kierownik robót sanitarnych, posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, w specjalności instalacyjnej w zakresie: sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych (wydane na podstawie ww. przepisów) - który w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert pełnił co najmniej jeden raz powyższą funkcję kierownika robót sanitarnych w ramach budowy lub modernizacji obiektu basenowego; - Kierownik robót elektrycznych, posiadający uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych (wydane na podstawie ww. przepisów) - który w ciągu ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert co najmniej jeden raz pełnił powyższą funkcję kierownika robót elektrycznych. Zamawiający nie dopuszcza łączenia dla jednej osoby funkcji kierownika wymienionych powyżej. W pkt 20 siwz zamawiający określił opis kryteriów, którymi zamawiający będzie się kierował przy wyborze oferty, wraz z podaniem wag tych kryteriów i sposobu oceny ofert, a jeżeli przypisanie wagi nie jest możliwe z obiektywnych przyczyn - wskazanie kryteriów oceny ofert w kolejności od najważniejszego do najmniej ważnego 20.1. Za ofertę najkorzystniejszą zostanie uznana oferta zawierająca najkorzystniejszy bilans punktów w kryterium cena i doświadczenie projektanta i doświadczenie kierownika budowy i gwarancja. 20.1.1. Powyższym kryteriom Zamawiający przypisał następujące znaczenie: Kryteria oceny i ich waga: 20.1.1.1.Oferowana cena ogółem brutto za całość przedmiotu zamówienia - waga 66,0% (66 pkt) 20.1.1.2. Doświadczenie projektanta z branży architektonicznej opisane w pkt 8.1.3.2.) - waga 12,0% (12 pkt) 20.1.1.3. Doświadczenie kierownika budowy opisane w pkt 8.1.3.2.) - waga 12,0% (12 pkt) 20.1.1.4. Okres gwarancji - waga 10,0% (10 pkt) 20.1.2. Sposób obliczania wartości punktowej w kryterium ceny - C (pkt 20.1.1.1.): Punktacja w kryterium ceny wyliczana będzie według wzoru: C=(Cmin:Cn)x100pktx66% gdzie: C punkty za kryterium ceny przyznane badanej ofercie C min - najniższa cena ogółem brutto spośród ofert nieodrzuconych. C n - cena ogółem brutto ocenianej oferty. 20.1.3. Sposób obliczenia wartości punktowej w kryterium doświadczenie projektanta-R1(pkt 20.1.1.2.): Punktacja w kryterium doświadczenie projektanta wyliczana będzie w następujący sposób: - doświadczenie projektanta w branży architektonicznej wymagane w pkt 8.1.3.2. tiret 1 SIWZ - 0 pkt -doświadczenie projektanta w branży architektonicznej - nie mniej niż jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, która wykonała dokumentacje projektową jako projektant lub członek zespołu projektowego branży architektonicznej co najmniej 2 zadań inwestycyjnych, które obejmowały wykonanie niecek basenowych ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody min 350 m2 lub polegające na budowie basenu krytego o powierzchni lustra wody co najmniej 350 m2 (długość lustra wody min. 25 m i szerokości min. 14 m) - 6 pkt. -doświadczenie projektanta w branży architektonicznej - nie mniej niż jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane do projektowania w specjalności architektonicznej bez ograniczeń, która wykonała dokumentacje projektową jako projektant lub członek zespołu projektowego branży architektonicznej co najmniej 3 zadań inwestycyjnych, które obejmowały wykonanie niecek basenowych ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody min 350 m2 lub polegające na budowie basenu krytego o powierzchni lustra wody co najmniej 350 m2 (długość lustra wody min. 25 m i szerokości min. 14 m) - 12 pkt. Łącznie maksymalnie 12 pkt. 20.1.4. Sposób obliczenia wartości punktowej w kryterium doświadczenie kierownika budowy -R2 (pkt 20.1.1.3.): Punktacja w kryterium doświadczenie kierownika budowy wyliczana będzie w następujący sposób: -doświadczenie kierownika budowy (nie mniej niż jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń) wymagane w pkt 8.1.3.2. tiret 3 SIWZ - 0 pkt. -doświadczenie kierownika budowy - nie mniej niż jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, która pełniła funkcję kierownika budowy na co najmniej 2 zadaniach inwestycyjnych, które obejmowały wykonanie niecek basenowych ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody min 350 m2 lub polegające na budowie basenu krytego o powierzchni lustra wody co najmniej 350 m2 (długość lustra wody min. 25 m i szerokości min. 14 m) - 6 pkt. -doświadczenie kierownika budowy - nie mniej niż jednej osoby posiadającej uprawnienia budowlane do kierowania robotami w specjalności konstrukcyjno-budowlanej bez ograniczeń, która pełniła funkcję kierownika budowy na co najmniej 3 zadaniach inwestycyjnych, które obejmowały wykonanie niecek basenowych ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody min 350 m2 lub polegające na budowie basenu krytego o powierzchni lustra wody co najmniej 350 m2 (długość lustra wody min. 25 m i szerokości min. 14 m) - 12 pkt. Łącznie maksymalnie 12 pkt. Ocena stanu faktycznego dokonana przez Izbę: Izba na podstawie zgromadzonego materiału dowodowego ustaliła, że zamawiający wprost wskazał w opisie warunku udziału w postępowaniu, co rozumie pod pojęciem doświadczenia zawodowego „Przez doświadczenie zawodowe (w przypadku osób od których wymagane jest posiadanie uprawnień budowlanych, doświadczenie liczone jest w okresie od daty uzyskania stosownych uprawnień do daty składania ofert), zgodnie z art. 2 ust. 1 pkt 9a ustawy z dnia 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (Dz. U. z 2018 r. poz. 1265 z późn. zm.), należy rozumieć doświadczenie zawodowe uzyskane w trakcie: - zatrudnienia, - wykonywania innej pracy zarobkowej, lub prowadzenia działalności gospodarczej przez okres co najmniej 6 miesięcy. Oznacza to, że doświadczenie zawodowe uzyskuje się m. in. poprzez lata pracy zarobkowej w trakcie zatrudnienia, wykonywania innej pracy zarobkowej lub prowadzenia działalności gospodarczej prowadzonej co najmniej 6 miesięcy. Warunek doświadczenia zawodowego zawiera także doświadczenie praktyczne tj. wymóg nabycia, w trakcie tego doświadczenia zawodowego, określonych umiejętności praktycznych do wykonywania pracy przez wykonywanie zadań o określonym stopniu złożoności.” Z tej uwagi zamawiającego należy wywieść wniosek, że zamawiający określił doświadczenie zawodowe jakie będzie badał w warunku udziału w postępowaniu i doświadczenie dodatkowe jakie będzie premiował w kryteriach oceny ofert przez wymiar nabywanych umiejętności praktycznych przez wykonywanie zadań o określonym stopniu złożoności. Na potrzeby tak warunku jak i kryterium oceny ofert zdefiniował ten stopień złożoności doświadczenia jako doświadczenie nabyte w ramach sprawowanej funkcji kierownika budowy/kierownika robót elektrycznych na obiekcie budowlanym o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1.600 m2. Tym różni się stan faktyczny przedmiotowej sprawy od sprawy sygn. akt KIO 1967/19, gdzie zamawiający określił stopień złożoności doświadczenia jako zadanie inwestycyjne, które obejmowało wykonanie niecek basenowych ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody min 350 m2 lub polegające na budowie basenu krytego o powierzchni lustra wody co najmniej 350 m2 (długość lustra wody min. 25 m i szerokości min. 14 m). Tym samym w przypadku realiów przedmiotowej sprawy zamawiający nie wymagał od wykonawców, aby wykazali się doświadczeniem na stanowisku kierownika budowy/kierownika robót elektrycznych dla zorganizowanej całości realizacji, ale dla określonego konkretną powierzchnią użytkową pojedynczego obiektu. Zamawiający wyraźnie zastrzegł to w kryterium oceny oferty, że punkty przyzna za każdy obiekt budowlany, którego budową kierowała osoba wskazywana na dane stanowisko, a słowo „dodatkowy” należy rozpatrywać nie jako nowe przedsięwzięcie budowlane, ale jako doświadczenie o wymaganym stopniu złożoności inne niż wykazane na potrzeby spełniania warunku udziału w postępowaniu i w tym znaczeniu dodatkowe. Wyraźnie wynika to z brzmienia kryterium, które także pojęcie inwestycji/projektu nie odnosi do pozwolenia na budowę, czy nowego przedsięwzięcia budowlanego, ale do brzmienia warunku udziału w postępowaniu - [inwestycje/ Projekty inne niż wskazane na potwierdzenie pełnienia warunku udziału w postępowaniu]. W warunku zaś jest mowa o kierowaniu minimum jedną budową (w rozumieniu art. 3 pkt. 6 ustawy Prawo budowlane) lub przebudową (w rozumieniu art. 3 pkt. 7a ustawy Prawo budowlane) obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż: 1600 m.kw. Czyli każda inwestycja/projekt polegająca na budowie/przebudowie obiektu budowlanego o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 1600m2 ponad tą wskazaną w warunku miała być przez zamawiającego premiowana punktami w ramach kryterium oceny ofert. De facto zatem to zamawiający zdefiniował, co rozumie pod pojęciem inwestycji/projektu - budowę/przebudowę obiektu budowlanego o określonej powierzchni użytkowej i tylko tak można było wyłożyć w świetle postanowień niniejszej siwz sformułowane przez zamawiającego kryterium. Izba nie może w tym miejscu dokonywać ocen, czy tak określona ocena doświadczenia jest zasadna, czy właściwsze byłoby odwołanie się do doświadczenia dla przedsięwzięcia budowlanego w ramach którego wybudowano/przebudowano obiekt o powierzchni 1 600m2 (jak miało to miejsce w sprawie KIO 1967/20- gdzie mowa jest o zadaniu inwestycyjnym, które obejmowało (a więc w jego ramach wykonano między innymi) budowę niecek, czy budowę basenu krytego), gdyż etap korekty postanowień siwz już upłynął. Izba wzięła także pod uwagę podaną przez zamawiającego definicję zgodnie, z którą za wykonane roboty budowlane zamawiający uważa roboty, w których obiekt budowlany został ukończony w taki sposób, że stanowi on całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami, dla których wystawiono Świadectwo Przejęcia lub Protokół Odbioru Końcowego lub Pozwolenie na Użytkowanie. Nie zostało w niniejszej sprawie wykazane, że którykolwiek z budynków wskazanych przez przystępującego nie spełnia tej definicji wykonanych robót budowlanych. Mając na uwadze definicje poczynione przez zamawiającego w przedmiotowej sprawie oraz opis kryteriów oceny ofert Izba doszła do przekonania, że stan faktyczny sprawy sygn. akt KIO 1967/20 nie odpowiada stanowi faktycznemu niniejszej sprawy, stąd wytyczne płynące z orzeczenia Izby w sprawie sygn. akt KIO 1967/19 nie mogą być zastosowane do stanu faktycznego w bieżącym rozstrzygnięciu. Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że zgłoszone przystąpienie spełnia wymogi formalne określone w art. 185 ust. 2 ustawy. Izba nie dopatrzyła się okoliczności, które mogłyby skutkować odrzuceniem odwołania na podstawie art. 189 ust. 2 ustawy. Izba oceniła, że odwołujący wykazał istnienie przesłanki materialnoprawnej dopuszczalności odwołania określonej w art. 179 ust. 1 ustawy. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez zaniechanie wykluczenia AWM Budownictwo S.A., który to wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił nieprawdziwe informacje wprowadzające w błąd zamawiającego, mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia tj. przedstawienie realizacji kilku budynków w ramach jednej inwestycji jako osobnych budów/inwestycji: (i) W zakresie doświadczenia kierownika budowy K. F. wykonawca podał realizację budynków mieszkalnych B1, B2, B3-B4 przy al. Hallera we Wrocławiu jako osobnych budów, gdy tymczasem budynki te były realizowane jako jedna budowa/inwestycja/projekt na podstawie jednego pozwolenia na budowę; (ii) W zakresie doświadczenia kierownika robót elektrycznych P. K. wykonawca podał realizację budynków wielorodzinnych B3, B4 i B5 przy ul. Murowanej jako osobnych budów, gdy tymczasem budynki te były realizowane jako jedna budowa/inwestycja/projekt na podstawie jednego pozwolenia na budowę; które to doświadczenie stanowiło kryterium oceny ofert i za które to doświadczenie przyznane zostały AWM Budownictwo S.A. punkty - kierownikowi budowy przyznanych zostało 6 punktów zamiast 2, kierownikowi robót elektrycznych zostały przyznane 3 punkty a powinien 1 Zarzut nie potwierdził się. Jak wynika z ustaleń Izby zamawiający zdefiniował doświadczenie zawodowe jako wykonanie zadań o określonym stopniu złożoności i ten stopień złożoności określił jako pełnienie funkcji kierowniczej na budowie/przebudowie obiektu budowlanego stanowiącego całość techniczno-użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami o powierzchni użytkowej całkowitej niemniejszej niż 1 600m2. Zamawiający w kryteriach oceny ofert zadecydował, że przyzna punkty - odpowiednio dwa lub jeden za więcej niż jedno doświadczenie w kierowaniu budową/przebudową obiektu o określonej powierzchni użytkowej całkowitej. Niewątpliwie budynek jest obiektem w rozumieniu prawa budowlanego i przystępujący wykazał, doświadczenie w kierowaniu budową/przebudową takich budynków, tym samym zamawiający prawidłowo przyznał przystępującemu punkty. Przystępujący prawidłowo zaś zinterpretował, że zamawiający będzie premiował kierowanie robotami na każdym obiekcie ponad obiekt wskazany w celu wykazania spełniania warunku udziału, czyli prawidłowo wskazał w kolumnie III budynki, dla których kierownictwo budowy, kierownictwo robót elektrycznych sprawowały osoby skierowane do realizacji zamówienia. W konsekwencji przystępujący nie wprowadził zamawiającego w błąd przez niepodanie, czy dany obiekt budowlany był realizowany na podstawie jednego pozwolenia na budowę, czy jednego przedsięwzięcia budowlanego, czy też w ramach jednego pozwolenia realizowano kilka obiektów, których stopień złożoności pozwalał kierownikowi nabyć wymagane przez zamawiającego doświadczenie. Zamawiający bowiem dla oceny możliwości przyznania punktów musiał mieć wiedzę czy był obiekt wybudowany/przebudowany o wymaganej powierzchni użytkowej całkowitej i czy na tym obiekcie swoje doświadczenie nabywał podmiot wskazany do realizacji zamówienia. Tych informacji przystępujący dostarczył, były one prawdziwe i umożliwiały zamawiającemu dokonanie oceny w przyjętym kryterium oceny ofert. W konsekwencji Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy przez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia przystępującego z postępowania. Z tego względu zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy przez wybór wykonawcy AWM Budownictwo S.A., pomimo że wykonawca ten powinien być wykluczony z postępowania zgodnie z art. 24 ust. 1 pkt 17 pzp. Zarzut nie potwierdził się. Zarzut był zarzutem ściśle związanym z zarzutem naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy. Odwołujący upatrywał naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy w dopuszczeniu do oceny oferty wykonawcy, który podlegał wykluczeniu z postępowania. Zarzut zaniechania wykluczenia przystępującego z postępowania jak wynika z rozstrzygnięcia zarzutu poprzedzającego nie potwierdził się, w konsekwencji nie można było stwierdzić, że zamawiający oceniał oferty niezgodnie z przepisami ustawy i przyjętymi kryteriami oceny ofert. Biorąc to pod uwagę Izba nie dopatrzyła się w czynnościach zamawiającego naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy i zarzut należało oddalić. Zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy przez naruszenie zasad zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zarzut nie potwierdził się. W pierwszej kolejności Izba musi podkreślić, że stosowanie analogii prawnych do wyroków wydanych w innych postępowaniach odwoławczych (wiążących przecież jedynie strony i uczestników postępowania których dane orzeczenie dotyczy) musi być poprzedzone bardzo uważną analizą stanu faktycznego, w którym dane orzeczenie zapadło. Samo podobieństwo stanów faktycznych nie jest wystarczające, nie można bowiem uznać, że orzeczenie Izby co do doświadczenia osób pełniących samodzielne funkcje w budownictwie będzie odnosić się do wszystkich możliwych sformułowań kryterium oceny ofert formułowanych przez zamawiających w różnych postępowaniach. W postępowaniu w sprawie sygn. akt KIO 1967/19 zamawiający odnosił się do doświadczenia w zadaniu inwestycyjnym, które obejmowało wykonanie niecek basenowych ze stali nierdzewnej o łącznej powierzchni lustra wody min 350 m2 lub polegające na budowie basenu krytego o powierzchni lustra wody co najmniej 350 m2, czyli odnosiło się do doświadczenia nabytego w ramach przedsięwzięcia budowlanego, w ramach którego wynikano określone obiekt lub obiekty o wskazanym stopniu skomplikowania, natomiast w tym postępowaniu zamawiający ograniczył doświadczenie do kierowania budową/przebudową tylko i wyłącznie jednego obiektu budowlanego o konkretnej powierzchni. W tej sytuacji nie można było zastosować analogicznego wywodu prawnego jak w sprawie sygn. akt KIO 1967/19. W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby zamawiający nie naruszył zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, gdyż sformułował szereg definicji i jednoznacznie wyjaśnił co zamierza punktować w ramach kryteriów oceny ofert i było to doświadczenie na obiekcie o określonej powierzchni i konsekwentnie się do tak sformułowanego kryterium dostosował. W konsekwencji Izba nie stwierdziła naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 i 3 ustawy i zarzut należało oddalić. Mając na uwadze powyższe Izba orzekła o oddaleniu odwołania na podstawie art. 192 ust. 1, 2 ustawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy, tj. stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem postanowień rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2972) zmienionego rozporządzeniem Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 stycznia 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2017 r., poz. 47) obciążając odwołującego kosztami wpisu, zamawiający bowiem mimo zgłoszonego w odpowiedzi na odwołanie wniosku o zasądzenie kosztów, kosztów tych nie wykazał rachunkiem złożonym do zamknięcia rozprawy. Przewodniczący: 32 …

…Sygn. akt: KIO 655/21 WYROK z dnia 26 marca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 marca 2021r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 marca 2021 r. przez wykonawcę: Silezjan System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 655/21 po stronie odwołującego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę Silezjan System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Silezjan System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania; 2.2 zasądza od wykonawcy Silezjan System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu na rzecz wykonawcy Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący…………………… Sygn. akt: KIO 655/21 Uzasadnie nie Zamawiający: Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. z siedzibą w Warszawie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu ograniczonego pn. „Świadczenie usługi ochrony fizycznej stałej i doraźnej, monitoringu elektronicznego obiektów i mienia oraz usług konserwacji i usuwania awarii w Operatorze Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. Oddział we Wrocławiu” (numer referencyjny: ZP/2021/01/0001/PB). Przedmiotowe zamówienie zostało opublikowane w dniu 19 lutego 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2021/S 035-088664, w tej samej dacie została opublikowana Specyfikacja Warunków Zamówienia, zwana dalej SWZ. Nie zgadzając się z niektórymi postanowieniami ogłoszenia i SW Z Odwołujący: Silezjan System Security - Biuro Ochrony Mienia Sp. z o.o. z siedziba we Wrocławiu wniósł w dniu 1 marca 2021 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 wraz z późn. zm.), zwanej dalej ustawą Pzp lub UPZP, które ma wpływ na wynik postępowania w sprawie zamówienia publicznego: I.art. 16 ust. 1-3 UPZP poprzez naruszenie przez Zamawiającego zasad zachowania uczciwej konkurencji, przejrzystości i proporcjonalności przy przygotowaniu postępowania o udzielenie zamówienia - w kontekście formułowania postanowień ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ; II.naruszenie art. 112 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 w związku z art. 116 ust. 1 UPZP, poprzez określenie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia - polegające na wprowadzeniu wymogu posiadania przez wszystkich wykonawców - w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia - świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia co najmniej o klauzuli „poufne", podczas gdy nie jest to niezbędne do realizacji zamówienia na odpowiednim poziomie jakości; III.naruszenie art. 58 ust. 4 i art. 117 ust. 1 i 3 UPZP poprzez określenie sposobu spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy, przewidującego konieczność posiadania przez wszystkich wykonawców - w przypadku wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia - świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia co najmniej o klauzuli „poufne" - mimo iż taki sposób nie jest ani obiektywnie uzasadniony, ani też nie znajduje uzasadnienia w charakterze zamówienia, jak również nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia, ponadto nie uwzględnia wprost przewidzianej w art, 117 ust. 3 UPZP możliwości polegania na zdolnościach tych wykonawców (spośród wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia), którzy wykonają usługi, do realizacji których wymagane są określone zdolności. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości, 2.nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SWZ/ogłoszenia o zamówieniu poprzez: a.zastąpienie brzmienia postanowienia rozdziału X punkt 6 SW Z o treści:„6. Dysponują świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia warunek opisany powyżej musi spełniać każdy z Wykonawców odrębnie .” Na brzmienie: „6. Dysponują świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia warunek opisany powyżej musi być spełniony przynajmniej przez jednego Wykonawcę, natomiast pozostali Wykonawcy muszą dysponować świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.)." (albo: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia warunek opisany powyżej musi być spełniony przynajmniej przez jednego Wykonawcę - który będzie faktycznie uczestniczył w przetwarzaniu informacji niejawnych o klauzuli POUFNE w użytkowanych przez siebie obiektach lub we własnych systemach teleinformatycznych, natomiast pozostali Wykonawcy muszą dysponować świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.).” „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia warunek opisany powyżej musi być spełniony przynajmniej przez jednego Wykonawcę - który będzie faktycznie uczestniczył w wykonywaniu usług wymagających przetwarzania informacji niejawnych poza siedzibą Zamawiającego, w tym w ramach systemów teleinformatycznych, natomiast pozostali Wykonawcy muszą dysponować świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.).” albo: „W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia warunek opisany powyżej musi być spełniony przynajmniej przez jednego Wykonawcę - który będzie wyznaczony przez wykonawców jako ich przedstawiciel/reprezentant (np. lider konsorcjum), natomiast pozostali Wykonawcy muszą dysponować świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.).”), albo - zastąpienie brzmienia postanowienia rozdziału X punkt 6 SWZ na brzmienie: „6. Dysponują świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego co najmniej III stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia warunek opisany powyżej musi spełniać każdy z Wykonawców odrębnie.” b.zmianę treści ogłoszenia o zamówieniu poprzez nadanie mu nowego brzmienia zgodnie z wnioskiem określonym powyżej (lit. a) c.dokonanie stosownych modyfikacji pozostałych postanowień SW Z/ogłoszenia o zamówieniu, będących konsekwencją uwzględnienia wniosków sformułowanych powyżej. W zakresie wykazania interesu we wniesieniu odwołania Odwołujący wskazał, że zgodnie z przepisem art. 505 ust. 1 UPZP, środki ochrony prawnej określone w przepisach tej ustawy przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Zgodnie z powyższym, podniósł, że aby wykonawca był legitymowany do wniesienia środków ochrony prawnej muszą łącznie wystąpić dwie przesłanki materialno-prawne wskazane w ww. przepisie: -wykonawca musi posiadać interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz -wykonawca poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy. Mając na względzie powyższe zauważył, iż Odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, ponieważ jest przedsiębiorcą prowadzącym działalność gospodarczą w zakresie będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Oświadczył, że jest zainteresowany pozyskaniem zamówienia, zaś sformułowane przez Zamawiającego niezgodnie z prawem treść ogłoszenia i specyfikacji, uniemożliwia Odwołującemu skuteczne ubieganie się o udzielenie tego zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w postaci nieuzyskania niniejszego zamówienia, a tym samym nieosiągnięci spodziewanego zysku z jego realizacji. Wobec powyższego, w związku z naruszeniem przez Zamawiającego przywołanych na wstępie przepisów UPZP, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może – w jego ocenie - doznać uszczerbku, albowiem nieprawidłowe sformułowanie postanowień SW Z i postanowień ogłoszenia o zamówieniu będzie utrudniało mu dostęp do zamówienia. Zamawiający zobowiązany jest dokonać wyboru oferty zgodnej z SW Z, wobec czego winien zadbać o to, aby warunki określone w tym dokumencie odpowiadały przepisom prawa. Oświadczył, że jest Wykonawca dysponuje świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia, wydanym przez Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW) dla informacji niejawnych o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, a zmiana treści ogłoszenia i SW Z zgodnie z wnioskami niniejszego odwołania umożliwiłaby mu złożenie wniosku o dopuszczenie do udziału w ww. postępowaniu w konsorcjum samodzielnie albo z podmiotem dysponującym świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. W ocenie Odwołującego - postanowienia ogłoszenia o zamówieniu, a w szczególności postanowienia SW Z, naruszają powołane w ramach zarzutu niniejszego odwołania przepisu ustawy Prawo zamówień publicznych w kontekście treści rozdziału X pkt 6 SW Z dot. warunków u działu w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. Zgodnie z treścią tego postanowienia: „X. WARUNKI UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU I PODSTAWY WYKLUCZENIA O udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy: (...) 6. Dysponują świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydanym przez ​S łużbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia warunek opisany powyżej musi spełniać każdy z Wykonawców odrębnie.” Według Odwołującego - zacytowany wyżej warunek budził od samego początku wątpliwości Odwołującego - w zakresie jego proporcjonalności do przedmiotu zamówienia i zgodności z charakter zamówienia. Odnosiło się to do wymogu posiadania w kontekście możliwości o ubiegania się o udzielenie przedmiotowego zamówienia świadectwa bezpieczeństwa pierwszego stopnia, a już tym bardziej posiadania takiego świadectwa przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, co jest zasadniczym (choć nie wyłącznym) przedmiotem niniejszego odwołania. Z tego też względu Odwołujący stwierdził, że podjął działania w celu skłonienia Zamawiającego do zmiany przedmiotowego warunku określonego w SW Z i w tym celu sformułował w dniu 24 lutego 2021 r, szereg pytań dotyczących wyjaśnienia wątpliwości w zakresie celu i podstawy wprowadzenia wymogu posiadania przez wykonawcę oraz wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - wymogu posiadania świadectwa bezpieczeństwa I stopnia. Zamawiający nie znalazł jednak podstaw do zmiany zapisów SW Z i ogłoszenia o zamówieniu, także po dodatkowych pytaniach ze strony Odwołującego. Zwrócił uwagę, że w tym kontekście na szczególną uwagę zasługują następujące fragmenty odpowiedzi udzielonych przez Zamawiającego, które mają istotne znaczenie z puntu widzenia zarzutów i późniejszych wywodów niniejszego odwołania: 2 5.02.2021 r. „Odpowiedź na pytanie nr 3: Zamawiający informuje; że zakres usług wskazany w postępowaniu nr ZPI2021I0H00HPB nie jest identyczny z zakresem usług w postępowaniu nr ZP/2019/02/0027/W RO. W Spółce realizowany jest proces centralizacji i ujednolicenia wymogów jakościowych stawianych Wykonawcom w sektorze usług ochrony osób i mienia, który ma na celu podniesienie poziomu bezpieczeństwa naszych obiektów. W tym celu wprowadzono wytyczne, które są stosowane powszechnie przy wszystkich postępowaniach w Spółce z zakresu ochrony usług osób i mienia, niezależnie od lokalizacji obiektu i czasu prowadzonego postępowania. W związku z realizacją umowy, Zamawiający zamierza przetwarzać w relacjach z Wykonawcą informacje niejawne do klauzuli POUFNE włącznie w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.)f związane z funkcjonującym w Spółce systemem ochrony fizycznej i technicznej oraz wdrożonymi systemami zabezpieczeń wraz z ich konfiguracją, a także inne dokumenty wynikające z faktu, iż OGP GAZSYSTEM S.A. jest przedsiębiorcą o szczególnym znaczeniu gospodarczoobronnym oraz operatorem usługi kluczowej i właścicielem infrastruktury krytycznej. Stąd wynika konieczność posiadania przez Wykonawcę Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego I Stopnia, do klauzuli co najmniej POUFNE „Odpowiedź na pytanie nr 4: Zamawiający wskazuje, iż wspólne ubieganie się o zamówienie nie jest równoznaczne ze wspólnym wykonywaniem wszystkich czynności określonych umową przez wszystkich konsorcjantów. Należy więc założyć, iż konsorcjant, który podczas ubiegania się o zamówienie nie posiadałby ŚBP I Stopnia, a otrzymałby zamówienie jedynie dlatego, iż wszedł w konsorcjum z podmiotem posiadającym SBP I Stopnia, nie mógłby wykonywać samodzielnie czynności określonych umową wymagających przetwarzania w pełnym zakresie (włącznie z przetwarzaniem w certyfikowanych systemach teleinformatycznych) informacji niejawnych o klauzuli POUFNE.W takiej sytuacji podmiot nieposiadający ŚBPI Stopnia nie mógłby skorzystać z uprawnienia, które na podstawie ŚBPI Stopnia posiadałby tylko jeden z konsorcjantów, ani też nie mógłby przekazać udostępnionych mu informacji niejawnych konsorcjantowi posiadającemu ŚBP I Stopnia, celem ich ewentualnego grzecznościowego przetworzenia, gdyż art. 4 ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych stanowi, iż informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych - zasada wiedzy koniecznej.” „Odpowiedź na pytanie nr 5: W związku z realizacją umowy, Zamawiający zamierza przetwarzać w relacjach z Wykonawcą informacje niejawne do klauzuli POUFNE włącznie w rozumieniu ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.), związane z funkcjonującym w Spółce systemem ochrony fizycznej i technicznej oraz wdrożonymi systemami zabezpieczeń wraz z ich konfiguracją. Określone w Odpowiedzi na Pytanie nr li nr 2 uwarunkowania prawne, wynikające z przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych tj. brak możliwości przenoszenia (na podstawie umowy konsorcjum) uprawnień w zakresie ochrony informacji niejawnych z jednego uprawnionego podmiotu na inne nieuprawnione podmioty, nie pozwalają na określenie wobec Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia innych wymagań niż w odniesieniu do pojedynczych Wykonawców.” „Odpowiedź na pytanie nr 6: W związku z realizacją umowy, Zamawiający zamierza przetwarzać w relacjach z Wykonawcami informacje niejawne do klauzuli POUFNE włącznie (...). Korespondencja niejawna o klauzuli POUFNE będzie kierowana do wszystkich Wykonawców realizujących umowę, stąd wynika konieczność posiadania przez wszystkich Wykonawców Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego I Stopnia, do klauzuli co najmniej POUFNE. Uprawnienia do przetwarzania informacji niejawnych, określone w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych, są przyznawane konkretnym podmiotom gospodarczym. Podmioty gospodarcze ubiegające się o prawo dostępu do informacji niejawnych muszą poddać się postępowaniu sprawdzającemu, zakończonemu wydaniem stosownego świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego będącego potwierdzeniem zdolności tego właśnie podmiotu do ochrony informacji niejawnych. Uprawnienia takiego nie można przenieść na inny podmiot na podstawie umowy (np. umowy konsorcjum).” 26.02.2021 r. „Odpowiedź na pytania 17: (...) Zamawiający informuje, iż odpowiedź na pytanie, dlaczego Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego III Stopnia nie będzie wystarczające z punktu widzenia przedmiotu zamówienia, zawarta jest w cytowanym przez Wykonawcę ort. 55 ustawy o ochronie informacji niejawnych, charakteryzującym poszczególne stopnie świadectwa, zgodnie z którym Stopień III potwierdza jedynie zdolność Przedsiębiorcy do zapoznania się z informacjami niejawnymi o klauzuli POUFNE bądź wyższej w siedzibie Zamawiającego, bez jakiejkolwiek możliwości przetwarzania tego typu informacji w użytkowanych przez niego obiektach, ani we własnych systemach teleinformatycznych. Nie możliwe jest więc w takich warunkach kierowanie przez Zamawiającego do Wykonawcy korespondencji niejawnej o klauzuli POUFNE, ani też ewentualne przygotowywanie przez Wykonawcę korespondencji tego rodzaju adresowanej do Zamawiającego, a właśnie taki rodzaj przetwarzania informacji niejawnych w relacjach z Wykonawcą przewiduje Zamawiający”. Mając na względzie rozumowanie prezentowane w cytowanych wyżej wyjaśnieniach Zamawiającego, co do konieczności wprowadzenia wymogu posiadania świadectwa bezpieczeństwa I stopnia przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - w ocenie Odwołującego - nie sposób uznać tego wymogu - także w świetle tych wyjaśnień, za zgodny z zasadą proporcjonalności i konkurencyjności obowiązującą w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego. W tym kontekście wskazał, iż zgodnie z art. 112 ust. 1 UPZP, Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Rozwinięcie tej zasady (zasady proporcjonalności), w kontekście warunków dotyczących posiadanej przez wykonawcę zdolności technicznej czy zawodowej, znajduje się w treści art. 116 ust. 1 ww. ustawy, zgodnie z którym w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Zaznaczył przy tym, że wymóg zachowania proporcjonalności opisu w stosunku do przedmiotu zamówienia oznacza zakaz formułowania przez Zamawiającego warunków realizacji zamówienia nieproporcjonalnych do oceny możliwości należytej realizacji zamówienia w okolicznościach danego postępowania. Opis warunków realizacji zamówienia zależy od rodzaju prowadzonego postępowania, stopnia jego złożoności, zakresu wymaganych wiadomości, pożądanych umiejętności specjalnych, czy też rozmiaru udzielanego zamówienia. Jednocześnie zwrócił uwagę, iż przepis art. 16 UPZP (obok pozostałych przepisów powoływanych w ramach zarzutów tego odwołania) nakłada na Zamawiającego obowiązek takiego kształtowania warunków, aby nie dyskryminować podmiotów zdolnych do wykonania zamówienia poprzez wprowadzanie warunków nadmiernych. Ocenę zasadności takiego warunku i jego zgodności z zasadą uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców należy zatem rozpatrywać w kontekście jego adekwatności do przedmiotu zamówienia, tj. warunek musi zagwarantować należyte wykonanie zamówienia, przy jednoczesnym zachowaniu nie dyskryminującego charakteru. Argumentował, że dotyczy to nie tylko formułowania warunków udziału w postępowaniu jako takich, ale również określania sposobu spełniania tych warunków przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Wszelkie zatem ograniczenia czy zaostrzenia w określeniu warunków realizacji zamówienia w stosunku do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, muszą również być związane z przedmiotem zamówienia i być proporcjonalne. Przedmiotu zamówienia, w tym warunków realizacji nie można opisać w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję. Dlatego też rozwiązania zastosowane przez Zamawiającego muszą być adekwatne do zakładanego celu ich wprowadzenia, czyli wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę/wykonawców zdolnego do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z potrzebami Zamawiającego. Ponadto nie mogą doprowadzić do faworyzowania jednych a tym samym dyskryminacji innych wykonawców. Wobec powyższego, konieczne jest zapewnienie równowagi między interesem Zamawiającego polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia publicznego a interesem potencjalnych wykonawców, których nie można z góry eliminować z udziału w postępowaniu poprzez wprowadzanie nadmiernych i nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia wymagań. W zakresie problematyki wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia powołał się na art. 58 ust, 4 UPZP, zgodnie z którym: „4. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu”. Zasada ta znajduje następnie powtórzenie (i częściowe rozwinięcie) w art. 117 UPZP, a zgodnie z ust. 1 tego artykułu: „1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne”. W związku z tym zaznaczył, że opis warunków realizacji zamówienia winien być adekwatny do osiągnięcia celu, a więc wyboru wykonawcy dającego rękojmię należytego wykonania przedmiotu zamówienia. W kontekście zamówienia będącego przedmiotem niniejszego odwołania cel ten - zdaniem Odwołującego - wynika bezpośrednio z wyjaśnień treści SWZ udzielonych przez Zamawiającego, a których istotne fragmenty zacytowano na wstępie uzasadnienia. Mając zatem na względzie całokształt okoliczności (w tym treść wyjaśnień Zamawiającego co do treści SW Z), jak również podniesione argumenty prawne, Odwołujący zauważył i podkreślił z całą stanowczością, że określenie wymaganego warunku realizacji zamówienia na poziomie zaproponowanego przez Zamawiającego w treści spornego ogłoszenia/SW Z tj. w zakresie wymogu posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia przez wszystkich wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia jak i nieuzasadnione charakterem przedmiotu zamówienia, ponieważ nie ma powodu, aby Zamawiający preferował i wymagał takiego właśnie poziomu realizacji usługi. Według Odwołującego - nie ulega wątpliwości, że posiadanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia przez jednego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienia, który faktycznie będzie uczestniczył w przetwarzaniu informacji niejawnych o klauzuli poufne w użytkowanych przez siebie obiektach lub we własnych systemach teleinformatycznych, przy jednoczesnym posiadaniu przez pozostałych Wykonawców świadectw bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia co najmniej o klauzuli POUFNE, będzie w zupełności wystarczające do uzyskania przez Zamawiającego pewności, że wykonawcy w takim układzie konsorcjalnym i z takimi uprawnieniami wykonają usługę będącą przedmiotem zamówienia prawidłowo, a co najważniejsze w tym kontekście - z zachowaniem oczekiwanego przez Zamawiającego i w pełni zgodnego z prawem poziomu ochrony informacji niejawnych objętych klauzulą do poufne. W tym kontekście Odwołujący zwrócił uwagę w szczególności na następujące przepisy ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.), z których część była także przedmiotem analizy w kontekście wyjaśnień udzielonych do SWZ przez Zamawiającego do dnia wniesienia niniejszego odwołania: „Art. 4. [Zasada ograniczonego dostępu] 1) Informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych." „Art. 8. [Zasady ochrony informacji niejawnych] Informacje niejawne, którym nadano określoną klauzulę tajności: 1)mogą być udostępnione wyłącznie osobie uprawnionej, zgodnie z przepisami ustawy dotyczącymi dostępu do określonej klauzuli tajności; 2)muszą być przetwarzane w warunkach uniemożliwiających ich nieuprawnione ujawnienie, zgodnie z przepisami określającymi wymagania dotyczące kancelarii tajnych, bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, obiegu materiałów i środków bezpieczeństwa fizycznego, odpowiednich do nadanej klauzuli tajności; 3)muszą być chronione, odpowiednio do nadanej klauzuli tajności, z zastosowaniem środków bezpieczeństwa określonych w ustawie i przepisach wykonawczych wydanych na jej podstawie.” „Art. 54. [Dostęp przedsiębiorcy do informacji niejawnych] 1.Warunkiem dostępu przedsiębiorcy do informacji niejawnych w związku z wykonywaniem umów albo zadań wynikających z przepisów prawa, zwanych dalej „umowami”, jest zdolność do ochrony informacji niejawnych. 2.Dokumentem potwierdzającym zdolność do ochrony informacji niejawnych o klauzuli "poufne" lub wyższej jest świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego, zwane dalej "świadectwem", wydawane przez ABW albo SKW po przeprowadzeniu postępowania bezpieczeństwa przemysłowego. „Art. 55. [Świadectwa potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony informacji niejawnych] 1. W zależności od stopnia zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej wydaje się świadectwo odpowiednio: 1) pierwszego stopnia - potwierdzające pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji; 2) drugiego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z wyłączeniem możliwości ich przetwarzania we własnych systemach teleinformatycznych; 3) trzeciego stopnia - potwierdzające zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji, z wyłączeniem możliwości ich przetwarzania w użytkowanych przez niego obiektach. Dodatkowo, powołał się na wyjaśnienia znajdujące się na stronie Agencji Bezpieczeństwa Wewnętrznego (bip.abw.gov.pl; zakładka informacje niejawne - nadzór nad systemem ochrony informacji niejawnych w sferze cywilnej bezpieczeństwo przemysłowe - Pytania i odpowiedzi: „Czy klauzule tajności są powiązane ze stopniami świadectw bezpieczeństwa przemysłowego?” , gdzie zgodnie z dostępnymi tam informacjami; „Stopień świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego nie jest powiązany z klauzulą tajności, co oznacza, iż przykładowo, nie trzeba ubiegać się o wydanie wyłącznie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia, aby móc przetwarzać informacje niejawne oznaczone klauzulą „ściśle tajne” lub np. tylko świadectwa trzeciego stopnia, aby móc przetwarzać informacje niejawne oznaczone klauzulą „poufne”. (...) Należy pamiętać, iż każdy z wnioskowanych stopni świadectwa potwierdza zdolność do ochrony informacji niejawnych o wskazanej w nim klauzuli tajności. Różnica odnosi się do sposobu, formy i miejsca przetwarzania przez przedsiębiorcę informacji niejawnych w ramach danego stopnia świadectwa.”. Zdaniem Odwołującego – z powyższej informacji wypływa przede wszystkim jedna niezwykle istotna z punktu widzenia przedmiotu niniejszego odwołania zasada ochrony informacji niejawnych - mianowicie, że niezależnie od stopnia posiadanego przez wykonawcę świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego, wykonawca posiadający jakiekolwiek świadectwo będzie miał uprawnienia do zapoznania się z informacją niejawną o klauzuli, dla której otrzymał to świadectwo. Nawet zatem wykonawca dysponujący świadectwem III stopnia dla klauzuli do poufne, zawsze, z uwzględnieniem zasady „wiedzy niezbędnej”, będzie mógł zapoznać się z informacją niejawną objętą klauzulą nie wyższą niż poufne - nie potrzebuje w tym celu w żadnym wypadku posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego o wyższym stopniu. W przekonaniu Odwołującego - o dostępie do określonej informacji niejawnej decyduje wyłącznie „zasada wiedzy niezbędnej", którą wykonawca uzyska, zostając wybranym do realizacji zlecenia oraz posiadanie świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dla klauzuli poufne lub wyższej, niezależnie od jego stopnia (I, II czy też III). Poza tym, Odwołujący stwierdził, że każdy z podmiotów posiadających świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego daje taką samą rękojmie ochrony informacji niejawnych, a niektóre podmioty - z racji posiadania dodatkowo wewnętrznej tajnej kancelarii (i stosowania w związku z tym tzw. kancelaryjnego obiegu dokumentów) lub akredytowanych systemów teleinformatycznych - mają dodatkowo zdolność pełniejszego przetwarzania tych informacji, potwierdzoną świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego, odpowiednio, drugiego lub pierwszego stopnia. Odwołujący również przyjął, iż posiadaczowi świadectwa trzeciego stopnia można zawsze udostępnić informacje niejawne - tj. umożliwić mu zapoznanie się z ich treścią, w miejscu przetwarzania takich informacji, a takie działanie powoduje, że wykonawca może właściwie i zgodnie z prawem (w tym zasadami ochrony informacji) wykonywać obowiązki, zadania i zalecenia zawarte w dokumencie niejawnym bez konieczności dalszego przetwarzania informacji niejawnej (dokumentu niejawnego). Mając na względzie powyższe, w tym całokształt powołanych przepisów i ich wyjaśnień, a także obowiązującą praktykę stosowania przepisów o ochronie informacji niejawnych, Odwołujący wskazał, iż wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, z których tylko jeden posiada świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia dla klauzuli co najmniej poufne, zaś pozostali posiadają świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia co najmniej o tej samej klauzuli poufne, będą w stanie wykonać usługę będącą przedmiotem wskazanego na wstępie zamówienia prawidłowo, a co najważniejsze w tym kontekście - z zachowaniem oczekiwanego przez Zamawiającego i w pełni zgodnego z prawem poziomu ochrony informacji niejawnych objętych klauzulą do poufne. Jak wynika bowiem z tych przepisów, fakt posiadania przez danego wykonawcę świadectwa bezpieczeństwa III stopnia dla klauzuli poufne umożliwia takiemu wykonawcy poznanie i zapoznanie się w każdym momencie z informacją niejawną o takiej klauzuli, inna są natomiast metody przetwarzania takich informacji w zależności od stopnia świadectwa. Argumentował, że jeżeli jednak w danym układzie konsorcjalnym znajdzie się jeden wykonawca posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia, to wykonawca taki będzie mógł bez przeszkód przetwarzać w użytkowanych przez siebie obiektach oraz we własnych systemach teleinformatycznych informacje niejawne o klauzuli poufne na potrzeby realizacji przedmiotowego zamówienia - w tym sensie, że będzie mógł otrzymywać takie informacje od Zamawiającego czy wytwarzać takie informacje (np. opracowywać w ramach usługi, jeśli będzie to objęte przedmiotem zamówienia, dokumenty zawierające takie informacje i przekazywać je Zamawiającemu) czy wreszcie modyfikować/opracowywać dokumenty przesłane przez Zamawiającego. Jednocześnie, wyraził przekonanie, że żaden przepis ustawy o ochronie informacji niejawnych nie będzie stał na przeszkodzie temu, aby pozostali wykonawcy w ramach tego konsorcjum, dysponujący jedynie świadectwami bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia dla klauzuli poufne - a więc mającymi pełne prawo zapoznawania się z informacjami niejawnymi o takiej klauzuli - zapoznawali się z treścią ww. dokumentów (np. okazywanych im w formie wydruku z systemu teleinformatycznego) czy wręcz brali udział w ich tworzeniu/opracowywaniu w siedzibie wykonawcy dysponującego świadectwem pierwszego stopnia. Przekonywał, że tak długo bowiem, jak wykonawca posiadający świadectwo III stopnia nie zamierza tych danych (informacji objętych klauzulą poufne) przetwarzać w użytkowanych przez siebie obiektach lub we własnych systemach teleinformatycznych, nie stwarza to zagrożenia dla ochrony informacji niejawnych zgodnej z zasadami określonymi w ustawie (argument a contrario z art. 55 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy o ochronie informacji niejawnych). Jednocześnie, podkreślił jako szczególnie istotne w kontekście problemu poruszanego w tym odwołaniu, że Zamawiający nie ma prawa narzucać wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zlecenia zasad wewnętrznej organizacji i podziału zadań w ramach konsorcjum. Wobec tego wywodził, że jeżeli zatem w świetle obowiązujących regulacji prawnych dot. ochrony informacji niejawnych dopuszczalne jest rozwiązanie, w którym podmiot posiadający świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia dla klauzuli poufne ma zapewnioną generalną możliwość zapoznawania się z informacjami o tej klauzuli (w tym także w siedzibie podmiotu posiadającego świadectwo bezpieczeństwa pierwszego czy drugiego stopnia) i wykonawcy chcą stosować takie rozwiązanie w praktyce w ramach podziału zadań w konsorcjum, zachowując przy tym w pełni wymogi ochrony i bezpieczeństwa informacji niejawnych (jednocześnie dając rękojmię ochrony tych informacji potwierdzoną w fakcie uzyskania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dla wymaganej klauzuli niejawności) Zamawiający nie może narzucać wykonawcom rozwiązania odmiennego, w tym określać warunków udziału w postępowaniu w sposób wskazujący na oczekiwanie odmiennego rozwiązania. Podsumowując, swoje dotychczasowe wywody Odwołujący podkreślił, iż z uwagi na przedmiot zamówienia w niniejszej sprawie i jego charakter, nie budzi sprzeciwu wykonawcy (a wręcz wydaje się dla niego oczywisty) przewidziany w ogłoszeniu i SW Z wymóg posiadania przez każdego z wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego dla informacji niejawnych co najmniej o klauzuli poufne. W związku z tym przyznał, że faktycznie bowiem absurdalne - również dla Odwołującego - byłoby zakładanie, iż możliwie jest prawidłowe wykonanie tegoż zamówienia (w tym z zachowaniem wymogów ochrony informacji niejawnych) przez konsorcjum, w ramach którego występowałyby podmioty niedysponujące jakimkolwiek świadectwem bezpieczeństwa, a tym samym wykonawcy, którzy w ogóle nie mogliby zapoznać się z dokumentami objętymi klauzulą poufne, które są niezbędne do prawidłowej realizacji zamówienia - i to w jakiejkolwiek formie (np. nie mogliby też zgodnie z prawem otrzymać takiej informacji od konsorcjanta dysponującego stosownym świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego). Natomiast, stwierdził, że układ, w którym wszyscy wykonawcy mogą zgodnie z prawem zapoznawać się z wszelkimi informacjami przekazywanymi przez Zamawiającego, ale część z nich (lub np. tylko jeden) może to robić poprzez własny system teleinformatyczny, a pozostali - przez zapoznanie się z tą informacją w siedzibie tych pierwszych, nie jest w żaden sposób ograniczony i pozwala na zrealizowanie przedmiotowego zamówienia w sposób zupełnie adekwatny do celów zakładanych przez Zmawiającego w niniejszym postępowaniu. Tym samym, o ile wymóg posiadania przez wszystkich wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego jako takiego nie budzi wątpliwości Odwołującego, to już wymóg posiadania przez wszystkich wykonawców świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia wykracza dalece poza cele postępowania i pozostaje - w ocenie Odwołującego - w rażącej dysproporcji do przedmiotu i charakteru zamówienia, ponadto skutkuje dodatkowo naruszeniem zasady uczciwej konkurencji, prowadząc do zawężenia kręgu wykonawców mających szansę na udział w niniejszym postępowaniu do kilku podmiotów w skali kraju (biorąc pod uwagę liczbę podmiotów prowadzących działalność ochroniarską i posiadających koncesję na prowadzenie działalności w zakresie ochrony osób i mienia, dysponujących jednocześnie świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia). Dodatkowo, powołał się na fakt, że w ramach wyjaśnień do SW Z udzielonych przez Zamawiającego do dnia złożenia niniejszego odwołania, Zamawiający nie podał jakiejkolwiek okoliczności, która w świetle ww. wyjaśnień i argumentów Odwołującego mogłaby wpłynąć na odmienną ocenę stopnia proporcjonalności spornego warunku uczestniczenia w postępowaniu. Wobec tego wskazał w szczególności, iż: 1)w ramach „Odpowiedzi na pytanie 4” z 25.02.2021 r. Zamawiający wskazuje: „Należy więc założyć, iż konsorcjant, który podczas ubiegania się o zamówienie nie posiadałby ŚBP I Stopnia, a otrzymałby zamówienie jedynie dlatego, iż wszedł w konsorcjum z podmiotem posiadającym ŚBP I Stopnia, nie mógłby wykonywać samodzielnie czynności określonych umową wymagających przetwarzania w pełnym zakresie (włącznie z przetwarzaniem w certyfikowanych systemach teleinformatycznych) informacji niejawnych o klauzuli poufne. W takiej sytuacji podmiot nieposiadający ŚBP I Stopnia nie mógłby skorzystać z uprawnienia, które na podstawie ŚBP I Stopnia posiadałby tylko jeden z konsorcjantów, ani też nie mógłby przekazać udostępnionych mu informacji niejawnych konsorcjantowi posiadającemu ŚBP I Stopnia, celem ich ewentualnego grzecznościowego przetworzenia, gdyż art. 4, ust. 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych stanowi, iż informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych - zasada wiedzy koniecznej”. W tym kontekście Odwołujący zauważył, że realizacja zamówienia w ramach konsorcjum oznacza, iż nie wszystkie czynności objęte zamówieniem wykonawca będzie realizował samodzielnie czy musi realizować samodzielnie (por. także art 117 ust. 3 UPZP). Z podniesionego przez Zamawiającego punktu widzenia wystarczające będzie, iż wszelkie czynności wymagające przetwarzania poza siedzibą Zamawiającego (w tym w ramach systemów teleinformatycznych wykonawcy) informacji objętych klauzulą poufne będą realizowane przez wykonawcę dysponującego świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, pozostali zaś wykonawcy będą mogli zapoznać się z tymi informacjami (dysponując świadectwami bezpieczeństwa III stopnia co najmniej dla tej samej klauzuli) w siedzibie tegoż wykonawcy (nie wspominając już o możliwości zapoznania się z tymi informacjami w siedzibie samego Zamawiającego). Odwołujący zgodził się z Zamawiającym, iż wskazana w wyjaśnieniach tego ostatniego ścieżka obiegu informacji - tj. od wykonawcy niedysponującego świadectwem I stopnia do wykonawcy dysponującego takim świadectwem, „celem ich ewentualnego grzecznościowego przetworzenia” - nie byłaby zgodna z przepisami o ochronie informacji niejawnych, ale też przede wszystkim Odwołujący ocenia ją jako zbędną z punktu widzenia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia. Wystarczy bowiem, że wszystkie czynności wymagające przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli poufne poza siedzibą Zamawiającego będą wykonywane w siedzibie podmiotu dysponującego świadectwem bezpieczeństwa I stopnia i w jego własnych systemach teleinformatycznych. Pozostali wykonawcy mogą natomiast, o ile to będzie konieczne, zapoznać się z tymi informacjami w siedzibie tego wykonawcy - stosownie do posiadanych świadectw bezpieczeństwa III stopnia, pozwalających im generalnie na zapoznawanie się z informacjami o klauzuli poufne. 2)w ramach „Odpowiedzi na pytanie 6” z 25.02.2021 r. Zamawiający wskazuje: „Korespondencja niejawna o klauzuli poufne będzie kierowana do wszystkich Wykonawców realizujących umowę, stąd wynika konieczność posiadania przez wszystkich Wykonawców Świadectwa Bezpieczeństwa Przemysłowego I Stopnia, do klauzuli co najmniej „poufne”. Powyższe wyjaśnienie potwierdza - w ocenie Odwołującego - słuszność niniejszego odwołania, bowiem wobec tych wyjaśnień oceny proporcjonalności spornego warunku udziału w postępowaniu należałoby dokonywać w kontekście wskazanej przez Zamawiającego chęci (nawet nie potrzeby - gdyż nie ma o tym mowy w wyjaśnieniach Zamawiającego, zresztą trudno byłoby w kontekście dotychczasowych wywodów tego odwołania uznać taką potrzebę za usprawiedliwioną) „kierowania korespondencji do wszystkich Wykonawców realizujących umowę”. W ocenie Odwołującego - nie sposób uznać za zgodny z zasadą proporcjonalności czy uczciwej konkurencji, prowadzący do ograniczenia liczby potencjalnych wykonawców do kilku podmiotów w skali całego kraju, warunek posiadania świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego pierwszego stopnia, który w praktyce wynika z faktu, iż Zamawiający nie dopuszcza możliwości zapoznawania się przez wykonawców z korespondencją Zamawiającego w innym miejscu niż tylko siedziba danego wykonawcy (każdego z osobna) lub jego system teleinformatyczny – w szczególności Zamawiający wyklucza możliwość zapoznawania się z tą korespondencję w siedzibie Zamawiającego lub też (na zasadach wyżej opisanych przez Odwołującego - zgodnych z treścią przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych i praktyką ich stosowania) w siedzibie wykonawcy dysponującego świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia i uprawnionym w związku z tym do przetwarzania informacji o klauzuli co najmniej poufne w użytkowanych przez siebie obiektach i we własnych systemach teleinformatycznych. W ocenie Odwołującego - wniosek taki (co do nieproporcjonalności analizowanego warunku) nasuwa się samoistnie po lekturze wyjaśnień Zamawiającego z dnia 25.02.2021 r. Dodatkowo zwrócił uwagę w tym kontekście to fakt, że zaprezentowany w wyjaśnieniach Zamawiającego ogólny zamiar „kierowania korespondencji niejawnej o charakterze poufne do wszystkich wykonawców” nie wydaje się uzasadniony z punktu widzenia bezpieczeństwa i potrzeby ochrony informacji niejawnych - z tego punktu widzenia bardziej uzasadnione wydaje się bowiem właśnie unikanie wszelkich sytuacji powielania czy multiplikowania informacji niejawnych (co miałoby miejsce w przypadku przesyłania tych samych informacji poufnych do kilku wykonawców wspólnie realizujących zamówienie) i przekazywanie ich tylko w zakresie niezbędnym do realizacji zlecenia (zgodnie z art. 4 ustawy i powołaną przez Zamawiającego zasadą wiedzy koniecznej). Zaznaczył również, że powszechnie stosowana (ale i usankcjonowana prawnie) praktyka wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia jak również praktyka wspólnej realizacji zamówienia przez kilku wykonawców, pokazuje, iż wykonawcy obowiązani są zawsze wskazać ze swojego grona przedstawiciela (wykonawcę reprezentującego pozostałych wykonawców - np. lidera, w przypadku konsorcjum) i to do niego kierowana jest faktycznie korespondencja „adresowana” do „wykonawcy”. Odwołujący stwierdził, że nie spotkał się z sytuacją, w której w przypadku kilkuosobowego konsorcjum zamawiający kierowałby korespondencję do wszystkich z osobna, nie zaś tylko jednego wyznaczonego przez wykonawców wspólnie realizujących zamówienie. Także i z tego powodu wyjaśnienia sformułowane przez Zamawiającego budzą wątpliwości i nie usprawiedliwiają - w ocenie Odwołującego - wymogów udziału w postępowaniu, które są przedmiotem niniejszego odwołania. 3)w ramach „Odpowiedzi na pytanie 17" z 26.02.2021 r. Zamawiający wskazuje: „(...) Stopień III potwierdza jedynie zdolność Przedsiębiorcy do zapoznania się z informacjami niejawnymi o klauzuli poufne bądź wyższej w siedzibie Zamawiającego, bez jakiejkolwiek możliwości przetwarzania tego typu informacji w użytkowanych przez niego obiektach, ani we własnych systemach teleinformatycznych. Nie możliwe jest więc w takich warunkach kierowanie przez Zamawiającego do Wykonawcy korespondencji niejawnej o klauzuli poufne, ani też ewentualne przygotowywanie przez Wykonawcę korespondencji tego rodzaju adresowanej do Zamawiającego, a właśnie taki rodzaj przetwarzania informacji niejawnych w relacjach z Wykonawcą przewiduje Zamawiający”. Powyższe wyjaśnienia Zamawiającego - w ocenie Odwołującego - nie do końca odpowiadają prawdzie i treści przepisów ustawy o ochronie informacji niejawnych - w zakresie, w jakim ograniczają uprawnienia wykonawcy dysponującego świadectwem bezpieczeństwa III stopnia do możliwości zapoznawania się z informacjami niejawnymi o klauzuli poufne wyłącznie w siedzibie Zamawiającego, z pominięciem siedziby wykonawcy dysponującego świadectwem bezpieczeństwa I stopnia, który otrzymał taką informację od Zamawiającego lub ją wytworzył/zmodyfikował na jego zlecenie. W tym zakresie Odwołujący odesłał do dotychczasowych wyjaśnień, w tym w sformułowanych w ramach pkt 1 i 2 niniejszego wyliczenia. Ponownie wskazał, iż takie uzasadnianie spornego warunku udziału w postępowaniu przez Zamawiającego oznacza, iż Zamawiający niejako narzuca wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia warunki organizacji wewnętrznej i chce decydować, komu będzie wysyłał korespondencje zawierającą informacje poufne - tzn. decyduje, iż chce ją wysyłać odrębnie każdemu wykonawcy wchodzącemu w skład konsorcjum (wspólnie ubiegającemu się o zamówienie) i na tej decyzji buduje jednocześnie swoje przekonanie o konieczności wymagania od każdego z wykonawców dysponowania świadectwem bezpieczeństwa I stopnia. Mając natomiast na względzie fakt, iż tylko przetwarzanie informacji niejawnej w systemie lub sieci teleinformatycznej niejawnej wymagałby posiadania świadectwa I stopnia, ale już dla samego zapoznania się z jej treścią (czy to w siedzibie Zamawiającego, czy to w siedzibie podmiotu dysponującego świadectwem I stopnia, który otrzymał korespondencję od Zamawiającego) wystarczyłoby – zdaniem Odwołującego - świadectwo bezpieczeństwa III stopnia stawianie wszystkim wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia wymogu posiadania świadectwa I stopnia narusza w sposób oczywisty zasadę proporcjonalności. Odwołujący zgłosił obawy co do naruszenia zasady konkurencyjności, które znajdują oparcie w faktycznych sytuacjach - przetargów przeprowadzonych przez Zamawiającego na usługi ochrony, w których zastosowano warunki udziału w postępowaniu takie jak w niniejszej sprawie. Powołał się w tym zakresie na informacje z 03.12.2020 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniu nr ZP/2020/09/0171/PB, gdzie przy tak rygorystycznych warunkach ofertę złożył tylko jeden wykonawca. Zauważył również, iż warunki (dot. ochrony informacji niejawnych) takie, jak proponowane przez Odwołującego w ramach wniosków tegoż odwołania, są według wiedzy Odwołującego stosowane w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia na usługi ochrony przez podmioty, które - jak Zamawiający w tej sprawie - są przedsiębiorcami o szczególnym znaczeniu gospodarczo- obronnym oraz operatorami usługi kluczowej lub właścicielami infrastruktury krytycznej. Jako przykład Odwołujący wskazał postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą: „Całodobowa ochrona fizyczna osób i mienia wraz z monitorowaniem obiektów Terminalu LNG", Numer referencyjny: RZ/28/ZP/2019/PLNG, gdzie ustanowiono warunek udziału w postepowaniu analogiczny jak obecnie zawnioskował Odwołujący. Na koniec Odwołujący zaznaczył, iż obecnie (do 1 lipca 2021 r.) samodzielnie, prawidłowo i w sposób zgodny z oczekiwaniami Zamawiającego świadczy na rzecz Zamawiającego usługi w ocenie Odwołującego identyczne co do zakresu z usługami objętymi nowym postępowaniem, w którym wniesiono niniejsze odwołanie (zamówienie nr ZP/2019/02/0027/WRO). W związku z tym wskazał, iż w poprzednim postępowaniu Zamawiający uznał za wystarczające posiadanie przez wszystkich wykonawców świadectwa III stopnia do klauzuli co najmniej poufne (Odwołujący ponownie podkreślił, iż warunek posiadania przez wszystkich wykonawców uprawnienia do zapoznawania się z informacjami poufnymi - do czego wystarcza samo świadectwo bezpieczeństwa o co najmniej III stopniu - jawi się dla Odwołującego jako oczywisty) i dotychczasowa praktyka samodzielnej realizacji obecnego zamówienia przez Odwołującego, dysponującego właśnie świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia, pokazała, iż takie świadectwo jest w pełni wystarczające dla możliwości prawidłowego wykonania usługi. W ocenie Odwołującego brak jest jednocześnie jakichkolwiek przesłanek, które na obecnym etapie uzasadniałyby wprowadzenie surowszej miary oceny jakości usług oczekiwanej przez Zamawiającego - poza samymi wytycznymi wprowadzonymi w ramach grupy, do której należy Zamawiający, a które same w sobie nie mogą w ocenie Odwołującego wyłączać w niniejszej sprawie oddziaływania zasady proporcjonalności i konkurencyjności postępowania (art. 16 UPZP). Zdaniem Odwołującego - Zamawiający wskazał, iż różnie między poprzednim i nowym zamówieniem będą widoczne na gruncie szczegółowych warunków realizacji zamówienia udostępnianych wykonawcom na drugim etapie obecnego postępowania (przetarg ograniczony), aczkolwiek dokumentacja dostępna już na obecnym etapie - w szczególności treść wzoru umowy i załączników do umowy na nowe zamówienie, nie zawiera podstaw do formułowania jakichkolwiek wniosków co do istnienia konieczności przetwarzania przy tym zamówieniu informacji o klauzuli poufne w siedzibie wykonawcy czy w jego własnym systemie teleinformatycznym, a sformułowany np. w § 2.1 ust. 19 pkt 4 tej umowy wymóg „wytwarzania informacji niejawnych w akredytowanym systemie teleinformatycznym przeznaczonym do przetwarzania informacji niejawnych o klauzuli „poufne” zgodnie z art. 48 ust. 3 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych ma w ocenie wykonawcy co najwyżej charakter ewentualny i jako taki jest sformułowany na wyrost - skoro równocześnie żaden zapis umowy czy usługa realizowana przez wykonawcę nie przewiduje po stronie wykonawcy obowiązku wytwarzania informacji niejawnych w systemach teleinformatycznych. Przypomniał w tym kontekście, iż w na gruncie niniejszego postępowania mamy do czynienia - jak poprzednio - z zamówieniem, którego przedmiotem jest zasadniczo usługa ochrony realizowana przez pracowników ochrony, a ewentualny dostęp do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” będzie się ograniczał wyłącznie do kilku osób organizujących i nadzorujących tę ochronę („Inspektorzy nadzoru ochrony fizycznej”); nie będzie to też dostęp codzienny do takich informacji, jak ma to np. miejsce w przypadku biura projektowego. Według Odwołującego - potwierdza to w istocie także treść SW Z w aktualnym zamówieniu, w którym Zamawiający wskazuje następujące wymogi dotyczące przedstawienia dokumentów dot. pracowników wykonujących usługi (Rozdział XXI pkt 8 SWZ): „1) Pracownicy ochrony fizycznej (...) d) aktualne upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone” wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej w rozumieniu art. 2, pkt 14 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (t.j. Dz. U. z 2019 r. poz. 742 z późn. zm.) lub aktualne poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do informacji niejawnych o klauzuli wyższej oraz aktualne zaświadczenie o odbytym szkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych (...) 2) Inspektorzy nadzoru ochrony fizycznej: a) aktualne poświadczenie bezpieczeństwa upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „poufne” oraz aktualne zaświadczenie o odbytym szkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych; (...) 3) Pracownicy zabezpieczenia technicznego; (...) d) aktualne upoważnienie do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli „zastrzeżone”, wydane przez kierownika jednostki organizacyjnej w rozumieniu art. 2 pkt 14 ustawy o ochronie informacji niejawnych lub aktualne poświadczenie bezpieczeństwa, upoważniające do dostępu do informacji niejawnych o klauzuli wyższej oraz aktualne zaświadczenie o odbytym szkoleniu w zakresie ochrony informacji niejawnych.” W dniu 5 marca 2021 r. wykonawca Stekop S.A. z siedzibą w Warszawie zgłosił swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, a w szczególności w oparciu o treść akt sprawy odwoławczej, w tym ogłoszenia i Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej SW Z, odwołania, jak również na podstawie złożonych przez strony wyjaśnień Izba postanowiła odwołanie oddalić. Odwołanie nie zawierało braków formalnych, wpis został przez Odwołującego uiszczony, zatem odwołanie podlegało rozpoznaniu. Izba nie stwierdziła przesłanek do jego odrzucenia. Przechodząc do rozpoznania przedmiotowej sprawy, należy wskazać, że po przeprowadzeniu postępowania odwoławczego Izba nie doszukała się w działaniach Zamawiającego naruszenia przepisu art.16 ust.1-3, art. 112 ust.1 i 2 pkt 4 w związku z art.116 ust.1 ustawy Pzp, art.58 ust.4 i art.117 ust.1 i 3 ustawy Pzp. Podstawowym, istotnym zagadnieniem wymagającym rozstrzygnięcia w przedmiotowej sprawie była kwestia oceny czy Zamawiający miał dostateczne podstawy prawne do ukształtowania spornego warunku udziału w postępowaniu w ten sposób, że wszyscy uczestnicy konsorcjum zostaliby zobowiązani do posiadania świadectwa przemysłowego I stopnia z dopuszczeniem do klauzuli co najmniej poufne. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że Zamawiający w rozdziale X pkt 6 SW Z postanowił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy dysponują świadectwem bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia, wydanym przez Służbę Kontrwywiadu Wojskowego (SKW) lub Agencję Bezpieczeństwa Wewnętrznego (ABW), co najmniej o klauzuli POUFNE, o którym mowa w ustawie z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie Zamówienia warunek opisany powyżej musi spełniać każdy z Wykonawców odrębnie. Wymaga wskazania, że stosownie do art. 112 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. 2. Warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć: 4) zdolności technicznej lub zawodowej. Podobnie w art.58 ust.4 ustawy Pzp ustawodawca przyjął, że w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Dodatkowo, zgodnie z art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. Jednocześnie w myśl przepisu art.117 ust.1 ustawy Pzp Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. Natomiast, w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane (ust.3 art.117 ustawy Pzp). Po dokonaniu analizy powyższych przepisów obowiązującego prawa, powołanych przez Odwołującego, jako podstawę prawną zarzutów odwołania Izby uznała, że sporny warunek udziału w postępowaniu określony przez Zamawiającego jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwia ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając go jako minimalny poziom zdolności. Biorąc pod uwagę, że przedmiotem zamówienia jest ochrona obiektowa wraz z monitoringiem, wiążąca się z koniecznością wymiany pomiędzy Zamawiającym a wykonawca informacji niejawnych wpływających na bezpieczeństwo tej ochrony, w warunkach, gdy chronione obiekty należą do infrastruktury krytycznej i mają kluczowe znaczenie gospodarczo-obronne Izba stanęła na stanowisku, że wymóg posiadania świadectwa bezpieczeństwa I stopnia z klauzulą poufne jest odpowiedni i odpowiadający potrzebom Zamawiającego. Nie przekonała Izby argumentacja Odwołującego o wystarczającym spełnieniu oczekiwań Zamawiającego takie zorganizowanie przepływu informacji niejawnych poprzez komunikowanie się z wykonawcami wspólnie realizującymi zamówienie w kancelarii tajnej zamawiającego czy jednego z wykonawców, który ma świadectwo bezpieczeństwa I stopnia. Izba doszła do przekonania, że taki sposób realizacji zamówienia nie zapewnia mobilnego, odpowiednio szybkiego i adekwatnego do zagrożenia systemu ochrony informacji niejawnych. Należy podkreślić, że przedmiotem zamówienia jest ochrona infrastruktury krytycznej polegająca na wymianie poufnych informacji zawierających obszerne opracowania stanów zagrożeń i instrukcji działania w przypadku takich sytuacji kryzysowych. W ocenie Izby – irrelewantne dla rozstrzygnięcia tej sprawy jest okoliczność udziału Odwołującego w poprzednich zamówieniach, gdzie Zamawiający dopuścił obowiązek posiadania świadectwa przemysłowego III stopnia i w związku z tym wykonywania przez Odwołującego z tego tytułu umów, biorąc pod uwagę dynamicznie rozwijające się w czasie sytuacje zagrożeń zarówno wewnętrznych, jak i zewnętrznych, grożących destabilizacją funkcjonowania infrastruktury krytycznej. Dodatkowo, wymóg ten jest uzasadniony, bowiem Zamawiający nie znając zakresu działania poszczególnych członków konsorcjum musi mieć gwarancję, że konkretna informacja niejawna trafi jedynie do właściwego adresata, co odpowiada zasadzie art. 4 ust.1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.)., który stanowi, że informacje niejawne mogą być udostępnione wyłącznie osobie dającej rękojmię zachowania tajemnicy i tylko w zakresie niezbędnym do wykonywania przez nią pracy lub pełnienia służby na zajmowanym stanowisku albo wykonywania czynności zleconych. Oceny tej nie zmienia odpowiedź Zamawiającego na pytanie nr 6 z dnia 25 lutego 2021 r. o kierowaniu korespondencji objętej klauzulą poufne do wszystkich konsorcjantów, właśnie z tego powodu, że Zamawiający nie ma pewności w ramach realizacji przedmiotu zamówienia co do tego, do którego z wykonawców będzie w danej sytuacji ową korespondencję kierował. Sam Odwołujący w swoim odwołaniu wskazał, że niedopuszczalne jest ingerowanie przez Zamawiającego, co do tego z którym z członków konsorcjum będzie prowadził wymianę informacji. Wobec tego, Izba stanęła na stanowisku, że odpowiednim wymogiem Zamawiającego jest oczekiwanie najwyższego poziomu ochrony zarządzanej przez niego infrastruktury, który jest zagwarantowany w formule świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego I stopnia. Stosownie do art.55 ust.1 pkt 1 ustawy z dnia 5 sierpnia 2010 r. o ochronie informacji niejawnych (Dz. U. z 2019r. poz. 742 ze zm.) w zależności od stopnia zdolności do ochrony informacji niejawnych o klauzuli „poufne” lub wyższej wydaje się świadectwo odpowiednio pierwszego stopnia – potwierdzającego pełną zdolność przedsiębiorcy do ochrony tych informacji. Pozostałe świadectwa bezpieczeństwa przemysłowego mają ograniczenia polegające na wyłączeniu możliwości przetwarzania informacji niejawnych we własnych systemach informatycznych ( pkt 2 powołanego wyżej przepisu), a także na wyłączeniu możliwości przetwarzania tych informacji w użytkowanych przez nich obiektach (pkt 3 cyt. wyżej przepisu). Odwołujący zatem posiadając jedynie świadectwo bezpieczeństwa przemysłowego III stopnia nie może zagwarantować Zamawiającemu możliwości przetwarzania informacji niejawnych uzyskanych od Zamawiającego w posiadanym przez Odwołującego systemie informatycznym. Przechodząc do rozpoznania kolejnego zarzutu odwołania opartego o przepis art. 16 ustawy Pzp, który stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny, Izba dostrzegła, że na rynku występuje kilka podmiotów, które spełniają wymagania zamawiającego w spornym zakresie, co nie może oznaczać sztucznego zawężenia kręgu podmiotów zdolnych do realizacji przedmiotu zamówienia. W tym zakresie Izba oparła się o dowód Zamawiającego z wykazu firm branży ochrony osób i mienia posiadających ważne Świadectwo Bezpieczeństwa Przemysłowego I Stopnia sporządzonego według zestawienia strony ABW z dnia 16 marca 2021 r., który nie został przez Odwołującego zakwestionowany, co do podmiotów tam wymienionych. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 ustawy Pzp postanowiła oddalić odwołanie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i art.576 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………… …

…Sygn. akt:KIO 3406/23 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 24 listopada 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 13 listopada 2023 r. przez wykonawcę Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskichw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Międzyrzecki - Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu przy udziale wykonawcy Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego orzeka: 1.umarza postępowanie odwoławcze; 2.nakazuje zwrot z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego tj. Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich kwoty 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2023 r. poz. 1605 ze zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca:………………………… Sygn. akt:KIO 3406/23 .... Uzasadnie nie Zamawiający – Powiat Międzyrzecki - Zarząd Dróg Powiatowych w Międzyrzeczu– prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz.1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”), postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel” - postępowanie numer I.252.25.2023.IJ. Wartość zamówienia przekracza progi unijne. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 3 listopada 2023 r. pod numerem nr 2023/S 212-667611. W dniu 13 listopada 2023 r. wykonawca Eurovia Polska S.A. z siedzibą w Bielanach Wrocławskich wniósł na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 515 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na sformułowaniu treści SW Z w sposób uniemożlwiający prawidłową wycenę przedmiotu zamówienia, a także w sposób prowadzący do nieporównywalności ofert oraz naruszenia zasady uczciwej konkurencji. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 20 ust. 1 pkt 2 Ustawy z dnia 07 lipca 2023 r. Prawo budowlane (Dz.U. 2023 poz. 682 t.j.) - (dalej PrBud) w zw. z art. 34 ust. 3 pkt 5 PrBud i art. 33 PrBud w zw. z art 433 pkt 3 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w §1 ust. 1 pkt 3 PPU: §2 pkt 11 PPU. §7 ust. 7 pkt 2 PPU obowiązku uzyskania przez wykonawcę robót budowlanych wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń, bez ich enumeratywnego wskazania, w sytuacji gdy zamówienie publiczne jest realizowane w systemie „buduj", a ww. dokumenty winien uzyskać Inwestor/Projektant, natomiast sam wymóg stanowi zbiór otwarty wymagań, wobec czego wykonawca nie jest w stanie zidentyfikować wszelkich formalności jakich będzie musiał dokonać na etapie realizacji, a tym samym określić czasu niezbędnego na ich uzyskanie oraz kosztów z nimi związanymi. 2.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 647 kc w zw. z art. 651 kc w zw. z art 433 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w 51 ust. 4 PPU obowiązku weryfikacji dokumentacji projektowej dostarczonej przez Zamawiającego i potwierdzenia jej zdatności do wykonania przedmiotu umowy, w sytuacji, gdy wykonawca inwestycji w systemie „buduj" powinien otrzymać dokumentację zdatną do zrealizowania powierzonego zadania, a obowiązki w zakresie weryfikacji dokumentacji spoczywają na Inwestorze. 3.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w 55 ust. 1 pkt 8 PPU i 57 ust. 7 PPU otwartego katalogu obowiązków i czynności jakie wykonawca powinien wykonać w ramach ceny ofertowej, poprzez użycie sformułowań „wykona wszelkie inne prace i czynności konieczne dla wykonania Przedmiotu Umowy" oraz „Wynagrodzenie obejmuje w szczególności", co uniemożliwia precyzyjną wycenę zamówienia i prowadzi do nieporównywalności ofert oraz możliwość nieograniczonego kreowania obowiązków Wykonawcy. 4.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez sformułowanie w §5 ust. 7 PPU obowiązku wyceny i ewentualnego przeprowadzenia ratowniczych badań archeologicznych, których zakresu wykonawca nie jest w stanie określić na etapie składania ofert oraz ujęciu takiej wyceny jako z góry określonej wartości, niezależnej od rozmiaru koniecznych do przeprowadzenia badań i rozmiaru czynności niezbędnych do przeprowadzenia w związku ze znaleziskiem. 5.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp i art. 647 kc poprzez sformułowanie w §7 ust. 8 PPU obowiązku ujęcia w ofercie kosztów, które nawet gdy nie są wprost wskazane w dokumentacji projektowej, będą uznawane za objęte zakresem przedmiotu umowy i wynagrodzenia. 6.art. 439 ust. 1 ustawy Pzp poprzez sformułowanie w §32 ust. 1 pkt 1 PPU momentu rozpoczęcia waloryzacji po 12 miesiącu realizowania umowy o roboty budowlane, w sytuacji, w której mechanizm waloryzacji powinien rozpocząć się po 6 miesiącu realizacji umowy. 7.art. 439 ust. 2 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez zastosowanie w 532 ust. 1 pkt 3 PPU wskaźnika, który wbrew treści PPU nie jest publikowany przez GUS, tj. wskaźnika ceny produkcji budowlano-montażowej ogółem, który nie obrazuje zmiany cen w stosunku do daty złożenia ofert, ale różnicę w stosunku miesiąca poprzedzającego lub rok do roku. 8.art. 99 ustawy Pzp w zw. z art. 103 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, poprzez dokonanie niewłaściwego opisu przedmiotu zamówienia, polegającego na niezałączeniu do SW Z dokumentacji inwentaryzacyjnej oraz wyników badań dotyczących robót wykonanych przez wykonawcę INFRAKOM Kościan sp. z o.o. sp. komandytowoakcyjna z siedzibą w Kościanie w ramach zamówienia nr 2021/S/098-252662 prowadzonego pn. „Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel", z pominięciem wskazani parametrów ilościowych, jak i jakościowych tamtejszej realizacji, co uniemożliwia precyzyjną wycenę zamówienia i prowadzi do nieporównywalności ofert, jak też stawia w korzystniejszej pozycji poprzedniego wykonawcę robót, naruszając tym samym zasady konkurencji. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosił o: 1.Nakazanie Zamawiającemu zmiany w: a.§1 ust. 1 pkt 3 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „oraz uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń" lub wskazanie konkretnych decyzji, zezwoleń. uzgodnień i zatwierdzeń jakie wykonawca winien uzyskać w ramach czasu i wynagrodzenia umownego, b.§2 pkt 11 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „oraz wszelkie inne opracowania niezbędne dla prawidłowej realizacji Inwestycji łącznie z uzyskaniem w imieniu Zamawiającego wymaganych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń" lub wskazanie konkretnych decyzji, zezwoleń, uzgodnień i zatwierdzeń jakie wykonawca winien uzyskać w ramach czasu i wynagrodzenia umownego, c.§7 ust. 7 pkt 2 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „opinii, uzgodnień, decyzji" lub wskazanie konkretnych opinii, uzgodnień i decyzji jakie wykonawca winien uzyskać w ramach czasu i wynagrodzenia umownego, 2.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §1 ust. 4 PPU poprzez skreślenie fragmentu „i nie wnosi do nich żadnych uwag ani zastrzeżeń, w szczególności potwierdza, że dokumenty te umożliwiają prawidłowe zrealizowanie Przedmiotu Umowy". 3.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w: a.§5 ust. 1 pkt 8 PPU poprzez jego wykreślenie lub modyfikację polegającą na wskazaniu szczegółowego zakresu obowiązków Wykonawcy, b.§7 ust. 7 PPU poprzez wykreślenie zwrotu „w szczególności". 4.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §5 ust. 7 PPU poprzez usunięcie obowiązku wyceny i prowadzenia ratowniczych badań archeologicznych, a także ograniczenia obowiązków wykonawcy do prowadzenia nadzoru archeologicznego nad inwestycją lub wprowadzenia rozliczenia prowadzenia badań archeologicznych jako robót dodatkowych powodujących zmianę wynagrodzenia i terminu realizacji zadania, gdzie zmiana wynagrodzenia będzie uzależniona od faktycznego rozmiaru oraz zakresu prowadzonych badań, 5.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §7 ust. 8 PPU poprzez wykreślenie fragmentu „i to nawet wtedy, gdy nie są one wprost wskazane w Dokumentacji Projektowej". 6.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §32 ust. 1 pkt 1 PPU poprzez zmianę fragmentu „po upływie 12 miesięcy" na „po upływie 6 miesięcy". 7.Nakazanie Zamawiającemu zmianę w §32 ust. 1 pkt 3 PPU poprzez wskazanie czy do wyliczenia waloryzacji będzie wykorzystywany wskaźnik publikowany na stronach GUS, a jeżeli tak to czy będzie to wskaźnik pokazujący zmianę miesiąc do miesiąca czy też rok do roku lub wskazanie, metody wyliczania zmiany we wskaźniku produkcji montażowej pomiędzy datą odniesienia, a datą wnioskowania o waloryzację. 8.Nakazanie Zamawiającego załączenie do SW Z dokumentacji inwentaryzacyjnej oraz wyników badań dotyczących robót wykonanych przez wykonawcę IN FRAKOM Kościan sp. z o.o. sp. komandytowo- akcyjna z siedzibą w Kościanie w ranach zamówienia zamówieniu nr 2021/S/098-252662 prowadzonego, pn. „Przebudowa DP Nr 1339F na odcinku od węzła A2 do planowanej obwodnicy i budowa obwodnicy miasta Trzciel". Jednocześnie odwołujący wnosił o uznanie odwołania za zasadne i orzeczenie zgodnie z wnioskami odwołującego, jak też o zasądzenie kosztów postępowania zgodnie z normą prawem przepisaną. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego w ustawowym terminie zgłosił wykonawca Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Strony nie zgłosiły opozycji przeciw przystąpieniu tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, w związku z czym Izba postanowiła dopuścić Strabag Infrastruktura Południe Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego. W dniu 21 listopada 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło pismo procesowe zawierające oświadczenie zamawiającego, że uwzględnia on w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu i zgodnie z treścią żądań sformułowanych przez odwołującego w odwołaniu dokonuje zmiany specyfikacji warunków zamówienia. W przedmiotowej sprawie zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu w całości, a przystąpienia do postępowania po stronie zamawiającego nie wniósł żaden wykonawca. Wobec powyższego postępowanie odwoławcze należało umorzyć, stosownie do dyspozycji art. 522 ust. 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), z którego wynika, że koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, znosi się wzajemnie, jeżeli przed otwarciem rozprawy zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił żaden wykonawca albo uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, – w takim przypadku Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodnicząca:………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1881/25 WYROK Warszawa, dnia 9 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Andrzej Niwicki Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 6 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2025 r. przez wykonawcę ROCON sp. z o.o. z siedzibą w Tułowicach wpostępowaniu prowadzonym przez Gminę Niemodlin z udziałem wykonawcy S.A.M. M.B. ul. Lipowa 19, 46-070 Polska Nowa Wieś przystępującego do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę ROCON sp. z o.o. z siedzibą w Tułowicach i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł (dziesięć tysięcy złotych) uiszczoną przez tego odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - sądu zamówień publicznych. Przewodniczący:…………................. Sygn. akt: KIO 1881/25 Uzasadnienie Zamawiający: Gmina Niemodlin prowadzi postępowanie od udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest: „Przebudowa z rozbudową ul. Sportowej w miejscowości Gracze”, Ogłoszenie nr 2025/BZP 00157761/01 z dnia 2025-03-21 Odwołujący: ROCON sp. z o.o. z siedzibą w Tułowicach wniósł 12 maja 2025 r. odwołanie od niezgodnej z przepisami pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty S.A.M. M.B. ul. Lipowa 19, 46-070 Polska Nowa Wieś i zaniechaniu czynności odrzucenia oferty jako oferty z rażąco niską ceną Zamawiającemu zarzucił naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 8 pzp sytuacji, gdy oferta wykonawcy zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia; 2.art. 224 ust. 6 pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 pzp polegające na błędnym ich zastosowaniu i dokonaniu ponownego wezwania Wykonawcy jw. do złożenia wyjaśnień, w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji gdy złożone uprzednio wyjaśnienia nie były rzetelne i nie zawierały dowodów w zakresie żądanym przez Zamawiającego. 3.art. 224 ust. 6 pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty Marcina Balcarza jako oferty z rażąco niską ceną z uwagi na to, że złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu; Wskazując na powyższe zarzuty wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie: unieważnienia czynności wyboru oferty S.A.M. M.B. jako oferty najkorzystniejszej, powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty S.A.M. M.B. na podstawie przepisu art. 224 ust. 6 pzp oraz 226 ust. 1 pkt 8 pzp jako oferty z rażąco niską ceną z uwagi na to, że złożone przez Wykonawcę S.A.M. M.B. wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu, W postępowaniu ofertą najkorzystniejszą (punktacyjnie) była oferta S.A.M. M.B., a drugą w rankingu była oferta Odwołującego. 11 marca 2025 r. wezwał Wykonawców, w tym S.A.M. M.B. do złożenia wyjaśnień dot. wysokości zaoferowanej ceny. S.A.M. M.B. złożył 18 kwietnia 2025 r. wyjaśnienia”, w których ponad połowa stanowiła polemika Wykonawcy z zasadnością wezwania. Wykonawca kwestionował obowiązek Zamawiającego, ale także i prawo Zamawiającego do wątpliwości w zakresie zaoferowanej przez Wykonawcę ceny. W dalszej części wyjaśnił, że wszystkie osoby zatrudnione realizują ̨swoje obowiązki w oparciu o umowy o pracę oraz uzyskują ̨wynagrodzenie znacząco wyższe od minimalnego. Wykonawca przedłożył następujące szacunkową kalkulację planowanych kosztów osobowych, listę wszystkich pracowników firmy potwierdzającą ubezpieczenie oraz zaświadczenie o niezaleganiu w płaceniu składek ZUS. Wykonawca oświadczył, że złożona oferta odpowiada przepisom ustawy PZP i zapewnia realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego zgodnie z narzuconymi przez Zamawiającego i odrębne regulacje prawa oraz normy budowlane parametrami, uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach wzorca umowy i w opisie przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu. Za bezzasadne należy uznać poczucie Wykonawcy jakoby Zamawiający wezwał do wyjaśnienia jedynie kwestii związanych z zatrudnieniem. W wezwaniu wskazano, że Zamawiający oczekuje, że złożone wyjaśnienia powinny być rzetelne i wyczerpujące oraz poparte dowodami co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników cenotwórczych i innych okoliczności, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny.” Wykonawca zadeklarował jedynie, że złożona oferta odpowiada przepisom ustawy PZP i zapewnia realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego zgodnie z narzuconymi przez Zamawiającego i odrębne regulacje prawa oraz normy budowlane parametrami, uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach wzorca umowy i w opisie przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu. Powyższe czyni wyjaśnienia nierzetelnymi i ogólnikowymi. Podstawowym brakiem wyjaśnień jest nieprzedłożenie dowodów w zakresie sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników cenotwórczych. W zakresie zaś zatrudnienia przez Wykonawcę pracowników wyjaśnienia także są nierzetelne; osoby te mogą być „zatrudnione” na podstawie umowy zlecenia, a nie stosunku pracy w rozumieniu przepisu art. 22 § 1 Kp. Zleceniobiorcy podlegają bowiem także zgłoszeniu do ZUS i odprowadzane są od takich osób składki. Nie przesądzając podstawy zatrudnienia tych osób, okoliczność ta nie została wykazana Zamawiającemu. Kolejno, jako absolutnie nierzetelne uznać należy złożone wyliczenie szacunkowej wartości kosztów osobowych. Wykonawca przedstawia kalkulację bez powiązania jej z przedmiotem zamówienia i poszczególnymi pracami. Skalkulowane zostało 9.000 rbg. Z przedmiaru Zamawiającego wynika, że normowo przewidziano do wykonania całego przedmiotu zamówienia 25.145 rbg. Wykonawcy mogą te wartości modyfikować, ponieważ doświadczona kadra czy odpowiedni sprzęt mogą wpłynąć na mniejszą liczbę rbg potrzebnych do wykonania prac, lecz korekty nie mogą polegać na zmniejszeniu liczby rbg niemal 3 krotnie od wartości normowych. A nawet jeśli miałoby to być możliwe, to wykonawca winien to udowodnić. Kolejnym zarzutem do wyjaśnień Wykonawcy jest to, że w szacunkowej wartości kosztów osobowych wskazuje na stawkę rbg w wysokości 50 zł brutto za godzinę, a w kosztorysie dołączonym do drugich wyjaśnień przyjęto 39,19 zł. Można odnieść wrażenie, że kosztorys powstawał na potrzeby wyłącznie uzasadnienia kwoty oferty i przyjęte w nim stawki i ceny ukształtowane zostały na poziomach pozwalających osiągnąć sumę odpowiadającą wartości oferty. Reasumując wyjaśnienia Wykonawcy były nierzetelne, ogólnikowe i w nie dawały podstaw do ponownego wezwania. Winny skutkować odrzuceniem oferty Wykonawcy. Zamawiający naruszając podstawowe zasady zamówień publicznych –wezwał Wykonawcę ponownie do złożenia wyjaśnień w zakresie zaoferowanej ceny. Ponowne wezwanie do wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest możliwe tylko wówczas, jeżeli już pierwsze wyjaśnienia są rzetelne. Zamawiający może wystosować kolejne wezwanie, ale tylko wtedy, gdy wzywa tego wykonawcę do wyjaśnienia jakichś nowych wątpliwości bądź też doprecyzowania pewnych kwestii. Zamawiający w Wezwaniu nr 1 wskazał, że wyjaśnienia powinny być rzetelne i wyczerpujące oraz poparte dowodami co do sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników cenotwórczych i innych okoliczności, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny. W Wezwaniu nr 2 natomiast Zamawiający poprosił o wyjaśnienie poparte dowodami, że oferta uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz w warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Dostrzec można, że Zamawiający wezwał Wykonawcę w zasadzie o to samo, tylko inaczej to redagując. Dokonując oceny złożonych ponownych wyjaśnień zarzucić należy, że nie dość wnikliwie zostały one skontrolowane przez Zamawiającego. Zdaniem Odwołującego oferta S.A.M. M.B. zawiera bowiem cenę rażąco niską, a wyjaśnienia Wykonawcy to potwierdzają.Złożony kosztorys nie potwierdza natomiast – czy zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia. Analiza złożonego kosztorysu ukazuje istotne braki w wycenach. Brak jest pozycji materiałowych oraz sprzętowych, na łączną kwotę 448.210,70 zł brutto. Elementy te zostały przeoczone. Część z nich ma istotne znaczenie, jak chociażby: Koszt składowania urobku, Ogrodzenie panelowe, Brama, Drzewa czy Wiata autobusowa. Szczegółowe wyliczenie pominiętych pozycji przedstawiono w załączniku „Zestawienie tabelaryczne pominiętych pozycji”. Kolejno,– Wykonawca zaniżył ilość roboczogodzin w sytuacji gdy przedmiar normowo przewiduje ich 25.145 jest ewidentnym przejawem zaniżania oferty. Absolutnie niemożliwym jest wykonanie przedmiotu zamówienia przy trzykrotnie niższej ilości roboczogodzin niż wynika to z norm. Wykonawca manipuluje stawkami za rbg w wyjaśnieniach nr 1 przyjmując, że jest to kwota 50 zł, a w Wyjaśnieniach nr 2 – 39,19 zł. Kolejno – w kosztorysie wpisane są narzuty, ale w żaden sposób nie wpływają na kalkulację, tzn. ceny jednostkowe w kosztorysie ofertowym branży drogowej są wpisane ręcznie i nie ma na nie wpływu żadna ze składowych, tj. cena jednostkowa roboczogodziny, ani narzuty, które są de facto fikcyjne w odniesieniu do kosztorysu ofertowego. W kosztorysie Wykonawcy zaniżone zostały także pozycje nawierzchni asfaltowych (np. warstwa ścieralna wyceniona na 35,63 zł za m2. Na 1m2 potrzeba: 1*0,04*2,5=0,1 tony masy, czyli 0,1*315 = 31,5 zł – to jest sam koszt materiału Wykonawcy bez narzutów, bez transportu, bez robocizny, bez pracy sprzętu, bez kosztów pośrednich i bez zysku. Przy przyjęciu stawki 35,63 zł pozostaje do dyspozycji kwota 4 zł/m2 na wymienione: narzuty, transport, robocizna, praca sprzętu, koszty pośrednie i zysk. Analogicznie w warstwie wiążącej – 1*0,08*2,5=0,2 tony masy na m2 * 270zł = 54zł za sam materiał, a wykonawca zaoferował cenę 60,80 zł za wszystko. Na wymienione elementy (narzuty, transport, robocizna, praca sprzętu, koszty pośrednie i zysk) pozostaje zatem 6 zł. W kosztorysie zaniżone zostały pozycje ręcznych robót ziemnych – 4,75zł za m3 (nakłady rzeczowe z KNR to 4,04rh na 1m3) pozycja 2.1.1.4, pozycja 2.2.1.4. Oznacza to, że godzina pracy pracownika przy ręcznych robotach ziemnych wyceniona została na niespełna 1,20 zł. Dla przypomnienia, Wykonawca pierwotnie wskazywał, że rbg wynosi 50 zł, a w kolejnych, że 39 zł. Nie wspominał dotychczas, aby rbg miała zostać wyceniona na 1,20 zł, tak jak to przyjęto w kosztorysie w w/w pozycjach. Wykonawca w kosztorysie zaniżył także pozycje podsypek i zasypek – pozycje 2.1.1.7, 2.1.1.8 – 9,50 zł i 14,25 zł za m3, a sam piasek Wykonawca w pozycji materiałów określa na kwotę 32,30 zł za m3. Pozycja zakupu piasku do zasypek z poz. 2.1.1.9 odnosi się do zasypek w pozycji 2.1.1.11. to samo dotyczy poz. 2.2.1.7 i 2.2.1.8 oraz 2.3.1.7, 2.3.1.8, 2.4.1.7, 2.4.1.8. W kosztorysie Wykonawcy jest taka skala pominiętych pozycji oraz brak pokrycia się wpisanych narzutów z przyjętą kalkulacją, co ma związek z tym, że był on tworzony w skoroszycie, przyjęto także koszty pośrednie – 65% i zysk 11%, aby wyliczyć jaki jest faktyczny koszt wykonania przedmiotu Zamówienia z cenami i stawkami Wykonawcy S.A.M. M.B.. Wynik tego zabiegu ukazuje poziom manipulacji stawkami i cenami. Łączna wartość wynagrodzenia brutto za jaką możliwe będzie wykonanie przedmiotu Zamówienia przy założeniu stawek i cen Wykonawcy to 5.999.613,85 zł. Zaoferowana zaś cena to 4.279.000,00 zł. Cena ofertowa jest rażąco niska i wynika, albo ze sztucznego zaniżania poszczególnych wartości, albo błędów i pomyłek przy sporządzaniu „kosztorysu”. Reasumując powyższe wskazać należy na kluczowe wnioski, jakie wysuwają się po dokonanej analizie: 1.Wykonawca nie sprostał obowiązkowi udzielenia rzetelnych i popartych dowodami wyjaśnień na wezwanie Zamawiającego. Zwłaszcza w zakresie sposobu kalkulacji ceny, przyjętych założeń, uwzględnionych czynników cenotwórczych i innych okoliczności, mających wpływ na wysokość zaoferowanej ceny, co do których to zagadnień w ogóle się nie wypowiedział i nie przedstawił żadnego dowodu. Skutkować to winno odrzuceniem oferty na podstawie przepisu art. 224 ust. 6 pzp. 2.Zamawiający dokonując powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień pogwałcił podstawowe gwarancje postępowania w sprawie udzielenia zamówienia publicznego - zachowanie uczciwej konkurencji oraz przejrzystość. Brak było podstaw faktycznych i prawnych do ponownego wezwania, gdyż poprzednie wyjaśnienia Wykonawcy były ogólnikowe, nierzetelne i niepoparte żadnymi dowodami. 3.W przedstawionych uzupełnionych wyjaśnieniach: -Brak kosztorysu szczegółowego - brakuje RMS lub kalkulacji pozycji kosztorysowych – nie wiadomo, jak skalkulowano roboczogodziny, sprzęt, narzuty, -Oferty podwykonawców nie są wystarczającym dowodem: •Oferty są luźno sformatowane, ogólne, brakuje podpisów, terminów ważności, ani nie wiadomo, czy obejmują cały zakres prac, •Brak dowodu, że zostały uwzględnione w cenie oferty (brakuje powiązania zestawionych materiałów z pozycjami kosztorysu). -Faktura za paliwo jest jednorazowa, brak odniesienia do konkretnej inwestycji 4.Kosztorys Wykonawcy pomija wiele pozycji, w tym także istotnych, 5.Kosztorys zawiera zaniżone i nierealne stawki dla poszczególnych prac i ilości rbg. 6.Wyjaśnienia te nie wykazują realności zaoferowanej ceny, zwłaszcza wobec pominięcia wielu pozycji czy zaniżenia wskazanych prac i stawek. 7.„Kosztorys ofertowy” to w zasadzie pozycje z wartością końcową – brakuje rozbicia na robociznę, materiały, sprzęt, a te podane w pozornych zestawieniach nie są skorelowane z pozycjami kosztorysu ofertowego. 8.Zawarte w kosztorysie liczby nie są spójne z ofertą: •Koszt robocizny wskazany: 352 710 zł (Zał. 2), czyli tylko ~8,2% wartości oferty – nierealnie mało, bez udokumentowania stawki r-g i narzutów. •Praca sprzętu: ogólne wartości z Zał. 4, ale brak zestawienia czasu pracy sprzętu w konkretnych pozycjach robót. •Podano zysk na poziomie 11%, ale nie wiadomo w odniesieniu do czego – nie ma żadnego podsumowania wartości robocizny, materiałów, sprzętu i narzutów. Załączono dokumenty powołane w uzasadnieniu. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie wniesionego odwołania w całości jako nieuzasadnionego i niezasługującego na uwzględnienie. Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko co do słuszności podjętych czynności w postępowaniu. 1) W zakresie ponownego wezwania Wykonawcy S.A.M. M.B. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny: W art. 224 ustawy Pzp brak jest wskazania, że ww. wezwanie ma charakter jednorazowy. Przepis nie limituje liczby wezwań zamawiającego do udzielenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Co więcej, prawo do wielokrotnego wzywania do wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny wynika wprost z art. 55 ust. 2 dyrektywy 2004/18/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi, zgodnie z którym przez konsultacje z oferentem instytucja zamawiająca weryfikuje składowe elementy oferty, uwzględniając dostarczone dowody. Użyty w cytowanym artykule zwrot „konsultacje” oznacza, iż działania zamawiającego zmierzające do wyjaśnienia „rażąco niskiej cen” nie mogą się ograniczać do jednorazowej czynności, tj. jednokrotnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w przypadku, gdy okoliczności przedstawione w już złożonych wyjaśnieniach wymagają w ocenie zamawiającego dalszego usuwania powstałych wątpliwości. Podobne regulacje zawiera Dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/W E (art. 69 ust. 3: „Instytucja zamawiająca ocenia dostarczone informacje w drodze konsultacji z oferentem. Może ona odrzucić ofertę wyłącznie w przypadku, gdy dostarczone dowody nie uzasadniają w zadowalającym stopniu niskiego poziomu proponowanej ceny lub proponowanych kosztów, biorąc pod uwagę elementy, o których mowa w ust. 2.”). 2) W zakresie zaniechania odrzucenia oraz wyboru oferty S.A.M. M.B.: Ponieważ Zamawiający uznał, iż złożone wyjaśnienia wraz z dowodami uzasadniają podaną w ofercie cenę wykonawcy, Zamawiający dokonał wyboru tej oferty jako najkorzystniejszej. „Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający dochował należytej staranności przy wykonywaniu czynności w ramach prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w szczególności przeprowadził je z poszanowaniem art. 16 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i przejrzystości.” Przystępujący do postępowania odwoławczego wniósł o oddalenie odwołania. Wskazał na treść wezwania zamawiającego, które obejmowało: - wyjaśnienie, czy oferta S.A.M. M.B. uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w opisie przedmiotu zamówienia oraz w warunkach umowy, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, uwzględniający wszystkie przewidywane koszty związane z realizacją zamówienia, zysk Wykonawcy i wszelkie inne koszty, bez których realizacja zamówienia byłaby niemożliwa. - wymóg złożenia wyjaśnień w zakresie: zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym jest realizowane zamówienie. W odpowiedzi na powyższe wykonawca złożył wyjaśnienia, że wszystkie osoby zatrudnione przez S,A.M. M.B. realizują swoje obowiązki w oparciu o umowy o pracę zgodne z aktualnymi obowiązującymi w Polsce przepisami z zakresu prawa pracy i podlegają zgłoszeniu do zabezpieczenia społecznego oraz uzyskują wynagrodzenie nie niższe a wręcz znacząco wyższe -0d minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej ustalonej ustawowo. Celem potwierdzenia tego faktu oraz wpływu tego czynnika na kalkulację weryfikowanej oferty, S.A. M. M.B. przedłożył za niniejszym pismem następujące dokumenty: szacunkową kalkulacię planowanych kosztów osobowych wykonania zamówienia. listę wszystkich pracowników firmy potwierdzająca ubezpieczenie oraz zaświadczenie o niezaleganiu w płaceniu składek ZUS. Następnie S.A.M. M.B. wyjaśnił, że złożona oferta odpowiada przepisom ustawy PZP i zapewnia realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego zgodnie z narzuconymi przez Zamawiającego i odrębne regulacje prawa oraz normy budowlane parametrami, uwzględnia wszystkie wymagania zawarte w SW Z, w tym w warunkach wzorca umowy i w opisie przedmiotu zamówienia, a zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące jego wykonaniu. Ponad to S.A.M. M.B., odniósł się w odpowiedzi do głównych czynników kosztotwórczych wpływających na poziom ceny, wskazując m.in., że: posiada własny park maszynowy, co pozwala na ograniczenie kosztów wynajmu sprzętu i urządzeń, dysponuje zapasami materiałowymi oraz utrwalonymi relacjami handlowymi z dostawcami, dzięki czemu uzyskuje preferencyjne warunki cenowe na rynku materiałów i prefabrykatów, posiada rozbudowaną, wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, co przekłada się na zdolność do sprawnej realizacji wielu zleceń równocześnie oraz efektywność kosztową, korzysta z efektu skali, co umożliwia obniżenie poziomu marż przy zachowaniu rentowności i płynności finansowej, miejsce realizacji zamówienia znajduje się w niewielkiej odległości od bazy logistycznej Wykonawcy, co pozwala na istotne ograniczenie kosztów transportu sprzętu, materiałów i pracowników. S.A.M. M.B. podkreślił również, że oferowana cena została skalkulowana w sposób racjonalny, obejmuje wszystkie koszty niezbędne do realizacji zamówienia, jest zgodna z wymogami SW Z oraz gwarantuje należyte wykonanie zamówienia. Powołano się także na doświadczenie firmy w realizacji podobnych zamówień. Zgodnie z powyższym, trudno uznać więc wyjaśnienia za nierzetelne i ogólnikowe. Ustawa p.z.p. nie określa, jaka powinna być minimalna treść wezwania do wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu. A zatem treść wezwania zamawiającego implikuje treść odpowiedzi wykonawcy. Ustawodawca nie narzuca stopnia szczegółowości wyjaśnień (poza minimalnym zakresem wyjaśnień dla robót budowlanych i usług). Zamawiający w wezwaniu jasno wskazał, że obligatoryjnie wymaga od Wykonawcy dowodów zakresie kosztów osobowych. Wykonawca więc w złożonych wyjaśnieniach przedstawił szczegółową kalkulację kosztów osobowych. Zarzut dotyczący tego, że wyjaśnienia w zakresie zatrudnienia przez Wykonawcę pracowników są nierzetelne, a przedłożone dowody nie potwierdzają stawianych w piśmie tez, gdyż z przedłożonej listy osób zgłoszonych do ubezpieczeń nie wynika bynajmniej, że osoby te zatrudnione są na podstawie stosunku pracy, jest bezpodstawny. Wykonawca nie był zobowiązany do przedkładania konkretnych umów o pracę jako formy potwierdzenia zatrudnienia pracowników realizujących zamówienie. W zakresie zarzutu, iż wyliczenia szacunkowej wartości kosztów osobowych są absolutnie nierzetelne a wykonawca zaniżył ilość roboczogodzin: Przyjęta liczba rbg została określona wg harmonogramu pracy wypracowanego w oparciu o wieloletnie doświadczenie w realizacji podobnych inwestycji. Brygada do robót ziemnych składa się z 4 osób (operator koparki/spycharki 1 osoba, kierowcy samochodów samowyładowczych 2 osoby, operator walca 1 osoba), Brygada do wykonywania sieci infrastru ktury podziemnej - sieć wodociągowa, sieć kanalizacji deszczowej i sanitarnej, budowa sieci energetycznej, oświetlenia i teletechnicznej składa się z 4 osób (operator koparki 1 osoba, instalatorzy 3 osoby), Brygada do prac brukarskich - wykończeniowych, wykonania małej infrastruktury, prac porządkowych 4 osoby (operator koparki 1 osoba, robotnik drogowy 3 osoby) ,Brygada do prac bitumicznych 4 osoby (operator rozściełacza mas bitumicznych I osoba, operatorzy stołu wibracyjnego 2 osoby, operator walca I osoba). Przewidziano, że prace na budowie będą prowadzone równocześnie przez dwie brygady robocze. Brygada do robót ziemnych wraz z brygadą do sieci infrastruktury podziemnej; brygada do wykonywania sieci z brygadą brukarską; lub brygada brukarska z brygadą do prac bitumicznych — w zależności od etapu realizacji inwestycji. Na potwierdzenie ceny jednostkowej układania warstw bitumicznych w załączeniu została podana oferta firmy DOMAX. Na potwierdzenie prac z zakresu elektryki i teletechniki - oferta Podwykonawcy "Zakład elektryczny Jarosław Sojka" z kwotą 559.955.53 zł brutto. Wyjaśnienie dotyczące roboczogodzin wskazuje, iż 9000 r-g przekłada się na 100—125 dni roboczych. Podana liczba dni wynika z założenia, że na budowie będzie pracować od 8 do 10 osób. Z tego wynika: 9000 r-g * 10 osób* 9 godzin = 100 dni 9000 r-g * 8 osób 9 godzin = 125 dni. Założenie zmiennej liczby pracowników w brygadach wynika z zmiany składu osobowego w zależności od rodzaju wykonywanych prac, czynników losowych, takich jak zwolnienia chorobowe czy urlopy, konieczność czasowego zwiększenia zatrudnienia w okresach intensyfikacji robót (np. sezon budowlany), przez zatrudnianie pracowników na czas określony. Ponadto Ilość rbg wyliczona przez Odwołującego wynika z przekształcenia przedmiaru robót (PR) dołączonego do przetargu w programie do kosztorysowania w kosztorysie szczegółowym (KS). Program typu NORMA robi to automatycznie na podstawie składników cenotwórczych przyjętych w poszczególnych Katalogach (KNR-ach). Zamawiający w dokumentacji postępowania nie podał jaką przewiduje ilość rbg na wykonanie zadania. Ilość wyliczona przez program do kosztorysowania pochodzi z norm z lat 80 i 90 gdzie była zupełnie inna technologia wykonywania robót, Wykonawcy dysponowali zupełnie innym sprzętem niż aktualnie. Przyjęta ilość rbg w KS stanowi jedynie szablon wyjściowy do wykonania kosztorysu szczegółowego (KS) przy użyciu programu do kosztorysowania. Faktyczna ilość rbg kształtuje się zupełnie inaczej u każdego Wykonawcy, wynika z przyjętej technologii prowadzenia prac, norm wydajności dziennej brygady roboczej przyjętej w firmie oraz doświadczenia. Założona liczba rbg wynika z najbardziej rozwiniętego technicznie sytemu ułatwiającego realizację prac na budowie z wykorzystaniem systemów GPS na dwóch koparkach do robót ziemnych oraz jednego na spycharce. Użycie systemu eliminuje wykonanie prac przygotowawczych jak wytyczenie zakresu prac za pomocą sznurków, eliminuje prace dodatkowych dwóch osób których zadaniem jest mierzenie prawidłowości wykonania wysokościowego danej warstwy, w przypadku uszkodzenia sznurka wyznaczającego zakres prac konieczne by było powtórne wytyczenie przez osobę wykfalifikowaną, której przyjazd na budowę znacząco wpływ na zwolnienie tempa realizacji prac. Ze względu na duży zakres nawierzchni z kostki betonowej na omawianej Inwestycji Wykonawca posiada dwie układarki do kostki brukowej, które znacząco przyśpieszają czas przewidziany na ułożenie nawierzchni z kostki betonowej i wielokrotnie przewyższają czas założony w narzutach normowych Tym samym Wykonawca przekazał Zamawiającemu obiektywnie weryfikowalne dane. pozwalające ocenić racjonalność przyjętych założeń i realność wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Te informacje w żaden sposób nie mają charakteru ogólnikowego, lecz odnoszą się do konkretnej metody organizacji pracy, uwarunkowań technicznych i ekonomicznych. Odnosząc się natomiast do zarzutu dotyczącego rzekomej rozbieżności między stawką roboczogodziny wskazaną w wyjaśnieniach (50 zł brutto), a stawką 39,19 zł ujętą w drugich wyjaśnieniach, należy zauważyć, że kwota 39,19 zł stanowi wartość netto. Po doliczeniu podatku VAT (23%) stawka ta wynosi 48,20 zł brutto, co w pełni odpowiada stawce szacunkowej przyjętej w wyjaśnieniach. W związku z tym zarzut ten nie znajduje uzasadnienia, a przyjęte stawki są spójne i realistyczne. Obowiązek wezwania do złożenia dodatkowych wyjaśnień zachodzi m.in. w sytuacji. gdy sam zamawiający nie poinformował wykonawcy. jakie elementy oferty budzą jego wątpliwości co do ewentualnego rażącego zaniżenia oferty, a wezwanie miało ogólny charakter. Gdy Zamawiający nie zadał pytań o konkretne koszty, to nie ma podstaw domniemywać ich braku. Jeśli Zamawiający miał wątpliwości w zakresie ujęcia ww. kosztów w cenie oferty to jego obowiązkiem było skierowanie dodatkowego wezwania, a nie oparcie się na bezpodstawnym założeniu, że brak odpowiedzi na niezadane pytanie oznaczał nieujęcie określonych kosztów w cenie oferty. Zamawiający widząc, że pierwsze wezwanie charakteryzowało się w dużym stopniu ogólnością, a obligatoryjnie wezwanie dotyczyło tylko wyjaśnień tzw. „kosztów pracowniczych” w drugim wezwaniu poprosił o wyjaśnienie ścisłe wyszczególnionych elementów (czyli tak jako to miało miejsce w zakresie kosztów pracowniczych w wezwaniu nr 1). Wezwanie to dotyczyło:I) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy,2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych, 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę;4) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej;5) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska;6) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy; Wbrew twierdzeniom odwołującego, drugie wezwanie nie stanowiło powtórzenia treści pierwotnego wezwania, lecz było jego uzasadnionym i dopuszczalnym uzupełnieniem (wezwanie nr I skupiło się na wyjaśnieniu art. 224 ust. 3 pkt 4 pzp, a wezwanie nr 2 dotyczyło pkt 1, 2, 3, 5, 6,7 pzp). Zakres drugiego wezwania był zatem merytorycznie odmienny od wezwania pierwotnego. I. W kwestii pominięcia cen i materiałów: W nawiązaniu do załączonego przez Odwołującego „Zestawienia tabelarycznego pominiętych pozycji” należy zaznaczyć: a) Poz.l Asfalt drogowy- skropienie: pozycja ta uwzględniona jest w cenie wykonania 1/m2 warstwy bitumicznej,b) Poz. 2 Piasek — ok 1800m3: koszt materiału został uwzględniony w zestawieniu materiałów od poz.6 do poz.9 kosztorysu Wykonawcy stanowiącego załącznik 2 do drugiego wyjaśnienia RNC c) Poz. 7 Grys granitowykruszywo ozdobne — 6,36t oraz poz. 17 podsypka z miału kamiennego 93,98 m3: zostały uwzględniony w poz.5 kosztorysu Wykonawcy stanowiącego załącznik 2 do drugiego wyjaśnienia RNCd) Poz.9 koszt składowania urobku- 3328 mg: zostały uwzględnione w cenie jednostkowej w kosztorysie ofertowym złożonym przez Wykonawcę jako kalkulacja własna i wynoszą 4,75 zł netto/m3 a nie 10,0zł netto/m3 jak opisuje Odwołujący. Składowanie materiału nie stanowi odrębnej pozycji materiałowej, lecz jest ujęte w roboczogodzinach (r-g) oraz godzinach pracy sprzętu (mg).e) Pozycje od poz. 23 do poz. 25 oraz poz.30 zgodnie z definicją kosztów ogólnych zostały uwzględnione w kosztach pośrednich . Jak wynika z definicji koszty pośrednie nazywane także kosztami ogólnymi, które można określić jako koszty ponoszone przez firmę budowlaną (a które nie są zaliczane do kosztów bezpośrednich) są związane z działalnością produkcyjną firmy na placu budowy oraz zarządzaniem całym przedsiębiorstwem. Na strukturę kosztów ogólnych firmy S.M. związanych z placem budowy składają się:/ tu wskazano składowe – przyp KIO/. 2. W kwestii zarzutu zaniżenia cen: a)w zakresie zarzutu zaniżenia pozycji nawierzchni asfaltowych: Wykonawca otrzymał ofertę od firmy DOMAX Boronów na układanie warstwbitumicznych w cenie 35,63 zł netto/m2 wwa ścieralna gr 4cm i 60,80 zł/m2 w-wa wiążąca 6cm. Ceny jednostkowe zawierają materiał, transport i ułożenie warstwy bitumicznej oraz skropienie. Firma DOMAX posiada własną wytwórnię mas bitumicznch, więc cena jest zupełnie inna niż cena zaproponowana Wykonawcy S.B. przez SKN Sp. Z o.o. i pozwala na osiągnięcie zakładanego zysku Podwykonawcy firmie Domax. b)w zakresie zaniżenia pozycji ręcznych robót ziemnych: Ręczne roboty ziemne wykonywane są jednocześnie z pracą koparki jako roboty towarzyszące. Cena jednostkowa, nakłady rzeczowe przeznaczone na w/w pozycję są skalkulowane na podstawie technologii prowadzenia prac oraz wieloletniego doświadczenia. c)w zakresie zaniżenia pozycji podsypek i zasypek: Wykonawca posiada zgromadzoną pospółką w ilości około 1950 m3 na własnym placu składowym. Planuje wykorzystać ją do realizacji przedmiotowej Inwestycji. Dodatkowo na podstawie zapisów w opinii geotechnicznej (dołączonej do dokumentacji przetargowej) podczas wykonywania odwiertów kontrolnych stwierdzono występowanie piasków średnich z żwirem „ciemno — żółte” kategoria gruntu Gl które nadają się do wykorzystania jako materiał zasypowy na budowie. Zakup pospółki po cenie podanej w zestawieniu materiałów nastąpi w momencie, kiedy wykorzysta materiał własny oraz materiał miejscowy. Zamawiający był całkowicie uprawniony do powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień . Kierując się zasadą dochowania należytej staranności oraz obowiązkiem rzetelnego zbadania przesłanek mogących wskazywać na rażąco niską cenę, był uprawniony do ponownego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp. Przedstawiony kosztorys ofertowy obejmuje wszystkie pozycje wymienione w przedmiarze robót oraz wszystkie elementy cenotwórcze takie jak Narzuty, Robociznę, Zestawienie głównych materiałów mających wpływ na wycenę oferty, zestawienie faktyczne sprzętu potrzebnego do realizacji Inwestycji, które może być różne u każdego Wykonawcy. Wykonawca wywiązał się z obowiązku przedstawienia rzetelnych wyjaśnień, a ich ocena przez Odwołującego jest wyłącznie subiektywna i cechuje się wybiórczością. Zawiera wyłącznie matematyczne obliczenia opierające się na KNR, narzutach i składnikach cenotwórczych przyjętych z programów do kosztorysowania które pochodzą z lat 80 i 90 i nie są adekwatne z aktualną technologią prowadzenia prac wykorzystującą najnowszą technologię jak w naszym przypadku sprzęt GPS oraz układarki do kostki betonowej. Ilość roboczogodzin, motogodzin przyjęta w KNR na wykonanie prac ziemnych w m3, ułożenie warstw konstrukcyjnych w m 2, wykonanie nawierzchni z kostki betonowej w m2 jest mocno zawyżona w stosunku do faktycznie potrzebnego czasu na wykonanie m3 lub m2 danej warstwy. Pozycje które nie mają wpływu na wartość całkowitą zostały ujęte w cenach jednostkowych. Wartość pominiętych pozycji materiałowych wynosi około 124 000 zł netto. Jest to kwota uwzględniona w kosztach pośrednich kosztach ogólnych związanych z placem budowy punkt g i h, gdzie wartość kosztów pośrednich wynosi 725 055 zł. Krajowa Izba Odwoławczapo rozpoznaniu sprawy na rozprawie z udziałem stron oraz uwzględniając dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia publicznego złożoną przez zamawiającego, a także biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestnika, przedstawione na piśmie i do protokołu rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. W okolicznościach sprawy skład orzekający nie podziela stanowiska odwołania co do niedopuszczalności kierowania do wykonawcy kolejnego – drugiego wezwania w przedmiocie złożenia wyjaśnień na okoliczność wysokości zaoferowanej ceny ofertowej, co do której zamawiający powziął wątpliwości lub domniemanie, iż cena ta jest rażąco niska. Istotnie, pierwsze wezwanie przekazane wykonawcy dotyczyło wysokości ceny i potrzeby jej wyjaśnienia, co zostało sformułowane w pierwszej części pisma, jakkolwiek żądanie to, w odróżnieniu od części drugiej pisma sformułowane było ogólnie bez wskazanie, jakie okoliczności wymagają wyjaśnienia. Część druga natomiast wyraźnie wskazywała na oczekiwanie przedstawienia wyjaśnień w zakresie kosztów osobowych, pracowniczych, wynagrodzeń i pozostałych kwestii w tym obszarze. Wykonawca przedstawił wyjaśnienia, w następstwie czego zamawiający zażądał dodatkowych wyjaśnień w pozostałym zakresie tj. w szczególności co do pozostałych kosztów, które w uproszczeniu można określić jako koszty materiałów i sprzętu ewentualnie pozostałe koszty. Taki przebieg postępowania wyjaśniającego nie narusza, zdaniem Izby, przepisów ustawy pzp, natomiast prowadzi do rzeczywistego uzyskania przez zamawiającego wiedzy na temat sposobu skalkulowania przez indagowanego wykonawcę, ceny zaoferowanej. Zatem wykonawca udzielił informacji co do osób, które zatrudnia w stosunku pracy i na tę okoliczność, oprócz oświadczenia własnego, przedstawił dokumentację ubezpieczeniowa. W kolejności, w wyjaśnieniu drugim, odpowiadając na pytanie zamawiającego wyjaśnił, że złożona oferta odpowiada przepisom ustawy PZP i zapewnia realizację przedsięwzięcia inwestycyjnego zgodnie z normami i wymaganymi parametrami Zadeklarował, że zaoferowana cena obejmuje całkowity koszt wykonania przedmiotu zamówienia, w tym również wszelkie koszty towarzyszące. Odniósł się w sposób wiarygodny do głównych czynników kosztotwórczych wpływających na poziom ceny, wskazując m.in., że: posiada własny park maszynowy, co pozwala na ograniczenie kosztów wynajmu sprzętu i urządzeń, dysponuje zapasami materiałowymi oraz utrwalonymi relacjami handlowymi z dostawcami, dzięki czemu uzyskuje preferencyjne warunki cenowe na rynku materiałów i prefabrykatów, posiada rozbudowaną, wykwalifikowaną kadrę pracowniczą, co przekłada się na zdolność do sprawnej realizacji wielu zleceń równocześnie oraz efektywność kosztową, korzysta z efektu skali, co umożliwia obniżenie poziomu marż przy zachowaniu rentowności i płynności finansowej, miejsce realizacji zamówienia znajduje się w niewielkiej odległości od bazy logistycznej Wykonawcy, co pozwala na istotne ograniczenie kosztów transportu sprzętu, materiałów i pracowników. Powołano się także na doświadczenie firmy w realizacji podobnych zamówień. Zgodnie z powyższym, trudno uznać więc wyjaśnienia za nierzetelne i ogólnikowe. Za wiarygodne uznać także należy przyjęcie znacząco niższej liczby roboczogodzin w stosunku do założeń wskazanych w programie kosztorysowym, co zostało wyjaśnione istotnym postępem technicznym i technologią wykonania robót w aktualnych dla przedmiotu zamówienia warunkach. Wykonawca przekazał Zamawiającemu obiektywnie weryfikowalne dane pozwalające ocenić racjonalność przyjętych założeń i realność wykonania zamówienia za zaoferowaną cenę. Te informacje w żaden sposób nie mają charakteru ogólnikowego, lecz odnoszą się do konkretnej metody organizacji pracy, uwarunkowań technicznych i ekonomicznych. Co do zarzutu rozbieżności między stawką rbg wskazaną w wyjaśnieniach (50 zł brutto), a stawką 39,19 zł ujętą w drugich wyjaśnieniach, wykonawca racjonalnie wyjaśnił, że kwota 39,19 zł stanowi wartość netto. Po doliczeniu podatku VAT (23%) stawka ta wynosi 48,20 zł brutto, co w pełni odpowiada stawce szacunkowej przyjętej w wyjaśnieniach (50 zł). W związku z tym zarzut ten nie znajduje uzasadnienia, a przyjęte stawki można uznać za realistyczne. Ponadto, potwierdzeniem tezy o realności ceny kwestionowanej jest porównanie jej nie tylko do przedmiotu zamówienia, lecz także do ceny wykonawcy wnoszącego odwołanie. Wycena Wykonawcy w wysokości 4 279 000 zł brutto stanowi 67,92% kwoty, jaką Zamawiający przewidział na realizację inwestycji (6 300 000 zł brutto). Natomiast cena Odwołującego w wysokości 4 485 810,00 zł brutto stanowi 71,20% tej kwoty. Oznacza to, że oferta kwestionowana jest co do jej wysokości, niższa jedynie o 3,28 punktu z przypomnieniem ,że kontrakt jest ryczałtowy. W tym świetle zasadne jest uznanie, że cena, jest realna i nie nosi znamion rażąco niskiej. W tak ustalonym stanie rzeczy, wobec stwierdzenia, że zamawiający prowadząc postępowanie o udzielenie zamówienia, nie naruszył przepisów ustawy pzp wskazanych przez odwołującego orzeczono, jak w sentencji, odwołanie oddalając. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.) oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: …………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1363/21 WYROK z dnia 2 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Monika Szymanowska Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 28 czerwca oraz 27 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 maja 2021 r. przez wykonawcę Airly Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Mogilskiej 43 (31-545 Kraków) ​ postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie przy Placu w Bankowym 3/5 (00-950 Warszawa), działającego w imieniu własnym oraz na podstawie udzielonych pełnomocnictw i zawartych umów partnerskich dotyczących wspólnej realizacji projektu pod nazwą Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny (Virtual W OF) w imieniu i na rzecz zamawiających:Gminy Halinów, Gminy Izabelin, Gminy Karczew, Gminy Konstancin-Jeziorna, Gminy Lesznowola, Gminy Milanówek, Gminy Nieporęt, Miasta Nowy Dwór Mazowiecki, Miasta Otwock, Miasta Piastów, Gminy Radzymin, Gminy Stare Babice, Miasta Sulejówek, Gminy Wieliszew, Gminy Wołomin, Miasta Ząbki, Miasta Zielonka przy udziale: A)wykonawcy Expander Integrator IT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Tadeusza Kościuszki 43 (30-114 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; B)wykonawcy OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Iwonickiej 21 (02-924 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; C)wykonawcy PromoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie przy ul. Armii Krajowej 25 (30-150 Kraków), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego; orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w: 1.1. części zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) w zakresie okoliczności wskazanych w pkt: 1, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 49, 50, 51, 59, 65, 67, 68, 69, 70, 71, 74, 76, 78, 81, 82, 83, 84, 87, 91, 94 i 95, tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma z dnia 13 lipca 2021 r., odpowiadającej w swojej treści tabeli zawartej na str. 2-31 odwołania; 1.2. zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 112 ww. ustawy; - ze względu na wycofanie odwołania w powyżej wskazanym zakresie przez odwołującego na rozprawie. 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Airly Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od wykonawcy Airly Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Miasta Stołecznego Warszawa z siedzibą w Warszawie kwotę w wysokości 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………… ………………………… …………………………. Sygn. akt: KIO 1363/21 Uzasadnie nie Miasto Stołeczne Warszawa z siedzibą w Warszawie, działające w imieniu własnym oraz na podstawie udzielonych pełnomocnictw i zawartych umów partnerskich dotyczących wspólnej realizacji projektu pod nazwą Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny (Virtual W OF) w imieniu i na rzecz zamawiających:Gminy Halinów, Gminy Izabelin, Gminy Karczew, Gminy Konstancin-Jeziorna, Gminy Lesznowola, Gminy Milanówek, Gminy Nieporęt, Miasta Nowy Dwór Mazowiecki, Miasta Otwock, Miasta Piastów, Gminy Radzymin, Gminy Stare Babice, Miasta Sulejówek, Gminy Wieliszew, Gminy Wołomin, Miasta Ząbki, Miasta Zielonka, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) , zwanej dalej: „Pzp”, w trybie przetargu nieograniczonego pn.: Zakup, montaż, uruchomienie i utrzymanie sieci czujników jakości powietrza wraz z oprogramowaniem o numerze referencyjnym ZP/GP/271/III-24/21, zwane dalej „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 27 kwietnia 2021 r., pod numerem 2021/S 081-207858. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są dostawy, jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. W dniu 7 maja 2021 r. wykonawca Airly Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie od czynności zamawiającego, podjętej w postępowaniu, polegającej na sporządzeniu dokumentacji postępowania w tym opisu przedmiotu zamówienia, specyfikacji warunków zamówienia (zwanej dalej: „SW Z”), umowy oraz ogłoszenia o zamówieniu z naruszeniem przepisów Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 99 ust. 1 Pzp przez nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób nie uwzględniający wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty; 2) art. 124 w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy przez wymaganie dokumentu nadmiernego, którego wydanie konieczne jest wyłącznie dla potrzeb niniejszego postępowania; 3) art. 7 pkt 32 w zw. z art. 431 Pzp przez wprowadzenie zapisów powodujących, że realizacja umowy i jej zakres jest zależna od działań podmiotów trzecich, nie będących stroną umowy o zamówieni publiczne ani nie będących uczestnikami postępowania; 4) art. 112 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieumożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia; 5) art. 434 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie prawa opcji, powodującego możliwość przedłużenia umowy ponad okres 4 lat, bez wykazania okoliczności wymaganych ww. przepisem; 6) art. 441 Pzp przez wprowadzenie prawa opcji, które określa okoliczności skorzystania z opcji w sposób dający całkowitą dowolność zamawiającemu oraz modyfikujący ogólny charakter umowy (wartość opcji jest niemal dwukrotnie wyższa niż wartość zamówienia podstawowego). W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: - dokonania zmian w dokumentacji postępowania zgodnie z tabelą zamieszczoną na str. 2-31 odwołania, która zawierała 96 wierszy oraz - po dokonaniu zmian w OPZ, odpowiednią modyfikację pozostałych dokumentów postępowania; - dokonanie zmiany warunku udziału w postępowaniu poprzez określenie w pkt 12.2.1 b że usługa obsługi systemu pomiarowego winna trwać co najmniej 6 miesięcy w ramach 1 usługi; - zmiany terminu składania ofert na okres nie krótszy niż 30 dni od daty opublikowania zmian; - zmiany zakresu prawa opcji w taki sposób, że obejmować ono będzie wyłącznie możliwość wydłużenia okresu utrzymania systemu o kolejne 3 lata. Odwołujący wskazał, że jako podmiot zainteresowany udziałem w postępowaniu posiada interes prawny w złożeniu odwołania, albowiem czynności zamawiającego polegające na niewłaściwym sporządzeniu dokumentacji postępowania a w szczególności dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia uniemożliwiają w sposób skuteczny odwołującemu udział w postępowaniu, a tym samym – uniemożliwiają uzyskanie przedmiotowego zamówienia. Dalej odwołujący wyjaśnił, że w sytuacji oddalenia odwołania przez organ rozpatrujący odwołujący poniesie szkodę w postaci utraty możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. Ponadto, podkreślił, że wymienione powyżej naruszenia mogą mieć istotny wpływ na wynik przedmiotowego postępowania – w szczególności konsekwencją takiego naruszenia może być uniemożliwienie wyboru oferty odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. W uzasadnieniu zarzutu dotyczącego nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia odwołujący wskazał, że dokumentacja postępowania jest przygotowana w sposób sprzeczny z podstawowymi zasadami prawa zamówień publicznych, nakazujących opisanie przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, z uwzględnieniem wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty. Odwołujący wyjaśnił, że zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek zaoferowania jednej ceny dla każdej kategorii, tj. w odniesieniu do: a) dostawy i montażu 152 urządzeń PM1, PM2,5, PM10, NO2, b) dostawy i montażu 13 urządzeń PM1, PM2,5, PM10, NO2, O3, przy czym urządzenia te będą montowane w różnych lokalizacjach - zgodnie z załącznikiem nr 1 do OPZ, a niektóre z nich nie będą montowane (egzemplarz testowy). Oczywistym jest, że już sama różnica w lokalizacji miejsca montażu wpływa na jego koszt (np. kwestia kosztów dojazdu instalatora), jak również (w zdecydowanie większym stopniu) na ten koszt wpływa specyfika montażu w danej lokalizacji. Innego nakładu pracy wymaga montaż w łatwo dostępnym miejscu, z dostępem do niezbędnych mediów (zasilanie), a innego montaż w miejscu trudno dostępnym, z koniecznością np. dorobienia elementu instalacji elektrycznej wraz z poprowadzeniem przewodów w korytkach, kucia w ścianach, późniejszej naprawie ścian i przywróceniu do stanu poprzedniego lub wykonania prac na wysokościach, które związane są z koniecznością np. rozstawienia specjalistycznego rusztowania, wynajęcia zwyżki lub podnośnika. Odwołujący wskazał, że zamawiający nałożył na wykonawców obowiązek zgodnie z OPZ pkt 4.12. (Rozdział I. Ogólne wytyczne zamówienia), że „Urządzenie powinno posiadać możliwość montażu w sposób umożliwiający zamontowanie i zdemontowanie bez naruszenia właściwości miejsca, tzn. m.in. bez ograniczenia jego funkcjonalności oraz bez wprowadzania nieodwracalnych zmian w miejscu montażu;” natomiast zgodnie z powyższym podniósł, że koniecznym jest wykonanie prac budowlanych i elektrycznych obejmujących ingerencję w infrastrukturę i instalacje w poszczególnych lokalizacjach. Zdaniem odwołującego jakkolwiek zrozumiała może być chęć uzyskania uśrednionej ceny urządzenia wraz z montażem, to do dokonania prawidłowej wyceny takiej operacji wykonawca winien mieć dane, na podstawie których dokona wyceny montażu dla wskazanych przez zamawiającego lokalizacji a następnie uśredni tą wartość dla każdego urządzenia. W ocenie odwołującego dokumentacja postępowania uniemożliwia jednak dokonanie rzetelnej wyceny. Zamawiający w szczególności: a) nie potrafi wskazać w ilu miejscach nie będzie dostępu do sieci zasilającej niskiego napięcia (230 V, 50 Hz) - w pkt 4.13 znajduje się zapis że zamawiający „szacuje że takich miejsc będzie ok. 33;”. Ponadto zamawiający w rozdziale VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych OPZ pkt 3 i 4 oraz w pkt 6.1 (rozdział I. Ogólne wytyczne zamówienia) przenosi na wykonawcę ryzyko, że w przypadku braku uzyskania zgody zarządcy budynku na instalację urządzenia, wykonawca ma na własny koszt ustalić nowe miejsce montażu urządzenia, co może wiązać się również z wyposażeniem urządzenia w alternatywne źródło zasilania; b) nie potrafi wskazać precyzyjnie miejsc oraz sposobu montażu urządzeń: - w pkt 7.5.zawarł zapis „W przypadku montażu na słupie energetycznym możliwość i warunki montażu oraz prowadzenia prac, w tym również kwestie włączeń, należy uzgodnić z zarządcą sieci” - który wskazuje że montaż w miejscu wskazanym w OPZ może nie być możliwy. W pkt 6 oraz 6.1 zawarł zapis „6. Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia niezbędnych prac montażowych, elektrycznych, telekomunikacyjnych i innych czynności towarzyszących w danych lokalizacjach w zakresie montażu Urządzeń oraz zintegrowania ich z pozostałymi elementami Systemu do zbierania i udostępniania danych, przez osoby dysponujące stosownymi uprawnieniami, a także: 6.1 Uzyskania odpowiednich pozwoleń, zgód, odbiorów i wszystkich niezbędnych uzgodnień oraz innych dokumentów potrzebnych do kompletnego wykonania zadania” - pkt 8.4 zawarł zapis „Kable należy prowadzić z zachowaniem zasad estetyki i spójności do już istniejących w pomieszczeniu rozwiązań instalacyjnych - w przypadku gdy w pomieszczeniu wszystkie instalacje są prowadzone pod tynkiem - na żądanie zarządzającego obiektem - przyłącze czujnika należy wykonać również w takiej technologii, pozostawiając ściany w stanie niegorszym niż przed wykonaniem prac” - pkt 8.1 zawarł zapis „Urządzenia będą zasilane z instalacji elektrycznych napięcia 230 V 50 Hz budynków użyteczności publicznej, na których będą montowane, sieci oświetlenia ulicznego lub istniejących przyłączy elektrycznych infrastruktury technicznej. W wyjątkowych przypadkach Wykonawca będzie musiał zastosować według własnego uznania alternatywne systemy zasilania (panele fotowoltaiczne, turbinę wiatrową) lub zasilanie buforowe współpracujące z systemem oświetlenia ulicznego (warunki podłączenia w tym pobór prądu podczas ładowania należy uzgodnić z zarządcą sieci oświetlenia). Alternatywne systemy zasilania lub podtrzymania zasilania powinny zapewnić ciągłą pracę Urządzeń w różnych porach dnia i roku;” - w pkt 8.5. zawarł zapis „Termin i sposób wykonywania prac, w tym trasę prowadzenia kabla należy uzgodnić z zarządcą obiektu oraz osobami pracującymi w danym pomieszczeniu. Możliwe że do wykonania prac przyłączeniowych konieczne będzie czasowe przeniesienie mebli i późniejsze przywrócenie pomieszczenia do stanu pierwotnego - co również jest w zakresie obowiązku Wykonawcy” - w pkt 7.1 (rozdział VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych) zawarł zapis „podłączenie musi być poza wnęką w słupie (np. jak skrzynka podziałowa). Powyższe zapisy w ocenie odwołującego powodują niemożliwość wyceny prac wobec ich niemożliwego do zdefiniowania charakteru, a w skrajnym przypadku może dojść do niemożliwości ich realizacji (zarządca obiektu może nie wyrazić zgody na montaż urządzenia lub postawić warunki niemożliwe do wykonania). Ponadto zamawiający w rozdziale VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych OPZ, zawarł zapis: - w pkt 3 „W przypadku braku możliwości montażu Urządzeń we wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ lokalizacjach, Wykonawca zaproponuje i uzgodni z Zamawiającym nową lokalizację. Brak możliwości montażu musi być uzasadniony przez Wykonawcę i zaakceptowany przez Zamawiającego.” - w pkt 4 „W przypadku zaistnienia w trakcie trwania Umowy okoliczności konieczności przeniesienia Urządzenia (do 50 sztuk w skali całego projektu) w inną lokalizację (w ramach tej samej Gminy), Wykonawca przeniesie Urządzenie w nową lokalizację uzgodnioną z Zamawiającym na własny koszt.” - w pkt 5 „Przy lokalizowaniu Urządzeń należy wziąć pod uwagę kryteria lokalizacji punktów pomiarowych określone w załączniku nr 3 pkt 1 Lokalizacja w skali mikro rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 grudnia 2020 r. w sprawie dokonywania oceny poziomów substancji w powietrzu (Dz. U. z 2020 r. poz. 2279).” - w pkt 7.2 (rozdział VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych) „w przypadku gdy lokalizacja latarni w trakcie trwania Umowy zostanie zmieniona, Wykonawca przeniesie Urządzenie w nową lokalizację uzgodnioną z Zamawiającym; - w pkt 7.3 (rozdział VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych) „w przypadku latarni na obszarze m.st. Warszawy Wykonawca przed przystąpieniem do montażu uzgodni szczegółowe rozwiązania techniczne z Wydziałem Oświetlenia Zarządu Dróg Miejskich (ZDM) albo odpowiednimi służbami w przypadku latarni na obszarze danej Gminy Partnerskiej; - w pkt 7.4 (rozdział VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych) montaż odbędzie się pod nadzorem Wydziału Oświetlenia ZDM oraz konserwatora oświetlenia ulicznego dla danej dzielnicy m.st. Warszawy oraz odpowiednich służb na terenie danej Gminy Partnerskiej; - w pkt 7.5 (rozdział VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych) w przypadku montażu na słupie energetycznym możliwość i warunki montażu oraz prowadzenia prac, w tym również kwestie włączeń, należy uzgodnić z zarządcą sieci. c) wymaga wyceny opcjonalnej dostawy wraz z montażem do 100 urządzeń bez wskazania ich lokalizacji. d) nie potrafi wskazać precyzyjnie uprawnień osób, jakimi ma dysponować wykonawca: - w pkt 6 OPZ, zawarł zapis: „Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia niezbędnych prac montażowych, elektrycznych, telekomunikacyjnych i innych czynności towarzyszących w danych lokalizacjach w zakresie montażu Urządzeń oraz zintegrowania ich z pozostałymi elementami Systemu do zbierania i udostępniania danych, przez osoby dysponujące stosownymi uprawnieniami, a także:" e) nie potrafi wskazać precyzyjnie zakresu prac programistycznych w zakresie wdrożenia, skonfigurowania i utrzymania Systemu do zbierania i udostępniania danych: - w pkt 5 zawarł zapis „W przypadku zmiany wykorzystywanej platformy IoT przez Zamawiającego, Wykonawca zobowiązany jest - z zachowaniem ciągłości działania - do dostosowania Systemu do nowego rozwiązania oraz migracji danych.” - w pkt 2 (rozdział IV. Poziom dostępności usługi) wskazał: „Wykonawca zapewni Zamawiającemu całodobowy dostęp do panelu monitorującego poziom dostępności usługi;” nie definiując panelu monitorującego poziomu dostępności usługi, jako części Systemu oraz zakresu jego funkcjonalności. - w pkt 1. Ppkt 5 (rozdział V Obsługa), wskazał: „pomocy w dokonywaniu zmian w Systemie do zbierania i udostępniania danych;” - w pkt 1. Ppkt 6 (rozdział V Obsługa), wskazał: „pomocy w optymalizacji pracy Systemu do zbierania i udostępniania danych, bezpośredniej diagnostyki w docelowej lokalizacji Zamawiającego, z wykorzystaniem metody zdalnego dostępu;” - w pkt 1. Ppkt 8 (rozdział V Obsługa), wskazał: „nadzoru nad Systemem do zbierania i udostępniania danych;” - zamawiający wymaga stworzenia interfejsu API, nie precyzując wymogów i wytycznych do jego skonfigurowania z platformą IoT, stroną internetową, aplikacją mobilną oraz urządzeniami. Odwołujący podsumował przedmiotową część uzasadnienia stwierdzając, że zaskarżone przez niego zapisy w istocie uniemożliwiają prawidłową i rzetelną wycenę. Żądanie zmian prowadzi do możliwości złożenia dających się porównać ofert. W zakresie zarzutu dotyczącego nadmiernego żądania w zakresie dokumentów odwołujący wskazał, że zamawiający ograniczony jest przepisami prawa w zakresie możliwych do żądania od wykonawców dokumentów. W szczególności dokumenty te nie powinny wykraczać poza katalog minimalny niezbędny dla przeprowadzenia postępowania. W ocenie odwołującego żądanie dokumentu świadectwa wzorcowania, lub deklaracji zgodności pomiarów pyłów PM10 i PM2,5, NO2, O3 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi jest żądaniem nadmiernym, gdyż żaden przepis prawa ani praktyka rynkowa nie wymagają od podmiotów działających na rynku urządzeń do pomiaru jakości powietrza pozyskiwania takiego dokumentu. Tym samym żądanie takiego dokumentu przenosi ciężar z realnej jakości produktu na sprawność w pozyskiwaniu dokumentu na użytek konkretnego postępowania. Odwołujący wskazał, że racjonalnym jest dopuszczenie także wykazanie parametrów za pomocą protokołów badań. W części uzasadnienia odnoszącej się do uzależnienia możliwości realizacji umowy od podmiotów trzecich, nie będących stroną umowy o zamówienie publiczne odwołujący wyjaśnił, że jak już zasygnalizowano wyżej, zamawiający przewidział konieczność dokonywania uzgodnień i ustaleń z podmiotami trzecimi - nie będącymi stroną umowy o zamówienie publiczne. Podmioty te nie mają także prawnego obowiązku współpracy z wykonawcą. Wskazać należy na istotną rolę ww. podmiotów w procesie dokonywania montażu urządzeń - ich działania mają istotny wpływ na koszty (określenie sposobu wykonania prac, prowadzenia instalacji itp.) jak również na termin realizacji (dokonywanie uzgodnień, czy udostępnienie obiektu). Wszelkie te okoliczności mają istotny wpływ na realizację umowy i możliwość poniesienia przez wykonawcę konsekwencji (zwiększone koszty realizacji, opóźnienia, kary umowne). Jeśli chodzi o kwestie związane z czasem trwania umowy oraz zakresem prawa opcji odwołujący wyjaśnił, że zamawiający zawarł w postępowaniu prawo opcji obejmujące możliwość zwiększenia zakresu zamówienia o dodatkowe 100 urządzeń oraz przedłużenie okresu utrzymania/serwisowania urządzeń o dodatkowy okres do 6 lat. W pierwszym rzędzie odwołujący wskazał, że przepisy prawa zamówień publicznych wskazują na okres 4 lat jako okres co do zasady maksymalny dla umów o zamówienie publiczne. Zgodnie z brzmieniem art. 434 ust. 2 Pzp wyjątkowo „na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty.” W ocenie odwołującego przypadek taki nie zachodzi, tym bardziej, że zamawiający nie wykazał ziszczenia się tej przesłanki. Odwołujący stwierdził także, że prawo opcji nie może nie modyfikować ogólnego charakteru umowy. W niniejszym przypadku ma to miejsce - na co wskazuje: a) relacja wartości zamówienia podstawowego do prawa opcji - prawo opcji stanowi 168% wartości zamówienia podstawowego; b) relacja czasu realizacji umowy - zamówienie podstawowe obejmuje okres do dnia 31 października 2022 r. (tj. od dnia dzisiejszego 17 miesięcy), zaś prawo opcji obejmuje okres do dnia 31 października 2028 r. (tj. dodatkowo 72 miesiące). Tym samym - z umowy obejmującej dostawę wraz z montażem i utrzymanie systemu (gdzie głównym elementem jest dostawa z montażem) umowa po skorzystaniu z prawa opcji staje się umową na utrzymanie systemu z elementem dostawy. Zamawiający także zachował pełną dowolność w skorzystaniu z prawa opcji - jedyną przesłanką do skorzystania z prawa opcji jest „zabezpieczenie odpowiednich środków w budżetach Zamawiającego i Gmin Partnerskich.” - a zatem okoliczność pozostająca pod pełną kontrolą zamawiającego. Takie ukształtowanie prawa opcji prowadzi w istocie do umożliwienia udzielenia zamówienia z wolnej ręki - zamówienia o wartości i zakresie przekraczających zamówienie podstawowe - o ile wykonawca zamówienia podstawowego będzie wykonawcą preferowanym przez zamawiającego. Marginalnie jedynie odwołujący wskazał, że zamawiający realizuje projekt z dofinansowaniem ze środków UE. Zasadą przy takich projektach jest wymóg utrzymania trwałości projektu przez 5 lat. Tym samym racjonalny zamawiający winien z góry zakładać konieczność serwisowania/utrzymania systemu przez co najmniej 5 lat i zabezpieczyć środki na ten cel oraz przewidzieć, że konieczne będzie zawarcie/zawieranie umów obejmujących serwisowanie/utrzymanie systemu zgodnie z regulacjami prawa zamówień publicznych. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego zgłosili wykonawcy: - Expander Integrator IT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; - OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - PromoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Wykonawca zgłaszający przystąpienie PromoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w dniu 25 czerwca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym dość ogólnikowo odniósł się do przedstawionych w odwołaniu zarzutów, popierając stanowisko odwołującego. Podobnie kolejny wykonawca zgłaszający przystąpienie – Expander Integrator IT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie w dniu 25 czerwca 2021 r. złożył pismo procesowe, w którym w całości poparł stanowisko odwołującego wskazując, że działania zamawiającego uniemożliwiają mu wzięcie udziału w postępowaniu i złożenie oferty. W dniu 27 czerwca 2021 r. odwołujący złożył kolejne pismo procesowe, w którym przedstawił rozszerzoną argumentacji wobec stanowiska określonego w odwołaniu. Odwołujący w przedmiotowym piśmie podzielił argumentację na sześć części dotyczących: - wad dokumentacji w zakresie montażu urządzeń; - wad dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń; - wad dokumentacji w zakresie oprogramowania; - pozostałe wad dokumentacji, wskazanych w odwołaniu, wymagających uszczegółowienia i wyjaśnienia lub zmiany zapisów przez zamawiającego; - zarzutu w zakresie wymagania dokumentu; - zarzutu w zakresie prawa opcji. Do przedmiotowego pisma odwołujący załączył dokumenty wskazane jako dowody. Zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o: 1) umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 1 dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp przez zdaniem odwołującego nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, w sposób nie uwzględniający wszelkich okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty odnośnie zarzutów dotyczących: • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 4.1, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 4.14, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 4.9, 4.9.1, 4.9.2 • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 5.1, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 5.2, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust. 5.3, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.6.2, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.6.3, • OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.6.4.3. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.2, • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.4, • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.5. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.10. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.11. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.12. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.17. • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.17.2 • OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.17.6 • OPZ - III. Testowanie, ust.4 • OPZ - III. Testowanie, ust.5 • OPZ - IV. Poziom dostępności usługi, ust. 2 • OPZ Sekcja VIII Wymagania dotyczące doświadczenia Wykonawcy ust. 2 • SWZ pkt 12.2.1 b) • §1 ust. 3 pkt. 4 wzoru umowy • § 3 ust. 2 wzoru umowy ze względu na zmiany SW Z, OPZ i wzoru umowy opublikowane 28 czerwca 2021 r. (wzałączeniu opublikowane zmiany), w pozostałym zakresie wnoszę o oddalenie zarzutu. 2) umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 2 dotyczącego naruszenia art. 124 w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez wymaganie dokumentu nadmiernego, którego wydanie konieczne jest wyłącznie dla potrzeb niniejszego postępowania, ze względu na zmiany SW Z opublikowane 28 czerwca 2021 r. i rezygnacje przez zamawiającego z żądania na etapie składania ofert z dokumentu świadectwa wzorcowania, lub deklaracji zgodności pomiarów pyłów PM10 i PM2,5, NO2, O3 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi, wykreślono postanowienie SW Z 14.2.2 pkt 1 c które nakładało na wykonawcę ww. obowiązek. 3) oddalenie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia art. 7 pkt 32 w zw. z art. 431 Pzp przez wprowadzenie zapisów powodujących, że realizacja umowy i jej zakres jest zależna od działań podmiotów trzecich, nie będących stroną umowy o zamówieni publiczne ani nie będących uczestnikami postępowania. 4) umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 4 dotyczącego naruszenia art. 112 PZP przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób nieumożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, ze względu na zmiany SW Z opublikowane 28 czerwca 2021 r. i określenie w pkt 12.2.1. wymagania zgodnie z którym wykonawca w okresie ostatnich 3 lat obsługiwał przez okres minimum 3 miesięcy system pomiarowy składający się z co najmniej 50 urządzeń pomiarowych. 5) oddalenie zarzutu nr 5 dotyczącego rzekomego naruszenia art. 434 ust. 2 Pzp przez wprowadzenie prawa opcji, powodującego możliwość przedłużenia umowy ponad okres 4 lat, bez wykazania okoliczności wymaganych ww. przepisem. 6) umorzenie postępowania w zakresie zarzutu nr 6 dotyczącego naruszenia art. 441 Pzp przez wprowadzenie prawa opcji, które określa okoliczności skorzystania z opcji w sposób dający całkowitą dowolność zamawiającemu oraz modyfikujący ogólny charakter ze względu na zmiany Wzoru Umowy opublikowane 28 czerwca 2021 r. i określenie treści. w § 2 ust. 2 Wzoru umowy. Zamawiający wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego w zakresie wskazanym powyżej i oddalenie odwołania w pozostałej części. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie zamawiający przedstawił uzasadnienie dla swojego stanowiska. Do odpowiedzi na odwołanie zamawiający załączył dowody. W dniu 28 czerwca 2021 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie złożył pismo procesowe, w którym przedstawił argumentację wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu 1, 2, 4, 5, 6. W związku z zarządzeniem składu orzekającego podjętym na rozprawie w dniu 28 czerwca 2021 r. odwołujący w dniu 13 lipca 2021 r. złożył pismo procesowe wraz z załącznikami zawierającego relację aktualnego stanowiska procesowego wobec złożonego odwołania. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 1 odwołania, odwołujący w przedmiotowym piśmie wyjaśnił, że jako załącznik nr 1 do niniejszego pisma załączył tabelę, która stanowiła integralną część odwołania z dnia 7 maja 2021 r. uzupełnioną o dane w kolumnie 1 tj. pozycję „Liczba porządkowa”. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że: - kolorem szarym oznaczył te zaskarżone zapisy, co do których - w związku z wnioskami zamawiającego o umorzenie postępowania w tym zakresie, przychylił się do tych wniosków i z ostrożności wskazał, że przy jakichkolwiek wątpliwościach należy przyjąć, że wycofuje swoje zastrzeżenia; - w zakresie pozostałych zaskarżonych zapisów - podtrzymał stanowisko, że są one niezgodne z wymaganiami przepisów Pzp, wskazanych w odwołaniu. Tym samym - w aktualnym stanowisku procesowym odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprecyzyjne opisanie przedmiotu zamówienia, odpowiednio do poniższych zakresów prac: - wady dokumentacji w zakresie dotyczącym montażu urządzeń; - wady dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń; - wady dokumentacji w zakresie oprogramowania; - pozostałe wady dokumentacji, wskazane w odwołaniu, wymagające uszczegółowienia i wyjaśnienia lub zmiany zapisów przez zamawiającego. W dalszej części pisma odwołujący odniósł się do pozostałych zarzutów postawionych w odwołaniu. Z zastrzeżeniem, że w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 odwołujący wskazał, że w związku z dokonaniem przez zamawiającego zmian w dokumentacji postępowania, przychyla się do wniosku zamawiającego o umorzenie postępowania w zakresie zarzutu w części obejmującej dokonanie naruszenia art. 112 Pzp przez określenie warunków udziału w postępowaniu w sposób uniemożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia. W tabeli zawartej w załączniku nr 1 do przedmiotowego pisma kolorem białym odwołujący oznaczył i opisał następujące pozycje (poniżej pominięto pozycje oznaczone kolorem szarym, które dotyczyły postulatów, ostatecznie umorzonych w związku z ich cofnięciem na rozprawie): Lp Lokalizacja zapisu Aktualny zapis Wnosimy o 2 OPZ - I. Ogólne 4.9. Urządzenie powinno posiadać: Usunięcie wymagań wytyczne 4.9.1 świadectwo wzorcowania, lub określonych w pkt 4.9 lub zamówienia, deklarację zgodności pomiarów nadanie mu brzmienia: ust. 4.9, 4.9.1, pyłów PM10 i PM2,5, NO2, O3 (jeśli “4.9.1 świadectwo 4.9.2 dotyczy) z metodykami wzorcowania, lub referencyjnymi wydane przez 4.9.2 deklarację zgodności akredytowane laboratorium pomiarów pyłów PM10 i wzorcujące, PM2,5, NO2, O3 (jeśli 4.9.2 W przypadku wykorzystania dotyczy) z metodykami metody niereferencyjnej lub bez referencyjnymi wydane potwierdzonej równoważności do przez akredytowane metody referencyjnej, Urządzenie laboratorium wzorcujące, powinno być zweryfikowane w lub oparciu o pomiary wykonane metodą 4.9.3 protokół referencyjną (lub równoważną do tej potwierdzający wykonanie metody). Podstawą oceny są wyniki badań porównawczych w długoterminowych (w rozumieniu odniesieniu do pomiarów poniższego pkt 5) pomiarów wykonanych metodą porównawczych użytych Urządzeń z referencyjną (lub urządzeniem referencyjnym równoważną do tej metody). (przeprowadzonych zgodnie z Podstawą oceny są wyniki warunkami opisanymi w punktach 5 długoterminowych (w oraz 6.3. i 6.4.), potwierdzających rozumieniu poniższego pkt spełnienie minimalnych 5) pomiarów wymaganych parametrów użytych porównawczych użytych Urządzeń z urządzeniem Urządzeń z urządzeniem referencyjnym, o których mowa w referencyjnym pkt. 5. Jednocześnie należy (przeprowadzonych dostarczyć zestaw danych zgodnie z warunkami pomiarowych z pomiarów opisanymi w punktach 5 równoległych testowanych Urządzeń oraz 6.3. i 6.4.), i urządzeń referencyjnych (lub potwierdzających spełnienie równoważnych), wraz ze minimalnych wymaganych wskazaniem dat i miejsc parametrów użytych prowadzenia pomiarów, rodzaju Urządzeń z urządzeniem (modelu) urządzenia działającego w referencyjnym, o których oparciu o metodykę referencyjną (lub mowa w pkt. 5. równoważną), użytego w pomiarach Jednocześnie należy równoległych wraz z dokumentacją dostarczyć zestaw danych potwierdzającą jego referencyjność pomiarowych z pomiarów (lub, w przypadku stacji pomiarowej równoległych testowanych PMŚ kod i nazwę stacji), a także Urządzeń i urządzeń wartości błędów pomiarowych z referencyjnych (lub wyjaśnieniem metodyki szacowania równoważnych), wraz ze błędów, wyznaczony współczynnik wskazaniem dat i miejsc korekcyjny oraz opis warunków (w prowadzenia pomiarów, szczególności meteorologicznych), rodzaju (modelu) w których badania były urządzenia działającego w przeprowadzone. Stanowisko oparciu o metodykę kalibracyjne nie powinno znajdować referencyjną (lub się dalej niż w odległości 100 m od równoważną), użytego w stacji wzorcowej w oparciu o wyniki pomiarach równoległych której wykonuje się wzorcowanie wraz z dokumentacją Urządzenia; potwierdzającą jego referencyjność (lub, w przypadku stacji pomiarowej PMŚ kod i nazwę stacji), a także wartości błędów pomiarowych z wyjaśnieniem metodyki szacowania błędów, wyznaczony współczynnik korekcyjny oraz opis warunków (w szczególności meteorologicznych), w których badania były przeprowadzone. Stanowisko kalibracyjne nie powinno znajdować się 3 OPZ - I. Ogólne Urządzenie powinno posiadać wytyczne możliwość montażu w sposób zamówienia, ust. umożliwiający zamontowanie i 4.12 zdemontowanie bez naruszenia właściwości miejsca, tzn. m.in. bez ograniczenia jego funkcjonalności oraz bez wprowadzania nieodwracalnych zmian w miejscu montażu; dalej niż w odległości 100 m od stacji wzorcowej w oparciu o wyniki której wykonuje się wzorcowanie Urządzenia doprecyzowanie jakie rozwiązanie montażowe Zamawiający dopuszcza w sytuacji gdy będzie potrzebny montaż panelu fotowoltaicznego i akumulatora, których gabaryty (rozmiar) mogą uniemożliwiać bezinwazyjny montaż np. do ściany? precyzyjne wskazanie miejsca montażu urządzeń wraz z udostępnieniem dokumentacji technicznej dotyczącej montażu (m.in. przedmiar robót, rzuty techniczne, szkice) oraz wskazania czy alternatywne źródło zasilania jest wymagane usunięcie zapisu “oraz bez wprowadzania nieodwracalnych zmian w miejscu montażu” - każdy montaż wprowadza bowiem nieodwracalne zmiany, 4 OPZ - I. Ogólne Urządzenie powinno mieć możliwość wytyczne podłączenia do sieci zasilającej zamówienia, ust. niskiego napięcia (230 V, 50 Hz). W 4.13 przypadku braku sieci zasilającej w danej lokalizacji lub w przypadku gdy sieć działa okresowo (np. na latarniach) należy zapewnić własne źródła zasilania Urządzenia, które zapewni ciągłość pracy (np. akumulator, panele solarne); Zamawiający szacuje, że takich miejsc będzie ok. 33; doprecyzowanie co oznacza dostęp do sieci 230 V, 50 Hz? poprzez precyzyjne wskazanie jak ma być realizowany taki dostęp (np. poprzez dostęp do kostki elektrycznej na stykach której jest napięcie zasilania, dostęp do gniazda zasilającego 230V?) szczegółowe wskazanie, każdej lokalizacji w której przewidywany jest montaż urządzeń z pełną specyfikacją elektryczną tychże punktów. 10 OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.6 Wykonawca jest zobowiązany do przeprowadzenia niezbędnych prac montażowych, elektrycznych, telekomunikacyjnych i innych czynności towarzyszących w danych lokalizacjach w zakresie montażu Urządzeń oraz zintegrowania ich z pozostałymi elementami Systemu do zbierania i udostępniania danych, przez osoby dysponujące stosownymi uprawnieniami, a także: Uzyskania odpowiednich pozwoleń, zgód, odbiorów i wszystkich niezbędnych uzgodnień oraz innych dokumentów potrzebnych do kompletnego wykonania zadania; doprecyzowanie: - szczegółowego zakresu niezbędnych prac montażowych; - szczegółowego zakresu niezbędnych prac elektrycznych; - szczegółowego zakresu określonego jako “inne czynności towarzyszące” w danych lokalizacjach w zakresie montażu oraz zintegrowania ich z pozostałymi elementami Systemu do zbierania i udostępniania danych - jakie uprawnienia potrzebne są do wykonania montażu w każdej lokalizacji (mogą być konieczne uprawnienia np. do pracy na wysokościach, elektryczne, telekomunikacyjne, uprawnienia budowlane i inne…) 11 OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.6.1 18 OPZ - I. Ogólne wytyczne zamówienia, ust.7. Wykonawca jest zobowiązany do dysponowania personelem posiadającym ważne uprawnienia do prowadzenia wszelkich prac związanych z montażem i konserwacją Urządzeń; -precyzyjne wskazanie uprawnień, jakie ma posiadać personel Wykonawcy oraz doprecyzowania zakresu prac związanych z montażem i konserwacją Urządzeń 29 OPZ - II. Wytyczne w zakresie Systemu do zbierania i udostępniania danych, ust.13. W celu zapobiegnięciu utraty danych pomiarowych w przypadku braku możliwości przesyłu danych z urządzenia do Systemu pomiarowego dane, które nie zostały przesłane muszą zostać skutecznie przekazane ponownie po ustaniu przyczyny uniemożliwiającej przesył; doprecyzowanie okresu, z którego dane są zachowywane i zostaną nadal przesłane po przywróceniu przesyłu na okres nie dłuższy niż 1 godzina? Ze względu na charakter Urządzenia "buforowanie" danych w nieskończoność nie jest możliwe. przeniesienie “Uzyskania odpowiednich pozwoleń, zgód, odbiorów i wszystkich niezbędnych uzgodnień oraz innych dokumentów potrzebnych do kompletnego wykonania zadania” na stronę Zamawiającego 42 OPZ - IV. Poziom dostępności usługi, ust. 1 1. Niedostępność jakiegokolwiek elementu Systemu do zbierania i udostępniania danych nie może przekroczyć: Łącznie 8 godzin miesięcznie w godzinach 6:00-18:00; Łącznie 16 godzin miesięcznie w godzinach 18:00-6:00; -wprowadzenie kategoryzacji niedostępności elementów systemu: a) usterka - działanie niezgodne z dokumentacją, które nie zakłóca rutynowych czynności użytkowników, b) błąd - tj. niedostępność pojedynczego elementu systemu (np. 1 sensora), c) awaria - niedostępność całości systemu - dostosowanie okresu niedostępności do powyższych kategorii: a) 144 godziny miesięcznie, b) 72 godziny miesięcznie, c) 8 godzin miesięcznie w godzinach 6:00-18:00; Łącznie 16 godzin miesięcznie w godzinach 18:00-6:00 wyłączenie z powyższego okresu okresów niezależnych od Wykonawcy (np. awaria operatora telekomunikacyjnego, brak możliwości dostępu do lokalizacji sensora). usunięcie zapisu, jako prowadzącego do możliwości wprowadzania dowolnych zmian przez Zamawiającego 47 OPZ - V. Obsługa ust.1.12 1.12.przyjmowania dyspozycji Zamawiającego dotyczących funkcjonowania Systemu do zbierania i udostępniania danych; 48 OPZ - V. Obsługa ust.1.13 1.13 informowania Zamawiającego o występujących Wadach Systemu do zbierania i udostępniania danych, w przeciągu 12 godzin od wystąpienia Wady, poprzez wysłanie informacji na adres mailowy pk_wip@um.warszawa.pl oraz sekretariat.bopipk@um.warszawa.pl; zmianę zapisu na: 1.13 informowania Zamawiającego o występujących Wadach Systemu do zbierania i udostępniania danych, w przeciągu 12 godzin od ujawnienia Wady, poprzez wysłanie informacji na adres mailowy 52 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.1. Przybliżone lokalizacje Urządzeń pomiarowych zostały wskazane w załączniku nr 1 do niniejszego OPZ. - doprecyzowanie i wyszczególnienie dokładnych punktów lokalizacyjnych wraz z udostępnieniem przedmiarów robót, rzutów technicznych budynków, szkiców gdzie dokładnie ma zostać zainstalowane urządzenie. oraz o doprecyzowanie czy w danej lokalizacji Urządzenia będą wymagały niezależnych źródeł zasilania. 53 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.2. Wykonawca przedstawi Zamawiającemu i uzgodni z nim propozycje lokalizacji w mikroskali. - doprecyzowanie definicji mikroskali, - doprecyzowanie, według jakich wytycznych należy przygotować mikroskalę wraz z podaniem wymogów do jej przygotowania. - doprecyzowania formatu, w jakim mikroskala ma zostać dostarczona do Zamawiającego 54 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.3. 55 OPZ - VII. Zasady 4. W przypadku zaistnienia w trakcie - doprecyzowanie, czy pula do lokalizowania trwania Umowy okoliczności 50 sztuk dotyczy puli 165 urządzeń konieczności przeniesienia Urządzenia sztuk dostarczonych do pomiarowych, ust.4. (do 50 sztuk w skali całego projektu) w Zamawiającego w Etapie I inną lokalizację (w ramach tej samej Przedmiotu Zamówienia, czy Gminy), Wykonawca przeniesie też obejmuje również urządzenia z opcji? Urządzenie w nową lokalizację przeniesienia na uzgodnioną z Zamawiającym na Zamawiającego obowiązku własny koszt. otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich, W przypadku braku możliwości montażu Urządzeń we wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ lokalizacjach, Wykonawca zaproponuje i uzgodni z Zamawiającym nową lokalizację. Brak możliwości montażu musi być uzasadniony przez Wykonawcę i zaakceptowany przez Zamawiającego. - przeniesienia na Zamawiającego obowiązku otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich oraz potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe - potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe 56 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.7.1. podłączenie musi być poza wnęką w słupie (np. jak skrzynka podziałowa); o dostarczenie dokumentacji technicznej dla każdego słupa z wytycznymi i specyfikacją techniczną dotyczącą podłączenia do istniejącej instalacji elektrycznej. 57 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.7.2. w przypadku gdy lokalizacja latarni w trakcie trwania Umowy zostanie zmieniona, Wykonawca przeniesie Urządzenie w nową lokalizację uzgodnioną z Zamawiającym; - przeniesienia na Zamawiającego obowiązku otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich - potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe 58 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.7.3. w przypadku latarni na obszarze m.st. Warszawy Wykonawca przed przystąpieniem do montażu uzgodni szczegółowe rozwiązania techniczne z Wydziałem Oświetlenia Zarządu Dróg Miejskich (ZDM) albo odpowiednimi służbami w przypadku latarni na obszarze danej Gminy Partnerskiej; - przeniesienia na Zamawiającego obowiązku otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich oraz potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe 60 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.7.5. W przypadku montażu na słupie energetycznym możliwość i warunki montażu oraz prowadzenia prac, w tym również kwestie włączeń, należy uzgodnić z zarządcą sieci. - przeniesienia na Zamawiającego obowiązku otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich, - potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe 61 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.8.1. 8.1 Urządzenia będą zasilane z instalacji elektrycznych napięcia 230 V 50 Hz budynków użyteczności publicznej, na których będą montowane, sieci oświetlenia ulicznego lub istniejących przyłączy elektrycznych infrastruktury technicznej. W wyjątkowych przypadkach Wykonawca będzie musiał zastosować według własnego uznania alternatywne systemy zasilania (panele fotowoltaiczne, turbinę wiatrową) lub zasilanie buforowe współpracujące z systemem oświetlenia ulicznego (warunki podłączenia w tym pobór prądu podczas ładowania należy uzgodnić z zarządcą sieci oświetlenia). Alternatywne systemy zasilania lub podtrzymania zasilania powinny zapewnić ciągłą pracę Urządzeń w różnych porach dnia i roku; 62 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.8.5. Termin i sposób wykonywania prac, w tym trasę prowadzenia kabla należy uzgodnić z zarządcą obiektu oraz osobami pracującymi w danym pomieszczeniu. Możliwe że do wykonania prac przyłączeniowych konieczne będzie czasowe przeniesienie mebli i późniejsze przywrócenie pomieszczenia do stanu pierwotnego - co również jest w zakresie obowiązku Wykonawcy; - doprecyzowanie co oznacza dostęp do sieci 230 V, 50 Hz? - w szczególności czy jest to dostęp do kostki elektrycznej na stykach której jest napięcie zasilania, czy dostęp do gniazda zasilającego 230V? - podania definicji „wyjątkowych przypadków” - Wskazania dokładnej liczby lokalizacji wraz z miejscem, oraz parametrami (nasłonecznienie, parametry wiatru – siła i kierunek w skali roku) w których Urządzenia będą wymagać alternatywnego systemu zasilania. - przeniesienia na Zamawiającego obowiązku otrzymania zgód wraz z wszystkimi potrzebnymi zezwoleniami od osób trzecich - potwierdzenia miejsc montażu Urządzeń lub zmiany zasad rozliczenia na rozliczenie kosztorysowe - zapewnienie przez Zamawiającego wszelkich uzgodnień ustaleń i współpracy z zarządcami obiektów oraz innymi osobami, podmiotami trzecimi - dostarczenia dokumentacji technicznej wraz z specyfikacją każdego miejsca z uwzględnieniem lokalizacji, w których wymagane jest przemieszczenie mebli z ich dokładnym opisem. 63 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.8.4. Kable należy prowadzić z - dostarczenia dokumentacji zachowaniem zasad estetyki i technicznej wraz z spójności do już istniejących w specyfikacją każdego miejsca pomieszczeniu rozwiązań z uwzględnieniem metrów instalacyjnych - w przypadku gdy w kabla potrzebnych do pomieszczeniu wszystkie instalacje są prawidłowego wykonania prac prowadzone pod tynkiem - na żądanie oraz rzutów technicznych zarządzającego obiektem - przyłącze tych miejsc lub zmiany zasad czujnika należy wykonać również w rozliczenia na rozliczenie takiej technologii, pozostawiając ściany kosztorysowe w stanie niegorszym niż przed - dostarczenia dokumentacji wykonaniem prac; fotograficznej na trasie kabla dla każdej lokalizacji, w której Zamawiający planuje zainstalowanie Urządzeń. 64 OPZ - VII. Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych, ust.8.6. Po wykonaniu prac Wykonawca ma przedstawić zarządzającemu obiektem schemat wykonanej instalacji. - doprecyzowanie wymogów dotyczącej schematu wykonanej instalacji. 66 Zał. nr 1 do OPZ Lokalizacje urządzeń pomiarowych oraz zał. nr 3 - wzoru umowy, §1, ust. 3 pkt 2) Tabela 1. Lokalizacje pomiarów stężeń Potwierdzenie, że Urządzenie ozonu (O3), poz. 13 dostawy, montażu testowe, nie będzie połączone i uruchomienia 13 sztuk Urządzeń z systemem zbierania i służących do pomiaru stężeń pyłu udostępniania danych oraz nie zawieszonego (frakcje PM10, PM2,5 i będzie uwzględniane w PM1), pomiaru dwutlenku azotu (NO2) wszelkich zapisach dot. oraz ozonu (O3) wraz z pomiarem utrzymania systemu, temperatury powietrza, wilgotności niedostępności czy względnej powietrza i ciśnienia przesyłania danych. atmosferycznego; W wnosimy o modyfikację formularza ofertowego oraz zał. nr 3 - wzoru umowy, §1, ust. 3 pkt 2) w zakresie ilości sztuk Urządzeń jakich należy zamontować, uruchomić oraz utrzymywać przez okres obowiązywania umowy. Zmiana ta pozwoli zaoszczędzić środki publiczne. Załącznik nr 3 do SWZ_Wzór umowy 72 §1 ust. 6 uszczegółowienie i określenie, jak wyglądał będzie proces akceptacji harmonogramu. Umowa nie wskazuje sposobu i terminu akceptacji harmonogramu. 73 §1 ust. 6 pkt. 1 o doprecyzowanie, ile odbiorów dziennie będzie w stanie przeprowadzić Zamawiający. Odbiór etapów w stosunku do każdej lokacji następuje na podstawie protokołu zdawczoodbiorczego (załącznik nr 5). 75 §3 ust. 2 o doprecyzowanie określenia, że chodzi o "System, o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt 3 Umowy" - czy jest to inny "System"? Pojęcie "System" zostało zdefiniowane we wzorze umowy. W celu doprecyzowania zapisu, Wykonawca proponuję niniejsze brzmienie: "System zostanie wdrożony przez Wykonawcę na Platformie IoT Zamawiającego lub w innej przestrzeni dyskowej, do której Zamawiający zapewnił sobie dostęp." Jeżeli System miałby zostać wdrożony w innym miejscu (repozytorium) to wówczas należy wskazać w jaki sposób i w jakim terminie Zamawiający wskaże to miejsce. Postanowienie powinno uwzględniać również obowiązek Zamawiającego do dostarczenia Wykonawcy wszystkich niezbędnych informacji umożliwiających mu dokonanie wdrożenia. Wnosimy o wyjaśnienie zapisu: "Powyższe dotyczy również usług hostingowych świadczonych na rzecz Zamawiającego w chmurze". Przedmiotem umowy nie jest świadczenie usług hostingowych przez Wykonawcę na rzecz Zamawiającego. 77 §3. ust. 2 o udostępnienie linku pod którym znajduje się platforma IoT Zamawiającego System, o którym mowa w § 1 ust. 3 pkt 3 Umowy, zostanie zlokalizowany na Platformie IoT Zamawiającego lub w innej przestrzeni dyskowej, do której Zamawiający zapewnił sobie dostęp. Powyższe dotyczy również usług hostingowych świadczonych na rzecz Zamawiającego w chmurze 79 §4 ust. 2 Wnosimy o wskazanie we wzorze umowy zastrzeżenia sytuacji za które Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności. Odpowiedzialność Wykonawcy jest określona na zasadzie ryzyka. Etap I kończy się z chwilą nastąpienia "odbioru końcowego", poprzedzonego czterema wcześniejszymi etapami. Utrata urządzenia może nastąpić np po jego odebraniu, a przed odbiorem końcowym. W związku z powyższym Wykonawca nie ma możliwości zabezpieczenia Urządzenia zainstalowanego na obiekcie Zamawiającego. 80 §4 ust. 3 Wnosimy o precyzyjne wskazanie we wzorze umowy, obowiązków Zamawiającego poprzez wyszczególnienie konkretnych przypadków dot. np. kwestii związanych z brakiem możliwości montażu we wskazanym miejscu etc. 85 §5 ust. 10 Wnosimy o wskazanie wprost we wzorze umowy przedmiotowych uwarunkowań technicznych np. poprzez odwołanie się do konkretnych postanowień OPZ. 86 §6 ust. 4 Wnosimy o precyzyjne wskazanie w umowie sytuacji za które nie odpowiada wykonawca. Wzór umowy nie przewiduje sytuacji, w której niemożność utrzymania właściwego SLA jest niezależna od Wykonawcy tj. wynika np. z braku dostępu do Urządzenia z powodów leżących po stronie podmiotu zarządzającego budynkiem, na którym zamontowane jest urządzenie. 88 §6 ust. 6 Wnosimy o wprowadzenie niniejszego zapisu: Wykonawca na żądanie Zamawiającego zobowiązany jest do przekazywania wszelkich informacji na temat stanu sprawności i funkcjonalności Urządzeń oraz Systemu w terminie nie krótszym niż 5 Dni w formie pisemnej." Zamawiający określił minimalnych terminów w których Wykonawca zobowiązany jest do przekazania informacji na temat stanu sprawności i funkcjonalności Urządzeń oraz Systemu. 89 §7 ust. 7 Wnosimy o wprowadzenie do umowy zastrzeżenia, że w przypadku wystąpienia okoliczności za które Wykonawca nie odpowiada, w tym np. zmiany miejsca lokalizacji Urządzenia, Wykonawca dokona ponownej wyceny montażu Urządzenia w tym alternatywnych źródeł zasilania, o ile taka sytuacja wystąpi. Rozliczenie dodatkowego wynagrodzenia nastąpi każdorazowo na podstawie kosztorysu robót Zamawiający we wzorze umowy oraz w OPZ wskazuje, że np. montaż Urządzenia w konkretnej lokalizacji może być uzależniony od zgody osoby trzeciej (np. zarządcy budynku bądź podmiotu odpowiedzialnego za wykorzystanie słupa drogowego). Wykonawca nie może ponosić ryzyka braku uzyskania zgody na montaż urządzenia w lokalizacji wskazanej przez Zamawiającego, czyli za okoliczności za które Wykonawca nie odpowiada. 90 §9 ust. 2 Wnosimy o określenie warunków na jakich wykonawca ma zapewnić należyte funkcjonowanie Urządzeń po okresie trwania umowy. Umowa zostanie zawarta do 31.10.2022 r. Po tym terminie nie będą prowadzone serwisy urządzeń, czyszczenie, kalibracja ani nadzór nad systemem. Przedłużenie umowy jest tylko opcjonalne. 92 §9 ust. 5 Wnosimy o doprecyzowanie zapisu dotyczącego serwisu. Paragraf 9 nie określa świadczenia usługi serwisu, a jedynie ogranicza się do realizacji uprawnień odnośnie rękojmi i gwarancji. W dokumentacji postępowania nie występuje pojęcie serwisu 93 §9 ust. 6 Wnosimy o wskazanie, że termin nie biegnie, gdy Wykonawca nie ma możliwości usunięcia wady. Umowa nie przewiduje możliwości wydłużenia terminu na skutek okoliczności, za które Wykonawca odpowiedzialności nie ponosi np. nie może dostać się do budynku celem przeprowadzenia naprawy. 96 §20 ust. 2 i ust. 5 Wnosimy o rozszerzenie zobowiązań dotyczących należytej ochrony danych przez obie strony umowy. Jeżeli Wykonawca będzie udostępniać Zamawiającemu dane, materiały źródłowe i dokumentację, która nie powinna być ujawniona, zapisy te powinny obejmować również Zamawiającego, czyli obie Strony umowy Zamawiający w odpowiedzi na pismo odwołującego z dnia 13 lipca 2021 r. złożył pismo w dniu 20 lipca 2021 r. wraz z załącznikami, w której odniósł się do argumentacji odwołującego. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołujący jako wykonawca, który oferuje na rynku dostawę produktów objętych przedmiotem zamówienia posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Ponadto Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę w zakresie wszystkich spornych pomiędzy stronami zarzutów (postępowanie odwoławcze zostało w części umorzone w związku z cofnięciem niektórych zarzutów). Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1-3 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie odwołującego przez wykonawców: - Expander Integrator IT Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie; - OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; - PromoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W związku z tym ww. wykonawcy stali się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odnosząc się do powyższego należy wskazać, że Izba oddaliła opozycje zgłoszone przez zamawiającego na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron, przeciw przystąpieniom zgłoszonym przez wykonawców: OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz PromoSoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. W przypadku pierwszego wykonawcy zamawiający wskazał, że ze zgłoszonego przystąpienia wynikało, iż wykonawca zgłosił częściowe przystąpienie po stronie odwołującego. Podkreślił, że przepisy Pzp nie znają konstrukcji częściowego zgłoszenia przystąpienia. Jeśli chodzi o drugiego z ww. wykonawców zamawiający stwierdził, że w ostatnim zdaniu pisma o zgłoszonym przystąpieniu wykonawca ten wniósł o odrzucenie lub oddalenie odwołania w całości, przez to nie ma interesu w zgłoszeniu przystąpienia. Zgodnie z treścią art. 526 ust. 1 Pzp zamawiający lub odwołujący może zgłosić opozycję przeciw przystąpieniu innego wykonawcy, nie później niż do czasu otwarcia rozprawy. Badając opozycję, Izba ocenia, czy zgłaszający opozycję uprawdopodobnił, że wykonawca, który zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił. W związku z powyższym Izba uznała, że zamawiający nie uprawdopodobnił, że obaj zgłaszający przystąpienie wykonawcy, nie mają interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść odwołującego. Jak słusznie w ocenie Izby wskazał odwołujący wykonawca OMC ENVAG Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zgłoszonym przystąpieniu po prostu nie wypowiedział się co do jednego z zarzutów. Przedmiotowa okoliczność nie mogła doprowadzić do uznania, że wykonawca nie ma interesu w uzyskaniu rozstrzygnięcia po stronie odwołującego. Jeśli chodzi o wykonawcę Promosoftware Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie skład orzekający doszedł do przekonania, że zwrot, na który powoływał się zamawiający należało potraktować jako oczywistą omyłkę pisarską. Izba zauważyła, że w treści pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia wykonawca wskazał, że W ocenie PromoSoftware Sp. z o.o. zarzuty odwołującego znajdują uzasadnienie, wobec czego odwołanie powinno zostać uwzględnione. Mając na uwadze całą treść pisma zawierającego zgłoszenie przystąpienia nie można było mieć wątpliwości co do stanowiska wykonawcy, które dotyczyło popierania zarzutów odwołania. W związku z powyższym Izba postanowiła jak na wstępie przedmiotowego akapitu. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie DVD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego w dniu 21 maja 2021 r., w tym w szczególności SW Z wraz z załącznikami oraz zmodyfikowaną SWZ wraz z załącznikami przesłaną w dniu 28 czerwca 2021 r; 2)dokumenty załączone do pisma odwołującego z dnia 27 czerwca 2021 r.: - opracowanie pn.: Moc uzyskiwana z paneli słonecznych w zależności od kierunku montażu i zacienienia paneli. Dla panelu 30W a zasilanie czujnika jakości powietrza; - 9 zdjęć; - wyceny firm instalacyjnych – (dokument zastrzeżony jako zawierający tajemnicę przedsiębiorstwa); - wyceny firm instalacyjnych – wydruki ze stron internetowych; - pismo z Głównego Inspektoratu Ochrony Środowiska z dnia 25 czerwca 2021 r.; - stanowisko z dnia 10 czerwca 2021 r. uzyskane od Adsentec Ltd z tłumaczeniem na język polski; - informacje ze strony internetowej Komisji Europejskiej ds. Standaryzacji; - rozporządzenie Ministra Klimatu i Środowiska z dnia 11 grudnia 2020 r. w sprawie dokonywania oceny poziomów substancji w powietrzu (Dz. U. z 2020 r., poz. 2279); - umowa nr RPMA.02.01-14-8835/17-00 o dofinansowanie wraz z aneksami; 3)dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2021 r.: - potwierdzenie wysłania ogłoszenia o zmianie z dnia 23 czerwca 2021 r., tekst jednolity SW Z, OPZ i wzoru umowy po zmianach; - dokumentację potwierdzająca zgody na lokalizacje czujników w Gminach Partnerskich i Warszawie; - wyciąg z umowy zawartej miedzy odwołującym a M. St. Warszawa – Dzielnicą Wilanów z 2018 r. i 2020 r.; - wyciąg z wniosku o dofinansowanie projektu „Wirtualny Warszawski Obszar Funkcjonalny (Virtual W OF)”, który jest załącznikiem do umowy o dofinansowanie ww. projektu; - wyciąg z umowy na dofinansowanie nr RPMA.02.01.02-14-8835/17-00 z 29.09.2017 r.; 4)dokumenty załączone do pisma odwołującego z dnia 13 lipca 2021 r.: - tabelę stanowiąca integralną część odwołania z dnia 7 maja 2021 r.; - wyjaśnienia do SWZ_Zestawy 1-10 OST opublikowane w dniu 8 lipca 2021 r.; - wniosek o wydanie zezwolenia na lokalizację w pasie drogowym drogi gminnej obiektu budowlanego lub urządzenia niezwiązanego z potrzebami zarządzania drogami lub potrzebami ruchu drogowego oraz reklam; - umowę zawartą pomiędzy odwołującym a M. St. Warszawa - Dzielnicą Wilanów w 2018 r.; - umowę nr 2004.92.2018 zawartą pomiędzy odwołującym a Miastem Sulmierzyce; - umowę nr 32/2017 zawartą pomiędzy odwołującym a Zakładem Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie Mazowieckim Sp. z o.o. ; - 1b ZAL NR 1 DO OPZ Lokalizacja urządzeń pomiarowych z komentarzem odwołującego; 5)dokumenty załączone do pisma zamawiającego z dnia 20 lipca 2021 r.: - umowy z 19 grudnia 2019 r. oraz 25 września 2020 r. zawarte między zamawiającym a ENVIMET SEVICES Sp. z o.o.; - umowę zawarta między odwołującym a Gminą Łomianki z 24 października 2017 r.; - zgody na lokalizacje czujników w Warszawie (komplet zgód był dostępna pod adresem: (); - wniosek o dopuszczenie do udziału w dialogu technicznym który poprzedzał wszczęcie niniejszego postępowania; 6)złożoną na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. przez odwołującego dokumentację dotyczącą oferty złożonej w postępowaniu na zakup sensorów monitoringu powietrza, które było prowadzone przez Zakład Gospodarki Ciepłowniczej w Tomaszowie Mazowieckim „w trybie zapytania o cenę”, w którym nie miały zastosowania przepisy Pzp; 7)złożone na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. przez przystępującego Expander Integrator IT Sp. z o.o. wydruki dwóch artykułów z portalu Urzędu Miasta Warszawy: pt. „Warszawskie oświetlenie w nowej oprawie” z dnia 7 lipca 2020 r. oraz pt. „Warszawa w lepszym świetle” opublikowany w dniu 13 stycznia 2021 r. 8)złożone na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. przez zamawiającego: - umowę nr CRU-1897/19 zawartą pomiędzy odwołującym a Miastem Opole wraz z załącznikiem do tej umowy obejmującym szczegółowy zakres rzeczowy; - analizę potrzeb i wymagań w zakresie określonym w art. 83 ust. 1 Pzp z dnia 1 kwietnia 2021 r. Na rozprawie w dniu 27 lipca 2021 r. odwołujący oświadczył ostatecznie, że wycofuje odwołanie: - w części zarzutu podniesionego w pkt 1 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp w zakresie okoliczności wskazanych w pkt: 1, 5, 6, 7, 8, 9, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 19, 20, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36, 37, 38, 39, 40, 41, 43, 44, 45, 46, 49, 50, 51, 59, 65, 67, 68, 69, 70, 71, 74, 76, 78, 81, 82, 83, 84, 87, 91, 94 i 95, tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma z dnia 13 lipca 2021 r., odpowiadającej w swojej treści tabeli zawartej na str. 2-31 odwołania (tj. pozycji oznaczonych kolorem szarym w przedmiotowej tabeli załącznika nr 1); - w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 petitum odwołania dotyczącego naruszenia art. 112 Pzp. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w przedmiotowym zakresie. Treść przepisów dotyczących zarzutów: - art. 99 ust. 1 Pzp – Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; - art. 124 Pzp – W postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający: 1) żąda podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia; 2) może żądać podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji; - art. 128 ust. 6 Pzp – Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą; - § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy; - art. 7 pkt 32 Pzp – Ilekroć w niniejszej ustawie jest mowa o: zamówieniu – należy przez to rozumieć umowę odpłatną zawieraną między zamawiającym a wykonawcą, której przedmiotem jest nabycie przez zamawiającego od wybranego wykonawcy robót budowlanych, dostaw lub usług; - art. 431 Pzp – Zamawiający i wykonawca wybrany w postępowaniu o udzielenie zamówienia obowiązani są współdziałać przy wykonaniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, zwanej dalej „umową”, w celu należytej realizacji zamówienia; - art. 434 ust. 2 Pzp – Zamawiający może zawrzeć umowę, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, na okres dłuższy niż 4 lata, jeżeli wykonanie zamówienia w dłuższym okresie spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego lub jest to uzasadnione zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty; - art. 441 Pzp – 1. Zamawiający może skorzystać z opcji, jeżeli przewidział opcję w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia w postaci zrozumiałych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które łącznie spełniają następujące warunki: 1) określają rodzaj i maksymalną wartość opcji; 2) określają okoliczności skorzystania z opcji; 3) nie modyfikują ogólnego charakteru umowy. 2. Czynności dokonane na podstawie postanowień umownych przewidujących opcje z naruszeniem ust. 1 podlegają unieważnieniu. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności Izba odniosła się do zarzutu wskazanego w pkt 1 petitum odwołania. Zarzut ten był najbardziej rozbudowany ze wszystkich podniesionych zarzutów, a przy tym wpływał na pozostałe podlegające rozpoznaniu zarzuty, w tym szczególnie na zarzut oznaczony pkt 3. W ramach przedmiotowego zarzutu, w ocenie składu orzekającego, należało na wstępie poczynić pewne ogólne spostrzeżenia i uwagi co do konstrukcji samego zarzutu przyjętej przez odwołującego. Otóż w samym odwołaniu niniejszy zarzut został przedstawiony w sposób chaotyczny i mało czytelny. Odwołujący ograniczył się do zamieszczenia na stronach 2-31 odwołania tabelki, która zawierała 96 postulatów obejmujących poszczególne fragmenty załączników do SWZ. Tabelka została podzielona na 4 kolumny opatrzone nagłówkami: 1)Lp., przy czym w przedmiotowej kolumnie odwołujący nie podał numeracji poszczególnych postulatów; 2)Lokalizacja zapisu, ta kolumna zawierała określenie kwestionowanych postanowień w dokumentacji postępowania; 3)Aktualny zapis, niniejsza kolumna prezentowała treść kwestionowanego postanowienia; 4)Wnosimy o, przedmiotowa kolumna prezentowała de facto żądanie odwołującego dotyczące kwestionowanego fragmentu. Samo uzasadnienie dla zarzutu nieprecyzyjnego opisania przedmiotu zamówienia określone została na stronach 32-36 odwołania oraz skupiało się w zasadzie wyłącznie na prezentacji wybranych orzeczeń Izby odnoszących się do treści art. 29 ust. 1 wcześniej obowiązującej ustawy oraz dość chaotycznym przedstawieniu treści niektórych postanowień opisu przedmiotu zamówienia (rozdziału: I, VII, IV i V). Dopiero w trakcie trwania postępowania odwoławczego, w wyniku złożenia pism z dnia 27 czerwca i 13 lipca 2021 r. odwołujący próbował skonkretyzować przedmiotowy zarzut. Działanie to nastąpiło przede wszystkim przez wyodrębnienie czterech zakresów, w których odwołujący pogrupował przedstawione w początkowej tabelce kwestie. Zakresy te odnosiły się do wad, pogrupowanych przez odwołującego w następujący sposób: - wady dokumentacji w zakresie dotyczącym montażu urządzeń; - wady dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń; - wady dokumentacji w zakresie oprogramowania; - pozostałe wady dokumentacji, wskazane w odwołaniu, wymagające uszczegółowienia i wyjaśnienia lub zmiany zapisów przez zamawiającego. Finalnie, odwołujący w nawiązaniu do odpowiedzi na odwołanie z dnia 28 czerwca 2021 r. oraz wprowadzonych zmian do SW Z, umowy i OPZ w dniu 28 czerwca 2021, podtrzymał wnioski zawarte w tabeli stanowiącej załącznik nr 1 do pisma z dnia 13 lipca 2021 r. odpowiadającej tabeli zamieszczonej w odwołaniu (kolumna 4 „Wnosimy o") odnoszące się do: - wad dokumentacji w zakresie dotyczącym montażu urządzeń z pozycji (Lp.) nr 3, 4, 10, 11, 18, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 79, 80, 89, 90 i 93; - wad dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń z pozycji (Lp.) 53; - wad dokumentacji w zakresie dotyczącym montażu urządzeń z pozycji (Lp.) nr 29, 42, 47, 75, 77, 86 i 96; - pozostałych wad dokumentacji, wskazanych w odwołaniu, wymagających uszczegółowienia i wyjaśnienia lub zmiany zapisów przez zamawiającego z pozycji (Lp.) nr 72, 73, 85, 88 i 92. W dalszej kolejności skład orzekający odnosząc się do treści art. 99 ust. 1 Pzp stwierdził, że opis przedmiotu zamówienia ma mieć charakter wyczerpujący, co oznacza m.in., że powinien on umożliwiać wykonawcom prawidłową ocenę wszelkich możliwych ryzyk, jakie mogą zaistnieć przy wykonywaniu przedmiotu umowy. Nie jest możliwe realne oszacowanie kosztu ryzyka, którego wykonawca nie ma możliwości zidentyfikować z uwagi na brak odpowiedniej i wyczerpującej informacji w SW Z. Nie opisując w sposób odpowiedni przedmiotu zamówienia, zamawiający sam naraża się na negatywne dla niego konsekwencje faktyczne i prawne – począwszy od nieporównywalności ofert, zawyżenia cen ofertowych wobec braku możliwości dokładnego oszacowania ryzyka, przez problemy i spory na etapie realizacji zamówienia, aż do niekorzystnego dla zamawiającego wyniku postępowań sądowych. Powyżej opisane założenia dotyczące interpretacji art. 99 ust. 1 Pzp nie oznaczają, że wykonawca wnoszący odwołanie może skupiać się na wymienieniu kwestionowanych postanowień SW Z wraz ze wskazaniem żądań co do określonego zachowania się zamawiającego wobec tych kwestionowanych postanowień. Tymczasem w ocenie składu orzekającego w przedmiotowej sprawie taki był punkt wyjścia odwołującego. Odwołujący dopiero podczas trwania postępowania odwoławczego konkretyzował, wyjaśniał oraz uzupełniał swoje stanowisko w zakresie podstawy faktycznej podnoszonych wniosków. Nie dało się jednak nie zauważyć pewnego dysonansu w argumentacji odwołującego, który sprowadzał się do tego, że z jednej strony działania polegające na konkretyzowaniu przyjętego stanowiska z drugiej strony rozbijały się o liczne zastrzeżenia o różnym ciężarze gatunkowym, odnoszące się do wielu postanowień SW Z, co do których odwołujący poprzestał wyłącznie na wnioskach określonych w kolumnie nr 4 tabelki. Taki sposób prezentowania stanowiska powodował, że argumentacja odwołującego stawała się mało przejrzysta szczególnie, że odwołujący w swoich szczegółowych żądań zakreślonych w kolumnie 4 tabelki właściwie nie powiązał z uzasadnieniem zarzutu podanym w pismach złożonych już po wniesieniu odwołania. Mając powyższe na uwadze oraz badając opis przedmiotu zamówienia dokonany przez zamawiającego, Izba doszła do przekonania, że został on sporządzony w sposób prawidłowy, a generalny wniosek jaki nasunął się po przeanalizowaniu argumentacji odwołującego prowadził do stwierdzenia, że odwołujący zamierzał przerzucić na zamawiającego najistotniejsze ryzyka dotyczące realizacji przedmiotowego zamówienia. Przechodząc do poszczególnych grup i pozycji wniosków zawartych w tabeli, które nie zostały cofnięte Izba w znacznej mierze przyjęła argumentację zamawiającego uznając, że: Ad. 2. Przedmiotowy wniosek nie został przypisany przez odwołującego do żadnej grupy wymienionej w ramach zarzutu z pkt 1 odwołania, jednakże zważywszy na to, że okoliczności w nim zawarte dotyczyły bezpośrednio zarzutu wskazanego w pkt 2 petitum odwołania, Izba odniosła się do tego wniosku poniżej tj. w ramach rozpoznania zarzutu z pkt 2 odwołania. - wady dokumentacji w zakresie dotyczącym montażu urządzeń z pozycji (Lp.) nr 3, 4, 10, 11, 18, 52, 54, 55, 56, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 64, 66, 79, 80, 89, 90 i 93; Wychodząc od generalnych spostrzeżeń co do przedmiotowej grupy wad należy stwierdzić, że zamawiający w załączniku nr 1 do OPZ podał lokalizacje urządzeń objętych przedmiotem zamówienia przez wskazanie konkretnych adresów. Zamawiający podał także orientacyjną liczbą urządzeń mogących wymagać alternatywnego źródła zasilania (pkt 4.13 części I Ogólne wytyczne zamówienia OPZ). Zgodnie z pkt 5 części VII OPZ – przy lokalizowaniu urządzeń należy wziąć pod uwagę kryteria lokalizacji punktów pomiarowych określone w załączniku nr 3 pkt 1 Lokalizacja w skali mikro rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 grudnia 2020 r. w sprawie dokonywania oceny poziomów substancji w powietrzu (Dz. U. z 2020 r. poz. 2279, zwanego dalej zwanego jako: „rozporządzenie”). Tym samym należało uznać, że zamawiający opisał kwestię montażu urządzeń, oprócz postanowień zawartych w OPZ również, przez odesłanie do rozporządzenia i zawartych w nim szczegółowych norm związanych z instalacją czujników. Ponadto zgodnie z pkt 3 części VII Zasady lokalizowania urządzeń pomiarowych OPZ wykonawca jest zobowiązany do zaproponowania i uzgodnienia z zamawiającym nowej lokalizacji tylko w przypadku uzasadnionego braku możliwości montażu urządzenia w pierwotnej lokalizacji. Jak wynika z ustaleń dokonanych przez Izbę (o czym szerzej poniżej), zamawiający wszystkie lokalizacje umieszczone w załączniku nr 1 do OPZ uzgodnił z ich zarządcami, zatem ewentualne sytuacje braku możliwości montażu w lokalizacji wymienionej w tym załączniku należy uznać za wyjątkowe. Kolejną istotną kwestią dla przedmiotowego zarzutu była okoliczność stosowanej praktyki rynkowej przy przygotowaniu i prowadzeniu zamówień obejmujących podobny przedmiot zamówienia. W ocenie Izby zamawiający udowodnił przez umowy załączone do pisma z dnia 20 lipca 2021 r., że na rynku zdarzają się zamówienia, co do których do skonstruowania oferty nie jest potrzebne podanie w dokumentacji przetargowej mikrolokalizacji (wskazania dokładnego miejsca gdzie trzeba umiejscowić czujnik), ponieważ lokalizacje te ustalane są dopiero po podpisaniu umowy. Zamawiający wykazał także, że sam prowadził już postępowania, w których to na wykonawcy spoczywał obowiązek uzyskania od odpowiednich organów niezbędnych decyzji, pozwoleń, uzgodnień i konsultacji niezbędnych do wykonania przedmiotu umowy. Co istotne zamawiający udowodnił, że uzyskał zgodę na instalacje w miejscach wymienionych w załączniku nr 1 do OPZ. Zamawiający potwierdził powyższe składając: - zgody na lokalizacje czujników w Gminach Partnerskich (załączone do odpowiedzi na odwołanie); - zgody obejmujące lokalizacje znajdujące się na terenie m.st. Warszawy (załączone do pisma z dnia 20 lipca 2021 r.). Ad. 3. Jak słusznie zdaniem składu orzekającego wskazał zamawiający SW Z nie narzuca rozwiązań technicznych jakie mają być zastosowane, a samemu zamawiającemu nie są znane możliwości techniczne dla wszystkich dostępnych na rynku urządzeń pomiarowych w zakresie montażu. W dużej mierze zależą one od konstrukcji, rozmiarów i wagi urządzenia. Metodyka montażu urządzenia zależna jest więc od wykonawcy. Zamawiający ma prawo oczekiwać, że wykonawca będzie znał zasady prowadzenia pomiarów oraz lokalizacji urządzeń w mikroskali, tak by wyniki pomiarów były reprezentatywne dla lokalizacji wskazanej przez zamawiającego w makroskali. Precyzyjne wskazanie miejsca montażu jest zadaniem wykonawcy zgodnie z częścią VII pkt 2 oraz z uwzględnieniem części VII pkt 5-7 OPZ. Ad. 4. W tym zakresie należy odnieść się do części VII pkt 8.1. (U rządzenia będą zasilane z instalacji elektrycznych napięcia 230 V 50 Hz budynków użyteczności publicznej, na których będą montowane, sieci oświetlenia ulicznego lub istniejących przyłączy elektrycznych infrastruktury technicznej. W wyjątkowych przypadkach Wykonawca będzie musiał zastosować według własnego uznania alternatywne systemy zasilania (panele fotowoltaiczne, turbinę wiatrową) lub zasilanie buforowe współpracujące z systemem oświetlenia ulicznego (warunki podłączenia w tym pobór prądu podczas ładowania należy uzgodnić z zarządcą sieci oświetlenia). Alternatywne systemy zasilania lub podtrzymania zasilania powinny zapewnić ciągłą pracę Urządzeń w różnych porach dnia i roku) oraz pkt 5-7 części VII OPZ. Jak wskazano powyżej lokalizacje montażu zostały wskazane w załączniku nr 1 do OPZ. Szczegóły montażu będą podlegały uzgodnieniu podczas instalacji – część VII pkt 2 oraz 5-7 OPZ. Zamawiający na tym etapie nie mógł przewidzieć, które szczegółowe lokalizacje wskaże wykonawca. Ponadto zamawiający w treści pkt 4.13. części I OPZ wskazał, żeW przypadku braku sieci zasilającej w danej lokalizacji lub w przypadku gdy sieć działa okresowo (np. na latarniach) należy zapewnić własne źródła zasilania Urządzenia, które zapewni ciągłość pracy (np. akumulator, panele solarne); Zamawiający szacuje, że takich miejsc będzie ok. 33. W ocenie Izby wykonawcy dla wyceny w ofercie urządzeń dla których należy zapewnić własne źródło zasilania powinni przyjąć podaną powyżej oszacowaną liczbę, tj. 33. Ad. 10. Zgodnie z założeniami dotyczącymi przedmiotu zamówienia to wykonawca powinien ocenić jakie prace będą niezbędne i jakie uprawnienia do tych prac powinny posiadać osoby je wykonujące. Szczegóły montażu będą podlegały uzgodnieniu podczas instalacji – część VII pkt 2 oraz pkt 5-7 OPZ. Ad. 11. Przedmiotowy wymóg należy uznać za element zamówienia. Zamawiający udowodnił, że adresy (lokalizacje) wskazane w załączniku nr I do OPZ zostały przez niego uzgodnione z właścicielami. Po stronie wykonawcy pozostanie uzyskanie pozostałych pozwoleń, zgód, odbiorów i wszystkich niezbędnych uzgodnień oraz innych dokumentów potrzebnych do kompletnego wykonania zadania. Ad. 18. To wykonawca powinien ocenić jakie prace będą niezbędne i jakie uprawnienia do tych prac powinny posiadać osoby je wykonujące. Szczegóły montażu będą podlegały uzgodnieniu podczas instalacji – część VII pkt 2 OPZ. Ad. 52, 54, 55, 56, 57, 58, 60. Lokalizacje montażu zostały wskazane w załączniku nr 1 do OPZ. Szczegóły montażu będą podlegały uzgodnieniu podczas instalacji. Precyzyjne wskazanie miejsca montażu jest zadaniem wykonawcy zgodnie z częścią VII pkt 2 oraz z uwzględnieniem części VII pkt 5-7 OPZ. Ad. 61. W zakresie przedmiotowego punktu adekwatna jest odpowiedź dotycząca pkt 4 powyżej. W odniesieniu do definicji wyjątkowego przypadku należy za zamawiającym przyjąć, że dotyczy on sytuacji braku możliwości użycia instalacji elektrycznych napięcia 230 V 50 Hz lub zasilania buforowego współpracującego z systemem oświetlenia ulicznego (ok. 33 miejsca zgodnie z części I pkt 4.13. OPZ). Ad. 62, 63, 64. Jak już wskazano powyżej to wykonawca ma zaproponować precyzyjne szczegółowe lokalizacje (mikrolokalizacje) urządzeń zatem zamawiający, zgodnie z przyjętą koncepcją realizacji zamówienia nie miał możliwości na tym etapie przedstawienia takich informacji. Ad. 66. Okoliczności dotyczące przedmiotowej kwestii określa dokładnie załącznik nr 1 do OPZ. Ponadto jak wyjaśnił zamawiający urządzenie testowe, zgodnie z OPZ, nie będzie połączone z systemem. Ad. 79, 80. Procedurę postępowania w sytuacji braku montażu we wskazanym miejscu została określona w części VII OPZ. Ad. 89. W ocenie Izby zamawiający w przedmiotowym przypadku miał możliwość wymagania określenia maksymalnego wynagrodzenia wykonawcy. Zamawiający na etapie zaciągania zobowiązania finansowego ma obowiązek zabezpieczenia środków w określonej wysokości i nie może zaciągnąć nieokreślonego zobowiązania. Ponadto jak już ustalono adresy lokalizacji urządzeń wskazane w załączniku nr 1 do OPZ, zostały już uzgodnione przez zamawiającego. Ad. 90. Po tym terminie, zobowiązania wykonawcy dotyczące gwarancji określono w § 9. Ad. 93. Wykonawca nie ponosi odpowiedzialności z przyczyn nie leżących po jego stronie. To, za co będzie odpowiadał wykonawca obejmują postanowienia wzoru umowy a w szczególności §12. - wady dokumentacji w zakresie parametrów technicznych urządzeń (Lp. nr 53) Ad. 53. Argumentacja odwołującego w tym zakresie pojawiła się de facto dopiero w piśmie z dnia 13 lipca 2021 r. w pkt 1.2.3. i odnosiła się do odpowiedzi na odwołanie, która wskazywała na pkt 5 zawarty w części VII OPZ, dotyczący załącznika nr 3 pkt 1 Lokalizacja w skali mikro do rozporządzenia. Jak wynika z treści pkt 4.9.1 części I OPZ zamawiający nie wykluczył dostarczenia urządzeń opartych o metody referencyjne. Ponadto skład orzekający przyjął stanowisko zamawiającego wskazujące, że urządzenia kupowane w postępowaniu mają nie tylko dokonywać prawidłowych pomiarów i przedstawiać jak najdokładniejsze wyniki, ale mają również być pomocne przy podejmowaniu decyzji w procesie zarządzania miastem, a lokalizacja w skali mikro urządzenia ma istotny wpływ na poprawność dostarczanych wyników pomiarów. Stąd należało przyjąć, że zamawiający w pkt 4.9.1 i 4.9.2. OPZ określił, że wykonawcy mogą oferować urządzenia referencyjne lub niereferencyjne. Zgodnie z jego treścią pkt 4.9.1 i 4.9.2 części I do OPZUrządzenie powinno posiadać: 4.9.1. W przypadku wykorzystania metody referencyjnej lub z potwierdzoną równoważnością do metody referencyjnej świadectwo wzorcowania lub deklarację zgodności pomiarów pyłów PM10 i PM2,5, NO2, O3 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi wydane przez akredytowane laboratorium wzorcujące. 4.9.2. W przypadku wykorzystania metody niereferencyjnej lub bez potwierdzonej równoważności do metody referencyjnej - świadectwo/certyfikat wzorcowania (lub dokument równoważny), potwierdzające wstępną kalibrację przez producenta. (…) - wady dokumentacji w zakresie oprogramowania (Lp. nr 29, 47, 48, 75, 77, 86, 96) Ad. 29. Czas przechowywania danych w urządzeniu musi umożliwiać spełnienie warunku § 6 ust 3 i 4 wzoru umowy. Ad. 47. Odnosząc się do treści postanowienia zawartego w część V pkt 1.12 skład orzekający uznał, że nie dotyczył on wprowadzania dowolnych zmian przez zamawiającego tylko przyjmowania dyspozycji zamawiającego w zakresie działania systemu do zbierania i udostępniania danych. Ad. 48. Odnośnie przedmiotowej pozycji odwołujący podobnie jak dla zdecydowanej większości pozycji określonych w tabeli zawartej na stronach 2-31 odwodnia, nie podał żadnej podstawy faktycznej. Izba nie znalazła w argumentacji odwołującego żadnych powodów do nakazywania zmiany treści pkt 1.13 podanej w ramach części V OPZ. Ad. 75. Definicja systemu została zawarta w §1 wzoru umowy. Ponadto jak zwrócił uwagę zamawiający na tym etapie zapotrzebowanie na dodatkową infrastrukturę nie zostało określone, zatem nie jest możliwe wskazanie przez zamawiającego miejsca (repozytorium). Dodatkowo zamawiający wyjaśnił, że przez Usługi hostingowe świadczone na rzecz Zamawiającego w chmurze, miał na myśli usługi świadczone przez inne podmioty na podstawie odrębnych umów. Na podstawie przedmiotowych wyjaśnień Izba nie znalazła powodów do kwestionowania postanowienia wzoru umowy, którego dotyczył przedmiotowy punkt. Ad. 77. Jak wynika ze stanowiska zamawiającego dokonał on zmiany SW Z w tym zakresie i udostępnił link pod którym jest dostępna dokumentacja platformy loT. Odwołujący nie zakwestionował na rozprawie przedmiotowej okoliczności w związku z tym skład orzekający nie znalazł powodu do uwzględnienia przedmiotowego wniosku. Ad. 86. Izba doszła do przekonania, że wykonawca nie ponosi odpowiedzialności za przyczyny nie leżące po jego stronie. To, za co będzie odpowiadał wykonawca obejmują postanowienia umowy a w szczególności §12. Ponadto odwołujący nie wskazał w jaki sposób obecne postanowienie wzoru umowy naruszało przepisy Pzp. Ad. 96. Podobnie jak w drugiej części odniesienia się do pkt 86 skład orzekający uznał, że odwołujący nie wskazał w jaki sposób obecne postanowienie wzoru umowy naruszało przepisy Pzp. - inne wady (Lp. nr 72, 73, 85, 88, 92). Podobnie jak dla zdecydowanej większości wniosków podniesionych w tabeli zawartej w odwołaniu, odwołujący nie podał właściwie żadnego uzasadnienia dla przedmiotowych wniosków, nie wskazał w jaki sposób obecne postanowienie wzoru umowy naruszają przepisy Pzp oraz nie podał postulowanego stanu jaki w jego ocenia miałby mieć miejsce po uwzględnieniu przedmiotowych wniosków (poza pkt 88). Składu orzekającego nie przekonały także dowody złożone przez odwołującego wraz z pismem z dnia 27 czerwca 2021 r. w ramach przedmiotowego zarzutu. Pierwszym z nich było opracowanie pn.: Moc uzyskiwana z paneli słonecznych w zależności od kierunku montażu i zacienienia paneli. Dla panelu 30W a zasilanie czujnika jakości powietrza. Dowód ten został złożony na okoliczność tego, że bez danych na temat nasłonecznienia występującego w danej lokalizacji nie jest możliwe prawidłowe dobranie panelu słonecznego, co ma wpływ na moc np. 30W, 40W, 50W, 60W i może doprowadzić do wahań w przedziale cenowym od 800 zł do 5.000 zł netto w zależności od wybranego i zastosowanego rozwiązania do konkretnej lokalizacji. Przedmiotowy dowód dotyczył panelu o mocy 30W i o ile rzeczywiście potwierdzał znaczenie nasłonecznienia dla prawidłowego doboru panelu dla danej lokalizacji to nie potwierdzał tak dużych różnić w cenach jakie wskazywał odwołujący, a ponadto możliwość korzystania z paneli słonecznych nie jest jedyną możliwością dotyczącą własnego źródła zasilania urządzenia (zamawiający przykładowo podał także akumulator). Druga grupa dowodów obejmowała 9 zdjęć przykładowych instalacji urządzeń wraz z alternatywnym źródłem zasilania. Skład orzekający nie kwestionuje okoliczności uzależnienia doboru panelu w zależności od nasłonecznienia. Przy czym odwołujący zdaje się zakładać wyłącznie scenariusz, w którym w przypadku zastosowania urządzenia z własnym źródłem zasilania konieczne będzie zastosowanie najbardziej kosztownego rozwiązania (np. panelu o najwyższej mocy). Odwołujący nie przedstawił żadnych danych co do warunków nasłonecznienia na terenie m. st. Warszawy i okolic w odniesieniu do stosowania paneli fotowoltaicznych o określonej mocy, ani nie złożył dokumentu wskazującego na praktykę stosowania paneli o określonej mocy w tego typu instalacjach. Ponadto należy przypomnieć, że zamawiający określił, że urządzeń o własnym źródle zasilania ma być ok. 33, przy czym w 50 lokalizacjach możliwa jest zmiana lokalizacji, co oznacza, że ilość urządzeń korzystających z własnego zasilania może być znikoma. Na trzecią grupę dowodów składały się odpowiedzi otrzymane z rynku od firm instalacyjno-monterskich wraz z cenami oraz cenniki tego typu robót pobrane stron internetowych firm instalacyjno-budowlanych (odwołujący złożył pięć dokumentów: trzy cenniki i dwie wyceny uzyskane w odpowiedzi na zapytanie). W pierwszej kolejności należy wskazać, że w przypadku dowodów stanowiących odpowiedzi na pytania odwołujący nie przedstawił treści zapytania lub zapytań, na które następnie otrzymał odpowiedzi. Po drugie oba podmioty udzielające odpowiedzi mimo deklaracji wskazującej, że nie są w stanie wycenić prac za pomocą metody ryczałtowej, były w stanie przedstawić taką wycenę. Po trzecie jeśli chodzi o złożone cenniki to potwierdzały one co najwyżej, że podmioty nimi objęte mają w swojej ofercie bardzo szeroki wachlarz świadczonych usług. W związku z powyższym Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 99 ust. 1 Pzp. W zakresie zarzutu podniesionego w pkt 2 petitum odwołania, Izba stwierdziła, że na wstępie należy wskazać, że zamawiający w dniu 28 czerwca 2021 r. dokonał modyfikacji treść pkt 4.9.1 i 4.9.2 części I OPZ. W wyniku tej modyfikacji treść przedmiotowych fragmentów kształtowała się następująco: 4.9 Urządzenie powinno posiadać: 4.9.1 W przypadku wykorzystania metody referencyjnej lub z potwierdzoną równoważnością do metody referencyjnej świadectwo wzorcowania lub deklarację zgodności pomiarów pyłów PM10 i PM2,5, NO2, O3 (jeśli dotyczy) z metodykami referencyjnymi wydane przez akredytowane laboratorium wzorcujące. 4.9.2 W przypadku wykorzystania metody niereferencyjnej lub bez potwierdzonej równoważności do metody referencyjnej - świadectwo/certyfikat wzorcowania (lub dokument równoważny), potwierdzające wstępną kalibrację przez producenta. Dodatkowo Urządzenie powinno być zweryfikowane w oparciu o pomiary wykonane metodą referencyjną (lub równoważną do tej metody). Podstawą oceny są wyniki długoterminowych (w rozumieniu poniższego pkt 6) pomiarów porównawczych użytych Urządzeń z urządzeniem referencyjnym (przeprowadzonych zgodnie z warunkami opisanymi w punktach 5 oraz 6.3. i 6.4.), potwierdzających spełnienie minimalnych wymaganych parametrów użytych Urządzeń z urządzeniem referencyjnym, o których mowa w pkt. 5. Jednocześnie należy dostarczyć zestaw danych pomiarowych z pomiarów równoległych testowanych Urządzeń i urządzeń referencyjnych (lub równoważnych), wraz ze wskazaniem dat i miejsc prowadzenia pomiarów, rodzaju (modelu) urządzenia działającego w oparciu o metodykę referencyjną (lub równoważną), użytego w pomiarach równoległych wraz z dokumentacją potwierdzającą jego referencyjność (lub, w przypadku stacji pomiarowej PMŚ kod i nazwę stacji), a także wartości błędów pomiarowych z wyjaśnieniem metodyki szacowania błędów, wyznaczony współczynnik korekcyjny oraz opis warunków (w szczególności meteorologicznych), w których badania były przeprowadzone. Stanowisko kalibracyjne nie powinno znajdować się dalej niż w odległości 100 m od stacji wzorcowej w oparciu o wyniki której wykonuje się wzorcowanie Urządzenia; Następnie w wyniku kolejnego odwołania, wniesionego przez odwołującego w dniu 8 lipca 2021 r., które nie było rozpatrywane w ramach przedmiotowej sprawy, odwołujący w zarzucie oznaczonym pkt 6 zakwestionował zmodyfikowane postanowienia pkt 4.9.1 i 4.9.2 części I OPZ. Tym samym dokonana przez zamawiającego modyfikacja z dnia 28 czerwca 2021 r., w powiązaniu z kolejnym odwołaniem kwestionującym przedmiotową modyfikację, uczyniła niniejszy zarzut bezprzedmiotowym. W tym kontekście Izba uznała, że rozstrzyganie co do postanowień SW Z, które stały się nieaktualne i mają co najwyżej znaczenie historyczne, nie znajduje uzasadnienia w ustawie i byłoby działaniem niecelowym. Co więcej, rozstrzyganie co do nieistniejących już treści SW Z stoi w sprzeczności z art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, który do uwzględnienia odwołania wymaga stwierdzenia naruszenia przepisów Pzp, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania. Takiego wpływu nie miały i nie będą mieć zapisy historyczne, które już w żaden sposób nie wiążą zamawiającego, wykonawców, a także Izby, która z mocy ustawy ma obowiązek uwzględnienia zmiany dokumentacji postępowania. Warto także przypomnieć, że odwołujący w dniu 8 lipca 2021 r. wniósł kolejne odwołanie, które dotyczyło m.in. zmodyfikowanej treści pkt 4.9.1 i 4.9.2 części i OPZ. Odnosząc się merytorycznie do tej modyfikacji, Izba dokonałaby nieuprawnionego rozpoznania części zarzutów postawionych w innym odwołaniu, pozostającym poza kognicją składu orzekającego, co byłoby rażącym naruszeniem art. 555 Pzp, zgodnie z którym Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Tym samym, zarzut naruszenia art. 124 w zw. z art. 128 ust. 6 Pzp w zw. z § 9 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, jako zarzut bezprzedmiotowy został przez skład orzekający oddalony. Jeśli chodzi o zarzut zawarty w pkt 3 petitum odwołania, odwołujący w piśmie z dnia 13 lipca 2021 r. wskazał, że podtrzymuje wnioski dotyczące postanowień powodujących, że realizacja umowy i jej zakres jest zależna od działań podmiotów trzecich, niebędących stroną umowy o zamówienie publiczne ani niebędących uczestnikami postępowania w zakresie pozycji z tabeli pkt 11, 54, 55, 57, 58, 60, 61, 62, 63, 79, 80, 89, 90, 93. Przedmiotowy zarzut był ściśle powiązany z zarzutem podniesionym w ramach pkt 1, który został oddalony. Stanowisko Izby podane w uzasadnieniu dla oddalenia zarzutu z pkt 1, a w szczególności w ramach powyżej wskazanych punktów pozostało aktualne w związku z tym powielanie go w tym miejscu nie było konieczne. Izba zwróciła jedynie uwagę, że odwołujący podnosił, iż przyjęty przez zamawiającego sposób opisu przedmiotu zamówienia może spowodować uzyskanie wysokich cenowo ofert, co z punktu widzenia wydawania środków publicznych byłoby niecelowe. Przedmiotową argumentację Izba uznała za nieudowodnioną. Przystępując do opracowania koncepcji realizacji zamówienia zamawiający miał de facto dwa wyjścia. Po pierwsze mógł zdecydować się na wskazanie lokalizacji przez podanie adresów, a w zakresie mikrolokalizacji oraz pozyskania szczegółowych zgód lub pozwoleń polegać na profesjonalizmie wykonawców. Po drugie zamawiający mógł te wszystkie szczegółowe działania poczynić we własnym zakresie, pozostawiając wykonawcy wyłącznie kwestie samej dostawy urządzeń wraz z „prostym” montażem. Każde z tych rozwiązań ma swoje wady i zalety. Zamawiający wybrał pierwsze rozwiązanie, natomiast odwołujący w wyniku wniesionego odwołania próbował doprowadzić do zastosowania drugiego opisanego powyżej sposobu. W ocenie składu orzekającego odwołujący nie udowodnił, że to drugie rozwiązanie byłoby korzystniejsze dla zamawiającego. Na pierwszy rzut oka pierwsze rozwiązanie wydaje się bardziej kosztochłonne, ponieważ obejmuje wycenę wielu działań i potencjalnych ryzyk przez wykonawcę, co z pewnością wpłynie na cenę. Jednakże nie można zapominać, że drugie wskazane powyżej rozwiązanie wymusiłoby na zamawiającym podjęcie szczegółowych i długotrwałych działań zmierzających do ustalenia mikrolokalizacji oraz uzyskania wszystkich koniecznych zgód i pozwoleń związanych z montażem urządzenia. Z dużą dozą pewności można też założyć, że zamawiający w takim układzie byłby zmuszony do wybrania zewnętrznego podmiotu, który musiałby ustalić dla zamawiającego te wszystkie okoliczności, co w dłuższej perspektywie wpłynęłoby także na zwiększenie kosztów całej inwestycji. Tym samym Izba nie miała powodów do uznania, że wybrane przez zamawiającego rozwiązanie będzie ewidentnie droższe od sposobu, który próbował forsować odwołujący. Izba stwierdziła ponadto, że nie miały znaczenia na rozstrzygnięcia dowody złożone na rozprawie przez przystępujacego Expander Integrator IT Sp. z o.o. tj. wydruki dwóch artykułów z portalu Urzędu Miasta Warszawy: pt. „Warszawskie oświetlenie w nowej oprawie” z dnia 7 lipca 2020 r. oraz pt. „Warszawa w lepszym świetle” opublikowany w dniu 13 stycznia 2021 r. Przedmiotowe dowody zostały złożone na okoliczność tego, że m. st. Warszawa przygotowuje się do wymiany oświetlenia oraz konstrukcji, na których te oświetlenia są zamieszczone. W związku z tym przystępujący przedstawił trzy wątpliwości: po pierwsze co do ostatecznej lokalizacji czujników, które mają być zamieszczone na latarniach, po drugie problemy w związku z ewentualnym przeniesieniem czujników zamieszczonych na latarniach w związku z modernizacją oświetlenia oraz po trzecie, badań jakie z pewnością będą prowadzone w związku z modernizacją oświetlenia w kontekście wpływu zamieszczonych czujników na zmodernizowane oświetlenie. W ocenie składu orzekającego powyższe wątpliwości należało uznać za bezpodstawne. Przystępujący nie wyjaśnił kiedy dokładnie ma nastąpić wymiana oświetlenia w Warszawie, czy wymiana oświetlenia będzie pokrywać się w czasie z działaniami dotyczącymi realizacji przedmiotowego zamówienia oraz czy będzie dotyczyła latarni wymienionych w lokalizacjach podanych w załączniku nr 1 do OZP. Zważywszy na powyższe Izba oddaliła zarzut naruszenia art. 7 pkt 32 w zw. z art. 431 Pzp. W ostatniej kolejności Izba odniosła się do dwóch ostatnich zarzutów odwołania dotyczących zastosowanej przez zamawiającego opcji. Jeśli chodzi o zarzut z pkt 5 należało wyjść z założenia, że zamawiający ma możliwość zawarcia umowy na czas oznaczony dłuższy niż 4 lata, której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe, jeżeli dodatkowo zaistnieje jedna z przesłanek, tj.: 1) wykonanie zamówienia w dłuższym okresie niż 4-letni spowoduje oszczędność kosztów realizacji zamówienia lub 2) uzasadnione jest to zdolnościami płatniczymi zamawiającego lub 3) uzasadnione jest to zakresem planowanych nakładów oraz okresem niezbędnym do ich spłaty. Powyższe warunki mają charakter rozłączny, tj. zaistnienie któregokolwiek z nich pozwala na zawarcie umowy (której przedmiotem są świadczenia powtarzające się lub ciągłe) na okres oznaczony, dłuższy niż 4 lata. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie podał argumentację dotyczącą spełniania przesłanek określonych w art. 434 ust. 2 Pzp. Odnosząc się do kwestii przedmiotu umowy jako świadczenia powtarzającego się lub ciągłego zamawiający przywołał § 1 ust. 4 wzoru umowy wskazujący na świadczenie usług utrzymania/serwisu systemu do zbierania i udostępniania danych. Przywołał także w tym zakresie poglądy doktryny oraz stanowisko UZP zawarte w opinii Szacowanie wartości zamówienia na dostawy i usługi powtarzające się okresowo. Dodatkowo zamawiający zwrócił uwagę na przesłankę oszczędności kosztów realizacji zamówienia i w tym zakresie również przywołał poglądy doktryny oraz wskazał na uzasadnienie zawarte w protokole, które stwierdzało, że decyzja zamawiającego dająca mu uprawnienie do zawarcia umowy na okres dłuższy niż 4 lata była podyktowana tym, że rozwiązanie to spowoduje oszczędności kosztów realizacji zamówienia w stosunku do okresu czteroletniego. Tymczasem argumentacja odwołującego w powyższym zakresie zupełnie nie odnosiła się do przesłanek zastosowania art. 434 ust. 2 Pzp, ani do przywołanej powyżej argumentacji zamawiającego. W przypadku zarzutu wskazanego w pkt 6 petitum odwołania Izba przede wszystkim zwróciła uwagę na modyfikację § 2 ust. 2 wzoru umowy, która nastąpiła w dniu 28 czerwca 2021 r. Treść ww. postanowienia prezentowała się następująco: W ramach realizacji niniejszej Umowy Zamawiający przewiduje możliwość skorzystania z prawa opcji, którego realizacja skutkować będzie: 1) dostawą, montażem, uruchomieniem dodatkowych Urządzeń, o których mowa w § 1 ust. 3 pkt 1 i 2, oraz zintegrowaniem ich z Systemem do zbierania i udostępniania danych przy założeniu, że łączna liczba tych Urządzeń nie przekroczy 100 sztuk. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z prawa opcji, Zamawiający w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 3, określi lokalizację oraz termin realizacji dostawy, montażu i uruchomienia Urządzeń, przy czym nie będzie on krótszy niż 3 miesiące od daty doręczenia oświadczenia, lub 2) przedłużeniem okresu świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu określonych w § 1 ust. 4 o okres do 6 (sześciu) lat licząc od dnia zakończenia podstawowego okresu realizacji Etapu II. W przypadku skorzystania przez Zamawiającego z tej opcji, Zamawiający w oświadczeniu, o którym mowa w ust. 3, określi okres przedłużenia świadczenia usług utrzymania/serwisu wraz ze wskazaniem gmin, którego dotyczyć będzie prawo opcji. Zamawiający zastrzega, że wartość opcji wraz z zamówieniem podstawowym, w zakresie świadczenia przez Wykonawcę usług utrzymania/serwisu nie może przekroczyć wartości równej 80 % wykorzystanych środków na realizację Etapu I wraz z wykorzystanym prawem opcji, o którym mowa w pkt 1 powyżej. Odwołujący zupełnie nie odniósł się do zmodyfikowanych powyżej postanowień w kontekście dyspozycji zawartej w art. 441 Pzp, szczególnie w zakresie wspomnianych w odwołaniu okoliczności skorzystania z opcji w sposób dający całkowitą dowolność zamawiającemu oraz modyfikujący ogólny charakter umowy. W tym kontekście Izba nie dopatrzyła w postanowieniach SW Z ukształtowania przez zamawiającego prawa opcji niezgodnie z treścią art. 441 Pzp. Skorzystanie z opcji jest uprawnieniem zamawiającego. Realizacja opcji może, ale nie musi, nastąpić w zależności od zapotrzebowania zamawiającego i na skutek jego dyspozycji w tym zakresie. Tym samym zamawiający prawidłowo uchwycił istotę prawa opcji przez wskazanie, że służy ona zamawiającemu jako zastrz…

…Sygn.akt KIO 3075/24 Sygn. akt: KIO 3075/24 WYROK Warszawa z dnia 23 września 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 18 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 sierpnia 2024r. przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a, 58-200 Dzierżoniów z udziałem przystępującego: Instal Kraków S.A. ul. Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne, tytułem wpisu od odwołania 3. zasądza od odwołującego: Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II nr 11 B, 43 - 170 Łaziska Górne kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego: Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o. ul. Kilińskiego 25a, 58-200 Dzierżoniów stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… uzasadnienie Odwołanie wniesiono w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III" Numer ogłoszenia o zamówieniu z Dz. Urz. UE: 403555-2024; Numer referencyjny: JRP/3/2024 Odwołanie (1) Działając w imieniu i na rzecz wykonawcy MIKO-TECH Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący"), z powołaniem na załączone pełnomocnictwo, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 roku, poz. 1605 z późn . zm., dalej jako „PZP"), niniejszym wnoszę odwołanie od następujących czynności Zamawiającego, mających miejsce w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki wodno-ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego etap III" (dalej jako „Postępowanie"): a. odrzucenia oferty Odwołującego, b. zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, c. oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie (dalej jako „INSTAL"), a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także: d. zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą. (2) Zarzucam Zamawiającemu: a. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt. 5 PZP poprzez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, b. naruszenie art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego; a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także: c. naruszenie art. 128 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". (3) Mając na uwadze postawione zarzuty, wnoszę o nakazanie Zamawiającemu: a. unieważnienie czynności oceny ofert oraz unieważnienie wyboru oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej, b. unieważnienia czynności polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, c. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, d. wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego. a ewentualnie - z ostrożności procesowej - także o: e. powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym wezwanie Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". A. ZACHOWANIE TERMINU NA ODWOŁANIE (4) W dniu 16 sierpnia 2024 r. Zamawiający poinformował Odwołującego o odrzuceniu oferty Odwołującego oraz dokonanej ocenie ofert, w tym wyborze jako najkorzystniejszej oferty INSTAL. (5) Z uwagi na wartość zamówienia przekraczającą progi unijne, termin na wniesienie odwołania wynosi 10 dni i upływa w dniu 26 sierpnia 2024 r. - niniejsze odwołanie zostało złożone zatem w przepisanym w PZP terminie. B. INTERES W ZŁOŻENIU ODWOŁANIA (6) Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów PZP. Oferta Odwołującego jest bowiem najkorzystniejszą ofertą złożoną w Postępowaniu. Wskutek nieprawidłowego odrzucenia oferty Odwołującego przez Zamawiającego Odwołujący został jednak pozbawiony możliwości pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego i wypracowania z jego realizacji określonego zysku, co w sposób oczywisty naraża go na szkodę. UZASADNIENIE ZARZUTÓW ODWOŁANIA A. WSTĘP (7) Przedmiotem zamówienia dla zadania pn. „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" jest wykonanie robót budowlanych pozwalających na zwiększenie wydajności OŚ w Dzierżoniowie z poziomu 37 500 RLM na 47 600 RLM. (8) W zakres zadania wchodzi wykonanie prac podzielonych na następujące części opisane w rozdziale 3 części I SWZ - Instrukcji dla Wykonawców (IDW): a. Część ściekowa, b. Część osadowa, c. Rozbudowa / modernizacja / wymiana rurociągów międzyobiektowych, d. Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji kablowej;, e. Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA, f. Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego, g. Zasilenie w energię elektryczną oraz systemy kontrolno-pomiarowe i automatyka nowych i przebudowanych obiektów i instalacji, h. Rozruch instalacji, szkolenia wraz z opracowaniem nowych i aktualizacją istniejących instrukcji, i. Przygotowanie kompletu dokumentów stanowiących załącznik do wniosku o wydanie pozwolenia na użytkowanie. (9) Postępowanie to jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono). (10) Zgodnie z rozdziałem 19 IDW, kryteriami oceny ofert w Postępowaniu są zryczałtowana cena łączna brutto należna za wykonanie zamówienia oraz termin jego wykonania. Obie te wartości należało wskazać w Formularzu Oferty, której wzór stanowił załącznik nr 1 do IDW. (11) Termin składania ofert upłynął 5 sierpnia 2024 r. Po otwarciu ofert Zamawiający poinformował wykonawców, że kwota przeznaczona na realizację zamówienia to 12 825 000,00 PLN oraz, że w Postępowaniu złożone zostały oferty przez następujących wykonawców: a. Envirotech sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Envirotech") - cena: 16 469 700,00 PLN, b. Odwołujący - cena: 13 886 700,00 PLN, c. INSTAL - cena: 14 278 922,40 PLN. (12) Dnia 16 sierpnia 2024 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego informację, zawierającą informację o wyborze oferty INSTAL jako oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Envirotech i o odrzuceniu oferty Odwołującego - w obu przypadkach na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP z uwagi na niezgodność ich treści z warunkami zamówienia. W obu przypadkach, uzasadnienie odrzucenia ofert jest tożsame - rzekoma niezgodność polegać ma na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej załącznik do oferty każdego z ww. wykonawców. (13) Odwołujący nie zgadza się z powyższym rozstrzygnięciem uznając, że jest ono wadliwe i jako takie nie powinno zostać utrzymane. B. ODRZUCENIE OFERTY ODWOŁUJĄCEGO (14) Odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 57, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. (15) Zamawiający wyjaśnił, że ww. braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż „prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała", co pozostaje poza możliwościami, które daje mu art. 223 ust. 1 i 2 PZP. (16) Zamawiający wywiódł z powyższego, że Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu. (17) W ocenie Odwołującego, argumentacja Zamawiającego jest nietrafna - zważając na art. 226 ust. 1 pkt 6 PZP w zw. z art. 16 PZP i art. 7 pkt 29 PZP oraz art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, nie może uznać, by treść oferty Odwołującego była niezgodna z warunkami zamówienia ustanowionymi w Postępowaniu, a zatem że powinna zostać odrzucona. (18) Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia - w pierwszej kolejności należy jednak odpowiednio zdefiniować pojęcia oferty i warunków zamówienia oraz zważyć na jednolitą linię orzeczniczą KIO dotyczącą przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty. (19) W odniesieniu do „oferty" w doktrynie zamówień publicznych podnosi się, że można ją rozumieć dwojako jako ofertę sensu largo (tj. wszystkie dokumenty składane wraz z ofertą) oraz jako ofertę sensu stricto - tj. oświadczenie woli (zobowiązanie) Wykonawcy odnoszące się do wykonania zamówienia na określonych w ofercie warunkach, co do których stosuje się rygor, o jakim mowa w art. 223 ust. 1 PZP (zakaz negocjacji lub zmiany treści oferty). Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy. Chodzi zatem o ścisłe oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do wykonania zamówienia na określonych warunkach, w tym cenie i terminie. (20) Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. (21) W odniesieniu do przesłanki odrzucenia oferty o jakiej mowa w art. 226 ust.1 pkt. 5 PZP, w doktrynie i orzecznictwie wskazuje się , że wymagania, które podlegają kontroli z uwagi na ich niezgodność z warunkami zamówienia powinny dotyczyć merytorycznych aspektów zamówienia (wyrok KIO z 22.11.2022 r., KIO 2929/22), a niezgodność uzasadniająca odrzucenie oferty winna mieć charakter nieusuwalny (wyrok KIO z 29.04.2022, KIO 965/22). Nadto, o omawianej przesłance odrzucenia oferty można mówić tylko wtedy, gdy warunki zamówienia są jasne, precyzyjne i nie powodują wątpliwości co do ich interpretacji (wyroki KIO z 12.02.2024 r., KIO 472/24, i z 13.02.2024 r., KIO 199/24). W tym zakresie KIO wskazała również, że „punktem wyjścia dla stwierdzenia wady oferty jest właściwe ustalenie oraz zinterpretowanie dokumentacji sporządzonej w danym postępowaniu, która powinna być rozumiana w sposób ścisły, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności i nieporozumień, skutkujących niedozwoloną uznaniowością przy ocenie ofert" (wyrok KIO z 13.9.2022 r., KIO 2257/22), a nadto, że „odrzucenie oferty nie może nastąpić z błahych, czysto formalnych powodów nie wpływających na treść złożonej oferty". (wyrok KIO z 7.07.2022 r., KIO 1603/22). Jako przykład niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia w orzecznictwie podaje się: „zaoferowanie przez wykonawcę innego przedmiotu zamówienia niż wymagany przez zamawiającego, w tym przedmiotu nieodpowiadającego wymaganiom określonym w warunkach zamówienia - np. zaoferowanie urządzeń o innych funkcjonalnościach niż wymagane przez zamawiającego" (wyrok KIO z 2.11.2022 r., KIO 2721/22). (22) W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty. (23) Zgodnie z rozdziałem 17 IDW, Zamawiający wskazał, iż wraz z ofertą wykonawcy powinni przedłożyć Zamawiającemu Tabelę ceny, której wzór stanowił załącznik nr 8 do IDW. W istocie Tabela ta obejmuje trzy kolumny zatytułowane następująco: a. L.p. czyli liczbę porządkową oddającą kolejne 31 części w następujących po sobie wierszach, b. Elementy przedmiotu zamówienia (podzielone na 31 części, przy czym pewne wiersze były podzielone wewnętrznie na więcej komórek, w tym pustych) oraz c. Wartość / PLN (tu z kolei poszczególne wiersze wydzielone w ramach danej części „Elementu przedmiotu zamówienia" były scalone, niezależnie od wcześniej dokonanych podziałów w kolumnie i odpowiadały liczbie porządkowej). (24) Tabela ta prezentuje się następująco (dla przykłady wybrano pierwsze osiem pozycji -puste komórki oznaczono na żółto): L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN (1) Opracowanie projektu budowlanego i dokonanie zgłoszenia budowy kanalizacji kablowej (2) Opracowanie projektu wykonawczego branży elektrycznej i AKPiA L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN (3) Uzyskanie nowego pozwolenia wodnoprawnego z uwzględnieniem korzystania z przelewu burzowego / obejścia komór osadu czynnego (4) Część ściekowa: Budowa komory pomiarowej przy osadniku wstępnym (5) Część ściekowa: Przebudowa koryta odpływowego przy osadniku wstępnym wraz z armaturą i rurociągami komory pomiarowej oraz włączeniem do istniejącego rurociągu w tym: • przebudowa koryta odpływowego • montaż armatury (w tym przepływomierza) i rurociągów komory pomiarowej z ich włączeniem do istniejącego rurociągu (6) Część ściekowa: Wymiana mieszadeł i żurawików w komorze Defosfatacji w tym: • wymiana mieszadeł • wymiana żurawików (7) Część ściekowa: Wymiana podestów, żurawików i mieszadeł w komorze Denitryfikacji. w tym: • wymiana podestów • wymiana żurawików • wymiana mieszadeł (8) Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany pomieszczeń Budynku Pompowni Ścieków i Osadów (25) Odwołujący wypełnił przedmiotową Tabelę, kierując się (w dobrej wierze) opisem jej kolumn - uzupełnił zatem wszystkie wiersze kolumny „Wartość / PLN", przypisując ceny odpowiednie dla danych elementów przedmiotu zamówienia wyróżnionych w 31 następujących po sobie wierszach. (26) Jak wskazano jednak w uzasadnieniu odrzucenia oferty, oczekiwaniem Zamawiającego było, aby w tej tabeli zawrzeć także dodatkowe „wartości cząstkowe", które miałyby być wskazane w wydzielonych komórkach dodatkowych (zaznaczonych powyżej kolorem żółtym), stanowiących część kolumny „Element przedmiotu zamówienia". W ocenie Odwołującego, konstrukcja tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego. (27) W rzeczywistości bowiem puste komórki w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" nie miały żadnego dodatkowego oznaczenia w Tabeli - w szczególności wskazującego na to jaką treść należałoby w nich zawrzeć. Dodatkowo, umieszczenie ich w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" w żaden sposób nie sugerowało, że należy wpisać do nich jakiekolwiek ceny w PLN. (28) Oznaczenie dotyczące wartość i waluty (PLN) znajdowało się jedynie w kolumnie trzeciej (wyraźnie oznakowanej), której komórki odpowiadające kolejnym wierszom, były odpowiednio przez Zamawiającego scalone, a zatem wartości w nich wskazane miały być podane łącznie dla danych elementów przedmiotu zamówienia (a zatem osobno dla każdego z 31 wierszy). Wszystkie części zamówienia ujęte w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia" zostały przez Odwołującego odpowiednio wycenione i przypisana została do nich określona wartość nie można zatem mówić o pominięciu wyceny jakiejkolwiek części zamówienia. (29) Zauważyć należy, że w IDW do samego wypełnienia Tabeli ceny odniesiono się (i to pośrednio) jedynie przy okazji określenia sposobu obliczenia ceny (pkt 18 IDW), wskazując, że: „2) Cena, o której mowa w pkt 1, podana przez Wykonawcę w Formularzu Oferty jest ceną ryczałtową za realizację przedmiotu zamówienia, tzn. jest stała, jednoznaczna i ostateczna, zgodnie z art. 632 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. Kodeks cywilny. 3) Ceną oferty jest kwota wymieniona w Formularzu Oferty (Załącznik nr 1 do IDW), określona na podstawie wypełnionej Tabeli ceny (Załącznik nr 8 do IDW). 4) Wszystkie wartości pośrednie w Tabeli Ceny oraz ostateczna cena oferty (łącznie z podatkiem VAT) muszą być liczone i podawane w PLN z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku." (30) W tym zakresie sporządzona przez Odwołującego oferta nie budzi jednak wątpliwości - cena określona na podstawie zawartych w Tabeli ceny wszystkich pozycji pośrednich (tj. 31 części ujętych w kolumnie „Elementy przedmiotu zamówienia") została wskazana (jako całkowita cena zryczałtowana brutto) w Formularzu Oferty. (31) Podsumowując, postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił). (32) O tym, że sposób wypełnienia przedmiotowej tabeli przez Odwołującego jest prawidłowy i intuicyjny świadczy chociażby fakt, że dwóch na trzech wykonawców składających oferty w Postępowaniu, wypełniło ją właśnie w taki sposób. dowód: 1. Załącznik nr 8 do IDW; 2. Tabela ceny załączona do oferty Odwołującego; 3. Tabela ceny załączona do oferty Envirotech; (33) Nie ma przy tym znaczenia jaki cel przyświecał Zamawiającemu przy tworzeniu Tabeli Ceny i jakich danych oczekiwał on od wykonawców. Nieprawidłowo skonstruowana Tabela Ceny (niedopowiadająca rzeczywistym oczekiwaniom Zamawiającego) nie może stanowić podstawy do skutecznego odrzucenia oferty. (34) Niewątpliwie to na Zamawiającym ciążył, wynikający z przepisów PZP, obowiązek takiego skonstruowania dokumentacji zamówienia, aby była ona klarowna, precyzyjna i jednoznaczna. Dokumentacja Postępowania, w tym załączone wzory dokumentów, powinny być jasne i jednoznaczne - tak, aby ograniczyć pole dla ewentualnych niejasności, nieporozumień, dywagacji i domysłów ze strony wykonawców. W przypadku niezrealizowania tego obowiązku w dostateczny sposób to Zamawiającego obciążają konsekwencje powstałych wątpliwości. Pomimo to, Zamawiający zastosował - w sposób nieuprawniony - w stosunku do oferty Odwołującego (i analogicznie oferty Envirotech) najdolegliwszą sankcję w postaci odrzucenia oferty, pozbawiając go możliwości uzyskania zamówienia. (35) Takie postępowanie jest wprost sprzeczne z przyjętą w orzecznictwie zasadą rozstrzygania wszelkich wątpliwości na korzyść wykonawców, które opisuje m.in. stanowisko KIO wyrażone w wyroku KIO z 26.7.2022 r., KIO 1805/22: „Odrzucenie oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubi, może mieć miejsce wyłącznie w przypadku, kiedy treść oferty, rozumianej jako oświadczenie woli wykonawcy (zawartość merytoryczna oferty), nie odpowiada warunkom zamówienia opisanym lub określonym w dokumentach zamówienia w odniesieniu do przedmiotu zamówienia lub sposobu jego realizacji. Podkreślić należy, iż podstawa odrzucenia oferty wskazana w ww. przepisie odnosi się do jasnych i jednoznacznych warunków zamówienia opisanych przez zamawiającego. Ze względu bowiem na sankcyjny charakter omawianego przepisu, wykluczona jest możliwość odrzucenia oferty wykonawcy w sytuacji, gdy zamawiający dokonując opisu przedmiotu zamówienia dopuścił możliwość różnej jego interpretacji. Zgodnie z utrwaloną już linią orzeczniczą, wszelkie nieścisłości, błędy popełnione przez zamawiającego na etapie sporządzania dokumentacji przetargowej (SWZ, PFU, itp.) nie mogą wywoływać negatywnych skutków względem wykonawców, na etapie oceny złożonych ofert" [podkreślenia Odwołującego]. (36) Powyższe znajduje swoje rozwinięcie w ujednoliconej i ugruntowanej linii orzeczniczej KIO i sądów okręgowych: „Należy wskazać, że obowiązuje swoista "święta" zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIWZ należy rozpatrywać na korzyść wykonawców. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »in dubiocontra proferentem« znaczącej w języku polskim »wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Zapisy w SIWZ muszą mieć charakter precyzyjny i jednoznaczny, a wątpliwości powstałe na tym tle muszą być rozstrzygane na korzyść wykonawcy. Obowiązek takiego formułowania i tłumaczenia ma na celu realizację zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców przystępujących do przetargu. Wyrażona w art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych zasada, obecnie formułowana jako zasada przejrzystości, oznacza również zakaz wyciągania negatywnych konsekwencji wobec wykonawcy wskutek niedopełnienia przez niego obowiązku, który nie wynika wyraźnie z dokumentacji przetargowej lub obowiązujących przepisów prawa krajowego, lecz jedynie z wykładni tych przepisów lub dokumentacji, a także z uzupełniania przez krajowe organy lub sądownictwo występujących w tej dokumentacji luk." (wyrok KIO z dnia 11.10.2019r., KIO 1905/19). (37) Powyższe stanowiska wyrastają z zasady in dubio contra proferentem. Z powyższą linią orzeczniczą KIO koresponduje również bogate orzecznictwo sądów powszechnych czy Sądu Najwyższego, dotyczące wykładni dokumentów przetargowych, z których jasno wynika, że wszelkie niejasności dokumentacji przetargowej nie mogą skutkować negatywnymi konsekwencjami dla wykonawców. Przykładowo, w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, wskazano: „to na zamawiającym spoczywa obowiązek pełnego i jednoznacznego opisu przedmiotu zamówienia jeszcze przed wszczęciem postępowania o jego udzielenie. Powinien on więc przygotować niezbędną dokumentację (osobiście lub za pomocą osób trzecich). Jeżeli powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIWZ (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy." (38) Odrzucenie oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP w niniejszej sprawie jest wadliwe również z innych względów. (39) Po pierwsze, Zamawiający uznaje, że Tabela ceny stanowi treść oferty Odwołującego. Zważając na rozważania wspomniane w pkt. (19) Odwołania, należy uznać, że treść oferty sensu stricto Odwołującego obejmowała wyłącznie jego oświadczenia woli zawarte Formularzu oferty - co do wykonania zamówienia zgodnie z warunkami określonymi w SWZ za określoną całkowitą cenę zryczałtowaną brutto i w określonym terminie sformułowane w sposób niebudzący wątpliwości i zgodny z wymaganiami Zamawiającego. Załączona do Formularza oferty Tabela ceny z kolei nie stanowiła oferty sensu stricto, lecz wyłącznie ofertę sensu largo (dokument składany wraz z ofertą). Wszakże jedynie Formularz oferty zawiera jasne oświadczenie woli wykonawcy w przedmiocie wykonania zamówienia za określoną całkowitą cenę zryczałtowaną brutto. Tabela ceny nie zawiera takiego oświadczenia, a jedynie prezentuje rozbicie ww. ceny ryczałtowej na poszczególne wartości odpowiadające poszczególnym elementom przedmiotu zamówienia (ma zatem charakter pomocniczy / informacyjny - na kształt kosztorysu). Tabela ceny nie stanowi oferty sensu stricto, której niewłaściwe wypełnienie mogłoby skutkować jej odrzuceniem. W przypadku zastosowanej przesłanki odrzucenia oferty niezgodność ma bowiem dotyczyć oferty sensu stricto, nie zaś oferty sensu largo. (40) Po drugie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że wobec dofinansowania projektu, w ramach którego prowadzone jest Postępowanie, podzielił wybrane elementy przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, „aby umożliwić ewentualny podział poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane, tym samym prawidłowe wypełnienie Tabeli Elementów Skończonych i Kwalifikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ: Projektowanych postanowień umowy (..)" [podkreślenie Odwołującego], dodając, że ich wypełnienie będzie niemożliwe dla Zamawiającego przed podpisaniem umowy zgodnie z wyjaśnieniem treści SWZ z 18 stycznia 2023 r. - odpowiedź na pytanie nr 30 z poprzedniego postępowania (unieważnionego, którego dokumenty i wyjaśnienia w zakresie niesprzecznym obowiązują również niniejszym Postępowaniu). (41) Odpowiedź na pytanie nr 30 na którą powołał się Zamawiający brzmi następująco: Pytanie nr 30 SWZ, Część II - Projektowane postanowienia umowy. Załącznik nr 6 i Załącznik nr 7. W załącznikach tych należy uzupełnić „Koszt kwalifikowany" i „Koszt niekwalifikowany". Prosimy o informacje po czyjej stronie będzie przygotowanie tych załączników do Umowy? Odpowiedź: Załączniki nr 6 i 7 do Umowy zostaną przygotowane (wypełnione) przez Zamawiającego. (42) W ocenie Odwołującego, ani w treści Załączników nr 6 i 7 do projektowanej umowy, ani w ww. odpowiedzi za zadane pytanie nie znajdujemy jednak klarownego wytłumaczenia, że załącznik Tabela ceny należy uzupełnić w taki sposób, aby w puste komórki (objęte kolumną „Elementy przedmiotu zamówienia") wpisać odpowiednie ceny cząstkowe. (43) Co więcej, w poprzednim postępowaniu, do którego cyt. wyżej pytanie zostało zadane, wzór Tabeli ceny w „Elementach przedmiotu zamówienia" w ogóle nie zawierał rozbicia na „pozycje cząstkowe" (puste komórki). Wobec powyższego powoływanie się na treść przedmiotowych wyjaśnień nie wnosi nic do sprawy. (44) Nadto, w poszczególnych wierszach Tabeli ceny i wspomnianych przez Zamawiającego Tabel w Załącznikach nr 6 i 7 do projektowanej umowy widnieją te same pozycje, co „Elementy przedmiotu zamówienia" w Tabeli ceny, przy czym żadna część w „Elementach przedmiotu zamówienia" nie jest podzielona na wyróżnione w Tabeli ceny „pozycje cząstkowe". W załącznikach tych jedynie wartość (jako koszt całkowity dla danego elementu przedmiotu zamówienia) jest podzielona na koszt kwalifikowany i koszt niekwalifikowany - bez wskazania w dokumentach zamówienia, w jaki sposób Zamawiający takiego przyporządkowania zamierza dokonać. (45) Nie sposób zatem założyć, że Odwołujący miał jakąkolwiek możliwość domyślenia się jakie mogą być potrzeby Zamawiającego w tym zakresie (abstrahując od faktu, iż zadaniem wykonawców nie jest snucie domysłów co do oczekiwań i potrzeb Zamawiającego). Po trzecie, w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał, że to, w jaki sposób Odwołujący wypełnił Tabelę ceny utrudni też „ewentualna zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji Umowy" (z powołaniem na § 20 ust. 4 pkt 16 projektowanych postanowień umowy) oraz „wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych" (z wyjaśnieniem, że „wskazane wartości mogłyby być podstawą ustalenia robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych) [podkreślenia Odwołującego]. (46) W odniesieniu do powyższego stwierdzić należy, że Zamawiający nie poinformował wykonawców o celach sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie ma najmniejszego znaczenia. Nadto, postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na podstawie kosztorysu. Nadto, w obu przypadkach sam Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołuje się jedynie do ewentualnej możliwości posłużenia się wartościami dotyczącymi „pozycji cząstkowych", nie przytaczając jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień projektowanej umowy, na które się powołuje. (47) Podsumowując, w ocenie Odwołującego, odrzucenie jego oferty w Postępowaniu było nieprawidłowe. Zastosowanie sankcji odrzucenia oferty wykonawcy i pozbawienie go szans na uzyskanie zamówienia, może wystąpić wyłącznie, gdy treść oświadczenia woli wykonawcy, jakim jest oferta sensu stricto, w jej merytorycznych aspektach, pozostaje w sprzeczności z jednoznacznie rozumianymi i nie budzącymi wątpliwości wymaganiami zamawiającego. Sankcji tej nie można stosować w wypadku, gdy: (i) kwestionowana niezgodność nie dotyczy oferty sensu stricto, a nadto (ii) wymagania SWZ nie są dostatecznie precyzyjne i jednoznaczne i wprowadzają w błąd wykonawców. Abstrahując zatem od tego, że w ocenie Odwołującego wypełnił on Tabelę Ceny prawidłowo, to nawet gdyby przyjąć, że możliwy był również inny sposób jej wypełnienia, wszelkie niejasności w tym zakresie powinny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu (wyrok KIO z 2.03.2022 r., KIO 366/22). Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego. C. ZASADY PROWADZENIA POSTĘPOWANIA (48) W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 PZP poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności. (49) Naruszenie zasady przejrzystości (art. 16 pkt 2 PZP) wynika przede wszystkim z przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd - co zostało szczegółowo opisane w pkt. (22) - (28) oraz pkt. (31) Odwołania. Naruszenie Zamawiającego doprowadziło do zastosowania wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w Postępowaniu. (50) Takim postępowaniem Zamawiający naruszył jednak także mającą swe źródło w treści art. 16 pkt. 3 PZP zasadę proporcjonalności. Zasada ta wyraża się w szczególności w konieczności zapewnienia, by sankcje nakładane na wykonawcę były proporcjonalne do skali ewentualnych naruszeń. Zasadniczo, zasada proporcjonalności sprzeciwia się nadmiernemu rygoryzmowi formalnemu postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, gdyż jego zasadniczym celem jest wybór najkorzystniejszej oferty, a nie wyłącznie zachowanie rygorów formalnych. Takie wnioski płyną z wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z dnia 23 lutego 2007 r., X Ga 23/07, w którym wskazano, że: „formalizm postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, nie jest celem samym w sobie, a ma na celu realizację zasad P.z.p. Stąd przy wykładni i stosowaniu przepisów ustawy należy brać pod uwagę cel ustawy (...).". Niewątpliwie rygorystyczne podejście Zamawiającego co do rozumienia pojęcia oferty oraz zastosowania najdolegliwszej sankcji wobec oferty Odwołującego nie było proporcjonalne. (51) W niniejszym Postępowaniu konsekwencjami niejednoznacznych i budzących wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny Zamawiający obarczył wykonawców, w tym Odwołującego, naruszając tym samym rzeczoną zasadę. D. UZUPEŁNIENIE WARTOŚCI CZĄSTKOWYCH (52) Z ostrożności procesowej Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie część oferty sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości (zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 PZP. (53) W świetle art. 128 ust. 1 PZP, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. (54) Warto podkreślić, iż ww. przepis dotyczy wszelkich dokumentów składanych wraz z oferta, a nie stanowiących oferty sensu stricto. (55) W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego rodzaju kosztorys stosowany dla celów informacyjnych w zamówieniach publicznych, w których zamawiający wymaga określenia ceny ryczałtowej. Na ryczałtowy charakter wynagrodzenia Wykonawcy wskazuje wprost § 6 projektowanej umowy. Zgodnie z definicją ceny ryczałtowej zawartej w art. 632 kodeksu cywilnego, jest to cena, która nie podlega zmianie bez względu na rozmiar i koszt prac, a zatem dalsze rozbicie ceny na ceny cząstkowe nie ma wpływu na zobowiązania stron. Odwołujący dokonał kalkulacji ceny ryczałtowej uwzględniającej wszelkie koszty realizacji zamówienia, ujmując w niej wszystkie elementy przedmiotu zamówienia. Kalkulacja ta oparta została o treść OPZ i skutkowała złożeniem oferty cenowej Zamawiającemu (zgodnej z Formularzem oferty). (56) Status Tabeli ceny z natury rzeczy musi mieć zatem walor wyłącznie informacyjny/poglądowy i nie może być uznany za wiążący element oferty sensu stricto Odwołującego podlegający badaniu pod kątem jego zgodności z SWZ. (57) Potwierdza to bogate orzecznictwo KIO, w którym Izba wskazała m.in., że kosztorys nie stanowi elementu oświadczenia woli wykonawcy stanowiącego ofertę, a co za tym idzie nie jest możliwe - względem ewentualnych braków lub błędów takiego dokumentu -przewidzieć skutków o jakich mowa w art. 226 ust. 1 pkt. 5 pzp: „Po pierwsze w kontekście zapisu SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty, która nie zawiera wypełnionych pozycji TER (Tabela Elementów Rozliczeniowych - przypis własny), Izba nie uznaje tego zapisu za skuteczny w kontekście brzmienia art. 89 ust.1 pkt 2 ustawy, który wymaga w ramach dyspozycji odrzucenia oferty tylko i wyłącznie w przypadku sprzeczności treści oferty z treścią SIWZ. W ocenie Izby TER nie jest dokumentem potwierdzającym zgodność treści oferty z treścią SIWZ. Decyduje o tym charakter dokumentu TER w kontekście wynagrodzenia ryczałtowego, którego skutki regulowane są treścią postanowień art.362 k.c. w związku z art. 14 ust.1 ustawy. Wynagrodzenie ryczałtowe nie jest wynagrodzeniem kosztorysowym, czyli wykonawca otrzyma wynagrodzenie za wykonany przedmiot niezależnie jakie poniesie koszty spodziewane czy tez nieprzewidziane, oczywiście w ramach wyjątku k.c., gdzie decyzję może podjąć tylko sąd (art. 632 § 2 k.c.). Dokument TER nie ma charakteru oświadczenia woli jakim jest złożenie oferty co do istotnych elementów tego oświadczenia, na które składają się zobowiązanie do wykonania przedmiotu zamówienia w określonym terminie i na warunkach SIWZ za określoną ryczałtowo kwotę. Z kolei treścią SIWZ są postanowienia co do przedmiotu zamówienia, terminu wykonania gwarancji wynagrodzenia wykonawcy składającego najkorzystniejsza ofertę, która zamawiający nie odrzucił oraz inne istotne postanowienia zamówienia. Szereg postanowień SIWZ to postanowienia nie mające charakteru treści SIWZ a jedynie służą określeniu strony formalnej składanej oferty. Tak więc skutek przewidziany w SIWZ co do możliwości odrzucenia oferty w sytuacji nie wypełnienia TER, w ocenie Izby, nie jest postanowieniem, które należy zakwalifikować do treści SIWZ. Co do zasady ustalenia co do terminów płatności wynagrodzenia ryczałtowego DO kolejnych odbiorach częściowych nie zmienia charakteru wynagrodzenia, które jest ryczałtem a sposób i terminy jego płatności to kwestia formalna związana z terminem zapłaty ryczałtu." (KIO 2155/20) [podkreślenia Odwołującego]. (58) Co więcej, KIO wykluczyła również, by wypadku poprawienia takiej informacji cenowej / kosztorysu na wezwanie doszło do niedopuszczalnej zmiany treści oferty wykonawcy: „W związku z powyższym Izba uwzględniając odwołanie nie podziela argumentacji zamawiającego o podstawie do badania zakresu oferowanego świadczenia na podstawie kosztorysu ofertowego a co mogłoby mieć miejsce w sytuacji wynagrodzenia kosztorysowego. Izba nie podziela również argumentacji zamawiającego, że skreślenie art. 88 ustawy odbiera wynagrodzeniu ryczałtowemu charakteru przewidzianego w art. 632 k.c. w związku z treścią art. 14 ustawy Pzp. Reasumując obowiązkiem dostarczenia kosztorysu ofertowego przy wynagrodzeniu ryczałtowym nie można konsumować skutków przewidzianych w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowiącego podstawę do odrzucenia oferty z powodu oferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z treścią SIWZ. Tym bardziej, że Wykonawca składając ofertę oświadcza o oferowaniu zamawiającemu świadczenia zgodnego z treścią SIWZ. Z kolei przedstawienie poprawionego kosztorysu ofertowego na wezwanie zamawiającego w trybie art. 87 ust. 1 ustawy nie może stanowić podstawy do twierdzenia o złożeniu drugiej oferty w rozumieniu art. 82 ust. 1 ustawy. Także przedstawienie poprawionego kosztorysu nie stanowi zmiany oferty, ponieważ zakres świadczenia oraz wynagrodzenia wynikają z oferty odwołującego. Podsumowując czynność zamawiającego odrzucenia oferty z powodu omyłek w kosztorysie ofertowym przy cenie ryczałtowej jest nieuzasadniona. Przeprowadzona argumentacja zamawiającego na rozprawie na użytek zasad poprawiania omyłek w tym metoda od szczegółu do ogółu nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Charakter ryczałtowy ceny wiąże się z podaniem ceny końcowej, ponieważ bez względu na jej wyliczenie zamawiający ma skuteczne prawo domagania się wykonania umowy zgodnie z dokumentacją projektową. W przedmiotowej sprawie kosztorys szczegółowy na okoliczność rozliczeń ma być sporządzony po podpisaniu umowy. Tak wiec kosztorys na etapie składania dokumentów nie ma znaczenia pozwalającego zamawiającemu na odrzucenie oferty." (KIO 2616/13) [podkreślenia Odwołującego]. (59) KIO wykluczyła również odrzucenie oferty nawet w sytuacji w której wykonawca w ogóle (!) zaniechał złożenia kosztorysu: „Brak jednego z kosztorysów ofertowych nie wpływa na ocenę, czy treść oferty Odwołującego jest zgodna z treścią SIWZ. Na treść oferty nie wpływa bowiem sama okoliczność, czy do oferty załączono określony dokument wskazany w SIWZ, lecz należy każdorazowo badać, jaki wpływ ma ten brakujący dokument na treść oferty rozumianą jaką zakres przyszłego świadczenia wykonawcy. W sytuacji, adv cena oferty jest ceną ryczałtową, kosztorys, który należy załączyć do oferty, co do zasady nie jest treścią oferty - bowiem nie wynika z niego zakres świadczenia wykonawcy". (KIO/UZP/ 139/10) [podkreślenia Odwołującego]. (60) W ocenie Odwołującego również, z uwagi na ugruntowaną w dorobku orzeczniczym KIO zasadę wyjaśnienia wszelkich wątpliwości SWZ na korzyść wykonawcy, interpretacja roli Tabeli ceny w Postępowaniu powinna być dokonywana z uwzględnieniem interesów wykonawców, którzy złożyli Tabelę ceny w dobrej wierze, wypełniając ją zgodnie z jej konstrukcją i oznaczeniami, i których usprawiedliwionym przekonaniem było, że Tabela ceny nie stanowi elementu wiążącej oferty sensu stricto z uwagi na ryczałtowy charakter wynagrodzenia. (61) Reasumując, Tabela ceny nie stanowiła treści oferty sensu stricto Odwołującego, lecz dokument pomocniczy, informacyjny/poglądowy dla Zamawiającego, a zatem jej ew. braki i niedociągnięcia nie mogą skutkować jej oceną przez pryzmat zgodności oferty z SWZ i skutkować odrzuceniem oferty, lecz - (co podnoszone jest jedynie z ostrożności procesowej) - może zostać uzupełniona przez Odwołującego. (62) Takie uzupełnienie w żadnym razie nie doprowadziłoby do zmiany treści oferty Odwołującego, gdyż rzeczone „wartości cząstkowe" i tak zostały już ujęte w kalkulacji cenowej (wartości) dla poszczególnych elementów przedmiotu zamówienia i w cenie ofertowej Odwołującego. (63) Uzupełnienie Tabeli ceny o pozycje cząstkowe było zatem dopuszczalne, a w gestii Zamawiającego leżało ewentualne skierowanie wezwania w tym zakresie. Brak wezwania Odwołującego do uzupełnienia tego dokumentu i odrzucenie jego oferty jest sprzeczne z nadrzędnym celem postępowania polegającej na wyborze najkorzystniejszej oferty i doprowadzeniu do realizacji inwestycji, z uwagi nadmierny i niczym nieuzasadniony formalizm Zamawiającego. (64) Jedynie na marginesie wskazać trzeba, że nawet gdyby Izba uznała, że przedmiotowy dokument nie podlega uzupełnieniu na podstawie art. 128 ust.1 PZP, to i tak nie uzasadniałoby to ewentualnego unieważnienia postępowania. W ocenie Odwołującego brak jest przeszkód do ewentualnego zaprezentowania Zamawiającemu bardziej szczegółowego rozbicia ceny ofertowej na potrzeby ustalenia wartości kosztów kwalifikowanych i niekwalifikowanych na etapie realizacji Umowy. Takie działanie ma charakter informacyjny i nie prowadzi do zmiany umowy o zamówienie publiczne. W ramach zamówień na roboty budowlane normą jest, że dokumenty takie jak np. szczegółowy kosztorys nie są składane wraz z ofertą, a są dostarczane Zamawiającemu dopiero po podpisaniu Umowy. E. PODSUMOWANIE (65) Mając na uwadze powyższe, bezsporne jest, iż Zamawiający nie powinien odrzucać oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP. Tabela cenowa została wypełniona prawidłowo, a ewentualne wątpliwości w tym zakresie powinny być bezwzględnie wykładane na korzyść wykonawców. (66) Jedynie z najdalej posuniętej ostrożności, Odwołujący wskazuje również, że wszelkie ewentualne uchybienia Tabeli ceny mogą ulec poprawie (uzupełnieniu), zgodnie z przepisami PZP, a Zamawiający nie wzywając Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli ceny, naruszył art. 128 ust. 1 PZP. (67) Nadto, możliwość dalszego rozbicia ceny ofertowej może zostać zaprezentowana Zamawiającemu na etapie realizacji Umowy, co nie będzie stanowić zmiany umowy o zamówienie publiczne. (68) W związku z powyższym, odwołujący wnosi i wywodzi jak w petitum odwołania. ODPOWIEDŹ ZAMAWIAJĄCEGO NA ODWOŁANIE pismo z dnia 09-09-2024r. Działając w imieniu Zamawiającego - Wodociągi i Kanalizacja Sp. z o.o., ul. Kilińskiego 25A, 58-200 Dzierżoniów, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez MIKO-TECH Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawła II 11B; 43-170 Łaziska Górne, od czynności Zamawiającego w postaci odrzucenia oferty Odwołującego, zaniechania oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, oceny i wyboru jako najkorzystniejszej oferty INSTAL KRAKÓW Spółka Akcyjna z siedzibą w Krakowie, a także od zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia „wartości cząstkowych" w Tabeli Cen, jako załącznika składanego wraz z Ofertą - w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Rozbudowa Oczyszczalni Ścieków w Dzierżoniowie" wchodzącego w zakres projektu pn.: „Uporządkowanie gospodarki wodno- ściekowej na terenie gmin powiatu dzierżoniowskiego - etap III", przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności, z programu FEnIKS. Wnoszę o oddalenie odwołania w całości. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie dowodów z następujących dokumentów: 1) Specyfikacja Warunków Zamówienia wraz z załącznikami, 2) oferta Odwołującego, 3) oferta Przystępującego do postępowania po stronie Zamawiającego, 4) informacja o rozstrzygnięciu postępowania: Informacja o wyborze najkorzystniejszej Oferty zawierająca uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty Odwołującego 5) arkusz kalkulacyjny, zawierający podział kosztów na kwalifikowalne i niekwalifikowalne oraz sposób wypełnienia Załączników nr 6 i 7 do Umowy: Tabela Elementów Skończonych i Kwalifikowalność Wydatków, opracowany na podstawie wybranej oferty (oferty Przystępującego) - na okoliczność potwierdzenia, iż treść oferty Odwołującego jest niezgodna z warunkami zamówienia - z postanowieniami SWZ, nie można jej uzupełnić ani poprawić. Wnoszę także o zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie: Niniejszym wskazuję następujące okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające żądanie oddalenia odwołania: 1) zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo, że treść oferty Odwołującego nie jest niezgodna z warunkami zamówienia - jest niezgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdzają zapisy SWZ, załączników do SWZ oraz oferty złożone odpowiednio: przez Odwołującego i Przystępującego. Załącznik nr 8 Tabela ceny jest zawarty w dokumentacji postępowania przekazanej na nośniku elektronicznym do Wysokiej Izby, a dodatkowo można go pobrać na stronie postępowania: email,167920,65c367748011306326ce27014ef3520b.html W załączniku nr 8 w instrukcji nad Tabelą ceny Zamawiający określił, iż należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli ceny. WYKONAWCA L.p. Nazwa Wykonawcy(ów) Adres(y) Wykonawcy(ów) 1. Miko-Tech Sp. z o.o. ul. Św. Jana Pawia II i IB. 43-170 Łaziska Górne W Tabeli Ceny należy wskazać wartość elementu przedmiotu zamówienia dla poszczególnych pozycji oraz dodatkowo wartości cząstkowe dla wybranych pozycji Tabeli Ceny W każdej z pozycji należy ująć: 1) prace instalacyjne w zakresie zasilenia w energię elektryczną oraz systemów kontrolno-pomiarowych i automatyki nowych i przebudowywanych obiektów i instalacji; 2) odtworzenie nawierzchni drogowych: 3) niezbędne roboty tymczasowe: 4) koszty rozruchów, szkolenia i operatu kolaudacyjnego; 5) niezbędne próby i badania. Nie jest więc zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, zawarte na stronie 7 odwołania w pkt 22), gdzie Odwołujący wskazuje, jakoby: „W niniejszej sprawie zarzucana niezgodność treści oferty Odwołującego z warunkami zamówienia ma dotyczyć niewskazania w Tabeli ceny dodatkowych „wartości cząstkowych" dla określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia". Jak wynika bowiem (dopiero!) z uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający oczekiwał od wykonawców wskazania w Tabeli ceny również takich dodatkowych cząstkowych (a nie jedynie sumarycznych) wartości. W ocenie Odwołującego, takie oczekiwanie nie zostało jednak wyrażone w postanowieniach SWZ poprzez jasne i niebudzące wątpliwości instrukcje co do wypełnienia ww. Tabeli, a zatem nie mogło dojść w tym wypadku do spełnienia warunku zastosowania przedmiotowej przesłanki odrzucenia oferty." Jak wynika z przedstawionych dokumentów, instrukcja jest określona nad Tabelą ceny. Odwołujący zaś podnosi w odwołaniu, że dopiero w uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazuje, że należało wypełnić ceny cząstkowe, co jest niezgodne z ze stanem faktycznym i wprowadza w błąd Wysoką Izbę. Odwołujący na stronie 5 odwołania w pkt (14) nazywa wymagania Zamawiającego „rzekomymi" i podnosi, że odrzucenie oferty Odwołującego Zamawiający uzasadnił tym, że w Tabeli ceny, załączonej do jego oferty, pomimo rzekomych wymagań wskazanych w IDW, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono powyżej, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Nie są to więc wymagania rzekome, jak twierdzi Odwołujący, lecz faktyczne. Tym samym niezgodność, polegająca na niewskazaniu określonych wartości cząstkowych w Tabeli ceny stanowiącej element oferty też nie jest rzekoma, jak uważa Odwołujący, lecz faktyczna. Dodatkowo Odwołujący, z nieznanych Zamawiającemu powodów, w złożonym odwołaniu załączył swoją Tabelę Ceny z pierwszego postępowania, którego nie dotyczy przedmiotowe odwołanie, co również może wprowadzać w błąd Wysoką izbę. Poniżej wklejamy fragment Tabeli ceny z właściwej oferty Odwołującego (z postępowania dot. przedmiotowego odwołania), gdzie nie sposób przeoczyć komórek przeznaczonych do wpisania cen cząstkowych: L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN18) Część ściekowa: Wymiana pomp osadu nadmiernego w pompowni osadu recyrkulowanego i nadmiernego oraz montaż zaworów napowietrzających i pozostałej armatury w komorze pomiarowej osadu nadmiernego, wraz z wymianą przynależnych rurociągów (do komory pomiarowej włącznie) 162 618,00 w tym: * wymiana pomp osadu nadmiernego * montaż zaworów napowietrzających i pozostałej armatury w komorze pomiarowej osadu nadmiernego, wraz z wymianą przynależnych rurociągów 19) Część ściekowa: Remont ogólnobudowlany Budynek agregatu prądotwórczego 49 375,00 20) Część ściekowa: Wymiana agregatu prądotwórczego 276 851,00 21) Część ściekowa: Wymiana stacji poboru próbek i czujników pomiarowych zamontowanych na drodze ścieków, montaż sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału faz cieczy i sondy pomiarowej azotanów w tym: • stacja poboru próbek ścieków surowych • sond radarowych poziomu z detekcją rozdziału faz cieczy w osadniku wstępnym • komora defosfatacji: • czujników REDOX • sondy O2 • komora denitryfikacji: • czujników REDOX • sondy O2 • pompownia ścieków i osadów: • radarowego czujnika poziomu w komorze ssawnej ścieków 21 • pływaków w komorze czerpalnej ścieków • czujników ciśnienia ścieków • przepływomierza osadów • czujników ciśnienia osadów 761 878,00 Należy podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. Ponadto, odnosząc się do dywagacji Odwołującego w kwestii co stanowi treść oferty, a co jej nie stanowi, należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny - będącą treścią Oferty". Odwołujący Tabelę ceny dołączył, jednak zawiera ona braki, których sam Zamawiający nie może uzupełnić, bowiem nie wynikają on z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, z którego mógłby wywieść, jakie ceny cząstkowe Wykonawca skalkulował na łączną cenę za dany element. Jeżeli Odwołujący nie wskazał cen cząstkowych, których wskazania Zamawiający wymagał w Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty, a których samodzielnie Zamawiający uzupełnić nie może, bo to nie wynika z żadnego dokumentu składającego się na treść oferty, to złożona oferta nie jest zgodna z treścią SWZ oraz nie może zostać uzupełniona. W tej sytuacji ofertę należało odrzucić w oparciu o art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób, który nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w SWZ wymaganiom, w szczególności co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania zamówienia. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia musi mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny, dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w warunkach zamówienia oraz zobowiązania oferowanego w ofercie, tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób niezgodny z wymaganiami warunków zamówienia - co miało miejsce w analizowanym przypadku. Niezgodność ta jest niewątpliwie nieusuwalna, bowiem sam Zamawiający nie może poprawić braków oferty w postaci wpisania cen cząstkowych za poszczególne elementy robót, nie ma także żadnej podstawy prawnej do wezwania Wykonawcy do dokonania tych poprawek (uzupełnień), bowiem, jak wskazał w SWZ Zamawiający - Tabela ceny stanowi treść oferty Wykonawcy. Nie mają tutaj znaczenia rozważania Odwołującego w przedmiocie co stanowi czy co nie stanowi treści oferty - co nią jest, a co nią nie jest, bowiem zostało to postanowione już wcześniej i wyrażone przez Zamawiającego w SWZ. Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ. W wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym." Jeżeli więc Zamawiający napisał w SWZ jakie warunki musi spełnić Wykonawca i jakie dokumenty muszą być złożone na ich potwierdzenie, to w taki sposób zobowiązany jest postąpić i takich a nie innych dokumentów może wymagać od Wykonawcy. I tak Zamawiający postąpił. Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego braki w Tabeli ceny nie mogą zostać uzupełnione, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała, co pozostaje poza możliwościami, jakie daje Zamawiającemu art. 223 ust. 1 i 2 Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający wskazał na uzasadnienie, w którym w Tabeli ceny, załączonej do oferty Odwołującego, pomimo rzeczywistych wymagań Zamawiającego, wskazanych w IDW - w instrukcji w załączniku 8, w pozycjach 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 25-31 Odwołujący nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki, a wskazał jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji. Wbrew twierdzeniom Odwołującego - wymagania te nie były rzekome, co potwierdza dokumentacja postępowania. Odwołujący nie wypełnił obowiązku prawidłowego i pełnego wypełnienia oferty, wskazanego przez Zamawiającego w warunkach zamówienia, a zatem treść jego oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i jako taka podlega odrzuceniu. Dodatkowo z ostrożności procesowej, odnosząc się do argumentacji Odwołującego w pkt (19) cyt.: „Pojęcie oferty sensu stricto należy przy tym odczytywać w świetle art. 66 § 1 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym oświadczenie drugiej stronie woli zawarcia umowy stanowi ofertę, jeżeli określa istotne postanowienia tej umowy." należy wyjaśnić, iż brakujące ceny cząstkowe są niezbędne do prawidłowego wypełnienia umowy przez Zamawiającego. Odwołujący wskazuje też, lecz już nie rozwija tego wątku, iż „Co do warunków zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 PZP, należy przez nie rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym przypadku warunki dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia, a wynikają z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący milczy na ten temat, bowiem przemawia to na jego niekorzyść, jako, iż niezgodność dotyczy warunków postępowania o udzielenie zamówienia, wynikających z wymagań proceduralnych oraz projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący podnosi, iż konstrukcja Tabeli ujętej w załączniku nr 8 do IDW w żaden sposób nie oddaje takiego oczekiwania Zamawiającego (co do konieczności wskazania cen cząstkowych). Wymaganie, a nie oczekiwanie, Zamawiającego, zostało bowiem sprecyzowane w instrukcji nad Tabelą ceny. Nie jest też zgodne ze stanem faktycznym twierdzenie Odwołującego, jakoby „postanowienia SWZ nie zawierają instrukcji dla wykonawców co do wypełnienia Tabeli ceny w sposób opisany w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, a konstrukcja tabeli jasno i jednoznacznie pokazuje gdzie należy wpisać dane dotyczące ceny w PLN (co Odwołujący uczynił)". Wymagania w zakresie obowiązku wpisania wartości cząstkowych w Tabeli ceny, jak już udowodniono na początku niniejszego pisma, Zamawiający określił nad Tabelą ceny (wzór Tabeli ceny stanowiący załącznik do IDW tj. części I SWZ). Takim twierdzeniem po raz kolejny Odwołujący próbuje wprowadzić w błąd Wysoką Izbę. Odwołujący miał możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie postanowień SWZ. Odwołujący jednak takiego wniosku nie złożył. Należy tu wskazać, iż Przystępujący (Wykonawca, którego oferta została wybrana), wypełnił Tabelę ceny wskazując ceny cząstkowe. L.p. Element przedmiotu zamówienia Wartość PLN 9) Część ściekowa: Wymiana pomp ścieków i przynależnych rurociągów z armaturą w pompowni ścieków i osadów 789 899.52 w tym: • wymiana pomp ścieków 552 929,56 • wymiana rurociągów z armaturą 236 969,86 10) Część ściekowa: Wymiana pomp osadów, maceratorów i przynależnych rurociągów z armaturą w pompowni ścieków i osadów 495 959.86 w tym: • wymiana pomp osadów 223 181.94 • montaż maceratorów 173 585.95 • wymiana rurociągów z armaturą (w tym zasuw, przepływomierza, czujników ciśnienia, czujnika poziomu) 99 191,97 11) Część ściekowa: Wymiana żurawików, mieszadeł i przepustnic Reaktora biologicznego 466 765,70 w tym: • wymiana żurawików 46 676,57 • wymiana mieszadeł 326 735.99 • wymiana przepustnic 93 353,14 Tym samym nie można uznać, iż instrukcja była niezrozumiała. Dodatkowo wskazać należy, iż Odwołujący brał udział w pierwszym postępowaniu, które unieważniono. Załączył do Odwołania jako jeden z dowodów Tabelę ceny właśnie z pierwszego postępowania o numerze sprawy JRP/3/2022. Porównując tabele ceny z obydwu tych postępowań wyraźnie widać różnice w ich układzie - co powinno zwrócić uwagę profesjonalnego i rzetelnego Wykonawcy na puste komórki przeznaczone do wypełnienia. Odwołujący podnosi, że tabela ceny została skonstruowana nieprawidłowo - co jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem możliwe było jej wypełnienie, bez konieczności zmiany, w sposób odpowiadający postanowieniom SWZ - a konkretnie załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego część 1 SWZ. Dowodem na to jest oferta wybranego Wykonawcy (Przystępującego). Nieprawidłowe natomiast było wypełnienie Tabeli ceny przez Odwołującego, co więcej, niezgodne z instrukcją wypełnienia. Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty w Tabeli Ceny, załączonej do Oferty Odwołujący dla żadnej z pozycji tabeli 5-7, 9-12, 14 i 15, 17 i 18, 21, 25-31 (na 31 wszystkich pozycji), nie wskazał wartości cząstkowych, pozostawiając puste komórki (wskazano jedynie wartość sumaryczną poszczególnych pozycji). Ww. braków w Tabeli Ceny, a więc w Ofercie Wykonawcy, nie można uzupełnić po upływie terminu składania ofert, gdyż prowadziłoby to do wytworzenia nowej treści oferty, której pierwotnie nie zawierała. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp można jedynie wyjaśniać treść złożonych ofert - nie można dokonywać jakichkolwiek zmian w ofercie, z zastrzeżeniem możliwości poprawienia omyłek przez Zamawiającego w trybie przewidzianym art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, czego jednak Zamawiający nie może zrobić - Zamawiający nie wie jakie wartości cząstkowe przyjął Wykonawca, a stawki podziału procentowego nie są odgórnie ustalone. Należy wskazać, iż Odwołujący w odwołaniu dokonuje własnej, swobodnej interpretacji postanowień SWZ w oderwaniu od jej treści. Zmiany SWZ na etapie oceny ofert są niedopuszczalne. W przypadku gdyby Zamawiający postąpił wg stanowiska Odwołującego, nie można potraktować tego inaczej, niż jako zmiana dokonana po otwarciu ofert, a więc sprzeczna także z art. 223 ust. 1 Pzp, „Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści". Krajowa Izba Odwoławcza jednoznacznie odmawia zamawiającym prawa takich zmian na etapie oceny ofert. W wyroku KIO z dnia 21 lipca 2015 r. sygn. KIO 1477/15 Izba stwierdziła, że „zamawiający jest związany warunkami udziału w postępowaniu, które ustanowił i na etapie oceny ofert nie może od nich odstępować, ani stwarzać żadnych wyjątków, gdyż naruszałoby to zasady równego traktowania wykonawców i czyniło postępowanie i jego wynik nieprzewidywalnym." Nie sposób nie wskazać w tym miejscu na przepis art. 218 ust. 2, stanowiący, iż: „Treść oferty musi być zgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentach zamówienia.". Jak wykazano powyżej, treść oferty Odwołującego nie jest zgodna z wymaganiami zamawiającego, określonymi w dokumentach zamówienia. Tabela ceny nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 Pzp Tabela ceny stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 kwietnia 2023 r. KIO 797/23 Przytaczając zapisy komentarza do Prawa Zamówień Publicznych, cyt.: "Jak stanowi art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp, poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. (...)" Przedmiotowe niezgodności nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne - jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji. „Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." KIO 973/20. Izba uznała dopisanie cen jednostkowych netto za istotną zmianę treści oferty, która pierwotnie nie zawierała elementów istotnych przedmiotowo, tzw. „essentialia negotii". Dopisanie cen jednostkowych netto prowadziłoby zdaniem Izby do powstania nowej treści oferty, mimo że ceny brutto i stawka VAT były znane. KIO 797/23: „W tym miejscu podnieść należy, że kosztorys ofertowy (Tabela ceny - przyp. Zamawiającego) nie stanowi przedmiotowego lub podmiotowego środka dowodowego, który może podlegać złożeniu, poprawieniu lub uzupełnieniu w trybie art. 128 ust. 1 lub złożeniu lub uzupełnieniu w trybie art. 107 ust. 2 ustawy Pzp. Kosztorys ofertowy stanowi bowiem element oferty w rozumieniu art. 66 k.c., jako podstawa kalkulacji ceny oferty, co oznacza, że jest jednym z istotnych elementów przyszłej umowy." Taki sam pogląd wynika z orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej (sygn. akt: KIO 2753/21 z 19 października 2021 r.), cyt.: Obowiązkiem wykonawców było dopilnowanie, aby opis pozycji kosztorysu ofertowego był dostosowany do opisu przedstawionego w przedmiarze sporządzonym przez Zamawiającego i taki wycenić, bowiem miało to służyć na etapie oceny ofert do weryfikacji złożonych kosztorysów i ich porównania z warunkami postawionymi w SWZ, zaś na etapie realizacji umowy przez wybranego wykonawcę do jej rozliczenia". W tym miejscu trzeba wyjaśnić, iż roboty budowlane objęte przedmiotowym postępowaniem, wykonywane będą w ramach realizacji projektu z dofinansowaniem ze środków UE. W tym projekcie część kosztów może stanowić wydatki niekwalifikowalne - to znaczy, że będzie finansowana w całości przez Zamawiającego. Zamawiający, przygotowując SWZ i wszczynając postępowanie przetargowe, jeszcze przed podpisaniem Umowy o Dofinansowanie projektu przewidzianego do dofinansowania z Funduszu Spójności i obejmującego przedmiotowe zamówienie, podzielił wybrane elementy przedmiotu zamówienia na elementy cząstkowe, tak aby umożliwić ewentualny podział poszczególnych pozycji na koszty/wydatki kwalifikowane i niekwalifikowane. Tym samym prawidłowe wypełnienie Tabeli ceny jest niezbędne do wypełniania: Elementów Skończonych i Kwalifikowalności Wydatków, których wzory stanowią Załączniki nr 6 i 7 do II części SWZ: Projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego, oraz które zostaną wprowadzone do umowy w sprawie zamówienia publicznego. Sformułowanie „ewentualny" oznacza, iż przed podpisaniem umowy z Instytucją współfinansującą, Zamawiający nie wiedział, jakie ostatecznie koszty zostaną uznane za kwalifikowalne, a jakie za takie nie zostaną uznane, bowiem decyzja w tym zakresie podejmowana jest przez instytucję organizująca nabór w trakcie oceny złożonego wniosku oraz na etapie realizacji projektu (uznanie bowiem środków za kwalifikowalne lub częściowo kwalifikowalne na etapie oceny nie oznacza, iż w trakcie realizacji projektu nie zostaną one zakwestionowane, a tym samym przeniesione do niekwalifikowalnych). Z tego powodu użyto sformułowania „ewentualne". Instytucją współfinansującą projekt jest Narodowy Fundusz Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej. Wskutek niewskazania wartości cząstkowych przez Odwołującego Zamawiający nie ma możliwości prawidłowego wypełnienia ww. załączników do Umowy, na etapie jej wypełniania - co wykonuje Zamawiający przed podpisaniem Umowy przez Strony - jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego - zgodnie z wyjaśnieniem treści SWZ: pismo JRP-20.2.2.1-1/23-4 z dnia 28.03.2023 r., Wniosek o wyjaśnienie treści SWZ z dnia 18.01.2023 r., Odpowiedź na pytanie nr 30 (obowiązujące w niniejszym postępowaniu przetargowym zgodnie z IDW, Rozdział 5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia, pkt 3). 5.3. Informacje o wcześniejszych postępowaniach dotyczących przedmiotu zamówienia. 1) Zamawiający, przed wszczęciem postępowania o udzielenie zamówienia nie przeprowadził wstępnych konsultacji rynkowych w celu przygotowania postępowania i poinformowania wykonawców o swoich planach i wymaganiach dotyczących zamówienia. 2) Niniejsze postępowanie jest drugim z kolei postępowaniem przetargowym dotyczącym przedmiotu zamówienia (poprzednie, o nr sprawy JRP/3/2022, unieważniono). Dokumenty dotyczące unieważnionego postępowania zostały opublikowane na stronach internetowych: p/przetarg/?id=2199. . . 3) Wyjaśnienia treści SIWZ, opublikowane w ramach ww. postępowania, są obowiązujące w bieżącym postępowaniu przetargowym, w zakresie w jakim nie są sprzeczne z zapisami przedmiotowego postępowania. Odwołujący nie zrozumiał powyższej treści uzasadnienia odrzucenia Jego oferty, bowiem w pkt 42 odwołania wykazuje, iż powyższa odpowiedź nie stanowi instrukcji wypełniania Tabeli ceny. Zamawiający powołał się na powyższe wyjaśnienie treści SWZ, wskazując, iż to Zamawiający będzie wypełniał załączniki nr 6 i 7 do umowy z wybranym wykonawcą, a będzie je wypełniał na podstawie Tabeli ceny, która miała być wypełniona przez Wykonawcę, a instrukcja wypełnienia znajdowała się w załączniku nr 8 do IDW, która stanowiła część I SWZ. Wobec braku wskazania cen cząstkowych w Tabeli ceny, nie jest możliwe skuteczne zawarcie umowy, bowiem Zamawiający nie zna cen za poszczególne elementy robót. Działanie Wykonawcy utrudni także zmianę kwalifikowalności wydatków na etapie realizacji Umowy (przewidzianą w § 20 ust. 4 pkt 16 Projektowanych postanowień umowy) oraz wprowadzenie robót zamiennych i dodatkowych (wskazane wartości cząstkowe mogą być podstawą ustalenia wartości robót zamienianych i zamiennych / dodatkowych). Odwołujący w pkt 46 Odwołania wskazuje jednocześnie „Nadto, postanowienia projektowanej umowy dotyczące robót zamiennych i dodatkowych (§ 7, 6, 20) w żaden sposób nie odsyłają ani nie odnoszą się do załącznika „Tabela ceny". Wskazują na rozliczenie wykonania takich robót na podstawie kosztorysu." Odwołujący wskazuje tym samym, że rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych nie można wykonać na podstawie Tabeli ceny, bo nie jest ona kosztorysem. Stoi to jednak w sprzeczności z pkt 55 Odwołania, w którym wprost wskazano „W ocenie Odwołującego, załączona do Formularza oferty Tabela ceny to nic innego niż swego rodzaju kosztorys" - do rozliczenia robót zamiennych i dodatkowych będą mogły być wykonywane na podstawie Tabeli Ceny. Tym samym Odwołujący zaprzecza sam sobie. Odnosząc się do kwestii braku wskazania, w jaki sposób Zamawiający zamierza dokonać przyporządkowania poszczególnych kosztów do kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych - nie jest ono przedmiotem leżącym w zakresie Wykonawcy, bowiem czynność ta leży po stronie Zamawiającego. Aby możliwa była jednak do wykonania, konieczne jest złożenie przez Wykonawcę prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, stanowiącej treść oferty Wykonawcy, jak wskazano w SWZ. Skończonymi elementami przedmiotu zamówienia, które podlegają płatnościom częściowym, zgodnie z § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy są elementy wskazane w Załącznikach nr 6 i 7. Na podstawie cen cząstkowych zawartych w prawidłowo wypełnionej tabeli ceny, Zamawiający może wypełnić ww. załączniki do umowy, wskazując odpowiednie wartości do pozycji kosztów / wydatków kwalifikowanych / niekwalifikowanych. Zamawiający przygotował arkusz kalkulacyjny (na podstawie oferty Instal Kraków, jako jedynej prawidłowo wypełnionej), który pokazuje przykładowy sposób obliczeń i wypełnienia Załączników 6 i 7. W arkuszu tym należy wskazać czy dana wartość jest kwalifikowana czy niekwalifikowana (wybrać TAK/NIE) i ewentualnie wprowadzić groszowe poprawki wynikające z zaokrągleń - reszta, na podstawie wprowadzonych formuł, zostanie wyliczona i wypełniona automatycznie. Zamawiający przekazuje arkusz kalkulacyjny w załączeniu, na dowód, że wymóg wskazania cen cząstkowych nie był zwykłym „wymysłem" Zamawiającego, lecz związany jest z koniecznością rozliczania kosztów kwalifikowalnych i niekwalifikowalnych w projekcie, w ramach którego realizowane mają być roboty budowlane. Jest istotnym elementem zawieranej umowy. Odwołujący w pkt (46) twierdzi, jakoby cyt.: „Zamawiający nie poinformował wykonawców o celach sporządzenia Tabeli ceny a zatem jego niewysłowione intencje nie mają najmniejszego znaczenia." Twierdzenie to jest niezgodne ze stanem faktycznym, bowiem Zamawiający poinformował o celach sporządzenia Tabeli ceny w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących część II SWZ. W tej sytuacji wysłowione intencje Zamawiającego mają jednak znaczenie, odwrotnie, niż wskazuje Odwołujący. W pkt (47) Odwołujący znowu wskazuje informacje, które nie są zgodne ze stanem faktycznym cyt.: „Wobec powyższego, dla odrzucenia oferty Odwołującego nie wystarczy stwierdzić niezgodności treści dokumentu załączonego do oferty Odwołującego z niewyartykułowanymi w SWZ intencjami lub oczekiwaniami Zamawiającego." Jak wyjaśniono powyżej, co potwierdza dokumentacja postępowania, intencje Zamawiającego zostały sformułowane w załączniku nr 8 do IDW, stanowiącym część I SWZ. Dodatkowe informacje znajdują się też w § 6 ust. 3 Projektowanych postanowień umowy, stanowiących część II SWZ. W zakresie ewentualnego wyjaśniania treści oferty: Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp powinien być rozpatrywany w kategoriach uprawnień zamawiającego, a więc prawa zamawiającego do żądania wyjaśnień, połączonego z obowiązkiem zażądania tychże wyjaśnień w celu wypełnienia obowiązku przeprowadzenia badania i oceny ofert w sposób staranny i należyty. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy. Zamawiający wskazuje tutaj dodatkowo, iż brak zawarcia cen cząstkowych za poszczególne elementy robót uniemożliwi lub znacząco utrudni rozliczenie się z Wykonawcą za zrealizowane roboty budowlane w przypadku rozwiązania umowy z Wykonawcą. Ponadto brak wskazania cen cząstkowych uniemożliwia Zamawiającemu dokonanie czynności polegających na zweryfikowaniu wartości poszczególnych elementów cenotwórczych w celu wykonania obowiązku wynikającego z art. 224 - jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zamawiający nie zna elementów cenotwórczych, bowiem Wykonawca ich nie przedstawił, wobec czego nie może w stosunku do oferty Odwołującego przeprowadzić procedury badania rażąco niskiej ceny, do czego obliguje go ustawa Pzp - w zakresie istotnych części składowych ceny. 2) Zarzut naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności, skutkujące odrzuceniem oferty Odwołującego - nie jest zgodny ze stanem faktycznym i prawnym, co potwierdza dokumentacja postępowania. W ocenie Odwołującego, swoim postępowaniem, skutkującym odrzuceniem oferty Odwołującego, Zamawiający dopuścił się również naruszenia art. 16 pkt 2 i 3 Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób naruszający zasady przejrzystości i proporcjonalności. Odwołujący argumentuje, iż Zamawiający naruszył zasadę przejrzystości (art. 16 pkt 2 Pzp) poprzez przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd. Nie sposób w tym miejscu nie wskazać, iż: a) na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący- mają możliwość skorzystania z art. 135 - procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy mogą zwracać się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. b) Zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką Izbę rozpatrywany, bowiem zarzut ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego cz. I SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony. Nie jest też prawdą, że, jak twierdzi Odwołujący, że przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą jednoznacznie wprowadziło wykonawców w błąd, bowiem jeden Wykonawca złożył Tabelę ceny wypełnioną zgodnie z wymaganiami Zamawiającego, wyartykułowanymi w instrukcji nad Tabelą ceny, stanowiącą załącznik nr 8 do IDW, będącej I cz. SWZ - dowód: oferta Przystępującego. Odwołujący wskazuje, że rzekome naruszenie Zamawiającego doprowadziło do zastosowania wobec wykonawców, w tym Odwołującego, najdolegliwszej sankcji w Postępowaniu. Po pierwsze Odwołujący nie precyzuje jakiego rodzaju jest to naruszenie. Jeżeli jest to naruszenie zasady przejrzystości poprzez, jak uważa Odwołujący, przygotowanie wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny i jednoznacznie wprowadzający wykonawców w błąd, to należy wskazać, iż powinno być przedmiotem odwołania w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Zarzut ten nie powinien być ani zgłaszany ani też rozpatrywany na tym etapie postępowania. Ponadto, jak już wyjaśniono, Zamawiający, w świetle przepisów ustawy Pzp, nie miał innej możliwości, niż odrzucenie oferty Odwołującego. Była to jedyna dopuszczona przepisami ustawy Pzp czynność. Zamawiający nie mógł zastosować przepisu art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający, korzystając z tego uprawnienia, wyjaśnia treść złożonej oferty. Celem wyjaśnienia treści złożonej oferty jest uzyskanie dodatkowych informacji, co w przypadkach wątpliwości, niejasności co do treści złożonej oferty pozwoli zamawiającemu dokonać należytego badania i oceny złożonej oferty. Uzyskane dodatkowe informacje (wyjaśnienia) nie mogą jedynie zmienić treści oferty. Wyjaśnienia muszą ograniczać się wyłącznie do wskazania sposobu rozumienia treści zawartych w złożonej ofercie, nie mogą natomiast jej rozszerzać ani ograniczać. W przedmiotowej sytuacji, brakuje części treści oferty, bowiem Tabela ceny, jak ustalił Zamawiający w SWZ, jest treścią oferty Wykonawcy. Zamawiający nie mógł także zastosować ust. 2 wskazanego artykułu, bowiem poprawieniu podlegają omyłki niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Powyższa regulacja poprzez odniesienie do "istotności zmian" wyraża zasadę, że skoro to Zamawiający ma dokonać weryfikacji oferty, to poprawki muszą mieścić się w ramach korekty możliwej dla Zamawiającego. (...) Niezgodności te nie stanowią omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty. Chcąc poprawić błędy Zamawiający zmuszony byłby samodzielnie wskazać poszczególne ceny cząstkowe. Takie działanie Zamawiającego byłoby niedopuszczalne -jedynym podmiotem, który może wskazać w ofercie ceny cząstkowe za realizację przedmiotu zamówienia lub jego części jest wyłącznie Wykonawca - Odwołujący. Zamawiający nie jest uprawniony do samodzielnej wyceny tym bardziej, że podana przez Zamawiającego w ramach poprawienia oferty cena byłaby dowolną ceną przyjętą przez Zamawiającego, co z zasady budzi wątpliwości lub ceną przyjętą po uzgodnieniach z Wykonawcą, co z kolei jest sprzeczne z zakazem prowadzenia negocjacji. „Ustawodawca nie przewidział możliwości poprawienia formularza cenowego poprzez wpisanie wszystkich wymaganych treścią SWZ cen jednostkowych, które mają opisane na gruncie SWZ znaczenie w zakresie tego co zawierają jako elementy kosztowe, a także w jaki sposób będzie następowało rozliczenie sukcesywnej dostawy pomiędzy stronami." KIO 973/20. Zamawiający nie mógł wezwać Odwołującego w trybie art. 128, bowiem artykuł ten dotyczy wyłącznie podmiotowych środków dowodowych. Tabela ceny stanowiąca treść oferty nie jest dokumentem podmiotowym. W wyroku KIO z 18.02.2022 r., KIO 282/22, LEX nr 3333234, podkreślono, że „celem zastosowania wezwania, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p., jest umożliwienie wykonawcy, który nie złożył podmiotowych środków dowodowych, lub przedłożone przez niego środki dowodowe nie potwierdzają swoją treścią spełniania przez niego warunków udziału w postępowaniu, ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia. Przez uzupełnienie czy poprawienie podmiotowych środków dowodowych, należy rozumieć uzupełnienie/ poprawienie oświadczenia wykonawcy jakim jest np. wykaz robót. Wykonawca może to uczynić składając odrębne oświadczenie zawierające uzupełnione lub poprawione informacje. Nie jest przy tym konieczne ponowienie treści wykazu w zakresie, którego nie dotyczyło wezwanie. Sam wykaz robót jest bowiem oświadczeniem własnym wykonawcy, składanym w określonej, najczęściej stabelaryzowanej formie, którego celem jest potwierdzenie spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Natomiast zamawiający ma w takim wypadku obowiązek łącznej oceny przedłożonych przez wykonawcę dokumentów, tj. wykazu i uzupełniającego go oświadczenia". Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie dotyczy uzupełniania czy poprawiania treści oferty złożonej przez wykonawcę w zakresie jej przedmiotu, stanowiącego element przedmiotowo istotny oferty. Potwierdza to m.in. stanowisko wyrażone w wyroku KIO z 28.09.2021 r., KIO 2377/21. Izba nie podzieliła w nim argumentacji odwołującego, jakoby analiza dokumentów zamówienia, w szczególności SWZ oraz wzoru umowy, uzasadniała twierdzenie, że zamawiający nie nadał kosztorysowi uproszczonemu treści oferty. Kosztorysy ofertowe, których złożenia wraz z ofertą wymagał zamawiający miały także znaczenie dla prawidłowego rozliczenia wykonanych prac w przypadku ewentualnego odstąpienia przez wykonawcę od umowy. W konsekwencji za nietrafione uznano stanowisko odwołującego dotyczące naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp polegające na zaniechaniu wezwania wykonawcy do przedłożenia spornego kosztorysu ofertowego. Zdaniem KIO nie jest bowiem dopuszczalne uzupełnianie treści oferty po upływie terminu składania ofert. Ponadto w orzecznictwie KIO wskazuje się, że uzupełnienie w ramach art. 128 ust. 1 Pzp nie obejmuje treści oferty w zakresie podlegającym punktacji w ramach kryterium oceny ofert. Tym samym informacje zawarte w ofertach i oceniane w ramach kryteriów oceny ofert nie podlegają uzupełnieniom lub modyfikacjom po upływie terminu składania ofert. Pojęcie innych dokumentów lub oświadczeń - jak wskazuje UZP - obejmuje wszelkie dokumenty lub oświadczenia, jakich może żądać zamawiający w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie, poza wskazanymi literalnie (oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp., podmiotowe środki dowodowe). W tej kategorii mieści się zatem pełnomocnictwo. W związku z tym „jeżeli wykonawca nie złożył pełnomocnictwa lub złożył pełnomocnictwo wadliwe, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do jego złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania". Stanowisko dotyczące możliwości naprawienia omyłek w złożonym pełnomocnictwie w drodze uzupełnienia prezentowane jest także w orzecznictwie KIO. Za prawidłowe uznaje się nie tylko pełnomocnictwo z datą adekwatną dla daty dokonania czynności, ale również z datą późniejszą, jeżeli potwierdza istnienie umocowania do dokonania danej czynności na dzień jej dokonania, tj. z jego treści wynika, że pełnomocnik był umocowany do dokonania czynności. Na mocy art. 128 ust. 6 Pzp minister właściwy do spraw gospodarki określa, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument. Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane. Są to: - podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7, - oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego - dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych, - dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP, - podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, - dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym, - dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania środowiskowego, - oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, - zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełnienia przez wykonawcę wymogów określonych systemów lub norm zarządzania środowiskowego, - oświadczenia zamiast środków dowodowych, - zaświadczenie o wpisie do urzędowego wykazu zatwierdzonych wykonawców lub certyfikat; dokument potwierdzający brak naruszeń w zakresie obowiązków dotyczących płatności podatków, opłat lub składek, - potwierdzenie umocowania do działania w imieniu wykonawcy, - tłumaczenia pobranych samodzielnie przez zamawiającego podmiotowych środków dowodowych lub dokumentów. Zamawiający nie mógł więc wykonać innej czynności, niż czynność odrzucenia oferty Odwołującego, bo ustawa Pzp nie przewiduje żadnej innej czynności. W związku z tym nie miało miejsce także naruszenie zasady proporcjonalności, o której pisze Odwołujący. Odwołujący wskazuje ponadto, iż Zamawiający obciążył Wykonawców konsekwencjami rzekomo „niejednoznacznych i budzących wątpliwości zapisów IDW oraz wadliwego sporządzenia Tabeli ceny". W odpowiedzi na ten zarzut ponownie Zamawiający wskazuje: a) na etapie prowadzonego postępowania Wykonawcy - w tym Odwołujący - mają możliwość skorzystania z art. 135 - procedury wyjaśniania treści SWZ, gdzie Wykonawcy mogą zwracać się do Zamawiającego z wnioskiem o wyjaśnienie treści SWZ. Należy ponownie podkreślić, że w postępowaniu przetargowym biorą udział podmioty profesjonalne, posiadające doświadczenie i wiedzę w zakresie przedmiotu zamówienia. W konsekwencji Zamawiający ma prawo domniemywać, iż wykonawcy, decydujący się wziąć udział w przetargu, będą analizować dokumentację przetargową, posiadając odpowiednią wiedzę i doświadczenie, jakie przypisać można profesjonaliście działającemu w danej branży. Profesjonalne zachowanie wykonawcy oznacza również przyjęcie odpowiedzialności i konsekwencji za podejmowane przez siebie czynności i prezentowane stanowiska w trakcie postępowania przetargowego. Wykonawca winien zawsze wykazywać profesjonalizm, wiedzę i rzetelność, zaś chęć uzyskania zamówienia publicznego nie może prowadzić do wypaczenia i nadinterpretacji zapisów dokumentacji przetargowej. Przyjęta w orzecznictwie zasada interpretacji niejasnych postanowień SWZ na korzyść wykonawcy nie oznacza i nie może oznaczać otwarcia drogi wykonawcom do nadinterpretacji postanowień SWZ i dążenia do uzyskania zamówienia „za wszelką cenę". Zamawiający przygotowując SWZ, posługuje się niejednokrotnie niezdefiniowanymi fachowymi określeniami, jakie funkcjonują w danej branży, przyjmując iż profesjonalista działający na rynku zna ich znaczenie. Wykonawca jednak, mając wątpliwości interpretacyjne, ma możliwość złożenia do Zamawiającego wniosku o wyjaśnienie ich znaczenia. Odwołujący takiego wniosku nie złożył. b) zarzut w zakresie rzekomo przygotowania wzoru dokumentu składanego wraz z ofertą w sposób niejednoznaczny i nieprecyzyjny - na tym etapie nie powinien być przez Wysoką Izbę rozpatrywany, bowiem zarzut ten powinien być podniesiony w odwołaniu wniesionym w terminie 10 dni od daty opublikowania ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, zgodnie z treścią art. 515 ust. 2 pkt 1). Publikacja nastąpiła w dniu 05.07.2024 r., a termin na wniesienie odwołania w zakresie treści załącznika nr 8 do IDW, stanowiącego cz. 1 SWZ upłynął w dniu 15.07.2024 r. Zamawiający wskazuje, że Odwołujący ani nie wniósł odwołania w tym zakresie, ani też nie skorzystał z art. 135 Pzp. Zarzut w tym zakresie jest więc spóźniony. Zamawiający pragnie podkreślić, iż właśnie ewentualne zaniechanie odrzucenia oferty Odwołującego, który nie złożył prawidłowo wypełnionej Tabeli ceny, co nie podlega uzupełnieniu ani poprawie, stanowiłoby naruszenie zasad prowadzenia postępowania, w szczególności zasady równego traktowania Wykonawców oraz przejrzystości i proporcjonalności. 3 ) Zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny poprzez wskazanie „wartości cząstkowych" przypisanych do określonych pozycji w ramach kolumny zatytułowanej „Elementy przedmiotu zamówienia - jest niezgodny ze stanem prawnym i jako taki nie może się ostać. Zamawiający nie mógł na tej podstawie wezwać Odwołującego do uzupełnienia Tabeli ceny, ponieważ przepis ten nie daje Zamawiającemu takiego uprawnienia. Odwołujący wskazuje, że w jego ocenie dokument Tabela ceny stanowił jedynie część oferty sensu largo, zgodnie z wyjaśnieniem zawartym w pkt (19) i pkt (39) odwołania, a zatem w razie stwierdzenia przez Izbę jego ewentualnej wadliwości (zawinionej przez Odwołującego), dokument ten może zostać uzupełniony w trybie art. 128 ust. 1 Pzp. Należy tutaj wskazać co następuje: - w świetle zapisów SWZ subiektywna ocena Odwołującego, co do rodzaju dokumentu, jaki stanowi Tabela ceny, nie ma żadnego znaczenia dla przedmiotowej sprawy. Należy wskazać, że na stronie 55 IDW w ust 17 Opis sposobu przygotowania oferty Zamawiający wyraźnie określił, iż „Do formularza Oferty należy dołączyć w szczególności: a) Tabelę ceny -będącą treścią Oferty". Zarówno Zamawiający, jak i Wykonawcy, są związani treścią SWZ. - ust. 128 nie daje Zamawiającemu podstawy do wzywania Wykonawców do uzupełnienia dokumentów innych, niż wymienionych w Rozporządzeniu w sprawie rodzajów podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. Zgodnie z treścią ww. rozporządzenia, do innych dokumentów nie można zaliczyć Tabeli ceny, ponieważ w rozporządzeniu tym nie wskazano na taki dokument. Rozporządzenie określa rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane. Są to: - podmiotowe środki dowodowe: informacji z KRK, oświadczenia wykonawcy, w zakresie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy, informacji z Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych, zaświadczenia właściwego naczelnika urzędu skarbowego, zaświadczenia albo innego dokumentu właściwej terenowej jednostki organizacyjnej Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego lub z Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej, oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, oświadczenia wykonawcy o braku podstaw wykluczenia w zakresie podstaw wykluczenia wymienionych w ust. 1 pkt 7, - oświadczenia wykonawcy o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy, w zakresie podstaw wykluczenia z postępowania wskazanych przez zamawiającego dla postępowań o wartości poniżej progów unijnych, - dokumenty składane w przypadku wykonawców mających siedzibę lub miejsce zamieszkania poza RP, - podmiotowe środki dowodowe w przypadku korzystania przez wykonawcę ze zdolności technicznych lub zawodowych albo sytuacji finansowej lub ekonomicznej podmiotów udostępniających zasoby, - dokumenty potwierdzające zdolność do występowania w obrocie gospodarczym, - dokumenty potwierdzające uprawnienia uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących sytuacji ekonomicznej lub finansowej: sprawozdanie finansowe, oświadczenia wykonawcy o rocznym przychodzie wykonawcy, informacji banku lub spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową, dokumentów potwierdzających, że wykonawca jest ubezpieczony od odpowiedzialności cywilnej w zakresie prowadzonej działalności, - podmiotowe środki dowodowe potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej: wykaz robót budowlanych wraz z dowodami, wykazu dostaw lub usług wykonanych wraz z dowodami, wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, opisu urządzeń technicznych oraz środków organizacyjno-technicznych stosowanych przez wykonawcę w celu zapewnienia jakości oraz opisu zaplecza naukowo-badawczego wykonawcy, wykazu systemów zarządzania łańcuchem dostaw i śledzenia łańcucha dostaw, oświadczenia o wyrażeniu zgody na przeprowadzenie kontroli zdolności produkcyjnych lub zdolności technicznych wykonawcy, oświadczenia na temat wykształcenia i kwalifikacji zawodowych wykonawcy lub kadry kierowniczej wykonawcy; wykazu środków zarządzania środowiskowego, - oświadczenia na temat wielkości średniego rocznego zatrudnienia u wykonawcy oraz liczebności kadry kierowniczej, wykazu narzędzi, wyposażenia zakładu lub urządzeń technicznych dostępnych wykonawcy w celu wykonania zamówienia publicznego wraz z informacją o podstawie do dysponowania tymi zasobami, próbek, opisów lub fotografii dostarczanych produktów, - zaświadczenia niezależnego podmiotu uprawnionego do kontroli jakości potwierdzającego, że dostarczane produkty odpowiadają określonym normom lub specyfikacjom technicznym, - zaświadczenia niezależnego podmiotu zajmującego się poświadczaniem spełniania przez wykonawcę określonych norm zarządzania jakością, zaświad…