Wyrok KIO 903/20 z 3 czerwca 2020

Zamawiający - Skarb Państwa - Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad prowadzący postępowanie: Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest „Wykonanie robót zabezpieczających na odcinku 6+400 do 14+300 dla Kontraktu pn.: Budowa obwodnicy Koszalina i Sianowa na S6 wraz z odcinkiem S11 od węzła Bielice do węzła Koszalin Zachód”.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 5 lutego 2020 r., pod nr 508580.

Dnia 22 kwietnia 2020 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania.

Dnia 27 kwietnia 2020 roku wykonawca Polbud-Pomorze sp. z o.o. (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu, polegających na wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., jak i wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., ewentualnie zaniechania jego wykluczenia.

Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie:

1. art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. z uwagi na fakt, że wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. zaniechał obowiązku uwzględnienia i skalkulowania w cenie ryzyka konieczności samowypływu wód artezyjskich i tym samym oferta nie została sporządzona zgodnie z s.i.w.z.,
2. art. 7 ust. 1, art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. z uwagi na fakt, że oferta ta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a także pomimo, iż wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o. nie złożył w zakreślonym terminie wyjaśnień z dowodami potwierdzającymi, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, w zakresie w jakim w skonkretyzowany sposób wyraźnie domagał się tego zamawiający,
3. art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Hansalnvest sp. z o.o. z postępowania z uwagi na to, że ten nie wykazał warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt. 7.2, ppkt 3b IDW - Kierownik robót drogowych.

W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., unieważnienie skarżonej czynności zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., jako najkorzystniejszej i nakazanie powtórzenia czynności wyboru ofert, ewentualnie uwzględnienie odwołania, nakazanie zamawiającemu wykluczenia wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., unieważnienie skarżonej czynności zamawiającego wyboru oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., jako najkorzystniejszej i nakazanie powtórzenia czynności wyboru ofert, zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przewidzianych przepisami prawa.

Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu zamówienia zgodnie z art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Oferta odwołującego jest zgodna z s.i.w.z., nie podlega odrzuceniu i aktualnie znajduje się na pozycji nr 2 w klasyfikacji ofert. Uwzględnienie odwołania spowoduje odrzucenie oferty wykonawcy Hansa-lnvest sp. z o.o., dokonanie ponownego badania i oceny ofert przez zmawiającego. Zatem oferta odwołującego może potencjalnie zostać wybrana przez zamawiającego jako najkorzystniejsza.

Odwołujący wskazał, iż cena całkowita oferty złożonej przez Hansa-lnvest sp. z o.o. jest niższa o 32,64% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania zgodnie z art. 35 ust. 1 i 2 ustawy Pzp.

W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 90 ust. 1a w zw. z art. art. 90 ust.

1 pkt 1- 5 ustawy Pzp, wezwał Hansa-lnvest sp. z o.o. do udzielenia wyjaśnień pismem z dnia 3 marca 2020 r. Zamawiający zwrócił Hansa-lnvest sp. z o.o. uwagę, że (m.in.):

1. powinien wykazać, jakie indywidualne możliwości i okoliczności, dostępne i właściwe tylko dla wykonawcy, przy realizacji tego zamówienia, umożliwiły obniżenie ceny oferty,
2. w celu wykazania realności ceny, powinien wskazać istnienie po jego stronie szczególnych okoliczności umożliwiających obniżenie ceny i ujawnić założenia przyjęte na etapie jej kalkulacji,
3. wyjaśnienia nie mogą być ogólnikowe i powinny zawierać dowody, nie mogą opierać się na samych oświadczeniach wykonawcy.

Zamawiający w dalszej części pisma poinstruował Hansa-lnvest sp. z o.o., że „wyjaśnienia i przyjęte do wyceny założenia” (domniemanie również dowody) powinny dotyczyć w szczególności (czyli nie tylko) kwestii poz. 11 Formularza Cenowego Oferty oraz poz. 13 Formularza Cenowego Oferty.

Odnośnie do poz. 11 zamawiający wskazał, że oferowana cena 60.000,00 zł netto za komplet wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, poprosił o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, w szczególności (ale nie tylko):

1. czy wykonawca uwzględnił wykonanie chodnika z kruszywa łamanego 0-31,5 mm?
2. czy wykonawca uwzględnił oznakowanie pionowe 8 szt?
3. czy wykonawca uwzględnił betonowe drogowe bariery jednostronne U-14B 150 m?

Odnośnie do poz. 13 zamawiający wskazał, że oferowana cena 65,00 zł netto za metr sześcienny wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości oraz poprosił o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, w szczególności (ale nie tylko):

1. czy wykonawca uwzględnił całkowitą wymianę gruntów o zakładanej grubości 4-6 m przez bagrowanie z koniecznością jej późniejszego zagęszczenia dynamicznego?
2. czy wykonawca uwzględnił i skalkulował ryzyko konieczności ewentualnego zlikwidowania samowypływów wód artezyjskich w przypadku pojawienia się takiej sytuacji podczas wykonywania robót?
3. czy wykonawca uwzględnił koszty napraw/remontu dróg dojazdowych wykorzystanych do transportu materiałów, w celu przywrócenia ich do stanu sprzed rozpoczęcia robót?
4. czy wykonawca ujął koszty utylizacji powstałego urobku zgodnie z ustawą o odpadach?

Wykonawca Hansa-lnvest sp. z o.o., pismem z dnia 10 marca 2020 roku, odpowiedział na wezwanie zamawiającego, jednakże zdaniem odwołującego wykonawca ten:

1. nie odniósł się w żaden sposób do katalogu czynników, które zamawiający będzie brał pod uwagę, wynikających m.in. z art. 90 ust. 1 ustawy Pzp oraz art. 55 ust. 1 dyrektywy 2004/18/WE i dodatkowych wskazanych przez zamawiającego na stronach 1 i 2 pisma z dnia 3 marca 2020 r.,
2. w odniesieniu do zagadnień poruszonych przez zamawiającego odnośnie do pozycji 11, wykonawca nie odpowiedział, czy jego kalkulacja uwzględnia wykonanie chodnika z kruszywa łamanego 0-31,5, oznakowanie pionowe 8 szt., betonowe bariery jednostronne U-14B 150 m,
3. w odniesieniu do zagadnień poruszonych przez zamawiającego odnośnie do pozycji

13, wykonawca nie odpowiedział czy a) uwzględnił całkowitą wymianę gruntów przez bagrowanie z koniecznością jej późniejszego zagęszczania dynamicznego, b) uwzględnił i skalkulował ryzyko konieczności ewentualnego zlikwidowania samowypływu wód artezyjskich w przypadku pojawienia się takiej sytuacji podczas wykonywania robót.

Zdaniem odwołującego, wykonawca pominął istotne aspekty zapytania zamawiającego i nie udzielił na nie wyjaśnień - w tym dotyczące przewidywanego ryzyka, które wykonawca powinien skalkulować. Wykonawca Hansa-lnvest sp. z o.o. nie wykazał zatem, że realizacja zamówienia nie napotka przeszkód, które w przypadku ich skalkulowania w cenie, można byłoby uniknąć. Dodatkowo odwołujący stwierdził, że poza ww. uchybieniami, wykonawca nie wykazał, aby miał zapewnione zaoferowane mu ceny na pełen okres związania go ofertą:

1. żadna z ofert nie przewiduje aktualnie wymaganego okresu związania ofertą,
2. część ofert w ogóle tego terminu nie podaje (por. oferta AGROBUD sp. z o.o., oferta PTUH RAD CAR R. S.) co oznacza, że oferent (podwykonawca) przed wysłaniem przyjęcia oferty przez oblata (wykonawca) może z tej oferty się wycofać zgodnie z art. 662 § 1 Kodeksu cywilnego, co stanowi naruszenie obowiązku wykazania, że wykonawca będzie w stanie zrealizować zamówienie po tych cenach.

Zdaniem odwołującego, z wyżej wymienionych powodów oferta wykonawc Hansa-lnvest sp. z o.o. powinna zostać obligatoryjnie odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art.

90 ust. 3 ustawy Pzp.

W ocenie odwołującego, powyższego stwierdzenia nie uchylają dalsze wyjaśnienia wykonawcy z dnia 2 kwietnia 2020 roku, udzielone w odpowiedzi na ponowne wezwanie zamawiającego z dnia 27 marca 2020 roku. Zdaniem odwołującego, ponowne wezwanie wykonawcy było w niniejszym przypadku niedopuszczalne. Wykonawca bowiem nie odniósł się w żaden sposób do skonkretyzowanych pytań zamawiającego dotyczących uwzględnienia w cenie ofertowej całkowitej wymiany gruntów przez bagrowanie z koniecznością jej późniejszego zagęszczania dynamicznego oraz uwzględnienia i skalkulowania ryzyka konieczności ewentualnego zlikwidowania samowypływu wód artezyjskich. W takiej sytuacji „skierowanie powtórnego wezwania do złożenia wyjaśnień możliwe jest tylko w szczególnie uzasadnionych przypadkach i może dotyczyć wykonawcy, który rzetelnie złożył pierwsze wyjaśnienia, np. gdy w świetle złożonych wcześniej wyjaśnień pojawiły się u zamawiającego nowe wątpliwości. (...) ponowienie wezwania nie może stanowić "ratowania" oferty, wówczas gdy wykonawca składa wyjaśnienia zbyt ogólne, niekonkretne, nierzeczowe, niepoparte faktami, wykonawca ma bowiem obowiązek dołożyć wszelkich starań, aby na pierwsze wezwanie zamawiającego rzetelnie wyjaśnić okoliczności, które uzasadniają wysokość ceny jego oferty. Zamawiający nie może wzywać jednak wykonawcy kilkakrotnie do uszczegółowienia i skonkretyzowania ogólnikowych twierdzeń podanych wcześniej, prowadziłoby to bowiem do naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, poprzez sugerowanie wykonawcy, jakie wyjaśnienia powinien ostatecznie złożyć” (wyrok KIO z dnia 28 lipca 2017 r. KIO 1431/17).

Ponadto odwołujący wskazał, że fakt nie odniesienia się przez wykonawcę do wyjaśnień w zakresie obowiązku uwzględnienia i skalkulowania ryzyka konieczności samowypływu wód artezyjskich może stanowić samodzielną podstawę odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Jak bowiem wynika ze specyfikacji i uszczegółowienia zakresu stanowiącej część s.i.w.z., takie ryzyko istnieje. Z tego powodu, wykonawca powinien obliczyć cenę zgodnie z treścią s.i.w.z. Brak jakichkolwiek wyjaśnień wykonawcy w tym zakresie (tj. całkowite przemilczenie tej kwestii) świadczy o nieskalkulowaniu przedmiotowego ryzyka, a tym samym o sporządzeniu oferty niezgodnie z s.i.w.z.

Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania.

Do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego skuteczne przystąpienie zgłosił wykonawca Hansa-lnvest sp. z o.o., który w swoim piśmie wniósł o oddalenie odwołania.

Izba ustaliła i zważyła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych.

Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych

w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania.

Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestnika postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie.

W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej zarzuty odwołującego są bezzasadne.

Krajowa Izba Odwoławcza, podzielając w pełni stanowisko zamawiającego oraz przystępującego Hansa-lnvest sp. z o.o., biorąc pod uwagę całokształt okoliczności występujących w przedmiotowym postępowaniu, mając jednocześnie na względzie zakres orzekania nie wykraczający poza zarzuty postawione w odwołaniu stwierdziła, co następuje.

Izba stwierdziła, że nie potwierdziły się zarzuty nr 1 i 2 dotyczące naruszenia przez zamawiającego art. 7 ust. 1 oraz art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp oraz art. 7 ust. 1, art. 89 ust.

1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp, albowiem treść oferty przystępującego, a w szczególności wyjaśnienia składane zamawiającemu przy pismach z dnia 10 marca oraz 2 kwietnia 2020 roku potwierdzają okoliczność, iż przystępujący uwzględnił i skalkulował w swojej ofercie koszty związane z koniecznością przyjęcia ryzyka usunięcia samowypływu wód artezyjskich. Argumentacja podnoszona przez odwołującego w treści odwołania była argumentacją bardzo ogólną, której zakres odnosił się jedynie do przytoczenia odpowiedzi przystępującego oraz powołania się na orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej.

Konkretyzacja uzasadnienia faktycznego zarzutów odwołania miała miejsce dopiero przy piśmie procesowym odwołującego z dnia 2 czerwca 2020 roku, którą to Izba uznała za spóźnioną, tym bardziej, że odwołujący miał dostęp do akt postępowania o udzielenie zamówienia i już na etapie konstruowania zarzutów odwołania mógł powołać się w szczególności na okoliczności związane z wyceną określonych prac. Ponadto zarzut odwołania nie wskazuje na to, aby zarzucane braki w wyjaśnieniach dotyczyły tak istotnego zakresu przedmiotu zamówienia, aby można było uznać, że nie zostały uwzględnione istotne części składowe ceny oferty, co jest konieczne, aby została spełniona przesłanka odrzucenia oferty z art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Konkretyzacja zarzutu zawartego w odwołaniu nastąpiła dopiero na rozprawie w treści złożonego pisma.

Izba nie stwierdziła również, iż oferta przystępującego podlegała odrzuceniu, jako zawierająca rażąco niską cenę (RNC), czy też w związku z rzekomym brakiem nie złożenia przez przystępującego wyjaśnień w tym zakresie. Wskazać bowiem należy, iż zamawiający w wezwaniu z dnia 3 marca 2020 roku, wskazał przystępującemu, jaki zakres jego oferty cenowej budzi jego (zamawiającego) wątpliwości. Przystępujący składając wyjaśnienia z dnia 10 marca 2020 roku odniósł się do zakresu żądanych wyjaśnień, nie precyzując jednocześnie jednego z elementów, kształtując swoje wyjaśnienia w taki sposób, że zawierały one najważniejsze (zdaniem przystępującego) pozycje cen wraz z wyliczeniem kosztów sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich i zysku, załączając jednocześnie oferty, jakie otrzymał od współpracujących firm.

Zamawiający stwierdził, że zakres udzielonych wyjaśnień nie w pełni charakteryzuje zakres żądanych wątpliwości, dlatego też pismem z dnia 27 marca 2020 roku, ponownie zwrócił się do przystępującego o złożenie bardziej szczegółowych wyjaśnień, jednakże zwróć należy uwagę, iż zakres żądania zamawiającego nie wykraczał poza już wcześniej składane wyjaśnienia. Zamawiający w swoim wezwaniu wymienił 10 elementów, które w ocenie zamawiającego mogą mieć wpływ na prawidłową ocenę oferty pod kątem badania czy zawiera ona RNC.

W ramach udzielonych przez przystępującego wyjaśnień z dnia 2 kwietnia 2020 roku, wykonawca ten w sposób bezpośredni, konkretnie do każdego z zadanych pytań udzielił wyczerpującej odpowiedzi potwierdzając jej rzetelność ofertami cenowymi firm współpracującymi z przystępującym oraz przedstawił szczegółowy kosztorys dla każdej

z pozycji (11 i 13).

Z tak złożonymi wyjaśnieniami nie sposób polemizować, albowiem zawierają one wszystkie niezbędne informacje potwierdzające rzetelność kalkulacji ceny w złożonej ofercie.

Izba stoi na stanowisku, iż treść przepisu art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, nie wyklucza możliwości wielokrotnego wzywania wykonawcy do wyjaśnienia ceny oferty w zakresie RNC. Przepis ten stanowi bowiem, iż jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących wyliczenia ceny lub kosztu. Trzeba mieć jednak na względzie, jakim zakresem mają być objęte wyjaśnienia. Dla przykładu, skoro w przedmiotowym postępowaniu, zamawiający wnosił o wyjaśnienie, cyt. „Zamawiający prosi o wyjaśnienie, w tym złożenie dowodów, czy Wykonawca w swojej ofercie uwzględnił wszystkie wymagania zamawiającego przedstawione w s.i.w.z., w szczególności wykonanie chodnika z kruszywa łamanego 0-31,5, oznakowanie pionowe 8 szt., betonowe bariery drogowe jednostronne U-14B 150 m?”, to otrzymując odpowiedź wykonawcy zawierającą szczegółowe wyliczenie materiałów, sprzętu, robocizny, kosztów pośrednich, zysku, wraz z dowodami, miał prawo uznać, że przystępujący uwzględnił w swojej ofercie wszystkie wymagania zamawiającego przedstawione w s.i.w.z. W ocenie Izby, zamawiający miał również prawo ponownie zwrócić się do przystępującego o złożenie dodatkowych wyjaśnień (w tym samym zakresie) skoro uznał, że forma udzielonej odpowiedzi nie w pełni czyni zadość żądaniu zamawiającego.

Dlatego też w wezwaniu z dnia 27 marca 2020 r., zamawiający doprecyzował swoje wątpliwości, na co przystępujący odpowiedział w sposób prawidłowy.

Zdaniem Izby, czynność zamawiającego dotycząca kolejnego wezwania w trybie art. 90 ust. 1 oraz art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, stała w zgodzie z obowiązującymi przepisami. Tym samym Izba nie stwierdziła, aby takie działanie zamawiającego naruszało zasady wynikające z przepisu art. 7 ust. 1 ustawy Pzp.

Izba oddaliła również odwołanie w zakresie zarzutu nr 3 dotyczącego naruszenia przez zamawiającego przepisu art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp, albowiem odwołujący poza przytoczeniem wskazanego zarzutu (jego podstawy prawnej) nie przywołał żadnych okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających zasadność stawianego zarzutu.

Dowody złożone przez odwołującego na etapie rozprawy Izba sklasyfikował i przyjęła jako materiał poglądowy, a nie jako dowody w rozumieniu przepisów ustawy Pzp czy kodeksu cywilnego albowiem przestawiają one jedynie w ogólny sposób w jaki może dochodzić do samowypływu wód artezyjskich oraz wygląd urządzenia/maszyny tj. wiertnicy.

Izba nie uwzględniła również wniosku pełnomocnika przystępującego wykonawcy Hansalnvest sp. z o.o. o zasądzenie kosztów zastępstwa albowiem w myśl obowiązujących przepisów brak jest podstawy prawnej do zasądzenia takich kosztów od odwołującego.

Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Prawo zamówień publicznych, stosownie do wyniku postępowania, zgodnie z § 1 ust.

1 pkt 2, § 3 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. 2018, poz. 972), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzeniem pełnomocnika oraz usługa hotelową.

Przewodniczący

..............................

Członkowie

..............................

10