Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2633/22 WYROK z dnia 20 października 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Aneta Mlącka Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 18 października 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 05 października 2022 r. przez Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) orzeka: 1. uwzględnia odwołanie oraz nakłada na Zamawiającego karę finansową w wysokości 8800 złotych, 2. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kwotę 19 zł 60 gr (dziewiętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę, 2.2. zasądza od Zamawiającego Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher (ul. Spartańska 1, 02-637 Warszawa) na rzecz Odwołującego Catermed sp. z o.o. (ul. Traktorowa 126 lok. 201, 91-204 Łódź) kwotę 11119 zł 60 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto dziewiętnaście złotych sześćdziesiąt groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, tj. wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego oraz kosztów dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę. Stosownie do art. 579 ust. 1 oraz 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1170 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ..................................... Sygn. akt: KIO 2633/22 UZASADNIENIE Zamawiający Narodowy Instytut Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji im. prof. dr hab. med. Eleonory Reicher prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki na „Świadczenie kompleksowych codziennych usług dostaw i dystrybucji posiłków w zakresie całodobowego żywienia pacjentów Narodowego Instytutu Geriatrii, Reumatologii i Rehabilitacji w Warszawie”. Ogłoszenie o zawarciu umowy ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 30 września 2022 r. pod numerem 2022/BZP 00371581. Zamawiający zawarł umowę 8 września 2022 r. z firmą ADK Serwis Sp. z o.o. Odwołujący Catermed spółka z ograniczoną odpowiedzialnością wniósł odwołanie wobec udzielenia zamówienia na rzecz ADK Serwis sp. z o.o. w trybie zamówienia z wolnej ręki z naruszeniem przesłanek stosowania tego trybu, zaniechania zawiadomienia Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania z naruszeniem przepisu art. 262 Pzp. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 304 i art. 305 pkt 1 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez udzielenie zamówienia z naruszeniem przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia; - art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp przez zaniechanie zawiadomienia Odwołującego, jako wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w poprzednim postępowaniu o udzielenie zamówienia, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Odwołujący wniósł o unieważnienie Umowy w zakresie zobowiązań niewykonanych i nałożenie kary finansowej na Zamawiającego w związku z brakiem możliwości zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie Umowy, zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym wpisu wniesionego od odwołania. 28 lutego 2022 r. Zamawiający zawarł umowę z wykonawcą Super Buffet sp. z o.o. Przedmiotem umowy jest usługa świadczenia kompleksowych usług codziennego, całodobowego żywienia pacjentów Zamawiającego. Zamawiający wskazał w preambule Umowy, że zostaje ona zawarta zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 Pzp w związku z art. 6a ustawy o szczególnych rozwiązaniach. Umowa ta obowiązywała do 31 maja 2022 r. (została rozwiązana przez Zamawiającego). Następnie Zamawiający zawarł z w/w wykonawcą umowę w w/w przedmiocie w dniu 1 czerwca 2022 r. Umowa ta obowiązywała do 19 lipca 2022 r. Następnie Zamawiający zawarł kolejną umowę w w/w przedmiocie z w/w wykonawcą na okres od 19.07.2022 r. do 10.08.2022 r. 11 sierpnia 2022 r. Zamawiający zawarł kolejną umowę w w/w przedmiocie z w/w wykonawcą. Była ona zawarta do 01 września 2022 r. 01 września 2022 r. Zamawiający zawarł umowę. Po raz kolejny dotyczy ona tego samego przedmiotu i jest zawarta z tym samym wykonawcą. 30 września 2022 r. Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis Sp. z o.o. Zamówienia udzielono w oparciu o art. 305 pkt 1 ustawy w zw. z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy, uzasadniając to w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia w sposób następujący: Umowa zostaje zawarta zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5) ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. 2021, poz. 1129) ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do świadczenia usługi żywienia, co wynika z obowiązków jakie nakłada na niego kontrakt z NFZ. Zamawiający unieważnił piątą procedurę w dniu 19 sierpnia 2022 r., z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty jaką zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po dwóch nieudanych negocjacjach, zamawiający podjął kolejną próbę negocjacji z firmą, która złożyła ofertę na kwotę bardzo zbliżoną do kwoty jaką zamawiający zamierzał przeznaczyć. Umowa została zawarta na okres od 12 września 2022 r. do 12 lutego 2023 r. I) zarzut naruszenia art. 214 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 304 i art. 305 pkt 1 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający udzielił wybranemu wykonawcy zamówienia z wolnej ręki, choć nie były spełnione przesłanki zastosowania tego trybu. Nie zostały wykazane co najmniej następujące przesłanki: Zaistnienie wyjątkowej sytuacji, niewynikającej z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie można było przewidzieć. Jak wyjaśnił Odwołujący, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp nie jest sytuacją wyjątkową, której nie można przewidzieć. Wprost przeciwnie - jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest odpowiednio uregulowana w Pzp i zamawiający mają obowiązek brać ją pod uwagę. Fakt, że cena najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia - i z tego powodu Zamawiający unieważnia postępowanie - nie jest sytuacją nieprzewidywalną, wyjątkową oraz nieleżącą po stronie Zamawiającego (unieważnienia postępowania dokonuje Zamawiający, jest to zatem sytuacja leżąca po jego stronie). Nie jest to sytuacja nieprzewidywalna również dlatego, że Zamawiający przeprowadził już w bieżącym roku aż 5 postępowań w trybie konkurencyjnym i za każdym razem unieważnił je z powodu przekroczenia przez ceny ofertowe jego możliwości finansowych. Świadczy to tylko o tym, że Zamawiający konsekwentnie ignoruje wyniki tych postępowań, które są odzwierciedleniem cen rynkowych i nie wiedzieć czemu liczy na to, że w trybie niekonkurencyjnym uzyska niższą cenę ofertową. Dalej Odwołujący wskazał, że za naruszeniem przepisu przemawia fakt, że zamówienia udzielono aż na 5 miesięcy - do 12 lutego 2022 r. To zdecydowanie okres, który wykracza poza przesłankę konieczności natychmiastowego wykonania zamówienia. Umowa jest już szóstą z kolei umową zawartą przez Zamawiającego bez zachowania trybów konkurencyjnych, przy czym począwszy od zawarcia umowy z dnia 1 czerwca 2022 r. Zamawiający sukcesywnie zawiera identyczne umowy, które różnią się jedynie okresem ich realizacji. Nie zachodzą przy tym obiektywne przyczyny takiego działania Zamawiającego. Konstrukcja przepisu wskazuje na fakt, że ciężar wykazania istnienia takich przyczyn spoczywa na Zamawiającym. Odwołujący podkreślił, że Zamawiający zdecydowanie mógł udzielić zamówienia w trybie konkurencyjnym, przewidzianym w art. 275 pkt 2 Pzp, tj. w którym zamawiający może prowadzić negocjacje w celu ulepszenia treści ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert, o ile przewidział taką możliwość, a po zakończeniu negocjacji zamawiający zaprasza wykonawców do składania ofert dodatkowych. W tym trybie Zamawiający mógł negocjować z wykonawcami, którzy złożyli oferty, treść tych ofert, w tym cenę (art. 278 pkt 2 Pzp). W tym właśnie trybie prowadzone było ostatnie postępowanie w tym przedmiocie. Tymczasem, dane z ostatniego postępowania prowadzonego w trybie konkurencyjnym są takie, że 18 sierpnia 2022 r. Zamawiający otworzył oferty, spośród których najniższą cenę miała oferta Odwołującego, a 19 sierpnia 2022 r. unieważnił postępowanie na podstawie art. 255 pkt 3 Pzp. Zamawiający nie podjął z Odwołującym - ani też z żadnym innym wykonawcą, który też złożył ofertę w tym postępowaniu - żadnych negocjacji w przedmiocie ceny oferty, choć miał taką możliwość. Fakt takiego unieważnienia postępowania nie może więc być traktowany jako obiektywna przesłanka udzielenia zamówienia z wolnej ręki, której wystąpienia nie można było przewidzieć. Odwołujący wskazał, że „nieudane negocjacje”, o których mowa w uzasadnieniu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, nie były prowadzone w ramach wyżej wspomnianego postępowania, lecz w ramach postępowania prowadzonego z wolnej ręki, prowadzonego już po unieważnieniu w/w postępowania. Odwołujący zauważył, że Zamawiający w tym czasie miał zawartą umowę z dnia 11 sierpnia 2022 r., obowiązującą do 30 sierpnia 2022 r. - zatem miał czas na przeprowadzenie negocjacji i zaproszenie do złożenia ofert dodatkowych. Jak argumentował Odwołujący, Zamawiający nie miał obiektywnej potrzeby prowadzenia postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki, skoro mógł negocjować ceny w postępowaniu, które zostało unieważnione 19 sierpnia 2022 r. W ramach postępowania, które zostało unieważnione 19 sierpnia 2022 r., Zamawiający nawet nie zwrócił się do Odwołującego - ani też do żadnego innego wykonawcy z tego postępowania - z inicjatywą podjęcia negocjacji cenowych, a unieważnił postępowanie z powodu zbyt wysokiej ceny ofertowej Odwołującego. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że w okresie od 28.02.2022 r. do 31.08.2022 r. Zamawiający zawarł z Super Bufet sp. z o.o. 4 umowy w trybie niekonkurencyjnym. Zamawiający w umowie zawartej w trybie przepisów dotyczących epidemii koronawirusa z 28.02.2022 r. przewidział stawkę za 1 osobodzień - 30,20 zł, a w każdej kolejnej stawkę za 1 osobodzień 33,50 zł. Zdaniem Odwołującego, skoro Zamawiający płacił wykonawcy, któremu powierzył zamówienie w trybie niekonkurencyjnym, więcej niż przewidział na sfinansowanie zamówienia konkurencyjnego na ten sam okres - to musiał przewidywać, że cena najkorzystniejszej oferty zapewne przekroczy kwotę przeznaczoną. Nie mogła być to w żadnym razie okoliczność, której nie można było przewidzieć. Dodatkowo zaś oznacza to, że Zamawiający dysponuje wyższymi kwotami na sfinansowanie zamówienia niż oświadcza to unieważniając kolejne 5 postępowań. Odwołujący postawił pytanie retoryczne: „ile razy Zamawiający chce powtarzać praktycznie identyczne czynności (wszczęcia postępowania w trybie konkurencyjnym, przeznaczenia na sfinansowanie zamówienia kwoty nieprzystającej do składanych ofert w poprzednich postępowaniach w trybie konkurencyjnym i kwoty płaconej wykonawcy Super Bufet sp. z o.o. i następnie unieważnienia postępowania) - jednocześnie udzielając zamówień w trybie niekonkurencyjnym?”. II) zarzut naruszenia art. 262 w zw. z art. 266 i art. 359 pkt 2 Pzp Zamawiający w dniu 19.08.2022 r. unieważnił prowadzone postępowanie na podstawie art. 255 ust. 3 Pzp. Z zawiadomienia o tym fakcie wynika wprost, że Zamawiający zawiadomi wykonawców o wszczęciu kolejnego postępowania zgodnie z art. 262 Pzp. Odwołujący w ww. postępowaniu ubiegał się o udzielenie zamówienia i złożył swoją ofertę. Mimo tego, Zamawiający nie zawiadomił Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania w sprawie tego samego przedmiotu zamówienia - w trybie z wolnej ręki naruszając dyspozycje art. 262 Pzp. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania. Wskazał, że chronologia zdarzeń wygląda następująco: Zamawiający w dniu 19 sierpnia 2022r. unieważnił postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego ze względu na fakt, że kwota najkorzystniejszej oferty przewyższa kwotę, którą zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia (oferta Odwołującego). W dniu 29.08.2022 r Zamawiający skierował do Odwołującego „Zaproszenie do negocjacji”. Negocjacje miały dotyczyć zawarcia umowy na przedmiot umowy tożsamy z przedmiotem unieważnionego postępowania, w trybie z wolnej ręki. Zaproszenie zostało skierowane w pierwszej kolejności do Odwołującego. W zaproszeniu Zamawiający poprosił o potwierdzenie otrzymania korespondencji i przystąpienia do negocjacji. Wykonawca nie zareagował na przesłane dokumenty w związku z czym w dniu 30 sierpnia Zamawiający ponownie zwrócił się o potwierdzenie otrzymania zaproszenia. W dniu 30.08.2022 r. otrzymanie zaproszenia zostało potwierdzone. Co najmniej zatem w tym dniu odwołujący został, zgodnie z art. 262 PZP zawiadomiony i jednocześnie zaproszony do udziału w nowym postępowaniu. W dniu 31.08.2022 r. doszło do negocjacji. Ze względu na zmiany jakie w zakresie świadczenia usługi chciał wprowadzić Odwołujący (zmniejszenie ilości osób) i zaproponowaną zbyt wysoką cenę usługi, negocjacje nie zakończyły się zawarciem umowy, a Zamawiający zmuszony był dalej pilnie poszukiwać Wykonawcy. Jak wskazał Zamawiający, z powyższego opisu wynika, że Odwołujący nie tylko został powiadomiony, zgodnie z art. 262 PZP, o wszczęciu kolejnego postępowania, co potwierdził 30.08.2022r., ale także brał w nim aktywny udział podczas negocjacji. Odwołujący nie wniósł odwołania na zaproponowany tryb udzielenia zamówienia. Wybrany przez Zamawiającego awaryjny tryb zawarcia umowy wzbudził sprzeciw Odwołującego, dopiero gdy powziął on informację, z opublikowanej zgodnie z prawem informacji, o zawarciu umowy z innym wykonawcą tj. ADK Serwis Sp. z o.o. W związku z powyższym, w ocenie Zamawiającego, wniesione niniejsze odwołanie jest wniesione po terminie wynikającym z PZP. Wykonawca informację o wybranym trybie udzieleniu zamówienia skutecznie uzyskał co najmniej 30.08.2022 i od tego momentu należy liczyć termin na wniesienie odwołania. Jeżeli, jak obecnie twierdzi Wykonawca, tryb ten jest niedopuszczalny, to w trosce o zachowanie standardów konkurencyjności winien w tamtym momencie wnieść odwołanie. W opinii Zamawiającego nie można uznać za słuszne, że zastosowanie w stosunku do niego trybu zamówienia z wolnej ręki akceptował, a dopiero jego zastosowanie do zawarcia umowy z innym wykonawcą jest nieprawidłowe. Odwołujący nie kwestionuje nadto, że Zamawiający dokonał wyboru tego konkretnego wykonawcy, ale zarzuca Zamawiającemu, że nie było przesłanek do zastosowania trybu niekonkurencyjnego. W takim wypadku Odwołujący winien uznać, że przesłanek tych nie było także w dniu 30.08.2022r. Kwestionowanie wybranego przez Zamawiającego trybu udzielenie zamówienia z wolnej ręki jest spóźnione, zatem odwołanie winno podlegać odrzuceniu w całości. Nadto Wykonawca został skutecznie zawiadomiony o wszczęciu nowego postępowania, zgodnie z art. 262 PZP co najmniej w dniu 30 sierpnia 2022r. Odwołujący w trakcie posiedzenia z udziałem stron wyjaśnił, że aktualne odwołanie zostało wniesione w postępowaniu o nr 50/WR/2022/BK. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki, w którym w negocjacjach brał udział Odwołujący było odrębnym postępowaniem, miało też inny numer - 45/WR/2022/BK i zostało unieważnione 31 sierpnia 2022 roku. Odwołujący zwrócił także uwagę na kwestię interesu Odwołującego we wniesieniu odwołania. Na obecnym etapie Odwołujący posiada interes, gdyż jest podmiotem zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i ponosi szkody wobec baraku możliwości złożenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej. W ocenie Izby brak jest podstaw do odrzucenia odwołania. Zgodnie z artykułem 528 ust. 1 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 30 września 2022 roku Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. Odwołujący wniósł odwołanie 05 października 2022 roku, a zatem w przewidzianym w artykule 515 ust. 3 pkt 2 pięciodniowym terminie na wniesienie odwołania. Zamawiający nie poinformował Odwołującego o wszczęciu nowego postępowania, zatem Odwołujący powziął informację o przeprowadzeniu przez Zamawiającego procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie niekonkurencyjnym dopiero 30 września 2022 roku, w chwili, gdy Zamawiający opublikował w Biuletynie Zamówień Publicznych ogłoszenie o udzieleniu zamówienia w trybie zamówienia z wolnej ręki wykonawcy ADK Serwis sp. z o.o. Bez znaczenia pozostaje podnoszona przez Zamawiającego okoliczność, że Odwołujący brał udział w negocjacjach 30 sierpnia 2022 roku w ramach trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie z wolnej ręki było osobnym postępowaniem prowadzonym przez Zamawiającego i zakończyło się 31 sierpnia 2022 roku. Obecnie wniesione przez Odwołującego odwołanie dotyczy nowego postępowania o udzielenie zamówienia, oznaczonego numerem 50/WR/2022/BK. Odwołanie jest wnoszone na określoną czynność Zamawiającego lub określoną okoliczność w konkretnym postępowaniu i nie może dotyczyć czynności Zamawiającego, czy okoliczności w innym postępowaniu. Dodatkowo należy wskazać, że Odwołujący był wykonawcą zaproszonym do negocjacji w postępowaniu oznaczonym numerem 45/WR/2022/BK. Wykonawca wnoszący odwołanie powinien wykazać interes w jego wniesieniu. Tymczasem Odwołujący, jako podmiot zaproszony do negocjacji we wskazanym postępowaniu, nie posiadał interesu we wniesieniu odwołania na czynności Zamawiającego zmierzające do udzielenia mu zamówienia. Na obecnym etapie Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest podmiotem zainteresowanym pozyskaniem zamówienia i ponosi szkody wobec baraku możliwości złożenia oferty potencjalnie najkorzystniejszej. Istotne znaczenie ma także okoliczność, że przedmiotem zaskarżenia w odwołaniu został również objęty artykuł 262 ustawy Prawo zamówień publicznych i czynność zaniechania zawiadomienia Odwołującego o wszczęciu przez Zamawiającego nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Odwołania w tym zakresie nie można uznać za spóźnione. Izba ustaliła i zważyła co następuje: Zgodnie z art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający może udzielić zamówienia z wolnej ręki, jeżeli - ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć - wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jako uzasadnienie dla zastosowania trybu wolnej ręki wskazał, że umowa została zawarta ze względu na wyjątkową sytuację niewynikającą z przyczyn leżących po stronie zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, wymagane jest natychmiastowe wykonanie zamówienia, a nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zamawiający jest zobowiązany do świadczenia usługi żywienia, co wynika z obowiązków, jakie nakłada na niego kontrakt z Narodowym Funduszem Zdrowia. Zamawiający unieważnił piątą procedurę w dniu 19 sierpnia 2022 r., z uwagi na znaczne przekroczenie kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Po dwóch nieudanych negocjacjach, Zamawiający podjął kolejną próbę negocjacji z wykonawcą, który złożył ofertę na kwotę bardzo zbliżoną do kwoty, jaką Zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia. Umowa została zawarta na okres od 12 września 2022 r. do 12 lutego 2023 r. W treści powyższego uzasadnienia nie wykazano zasadności zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki. Przede wszystkim ww. przepis uzależnia zastosowanie tego trybu ze względu na wyjątkową sytuację, której zamawiający nie mógł przewidzieć i wystąpienie tej właśnie sytuacji ma spowodować konieczność natychmiastowego udzielenia zamówienia. Tymczasem w niniejszej sprawie żadna nadzwyczajna sytuacja nie wystąpiła. Zamawiający tak w miesiącu lutym, jak i w kolejnych, był zobowiązany do zapewnienia wyżywienia pacjentom. Przedmiot umowy jest zatem dla Zamawiającego stałym obowiązkiem, a nie wynikiem wystąpienia jakiejkolwiek szczególnej sytuacji, zwłaszcza takiej, której Zamawiający nie mógł przewidzieć. Podobnie nie jest żadną szczególną, wyjątkową sytuacją, której nie można było przewidzieć, unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Jest to sytuacja, która może wystąpić w każdym postępowaniu, jest uregulowana w ustawie Prawo zamówień publicznych i Zamawiający powinien wziąć ją pod uwagę. Zatem okoliczność niewyłonienia wykonawcy w postępowaniu z uwagi na okoliczności przewidziane w artykule 255 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi uzasadnienia dla zastosowania procedury zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Ponadto Zamawiający po raz kolejny w ciągu roku postępuje w sposób podobny - tj. przeprowadza procedurę otwartą bez wyboru oferty najkorzystniejszej, a także zawiera na krótki czas umowę z wykonawcą. Nie nastąpiła zatem w ciągu ostatniego półrocza, jak i obecnie, żadna szczególna, nieprzewidywalna sytuacja, nieleżąca po stronie Zamawiającego. Działania Zamawiającego są powtarzalne i przynoszą ten sam efekt. Fakt, że Zamawiający nie wyłonił dotychczas wykonawcy za cenę, jakiej oczekuje, nie oznacza, że znalazł zastosowanie powyższy artykuł ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący trafnie zwracał uwagę na znacznie większe możliwości zamawiających w obecnym uregulowaniu ustawowym. Artykuł 275 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych przewiduje możliwość zastosowania negocjacji w celu ulepszenia ofert, które podlegają ocenie w ramach kryteriów oceny ofert. Jak wskazał Odwołujący, Zamawiający nie podjął takich negocjacji, choć miał taką możliwość. Jak wyjaśnił również Odwołujący, „nieudane negocjacje”, na które wskazał Zamawiający w treści powyżej przytoczonego uzasadnienia zastosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, nie były prowadzone w ramach postępowania otwartego, ale w ramach postępowania prowadzonego uprzednio w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zatem i ten argument Zamawiającego nie stanowi jakiegokolwiek uzasadnienia dla zastosowania przez niego zamówienia z wolnej ręki. W treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający nadal nie wyjaśnił, w jaki sposób zostały spełnione przesłanki art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych. Nie wiadomo zatem, na czym polega wyjątkowość sytuacji, w której znalazł się Zamawiający i dlaczego nie można zachować terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Rozważania, jakie przedstawia Zamawiający, dotyczące cen oferowanych przez Odwołującego w innych postępowaniach, nie mają znaczenia w niniejszej sprawie. Zamawiający powinien wykazać uzasadnioną podstawę dla zastosowania trybu udzielenia zamówienia z wolnej ręki, czego nie uczynił. W konsekwencji, za zasadny należało uznać zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 214 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych, poprzez udzielenie zamówienia z naruszeniem przesłanek stosowania trybu zamówienia z wolnej ręki, gdyż nie wystąpiła wyjątkowa sytuacja niewynikająca z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego, której nie mógł on przewidzieć, z której wynikałaby konieczność natychmiastowego wykonania zamówienia przy jednoczesnym braku możliwości zachowania terminów określonych dla innych trybów udzielenia zamówienia. Zgodnie z artykułem 262 ustawy Prawo zamówień publicznych, w przypadku unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, zamawiający niezwłocznie zawiadamia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia w tym postępowaniu, o wszczęciu kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówieniu lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia. Obowiązkiem Zamawiającego, w sytuacji unieważnienia postępowania, było poinformowanie Odwołującego o wszczęciu kolejnego postępowania, niezależnie od planowanego trybu udzielenia zamówienia. Podkreślić należy, że powyższy przepis ustawy nie uzależnia obowiązku poinformowania wykonawcy o wszczęciu kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia od planowanego trybu zamówienia, zatem poinformowanie wykonawcy powinno nastąpić bez względu na planowany tryb prowadzenia postępowania. W przeciwnym razie zastosowanie trybu niekonkurencyjnego nie może zostać poddane kontroli poprzez wniesienie środków ochrony prawnej na wczesnym etapie, co miało miejsce także w niniejszym postępowaniu. Odwołujący został pozbawiony możliwości wniesienia odwołania od chwili, gdy Zamawiający wszczął procedurę o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki. Zgodnie z artykułem 554 ust. 3 pkt 2 c) ustawy Prawo zamówień publicznych, uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, nałożyć karę finansową. Zgodnie z artykułem 563 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, kary finansowe, o których mowa w art. 554 ust. 3 pkt 3 lit. b oraz c, nakłada się na zamawiającego w wysokości do 10% wartości wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie, biorąc pod uwagę rodzaj i zakres naruszenia, za które kara jest orzekana, oraz wartość wynagrodzenia wykonawcy przewidzianego w zawartej umowie. Izba ustaliła, że wartość wynagrodzenia wykonawcy w umowie nr FZ/98/WR/50/2022 zawartej 8 września 2022 roku pomiędzy obecnym Zamawiającym a ADK Servis sp. z o.o. w przedmiocie zamówienia świadczenia kompleksowych usług codziennego całodobowego żywienia pacjentów w ciągu 5 miesięcy wynosi netto: 880 958,70 zł. Izba zasądziła karę finansową w wysokości 8800 złotych, co stanowi niespełna 1% wartości wynagrodzenia wykonawcy netto we wskazanej umowie. Orzekając o wysokości kary finansowej Izba miała na uwadze okoliczność, iż usilnym celem Zamawiającego jest zmniejszenie wydatków na wyżywienie pacjentów, a przeprowadzenie postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki prawdopodobnie nie jest podyktowane bezwzględnym zamiarem naruszenia przepisów prawa, ale wynika z faktu wielokrotnego, bezowocnego przeprowadzenia postępowań w trybie konkurencyjnym. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574, 575 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2019 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1a) oraz § 5 pkt 2a) i 2b), §7 ust. 1 pkt 1) , zaliczając w poczet kosztów postępowania uiszczony przez Odwołującego wpis od odwołania koszty z tytułu zastępstwa procesowego pełnomocnika Odwołującego oraz koszty dojazdu pełnomocnika Odwołującego na rozprawę. Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący: ............................. 12 …

…Sygn. akt: KIO 73/25, KIO 75/25 WYROK Warszawa, dnia 19 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Członkowie: Justyna Tomkowska Agnieszka Trojanowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 7 lutego 2025 r. odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - w dniu 9 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 73/25) - w dniu 10 stycznia 2025 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 75/25) w postępowaniu prowadzonym przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, gdzie zamawiającym jest Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 73/25, KIO 75/25), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 73/25), przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 75/25), orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w sprawie KIO 75/25. 2.Oddala odwołanie w sprawie KIO 73/25. 3.Kosztami postępowania w sprawie KIO 75/25 obciąża odwołującego i 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, 3.2.zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 4.Kosztami postępowania w sprawie KIO 73/25 obciąża odwołującego i 4.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania, kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego, kwotę 318 zł 00 gr (trzysta osiemnaście złotych zero groszy) tytułem kosztów noclegu zamawiającego oraz kwotę 106 zł 00 gr (sto sześć złotych zero groszy) tytułem kosztów dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę, 4.2.zasądza od wykonawcy Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Skarbu Państwa Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawiekwotę 4 024 zł 00 gr (cztery tysiące dwadzieścia cztery złote zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów noclegu oraz dojazdu zamawiającego na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………… Członkowie: ……………………… ……………………… Sygn. akt: KIO 73/25, KIO 75/25 Uzasadnienie Zamawiający Skarb Państwa Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, gdzie prowadzącym postępowanie jest Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Szczecinie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie, nr postępowania O/Sz.D-3.2421.12.2024.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 8 kwietnia 2024 r., numer publikacji ogłoszenia: 203068-2024, numer wydania Dz.U./S OJ S 69/2024. KIO 73/25 W dniu 9 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Yunex sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący Yunex. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: 1) czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; 2) czynności Zamawiającego polegającej na ocenie oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonymi w pkt 21.1.3 Specyfikacji Warunków Zamówienia — Instrukcja dla Wykonawców (dalej „IDW") i w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów, a sumarycznie 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący wykazał 3 (trzy) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp i 21.1.3 IDW przez dokonanie oceny oferty złożonej przez Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3 IDW i w konsekwencji nieprzyznanie Odwołującemu dodatkowych 10 punktów, a sumarycznie 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów w kryteriach oceny ofert, podczas gdy Odwołujący wykazał 3 (trzy) usługi dla dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu osoby spełniające kryterium wskazane w pkt. 21.1.3 IDW, a zatem Zamawiający winien był przyznać Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) przyznania Odwołującemu 20 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, łącznie 94,93 punktów we wszystkich kryteriach oceny ofert; 3) dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał: Ad. zarzut 1 błędna ocena oferty Odwołującego w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zdaniem Odwołującego czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum Inqubator, jako najkorzystniejszej jest nieprawidłowa. Zamawiający przyznał Odwołującemu 84,93 punktów, w tym 10 punktów w kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy, a Konsorcjum Inqubator 90 punktów. Tymczasem Odwołujący winien otrzymać w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonym w pkt. 21.1.3 IDW 20 punktów, łącznie 94,93 punktów. W rezultacie, to oferta Odwołującego winna była zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący dokonał interpretacji opisu kryterium Doświadczenie Personelu Wykonawcy i wskazał, że w celu uzyskania punktacji wykonawca winien przedstawić osobę do pełnienia funkcji Kierownika Projektu, która posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: a) „utrzymanie, konserwację i wsparcie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub b) budowę systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub c) integrację systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; lub d) wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto” Tym samym, wykonawcy mogli wskazać, w celu uzyskania punktacji w przedmiotowym kryterium na doświadczenie w realizacji zadania polegającego na a) utrzymaniu LUB konserwacji i wsparciu LUB b) budowie LUB c) integracji LUB d) wdrożeniu i uruchomieniu SZR drogowym lub SR drogowym wraz z CZR i zakresy te nie musiały występować łącznie, o czym świadczy użycie łącznika „LUB”. Dodatkowo, Zamawiający zdefiniował w pkt. 8.2.4 SW Z na potrzeby warunków udziału w postępowaniu System Zarządzania Ruchem nadając mu następujące znaczenie: Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Odwołujący załączył do swojej oferty wymagany w IDW Formularz 2.2 „Kryteria pozacenowe” i wskazał w części dotyczącej kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy na dysponowanie osobą Pana W.G.. Odwołujący wskazał, że p. G. ma doświadczenie w realizacji 3 zadań spełniających kryteria wymagane w pkt. 21.1.3 IDW. Pomimo tego, Zamawiający zdecydował się przyznać Odwołującemu w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy 10 punktów. Zamawiający nie przyznał Odwołującemu punktów za Zadanie 2. Zamawiający podejmując decyzję o braku przyznania Odwołującemu punktacji za Zadanie 2 powołał się na następujące okoliczności: 1) „Zadanie 2 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW - TOM I SW Z, ponieważ okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę.” 2) „Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe, natomiast prace związane z uruchomieniem systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszym, tj. w czasie, w którym osoba wskazana tako Kierownik Projektu nie pełniła już tej funkcji.” Ad. 1) Zamawiający wskazał w uzasadnieniu braku przyznania punktacji, iż okolicznością przymawiającą za brakiem przyznania punktacji dla Zadania 2 jest to, że okres jej realizacji był inny niż wskazany przez Odwołującego. W tym zakresie Odwołujący wskazał, że — jak już wyjaśniał to Odwołujący w pkt. 11 pisma z dnia 20 grudnia 2024 r. — wpisany w Formularzu 2.2. okres realizacji zadania 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r. odpowiada okresowi realizacji Zadania 2 wskazanego w dwóch umowach dotyczących realizacji Zadania 2 tj. Umowy nr 122/2018/P oraz Umowy nr 120/2018/P. Odwołujący wyjaśnił, że realizacja Zadania 2 z powodu okoliczności niezależnych od Odwołującego przedłużyła się w czasie. Zamawiający w IDW nie wskazał jakiejkolwiek cezury czasowej doświadczenia osoby dedykowanej na stanowisko Kierownika Projektu, a tym bardziej okoliczność opóźnienia w realizacji inwestycji obejmującej Zadanie 2 nie może sama w sobie stanowić okoliczności przemawiającej za brakiem przyznania punktacji Odwołującemu w Zadaniu 2. Także okoliczność wskazania przez Odwołującego dat realizacji Zadania 2 zgodnych z zawartymi umowami na realizację Zadania 2, podczas gdy w ramach realizacji Zadania 2 nastąpiło opóźnienie w realizacji inwestycji skutkującej wydłużeniem okresu realizacji Zadania 2, nie ma wpływu na przyznanie dodatkowej punktacji. Zamawiający nie wskazał w treści pkt. 21.1.3 IDW, która uzasadniałaby nieprzyznanie punktacji w takich okolicznościach, a, z pewnością posługiwanie się przez Odwołującego datami umownymi realizacji Zadania 2 nie może stanowić takiej podstawy. Zamawiający nie określił w pkt. 21.1.3 IDW jakichkolwiek ograniczeń czasowych lub zasad przyznawania punktacji związanych z okresem realizacji Zadania, a zatem ustanowione w IDW zasady przyznawania punktacji w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy nie pozwalają na zaniechanie przyznania punktacji z uwagi na różnice dat umownych i wynikających z opóźnienia realizacji Zadania. Ad. 2) Po drugie Zamawiający stwierdził w uzasadnieniu braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego, iż rzekomo p. G. na Zadaniu 2 pełnił swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2. „kryteria pozacenowe”, a z uwagi na to, że Zadanie 2 w zakresie uruchomienia SZR wraz CZR zakończyło się w terminie późniejszym, brak jest podstawy do przyznania punktacji. Stwierdzenie Zamawiającego nie ma jednak jakiejkolwiek podstawy faktycznej ani podstawy prawnej. Zadanie 2 obejmowało wybudowanie SZR w rozumieniu definicji zawartej w IDW, jak i CZR. Z dokumentacji dla odcinka S6 odcinek 1 udostępnionej w ramach niniejszego Postępowania (Załącznik nr 10 - Koncepcje SZR dla drogi S6 odcinek 1) wynika, że SZR wraz CZR było częścią Zadania 2 w ramach budowy odcinka S6.1 (Dokument Koncepcja SZRS6.1 pkt 4. Centrum Zarządzania Ruchem — Szczecin / OUD W.). W Projekcie Systemu zarzadzania ruchem wskazano definicje CZR: „IX_1 PROJEKT SYSTEMU ZARZĄDZANIA RUCHEM_OPIS.pdf „Centrum Zarządzania Ruchem (CZR): zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach, umożliwiający wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu”. Tym samym z samej treści dokumentacji stanowiącej część SW Z postępowania wynika, że Zadanie 2 obejmowało SZR wraz z CZR. Okoliczności tych nie kwestionuje sam Zamawiający. Odwołujący w Formularzu 2.2. wskazał okres realizacji Zadania, który odnosił się do umownego okresu, w którym realizowane były przez Odwołującego prace związane z budową SZR wraz z CZR — wyjaśnił tę okoliczność w piśmie z dnia 17 października 2024 r., oraz załączył dokumenty z tym związane. Jak już wyjaśniał Odwołujący, jest to okres wskazany w zawartych przez Odwołującego umowach. Dla wszystkich wskazanych w Formularzu 2.2. Zadaniach 1, 2 i 3 p.G. pełnił swoją funkcję, wskazaną jako Kierownik projektu, od początku zadania do jego zakończenia. Jeżeli okres realizacji któregokolwiek zadania się przedłużał, to także okres realizacji pełnienia funkcji przez p. G. przedłużał się odpowiednio dla takiego zadania. Podkreślił, że sam Zamawiający narzucił w Formularzu 2.2 wiersz wskazujący na „Okres realizacji zadania”. a nie „okres pełnienia funkcji”. Zadanie 2 było realizowane przez Odwołującego i wskazany w Formularzu 2.2. okres realizacji zadania odnosi się do wskazanego w umowach okresu realizacji Zadania 2. W Formularzu 2.2. brak było miejsca na wskazanie okresu pełnienia funkcji przez dedykowaną osobę, a więc wskazanie doświadczenia w Formularzu 2.2, dla określonej osoby w realizacji zadania jest równoznaczne ze wskazaniem, że daną osobą pełniła swoją funkcję od początku realizacji takiego zadania do jego zakończenia — chyba, że jak w przypadku Konsorcjum Inqubator, realizacja określonego zadania jeszcze się nie zakończyła do daty składania ofert. Nie inaczej było w przypadku Zadania 2, w którym doszło do przedłużenia się realizacji Zadania 2 i p. G. pełnił swoją funkcję w tak przedłużonym okresie realizacji Zadania. Wskazuje na to m.in. zawarty w dniu 11 września 2019 r. protokół odbioru końcowego robót dot. Zadania 2 podpisany przez p. G.. Zatem p.G. bezsprzecznie pełnił swoją funkcję od początku budowy SZR wraz z CZR w ramach Zadania 2 do zakończenia budowy SZR wraz z CZR, co nastąpiło w dniu 11 września 2019 r. Skoro p. G. w dniu 11 września 2019 r. podpisał z ramienia Odwołującego, jako Project manager (Kierownik projektu) protokół odbioru robót w ramach realizacji Umowy nr 122/2018/P dotyczący Zadania 2 obejmującego budowę SZR wraz z CZR, to nieprawdziwe jest stwierdzenie, że wykonywał swoją funkcję jedynie we wskazanym w Formularzu 2.2 okresie realizacji tego zadania. Zamawiający zresztą sam nie wskazuje, w jakiej rzekomo według niego dacie doszło do zakończenia „prac związanych z uruchomieniem systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem”, a także na podstawie jakich dokumentów przyjął to założenie. Zamawiający nie wskazuje także na to, jaka rzekomo inna osoba była Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 w późniejszym okresie. Skoro zaś Zamawiający nie kwestionuje okoliczności, że Odwołujący zrealizował Zadanie 2, a Odwołujący wskazał, iż p. G. był Kierownikiem projektu Zadania 2 od początku do zakończenia jego realizacji, to w celu obalenia prawdziwości twierdzenia Odwołującego, Zamawiający winien co najmniej wykazać, jaka rzekomo inna osoba pełniła funkcję Kierownika projektu na Zadaniu 2 z ramienia Odwołującego. Zamawiający takich okoliczności ani nie przywołał, ani nie wykazał. Do wyjaśnień z dnia 20 grudnia 2024 r. Odwołujący załączył także zamówienie dodatkowe z dnia 16 maja 2019 r. i protokół odbioru zamówienia dodatkowego w ramach Zadania 2 z dnia 21 lipca 2020 r. podpisany przez p.G.. Świadczy to dobitnie, że p.G. także co najmniej w dniu 21 lipca 2020 r. był na projekcie dotyczącym Zadania 2 Kierownikiem projektu po stronie Odwołującego, niezależnie od tego, że Zadanie 2 Zakończyło się w dniu 11 września 2019 r. Zatem twierdzenie Zamawiającego, że p. G. pozostawał Kierownikiem projektu wyłącznie w datach realizacji Zadania 2 wskazanych w Formularzu 2.2. jest niczym niepoparte i niezgodne z rzeczywistością. Odwołujący wyjaśnił, że SZR wraz z CZR, rozumiane jako kompleksowy zestaw urządzeń i oprogramowania dostarczany był przez Odwołującego i podlegał odbiorowi przez Elektromontaż Poznań S.A. - podwykonawcę Generalnego Wykonawcy robót. W ramach odbioru weryfikowana była nie tylko dostawa urządzeń, ale także wdrożenie właściwego oprogramowania oraz działanie systemu SZR wraz z CZR. Przed odbiorem SZR wraz z CZR przez Elektromontaż Poznań S.A., Odwołujący samodzielnie testował i weryfikował poprawność działania SZR wraz z CZR. W chwili odbioru robót Odwołującego przez Elektromontaż Poznań S.A. doszło do uruchomienia SZR wraz z CZR na potrzeby odbioru. Jest to czynność niezależna od przekazania SZR wraz z CZR do użytkowania Zamawiającemu. Okoliczność, iż Zamawiający przejął do użytkowania SZR wraz z CZR w późniejszym terminie, nie oznacza, że SZR wraz CZR nie zostały uruchomione wcześniej. Odwołujący, jako wykonawca SZR wraz z CZR jest odpowiedzialny za poprawność działania SZR wraz z CZR w chwili jego przekazania na rzecz Zamawiającego i nie zmienia tej okoliczności, że dokumenty Świadectwa Przejęcia całości inwestycji podpisywane są pomiędzy Generalnym Wykonawca robót, a Zamawiającym. Przy czym wymaga wskazania, że w braku odmiennego zdefiniowania przez Zamawiającego w pkt 21.1.3 IDW pojęcia „uruchomienie” należy przypisywać mu potoczne pojęcie. Według Słownika Języka Polskiego PW N „uruchomienie” oznacza: 1. «wprawić mechanizm, urządzenie itp. w ruch» 2. «zapoczątkować działanie czegoś» 3. «zacząć wykorzystywać jakieś środki, fundusze itp. lub stworzyć warunki do ich wykorzystania» Zatem „uruchomienie” SZR wraz z CZR należy rozumieć jako wprawienie w ruch lub zapoczątkowanie działania SZR wraz z CZR. Odwołujący wskazał, że pierwsze uruchomienie SZR wraz z CZR nastąpiło w dniu 11 września 2019 r. wraz z odbiorem końcowym robót Odwołującego przez Elektromontaż. Nawet jeżeli jednak przyjąć interpretację użytego w pkt. 21.1.3 IDW sformułowania „uruchomienie”, jako przekazanie SZR wraz CZR do użytkowania Zamawiającemu przez Generalnego Wykonawcę robót, to nadal, także w tym okresie, p.G. pozostawał Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego. Wszelkie niejednoznaczności związane z interpretacją pojęcia „uruchomienie” winny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wszelkie wątpliwości lub nieprecyzyjne sformułowania użyte w SW Z należy rozstrzygać na korzyść wykonawców. Zostało to celnie wskazane przykładowo w wyroku KIO z 16 kwietnia 2015 r. sygn. akt: KIO 660/15. Podkreślono także w uchwale KIO z 3 sierpnia 2017 r., sygn. akt: KIO/KD 38/17. W ramach pozacenowego kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy określonego w pkt. 21.1.3 IDW, Zamawiający przyznawał dodatkową punktację za doświadczenie obejmujące różne fazy cyklu funkcjonowania SZR wraz z CZR, poczynając od budowy SZR wraz z CZR lub integrację SZR wraz CZR lub wdrożenie i uruchomienie SZR wraz z CZR. Zamawiający w uzasadnieniu braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego wskazuje, że rzekomo „uruchomienie systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszym”. Zamawiający nie wyjaśnił, co rozumie przez uruchomienie SZR wraz z CZR — jednak jak już wskazał powyżej Odwołujący „uruchomienie” SZR wraz z CZR nastąpiło 11 września 2019 r., a nawet jeżeli przyjąć inne rozumienie „uruchomienia” SZR wraz z CZR, także w tym okresie p.G. pozostawał Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego. Umknęło jednak Zamawiającemu, że Zadanie 2 na którym Kierownikiem projektu był p. G. obejmowało „Budowę, wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem”. Pan G. był - i do dzisiaj w ramach gwarancji i rękojmi Odwołującego — jest Kierownikiem projektu na Zadaniu 2, ale już sam udział p.G. w budowie SZR wraz CZR na Zadaniu 2 w okresie do dnia 11 września 2019 r. — co nie jest kwestionowane przez Zamawiającego - uzasadnia przyznanie Odwołującemu dodatkowych punktów dla Zadania 2, niezależnie od jego udziału w uruchomieniu SZR wraz z CZR. Zamawiający w pkt. 21.1.3 IDW wyraźnie wskazał na to, że udział określonej osoby jako kierownika projektu budowy SZR wraz z CZR będzie uzasadniał przyznanie dodatkowej punktacji w tym kryterium. W okresie, w którym został uruchomiony SZR wraz z CZR dla Zadania 2, p. G. pozostawał po stronie Odwołującego Kierownikiem projektu dla Zadania 2 — niezależnie od tego, kto z ramienia innych wykonawców biorących udział w realizacji tego przedsięwzięcia inwestycyjnego brali udział jako osoby kierownicze. Ze strony Odwołującego, do dzisiaj, Kierownikiem projektu dla obsługi gwarancji i rękojmi dla Zadania 2 pozostaje p. G. i jest odpowiedzialny za kierowanie wszelkimi pracami Odwołującego dotyczącymi Zadania 2. Zamawiający nie może obecnie, zmieniać określonych w pkt. 21.1.3 IDW zasad przyznawania punktacji. Powołał się na wyrok KIO z dnia 7 września 2023 r. (sygn. akt KIO 2496/23). Brak jest możliwości, aby Zamawiający dokonywał oceny oferty Odwołującego w oparciu o inne kryteria i sformułowania dotyczące Doświadczenia personelu Wykonawcy niż te, które zostały jednoznacznie sformułowane w pkt. 21.1.3 IDW. Zamawiający winien także ściśle respektować ustanowione przez siebie zasady przyznawania punktacji w poszczególnych kryteriach. Odwołujący związany jest zakresem zarzutów niniejszego odwołania i w związku z dyspozycją art. 555 ustawy pzp nie może Izba orzekać ponadto, co jest zawarte w zarzutach odwołania, to Zamawiający związany jest okolicznościami i twierdzeniami podanymi w uzasadnieniu braku przyznania Odwołującemu dodatkowej punktacji za Zadanie 2. Zamawiający nie może obecnie powoływać się na okoliczności i twierdzenia, których nie wskazał w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 r. na co celnie wskazała Izba w wyroku z dnia 19 kwietnia 2017 r. (sygn. akt KIO 638/17). Powołał się na wyrok KIO z dnia 26 października 2020 r. (sygn. akt KIO 2487/20). Odwołujący podniósł z ostrożności, że czynność Zamawiającego polegająca na braku przyznania Odwołującemu punktacji z tytułu Zadania 2 winna być rozpatrywana w świetle argumentacji zawartej w piśmie Zamawiającego z dnia 30 grudnia 2024 r., która nie może być uzupełniona na tym etapie przez Zamawiającego w drodze wskazania nowych okoliczności i twierdzeń, których nie wskazał w swoim uzasadnieniu. Odwołujący wskazał, że złożył on kompleksowe i wyczerpujące wyjaśnienia w odniesieniu do licznych zarzutów formułowanych przez Konsorcjum Inqubator i wnosił do Zamawiającego także, pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. o to, by Zamawiający — jeżeli ma jakiekolwiek wątpliwości co do doświadczenia Pana G. — wezwał Odwołującego do udzielenia wyjaśnień w trybie art. 223 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający zaniechał wezwania Odwołującego do wyjaśnień, przedstawiając bardzo lakoniczne i skrótowe uzasadnienie braku przyznania punktacji dla Zadania 2. Nie wskazał kto i kiedy w jego ocenie dokonał uruchomienia SZR wraz z CZR w ramach Zadania 2, ani nie wskazał na dokumenty, z których wywodzi te okoliczności, w szczególności, że inna osoba niż p.G. była kierownikiem projektu w czasie uruchomienia SZR wraz CZR. Zamawiający nie wskazał, czy podważa wykonanie przez Odwołującego Zadania 2 lub zakresu Zadania 2 realizowanego przez Odwołującego. Odwołujący zresztą w swoich wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2024 r. szczegółowo opisał i wyjaśnił okoliczności związane z realizacją zakresu Zadania 2 oraz okresu jego realizacji. Jednak Zamawiający nie odniósł się w zupełności do wyjaśnień Odwołującego z dnia 20grudnia 2024 r. W tych okolicznościach, istotne jest zatem rozpatrywanie czynności Zamawiającego polegającej na braku przyznania Odwołującemu dodatkowych 10 punktów z tytułu Zadania 2 w ramach okoliczności faktycznych i uzasadnienia prawnego podanego przez Zamawiającego w piśmie z dnia 30 grudnia 2024 r. Niezgodne z zasadą jawności postępowania o udzielenie zamówienia byłoby umożliwienie Zamawiającemu uzupełnienie uzasadnienia dokonanej czynności w ramach odpowiedzi na odwołanie lub w trakcie rozprawy, skoro Zamawiający znał stanowisko Odwołującego zawarte w wyjaśnieniach z dnia 20 grudnia 2024 r. i postanowił się w ogóle do niego nie odnosić oraz nie zwrócił się do Odwołującego o udzielenie wyjaśnień. Oczekiwanie zaś, że Odwołujący będzie antycypował w odwołaniu dalszą nieujawnioną Odwołującemu argumentację Zamawiającego, która może powielać niektóre zarzuty podniesione przez Konsorcjum Inqubator lub inne jeszcze okoliczności, byłoby niezgodne z zasadą kontradyktoryjności postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. Podkreślił, że podejmując decyzję o braku przyznania punktacji Odwołującemu w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy za Zadanie 2, Zamawiający jest zobowiązany do wykazania okoliczności, na które się powołuje, jako podstawa swoich twierdzeń stojących za dokonaną czynnością. To na Zamawiającym spoczywa ciężar dowodu w zakresie wykazania, że zadeklarowanie przez Odwołującego udziału Pana G. na Zadaniu 2 od początku do jego zakończenia nie jest zgodne z rzeczywistością. Obowiązkowi dowodowemu Zamawiający nie sprostał, bowiem nie przedstawił jakichkolwiek dokumentów, a nawet nie wskazał na daty rzekomego uruchomienia SZR wraz z CZR i kto wówczas był kierownikiem projektu po stronie Odwołującego. Konkludując wskazał, że: a) Odwołujący zrealizował Zadanie 2, które obejmowało budowę SZR wraz z CZR na drodze Klasy S wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto; b) Odwołujący ustanowił na Zadaniu 2 p.G. Kierownikiem projektu; c) Zakończenie robót w ramach Zadania 2 obejmujących budowę SZR wraz z CZR nastąpiło 11 września 2019 r. poświadczone protokołem końcowym odbioru robót podpisanym przez p.G., a zatem był on Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 od początku zadania do jego zakończenia. Odwołujący w ramach postępowania złożył Formularz 2.2. w którym wskazał na zadania obejmujące SZR wraz z CZR dla których p.G. pełnił funkcję Kierownika projektu, w tym dla Zadania 2, od początku zadania do jego zakończenia. Wskazał także Odwołujący na daty umowne realizacji Zadania 2 — fakt wystąpienia opóźnienia w zakończeniu inwestycji skutkującego wydłużeniem realizacji Zadania 2 nie może determinować braku przyznania punktacji na rzecz Odwołującego, bowiem Zamawiający nie określił w pkt. 21.1.3 IDW jakiejkolwiek cezury czasowej realizacji zadań ani nie przewidział negatywnych konsekwencji za opóźnienia w realizacji zadań. Zatem uzasadnienie braku przyznania Odwołującemu punktacji nie ma umocowania w określonych w pkt. 21.1.3 IDW zasadach przyznawania punktacji. Zadanie 2 obejmowało także czynności wdrożenia i uruchomienia SZR wraz z CZR dostarczonego przez Odwołującego, w których Kierownikiem projektu na Zadaniu 2 po stronie Odwołującego był także p.G.. W ramach budowy SZR wraz z CZR Odwołujący dostarczył zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach i na dzień odbioru robót oprogramowanie SZR i CZR było zainstalowane i zatem wdrożone. Po stronie Odwołującego, w ramach kompleksowego wykonania Zadania 2, Kierownikiem projektu był i nadal w ramach gwarancji i rękojmi jest Kierownikiem projektu p.G.. Wszelkie czynności w ramach Zadania 2 związane z uruchomieniem SZR wraz z CZR wykonywane przez Odwołującego były pod nadzorem ustanowionego Kierownika projektu p.G.. W tym stanie rzeczy, ponieważ doświadczenie p.G. na Zadaniu 2 spełnia wymagania określone w pkt. 21.1.3 IDW Odwołujący w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy powinien otrzymać 20 punktów, zgodnie z zasadami wynikającymi z IDW. Wówczas Odwołujący, powinien otrzymać według 21.2 IDW (zmienione odpowiedzią na pytanie nr 43 z dnia 30.04.2024 r.) 94,93 punktów. Tymczasem Zamawiający przyznał Odwołującemu w tym kryterium 10 punktów i łącznie 84,93 punktów, co jest niezgodne z przyjętymi w IDW kryteriami oceny ofert. Według art. 239 ust. 1 ustawy pzp Zamawiający jest zobowiązany do wyboru najkorzystniejszej oferty na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia, zaś według ust. 2 tego przepisu najkorzystniejsza oferta to taka, która przedstawia najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny. Zatem nie przyznając Odwołującemu dodatkowych 10 punktów w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy Zamawiający naruszył art. 239 ust. 1 i 2 ustawy pzp, a więc niniejsze odwołanie winno być uwzględnione. KIO 75/25 W dniu 10 stycznia 2025 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie – dalej Odwołujący TRAX. Odwołujący wniósł odwołanie wobec: czynności wyboru przez Zamawiającego oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: InQubator sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o. o. z siedzibą w Poznaniu (dalej „Konsorcjum Inqubator” lub Przystępujący), jako najkorzystniejszej; Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i ust. 2 ustawy pzp w zw. z art. 252 ust. 1 ustawy pzp, przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Inqubator i CAT Traffic, podczas, gdy oferta złożona przez Wybranego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą, natomiast jest nią oferta Odwołującego; 2. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, przez dokonanie oceny oferty Odwołującego niezgodnie z kryterium oceny ofert określonym w pkt 21.1.3. Specyfikacji Warunków Zamówienia (SW Z, Tom I) w postaci Doświadczenia personelu Wykonawcy, co zostało zakomunikowane w informacji o ponownym wyborze najkorzystniejszej oceny z dnia 30 grudnia 2024 r.; naruszenie to polegało na przypisaniu ofercie Wykonawcy w tym zakresie punktacji 0 pkt na 20 pkt możliwych, co stanowiło konsekwencję uznania, że „osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na Zadaniach nr 1 i nr 2 brała udział w wybudowaniu Systemu Zarządzania Ruchem oraz w opracowaniu projektów w zakresie światłowodów, natomiast nie brała udziału w wybudowaniu Centrum Zarządzania Ruchem. Z kolei w zakresie Zadania nr 3 przedmiotem zamówienia nie była budowa Systemu Zarzadzania Ruchem wraz z jego uruchomieniem. Przedmiotem zamówienia było jedynie wyposażenie Centrum Zarządzania Ruchem uzupełnione o urządzenia niezbędne do funkcjonowania Systemu Zarządzania Ruchem na budowanym odcinku drogi” – podczas gdy jest to ocena błędna, wynikająca z wadliwej interpretacji sformułowanych przez samego Zamawiającego kryteriów oceny ofert w zakresie Doświadczenia personelu Wykonawcy, a ocena dokonana prawidłowo powinna prowadzić do przyznania Wykonawcy 20 pkt w zakresie tego kryterium; 3. art. 253 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, przez dokonanie oceny oferty Wybranego wykonawcy w kryterium pozacenowym Doświadczenia personelu wykonawcy w sposób sprzeczny z opisem tego kryterium zawartym w pkt 2.1.3 SW Z i przyznanie mu z tego tytułu 10 pkt, podczas gdy oferta Wybranego wykonawcy w tym zakresie powinna otrzymać punktację 0 pkt, ponieważ wykonawca ten wykazał niezbędne doświadczenie w zakresie co najwyżej jednego zadania. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty Konsorcjum Inqubator jako najkorzystniejszej; 2) powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem faktu, że oferta Odwołującego w zakresie kryterium Doświadczenia personelu Wykonawcy powinna uzyskać maksymalną punktację, tj. 20 pkt, zaś oferta Wybranego wykonawcy – 0 pkt. W dniu 30 stycznia 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołania, w której wniósł o oddalenie wszystkich odwołań w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 73/25 złożył Przystępujący Konsorcjum TRAX wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 73/25 złożył Przystępujący Konsorcjum Inqubator wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 5 lutego 2025 r. Odwołujący Yunex złożył pismo procesowe stanowiące replikę stanowiska wobec odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 73/25. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 75/25 złożył Przystępujący Yunex wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 30 stycznia 2025 r. pismo procesowe w sprawie KIO 75/25 złożył Przystępujący Inqubator wnosząc o oddalenie odwołania. W dniu 7 lutego 2025 r. pismo procesowe z wnioskami dowodowymi złożył Zamawiający. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołania czynią zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołania nie zawierają braków formalnych oraz został uiszczony od nich wpis. W sprawie KIO 73/25Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. W sprawie KIO 75/25 odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazali przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, zachowując termin ustawowy oraz wskazując interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego zgłosili skuteczne przystąpienia: - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: INQUBATOR sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz CAT TRAFFIC sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (KIO 73/25, KIO 75/25), - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (KIO 73/25), - wykonawca Yunex sp. z o. o. z siedzibą w Warszawie (KIO 75/25). Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołania wraz z załącznikami, zgłoszenia przystąpienia wraz z załącznikami, pisma procesowe Przystępujących oraz replikę Odwołującego w sprawie KIO 73/25, a także dowody złożone przez Odwołującego Yunex i Konsorcjum Inqubator na rozprawie. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony i uczestników postępowania w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: KIO 75/25 Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 22 stycznia 2025 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podst. art. 3 ust. 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), a w dniu 30 grudnia 2024 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (Platforma zakupowa). Dalej Izba ustaliła, że w dniu 9 stycznia 2025 r. wpłynęło na skrzynkę: o. odwołanie podpisane elektronicznie przez pełnomocnika wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie wraz z załącznikami. W treści wiadomości e-mail wskazano m.in.: „z uwagi na fakt, iż notuję problem z funkcjonowaniem skrzynki e-dorecznia.gov, której (jako adwokat) jestem posiadaczem i za której pośrednictwem złożyłem dziś odwołanie w niniejszej sprawie, jako pełnomocnik ustanowiony przez wykonawcę wspólnie ubiegającego się o udzielenie zamówienia jako konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska Spółka Jawna z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Kryspinowie, działając na podstawie art. 514 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych, składam również tą drogą odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty z 30 grudnia 2024 r. w postępowaniu nr O/Sz.D-3.2421.12.2024 wraz z załącznikami (w sumie 19 plików).” Ponadto, w dniu 10 stycznia 2025 r. wpłynęło na skrzynkę e-doręczenia Urzędu Zamówień Publicznych odwołanie wraz z załącznikami wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w Konsorcjum firm: TRAX Elektronik A. M., M. Tomecki, M. Peter-Turczyńska sp. j. z siedzibą w Krakowie oraz TELWAY sp. z o.o. z siedzibą w Kryspinowie (prezentata widniejąca na pierwszej stronie odwołania). Zgodnie z „Potwierdzeniem otrzymania”: „Potwierdzenie otrzymania. Niniejszy dokument stanowi dowód otrzymania w rozumieniu art. 40 ustawy z dnia 18 listopada 2020 o doręczeniach elektronicznych (…) Adres do e-doręczeń adresata AE:PL-38390-18806-HVTGC-26 Dane adresata Nazwa podmiotu URZĄD ZAMÓW IEŃ PUBLICZNYCH Data wysłania Data nadania korespondencji przez nadawcę 2025-01-09 12:06:37 Data akceptacji nadania korespondencji przez dostawcę usługi e-Doręczenia 2025-01-10 16:38:19 Data odbioru Data wpłynięcia korespondencji na adres do doręczeń 2025-01-10 17:34:26 Data odebrania korespondencji przez adresata 2025-01-10 17:34:26 (…) Usługa e-doręczenia nadawcy/adresata: Poczta Polska Spółka Akcyjna.” Odwołanie w postaci elektronicznej zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 11 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest równa albo przekracza progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1045).” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Zgodnie z § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Mając zatem na względzie powyższe regulacje odwołania wniesionego 9 stycznia 2025 r. na adres poczty elektronicznej: o. nawet podpisanego podpisem zaufanym nie można było uznać za wniesione za pomocą właściwego kanału komunikacji, jakim w przypadku odwołania wnoszonego w postaci elektronicznej jest elektroniczna skrzynka podawcza Urzędu (§ 4 ww. Rozporządzenia). Co więcej, odwołanie wniesione za pomocą skrzynki e-doręczenia zostało wniesione w dniu 10 stycznia 2025 r., a więc po terminie wynikającym z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp. Co bowiem istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Podkreślenia wymaga, że ustawa z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r., poz. 145 z późn. zm.) nie zmienia zasad wnoszenia środków ochrony prawnej na gruncie ustawy pzp. E-doręczenia stanowią elektroniczny odpowiednik listu poleconego za potwierdzeniem odbioru. Podobnie zatem jak nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy dla uznania wniesienia odwołania w dacie nadania tak wprowadzenie odwołania w postaci elektronicznej do systemu e-doręczenia nie jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione zarówno w formie pisemnej jak i elektronicznej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „D o zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej.” Wskazania wymaga w zakresie doręczeń na gruncie ustawy o doręczeniach elektronicznych, że zgodnie z art. 40 i 41: „Art. 40. Operator wyznaczony w ramach świadczenia publicznej usługi rejestrowanego doręczenia elektronicznego wystawia dowody wysłania i dowody otrzymania zgodnie ze standardem, o którym mowa w art. 26a ustawy z dnia 5 września 2016 r. o usługach zaufania oraz identyfikacji elektronicznej. Art. 41. 1. Dowód otrzymania jest wystawiany po: 1) odebraniu korespondencji przekazanej na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu niepublicznego; 2) wpłynięciu korespondencji na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu publicznego; 3) upływie 14 dni od dnia wpłynięcia korespondencji przesłanej przez podmiot publiczny na adres do doręczeń elektronicznych podmiotu niepublicznego, jeżeli adresat nie odebrał go przed upływem tego terminu. 2. Przez odebranie dokumentu elektronicznego rozumie się każde działanie adresata posiadającego adres do doręczeń elektronicznych, powodujące, że adresat dysponuje dokumentem, który wpłynął na ten adres, i może zapoznać się z treścią, odebranego dokumentu. 3. Przez wpłynięcie dokumentu elektronicznego na adres do doręczeń elektronicznych rozumie się zaistnienie warunków technicznych umożliwiających adresatowi odebranie doręczanego dokumentu.” Ww. ustawa nie gwarantuje doręczenia korespondencji w określonym terminie, a jedynie wskazuje w jakich sytuacjach korespondencję uznaje się za doręczoną – wystawia się dowód otrzymania. Jak wynika z dowodu złożonego przez Odwołującego na posiedzeniu, pełnomocnik Odwołującego w dniu 9 stycznia 2025 r. dysponował jedynie dowodem wysłania odwołania, a więc miał świadomość, że korespondencja nie została jeszcze doręczona. Natomiast jak wynika z dowodu otrzymania odwołanie wpłynęło do Prezesa KIO w dniu 10 stycznia 2025 r. o godz. 17:34:26, a więc z przekroczeniem terminu określonego ustawą. Powyższej oceny nie zmienia podnoszony przez pełnomocnika Odwołującego obowiązek nałożony na profesjonalnych pełnomocników posiadania od 1 stycznia 2025 r. adresu do doręczeń elektronicznych (art. 22(10) ust. 1 ustawy z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych (Dz.U. z 2024 r. poz. 499 z późn. zm.), art. 37c ustawy z dnia 26 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze (Dz. U. z 2024 r., poz. 1564 z późn. zm.). W szczególności obowiązek ten dotyczy posiadania adresu do doręczeń elektronicznych a nie obowiązek nadawania środków ochrony prawnej za pomocą tego adresu. Co więcej, Izba w dniu 9 stycznia 2025 r. nie odnotowała problemów z funkcjonowaniem elektronicznej skrzynki podawczej Urzędu, stanowiącego właściwy kanał komunikacji celem wniesienia odwołania w postaci elektronicznej, gdzie potwierdzeniem wpłynięcia odwołania jest UPP (Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia), a więc możliwym było wniesienie odwołania za pomocą tego narzędzia. Mając powyższe na względzie wobec stwierdzenia ziszczenia się przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie w sprawie KIO 75/25. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz koszt wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600,00 zł na podstawie rachunku załączonego do odpowiedzi na odwołanie. KIO 73/25 Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z SWZ Tom I: - „OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA 6.1. Przedmiotem zamówienia jest: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” Przedmiotem zamówienia jest: Utrzymanie elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach ekspresowych znajdujących się w zarządzie GDDKiA Oddział Szczecin, oprogramowania zarządzającego z infrastrukturą IT oraz na planowanych do wybudowania drogach, na których zostanie wdrożony System Zarządzania Ruchem i które oddane zostaną do użytkowania w czasie wykonywania umowy. (…) 6.8 Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust 1 ustawy Pzp. W ramach niniejszego zamówienia Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji w zakresie powierzenia Wykonawcy wykonania prac określonych w Tabeli A i B: - Tabela A - Droga S11 Odcinek Bobolice – Szczecinek - polegających na utrzymaniu, w tym: przeglądów, kalibracji, konserwacji i serwisu elementu SZR lub innych czynności utrzymaniowych wynikające z poszczególnych pozycji; - Tabeli B - Wykaz elementów KT i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic do przeglądów, planowanej bieżącej konserwacji i utrzymania – polegających na wykonaniu przeglądów i utrzymania wskazanych odcinków drogi; – po cenie określonej przez Wykonawcę w Kosztorysie ofertowym. Zamawiający jest uprawniony, lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji.” - warunki udziału w postępowaniu: „8.2.4. zdolności technicznej lub zawodowej: 1. dotyczącej Wykonawcy: Wykonawca musi wykazać się wiedzą i doświadczeniem, w wykonaniu (zakończeniu) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, co najmniej: - jednego zadania polegającego na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem oraz jednego zadania polegającego na wybudowaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości tych dwóch zadań, co najmniej 1 000 000,00 PLN brutto lub - dwóch zadań polegających na utrzymaniu lub budowie lub rozbudowie Systemu Zarządzania Ruchem o łącznej wartości, co najmniej 1 000 000 PLN brutto; lub - dwóch zadań polegających na wykonaniu oraz utrzymaniu Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej o łącznej wartości, co najmniej 3 000 000 PLN brutto Jako wykonanie (zakończenie) zadania należy rozumieć podpisanie Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu. Przez budowę System Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna zespół urządzeń (modułów wdrożeniowych rozproszonych) wybudowanych w ciągu drogi, za pomocą których Operator Centrum Zarządzania Ruchem steruje ruchem drogowym oraz ma podgląd na sytuację drogową w czasie rzeczywistym. Za utrzymanie Systemu Zarządzania Ruchem Zamawiający uzna szereg czynności mających na celu utrzymanie w pełnej sprawności modułów wdrożeniowych rozproszonych w ramach Systemu Zarządzania Ruchem, dokonywanie okresowych przeglądów zgodnie z książkami przeglądów jakie zostały dostarczone w momencie oddania Systemu przez Wykonawcę. W ramach utrzymania powinna być zapewniona ciągła praca oprogramowania i modułów wdrożeniowych rozproszonych oraz połączenia pomiędzy CZR a modułami wdrożeniowymi rozproszonymi. Przez wykonanie oraz utrzymanie Autostradowego Systemu Telefonii Alarmowej Zamawiający uzna instalację zestawu urządzeń fizycznych rozmieszczonych w pasie drogi klasy A w postaci kolumn alarmowych rozmieszczonych po obu stronach drogi w obszarze dedykowanych zatok, umożliwiających bezpośredni dwukierunkowy kontakt on-line z operatorem działającym w imieniu i na rzecz Zarządcy przedmiotowego odcinka drogi. Komunikacja pomiędzy kolumnami alarmowymi a serwerem jak również pomiędzy serwerem komunikacyjnym a miejscem obsługi systemu, winna być realizowana za pomocą przewodowej i bezprzewodowej (backup) transmisji danych VPN w sposób gwarantujący poprawną i niezawodną pracę systemu łączności alarmowej. Medium transmisyjne zapewniające połączenia pomiędzy kolumnami alarmowymi a terenowym urządzeniem transmisyjnym (opcjonalnie serwerem komunikacyjnym). Medium transmisyjnym będą: główny kabel światłowodowy oraz drugi kabel jednomodowy redundantny wobec kabla głównego. Wartości podane w dokumentach potwierdzających spełnienie warunku w walutach innych niż wskazane przez Zamawiającego, należy przeliczyć wg średniego kursu NBP na dzień wystawienia Świadectwa Przejęcia (wydanego zgodnie z Subklauzulą 10.1 dla kontraktów realizowanych zgodnie z warunkami FIDIC) lub na dzień podpisania końcowego Protokołu odbioru robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia). W przypadku Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia spełnianie warunków wskazanych powyżej Wykonawcy wykazują łącznie.” - „16. OPIS SPOSOBU PRZYGOTOWANIA OFERTY (…) 16.5. Ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Kosztorys Ofertowy (Tom IV SWZ); 2) Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” nie będzie skutkować odrzuceniem oferty.” - „21. KRYTERIA OCENY OFERT 21.1. Przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosować będzie następujące kryteria oceny ofert: Cena – 60 % = 60 pkt Czas reakcji na zgłoszenie – 20% = 20 pkt Doświadczenie personelu Wykonawcy – 20 % = 20 pkt Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. (…) 21.1.3.Kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D): W ramach kryterium „Kwalifikacje zawodowe personelu” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 20 punktów, na podstawie Oferty Wykonawcy - Formularz „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2). Formularz „Kryteria pozacenowe” stanowi przykładowy sposób opracowania. W przypadku korzystania przez Wykonawcę z tego formularza wymagane jest podpisanie dokumentu. Niezłożenie Formularza „Kryteria pozacenowe” skutkować będzie przyznaniem 0 punktów w kryterium „Kryteria pozacenowe”. Opis podkryteriów i sposobu przyznawania punktów: Osoba proponowana do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu, musi wykazać, że posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) na zadaniu (pełnienie funkcji od początku zadania do jego zakończenia), obejmującym co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem o wartości zadania min. 1 000 000 zł brutto), w następujący sposób: Doświadczenie personelu Wykonawcy: - za wykazanie doświadczenia na 1 zadaniu o wartości nie niższej niż 1 000 000 zł brutto – 0 pkt - za wykazanie doświadczenia na 2 zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde – 10 pkt - za wykazanie doświadczenia na 3 i więcej zadaniach o wartości co najmniej 1 000 000 zł brutto każde- 20 pkt. Uwaga: Jeżeli Wykonawca wykaże doświadczenie zawodowe na 1 zadaniu o wartości minimum 1 000 000,00 zł brutto dla osoby proponowanej do realizacji zamówienia do pełnienia funkcji: Kierownika Projektu lub zdobyte doświadczenie nie będzie dotyczyło Systemu Zarządzania lub Sterowania Ruchem, Zamawiający przyzna w tym kryterium 0 pkt. Za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Maksymalnie w tym kryterium można uzyskać 20 pkt. Za drogę lub ulicę Zamawiający uzna drogę lub ulicę w rozumieniu ustawy z dnia 21 marca 1985 r. o drogach publicznych (Dz. U. z 2020 poz. 470 ze zm.). Poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym. Oferta zawarta w Formularzu „Kryteria pozacenowe” w zakresie kryterium „Czas reakcji na zgłoszenie” stanowić będzie integralną część umowy zawieranej z wyłonionym w drodze niniejszego postępowania Wykonawcą, wobec tego Wykonawca będzie i odpowiedzialny wobec Zamawiającego za realizację zamówienia zgodnie z zaoferowanym zakresem. Zamawiający informuje, że Formularz „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy Pzp. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. Wykonawca w ramach kryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” może wskazać tylko jedną osobę. W przypadku, gdy Wykonawca wskaże więcej niż 1 osobę, Zamawiający oceniał będzie jedynie tę osobę, która została wskazana jako pierwsza w kolejności.” Zgodnie z IPU Tom II: - „§ 1 Przedmiot umowy W wyniku rozstrzygniętego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, Zamawiający powierza, a Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania przedmiotu umowy pn.: „Utrzymanie systemu zarządzania ruchem na sieci dróg krajowych administrowanych przez GDDKiA Oddział w Szczecinie” – zwanego dalej Zamówieniem. 1. Wykonawca zobowiązuje się do wykonywania usług zgodnie z zasadami wiedzy technicznej oraz zgodnie z zakresem i wymogami: Opisu Przedmiotu Zamówienia wraz z załącznikami (dalej OPZ), Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SW Z), stanowiących Załącznik do Umowy; obowiązujących przepisów prawa oraz norm związanych z projektowaniem i wykonaniem przedmiotu Zamówienia, w tym wymienionych w OPZ. 2. Przedmiot umowy obejmuje: 1) Świadczenie całodobowej obsługi i zarządzania utrzymaniem Systemu Zarządzania Ruchem (SZR); 2) Utrzymanie i serwis elementów kanału technologicznego (KT) i elementów sieci optycznej SZR, przyłączy oraz bramownic w okresie trwania umowy; 3) Utrzymanie i serwis elementów Systemu Zarządzania Ruchem na drogach szybkiego ruchu S6, S11, S3, A6 oraz drogach krajowych; 4) Utrzymanie, serwis stacji pomiarowych i urządzeń na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 5) Utrzymanie, serwis kamer na sieci dróg krajowych w województwie zachodniopomorskim; 6) Doposażenie szaf istniejących modułów SZR; 7) Jednostkowe odtworzenie/uciąglenie/wymiana elementów i urządzeń SZR uszkodzonych w wyniku dewastacji/nieszczęśliwego zdarzenia/itp.; 3. Zakres i sposób wykonywania przedmiotu Umowy określają: 1) niniejsza Umowa; 2) oferta Wykonawcy wraz z kosztorysem ofertowym (KO), Specyfikacja Warunków Zamówienia (SWZ), w szczególności Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ).” Zgodnie z informacją z otwarcia ofert z dnia 29 maja 2024 r.: - Środki jakie zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia zł brutto: dla zamówienia podstawowego: 13 530 000,00 zł dla zamówienia objętego prawem opcji: 1 230 000,00 zł łączna wartość zamówienia: 14 760 000,00 zł - oferty złożyli (ceny z uwzględnieniem poprawy omyłek rachunkowych): APM PRO sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 20 365 257,60 zł Zamówienie objęte opcją: 857 310,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 21 222 567,60 zł DUORS sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 17 909 082,90 zł Zamówienie objęte opcją: 1 028 722,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 18 937 805,70 zł Konsorcjum Inqubator: Zamówienie podstawowe: 13 067 105,49 zł Zamówienie objęte opcją: 207 737,16 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 13 274 842,65 zł Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o.: Zamówienie podstawowe: 13 451 439,90 zł Zamówienie objęte opcją: 689 046,00 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 140 485,90 zł Yunex sp. z o.o.: Zamówienie podstawowe: 14 058 497,79 zł Zamówienie objęte opcją: 441 028,80 zł Zamówienie wraz z prawem opcji: 14 499 526,59 zł. Odwołujący Yunex złożył również wraz z ofertą formularz 2.2. kryteria pozacenowe, w którym wskazał: „Podkryterium „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D) (maksymalna liczba punktów – 20) Biorąc pod uwagę opis kryterium zawarty w pkt. 21.1.3 IDW, deklaruję: Na potwierdzenie posiadania przez Panią/Pana W.G. (imię i nazwisko) doświadczenia zgodnie z opisem kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW – Tom I SW Z przedstawiam informację i oświadczam, że osoba posiada wymagane doświadczenie przy wykonywaniu wskazanych zadań: (…) Zadanie 2: - Nazwa zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integracja, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem): Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard) - Zamawiający/Inwestor: Skarb Państwa – Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie, Al. Bohaterów Warszawy 33, 70-340 Szczecin (podać nazwę i adres) - Okres realizacji zadania: od 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r. (podać dzień, miesiąc i rok) - Zakres zadania (utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowa lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem) Budowa, wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem - Wartość zadania: 3.397.589,64 zł brutto - Pełniona funkcja/stanowisko (kierownik projektu lub zastępca kierownika projektu lub dyrektor projektu): Kierownik projektu.” Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 25 lipca 2024 r. (po sprostowaniu): Konsorcjum Inqubator otrzymał 100 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert, w tym 20 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 96,33 pkt, a Yunex sp. z o.o.: 94,93 pkt. Wyrokiem z dnia 2 września 2024 r. w sprawie o sygn. akt: KIO 2765/24 Izba nakazała unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, unieważnienie czynności oceny ofert oraz powtórzenie czynności ich badania i oceny. W dniu 3 września 2024 r. Zamawiający unieważnił wybór oferty najkorzystniejszej. Pismem z dnia 8 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego Yunex do udzielenia wyjaśnień: „Wykonawca w złożonym Formularzu 2.2. na potwierdzenie doświadczenia zgodnie z kryterium zawartym w pkt. 21.1.3 IDW, wskazał Pana W.G., oświadczając, że osoba ta posiada doświadczenie przy realizacji m.in. zadania pn.: (…) Wobec powyższego Zamawiający prosi o złożenie wyjaśnień poniższym zakresie: (…) Z wiedzy posiadanej przez Zamawiającego wynika, że wartość wykonanego zadania nr 2 opiewała na kwotę 517 304,79 zł brutto a nie jak zostało to wskazane na kwotę 3.397.589,64 zł brutto. Jednocześnie wykonawca wskazał, termin realizacja zadania od 04.06.2018 r., natomiast z wiedzy Zamawiającego był to termin od 22.06.2018r. Wobec powyższego proszę o wyjaśnienie powyższych rozbieżności? (…) dot. Zadania nr 1, 2, 3: Wykonawca, w zakresie Zadania nr 1, 2 i 3 wskazał Pana W.G. jako Kierownika Projektu, natomiast z wiedzy Zamawiającego osoba ta, na zadaniu nr 1 i 3 widniała jako „Przedstawiciel PW”, a na zadaniu nr 2, jako „Osoba do kontaktu”. W związku z powyższym Zamawiający prosi o podanie czy zdobyte doświadczenie Pana W.G., na ww. stanowiskach jest tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w warunku zgodnie z zapisem w pkt. 21.1.3 IDW. Czy ww. osoba pełniła funkcje kierownika projektu lub zastępcę kierownika projektu lub dyrektora projektu?.” Pismem z dnia 17 października 2024 r. Odwołujący Yunex złożył wyjaśnienia: „Dot. zadania 2 W odniesieniu do zadania nr 2 oświadczamy, że projekt pn. „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard)” został zrealizowany na podstawie dwóch umów podwykonawczych zawartych z firmą Elektromontaż S.A.: - umowa z dnia 22.06.2018 r. nr 120/2018/P – wartość umowy: 517.304,79 zł brutto - umowa z dnia 04.06.2018 r. nr 122/2018/P – wartość umowy: 2.880.284,85 zł brutto Obydwie umowy zostały zawarte z różnymi datami. Stąd wynika rozbieżność dot. daty rozpoczęcia realizacji zadania. Oświadczamy, że realizacja zadania rozpoczęła się w dniu 4.06.2018 r. Jako dowód załączamy fragmenty dot. obydwu umów. (…) Dot. zadań 1, 2, 3 Przede wszystkim należy podkreślić, że w Kontrakcie Głównym nie było wymogu powołania Kierownika Projektu dla zadania polegającego na budowie Systemu Zarządzania Ruchem w ramach poniżej wymienionych projektów. Co więcej, wobec braku oficjalnej definicji funkcji Kierownika Projektu, należy przyjąć rozumienie potoczne, że przez Kierownika Projektu należy rozumieć osobę, która jest wskazana jako odpowiedzialna za osiągniecie określonego rezultatu danego zadania, a w odniesieniu do wymienionych poniżej umów podwykonawczych, osoba wskazana jako „Przedstawiciel PW” lub „Osoba do kontaktu” z wykonawcą, odpowiedzialną za prowadzenie zadania w imieniu podwykonawcy. Biorąc powyższe pod uwagę, oświadczamy, że p.W. na stanowiskach pełnionych w zadaniach 1, 2 i 3, zdobył ,doświadczenie wymagane dla Kierownika projektu, tożsame z funkcją wskazaną przez Zamawiającego w pkt. 21.1.3 IDW, we wszystkich trzech przywołanych podczas postępowania zadaniach, polegających na budowie Systemu Zarzadzania Ruchem w ramach projektów, tzn.: - Budowa obwodnicy Olsztyna w ciągu drogi krajowej nr 16: Zadanie nr 1: od początku opracowania w km projektowanym 0+000 (istn. 132+220) do km ok. 10+000 (za węzłem Olsztyn – Południe) - Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard) - Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku Nowe Marzy – Bydgoszcz – granica województwa kujawsko-pomorskiego i wielkopolskiego z podziałem na 4 części. Część 1 – Projekt i budowa drogi ekspresowej S-5 na odcinku od węzła Aleksandrowo (z węzłem) do węzła Tryszczyn (z węzłem) o długości około 14,7 km Pan W.G. pełnił funkcję Kierownika Projektu przez cały czas realizacji ww. zadań. Jako dowód przesyłamy kopie nominacji udzielonych na potrzeby realizacji zadań. Dołączamy również certyfikaty potwierdzające, że p.W. posiadał i posiada wiedzę i doświadczenie niezbędne do pełnienia funkcji Kierownika Projektu.” Do wyjaśnień Odwołujący Yunex załączył: - Załącznik nr 1 – Certyfikat_Goralczyk_cert_B_PL.pdf - Załącznik nr 2 – 2. Certyfikat2018-2023.pdf (…) - Załącznik nr 5 - 5.1 Nominacja_S6_Goleniow_Nowogard.pdf (wraz z tłumaczeniem: 5.2 NominacjaS6_Goleniów_Nowogard_ pl.pdf): „Szanowny Panie W.G. z dniem 24.05.2018 r. zostaje Pan powołany na Kierownika Projektu dla projektu1 MOL4573 - SZR-S6 Odcinek I - Goleniów -Nowogard oraz MOL4508 - SZR-S6 Odcinek III - Pfoty – Kiełpino (…) Data rozpoczęcia projektu to 06 kwietnia 2018 r. Cele projektu zostały wyszczególnione w umowie z klientem oraz w umowie Project Management Target Agreement.” - Załącznik nr 6 - 6. Umowa_120_2018_P_Goleniow_Nowogard.pdf – fragment z dnia 22 czerwca 2018 r. pomiędzy „ELEKTROMONTAŻ – POZNAŃ” S.A. a Siemens sp. z o.o.: „Zważywszy, że: • Zamawiający (jako Generalny Wykonawca) podpisał w dniu 29.09.2015 roku ze Skarbem Państwa Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (dalej: „Inwestor"), umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82") (dalej: „Kontrakt” lub „Inwestycja"), • Zamawiający na podstawie umowy nr 256/UM/2S82/2018 zawartej z Budimex S.A. jest na Inwestycji podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, • Wykonawca posiada kwalifikacje, uprawnienia, doświadczenie oraz wiedzę niezbędne do wykonania zleconych mu robót, jak również wystarczające zaplecze sprzętu, maszyn i materiałów oraz potencjał finansowy niezbędny do należytej realizacji Umowy i jej zakończenia; Strony zgodnie postanawiają zawrzeć Umowę o następującej treści: par. 1 PRZEDMIOT UMOW Y 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty w zakresie określonym w Załączniku nr 1 („Zakres Rzeczowo-Finansowy”) zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, której spis stanowi Załącznik nr 2 do Umowy i z Dokumentacją Projektową, której spis stanowi Załącznik nr 3 do Umowy (dalej: „Przedmiot Umowy") Przedmiot Umowy wykonywany będzie przez Wykonawcę osobiście, z zastrzeżeniem postanowień par. 10 ust. 2 pkt 1a) Warunków Ogólnych Umowy. 2. Wykonawca, w ramach świadczenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zobowiązany jest do czynnego uczestniczenia w procedurach odbiorowych Przedmiotu Umowy (w szczególności jego elementów/etapów), w tym z udziałem Inwestora oraz do udzielania wszelkich wyjaśnień i odpowiedzi w trakcie trwania tych procedur, jak również do wykonywania instrukcji i zaleceń dotyczących sposobu wykonywania robót, do czasu odbioru robót przez Inwestora. Powyższy zapis nie uchybia obowiązkom Wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji. (…) 4) zakończenie robót objętych Przedmiotem Umowy — do dnia 28.03.2019 r. (…) par. 3 W YNAGRODZENIE 1. Za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 420.573,00 zł netto (słownie: czterysta dwadzieścia tysięcy pięćset siedemdziesiąt trzy złote 00/100).” - Załącznik nr 7 - 7. Umowa_122_2018_P.pdf – fragment z dnia 4 czerwca 2018 r. pomiędzy „ELEKTROMONTAŻ – POZNAŃ” S.A. a Siemens sp. z o.o.: „Zważywszy, że: - Zamawiający (jako Generalny Wykonawca) podpisał w dniu 29.09.2015 roku ze Skarbem Państwa — Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad, Oddział w Szczecinie (dalej: „Inwestor"), umowę na wykonanie zadania inwestycyjnego pod nazwą: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82") (dalej: „Kontrakt” lub „Inwestycja"), - Zamawiający na podstawie umowy nr 256/UM/2S82/2018 zawartej z Budimex S.A. jest na Inwestycji podwykonawcą Generalnego Wykonawcy, - Wykonawca posiada kwalifikacje, uprawnienia, doświadczenie oraz wiedzę niezbędne do wykonania zleconych mu robót, jak również wystarczające zaplecze sprzętu, maszyn i materiałów oraz potencjał finansowy niezbędny do należytej realizacji Umowy i jej zakończenia; Strony zgodnie postanawiają zawrzeć Umowę o następującej treści: par. 1 PRZEDMIOT UMOW Y: 1. Zamawiający zleca, a Wykonawca przyjmuje do wykonania roboty w zakresie określonym w Załączniku nr 1 („Zakres Rzeczowo-Finansowy") zgodnie ze Specyfikacją Techniczną, której spis stanowi Załącznik nr 2 do Umowy i z Dokumentacją Projektową, której spis stanowi Załącznik nr 3 do Umowy (dalej: „Przedmiot Umowy”) Przedmiot Umowy wykonywany będzie przez Wykonawcę osobiście, z zastrzeżeniem postanowień par. 10 ust. 2 pkt 1a) Warunków Ogólnych Umowy. 2. Wykonawca, w ramach świadczenia, o którym mowa w ust. 1 powyżej, zobowiązany jest do czynnego uczestniczenia w procedurach odbiorowych Przedmiotu Umowy (w szczególności jego elementów/etapów), w tym z udziałem Inwestora oraz do udzielania wszelkich wyjaśnień i odpowiedzi w trakcie trwania tych procedur, jak również do wykonywania instrukcji i zaleceń dotyczących sposobu wykonywania robót, do czasu odbioru robót przez Inwestora. Powyższy zapis nie uchybia obowiązkom Wykonawcy w okresie rękojmi i gwarancji. (…) zakończenie robót objętych Przedmiotem Umowy — do dnia 12.12.2018 r. par. 3 W YNAGRODZENIE: Za wykonanie Przedmiotu Umowy Strony ustalają wynagrodzenie ryczałtowe w kwocie 2.341.695,00 zł netto (słownie: dwa miliony trzysta czterdzieści jeden tysięcy sześćset dziewięćdziesiąt pięć złotych 00/100).” Pismem z dnia 20 grudnia 2024 r. Odwołujący Yunex złożył kolejne wyjaśnienia: „(…) [Zarzut dot. Zadania nr 2] 11. W dniu 8 października 2024 r. Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień w zakresie złożonego Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” – Doświadczenie personelu Wykonawcy. W odpowiedzi z dnia 17 października 2024 r. Wykonawca złożył stosowne wyjaśnienia zawierające dane z umów podwykonawczych dotyczących ww. zadania oraz nominacji pana W.G. na Project managera (Kierownika projektu). Wpisane w złożonym wraz z oferta przez Wykonawcę Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” okresy realizacji zadania dotyczą zawartych przez YUNEX umów podwykonawczych: Umowa nr 122/2018/P zawarta w dniu 04.06.2018 z terminem realizacji do 12.12.2018 r. (załącznik nr 7 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024 r.) oraz umowa nr 120/2018/P z dnia 22.06.2018 r. z terminem realizacji do 28.03.2019 r. (załącznik nr 6 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024 r.). Z uwagi na uwarunkowania realizacji kontraktu głównego (zlecenia dodatkowe) termin zakończenia umowy podwykonawczej uległ przesunięciu do dnia 11 września 2019 r. Pan W. G. pełnił jednak funkcje kierownika projektu do końca odbioru przedmiotu Umowy. W załączeniu dowody w postaci: - Protokołu odbioru końcowego 122 z dnia 11.09.2019 r. (Załącznik nr 5) - Zlecenie dodatkowe nr 159/2019/P (Załącznik nr 6) - Protokołu odbioru zlecenia dodatkowego (Załącznik nr 7) - Przedstawione nominacje (załącznik nr 5.1 i 5.2 do wyjaśnień YUNEX z dnia 17.10.2024) świadczą o pełnieniu przez Pana W.G. funkcji Projekt managera (Kierownika projektu) od początku do końca realizacji Zadania nr 2. Wskazane w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe daty „Okresu realizacji zadania” odnoszą się do okresu rozpoczęcia i zakończenia realizacji Zadania nr 2 przez Wykonawcę. Nawet w przypadku wskazania tych dat, które różnią się od rzeczywistych dat zakończenia zadania, to nie zmienia to okoliczności, że Wykonawca Zadanie nr 2 wykonał w całości i obejmowało ono wybudowanie SZR wraz z CZR na drodze o klasie S i wartości powyżej 1 mln zł brutto, a Pan W.G. pełnił funkcję kierowniczą (kierownika projektu) od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym Wykonawca winien otrzymać punkty za to doświadczenie Pana G. zgodnie z kryterium określonym w pkt 21.1.3 SWZ. 12. Z kolei z piśmie z dnia 25 listopada Inqubator wskazał co następuje: (…) 13. Twierdzenia Inqubator, iż w ramach Zadania nr 2 Wykonawca nie wybudował CZR są błędne. Inqubator odnosi się do wskazanych przez Wykonawcę w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” dat realizacji SZR wraz z CZR określonych w zawartych umowach podwykonawczych. Z dokumentacji dla odcinka S6 odcinek 1 udostępnionej w ramach niniejszego Postępowania (Załącznik nr 10 – Koncepcje SZR dla drogi S6 odcinek 1) wynika, że uruchomienie CZR było częścią zadania w ramach budowy odcinka S6.1 (Dokument Koncepcja SZRS6.1 pkt 4. Centrum Zarządzania Ruchem – Szczecin / OUD W.). 14. W Projekcie Systemu zarzadzania ruchem wskazano definicje CZR: IX_1 PROJEKT SYSTEMU ZARZĄDZANIA RUCHEM_OPIS.pdf Centrum Zarządzania Ruchem (CZR): zespół urządzeń i oprogramowania, zainstalowany w dedykowanych do tego celu pomieszczeniach, umożliwiający wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu. W załączeniu przedstawiamy Załącznik nr 8 z dnia 18.01.2029, wniosek o uzgodnienie lokalizacji urządzeń CZR w OUD W.. 15. Tymczasem Inqubator stara się wykazywać, że CZR to budynek (CZR w Szczecinie), w którym znajduje się zespół urządzeń i oprogramowania CZR. Jest oczywistym, że CZR, a budynek administracyjny do zarządzania ruchem, to są dwa różne pojęcia. Okoliczność, że budynek, w ramach którego docelowo zainstalowano CZR dedykowane dla odcinka S6.1 i S6.3 został oddany do użytkowania po dacie wykonania Zadania nr 2 przez Wykonawcę w Formularzu 2.2 „Kryteria pozacenowe” nie zmienia okoliczności wykonania Zadania nr 2 przez Wykonawcę w pełnym zakresie oraz że p.W. pełnił funkcję Kierownika projektu na tym zadaniu od początku do jego zrealizowania. 16. Wykonawca w ramach Zadania nr 2 dokonał budowy systemu SZR – czego Inqubator nie kwestionuje – a następnie dostarczył zespół urządzeń i oprogramowania do obsługi systemu SZR na odcinku 1 drogi S6. Urządzenia CZR zostały zainstalowane w OUD W. (który stanowi budynek, w którym zlokalizowane są CZR dedykowane dla systemów SZR dla poszczególnych odcinków drogi S6). Nie wynika z jakiegokolwiek dokumentu wymaganie, aby urządzenia i oprogramowanie CZR musiało być zainstalowane na odcinku drogi, na której znajduje się SZR obsługiwany przez urządzenia i oprogramowanie CZR dedykowane dla tego odcinka. Zespół urządzeń i oprogramowania stanowiący CZR zainstalowany w OUD W. umożliwiał wykwalifikowanemu personelowi realizację zadań eksploatacyjnych związanych z zarządzaniem ruchem drogowym oraz nadzorem technicznym nad urządzeniami systemu SZR na odcinku drogi S6.1 od chwili jego zainstalowania i uruchomienia w OUD W., niezależnie od tego, czy OUD W. został oddany do użytkowania w tym terminie. Sam Zamawiający wskazał w piśmie przywołanym przez Inqubator, że „W ramach ww. zadania został zrealizowany System Zarządzania Ruchem (SZR) zgodnie z obowiązującą dokumentacją kontraktową. W ramach budowy SZR należało wykonać wszelkie niezbędne prace związane z uruchomieniem Centrum Zarządzania Ruchem (CZR), które docelowo znajduje się na odcinku pn.: „Budowa drogi S6 na odcinku koniec obwodnicy m. Płoty – węzeł „Kiełpino” /z węzłem/”. Tym samym sam Zamawiający potwierdził, że Wykonawca w ramach Zadania nr 2 wykonał zarówno SZR, jak i CZR, gdzie CZR zostało zlokalizowane na innym odcinku drogi, niemniej nie zaprzecza to informacji wskazanej przez Wykonawcę, że w ramach Zadania nr 2 wykonano CZR. Wskazywane także przez Inqubator okoliczności związane z uruchomieniem budynku oraz systemu CZR w ramach odcinka drogi S6.3, w tym na treść Projektu Wykonawczego SZR dla odcinka drogi S6.3 nie świadczą o zakresie prac wykonanych przez Wykonawcę w ramach Zadania dotyczącego odcinka drogi S6.1 – Zadania nr 2 17. Okoliczność, że w ramach realizacji odcinka drogi S6.3 na dzień 30.10.2019 r. OUD W. nie podlegał ocenie i odbiorowi ze względu na brak pozwolenia na użytkowanie nie wskazuje na to, że Wykonawca nie wykonał w ramach Zadania nr 2 CZR, ani że Pan G. nie pełnił funkcji kierownika projektu w Zadaniu nr 2 od początku jego realizacji do zakończenia Zadania nr 2. 18. Pan W.G. bez wątpienia sprawował funkcję kierowniczą tj. był Kierownikiem projektu w ramach Zadania nr 2 (od początku zadania w dniu 04.06.2018 r. do jego zakończenia w dniu 11.09.2019 r.), które to zadanie obejmowało budowę SZR wraz z CZR o wartości przekraczającej 1.000.000,00 zł brutto na drodze klasy S. Wymaga także wskazania, że wskazane w Formularzu 2.2. Kryteria pozacenowe daty „Okresu realizacji zadania” odnoszą się do okresu rozpoczęcia i zakończenia realizacji Zadania nr 2 przez Wykonawcę. Wykonawca Zadanie nr 2 wykonał w całości i obejmowało ono wybudowanie SZR wraz CZR na drodze o klasie S i wartości powyżej 1 mln zł brutto, a Pan W. G. pełnił funkcję kierowniczą (kierownika projektu) od początku zadania do jego zakończenia. Tym samym Wykonawca winien otrzymać punkty za to doświadczenie Pana W.G. zgodnie z kryterium określonym w pkt 21.1.3 SWZ. (…)” - Protokół odbioru końcowego 122 z dnia 11 września 2019 r. (Załącznik nr 5): przedmiot odbioru – umowa nr 122/2018/P z dnia 4 czerwca 2018 r., przedstawiciel Wykonawcy: W.G.. - Zlecenie dodatkowe nr 159/2019/P (Załącznik nr 6): z dnia 16 maja 2019 r.: „Zlecenie nr 159120191P na wykonanie robót montażowych w ramach zadania inwestycyjnego: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów— Nowogard (S3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2882”) 1. Niniejszym zlecamy Państwu wykonanie dodatkowego demontażu i ponownego montażu komputerów sterujących w znakach zmiennej treści VMSB oraz magazynowanie szaf węzłów komunikacyjnych do czasu udostępnienia frontów robót w ramach zadania inwestycyjnego: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ (z węzłem) — początek obwodnicy m. Nowogard)” (kontrakt nr MPK: „2S82”). 2. Termin realizacji w/w prac Strony uzgodniły na od 28.03.2019r do 15.06.2019 r. 3. Strony ustaliły wynagrodzenie ryczałtowe netto za wykonanie całości przedmiotu zlecenia na kwotę: 9.000,00 zł (słownie: dziewięć tysięcy złotych 00/100), w rozbiciu: 1) wykonanie dodatkowego demontażu i ponownego montażu komputerów sterujących w znakach zmiennej treści VMSB - 6.400,00 zł; 2) magazynowanie szaf węzłów komunikacyjnych do czasu udostępnienia frontów robót 2.600,00 zł. Do w/w wynagrodzenia zostanie doliczony podatek VAT zgodnie z obowiązującymi przepisami. (…)” - Protokół odbioru zlecenia dodatkowego (Załącznik nr 7) – podpisany 21 lipca 2020 r. przez W.G.. Zgodnie z informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 30 grudnia 2024 r.: Konsorcjum Inqubator otrzymał 90 pkt we wszystkich kryteriach oceny ofert (oferta wybrana), w tym 10 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j., TELWAY sp. z o. o. łącznie: 76,33 pkt, w tym 0 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy, a Yunex sp. z o.o.: 84,93 pkt, w tym 10 pkt w kryterium Doświadczenie personelu Wykonawcy. Uzasadnienie punktacji: „1. Wykonawca Konsorcjum: InQubator Sp. z o.o. oraz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. w zakresie Zad. nr 3 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW TOM I SW Z (zgodnie z wyrokiem z dnia 02.09.2024 r. KIO 2765/24). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu winna pełnić funkcję natomiast podana osoba przez Wykonawcę nie pełniła funkcji na zadaniu od początku do jego zakończenia. Wobec powyższego Wykonawca, Konsorcjum: InQubator Sp. z o.o. oraz CAT TRAFFIC Sp. z o.o. otrzymał 10 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ. 2. Wykonawca Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński sp. j. O Lider Konsorcjum i TELWAY Sp. z o. o. - Członek Konsorcjum w zakresie wskazanych Zadaniach nr 1, 2 i 3 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW OTOM I SW Z. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na Zadaniach nr 1 i nr 2 brała udział w wybudowaniu Systemu Zarządzania Ruchem oraz w opracowaniu projektów w zakresie światłowodów natomiast nie brała udziału w wybudowaniu Centrum Zarzadzania Ruchem. Z kolei w zakresie Zadania nr 3 przedmiotem zamówienia nie była budowa Systemu Zarzadzania Ruchem wraz z jego uruchomieniem. Przedmiotem zamówienia było jedynie wyposażenie Centrum Zarządzania Ruchem uzupełnione o urządzenia niezbędne do funkcjonowania Systemu Zarządzania Ruchem na budowanym odcinku drogi. Wobec powyższego Wykonawca, Konsorcjum: TRAX elektronik A. M., M. Tomecki, L. Turczyński Sp.j. OLider Konsorcjum i TELWAY Sp. z o. o.- Członek Konsorcjum otrzymał 0 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ. 3. Wykonawca Yunex Sp. z o.o. w zakresie Zadania nr 2 nie spełnia warunku wymaganego w pkt. 21.1.3 IDW OTOM I SW Z, ponieważ okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę. Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe", natomiast prace związane z uruchomienie systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem trwały i zakończyły się w terminie późniejszy, tj. w czasie, w którym osoba wskazana jako Kierownik Projektu nie pełniła już tej funkcji. Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu winna pełnić funkcję od początku zadania do jego zakończenia. Wobec powyższego Wykonawca Yunex Sp. z o.o. otrzymał 10 pkt. zgodnie z opisem sposobu oceny zamieszczonym w pkt 21.1.3 IDW SWZ.” Dowody Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie: - załącznik nr 3 do protokołu dopuszczenia do ruchu z dnia 08 maja 2019 r., - protokół prac komisji odbioru częściowego robót z dnia 23 maja 2019 r., Dokumentacja podpisywana pomiędzy Budimex S. A. jako generalnego wykonawcę robót a zamawiającym – stronami Umowy nr 1/I-4/2015 z dnia 29 września 2015 r., dot. zadania: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów – Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ” (z węzłem) – początek obwodnicy m. Nowogard)”. - raporty tygodniowe z okresu kwiecień-maj 2019 r. (łącznie 9 szt.), - pismo Budimex S.A z dnia 30 lipca 2019 r. do Inżyniera Kontraktu: „BUDIMEX SA Wykonawca zadania pn: „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów — Nowogard (S-3, węzeł „Goleniów Północ” z węzłem- początek obwodnicy m. Nowogard)" w nawiązaniu do zapisów Subklauzuli 11.1 [Odpowiedzialność za wady] zwraca się z prośbą o wydłużenie terminu usunięcia wad i usterek określonego w Świadectwie Przejęcia z dnia 31.07.2019 roku na dzień 31.10.2019 roku. Wykonawca wykonał roboty wskazane jako wadliwe lub zaległe wskazane w załączniku nr 2 do Świadectwa Przejęcia oraz zgłosił ich wykonanie do nadzoru pismami znak: 4954/2S82/16072019/DRP; 4952/2S82/12072019/DRP; 4942/2S82/04072019/ROM; 4918/2S82/11062019/KIW, jednakże w nawiązaniu do korespondencji dotyczącej: Systemu Zarządzania Ruchem (pismo znak: 4956/2S82/17072019/GAK) oraz prób końcowych OUD W. (pismo znak: 4955/2S82/16072019/GAK) informuje o braku możliwości ukończenia robót objętych Poleceniem Zmiany nr 1 we wskazanym terminie i prosi o pozytywne pisemne ustosunkowanie się do zaproponowanej zmiany terminu.” - protokoły z uruchomienia SZR z okresu maj-październik 2019 r. (łącznie 61 stron): podpisy M.Ś. w imieniu Siemens sp. z o.o. Dowody Odwołujący Yunex (KIO 73/25): 1. załączone do odwołania: - oświadczenie z dnia 8 stycznia 2025 r.: „Ja, niżej podpisany M.W., pełniąc funkcję Kierownika Kontraktu ze strony Elektromontaż Poznań S.A. w ramach realizacji zadania „Projekt i budowa drogi S-6 na odcinku Goleniów - Nowograd (S-3 węzeł Goleniów Północ (z węzłem) - początek obwodnicy m. Nowograd” potwierdzam niniejszym, że spółka Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) w ramach realizacji Umowy nr 120/2018/P wykonał kompleksowe roboty związane z budową Systemu Zarządzania Ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem, które w dniu 11 września 2019 r. zostały odebrane protokołem odbioru końcowego. W ramach czynności poprzedzających podpisanie protokołu odbioru końcowego z dnia 11 września 2019 r. Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) uruchomiło System Zarządzania Ruchem wraz z Centrum Zarządzania Ruchem w celu wykazania poprawności działania tych systemów i przekazała je na rzecz Elektromontaż Poznań S.A. Uruchomienie SZR wraz z CZR nastąpiło poprawnie. Potwierdzam także, że Kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility Sp. z o.o. (obecnie Yunex Sp. z o.o.) był w chwili podpisania protokołu odbioru końcowego, tj. w dniu 11 września 2019 r. p.W.. Pan W.G. był także kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility Sp. z o.o. (Yunex Sp. z o.o.) także w chwili przekazania SZR wraz z CZR na rzecz Generalnego Wykonawcy robót budowlanych oraz Zamawiającemu.” - korespondencja email między GDDKiA O. Szczecin a panem G.iem (24 marca 2024 r., 5 lipca 2024 r.). 2. załączone do pisma procesowego z dnia 5 lutego 2025 r. - Schemat organizacyjny projektu: Project Manager: W. G.; M. Śpiewak inne funkcje. 3. złożone na posiedzeniu: - 3 oświadczenia osób zaangażowanych w realizację wskazaną jako zadanie 2 w formularzu 2.2.: M.Ś., S.M., G.W.: potwierdzenie, że w chwili podpisania protokołu końcowego z dnia 11 września 2019 r. Kierownikiem Projektu był W.G.. Ponadto, był kierownikiem projektu po stronie Siemens Mobility sp. z o.o. także w chwili przekazania SZR wraz z CZR na rzecz Generalnego Wykonawcy robót budowlanych oraz zamawiającemu. - wydruk A3 schematu organizacyjnego dotyczącego osób zaangażowanych w realizację projektu. Dowody Konsorcjum Inqubator: - załączone do pisma procesowego z dnia 30 stycznia 2025 r. (KIO 73/25): (J) M.Ś._kariera: inżynier ds. projektowania w latach styczeń 2018 – styczeń 2021 w Siemens sp. z o.o. (K) testy FAT, testy SAT: maj 2019 r. podpisy M.Ś. - złożone na rozprawie: wydruk z CEIDG działalności W.G.. Dowody Zamawiający do pisma procesowego z dnia 7 lutego 2025 r. - pismo z dnia 6 listopada 2024 r., - aneks nr 1 z załącznikami. Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do odpowiedzi na pytanie czy Zamawiający zasadnie nie przyznał Odwołującemu punktów za realizację wskazaną jako Zadanie 2 w formularzu 2.2. - kryteria pozacenowe. Odwołujący podnosił, że samo wskazanie dat umownych realizacji zadania w formularzu 2.2. nie może uzasadniać braku przyznania Odwołującemu punktacji za Zadanie 2. Odwołujący argumentował również, że zgodnie ze złożonymi wyjaśnieniami w postępowaniu osoba wskazana jako Kierownik projektu pełniła funkcję od dnia rozpoczęcia do dnia zakończenia zadania, co potwierdza podpisanie przez Pana G. protokołu uruchomienia z dnia 11 września 2019 r. Nadto Odwołujący podkreślał, że pomijając kwestię daty uruchomienia czy miało to miejsce w dniu 11 września 2019 r. (uruchomienie na rzecz Elektromontaż Poznań S.A.) czy też w październiku 2019 r. (uruchomienie na rzecz zamawiającego przez Generalnego Wykonawcę) to Zamawiający powinien był uznać doświadczenie Pana G. już z uwagi na wystarczający zakres z opisu kryterium – budowy SZR wraz z CZR. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego uznając za Zamawiającym, że Odwołujący złożył w formularzu 2.2. oświadczenie o określonej treści niepotwierdzającej doświadczenia wymaganego kryterium oceny ofert, a które nie mogło zostać konwalidowane przez następczo składane w postępowaniu wyjaśnienia oraz dokumenty dotyczące doświadczenia Pana G.. Zarzuty nie zasługiwały więc na uwzględnienie. W myśl art. 239 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia.” Zgodnie z ustanowionymi w przedmiotowym postępowaniu kryteriami Zamawiający zamierzał m.in. premiować „Doświadczenie personelu Wykonawcy” (D). Zgodnie z opisem kryterium i zasadami przyznawania punktów Wykonawcy byli zobowiązani wypełnić formularz 2.2. „kryteria pozacenowe”. Zamawiający określił, że osoba zaproponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu musi wykazać, że: - posiada doświadczenie w pełnieniu funkcji kierowniczych lub zarządczych w projekcie (tj. kierownika projektu lub zastępcy kierownika projektu lub dyrektora projektu) - ww. funkcja miała być pełniona na zadaniu „od początku zadania do jego zakończenia” - zadanie miało obejmować co najmniej: utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym na drogach Klasy A lub S wraz z Centrum Zarządzania Ruchem - zadanie miało mieć wartość min. 1 000 000 zł brutto. W uwagach Zamawiający wskazał jednoznacznie, że za usługę, która nie potwierdza w pełni powyższych wymagań Wykonawca otrzyma 0 punktów. Dodatkowo wyjaśnił, że „poprzez utrzymanie, konserwację i wsparcie lub budowę lub integrację, lub wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym Zamawiający rozumie wykonanie/wybudowanie lub utrzymanie w ciągłej sprawności systemu zarządzania lub sterowania ruchem drogowym”. Zamawiający zaznaczył również, że: „Przepis art. 223 ust. 1 ustawy Pzp może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Z opisu kryterium wynika zatem jednoznacznie, że Zamawiający zdecydował się przyznać punkty na podstawie oświadczeń wykonawców złożonych w formularzach 2.2. Zamawiający nie żądał dokumentów na potwierdzenie prawdziwości oświadczeń w zakresie kryterium. W konsekwencji Zamawiający był zobligowany do oceny ofert w kryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy”wyłącznie poprzez weryfikację oświadczeń wykonawców przez pryzmat wymogów kryterium na zasadzie „spełnia – nie spełnia”. Przechodząc do oświadczeń złożonych przez Odwołującego w formularzu 2.2. w zakresie spornego Zadania 2 to zdaniem Izby nie ulega wątpliwości, że wykonawca podał samodzielnie informacje niepozwalające na uznanie spełnienia przez Zadanie 2 wymogów kryterium. Przede wszystkim Odwołujący podał „Okres realizacji zadania: od 04.06.2018 r. do 28.03.2019 r.” Jak wynika ze złożonych przez Odwołującego w toku postępowania wyjaśnień oraz składanych dokumentów również jako dowody w postępowaniu odwoławczym, zadanie 2 z formularza 2.2. Odwołującego zakończyło się w terminie późniejszym niż oświadczył Wykonawca. Niewątpliwie wskazując daty realizacji zadania Wykonawca składał równocześnie oświadczenie odnośnie do pełnienia przez określoną w formularzu 2.2. osobę funkcji kierowniczych przez ten okres. Skoro Odwołujący oświadczył, że zadanie 2 zakończyło się w dniu 28 marca 2019 r., a faktycznie zakończyło się w terminie późniejszym to zasadnie Zamawiający uznał, że po pierwsze data końcowa realizacji nie odpowiada rzeczywistości, a po drugie, że w konsekwencji bazując na oświadczeniu Wykonawcy należało przyjąć, że Pan G. nie pełnił funkcji kierowniczej do zakończenia zadania. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że w formularzu 2.2. przygotowanym przez Zamawiającego nie było miejsca na podanie informacji odnośnie do okresu pełnienia funkcji. Ten okres co oczywiste miał być zbieżny z okresem realizacji zadania, skoro funkcja miała być pełniona od początku zadania do jego zakończenia. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie ma tutaj pola do różnych wykładni tego określenia. W szczególności chybiona jest argumentacja, że Zamawiający mógł żądać np. „rzeczywistego czy faktycznego okresu realizacji zadania”. Stwierdzenie „okres realizacji zadania” wskazuje właśnie na rzeczywisty a nie planowany termin wykonania zadania. Podanie więc dat umownych realizacji zadania w formularzu 2.2. przez Odwołującego obciąża jego, skutkując brakiem przyznania punktacji za to zadanie. Słusznie podnosili na rozprawie Zamawiający oraz Przystępujący, że formularz 2.2 zgodnie z SW Z został sformułowany w sposób przykładowy. Jeśli więc Odwołujący chciał być precyzyjny mógł samodzielnie określić umowne daty realizacji zadania i faktyczny okres pełnienia funkcji przez Pana G., czego nie uczynił. Jakkolwiek z wyjaśnień Wykonawcy oraz zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wynika, że Pan G. pełnił funkcję kierowniczą na zadaniu 2 co najmniej do dnia 11 września 2019 r. to jednak informacje te nie wynikały ze złożonego w formularzu 2.2. oświadczenia, a to oświadczenie Wykonawcy miało zgodnie z SW Z stanowić podstawę przyznania punktów w kryterium doświadczenie personelu. Odnośnie do terminu uruchomienia podkreślić także należy, że z oświadczenia Wykonawcy nie wynikało, że działał na zadaniu na rzecz podwykonawcy Elektromontaż Poznań S.A. i uruchomienie nastąpiło w innym terminie niż uruchomienie przez Generalnego Wykonawcę na rzecz zamawiającego. Niezależnie jednak od powyższego, bezsporne było, że zadanie 2 z formularza 2.2. nie zakończyło się w terminie podanym przez Wykonawcę w formularzu. W konsekwencji Wykonawca oświadczył, że Pan G. nie pełnił funkcji kierowniczej do zakończenia zadania. Dodatkowo za Zamawiającym należy wskazać, że Zamawiający nie mógł przyznać punktów z uwagi na pełnienie przez Pana G. w okresie podanym w formularzu 2.2. funkcji kierowniczych w zakresie dotyczącym budowy SZR z CZR. Odwołujący samodzielnie podał nazwę i zakres zadania, który obejmował nie tylko budowę, ale również „wdrożenie i uruchomienie systemu zarządzania ruchem drogowym na drodze S wraz z wyposażeniem dla Centrum Zarządzania Ruchem.” Zamawiający słusznie więc oceniał doświadczenie dotyczące ww. zakresu, z którym skorelowana została również wartość zadania. W konsekwencji Zamawiający zasadnie uznał, że „okres realizacji był inny niż wskazany przez Wykonawcę.” a „Osoba proponowana do pełnienia funkcji Kierownika Projektu na zadaniu nr 2 pełniła swoją funkcję do dnia określonego w Formularzu 2.2 „kryteria pozacenowe".” Skoro prace dotyczące uruchomienia systemu zarządzania ruchem wraz z Centrum zarządzania Ruchem zakończyły się w terminie późniejszym niż wynikało to z oświadczenia Wykonawcy to właściwie Zamawiający stwierdził, że proponowana osoba nie pełniła funkcji od początku zadania do jego zakończenia. Jak słusznie Zamawiający argumentował, uznanie przeciwne wymagałoby modyfikacji złożonego przez Wykonawcę w formularzu 2.2. oświadczenia w zakresie okresu realizacji zadania, a więc działania sprzecznego z postanowieniem SWZ: „W następstwie czynności złożenia wyjaśnień Wykonawca nie może uzupełniać Formularza „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie Personelu Wykonawcy” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany.” Działanie te byłoby również niezgodne z zasadami postępowania, przejrzystości i równości, ponieważ oświadczenia, na podstawie których przyznawana jest punktacja nie mogą być po terminie składania ofert zmieniane. Irrelewantne zatem dla oceny złożonego przez Wykonawcę oświadczenia są późniejsze wyjaśnienia Wykonawcy, jak również dowody składane na potwierdzenie podpisywania przez Pana G. dokumentów związanych z wykazywaną realizacją i celem wykazania, że Pan G. pełnił funkcję do zakończenia zadania. Zarzuty odwołania nie zasługiwały więc na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 ustawy pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a, b i d oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez…

…Sygn. akt: KIO 3951/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 16 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 16 stycznia 2024 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. przez wykonawcę P.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szkołę Podstawową im. M.S. w Grabiu z siedzibą w Węgrzcach Wielkich postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę P.Z. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 3951/23 Uzasadnienie Zamawiający – Szkoła Podstawowa im. M.S. w Grabiu z siedzibą w Węgrzcach Wielkich - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi społeczne w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Usługa cateringowa polegająca na przygotowywaniu, dostarczaniu i wydawaniu posiłków dzieciom z oddziałów przedszkolnych w Szkole Podstawowej im. M.S. w Grabiu, zlokalizowanych pod adresami: Brzegi 234, Grabie 243”, Numer referencyjny postępowania: 1/TP/23.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 7 grudnia 2023 r., za numerem 2023/BZP 00539434/01. W dniu 29 grudnia 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca P.Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą P.Z. Firma Handlowa z siedzibą w Krakowie. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach, pomimo że oferta Odwołującego była ofertą korzystniejszą (cenowo i jakościowo), zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach pomimo, że stanowiła czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w szczególności wskutek utrudniania innym przedsiębiorcom dostępu do rynku oraz wobec zaniechania uzyskania wyjaśnień w trybie art. 223 ustawy pzp od Odwołującego poprzez brak wezwania do wskazania cen jednostkowych i brak wezwania do uzupełnienia „formularza cenowego” który został udostępniony przez Zamawiającego dopiero w dniu 12 grudnia 2023 r. już po złożeniu oferty przez Zamawiającego i na dwa dni przed końcem terminu składania ofert wskutek czego Odwołujący się nie miał fizycznej możliwości jego dołączenia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1 ustawy pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru Wykonawcy, który zaoferował cenę wyższą, przede wszystkim polegającego na wykluczeniu innych wykonawców z dostępu do rynku; 2. art. 17 ust. 2 ustawy pzp poprzez dokonanie wyboru wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy pzp w szczególności wskutek zaniechania uzyskania od wykonawców, rzetelnych i kompleksowych wyjaśnień w sprawie zaoferowanej ceny realizacji usługi, a tym samym oparcie decyzji - wyboru oferty na danych (wyjaśnieniach), które nie pozwalają w obiektywny sposób ocenić zasadności i rynkowości zaoferowanej ceny; 3. art. 223 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie uzyskania od Odwołującego wyjaśnień w sprawie złożonej oferty, w szczególności poprzez brak wezwania do wskazania cen jednostykowych i brak wezwania do uzupełnienia „formularza cenowego” który został udostępniony przez Zamawiającego dopiero w dniu 12 grudnia 2023 r., ale którego nie można była edytować i wypełnić, wskutek czego, Odwołujący nie miał fizycznej możliwości jego dołączenia; 4. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp poprzez wybór oferty, która jest niezgodna z ustawą, a jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 5. art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, w szczególności poprzez utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku; 6. art. 137 ustawy pzp poprzez: - zmianę treści SWZ pomimo braku zaistnienia uzasadnionego przypadku, - braku przekazania ogłoszenia, o którym mowa w art. 90 ust. 1 ustawy pzp, - braku przedłużenia terminu składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SWZ i przygotowanie oferty. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej; 3. odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach (oferta nr 2) i wykluczenie tego wykonawcy z postępowania. Na podstawie akt sprawy odwoławczej oraz treści odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba postanowiła nie dopuścić do udziału w postępowaniu odwoławczym wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach z uwagi na niedochowanie terminu zawitego na zgłoszenie przystąpienia oraz niedochowanie formy pisemnej przystąpienia (brak własnoręcznego podpisu na przystąpieniu wniesionym poprzez operatora publicznego). Zgodnie z art. 525 ust. 1 i 2 ustawy pzp: „Wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. 2. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie.” Odnosząc się do formy zgłoszenia przystąpienia wskazania wymaga, że zgłoszenie przystąpienia wnosi się w formie pisemnej bądź w postaci elektronicznej poprzez przekazanie zgłoszenia na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu, co wynika z art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w tym na adres do doręczeń elektronicznych, o którym mowa w art. 2 pkt 1 ustawy z dnia 18 listopada 2020 r. o doręczeniach elektronicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 285).” oraz § 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453):„1. Pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu.” Wykonawcy mogą zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania. Zgłoszenie przystąpienia po upływie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp jest bezskuteczne. Zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby w jednej z ww. postaci. Oznacza to, że zgłoszenie przystąpienia musi dotrzeć do Prezesa Izby w terminie 3 dni od otrzymania przez wykonawcę kopii odwołania i jest to termin zawity. Jak Izba ustaliła Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 28 grudnia 2023 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 2 stycznia 2024 r. W dniu 3 stycznia 2024 r. wpłynęło do Prezesa Izby zgłoszenie przystąpienia wykonawcy Roberta Bochenek prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Hotel Zajazd Celtycki z siedzibą w Niepołomicach nadane w dniu 30 grudnia 2023 r. w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe. Izba zauważa, że w zakresie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp Ustawodawca nie przewidział skutku doręczenia Prezesowi Izby w dacie nadania zgłoszenia w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 23.11.2012 r. – Prawo pocztowe (t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1640), jak w przypadku wniesienia skargi, zgodnie z dyspozycją art. 580 ust. 2 ustawy pzp (tak też: Krajowa Izba Odwoławcza w postanowieniu z dnia 12 lipca 2013 r., sygn. akt: KIO 1577/13). W konsekwencji, niewątpliwie zgłoszenie przystąpienia, które wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 3 stycznia 2024 r. należało uznać za nieskuteczne z uwagi na niedochowanie terminu wskazanego w art. 525 ust. 1 ustawy pzp, który to termin nie podlega przywróceniu. Ponadto, Izba zauważa, że zgłaszający przystąpienie nie złożył podpisu na przystąpieniu, a do wniesienia pisma w formie pisemnej wymagane jest złożenie własnoręcznego podpisu (art. 78 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. kodeks cywilny, t. j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1610 z późn. zm.). Ponadto, Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 11 stycznia 2024 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia nie jest równa ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy pzp, a w dniu 22 grudnia 2023 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty. Informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołanie zostało opatrzone datą 27 grudnia 2023 r. i w tym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu zgodnie z adnotacją potwierdzającą otrzymanie przez Zamawiającego na odwołaniu. Izba ustaliła następnie, że w dniu 27 grudnia 2023 r. Odwołujący nadał odwołanie w placówce Poczty Polskiej w Wieliczce do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pieczęć i nalepka adresowa w aktach sprawy). Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 grudnia 2023 r. (prezentata widniejąca na nalepce adresowej i na pierwszej stronie odwołania). Odwołanie zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 7 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku, gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej lub w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Co istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy. Z aktualnego brzmienia przepisów nie wynika więc domniemanie, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione w formie pisemnej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Co więcej, prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp (aktualnie art. 514 ustawy pzp) odwołanie wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie, przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej W najważniejszych ustawach proceduralnych przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie 2 (aktualnie art. 580 ust. 2 zdanie drugie) ustawy pzp przewidziano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem. Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Taki zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r. (druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EW G i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 335 s. 31). W dyrektywie 2007/66/W E uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych. Izba zauważa, że w odniesieniu do zarzutu dotyczącego naruszenia art. 137 ustawy pzp odwołanie jest spóźnione również z tych względów, że dotyczy kwestionowania dokumentów zamówienia, a mianowicie braku przedłużenia terminu składania ofert w związku ze zmianą treści SW Z dokonaną przez Zamawiającego w dniu 12 grudnia 2023 r. („W przypadku, gdy zmiany treści SW Z są istotne dla sporządzenia oferty lub wymagają od wykonawców dodatkowego czasu na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie ofert, zamawiający przedłuża termin składania ofert o czas niezbędny na zapoznanie się ze zmianą SW Z i przygotowanie oferty”. – art. 137 ust. 6 ustawy pzp). Odwołanie wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. (art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp). Skoro Zamawiający dokonał zmiany treści SW Z poprzez zamieszczenie na stronie internetowej prowadzonego postępowania nowego formularza cenowego w dniu 12 grudnia 2023 r. to odwołanie wobec dokonanej zmiany oraz zaniechania przedłużenia terminu składania ofert należało wnieść w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia zmiany SW Z, a więc najpóźniej w dniu 18 grudnia 2023 r. Odwołanie wobec zarzutu naruszenia art. 137 ustawy pzp podlegało zatem odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 2 ustawy pzp, jako podniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wobec stwierdzenia ziszczenia się powyżej wskazanych przesłanek odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 529 w zw. z art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1584/21 POSTANOWIENIE z dnia 9 czerwca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 9 czerwca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Prokuraturę Okręgową w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupskui zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………….. Sygn. akt: KIO 1584/21 Uzasadnienie Zamawiający – Prokuratura Okręgowa w Koszalinie z siedzibą w Koszalinie - prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Usługi codziennego utrzymania czystości w siedzibach prokuratur okręgu koszalińskiego”. Część I: „Usługi codziennego utrzymania czystości w siedzibie Prokuratury Okręgowej w Koszalinie” nr postępowania: PO VII W B 261.3.2021.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 11 maja 2021 r., za numerem 2021/BZP 00050633/01. W dniu 26 maja 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Jantar 2 sp. z o.o., Jantar sp. z o.o., Sekret sp. z o.o. z siedzibą w Słupsku. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności odrzucenia jego oferty. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”, poprzez błędne ustalenie faktyczne i przyjęcie, że Odwołujący nie złożył w przewidzianym terminie podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji gdy Zamawiający w ogóle nie wzywał Odwołującego do złożenia jakiegokolwiek dokumentu, o którym mowa w art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy pzp, w szczególności wykazu osób skierowanych przez Wykonawcę do realizacji zamówienia (załącznik nr 5 do SWZ), 2. art. 274 ust. 2 ustawy pzp poprzez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że Zamawiający był uprawniony do zastosowania wezwania w trybie art. 274 ust. 2 ustawy pzp w sytuacji gdy niniejsze postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego toczy się na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy pzp w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, 3. art. 253 ust. 1 ustawy pzp poprzez zaniechanie równoczesnego poinformowania wykonawców, w tym Odwołującego o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z informacją o odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1. uchylenia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 2. dokonania ponownej oceny ofert i wybór oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3. niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty poinformowanie równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty o wyborze najkorzystniejszej oferty i wykonawcach, których oferty zostały odrzucone. Na podstawie akt sprawy odwoławczej oraz treści odwołania Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba stwierdziła, że w dniu 26 maja 2021 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu za pomocą systemu SmartPZP. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z pismem Zamawiającego z dnia 4 czerwca 2021 r. do Krajowej Izby Odwoławczej wartość zamówienia nie jest równa ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy pzp, a w dniu 20 maja 2021 r. Zamawiający przesłał informację o czynności stanowiącej podstawę wniesionego odwołania – Zawiadomienie o odrzuceniu oferty (załącznik nr 2 do pisma). Odwołujący w uzasadnieniu odwołania wskazał, że: „w dniu 20.05.2021r. zamawiający doręczył odwołującemu, przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zawiadomienie o odrzuceniu oferty odwołującego.” oraz załączył do odwołania kopię zawiadomienia. Odwołanie zostało opatrzone datą 24 maja 2021 r. i w tym dniu kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu zgodnie z wydrukami korespondencji elektronicznej. Izba ustaliła następnie, że w dniu 24 maja 2021 r. Odwołujący nadał powyższe odwołanie w placówce Poczty Polskiej w Słupsku (usługa kurierska „Pocztex”) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (pieczęć i nalepka adresowa w aktach sprawy). Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 maja 2021 r. (prezentata widniejąca na nalepce adresowej i na pierwszej stronie odwołania). Odwołanie zostało zatem wniesione do Prezesa Izby 6 dnia od otrzymania przez Odwołującego zawiadomienia o czynności odrzucenia jego oferty stanowiącej podstawę wniesionego odwołania. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie;.” Zgodnie z art. 514 ust. 1 ustawy pzp: „Odwołanie wnosi się do Prezesa Izby.” Izba wskazuje, że art. 528 ustawy pzp zawiera enumeratywne wyliczenie przesłanek stanowiących podstawę odrzucenia odwołania, których zaistnienie w danej sprawie Izba zobowiązana jest wziąć pod uwagę z urzędu, zgodnie z przepisem art. 530 ustawy pzp. Jedną z podstaw odrzucenia odwołania wynikającą z przepisu art. 528 pkt 3 pzp jest okoliczność wniesienia odwołania po upływie terminu określonego w ustawie. Izba zważyła, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy pzp, zgodnie z którym odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej – w przypadku gdy wartość zamówienia jest mniejsza niż progi unijne. Zauważenia wymaga, że zgodnie z art. 514 ustawy pzp odwołanie wnosi się do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. W myśl art. 508 ustawy pzp: „1. Pisma w postępowaniu odwoławczym wnosi się w formie pisemnej albo w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej, z tym że odwołanie i przystąpienie do postępowania odwoławczego, wniesione w postaci elektronicznej, wymagają opatrzenia podpisem zaufanym. 2. Pisma w formie pisemnej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca, a pisma w postaci elektronicznej wnosi się przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odwołania wnosi się zatem w formie pisemnej lub w formie elektronicznej albo w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym. Co istotne, dla zachowania terminu na wniesienie odwołania konieczne jest faktyczne doręczenie odwołania Prezesowi Izby w ustawowym terminie. Nadanie odwołania w placówce operatora publicznego jest niewystarczające w świetle obowiązujących przepisów ustawy. Z aktualnego brzmienia przepisów nie wynika więc domniemanie, że złożenie odwołania w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa KIO. Ustawodawca dla skutecznego wniesienia odwołania zastrzegł bowiem wyraźnie faktyczne doręczenie odwołania w ustawowym terminie do Prezesa Izby. Tym samym, odwołanie wniesione w formie pisemnej powinno w terminie określonym w art. 515 ustawy pzp fizycznie wpłynąć do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko odnośnie braku domniemania, że złożenie odwołania w placówce pocztowej jest równoznaczne z jego wniesieniem do Prezesa Izby było i jest konsekwentnie prezentowane w orzecznictwie Izby, w szczególności wskazać tu można na postanowienia wydane: 1 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1279/11, 9 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1382/10, 20 lipca 2010 r. sygn. akt KIO 1424/10, 11 sierpnia 2010 r. sygn. akt KIO 1598/10, 17 października 2011 r. sygn. akt KIO 2201/11, 2 sierpnia 2012 r. sygn. akt KIO 1588/12, 4 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 667/13, 9 kwietnia 2013 r. sygn. akt KIO 731/13, 8 lipca 2013 r. sygn. akt KIO 1562/13, 20 sierpnia 2014 r. sygn. akt KIO 1654/14, 15 stycznia 2021 r., sygn. akt KIO 3518/20, jak również w orzecznictwie sądów powszechnych (np. wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 16 września 2010 r. sygn. akt XIX Ga 302/10 oraz Sądu Okręgowego we Wrocławiu z 16 listopada 2010 r. sygn. akt X Ga254/10). Co więcej, prawidłowość takiego stanowiska potwierdził Sąd Najwyższy, który 7 lutego 2014 r. w sprawie sygn. akt III CZP 90/13 podjął następującą uchwałę: „Do zachowania przewidzianego w art. 182 ust. 1 pkt 2 pzp terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z 2012 r. Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Sąd Najwyższy zwrócił m.in. uwagę, że spośród dyrektyw preferencji metod wykładni pierwszeństwo ma wykładnia językowa, a stosownie do treści art. 180 ust. 4 pzp (aktualnie art. 514 ustawy pzp) odwołanie wnosi się do Prezesa Izby, co według słownika języka polskiego oznacza przedstawienie, przedłożenie komuś coś do rozpatrzenia, załatwienia, chodzi zatem o dotarcie odwołania do jego adresata. Z tego samego przepisu nie wynika, aby dla zachowania terminu do wniesienia odwołania miało jakiekolwiek znaczenie oddanie odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. Prawo pocztowe, czy też stosownie do zmiany wprowadzonej do art. 165 § 2 kpc ustawą z dnia 13 czerwca 2013 r. o zmianie ustawy – Kodeks postępowania cywilnego (Dz. U. z 2013 r. Nr 880) w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Ten rezultat wykładni językowej wzmacniają także argumenty właściwe dla wykładni systemowej, celowościowej i historycznej W najważniejszych ustawach proceduralnych przyjmuje się wprawdzie, jako regułę, że nadanie pisma w placówce pocztowej operatora publicznego jest równoznaczne z wniesieniem go do organu, jednak w każdym z tych postępowań domniemanie to wynika wprost z treści przepisów. Tak też w ustawie regulującej zamówienia publiczne i to tylko w odniesieniu do jednego ze środków ochrony prawnej, a mianowicie do skargi na orzeczenie Izby, którą wnosi się do sądu, w art. 198b ust. 2 zdanie 2 (aktualnie art. 580 ust. 2 zdanie drugie) ustawy pzp przewidziano, że złożenie skargi w placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. – Prawo pocztowe jest równoznaczne z jej wniesieniem. Odnośnie zmiany w stosunku do poprzedniego stanu prawnego Sąd Najwyższy wskazał, że metodą regulacji negatywnej ustawodawca wyłączył stosowanie tego domniemania również w drodze analogii (czy to legis czy iuris) do wniesienia odwołania. Taki zamiar ustawodawcy potwierdza uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 9 grudnia 2009 r. (druk sejmowy Sejm RP VI nr 2310). W uzasadnieniu celu tak radykalnej zmiany w systemie środków odwoławczych przewidzianych w ustawie regulującej zamówienia publiczne uwzględniono konsekwencje polegające na wydłużeniu procesu udzielania zamówień publicznych. Celem nowelizacji było zaproponowanie rozwiązań, które ograniczają ten negatywny skutek działania systemu środków ochrony prawnej. Sąd Najwyższy zwrócił także uwagę, że dokonana 2 grudnia 2009 r. nowelizacja ustawy Prawo zamówień publicznych jest wyrazem wdrożenia dyrektywy 2007/66/W E Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 11 grudnia 2007 r., zmieniającej dyrektywy Rady 89/665/EW G i 92/13/EW G w zakresie poprawy skuteczności procedur odwoławczych w dziedzinie udzielania zamówień publicznych (Dz. Urz. UE. L Nr 335 s. 31). W dyrektywie 2007/66/W E uporządkowano przesłanki i terminy wnoszenia środków odwoławczych, podkreślając jednocześnie, że podstawowymi jej założeniami są powszechność, szybkość i skuteczność środków odwoławczych, nakierowanych na wzmocnienie zasad równości, konkurencyjności, przejrzystości oraz efektywności zamówień publicznych. Wobec stwierdzenia zajścia powyżej wskazanej przesłanki odrzucenia odwołania, Izba nie mogła merytorycznie rozpoznać odwołania, które podlega obligatoryjnemu odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Dlatego też Izba działając na podstawie art. 529 w zw. z art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp postanowiła odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący:…………….……… …

…Sygn. akt: KIO 437/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Irmina Pawlik Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników w dniu 3 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 17 lutego 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GS Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i Zakład Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzuw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo – Sieciowe z siedzibą w Poznaniu przy udziale wykonawcy AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie; 2.kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia GS Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu i Zakład Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzu i zalicza na poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 437/23 Uzasadnie nie Zamawiający Instytut Chemii Bioorganicznej Polskiej Akademii Nauk Poznańskie Centrum Superkomputerowo – Sieciowe z siedzibą w Poznaniu (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę, montaż i uruchomienie infrastruktury szaf teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy pomocy klimatyzatorów międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew PDU dla potrzeb uruchomienia przez zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT”(nr ref. PN 55/11/2022 – kioski IT_II).Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 8 listopada 2022 r. pod numerem 2022/S 215-616476. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 17 lutego 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia GS Klima Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Poznaniu oraz Zakład Produkcji Automatyki Sieciowej Spółka Akcyjna z siedzibą w Przygórzu (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Przystępujący”) jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy jako niezgodnej z warunkami zamówienia. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 pkt 1 ustawy Pzp poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji, w szczególności wskutek wyboru Wykonawcy, którego oferta powinna być odrzucona zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp z uwagi na to, iż treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia i biorąc pod uwagę fakt, że oferty pozostałych wykonawców, w tym Odwołującego się, zostały przez Zamawiającego odrzucone na podstawie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a niezgodność treści tych ofert z warunkami zamówienia była tożsama z niezgodnością wybranej w postępowaniu oferty z warunkami zamówienia, 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu i odrzucenia oferty Przystępującego. Odwołujący wskazał, iż miał interes w uzyskaniu zamówienia, złożył ofertę, która została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, gdyż jej treść była niezgodna z warunkami zamówienia. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż wykonawca w złożonych dokumentach nie podał wartości współczynnika EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200 kW, czego wymagał Zamawiający w pkt 1.18.1. SW Z. W związku z tym w ocenie Zamawiającego z załączonych przez wykonawcę dokumentów nie wynika, iż oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania stawiane przez Zamawiającego i jest zgodny z kryteriami oceny ofert oraz wszystkimi warunkami odnoszącymi się do realizacji zamówienia. Z tożsamych przyczyn zostały odrzucone oferty dwóch innych wykonawców. Jako najkorzystniejsza wybrana natomiast została jedyna pozostała w postępowaniu oferta, oferta Przystępującego, której treść również nie spełniała warunków zamówienia, albowiem wykonawca w złożonych dokumentach nie podał wartości współczynnika EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200 kW, czego wymagał Zamawiający w pkt 1.18.1. SW Z. Oferta ta również powinna być odrzucona, co doprowadziłoby do unieważnienia postępowania i umożliwienia Odwołującemu się złożenia prawidłowej oferty i uzyskania zamówienia. Wskazane w odwołaniu czynności i zaniechania Zamawiającego, dotyczące niezgodnego z ustawą wyboru oferty innego Wykonawcy, narażają Odwołujących się na szkodę w postaci możliwości utraty zarobku – spodziewanego zysku z tytułu uzyskania i realizacji zamówienia. Uzasadniając zarzuty Odwołujący wskazał, iż Przystępujący nie policzył poprawnie współczynnika EER, którym według definicji Zamawiającego jest całkowita moc chłodnicza jawna/pobór mocy silników wentylatorów dla pracy normalnej przy obciążeniu 200kW. W załączonej przez wybranego wykonawcę karcie parametrów VERTIV dla 25kW (8x25 =200kW), wpisana wartość współczynnika EER odnosi się do sumarycznej mocy chłodniczej podzielonej przez całkowitą moc pobieraną przez klimatyzator i jest to 25/0,34 = 73,5. Jednakże całkowita moc wentylatorów to 8x0,04kW=0,32kW – pobór mocy silników wentylatorów. Wyliczając matematycznie 25/0,32 = 78,13. Oznacza to więc, że Przystępujący podał w złożonej przez siebie ofercie współczynnik określony przez Zamawiającego w tabeli pkt. 3.12 dla mocy chłodniczej 188,16kW (podany EER 73,5 * pobór mocy wentylatorów 0,82 /8*0,04/ = 23,52 kW * 8 = 188,16 kW), a nie jak wymagał Zamawiający dla pracy normalnej przy obciążeniu 200kW. Mając na uwadze powyższe, zdaniem Odwołującego, należy uznać, że Przystępujący w złożonym dokumencie Załącznik nr 1 Opis techniczny oferowanego przedmiotu zamówienia nie podał wartości EER dla klimatyzatorów międzyrzędowych dla pracy przy obciążeniu 200kW, czego wymagał Zamawiający w pkt I.18.1.SW Z., tak więc treść oferty wybranego Wykonawcy również nie spełnia warunków zamówienia, czego konsekwencją powinno być odrzucenie oferty. Zamawiający w dniu 28 lutego 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia do postępowania odwoławczego zgłoszonego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę AODC Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. Izba ustaliła, iż Przystępujący w piśmie zawierającym zgłoszenie przystąpienia do postepowania odwoławczego złożył wniosek o odrzucenie odwołania w całości na podstawie art. 528 ust. 2 ustawy Pzp, wskazując, iż Odwołujący utracił status wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Przedmiotowy wniosek został podtrzymany przez Przystępującego na posiedzeniu niejawnym w dniu 3 marca 2023 r. Odwołujący i Zamawiający na posiedzenie z udziałem stron i uczestników nie stawili się, prawidłowo zawiadomieni o terminie posiedzenia. Izba uznała wniosek Odwołującego za zasadny, stwierdzając, iż w rozpoznawanej sprawie zachodzi podstawa do odrzucenia odwołania wskazana w art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 2 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Wskazać należy, iż w myśl art. 505 ust. 1 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Ponadto zgodnie z art. 505 ust. 2 ustawy Pzp środki ochrony prawnej wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. A contrario podmiotem nieuprawnionym w rozumieniu art. 528 pkt 2 ustawy Pzp będzie podmiot nie posiadający legitymacji czynnej wynikającej z art. 505 ust. 1 lub 2 ustawy Pzp. Legitymacji takiej nie będzie posiadał m.in. podmiot, który nie jest wykonawcą w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp przez wykonawcę należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. W świetle ww. definicji status wykonawcy w konkretnym postępowaniu o udzielenie zamówienia uzależniony jest od czynnego uczestnictwa tego podmiotu w danym etapie tego postępowania. O ile przed upływem terminu składania ofert status wykonawcy posiadać może w zasadzie każdy podmiot, który wyraża wolę uczestnictwa w danym postępowaniu o udzielenie zamówienia, o tyle po upływie terminu składania ofert, status wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu przysługiwał będzie tym podmiotom, które złożyły ofertę, zaś na etapie realizacji umowy podmiotowi, który tę umowę zawarł. Przy czym w ślad za orzecznictwem należy podkreślić, iż sam fakt złożenia oferty w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego nie gwarantuje wykonawcy zachowania statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp do zakończenia postępowania o udzielenie zamówienia. Przymiot wykonawcy można utracić w toku tego postępowania, chociażby w wyniku zaniechania zaskarżenia czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty wykonawcy. Z taką sytuacją mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie. Izba ustaliła, iż Zamawiający w dniu 8 lutego 2023 r. zawiadomił wykonawców jednocześnie o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu oraz o odrzuceniu wszystkich pozostałych ofert, w tym oferty Odwołującego, na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący zakresem odwołania objął wyłącznie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, domagając się odrzucenia oferty Przystępującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, a w konsekwencji unieważnienia postępowania. Powyższe Odwołujący motywował tym, że da mu to szanse na złożenie w kolejnym postępowaniu prawidłowej oferty i uzyskanie zamówienia. Odwołujący nie kwestionował decyzji Zamawiającego o odrzuceniu jego oferty, dążył jedynie do unieważnienia postępowania, aby mieć ewentualną możliwość ponownego przygotowania oferty. Odwołujący nie podjął próby zapobieżenia eliminacji jego oferty z postępowania, akceptując ostateczną ocenę jego oferty dokonaną przez Zamawiającego. Powyższe zaniechanie wiąże się dla Odwołującego z określonym skutkiem - w wyniku czynności podjętej przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty Odwołującego, której to czynności Odwołujący nie zakwestionował w ustawowym terminie (przez podniesienie w ramach odwołania zarzutów w tym zakresie), Odwołujący utracił status wykonawcy w postępowaniu na dostawę, montaż i uruchomienie infrastruktury szaf teletechnicznych wyposażonych w system chłodzenia przy pomocy klimatyzatorów międzyrzędowych i system dystrybucji zasilania przy pomocy listew PDU dla potrzeb uruchomienia przez zamawiającego nowych systemów sieciowych i IT o nr ref. PN 55/11/2022 – kioski IT_II. Tymczasem ochrona prawna przysługuje tylko takiemu uczestnikowi postępowania o udzielenie zamówienia, który nie został z tego postępowania prawomocnie wyeliminowany. Czynne działanie Odwołującego w zakresie obrony własnej oferty ma kluczowe znaczenie dla oceny, czy może on skutecznie kwestionować pozostałe decyzje instytucji zamawiającej. Powyższe znajduje potwierdzenie w orzecznictwie TSUE. Wwyroku z dnia 21 grudnia 2016 r. w sprawie C-355/15 Bietergemeinschaft Technische Gebäudebetreuung GesmbH und Caverion Österreich GmbH przeciwko Universität für Bodenkultur Wien i VAMED Management und Service GmbH & Co KG in Wien,Trybunał uznał, że wykonawcy wykluczonemu na mocy ostatecznej decyzji zamawiającego można odmówić dostępu do odwołania od decyzji o udzieleniu zamówienia, nawet jeżeli oferty złożyli tylko ten wykluczony wykonawca i wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą, a zdaniem wykluczonego wykonawcy najkorzystniejsza oferta również powinna była zostać odrzucona. Z kolei w wyroku z dnia 11 maja 2017 r. w sprawie C-131/16 Archus et Gama Trybunał stwierdził, iż „w sytuacji, w której w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego złożono dwie oferty, a instytucja zamawiająca wydała jednocześnie dwie decyzje, odpowiednio, o odrzuceniu oferty jednego z oferentów i o udzieleniu zamówienia drugiemu, odrzucony oferent, który zaskarżył obie te decyzje, powinien mieć możliwość żądania wykluczenia oferty wygrywającego oferenta, w związku z czym pojęcie „danego zamówienia” w rozumieniu art. 1 ust. 3 dyrektywy 92/13 może w danym razie dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Możliwość wniesienia odwołania i kwestionowania oferty konkurenta została zatem uzależniona od jednoczesnego podważania obu decyzji instytucji zamawiającej, a więc czynności odrzucenia oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, w tym zaniechania odrzucenia oferty innego wykonawcy. W wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 10/21, Sąd Zamówień Publicznych stwierdził, iż„nie sposób przyjąć, że definicja wykonawcy zawarta w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp obejmuje podmioty, których oferta została prawomocnie odrzucona. Podmioty te bowiem po pierwsze są wyłączone w sposób negatywny z definicji wykonawcy, ponieważ nie złożyły skutecznej oferty (oferta została odrzucona), a po drugie nie są potencjalnie zdolne do uczestnictwa w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.” Sąd podkreślił, iż ochrona prawna powinna bowiem służyć takiemu uczestnikowi, który może jeszcze zamówienie uzyskać. Analogiczne stanowisko prezentowała Krajowa Izba Odwoławcza, m.in. w postanowieniu z dnia 18 stycznia 2023 r., sygn. akt KIO 93/23, odnoszącym się do zbliżonego do przedmiotowej sprawy stanu faktycznego, w którym Izba stwierdziła, iż „czynność Zamawiającego odrzucenia oferty Odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Przymiot uczestnika postępowania Odwołujący utracił w momencie, gdy zdecydował się nie podważać czynności Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a zaskarżyć jedynie czynność wyboru oferty najkorzystniejszej innego wykonawcy. W efekcie Odwołujący również sam zrezygnował ze swojego statusu „wykonawcy” - aktywnego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.” Podobnie Izba wypowiedziała się m.in. w postanowieniu z dnia 18 marca 2021 r., sygn. akt KIO 727/21, z dnia 6 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1866/21, z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt KIO 327/22. Mając na uwadze powyższe, Izba stwierdziła, iż w sytuacji, gdy zarzuty i wnioski odwołania kwestionującego wybór oferty najkorzystniejszej, nie zmierzają jednocześnie do obrony oferty wykonawcy wnoszącego odwołanie, dochodzi do utraty przez podmiot wnoszący odwołanie statusu wykonawcy w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp z uwagi na ostateczne wyeliminowanie jego oferty z postępowania o udzielenie zamówienia. W tym stanie rzeczy Izba odrzuciła odwołanie na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 8 ust. 1 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Izba nie uwzględniła wniosku Przystępującego o zasądzenie od Odwołującego na jego rzecz kosztów postępowania poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Zgodnie z § 8 ust. 1 ww. rozporządzenia w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Rozporządzenie nie przewiduje możliwości zasądzenia kosztów postępowania na rzecz Przystępującego w przypadku odrzucenia odwołania. Dotyczy to również sytuacji, gdy Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości. W świetle obowiązujących regulacji możliwość zasądzenia kosztów postępowania na rzecz uczestnika postępowania aktualizuje się wyłącznie w sytuacji wniesienia sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w całości lub w części (w przypadku rozpoznania zarzutów objętych sprzeciwem na rozprawie – na podstawie § 8 ust. 2 pkt 2 i 3 bądź w przypadku wycofania odwołania w dniu, na który został wyznaczony termin rozprawy lub posiedzenia albo po otwarciu rozprawy – na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 i 4). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 3925/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 13 listopada 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 13 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 października 2024 r. przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich z siedzibą w Rzeszowie przy udziale uczestnika: A.po stronie Zamawiającego wykonawcy Wolmost sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3925/24, B. po stronie Odwołującego wykonawcy Mostostal S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 3925/24, postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 3925/24 Uzasadnienie Zamawiający: Województwo Podkarpackie - Podkarpacki Zarząd Dróg Wojewódzkich zsiedzibą w Rzeszowie Gmina Olsztyn wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 989 Strzyżów – Lutcza od km 10 + 693 do km 11 + 558 polegająca na budowie mostu w km 10 + 971 na rz. Stobnica wraz z rozbudową dojazdów oraz rozbiórką, budową i przebudową infrastruktury technicznej, budowli i urządzeń budowlanych w m. Lutcza”, nr OJ S 96/2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 294030-2024. W dniu 20 września 2024 r. Zamawiający przesłał Odwołującemu: Strabag sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej wykonawcy Wolmost sp. z o.o. z siedzibą w Rzeszowie, zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołującyw dniu 30 września 2024 r. wniósł pierwsze odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejwobec niezgodnych z przepisami ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), zwanej dalej ustawą Pzp czynności Zamawiającego tj.: 1.Czynności badania i oceny ofert w tym oferty wykonawcy Wolmost sp. z o.o.; 2.Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Wolmost sp. z o. o. z uwagi na niezgodność oferty SWZ; 3.Zaniechanie odtajnienia oferty i wyjaśnień wykonawcy Wolmost sp. z o. o. złożonych w postępowaniu; 4.Czynności badania i oceny ofert w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Wolmost sp. z o.o.; 5.Nieuzasadnionego ponownego wezwania wykonawcy Wolmost sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty Wolmost sp. z o,o., w sytuacji gdy Wolmost wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie udowodnił, że zaoferowana tego Wykonawcę cena nie jest rażąco niska; 6.Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Wolmost sp. z o. o. z uwagi na rażąco niską cenę; 7.Zaniechania wyboru oferty Strabag sp. z o.o. pomimo, iż realnie jest ona najkorzystniejsza. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1. pkt 5 PZP w z.w. z art. 218 ust 2 PZP w zw. z art. 16 ust. 1- 3 PZP poprzez wybór oferty Wolmost sp. z o,o. pomimo, iż treść ww. Oferty jest niezgodna z wymogami SW Z, w zakresie w jakim Wolmost sp. z o.o. przyjmuje wykorzystywanie materiału pozyskanego z wykopu przy budowie drogi S-19, podczas gdy materiał z wykopu z S19 nie nadaje się na Górne Warstwy Nasypu (GW N) i nie spełnia wymogu określonego przez Zamawiającego w STWiORB D-02.01.01.00. (pkt 2.2.) zgodnie z którym materiały dopuszczone do budowy nasypów powinny spełniać wymagania określone w PN-S- 02205 :1998 2.art. 18 ust. 1 i 3 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 PZP – poprzez uznanie za skuteczne zastrzeżenia poufności całości informacji i dokumentów, dokonanego przez Wolmost sp. z o,o. i tym samym zaniechanie ich ujawnienia Odwołującemu, pomimo iż: •Wolmost sp. z o,o. nie wykazało zasadności uznania tych informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym nie uzasadniało utajnienia przedstawianych kalkulacji, porozumień, wykazów materiału nie przedstawia dowodów na wartość utajnianych umów i ofert, •Informacje zastrzeżone przez Wolmost, w tym całe dokumenty przygotowane na potrzeby niniejszego konkretnego postępowania, nie stanowią obiektywnie tajemnicy przestępstwa, nie mają wartości gospodarczej, nie stwarzają po stronie Wolmost ryzyka szkody. 3.art. 224 ust. 1, 2, 5 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wolmost sp. z o o., pomimo iż: •wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, złożył wyjaśnienia nierzetelne, nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż jak wynika z części „jawnej”, wyjaśnienia te nie odpowiadają treści wezwania; •oferta złożona przez Wolmost Sp. z o.o. zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu, gdyż znaczna część zawartych w ofercie cen jednostkowych (szczegółowo wymienionych w dalszej części odwołania), nie pozwala na pokrycie podstawowych kosztów wykonania prac. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnioskował o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wolmost sp. z o o., z uwagi na niezgodność z SWZ, 4.w przypadku nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3 nakazanie Zamawiającemu ujawnienie informacji nieskutecznie zastrzeżonych przez oferty Wolmost sp. z o o. jako stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, 5.w przypadku nieuwzględnienia żądania wskazanego w pkt 3 ani kolejno 4, nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wolmost sp. z o.o. wobec zaoferowania ceny rażąco niskiej, 6.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert bez oferty Wolmost sp. z o.o. 7.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, 8.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentu wyniki badań TPA na okoliczność niezgodności oferty Wolmost z SWZ, 9.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentu Przedmiaru z zadania objętego umową nr 2411.9.2023, poz 141 rażąco niskiego charakteru oferty Wolmost, 10.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). W piśmie z dnia 11 października 2024 r. Zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie i oświadczył, że: − uwzględnia odwołanie w pkt II.2 w zakresie zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Wolmost sp. z o.o.; − wnosi o oddalenie odwołania w pkt II.1 dotyczącego wyboru oferty Wolmost pomimo, iż treść oferty jest niezgodna z wymogami SWZ; − wnosi o oddalenie odwołania w pkt II.3 w zakresie nakazania Zamawiającemu odrzucenia oferty Wolmost sp. z o.o. wobec zaoferowania ceny rażąco niskiej. Wyrokiem z dnia 17 października 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza orzekła w ten sposób, że w pkt 1 umorzyła postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu oznaczonego numerem 2 petitum odwołania, w pkt 2 pozostawiła bez rozpatrzenia zarzut nr 3 petitum odwołania, będący zarzutem ewentualnym, w pkt 3 oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie, w pkt 4 kosztami postępowania obciążyła Odwołującego. W swoim uzasadnieniu Izba podała między innymi, że „(…)w związku z uwzględnieniem przez zamawiającego zarzutu nr 2 petitum odwołania i brakiem sprzeciwu ze strony przystępującego Wolmost, działając na podstawie art. 522 ust. 4 Pzp umorzyła w tym zakresie postępowanie odwoławcze. Ponadto Izba mając na uwadze oświadczenie odwołującego złożone do protokołu posiedzenia i rozprawy w dniu 15 października 2024 r., że zarzut nr 2 jest zarzutem głównym, natomiast zarzut nr 3 zarzutem ewentualnym uznała, że w związku z uwzględnieniem zarzutu głównego zarzut ewentualny nie podlegał rozpoznaniu.(…)”. W dniu 15 października 2024 r. Zamawiający w ramach czynności uwzględnienia zarzutu dotyczącego zaniechania odtajnienia informacji zastrzeżonych przez Przystępującego ujawnił sporne informacje. Odwołujący w dniu 23 października 2024 r. wniósł drugie odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec niezgodnych z ustawą Pzp czynności Zamawiającego tj.: 1.Zaniechania przez zamawiającego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej mimo dokonania już po wyborze oferty najkorzystniejszej istotnej czynności mającej wpływ na wynik postępowania tj. odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej wykonawcy Wolmost sp. z o.o. istotnej czynności mającej wpływ na wynik postępowania tj. odtajnienia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej; 2.Zaniechania przez Zamawiającego unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej zgodnie z art. 522 ust. 1, 2 i 4 PZP w zw. z uwzględnieniem odwołania Strabag sp. z o.o. z dnia 30.09.2024 r. w sprawie KIO 3554/24 w zakresie zarzutu II; 3.Czynności badania i oceny ofert w tym oferty wykonawcy Wolmost sp. z o.o.; 4.Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Wolmost sp. z o. o. z uwagi na niezgodność oferty SWZ; 5.Czynności badania i oceny ofert w tym wyjaśnień rażąco niskiej ceny wykonawcy Wolmost sp. z o.o.; 6.Nieuzasadnionego ponownego wezwania wykonawcy Wolmost sp. z o.o. do wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz zaniechania odrzucenia oferty Wolmost sp. z o.o., w sytuacji gdy Wolmost wezwany do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny nie udowodnił, że zaoferowana tego Wykonawcę cena nie jest rażąco niska; 7.Zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Wolmost sp. z o. o. z uwagi na rażąco niską cenę; 8.Zaniechania wyboru oferty Strabag sp. z o.o. pomimo, iż realnie jest ona najkorzystniejsza, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 522 ust. 1, 2 i 4 PZP oraz art. 239 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 -3 ustawy PZP w zw. z art. 18 ustawy PZP; przez zaniechanie unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dn. 26.09.2024 r., mimo: a.uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu Odwołującego w sprawie KIO 3554/24 dotyczącego zaniechania odtajnienia wyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wolmost sp. z o.o., a w związku z nim istnienia obowiązku powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. b.dokonania 15.10.2024 r. (a zatem po dokonanym wyborze oferty najkorzystniejszej) odtajnienia całości wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny złożonych przez Wykonawcę Wolmost sp. z o.o. mimo iż czynność odtajnienia wyjaśnień jest elementem czynności badania i oceny ofert, która to czynność nie mogła być dokonana bez unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 26.09.2024 r., 2.art. 226 ust. 1. pkt 5 PZP w z.w. z art. 218 ust 2 PZP w zw. z art. 16 ust. 1- 3 PZPjak również art. 68 1-4 ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1289), poprzez wybór oferty Wolmost sp. z o.o. pomimo, w wykazie „środków trwałych w użyciu grupy – wszystkie” nie pokazał ani jednego samochodu, wypełniającego wymogi ustawy z dnia 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych; podczas gdy zamawiający wymagał w ramach dokumentu Instrukcja Dla Wykonawców (IDW) Podstawowe Informacje Dotyczące Postępowania (PIDP),posiadania w ramach realizacji zadania nie mniej niż 10% pojazdów elektrycznych lub napędzanych gazem ziemnym. 3.art. 226 ust. 1. Pkt 5 PZP w z.w. z art. 218 ust 2 PZP w zw. z art. 16 ust. 1- 3 PZP, poprzez wybór oferty Wolmost sp. z o.o. pomimo, iż treść ww. Oferty jest niezgodna z wymogami SW Z, w zakresie w jakim Wolmost sp. z o.o na potrzeby posadowienia pośredniego obiektu mostowego na palach CFA, zadeklarował zastosowanie betonu do wykonania pali CFA o niższej klasie, niż Zamawiający wskazał z SW Z tj. betonu C25/30 (nie zaś wymagane przez zamawiającego C30/37; 4.art. 224 ust. 1, 2, 5 6 oraz art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy PZP w zw. z art. 16 ust 1 – 3 poprzez naruszające zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców zaniechanie odrzucenia oferty Wolmost sp. z o o., pomimo iż wykonawca ten, wezwany do złożenia wyjaśnień dotyczących wyliczenia ceny, złożył wyjaśnienia nierzetelne, nie uzasadniające podanej w ofercie ceny, gdyż wyjaśnienia te nie odpowiadają treści wezwania; złożone w sprawie pierwotne wyjaśnienia oraz następujące po nich drugie i trzecie wyjaśnienia uzupełniające są sprzeczne, jak również oferta złożona przez Wolmost Sp. z o.o., dowolnie i arbitralnie oceniona przez Zamawiającego, zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia niepokrywającą kosztów realizacji zadania ani jego istotnych części składowych objętych wyjaśnieniami, (a także złożone w ww. zakresie wyjaśnienia ww. kwestii nie potwierdzają), w tym: 1)pomija koszty wynikające wprost z przedłożonych ofert w tym koszty kalkulacji pompy do betonu w ramach Poz. 21.20.10.51; Poz. 22.01.01.14 i 22.01.02.14; Poz. 22.01.01.28; Poz. 23.01.01.11, co uniemożliwia wykonanie zamówienia za deklarowaną przez Wolmost cenę; 2)pomija ewentualny koszty dostosowania przez Wolmost ilości posiadanych pojazdów emetycznych lub zasilanych gazem, równej zero zgodnie z przedłożonym przez Wolmost wykazem do poziomu pojazdów elektrycznych lub pojazdów zasilanych gazem ziemnym do wymaganego przez Zamawiającego poziomu dla realizacji zadań publicznych zgodnego z art. 68 ust. 3 Ustawy z dn. 11 stycznia 2018 r. o elektromobilności i paliwach alternatywnych. 3)pomija koszty dostawy materiałów z magazynów w ramach pozycji 6.3.1.1; 8.4.1.1, co uniemożliwia wykonanie zamówienia za deklarowaną przez Wolmost cenę; 4)pomija niemożliwe do uniknięcia koszty obsługi operatorskiej sprzętu, przedstawionego w kalkulacjach szczegółowych, co uniemożliwia wykonanie zamówienia za deklarowaną przez Wolmost cenę; 5)pomija niemożliwe do uniknięcia koszty utylizacji odpadów pochodzących z prac przygotowawczych, co uniemożliwia wykonanie zamówienia za deklarowaną przez Wolmost cenę; 6)pomija niezbędne koszty materiałów koniecznych do wykonania przewidzianych w umowie schodów na skarpie, tj . kosztów: żwiru, mieszanki żwirowo- piaskowej, betonu i obrzeży, co uniemożliwia wykonanie zamówienia za deklarowaną przez Wolmost cenę; 7)pomija niezbędne koszty paliwa oraz robocizny operatorów w ramach realizacji przewidzianego w umowie wykonania nawierzchni z płyt betonowych, co uniemożliwia wykonanie zamówienia za deklarowaną przez Wolmost cenę; 8)pomija niezbędne koszty paliwa oraz robocizny w ramach realizacji przewidzianego w umowie w wykonania warstwy ulepszonego podłoża z gruntu stabilizowanego spoiwem hydraulicznym, co uniemożliwia wykonanie zamówienia za deklarowaną przez Wolmost cenę; 9)pomija niezbędne koszty materiału transportu, paliwa oraz robocizny w ramach realizacji przewidzianego w umowie w wykonania podbudowy zasadniczej z mieszanki niezwiązanej z kruszywem C90/3, co uniemożliwia wykonanie zamówienia za deklarowaną przez Wolmost cenę; 10)pomija niezbędne ilości materiału rzeczywiście niezbędnego do wykonania przepustów fi 60cm, co uniemożliwia wykonanie zamówienia za deklarowaną przez Wolmost cenę; 11)pomija niezbędne koszty materiału w postaci grysu bazaltowego lub granitowego w ramach kalkulacji poz. kosztorysowej 47 – Wykonanie odwodnienia zasypki przyczółka, co uniemożliwia wykonanie zamówienia za deklarowaną przez Wolmost cenę; 12)uwzględnia błędne nienadające się do wykonania prac kosze siatkowokamiennych omijając koszt materiału realnie niezbędnego do wykonania pozycji, co uniemożliwia wykonanie zamówienia za deklarowaną przez Wolmost cenę. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania, 2.unieważnienie decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej, 3.nakazanie Zamawiającemu odrzucenie oferty Wolmost sp. z o o., z uwagi na niezgodność z SWZ, 4.nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty Wolmost sp. z o.o. wobec zaoferowania ceny rażąco niskiej, 5.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert bez oferty Wolmost sp. z o.o., 6.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentacji postępowania, 7.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów ze sprawy KIO 3554/24 w tym orzeczenia z dnia 17.10.2024 r., 8.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 3554/24, 9.zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa według spisu, który przedłożony zostanie na rozprawie (faktura). Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej oraz sprawy KIO 3554/24 Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła między innymi do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie stosownie do przepisu art. 515 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Według ustaleń Izby Odwołujący w dniu 20 września 2024 r. dowiedział się o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a unieważnienie tego wyboru nie zostało przez Zamawiającego dokonane i czynność ta nadal pozostaje w obrocie prawnym. Wymaga również wskazania, że jedyną nową czynnością Zamawiającego było odtajnienie wyjaśnień Przystępującego i załączników do nich, co mieściło się w granicach wyżej wskazanego uwzględnienia, zaś wszystkie czynności Zamawiającego przeprowadzone w tym przetargu pozostawały w mocy i zostały poddane kognicji Składu Orzekającego Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 3554/24. Bieg dziesięciodniowego terminu do wniesienia odwołania zatem rozpoczął się w dniu następującym po dokonaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 20 września 2024 r., to jest w dniu 21 września 2024 r. i zakończył się w dniu 7 października 2024 r., podczas gdy niniejsze odwołanie zostało wniesione w dniu 30 września 2024 r. Jednocześnie Izba stanęła na stanowisku, że w sytuacji istnienia w obrocie prawomocnej czynności Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej bezzasadny jest pogląd Odwołującego o możliwości liczenia terminu do wniesienia odwołania od dnia odtajnienia dokumentów. Nie do zaakceptowania przez Izbę jest również wnioskowanie Odwołującego, że Zamawiający zaniechał „(…)unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 26.09.2024 r., mimo uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutu Odwołującego w sprawie KIO 3554/24 dotyczącego zaniechania odtajnieniawyjaśnień rażąco niskiej ceny złożonych przez Wolmost sp. z o.o., a w związku z nim istnienia obowiązku powtórzenia lub unieważnienia czynności zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w tym unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. (…). Zdaniem Izby – taki obowiązek prawny powtórzenia lub unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty nie wynikał z powyższego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 3554/24, bowiem Izba nie unieważniła czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, ani nie nakazała powtórzenia jakichkolwiek czynności związanych z oceną ofert, a także co należy bezwzględnie podkreślić Zamawiający w tamtym postępowaniu odwoławczym wyraźnie wnioskował o oddalenie odwołania w zakresie zarzutów odnoszących się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia i zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny w ofercie Przystępującego. Niezależnie od powyższego stanu rzeczy, Izba uznała, że wystąpiły również przesłanki, o których mowa w art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Stosownie na powyższego przepisu Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. W ocenie Izby – oba odwołania wniesione przez tego samego Odwołującego zostały oparte o te same okoliczności związane z możliwością złożenia przez Przystępującego oferty niezgodnej z warunkami zamówienia i zawierającej rażąco niską cenę. Powyższe okoliczności były badane przez Zamawiającego w tym samym przetargu – jego ocena oferty Przystępującego była jedna i jeden był wybór najkorzystniejszej oferty. Ponadto, pierwsze odwołanie zostało również merytorycznie rozstrzygnięte przez Izbę w poprzedniej sprawie, gdzie nie stwierdziła ona naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp w zakresie niezgodności oferty z warunkami zamówienia i nie stwierdziła istnienia rażąco niskiej ceny, lecz oddaliła odwołanie. Ostatecznie, Izba uznała, że zgodnie z art.528 ust.5 ustawy Pzp odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Izba dostrzegła, że poprzedni, Skład Orzekający umorzył postępowanie odwoławcze jedynie w zakresie zarzutu odnoszącego się do zastrzeżonych informacji, bowiem Zamawiający uwzględnił tylko ten zarzut. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 pkt.3 ustawy Pzp z powodu jego wniesienia po upływie terminu określonego w ustawie, oraz w warunkach opisanych w dyspozycji przepisu art.528 pkt.4 i 5 ustawy Pzp Na marginesie należy zauważyć, że przepisy ustawy Pzp nie znają instytucji przywrócenia terminu do wniesienia odwołania, a termin do wniesienia odwołania określony w ustawie ma charakter prekluzyjny i ma on szczególnie doniosłe znaczenie dla sprawności i ekonomiki prowadzonego postępowania odwoławczego, co ma również bezpośredni wpływ na terminową realizację inwestycji przez zamawiających, którzy wykonują istotne zadania o charakterze publicznym. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………. …

…Sygn. akt KIO 2870/23 POSTANOWIENIE z dnia 11 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 11 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R-SOFT SERW IS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, R-SOFT STUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawiew postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: SP ZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku przy udziale wykonawcy INFOCOMP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2870/23 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R-SOFT SERWIS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, R-SOFT STUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R-SOFT SERW IS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, R-SOFT STUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 2870/23 Uzasadnienie Zamawiający: SP ZOZ Państwowy Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego o wartości zamówienia przekraczającej progi unijne pn. „Rozwój e-usług dla SPZOZ Szpital dla Nerwowo i Psychicznie Chorych w Rybniku”, numer sprawy nadany przez Zamawiającego: DZp.380.3.14.2023.DI.113. Odwołanie zostało wniesione w zakresie części nr 2 – „Elektroniczny Obieg Dokumentów”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2023/S 053-157037 00143788/01 z dnia 15 marca 2023 r. W dniu 21 kwietnia 2023 r. Zamawiający wezwał INFOCOMP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwanego dalej Przystępującym lub INFOCOMPdo udzielenia wyjaśnień dotyczących zaoferowanej ceny w trybie art. 224 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, a w odpowiedzi Przystępujący złożył stosowne wyjaśnienia w piśmie z dnia 25 kwietnia 2023 r. W dniu 9 maja 2023 r. Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: R-SOFT SERW IS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, R-SOFT STUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie powziął wiadomość o dokonaniu czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez INFOCOMP, a w konsekwencji o czynności oceny oferty tego wykonawcy potwierdzającej brak istnienia rażąco niskiej ceny. Nie zgadzając się nieuprawnionym zaniechaniem odrzucenia oferty INFOCOMP, pomimo że wykonawca ten zaoferował rażąco niską cenę Odwołujący w dniu 19 maja 2023 r. po raz pierwszy odwołanie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 — 3 Pzp przez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 — 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej ustawą Pzp lub PZP przepisów, tj.: 1art. 18 ust. 3 PZP przez niezasadne zastosowanie tego przepisu polegające na zaniechaniu ujawnienia informacji zastrzeżonych przez INFOCOMP jako tajemnica przedsiębiorstwa w złożonych wyjaśnieniach rażąco niskiej ceny z dnia 25 kwietnia 2023 r. w sytuacji, gdy wykonawca ten nie wykazał, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co doprowadziło do uniemożliwienia zapoznania się przez pozostałych wykonawców z istotnymi informacjami dotyczącymi kalkulacji ceny ofertowej INFOCOMP i do uniemożliwienia kontroli prawidłowości decyzji Zamawiającego polegającej na zaniechaniu odrzucenia oferty INFOCOMP z powodu rażąco niskiej ceny, 2ewentualnie, w przypadku nieuwzględnienia zarzutu, o którym mowa w punkcie 1 powyżej lub w przypadku uwzględnienia tego zarzutu przez Zamawiającego — art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp poprzez niewłaściwe zaniechanie zastosowania tych przepisów polegające na nieuzasadnionym stwierdzeniu, że oferta złożona przez INFOCOMP w części 2 postępowanianie zawiera rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy analiza wyjaśnień złożonych przez INFOCOMP prowadzi do wniosku o tym, że zaoferowana została rażąco niska cena, względnie — poprzez zaniechanie wezwania INFOCOMP do złożenia dodatkowych wyjaśnieńw zakresie ceny oferty przed wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu, mimo że Zamawiający powinien powziąć wątpliwości co do rynkowego charakteru ceny, co doprowadziło do nieuzasadnionego wyboru oferty INFOCOMP jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba ustaliła, że Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie o sygn. akt KIO 1411/23w pkt 1 sentencji wyroku z dnia 1 czerwca 2023 r. uwzględnił odwołanie i nakazał zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części nr 2 zamówienia, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny wykonawcy INFOCOMP sp. z o.o. w Toruniu z dnia 25 kwietnia 2023 r. W swoim uzasadnieniu Izba między innymi stwierdziła, że „Izba nie rozpoznawała zarzutu nr 2 odwołania. Odwołujący wskazał bowiem w odwołaniu, że zarzut ten ma jedynie charakter ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania. Wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1, Izba nie orzekała zatem w przedmiocie zarzutu nr 2 odwołania.”. W następstwie takiego rozstrzygnięcia Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający pismem z dnia 21 sierpnia 2023 r. ponownie wezwał Przystępującego do wyjaśnienia rażąco niskiej ceny, a w odpowiedzi na to wezwanie Przystępujący w piśmie z dnia 21 sierpnia 2023 r. udzielił dodatkowych wyjaśnień i załączył stosowne dowody. W dniu 19 września 2023 r. Zamawiający poinformował Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: R-SOFT SERW IS sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie, R-SOFT STUDIO sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie o dokonaniu czynności polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez INFOCOMP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, zwanego dalej Przystępującym lub INFOCOMP. Nie zgadzając się z powyższą czynnością Zamawiającego Odwołujący w dniu 29 września 2023 r. wniósł po raz drugi odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od: - nieuprawnionego wezwania Przystępującego złożenia dodatkowych wyjaśnień rażąco niskiej ceny, - nieuprawnionego zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego, pomimo że wykonawca ten zaoferował rażąco niską cenę a złożone przez niego wyjaśnienia nie uzasadniają ceny podanej w ofercie, - dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty Przystępującego, pomimo że oferta ta powinna zostać odrzucona z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny i w konsekwencji zaniechania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo że oferta ta zawiera najkorzystniejszy bilans kryteriów oceny ofert. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 16 pkt 1 – 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej ustawą Pzp lub P ZP poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty i proporcjonalny, a także naruszenie innych pozostających w związku z art. 16 pkt 1 – 3 PZP przepisów, tj.: 1.art. 224 ust. 1 PZP poprzez niewłaściwe zastosowanie tego przepisu polegające na nieuprawnionym wezwaniu INFO CO MPprzez Zamawiającego dnia 21 sierpnia 2023 r. do złożenia dodatkowych wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy przepis nie mógł znaleźć zastosowania w zaistniałym stanie faktycznym z uwagi na fakt, że Zamawiający dysponował wystarczającym materiałem dowodowym do oceny, czy INFOCOMP zaoferował rażąco niską cenę w postaci pierwotnych wyjaśnień, co doprowadziło do niekonkurencyjnego i niezgodnego z zasadą równego traktowania stworzenia INFOCOMP dodatkowej szansy w zakresie wyjaśnień rażąco niskiej ceny i nieuprawnionego uzupełnienia dokumentów przez tego Wykonawcę a także dokonania oceny oferty INFOCOMPw oparciu o dokumenty, które nie powinny być brane pod uwagę przez Zamawiającego, 2.art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 5 i 6 PZPpoprzez niewłaściwe zaniechanie zastosowania tych przepisów polegające na nieuzasadnionym stwierdzeniu, że oferta złożona przez INFOCOMPnie zawiera rażąco niskiej ceny w sytuacji, gdy analiza wyjaśnień złożonych przez INFOCOMP prowadzi do jednoznacznegowniosku, że zaoferowana została rażąco niska cena a złożone wyjaśnienia nie uzasadniają podanej w ofercie ceny, oraz innych przepisów wskazanych w treści uzasadnienia. W świetle powyższych zarzutów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania, albowiem ww. naruszenia mają istotny wpływ na wynik postępowania, a konsekwencji Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu w zakresie części 2, 2.unieważnienia czynności wezwania z dnia 21 sierpnia 2023 r. wykonawcy INFOCOMP do złożenia dodatkowych wyjaśnień, 3.dokonania ponownego badania i oceny ofert w części 2 postępowania, 4.odrzucenia oferty INFOCOMP w części 2 postępowania z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny, 5.i w konsekwencji wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w części 2 postępowania. W przedmiotowej sprawie wykonawca INFOCOMP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu dokonał zgłoszenia przystąpienia do postepowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Pismem z dnia 9 października 2023 r. stanowiącym odpowiedź na odwołanie Zamawiający wnioskował o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. Na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i pkt 4 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie, a odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Ponadto, zgodnie z art. 528 pkt 4 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Jednocześnie stosownie do przepisu art. 515 ust.3 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Według ustaleń Izby Odwołujący dowiedział się o tym, że oferta Przystępującego może zawierać rażąco niską cenę z czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania (pierwsza informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i czynności oceny oferty Przystępującego, z której wynikało, że Zamawiający nie stwierdził po wyjaśnieniach Przystępującego, że istnieje rażąco niska cena w jego ofercie) już przed wniesieniem pierwszego odwołania to jest w dniu 9 maja 2023 r. Zdaniem Izby - powyższa informacja Zamawiającego o czynności oceny oferty Przystępującego, z której wynikało, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pozwoliła sformułować Odwołującemu już na tamtym etapie postępowania zarzutów związanych z rażąco niską ceną oferty Przystępującego, co też uczynił w pierwszym odwołaniu. Biorąc pod uwagę, że bieg terminu do wniesienia odwołania w tej sprawie rozpoczął się w dniu następującym po dacie 9 maja 2023 r. to jest dacie powiadomienia Odwołującego o czynności oceny oferty Przystępującego potwierdzającej brak istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła, że jego upływ nastąpił w dniu 20 maja 2023 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 29 września 2023 r. Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że Odwołujący sformułował pierwsze odwołanie poprzez ewentualne zgłoszenie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego przepisów art. 16 pkt 1 – 3, art. 226 ust. 1 pkt 8 PZP w zw. z art. 224 ust. 1, 5 i 6 Pzp. W wyniku tej sytuacji Skład Orzekający Izby w sprawie o sygn.. akt KIO 1411/23 przyjął, że „Izba nie rozpoznawała zarzutu nr 2 odwołania. Odwołujący wskazał bowiem w odwołaniu, że zarzut ten ma jedynie charakter ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania. Wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1, Izba nie orzekała zatem w przedmiocie zarzutu nr 2 odwołania.”. Według zapatrywania Izby – takie przesądzenie Składu Orzekającego Izby oznaczało, że wyjaśnienia oferty Przystępującego w zakresie rażąco niskiej ceny i czynność oceny tych wyjaśnień przez Zamawiającego w zakresie rażąco niskiej ceny pozostały w mocy. W ocenie Izby – Skład Orzekający zajął się przede wszystkim zarzutem związanym z bezpodstawnym zastrzeżeniem wyjaśnień dotyczących tajemnicy przedsiębiorstwa. Powyższe potwierdza sentencja powołanego wyżej wyroku nakazującego powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym uznanie za bezskuteczne zastrzeżenia jako tajemnicy przedsiębiorstwa informacji zawartych w wyjaśnieniach ceny wykonawcy INFOCOMP sp. z o.o. w Toruniu z dnia 25 kwietnia 2023 r. Wymaga wskazania, że w sentencji tej brak jest nakazania dalszego prowadzenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty Przystępującego, a także nakazania jej odrzucenia, co oznacza – w przekonaniu Izby - prawidłowość oceny Zamawiającego w odniesieniu do rażąco niskiej ceny w oparciu o wyjaśnienia Przystępującego z dnia 25 kwietnia 2023 r. Okoliczność tą przyznał sam Odwołujący stwierdzając w swoim piśmie procesowym z dnia 9 października 2023 r., że „Izba w ramach wyroku nie unieważniła ani nie nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wezwania Przystępującego do wyjaśnień rażąco niskiej ceny, w związku z czym Zamawiający powinien dokonać oceny oferty Przystępującego bazując wyłącznie na wyjaśnieniach z dnia 25 kwietnia 2023 r.”. Izba podziela powyższe zapatrywanie Odwołującego, biorąc pod uwagę treść cyt. wyżej wyroku Krajowej Izby Odwoławczej, przy czym wobec takiego stanowiska należy przyjąć, że z powodu braku nakazania w tym wyroku dalszego prowadzenia postępowania wyjaśniającego rażąco niską cenę, dalsze czynności Zamawiającego dotyczące wyjaśnienia rażąco niskiej ceny po wydaniu powyższego wyroku w tym względzie należało uznać za irrelewantne z punktu widzenia prowadzonej obecnie procedury odwoławczej, a istotne były pierwotne wyjaśnienia z dnia 25 kwietnia 2023 r., które nie zostały skutecznie podważone przez Odwołującego w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1411/23. W przekonaniu Izby – zarówno sformułowane przez Odwołującego zarzuty wraz z okolicznościami im towarzyszącymi dotyczące rażąco niskiej ceny są takie same jak w postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 1411/23 i były przez Skład Orzekający Izby rozstrzygnięte w ten sposób, że powyższy „(…) zarzut ten ma jedynie charakter ewentualny, na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę zarzutu nr 1 odwołania. Wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu nr 1, Izba nie orzekała zatem w przedmiocie zarzutu nr 2 odwołania.(…). Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 ust.3 i 4 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2211/21 POSTANOWIENIE z dnia 27 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Rakowska Anna Chudzik Ryszard Tetzlaff Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 22 września 2021 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w ​ dniu 26 lipca 2021 r. przez wykonawcę UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski reprezentowanego w przez: UNIBEP S.A., ul. Kondratowicza 37, 03-285 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie, ul. Partyzantów 2/4, 05-802 Pruszków przy udziale: 1.wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o., ul. Nowosielecka 14A/2, 00-466 Warszawazgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 2.wykonawcy ERBUD OPERATIONS Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, Jasionka 942, 36-002 Jasionka (adres do doręczeń: ERBUD Spółka Akcyjna, ​ ul. Franciszka Klimczaka 1, 02-797 Warszawa) zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, 3.wykonawcy Adamietz Sp. z o.o. z siedzibą w Strzelcach Opolskich, ​ ul. Braci Prankel 1, 47-100 Strzelce Opolskiezgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, postanawia: 1.odrzuca odwołanie 2.kosztami postępowania obciąża UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski reprezentowany przez: UNIBEP S.A., ul. Kondratowicza 37, 03-285 Warszawa i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski reprezentowany przez: UNIBEP S.A., ul. Kondratowicza 37, 03-285 Warszawa tytułem wpisu od odwołania. 2.2. zasądza od wykonawcy UNIBEP S.A., ul. 3 Maja 19, 17-100 Bielsk Podlaski reprezentowany przez: UNIBEP S.A., ul. Kondratowicza 37,03-285 Warszawa na rzecz zamawiającego Mazowieckiego Specjalistycznego Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza w Pruszkowie, ul. Partyzantów 2/4, 05-802 Pruszków kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie –​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………..... ……………………….. .……………………….. Sygn. akt: KIO 2211/21 Uzasadnie nie Mazowieckie Specjalistyczne Centrum Zdrowia im. prof. Jana Mazurkiewicza ​ Pruszkowie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. w Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi, w trybie przetargu nieograniczonego, postępowanie o udzielenie zamówienia na „Poprawę efektywności energetycznej i dostosowanie do obowiązujących przepisów Pawilonów I i VIIB MSCZ w Pruszkowie”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 21 kwietnia 2021 r., nr 2021/S 077-195942. W dniu 26 lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaskim, zwany dalej „Odwołującym UNIBEP”, wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpływ ( pisma do zamawiającego w dniu 26 lipca 2021 r.) na: 1.niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na poprawieniu w ofercie Odwołującego UNIBEP omyłki polegającej na zastosowaniu do części zamówienia preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8 % zamiast stawki w wysokości 23 %, w sytuacji gdy Zamawiający nie zastrzegł skutecznie i prawidłowo w dokumentacji przetargowej obowiązku zastosowania jednolitej stawki VAT dla całego zamówienia; 2.niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na błędnej ocenie a w konsekwencji na odrzuceniu oferty Odwołującego UNIBEP; 3.niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na zaniechaniu wezwania wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołującego UNIBEP, do wyjaśnień w zakresie zastosowanej do przedmiotu zamówienia stawki podatkuVAT, jak również zaniechaniu ustalania przez Zamawiającego właściwej stawki podatku VAT dla przedmiotu zamówienia; 4.niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego zaniechania odrzucenia ofert wykonawców: ZAB-BUD Sp. z o.o. i ERBUD S.A. w sytuacji, gdy oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na wskazaniu nieprawidłowej stawki podatku VAT, tj. stawki podstawowej dla całości przedmiotu zamówienia, zamiast stawki podstawowej dla robót budowalnych i stawki preferencyjnej w wysokości 8 % dla dostawy wyrobów medycznych i wyposażenia wyrobów medycznych oraz usługi zagospodarowania zieleni i w konsekwencji zaniechania dokonania wyboru oferty Odwołującego UNIBEP jako najkorzystniejszej w postępowaniu; zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1.art. 16 ustawy Pzp poprzez przygotowanie i przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, a także w sposób nieprzejrzysty, poprzez sformułowanie postanowień Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym Załącznika nr 1 Formularza Oferty dotyczących zastosowania właściwej stawki podatku VAT w sposób niejednoznaczny, budzący wątpliwości interpretacyjne i tym samym prowadzący do złożenia w postępowaniu ofert opartych na różnych stawkach podatku od towarów i usług, co prowadzi do ich nieporównywalności; 2.art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp poprzez poprawienie w ofercie Odwołującego UNIBEP omyłki polegającej na zastosowaniu do części zamówienia preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8 % zamiast stawki w wysokości 23 %, pomimo, że Zamawiający nie zastrzegł skutecznie i prawidłowo w treści Specyfikacji Warunków Zamówienia obowiązku zastosowania stawki VAT w wysokości 23 % do całości zamówienia; 3.art. 223 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołującego UNIBEP, do wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku o towarów i usług i zaniechanie zbadania stawki podatku VAT właściwej poszczególnych części zamówienia, jak również dla jego całości; 4.art. 226 ust 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert wykonawców: ZAB-BUD Sp. z o.o., ERBUD S.A. i ADMIETZ Sp. z o.o. pomimo, że oferty te zawierają błąd w obliczeniu ceny lub kosztu polegający na podaniu nieprawidłowej stawki podatku od towarów i usług tj. podaniu jednolitej stawki podstawowej do całego przedmiotu zamówienia zamiast stawki podstawowej i preferencyjnej. Odwołujący UNIBEP wniósł o rozpatrzenie i uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 2.unieważnienia czynności oceny ofert; 3.unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego UNIBEP; 4.powtórzenia czynności badania i oceny ofert, w tym wezwania wykonawców biorących udział w postępowaniu do wyjaśnień w zakresie zastosowanej stawki podatku o towarów i usług i zbadanie przez Zamawiającego stawki właściwej podatku VAT dla całości zamówienia i jego poszczególnych części; 5.odrzucenia ofert wykonawców ZAB-BUD Sp. z o.o., ERBUD S.A. i ADMIETZ Sp. z o.o.; 6.dokonania wybory oferty złożonej przez Odwołującego UNIBEP jako oferty najkorzystniejszej. Izba ustaliła, co następuje: W dniu 5 lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca UNIBEP S.A. z siedzibą w Bielsku Podlaski wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (wpływ pisma do zamawiającego w dniu 5 lipca 2021 r.) m.in. na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającej na zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego omyłki polegającej na zastosowaniu do części zamówienia preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8% zamiast stawki wymaganej przez Zamawiającego w wysokości 23% Odwołanie to zostało zarejestrowane pod sygn. akt KIO 2029/21. W dniu 7 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował wykonawców o unieważnieniu czynności z dnia 23 czerwca 2021 r. dotyczących wyboru oferty najkorzystniejszej (wyboru oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o.) oraz czynności odrzucenia ofert wykonawców: Wodpol Sp. z o.o. i UNIBEP S.A., jednocześnie informując wykonawców, iż dokona ponownej oceny złożonych ofert. Zamawiający, działając na podstawie art. 223 ust 2 pkt 3 ustawy Pzp, pismem z dnia 12 lipca 2021 r. (wpływ do Odwołującego UNIBEP w tej samej dacie), poinformował Odwołującego UNIBEP o poprawieniu omyłek w treści jego oferty, wskazując, iż dokonał korekty w zakresie wyliczenia wartości podatku VAT dotyczącego wynagrodzenia stosując stawkę VAT wskazaną w SW Z, tj. 23% dla całości przedmiotu zamówienia. Jednocześnie wyznaczył Odwołującemu UNIBEP „do dnia 13 lipca 2021 do godziny 15:00 termin na wyrażenie zgody na poprawienie w ofercie przedmiotowych omyłek lub zakwestionowanie sposobu jej poprawienia. Brak odpowiedzi w wyznaczonym terminie uznaje się za wyrażenie zgody na poprawienie omyłki.”. Pismem z dnia 13 lipca 2021 r. (wpływ do Zamawiającego w tej samej dacie) Odwołujący UNIBEP oświadczył, „że nie wyrażamy zgody na poprawienie w ofercie Wykonawcy przedmiotowych omyłek zgodnie z propozycją Zamawiającego, kwestionując proponowany sposób jej poprawienia. (…).”. Zamawiający w dniu 15 lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) poinformował Odwołującego UNIBEP o wyborze oferty wykonawcy ZAB-BUD Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego UNIBEP na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. W dniu 22 lipca 2021 r. Odwołujący UNIBEP cofnął odwołanie zarejestrowane w sprawie o sygn. akt KIO 2029/21. Sprawę tę umorzono postanowieniem Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 lipca 2021 r. W dniu 26 lipca 2021 r. (pismem z tej samej daty) Odwołujący UNIBEP wniósł odwołaniem.in. na czynność Zamawiającego polegającą na poprawieniu w ofercie Odwołującego UNIBEP omyłki polegającej na zastosowaniu do części zamówienia preferencyjnej stawki VAT w wysokości 8 % zamiast stawki w wysokości 23 %, w sytuacji gdy Zamawiający nie zastrzegł skutecznie i prawidłowo w dokumentacji przetargowej obowiązku zastosowania jednolitej stawki VAT dla całego zamówienia; Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, iż Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Terminy na wniesienie odwołania oraz sposób liczenia terminów określa art. 515 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 515 ust. 1 ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia – jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo w terminie 15 dni - jeżeli została przekazana w inny sposób niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Czynnością, o której mowa w ww. przepisie, jest niewątpliwie czynność poprawienia omyłki w ofercie wykonawcy, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Taką informację, informację o poprawieniu omyłki w ofercie Odwołujący UNIBEP otrzymał w dniu 12 lipca 2021 r. Termin na wniesienie odwołania mijał więc w dniu 22 lipca 2021 r. W dacie tej Odwołujący UNIBEP posiadał bowiem wiedzę o poprawieniu przez zamawiającego jego oferty, jak również skutkach braku zgody na poprawienie omyłki. Oferta podlega bowiem odrzuceniu, gdy wykonawca, który złożył ofertę zawierającą omyłkę, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, wyraził sprzeciw wobec jej poprawienia. Art. 226 ust. 1 pkt 11 ustawy Pzp stanowi bowiem, że zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Odrzuceniu podlega więc oferta wykonawcy, który w wyznaczonym przez Zamawiającego terminie zakwestionował poprawienie omyłki niezależnie od tego czy poprawienie było prawidłowe, czy też nie. Skoro więc Odwołujący UNIBEP nie wyraził zgody na poprawienie oferty to oznacza, że kwestionował tę czynność i to na tę czynność – czynność poprawienia przez Zamawiającego treści jego oferty powinien był wnieść odwołanie. Kwestionowanie czynności z dnia 12 lipca 2021 r. w odwołaniu z dnia 26 lipca 2021 r. jest spóźnione. W konsekwencji powyższego stwierdzić należy, że odwołanie które wpłynęło w dniu 26 lipca 2021 r. jest odwołaniem wniesionym nie tylko z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie ale także odwołaniem wniesionym przez podmiot nieuprawniony. Zgodnie z art. 505 ustawy Pzp środki ochrony prawnej określone w ustawie Pzp, w tym odwołanie, przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, z tym zastrzeżeniem, że wobec ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub ogłoszenia o konkursie oraz dokumentów zamówienia przysługują również organizacjom wpisanym na listę, o której mowa w art. 469 pkt 15 ustawy Pzp, oraz Rzecznikowi Małych i Średnich Przedsiębiorców. Tylko podmioty wskazane w tym przepisie mogą zostać uznane za uprawnione do wniesienia odwołania. Tym samym podmioty niezaliczające się do tego kręgu muszą zostać uznane za nieuprawnione do wniesienia odwołania, a wniesione przez nie odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp. Przez wykonawcę – zgodnie z art. 7 pkt 30 ustawy Pzp - należy rozumieć osobę fizyczną, osobę prawną albo jednostkę organizacyjną nieposiadającą osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia publicznego, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Status wykonawcy wiąże się więc z czynnym uczestnictwem w kolejnych etapach postępowania o udzielenie zamówienia, czy też z realizacją samego zamówienia. Status ten można utracić w wyniku zaniechania zaskarżenia przez wykonawcę, który złożył ofertę, czynności bądź zaniechań czynności zamawiającego, w tym przypadku czynności poprawienia omyłki w ofercie Odwołującego UNIBEP. Oferta Odwołującego UNIBEP, wobec braku jego zgody napoprawienie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp została odrzucona. Natomiast zarzuty odwołania nie odnoszą się do czynności odrzucenia oferty Odwołującego UNIBEP, ale dotyczą czynności Zamawiającego związanych z poprawieniem omyłek w ofercie tego wykonawcy oraz zaniechania określonych czynności w stosunku do ofert konkurencji. Status wykonawcy Odwołujący UNIBEP niewątpliwie posiadał (złożył ofertę, ubiegał się o zamówienie), jednak w wyniku czynności podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, a polegającej poprawieniu omyłek, której to czynności Odwołujący UNIBEP nie zakwestionował, utracił status aktywnego uczestnika postępowania. Czynność Zamawiającego wobec niezakwestionowania tej czynności przez Odwołującego UNIBEP wywiera skutki prawne, które – wobec niewniesienia odwołania – mają charakter nieodwracalny. Odwołujący UNIBEP utracił status aktywnego uczestnika postępowania w momencie, gdy zdecydował się nie kwestionować czynności Zamawiającego polegającej na poprawieniu omyłek w jego ofercie, gdyż sam zrezygnował ze statusu aktywnego uczestnika postępowania. Reasumując, należało uznać, że odwołanie które wpłynęło w dniu 26 lipca 2021 r. zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony z uchybieniem ustawowego terminu na jego wniesienie, a tym samym skutkuje koniecznością jego odrzucenia zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 2 i 3 ustawy Pzp. Na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) w przypadku odrzucenia odwołania przez izbę koszty ponosi odwołujący. Izba zasądza koszty, o których mowa w § 5 pkt 2, od odwołującego na rzecz zamawiającego. Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 569/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 4 marca 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu w dniu 4 marca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 lutego 2024 r. przez wykonawcę: DROGOPOL Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowicew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Bytom, Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu, ul. Parkowa 2, 41-902 Bytom, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego - wykonawcy: D.O. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INFRAGO m.D. , ul. Tulipanowa 38, 44-264 Jankowice zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 569/24, postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot kwoty 9 000 zł 00 gr (słownie: dziewięć tysięcy złotych zero groszy) z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcy: DROGOPOL Sp. z o.o., ul. Siemianowicka 52d, 40-301 Katowice, stanowiącej 90% uiszczonego wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 569/24 Uzasadnienie Gmina Bytom, Miejski Zarząd Dróg i Mostów w Bytomiu, jako wspólny zamawiający, prowadzą postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, w oparciu o art. 275 pkt 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), zwanej dalej „Pzp”, z możliwością negocjacji ceny przez wyborem najkorzystniejszej oferty w zakresie robót budowlanych, którego przedmiotem jest „Remont i adaptacja obiektów przy ul. Worpie 18 i ul. Stolarzowickiej 19 oraz budowa i przebudowa kanalizacji deszczowej w ul. Nickla i Relaksowej (Frenzla)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2023/BZP 00507215/01 z dnia 23 listopada 2023 r. W dniu 20 lutego 2024 r. wykonawca DROGOPOL Sp. z o.o.z siedzibą w Katowicach wniósł odwołanie od czynności Zamawiającego z dnia 15.02.2024 r., polegającej na odmowie udostępnienia dokumentów zastrzeżonych przez wykonawcę jako tajemnica przedsiębiorstwa. Odwołujący wskazał, że Zamawiający podjął zaskarżoną czynność (odmówił odstępu do dokumentów) w dniu 15 lutego 2024 r., a tym samym niniejsze odwołanie zostaje wniesione z zachowaniem ustawowego 5-dniowego terminu. Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu w dniu 20 lutego 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 18 ust. 3 Pzp w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez odmowę odtajnieniu dokumentów przekazanych przez Wykonawcę - Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INFRAGO m.D. , jako załączniki do wyjaśnień rażąco niskiej ceny z dnia 26.01.2024 r., pomimo że zastrzeżone dokumenty nie obejmują informacji stanowiącej tajemnicę przedsiębiorstwa oraz wykonawca nie wykazał przesłanek utajnienia treści ww. dokumentów. 2 . art. 16 pkt 1 w zw. z art. 18. ust. 3 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu odtajnienia dokumentów przedłożonych przez Przedsiębiorstwa Usług Technicznych INFRAGO m.D. wraz z wyjaśnieniem rażąco niskiej ceny w dniu 26 stycznia 2024 r. Wykonawca: D.O. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INFRAGO m.D. z siedzibą w Jankowicach,zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego. Zamawiający, pismem z dnia 28 lutego 2024 r., złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 1 marca 2024 r., przed otwarciem posiedzenia/rozprawy, Odwołujący – wykonawca DROGOPOL Sp. z o.o. złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo procesowe, zawierające oświadczenie Odwołującego o cofnięciu w całości wniesionego odwołania. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Uwzględniając oświadczenie Odwołującego z dnia 1 marca 2024 r. o cofnięciu wniesionego w dniu 20 lutego 2024 r. odwołania, Izba, działając na podstawie art. 568 pkt 1 oraz art. 553 zdanie drugie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605), umorzyła postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Na podstawie § 9 ust. 1 pkt 3 lit.a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 3​ 0 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437), Izba orzekła o dokonaniu zwrotu z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty stanowiącej 90% uiszczonego przez Odwołującego wpisu od odwołania. Przewodniczący:……………………………… …

…Sygn. akt KIO 2875/22 Sygn. akt KIO 2891/22 WYROK z dnia 21 listopada 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Michał Pawłowski Irmina Pawlik Katarzyna Poprawa Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 listopada 2022 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 października 2022 r. przez Odwołujących: A. Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej w sprawie KIO 2875/22 B. BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w sprawie KIO 2891/22 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, przy udziale Wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: A. SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 B. ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu w sprawie KIO 2891/22 C. Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej w sprawie KIO 2891/22 orzeka: 1. Oddala odwołanie w sprawie KIO 2875/22. 2. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 obciąża Odwołującego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej i: 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej tytułem wpisu od odwołania. 2.2. Zasądza od Odwołującego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. 3. Oddala odwołanie w sprawie KIO 2891/22. 4. Kosztami postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2891/22 obciąża Odwołującego - BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i: 4.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. 4.2. Zasądza od Odwołującego - BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie na rzecz Zamawiającego - Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ................................................ Członkowie: Sygn. akt KIO 2875/22 Sygn. akt KIO 2891/22 Uzasadnienie Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie, zwana dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710, ze zm.), zwanej dalej „ustawą PZP”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pod nazwą: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski - Hrebenne z podziałem na dwie części". Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. pod nr 2022/S 087-236598. W zakresie sprawy KIO 2875/22 W dniu 31 października 2022 r. (pismem z tej daty) wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego - Konsorcjum: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej, zwani dalej jako „Konsorcjum”, wnieśli odwołanie od czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu. Konsorcjum zarzuciło Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP poprzez odrzucenie jego oferty jako oferty, co do której wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy, podczas gdy Konsorcjum złożyło razem z ofertą prawidłowe wadium, 2) art. 239 ustawy PZP poprzez podjęcie czynności dokonania wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre (dalej jako „wykonawca SAFEGE”) pomimo, iż oferta złożona przez tego wykonawcę nie jest ofertą najkorzystniejszą. W konsekwencji podniesionych zarzutów Konsorcjum wniosło o uwzględnienie jego odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty wykonawcy SAFEGE jako oferty najkorzystniejszej, 2) dokonania ponownej oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, z uwzględnieniem oferty Konsorcjum, 3) uznania oferty Konsorcjum za najkorzystniejszą i tym samym udzielenie temu wykonawcy przedmiotowego zamówienia publicznego. Ponadto Konsorcjum złożyło wniosek o zasądzenie od Zamawiającego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w tym także zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu na rozprawę. W uzasadnieniu swojego odwołania Konsorcjum podało, że złożyło ofertę w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Do oferty zostało dołączone wymagane wadium w postaci gwarancji ubezpieczeniowej udzielonej przez firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu, za którą uznał ofertę wykonawcy SAFEGE. Natomiast oferta złożona przez Konsorcjum została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, albowiem Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W ocenie Konsorcjum czynność odrzucenia jego oferty została dokonana z naruszeniem przepisów prawa wskazanych w jego odwołaniu. Odnosząc się do uzasadnienia czynności odrzucenia oferty Konsorcjum wskazało, że u podstaw naruszającej przepisy ustawy PZP czynności Zamawiającego leży jego wadliwe przeświadczenie, iż posiada on daleko idącą swobodę w określaniu i kreowaniu zasad i wymogów dotyczących wnoszenia wadium w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, w tym do zawierania w zapisach dokumentów przetargowych - zapisów prorogacyjnych, które zmieniają ogólną właściwość miejscową rozpoznawania spraw ze stosunku ubezpieczeń, o której stanowi art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2015 r. o działalności ubezpieczeniowej i reasekuracyjnej (Dz. U. z 2022 r., poz. 2283, ze zm.). Jednakże zdaniem Konsorcjum ustawa PZP nie przyznaje Zamawiającemu swobody lub uprawnienia w kreowaniu zasad wnoszenia wadium. Konsorcjum podkreśliło, że Zamawiający ma prawo stawiać względem wadium jedynie takie wymogi i w takim zakresie, jakie określone są w ustawie PZP, co oznacza, iż Zamawiający nie ma prawa przyznawać sobie w tym zakresie uprawnień, które wprost nie wynikają z tej ustawy. Konsorcjum powołało się przy tym na tezy wynikające z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 22 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt XXIII Zs 13/22, a także wyroki Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 marca 2017 r. w sprawie o sygn. akt KIO 350/17 i z dnia 22 sierpnia 2018 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1332/18. Zdaniem Konsorcjum z orzecznictwa wynika, że wymaganie przez Zamawiającego zawarcia w treści gwarancji (wadium) klauzuli prorogacyjnej jest sprzeczne z ustawą PZP ze względu na brak swobody Zamawiającego w kreowaniu wymogów odnośnie wadium ponad wymogi przewidziane w ustawie PZP. Poza tym określenie właściwości miejscowej sądu w gwarancji wadialnej odmiennie od wymogów SWZ nie wpływa na prawidłowość gwarancji wadialnej, natomiast poddanie sporów z gwarancji wadialnej pod rozstrzygnięcie sądowi państwa obcego nie przesądza o wadliwości gwarancji. Podsumowując Konsorcjum stwierdziło, że wniesione przez niego w przedmiotowym postępowaniu wadium należy uznać za prawidłowe i ważne, a tym samym niedające Zamawiającemu podstaw do odrzucenia oferty Konsorcjum. Niezależnie od powyższego Konsorcjum wskazało, że wymogi odnośnie wadium i jego skuteczności zostały jasno i precyzyjnie wskazane w ustawie PZP. Wadium musi zabezpieczać ofertę, czyli zostać skutecznie wniesione. Jego zdaniem analiza przepisów ustawy PZP w zakresie dotyczącym wadium prowadzi do wniosku, że wadium jest skutecznie wniesione do zamawiającego, gdy: 1) zostało wniesione przed upływem terminu składania ofert (art. 97 ust. 5 ustawy PZP), 2) zostało złożone w wymaganej przez zamawiającego wysokości (art. 97 ust. 2 ustawy PZP), 3) zostało wniesione w formach określonych (dopuszczonych) w ustawie (art. 97 ust. 7 ustawy PZP), 4) pokrywa i zabezpiecza interesy zamawiającego w postaci możliwości uzyskania lub zatrzymania kwoty wadialnej w pełnym zakresie (art. 98 ustawy PZP). Konsorcjum podało, iż spełniło wszystkie wymagania wynikające z przepisów prawa: 1) zgodnie z pkt 19.1. Instrukcji dla Wykonawców (zwaną dalej jako „IDW”) jego oferta wraz z załączonym wadium została złożona w dniu 8 czerwca 2022 r. o godz. 09:13, czyli w terminie wymaganym przez Zamawiającego, 2) wadium zostało wniesione w wysokości 130 tysięcy złotych, czyli zgodnie z postanowieniem pkt 18.1. tiret drugi IDW, 3) wadium zostało wniesione w formie gwarancji ubezpieczeniowej, czyli w formie dopuszczonej na mocy art. 97 ust. 7 pkt 3 ustawy PZP, 4) zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej sprawie o sygn. akt KIO 350/17 poddanie sporów wynikających z gwarancji wadialnej pod rozstrzygnięcie państwa obcego nie jest przesłanką do stwierdzenia wadliwości wadium, ani też nie sprzeciwia się celowi wadium, w rozumieniu przepisów ustawy PZP, ani też nie wskazuje na utrudnioną możliwość zaspokajania się Zamawiającego z wadium w sytuacjach ustawowo przewidzianych. Konsorcjum nie podzieliło też obaw Zamawiającego wskazujących na to, że przedłożone przez nie wadium mogłoby w jakikolwiek sposób nie spełniać swoich ustawowych celów, w tym w jakikolwiek sposób utrudniać Zamawiającemu możliwość zaspokojenia się z przedłożonej gwarancji wadialnej, jeżeli zaistniałyby ku temu ustawowe przesłanki. Przedłożone przez nie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej zostało wydane przez firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie, która prowadzi działalność ubezpieczeniową zgodnie z prawem brytyjskim, a także podlega nadzorowi przez tamtejszy odpowiednik Komisji Nadzoru Finansowego (KNF), czyli przez Financial Conduct Authority (FCA), a także jest zarejestrowana w rejestrze prowadzonym przez FCA pod nr FC032876. Konsorcjum uznało, że przedłożone przez nie wadium w pełni zabezpiecza interesy Zamawiającego, w tym wypełnia wszelkie wymogi formalne, jak i cele stawiane i określone w tym zakresie w ustawie PZP. W zakresie sprawy KIO 2891/22 W dniu 31 października 2022 r. (pismem z tej daty) wykonawca BBC Best Building Consultants Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością Spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie, zwany dalej jako „wykonawca BBC”, wniósł odwołanie od następujących czynności podjętych przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu: 1) czynności badania i oceny ofert, 2) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 3) czynności wykluczenia wykonawcy BBC, 4) czynności ewentualnego zaniechania poprawienia oferty wykonawcy BBC. Wykonawca BBC zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP poprzez błędne uznanie, że wykonawca BBC podlega wykluczeniu z udziału w postępowaniu z powodu podania informacji wprowadzających w błąd, podczas gdy nie podał on takich informacji, a tym samym brak było podstaw do jego wykluczenia i odrzucenia jego oferty. Na wypadek nieuwzględnienia przez Izbę powyższego zarzutu wykonawca BBC sformułował dwa zarzuty ewentualne dotyczące naruszenia: 1) art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy SAFEGE, co wynikało z bezpodstawnego wykluczenia wykonawcy BBC i braku przyznania mu punktów zgodnie z przyjętymi kryteriami oceny ofert, 2) art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP poprzez zaniechanie poprawienia omyłki w wykazie dotyczącym podkryterium 2.2. w zakresie wskazania prawidłowego czasookresu doświadczenia J. M. na stanowisku kierownika robót mostowych. W związku z podniesionymi zarzutami wykonawca BBC wniósł o uwzględnienie jego odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienie czynności wykluczenia wykonawcy BBC i odrzucenia jego oferty, 3) przystąpienie do ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty wykonawcy BBC. Ponadto wykonawca BBC złożył wniosek o zasądzenie od Zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przewidzianych przepisami prawa, zgodnie z fakturą przedstawioną na rozprawie. W uzasadnieniu swojego odwołania wykonawca BBC podał, że wbrew twierdzeniom zawartym w uzasadnieniu decyzji Zamawiającego o jego wykluczeniu i odrzuceniu jego oferty, nie podał on w wykazie dla podkryterium 2.2. informacji, które mogły wprowadzać w błąd Zamawiającego. Wykonawca BBC zauważył, że zarzuty Zamawiającego w odniesieniu do doświadczenia Pana J. M. sprowadzają się do: a) wskazania w wykazie, że Pan J. M. zajmował stanowisko Kierownika Robót Mostowych na wykazanych zadaniach, podczas gdy pełnił on funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, b) przedstawieniu w wykazie zadań, na których Pan J. M. zakończył pełnienie funkcji w okresie wcześniejszym niż 12 miesięcy od uzyskania pozwolenia na użytkowanie, c) wskazaniu w wyjaśnieniach, że Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nadzorował roboty związane z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz powłok malarskich, podczas gdy z informacji Zamawiającego wynika, że roboty te nadzorowała inna osoba. Wykonawca BBC podniósł, że Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań w odniesieniu do zakresu robót na obiekcie mostowym, których wykonanie było konieczne w ramach wcześniejszej inwestycji, aby Zamawiający przyznał punkty w ramach podkryterium 2.2. Zauważył też, że skoro Zamawiający w opisie kryterium dopuścił nie tylko budowę, ale również przebudowę obiektu mostowego, to logicznie rzecz ujmując w przypadku przebudowy wyłącznie konstrukcji stalowej i wyznaczenia kierownika do takich robót Zamawiający powinien uznać jego doświadczenie w ramach kryterium. Ponadto uprawnienia wskazanego przez odwołującego Pana J. M. pozwalają mu na kierowanie robotami mostowymi, co dodatkowo potwierdza, że funkcje, które sprawował na wyszczególnionych w wykazie zadaniach, należy uznać za spełniające wymagania Zamawiającego. Wykonawca BBC podniósł również, że Zamawiający wskazując w IDW, że osoba miała nabyć doświadczenie na określonych stanowiskach, w tym m. in. na stanowisku Kierownika Robót Mostowych, jednocześnie nie podał nigdzie, co należy rozumieć przez to wyrażenie, a w szczególności brak jest podstaw do uznania, że chodziło mu o pełnienie samodzielnie funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Zdaniem wykonawcy BBC nie można utożsamiać okresu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z faktycznym kierowaniem robotami, ponieważ nic takiego nie wynika z opisu kryterium oceny ofert. Poza tym odwołujący uważa, że skoro Zamawiający w ramach przedmiotowego kryterium dopuścił osoby na stanowisku Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta (czyli stanowiska nieznane ustawie Prawo budowlane, niewymagające posiadania żadnych uprawnień do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie), to jednocześnie oznacza, że w świetle postawionego warunku należy uznać, że intencją Zamawiającego było, aby osoba wskazana na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej posiadała doświadczenie w nadzorowaniu lub kierowaniu robotami na określonym obiekcie niezależnie czy osoba taka posiada stosowne uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie. Poza tym w IDW brak jest jakichkolwiek innych wymagań dotyczących Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, w szczególności wykonawca nie był zobowiązany do wykazania, że dysponuje takim potencjałem osobowym na potrzeby realizacji zamówienia, a w efekcie brak jest jakiejkolwiek możliwości powiązania podkryterium z koniecznością posiadania uprawnień do pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie. Według wykonawcy BBC Zamawiający w żaden sposób nie wyjaśnił w uzasadnieniu decyzji dlaczego uznaje, że osoba pełniąca funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych nie wpisuje się w pojęcie „stanowiska Kierownika Robót Mostowych”. W związku z tym odwołujący uważa, że skoro Zamawiający w żaden sposób nie opisał w kryterium, co rozumie pod pojęciem Kierownika Robót Mostowych, to miał on pełne prawo zakładać, że osoba, która pełni samodzielną funkcję techniczną w budownictwie i kierowała robotami dotyczącymi mostów o wskazanych parametrach, chociażby w zakresie konstrukcji stalowych, wpisuje się w opis kryterium, tym bardziej że Zamawiający nie wskazał w opisie kryterium żadnego szczegółowego zakresu, jakie roboty musiały być wykonywane w ramach obiektu, aby uznać, że osoba spełnia kryterium. W odniesieniu do czasookresu pełnienia funkcji przez osobę wskazaną w formularzu przez wykonawcę BBC to podał on, że Zamawiający nie zakwestionował w uzasadnieniu decyzji, że wskazany w opisie doświadczenia czasookres pełnienia funkcji jest nieprawidłowy. Wykonawca BBC podkreślił, że wskazał jedynie na daty rozpoczęcia i zakończenia pełnienia funkcji, a nie na konkretny czasookres liczony wstecz od daty uzyskania pozwolenia na użytkowanie. Jednocześnie wskazał, że w swoich wyjaśnieniach zgodnie ze stanem faktycznym podał, że nie wie, kiedy zostało wydane pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie, wobec tego nie ma podstaw do wywodzenia, że podał on informacje wprowadzające Zamawiającego w błąd. W odniesieniu do zarzutu wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie kierowania robotami dotyczącymi zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich na inwestycji obejmującej Most Siekierkowski w Warszawie przez Pana J. M. także po dniu 3 września 2001 r., to wykonawca BBC potwierdził, że Pan J. M. kierował tymi robotami, na dowód czego zobowiązał się przedłożyć stosowne dowody na rozprawie. Jeśli chodzi o zarzut Zamawiającego dotyczący załącznika do JEDZ i brak ujęcia w wyjaśnieniach odwołującego informacji o wykluczeniu z postępowania prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Tramwaje Warszawskie”), to zdaniem odwołującego także w tym zakresie ocena Zamawiającego jest całkowicie błędna. Wykonawca BBC zauważył, że wykluczenia wykonawców na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 lub 17 ustawy PZP z 2004 r. nie wpisują się w dyspozycję art. 111 pkt 5 lub 6 obecnej ustawy PZP, albowiem tego rodzaju sankcje nie były przewidziane w ustawie PZP z 2004 r. Wobec tego wykonawca BBC uważa, że w obecnym stanie prawnym wiedza o takich wykluczeniach jest całkowicie zbędna Zamawiającemu, co znajduje potwierdzenie w uzasadnieniu jego decyzji, ponieważ Zamawiający nie wiąże rzekomego zatajenia informacji z żadną decyzją, a jedynie wskazuje, że uniemożliwiono mu całościową i rzetelną ocenę, przy czym nie wyjaśnia na jakie konkretne decyzje miałaby wpływ taka informacja. Poza tym wykonawca BBC zwrócił uwagę na to, że jego wykluczenie z postępowania prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie nastąpiło w dniu 14 maja 2021 r. na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r. Zatem jego zdaniem wskazanie w załączniku do JEDZ, że innych wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji w okresie dwóch lat przed upływem terminu składania ofert nie było, jest prawdziwe, ponieważ informacja ta dotyczyła wyłącznie wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji, które wpisywałyby się ewentualnie w dyspozycję art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy PZP z 2004 r. Uwzględniając akta spraw odwoławczych, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska Stron i Uczestników postępowania odwoławczego złożone podczas rozprawy, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia żadnego z odwołań w związku z tym, iż nie została spełniona żadna z negatywnych przesłanek uregulowana w art. 528 ustawy PZP, która uniemożliwiałaby merytoryczne rozpoznanie obydwu odwołań. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego złożonego w trybie art. 528 ust. 3 ustawy PZP w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy PZP o odrzucenie odwołania Konsorcjum złożonego w sprawie KIO 2875/22, albowiem wbrew twierdzeniom Zamawiającego odwołujący się wykonawcy BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej nie zaskarżyli niezgodności z prawem zapisów SWZ w zakresie dotyczącym wadium, co do których termin na wniesienie odwołania już upłynął. Z treści odwołania Konsorcjum ewidentnie wynika, iż w odwołaniu zarzucono niezgodność z prawem czynności Zamawiającego polegającej na odrzuceniu jego oferty z powodu uznania, że wadium zabezpieczające ofertę Konsorcjum zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. Izba stwierdziła też, że wypełnione zostały wskazane w art. 505 ust. 1 ustawy PZP ustawowe przesłanki istnienia interesu obydwu odwołujących się wykonawców w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów. Izba stwierdziła skuteczność zgłoszenia przystąpienia wykonawcy SAFEGE do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 po stronie Zamawiającego, albowiem zostało ono złożone w terminie i w przewidzianej przez przepisy prawa formie. Natomiast Izba stwierdziła nieskuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę ZDI Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Zamościu (dalej jako „wykonawca ZDI”) do postępowania odwoławczego w sprawie KIO 2875/22 po stronie Zamawiającego, albowiem zgodnie z oświadczeniem wykonawcy BBC złożonym na posiedzeniu Izby w dniu 15 listopada 2022 r. wykonawca ZDI nie doręczył odpisu zgłoszenia odwołującemu w sprawie KIO 2875/22, jak również w aktach postępowania brak było dowodu na to, że odpis zgłoszenia przystąpienia został przesłany temu odwołującemu. W sprawie KIO 2891/22 wszystkie trzy zgłoszenia przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego okazały się skuteczne. Wobec tego wykonawcy SAFEGE, ZDI i Konsorcjum stali się uczestnikami postępowania odwoławczego w tej sprawie. Izba rozpoznając sprawę uwzględniła akta sprawy odwoławczej, które zgodnie z regulacją § 8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) stanowią odwołanie wraz z załącznikami oraz dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia w postaci elektronicznej lub kopia dokumentacji, o której mowa w § 7 ust. 2 rozporządzenia, a także inne pisma składane w sprawie oraz pisma kierowane przez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w związku z wniesionym odwołaniem. Izba uwzględniła również stanowiska prezentowane na rozprawie przez Strony i Uczestników postępowania odwoławczego oraz uwzględniła stanowiska prezentowane przez Zamawiającego w jego odpowiedziach na odwołanie z dnia 14 listopada 2022 r. złożonych w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 oraz stanowiska wykonawcy SAFEGE wyrażone w jego pismach z dnia 14 listopada 2022 r. złożonych w sprawach KIO 2875/22 i KIO 2891/22 oraz stanowisko wykonawcy ZDI wyrażone w jego piśmie z dnia 14 listopada 2022 r. w sprawie KIO 2891/22. Izba wydała na rozprawie postanowienie o dopuszczeniu dowodu z akt sprawy odwoławczej oraz dokumentów stanowiących załączniki do pism i złożonych przez Strony na posiedzeniu: - Wyciągu z rejestru Financial Conduct Authority z dnia 31 października 2022 r. dotyczącego firmy BIRDIE YAS Insurance Ltd. z siedzibą w Londynie wraz z tłumaczeniem, - Informacji o Financial Conduct Authority z oficjalnej strony organizacji, - Pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2022 r., - Pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 1 czerwca 2022 r., - Wyciągu ze skanów Dzienników Budowy Mostu Siekierkowskiego, - Wyciągu z Dziennika Budowy złożonego przez wykonawcę BBC, - Oświadczeń Panów J. B., P. J. i J. M., - Dwóch zawiadomień o wyborze oferty najkorzystniejszej w postępowaniach prowadzonych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Białymstoku, - Wzoru gwarancji ubezpieczeniowej należytego wykonania umowy złożonej w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Jednocześnie Izba uznała wiarygodność i moc dowodową dokumentów znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej, z wyjątkiem dowodów w postaci oświadczeń złożonych przez Panów J. B., P. J. i J. M., które w ocenie Izby nie znajdują potwierdzenia w innych dowodach znajdujących się w aktach sprawy odwoławczej. W zakresie obu spraw Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Na podstawie art. 552 ust. 1 ustawy PZP Izba wydając wyrok bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na „pełnienie nadzoru nad projektowaniem i realizacją Robót oraz zarządzanie Kontraktem pod nazwą: Zaprojektowanie i budowa drogi ekspresowej S17 Piaski - Hrebenne z podziałem na dwie części". Numer referencyjny tego zamówienia to: O/LU.D-3.2410.1.2022.ap. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 maja 2022 r. pod nr 2022/S 087-236598. Zgodnie z rozdziałem II.2.14) ust. 1 ogłoszenia o zamówienia i punktem 18.1. tiret drugi IDW wykonawca jest zobowiązany do wniesienia wadium w wysokości 130 tysięcy złotych w przypadku złożenia oferty na część drugą zamówienia. Zgodnie z postanowieniami zawartymi w punkcie 18.3. IDW jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Wadium w takiej formie musi obejmować cały okres związania ofertą. Treść gwarancji lub poręczenia nie może zawierać postanowień uzależniających jego dalsze obowiązywanie od zwrotu oryginału dokumentu gwarancyjnego do gwaranta. Jako beneficjenta wadium wnoszonego w formie gwarancji lub poręczenia należy wskazać - „Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą przy ul. Wroniej 53, 00-874 Warszawa”. W przypadku wniesienia wadium w formie gwarancji lub poręczenia, koniecznym jest, aby gwarancja lub poręczenie obejmowały odpowiedzialność za wszystkie przypadki powodujące utratę wadium przez wykonawcę, określone w art. 98 ust. 6 ustawy PZP. Gwarancja lub poręczenie musi zawierać w swojej treści nieodwołalne i bezwarunkowe zobowiązanie wystawcy dokumentu do zapłaty na rzecz Zamawiającego kwoty wadium na pierwsze pisemne żądanie Zamawiającego. Wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) musi mieć taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa. W dniu 8 czerwca 2022 r. ofertę na drugą część zamówienia złożyło Konsorcjum. Do oferty Konsorcjum została dołączona gwarancja przetargowa zapłaty wadium nr 20220602/001 wystawiona przez gwaranta - firmę BIRDIE YAS Insurance Ltd z siedzibą w Londynie. W treści gwarancji jako wykonawca zostało wskazane Konsorcjum (składające się z dwóch wykonawców: BICO GROUP Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i DONGSUNG Engineering Co. Ltd z siedzibą w Korei Południowej), natomiast jako beneficjenta wskazano Skarb Państwa - Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad. Ponadto w punkcie 1 gwarancji zostało zawarte postanowienie, zgodnie z którym gwarant zobowiązuje się nieodwołalnie i bezwarunkowo do zapłacenia na pierwsze, pisemne żądanie beneficjenta, złożone zgodnie z zasadami określonymi w gwarancji, kwoty do wysokości nieprzekraczającej sumy gwarancyjnej 130 tysięcy złotych stanowiącej kwotę wadium, w związku ze złożoną ofertą w przetargu. Natomiast w punkcie 10 gwarancji określono, że wszelkie spory mogące wyniknąć z gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. W rozdziale 9 pkt 9.2. ppkt 10) IDW Zamawiający przewidział fakultatywną przesłankę wykluczenia wykonawcy, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Zgodnie natomiast z ust. 9.5. tego rozdziału IDW wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 ustawy PZP lub na podstawie okoliczności wymienionych w pkt 9.2. ppkt 2) 5) i 7) - 10) IDW, jeżeli udowodni Zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawiania szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne, 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania lub Zamawiającym, 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Według pkt 9.6. IDW Zamawiający ocenia, czy podjęte przez Wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Zamawiający wyklucza wykonawcę jeśli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w pkt 9.5. IDW, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności. W rozdziale 21 IDW Zamawiający określił kryteria oceny ofert. Zamawiający postanowił, że przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty będzie stosować następujące kryteria oceny ofert: Cena - 60% = 60 pkt Jakość - 26% = 26 pkt Doświadczenie personelu wykonawcy - 14% = 14 pkt. Badaniu w kryteriach oceny ofert podlegać będą oferty niepodlegające odrzuceniu. W ramach kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” punkty zostaną przyznane w skali punktowej od 0 do 14 punktów, na podstawie oferty wykonawcy - formularza „Kryteria pozacenowe” (Formularz 2.2.). W ramach części drugiej zamówienia w podkryterium 2.2. o nazwie „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” można było uzyskać maksymalnie 5 punktów. Wymagana liczba osób do wskazania przez wykonawcę to 1 osoba. Zamawiający wymagał doświadczenia przy realizacji zadania obejmującego budowę lub przebudowę, lub nadzór nad budową lub przebudową, obiektu mostowego o obciążeniu dla klasy A lub klasy I i długości całkowitej obiektu co najmniej 50 m mierzonej pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu w okresie minimum 12 miesięcy prowadzenia robót (liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie - obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu) na stanowisku/stanowiskach: Kierownika Budowy lub Kierownika Robót Mostowych lub Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej lub Inżyniera Kontraktu lub Inżyniera Rezydenta. Za 1 zadanie potwierdzające powyższe wymagania wykonawca otrzyma 2 punkty. Za 2 lub więcej zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 4 punkty. Za 1 zadanie potwierdzające wszystkie powyższe wymagania w okresie minimum 18 miesięcy, wykonawca otrzyma 5 punktów. Za niewykazanie zadań potwierdzających powyższe wymagania wykonawca otrzyma 0 punktów. Za zadanie, które nie potwierdza w pełni spełniania powyższych wymagań wykonawca otrzyma 0 punktów. Wykonawca BBC załączył do swojej oferty na część drugą zamówienia Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe”, w którym oświadczył, że w odniesieniu do podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” na potwierdzenie posiadania przez Pana J. M. doświadczenia zgodnie z opisem zawartym w tym podkryterium przedstawia informacje i zarazem oświadcza, że wskazana osoba posiada doświadczenie przy realizacji wskazanych obiektów mostowych: Zadanie 1: nazwa zadania: Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie • okres od 23 lutego 2000 r. do 3 września 2001 r. liczony wstecz od daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie • • klasa obiektu: Klasa A • długość całkowita obiektu mierzona pomiędzy skrajnymi dylatacjami obiektu: - Most podwieszony M-1 o łącznej długości 500 m, rozpiętości przęseł 48,00 + 77,00 + 250,00 + 77,00 + 48,00 m i szerokości płyty mostu 40,50 m, - Most M-2 o konstrukcji zespolonej o łącznej dł. 251,00, rozpiętości przęseł 43,75 + 3 x 54,50 + 43,75 m i szerokości płyty mostu 31,60 m - Most M-3 o konstrukcji zespolonej o łącznej dł. 75,50 m, rozpiętości przęseł 38,10 + 37,40 m stanowisko/stanowiska (Kierownik Budowy / Kierownik Robót Mostowych / Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej / Inżynier Rezydent / Inżynier Kontraktu): Kierownik Robót Mostowych. W dniu 8 lipca 2022 r. Zamawiający wezwał wykonawcę BBC m. in. do wyjaśnienia treści oferty w zakresie informacji wskazanych w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla części drugiej zamówienia, w dziale Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” - Podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” (Zadanie 1). Zamawiający zażądał przedstawienia mu informacji dotyczących zadania Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej, na które powołał się wykonawca BBC, tj. daty wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, daty wpisu do Dziennika Budowy informującego o rozpoczęciu robót budowlanych oraz daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie (obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu) w odniesieniu do wykazanych obiektów inżynierskich. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że Formularz 2.2. „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” nie stanowi dokumentu składanego w celu potwierdzenia spełniania warunków, o których mowa w art. 124 ustawy PZP. Ponadto Zamawiający dodał, że przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP może mieć zastosowanie jedynie w zakresie wyjaśnienia treści złożonych ofert. W następstwie czynności złożenia wyjaśnień wykonawca nie może uzupełniać Formularza 2.2. „Kryteria pozacenowe” w zakresie podkryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” o dodatkowe zadania nieujęte w Formularzu lub dokonywać ich zmiany. W odpowiedzi z dnia 15 lipca 2022 r. wykonawca BBC wyjaśnił, że osoba podana na stanowisku Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” pełniła funkcję Kierownika Robót Mostowych od dnia 25 lutego 2000 r. do dnia 3 września 2001 r. Ponadto wykonawca BBC poinformował, że datą wpisu do Dziennika Budowy informującą o rozpoczęciu robót budowlanych jest dzień 25 luty 2000 r. Natomiast jeśli chodzi o datę wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, jak również w odniesieniu do daty wydania decyzji o pozwoleniu na użytkowanie obiektu, to wykonawca ten nie był w stanie ich podać z uwagi na fakt, iż Pan J. M. nie posiadał dokumentów, które o tym mówią. Pismem z dnia 20 września 2022 r. - z uwagi na powzięcie informacji o tym, że przedstawiony kandydat na stanowisko Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej - Pan J. M., legitymujący się doświadczeniem na zadaniu Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie, nie spełnia wymagań określonych w SWZ w zakresie ww. stanowiska - Zamawiający wezwał wykonawcę BBC do udzielenia dalszych wyjaśnień treści oferty w zakresie informacji wskazanych w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla części drugiej zamówienia, w dziale Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” - Podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowe”. W wezwaniu Zamawiający wskazał, że otrzymał pismo od Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie\, z którego wynika, iż nie znalazły potwierdzenia informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dotyczące Pana J. M.. W piśmie Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie stwierdzono bowiem, że: - Pan J. M. pełnił funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, co wskazuje na to, iż Kierownikiem Robót Mostowych była inna osoba, - Pan J. M. wpisem do Dziennika Budowy z dnia 3 września 2001 r. oświadczył o zakończeniu ww. funkcji, - z informacji uzyskanych z Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie wynika, iż pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego zostało wydane w dniu 17 września 2002 r., natomiast wpisów w Dzienniku Budowy przez Pana J. M. dokonywano jedynie w okresie styczeń-grudzień 2001 r. Mając to na uwadze nie znalazły potwierdzenia informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe”, a zatem nie został spełniony wymóg postawiony w pkt 21.1.3. SWZ - Kryterium „Doświadczenie personelu konsultanta” w zakresie podkryterium 2.2. dotyczący pełnionej funkcji, jak i doświadczenia w „okresie minimum 12 miesięcy prowadzenia robót (liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie - obejmującym datę wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu)”. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca BBC w dniu 29 września 2022 r. wyjaśnił, że Zamawiający nie sprecyzował żadnych wymagań w odniesieniu do zakresu robót na obiekcie mostowym, które podlegałyby nadzorowi (w przypadku Inspektora Nadzoru), czy kierownictwu (w przypadku Kierownika Robót Mostowych), których wykonanie było konieczne w ramach wcześniejszej inwestycji, aby Zamawiający przyznał punkty w ramach podkryterium 2.2. Wykonawca BBC dodał, że Zamawiający w opisie kryterium dopuścił nie tylko budowę, ale również przebudowę obiektu mostowego, co oznacza, że w ramach punktowanej realizacji mogło dojść do przebudowy obejmującej wyłącznie konstrukcje stalowe, a co również Zamawiający musiałby uznać za wypełnienie opisu w kryterium oceny ofert. Wykonawca BBC podkreślił również, że Zamawiający w IDW wskazał, że osoba miała nabyć doświadczenie na stanowisku Kierownika Robót Mostowych. Zamawiający nie wskazał jednak w żadnym punkcie IDW, co należy rozumieć przez to wyrażenie, w szczególności brak jest podstaw do uznania, że chodziło mu o pełnienie samodzielnie funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane. Powyższa konkluzja wynika z faktu, że przywołana ustawa konsekwentnie posługuje się pojęciem „pełnienia funkcji”, a nie słowem „stanowisko”. Tym samym, w świetle opisu kryterium wykonawca BBC uznał, że każda osoba, która kierowała robotami mostowymi, nie pełniąc przy tym samodzielnej funkcji technicznej tj. kierownika robót w rozumieniu właściwych przepisów, spełnia wymagania określone w IDW. Co więcej, nie należy utożsamiać okresu pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane z faktycznym kierowaniem robotami, gdyż nic takiego nie wynika z opisu kryterium oceny ofert. Odnosząc się do kwestii czasookresu pełnionej funkcji wykonawca BBC wskazał, że skoro nie należy utożsamiać pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie ze stanowiskiem kierownika robót, to tym samym data objęcia stanowiska kierownika robót niekoniecznie musi pokrywać się z datą pełnienia samodzielnej funkcji technicznej w budownictwie i wpisami w Dzienniku Budowy. Wykonawca BBC podniósł, że osoba wskazana w wykazie rozpoczęła kierowanie robotami mostowymi w dacie wskazanej w wykazie, czyli w dniu 23 lutego 2000 r. Ponadto wskazał, że z uwagi na technologię mostu prace nad mostem rozpoczynają się wcześniej niż jest to uwidocznione w Dzienniku Budowy. W przypadku mostów o konstrukcji stalowej prace rozpoczynają się bowiem nie na placu budowy, ale w wytwórni konstrukcji stalowych, gdzie osoba wskazana w wykazie nadzorowała etap produkcji konstrukcji, która w postaci prefabrykatów jest dopiero przywożona na teren budowy i tam montowana. Dodatkowo wykonawca BBC podniósł, że wpis kończący w Dzienniku Budowy w dacie 3 września 2001 r. odnosi się wyłącznie do zakończenia pełnienia funkcji w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, natomiast nie ma żadnego odniesienia do zakończenia kierowania pracami dotyczącymi wskazanych w wykazie obiektów mostowych. Wykonawca BBC wskazał, że w okresie po dniu 3 września 2001 r. wskazana osoba zajmowała się m. in.: 1. Nadzorem nad zabezpieczeniem antykorozyjnym na budowie konstrukcji stalowej wykonywanym na ostatnim etapie w okresie sezonu malarskiego, tj. od wiosny 2002 r. do zakończenia budowy. 2. Nadzorem nad usuwanie usterek i niedoróbek powłoki malarskiej z wytwórni, np. niedobory grubości warstwy gruntowej i międzywarstw z farb epoksydowych, które uzupełniane były przez wytwórnie, lecz na budowie. 3. Nadzorem usuwania uszkodzeń powłoki powstałe w trakcie betonowania płyty pomostu. 4. Obmiarami i rozliczeniami ilościowymi dotyczącymi zakresu konstrukcji stalowych z wytwórniami i montażystami konstrukcji stalowej do końca budowy. 5. Przygotowaniem dokumentacji powykonawczej w zakresie rysunków wykonawczych warsztatowych. 6. Kierowaniem ostateczną zabudową łożysk stałych na filarach Mostu MR i przyczółkach oraz filarze Mostu M2. Czynności te były wykonywane w ramach zajmowania stanowiska Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych. Powyższe oznacza, że osoba wskazana w wykazie, w ramach wskazanych inwestycji była na stanowisku Kierownika Robót przez okres dłuższy niż nawet wskazano to w wykazie. Wskazana osoba zajmowała stanowisko Kierownika Robót aż do uzyskania pozwolenia na użytkowanie. W wykazie wykonawca BBC omyłkowo wpisał datę zakończenia pełnienia funkcji w rozumieniu przepisów Prawa budowlanego, co jak wykazano nie pokrywa się w żaden sposób z wykonywaniem przez tą osobę czynności na stanowisku kierownika robót w odniesieniu do obiektu mostowego. Na koniec swoich wyjaśnień wykonawca BBC wskazał, że mając na uwadze dyspozycję art. 223 ustawy PZP Zamawiający powinien dokonać poprawienia tej omyłki niezależnie, czy stwierdziłby, iż jest to oczywista omyłka pisarska czy też inna omyłka. W dniu 19 października 2022 r. Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej w ramach części drugiej zamówienia. Za najkorzystniejszą została wybrana oferta wykonawcy SAFEGE S.A.S., która uzyskała 100 punktów. Oferta Konsorcjum została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, albowiem wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że wykonawca wraz z ofertą złożył dokument potwierdzający wniesienie wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej. Zgodnie z pkt 10 tego dokumentu wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. Z treści gwarancji wynika, że siedzibą gwaranta jest miasto Londyn (Wielka Brytania). W Tomie I SWZ-IDW pkt 18.3. ostatni akapit Zamawiający wymagał, aby wadium wniesione w formie gwarancji (bankowej czy ubezpieczeniowej) miało taką samą płynność jak wadium wniesione w pieniądzu - dochodzenie roszczenia z tytułu wadium wniesionego w tej formie nie może być utrudnione. Dlatego w treści gwarancji powinna znaleźć się klauzula stanowiąca, iż wszystkie spory odnośnie gwarancji będą rozstrzygane zgodnie z prawem polskim i poddane jurysdykcji sądów polskich, chyba że wynika to z przepisów prawa. Wykonawca nie zastosował się do powyższego wymogu wnosząc wadium w formie gwarancji ubezpieczeniowej, z której wprost wynika, że wszelkie spory mogące wyniknąć z niniejszej gwarancji będą rozstrzygane przez sąd właściwy miejscowo dla siedziby gwaranta z zastosowaniem prawa polskiego. W związku z tym, że gwarant ma siedzibę w Londynie, sądem właściwym będzie tamtejszy sąd. W związku z tym dochodzenie jakichkolwiek roszczeń z tytułu przedmiotowej gwarancji będzie zdecydowanie utrudnione a dokument ten nie ma takiej samej płynności jak wadium wniesione w formie pieniężnej. Mając powyższe na uwadze, Zamawiający uznał, że wadium zostało wniesione w sposób nieprawidłowy i odrzucił ofertę. Jednocześnie Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy BBC na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy PZP z uwagi na to, że oferta została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, gdyż wykonawca w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W uzasadnieniu swojej decyzji Zamawiający podał, że złożone przez wykonawcę BBC oświadczenia w zakresie doświadczenia osoby dedykowanej do pełnienia funkcji Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej, były niezgodne z faktami, co wprowadziło Zamawiającego w błąd, a dotyczyło informacji wpływających na wynik postępowania. Zamawiający wskazał, że w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” dla podkryterium 2.2. „Główny Inspektor Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej” wykonawca BBC wskazał doświadczenie osoby wyznaczonej do pełnienia wyżej wymienionej funkcji - Pana J. M., gdzie na potwierdzenie doświadczenia m. in. wskazano zadanie pn. „Budowa Mostu Siekierkowskiego i Trasy Siekierkowskiej w Warszawie”, na którym zgodnie z oświadczeniem tego wykonawcy w okresie od dnia 23 lutego 2000 r. do dnia 3 września 2001 r. pełnił on funkcję kierownika robót mostowych. Następnie Zamawiający powołał się na korespondencję prowadzoną z wykonawcą BBC w przedmiocie wyjaśnienia treści oferty złożonej przez tego wykonawcę we wskazanym powyżej zakresie. W dalszej części uzasadnienia swojej decyzji Zamawiający podkreślił, że uzyskał w Zarządzie Dróg Miejskich w Warszawie skany Dzienników Budowy powstałe w trakcie budowy Mostu Siekierkowskiego obejmujące wpisy od rozpoczęcia robót budowlanych aż do ich zakończenia. Z analizy ich treści wynika, że Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nie pełnił funkcji Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowej w ramach przedmiotowej inwestycji i został przeniesiony na inny odcinek robót Trasy Siekierkowskiej. Ponadto w Dzienniku Budowy widnieją wpisy dotyczące wykonywania zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich konstrukcji stalowych mostu przez innego Kierownika Robót Wykończeniowych (wpisy datowane na dni 22 kwietnia 2002 r., 23 kwietnia 2002 r., 27 maja 2002 r., 4 czerwca 2002 r., 5 czerwca 2002 r. i 25 lipca 2002 r.). W ocenie Zamawiającego wszystkie informacje korespondują ze sobą, tworzą logiczny, jasny i precyzyjny obraz, umożliwiający na stwierdzenie, że informacje dotyczące doświadczenia Pana J. M. podane przez wykonawcę BBC są nieprawdziwe i nie stanowią potwierdzenia, że osoba ta spełnia wymagania określone przez Zamawiającego. Uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu wykonawcy BBC z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie przesłanki uregulowanej w art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Zamawiający powołał się na liczne poglądy doktryny prawa cywilnego oraz orzecznictwo Sądu Najwyższego, Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych oraz Krajowej Izby Odwoławczej. W ocenie Zamawiającego w przedmiotowej sprawie istota rzeczy tkwiła nie w tym, że opisane w ofercie doświadczenie Pana J. M. i nie spełniało wymagań określonych w podkryterium 2.2., ale w tym, że w ramach tego doświadczenia wykonawca BBC podał informacje nieprawdziwe pomimo tego, że podobnie jak Zamawiający, wykonawca ten dochowując należytej staranności mógł pozyskać samodzielnie te informacje i tym samym uniknąć wprowadzenia Zamawiającego w błąd co do zadeklarowanego stanowiska, które Pan J. M. faktycznie pełnił. Dlatego samo przydzielenie 0 pkt w kryterium oceny ofert nie mogło mieć zastosowania w tej sprawie. Biorąc pod uwagę powyższe w stanie faktycznym tej sprawy wykonawcy BBC można było przypisać niedbalstwo polegające na braku staranności w zakresie deklaracji w złożonym dokumencie. A nawet jeśli by stanąć na stanowisku, że takiemu zachowaniu wykonawcy BBC nie można przypisać niedbalstwa to niewątpliwie cechuje je daleko posunięta lekkomyślność, która podobnie jak niedbalstwo wypełnia dyspozycję przepisu art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP. Wobec tego zakładając, że informacje podane przez wykonawcę BBC w Formularzu 2.2. „Kryteria pozacenowe” - podkryterium 2.2 na temat doświadczenia Pana J. M. są nieprawdziwe, wykonawca ten podlega wykluczeniu, a jego ofertę należało odrzucić. Jednocześnie Zamawiający zauważył, że wykonawca BBC zataił w dokumentach załączonych do JEDZ informacje dotyczące wykluczenia z postępowania pod nazwą: „Budowa i przebudowa trasy tramwajowej w ciągu ul. Kasprzaka i ul. Wolskiej” prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r.), co wynika zarówno z korespondencji Oddziału Bydgoszcz (pismo z dnia 18 marca 2022 r., znak: O/BY.D-3.2410.5.15.2021.15.pw) przekazanej przez wykonawcę BBC wraz z wyjaśnieniami zawierającymi elementy „selfcleaningu”, jak również z braku odniesienia się do tej kwestii w wyjaśnieniach do JEDZ, bądź „samooczyszczeniu”, gdzie wykonawca BBC wskazał jedynie dwie inwestycje: Palmiarnię w Poznaniu i Fabrykę Pełną Życia w Dąbrowie Górniczej, a także oświadczył, iż „innych wykluczeń z powodu podania nieprawdziwych informacji w okresie dwóch lat przed upływem terminu składania ofert nie było”, podczas gdy informacja o wykluczeniu z postępowania została przekazana wykonawcy BBC przez Zamawiającego (Tramwaje Warszawskie) pismem z dnia 14 maja 2022 r. Zatajając tą informację wykonawca BBC uniemożliwił Zamawiającemu dokonanie całościowej i rzetelnej oceny swoich uchybień w ww. postępowaniu. Mając na uwadze powyższe Izba zważyła, co następuje: Izba analizując materiał zgromadzony w aktach obydwu spraw odwoławczych stwierdziła, że zarówno odwołanie Konsorcjum w sprawie KIO 2875/22, jak i odwołanie wykonawcy BBC w sprawie KIO 2891/22 nie zasługują na uwzględnienie. Zgodnie z regulacją art. 559 ust. 2 ustawy PZP uzasadnienie orzeczenia Izby zawiera wskazanie podstawy prawnej orzeczenia z przytoczeniem przepisów prawa. W zakresie sprawy KIO 2875/22: Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli wykonawca nie wniósł wadium, lub wniósł w sposób nieprawidłowy lub nie utrzymywał wadium nieprzerwanie do upływu terminu związania ofertą lub złożył wniosek o zwrot wadium w przypadku, o którym mowa w art. 98 ust. 2 pkt 3 ustawy PZP. Art. 239 ustawy PZP stanowi natomiast, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). W przedmiotowym przetargu Zamawiający przewidział w pkt II.2.14 ogłoszenia o zamówieniu oraz w pkt 16.4. i 18.1. IDW, że wykonawcy powinni zabezpieczyć swoją ofertę poprzez wniesienie wadium. W odniesieniu do drugiej części zamówienia wadium powinno zostać wniesione w wysokości 130 tysięcy złotych, w jednej z form określonych w art. 97 ust. 7 ustawy PZP oraz powinno obejmować cały okres związania ofertą, przy czym jeżeli wadium jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia wykonawca przekazuje Zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej. Przy tak sformułowanych zapisach warunków zamówienia spełniony został podstawowy warunek uprawniający Zamawiającego do skorzystania z przesłanki z art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. W literaturze prawa zamówień publicznych nie budzi wątpliwości, że wystąpienie co najmniej jednej z przesłanek określonych w art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP powoduje, iż złożona oferta podlega odrzuceniu. Jeśli chodzi o przesłankę, która nakazuje odrzucenie oferty z powodu wniesienia wadium przez wykonawcę w sposób nieprawidłowy, to w praktyce najczęściej przesłanka ta odnosi się do innych aniżeli pieniężne formy wnoszenia wadium. Do najczęściej spotykanych nieprawidłowości należą te dotyczące terminu, na jaki wadium zostało wniesione, a także treści i formy gwarancji. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z przypadkiem wadliwości treści wniesionego wadium, albowiem wadialna gwarancja ubezpieczeniowa nr 20220602/001 złożona przez Konsorcjum - wbrew temu co wymagał Zamawiający w pkt 18.3. IDW - nie zawiera klauzuli stanowiącej, że wszystkie spory odnośnie gwarancji będą poddane jurysdykcji sądów polskich. Gwarancja ta w pkt 10 przewiduje, że wszelkie spory mogą wyniknąć na tle gwarancji będą rozstrzygane przez sąd miejscowo właściwy dla siedziby gwaranta, tj. firmy BIRDIE YAS Insurance Ltd. z siedzibą w Londynie, czyli przez sąd brytyjski. W ocenie Izby powyższe przesądza o nieprawidłowości wniesionego wadium, co powinno skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy, który dostarczył Zamawiającemu dokument wadialny zawierający treść sprzeczną z wymaganiami Zamawiającego. Argumentacja Konsorcjum sprowadzająca się do próby wykazania, że przepisy ustawy PZP nie dają uprawnienia Zamawiającym do jednostronnego kreowania zasad wnoszenia wadium, w tym narzucania klauzuli prorogacyjnej, jest nie do zaakceptowania. Zamawiający ma swobodę w tworzeniu i doprecyzowaniu warunków zamówienia zgodnie ze swoimi potrzebami. Nie może jedynie tworzyć takich wymagań, które byłyby sprzeczne z ustawą PZP lub innymi powszechnie obowiązującymi przepisami prawa. Konsorcjum w żadnym miejscu swojego odwołania nie wskazało na przepisy prawa, których zastosowanie powodowałyby, że wymóg Zamawiającego w zakresie poddania wszelkich sporów wynikających z gwarancji jurysdykcji sądów polskich, nie jest dla wykonawców wiążący, tj. że w taki sposób sformułowany zapis SWZ należy uznać za nieważny. Podkreślenia wymaga fakt, że na gruncie prawa cywilnego (art. 3853 pkt 23 w zw. z art. 3851 § 1 Kodeksu cywilnego) klauzula prorogacyjna może być uznana za niedozwolone postanowienie umowne i jako taka nieważna w obrocie konsumenckim i to o ile nie była ona indywidualnie uzgodniona pomiędzy przedsiębiorcą i konsumentem, tj. jeśli zgodnie z art. 3851 § 3 Kodeksu cywilnego konsument nie miał rzeczywistego wpływu na jego treść. W niniejszej sprawie mamy natomiast do czynienia z obrotem profesjonalnym. Wykonawca nie dość, że nie wskazał w treści odwołania, z którymi konkretnie przepisami prawa powszechnie obowiązującego skarżony zapis pkt 18.3. IDW miałby być sprzeczny, to na wcześniejszym etapie postępowania przetargowego nawet nie skorzystał z możliwości zaskarżenia niekorzystnych jego zdaniem zapisów dokumentacji zamówienia, tylko teraz, niejako wtórnie, kwestionuje je przy okazji zaskarżenia czynności odrzucenia jego oferty. W ocenie Izby zapis pkt 18.3. IDW, który wymaga dostarczenia Zamawiającemu przez wykonawców wadium zawierającego w swojej treści klauzulę poddającą wszelkie spory wynikające z gwarancji jurysdykcji sądów polskich, nie jest niezgodny z przepisami prawa. Zamawiający miał prawo wymagać od wykonawców wniesienia wadium w takiej formie, aby dochodzenie ewentualnych roszczeń z gwarancji nie było utrudnione. Mając powyższe na uwadze Izba nie uwzględniła zarzutu dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP. Również zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP, jako pochodny względem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy PZP, Izba uznała za niezasadny. Zgodnie z rozdziałem 21 IDW kryteriami oceny ofert w tym postępowaniu były cena (60%), jakość (26%) i doświadczenie personelu konsultanta (14%). Należy podkreślić, że sam wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, z pominięciem oceny ofert, które zdaniem odwołującego zostały niesłusznie odrzucone, nie oznacza równocześnie, że Zamawiający w toku postępowania dokonał oceny ofert niezgodnie z ustalonymi przez siebie kryteriami oceny albo aby niewłaściwie zastosował wybrane przez siebie kryteria oceny ofert. Mając powyższe na względzie zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP podlegał oddaleniu. W zakresie sprawy KIO 2891/22: Art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP stanowi, że z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę, który w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Według zaś art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania. Art. 239 ustawy PZP stanowi, że Zamawiający wybiera najkorzystniejszą ofertę na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia (ust. 1). Najkorzystniejsza oferta to oferta przedstawiająca najkorzystniejszy stosunek jakości do ceny lub kosztu lub oferta z najniższą ceną lub kosztem (ust. 2). Zgodnie z art. 223 ust. 2 ustawy PZP Zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie lub 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Na gruncie regulacji art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP wykonawcę można wykluczyć z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jeśli zostały spełnione trzy przesłanki. Po pierwsze wykonawca musi przedstawić Zamawiającemu informacje wprowadzające w błąd. Nie chodzi przy tym o skuteczne wprowadzenie Zamawiającego w błąd, wystarczająca jest sama hipotetyczna możliwość, że przedstawione informacje mogą wprowadzić Zamawiającego w błąd. Wprowadzenie Zamawiającego w błąd może nastąpić zarówno poprzez przedstawienie mu obiektywnie fałszywych informacji, jak również informacji obiektywne prawdziwych, które jednak w konkretnych okolicznościach i w konkretnym kontekście sytuacyjnym mogą wywoływać mylne wyobrażenie u Zamawiającego odnośnie istniejącego stanu rzeczy. Po drugie przedstawienie wprowadzających w błąd informacji powinno być wynikiem lekkomyślności lub niedbalstwa ze strony wykonawcy. W literaturze prawa zamówień publicznych podnosi się, że lekkomyślność będzie polegać na tym, że wykonawca przedstawia informacje, przewidując możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, ale bezpodstawnie sądzi, że skutku tego uniknie, świadomie łamiąc zasady ostrożności. Natomiast niedbalstwo zachodzi, jeżeli wykonawca nie ma w ogóle wyobrażenia co do możliwości wprowadzenia Zamawiającego w błąd, choć przy dołożeniu należytej staranności powinien był skutek ten sobie wyobrazić [tak: H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2021, komentarz do art. 109 ustawy, teza 9.3.2.]. Po trzecie wreszcie informacje przedstawione przez wykonawcę powinny cechować się tym, że mogą mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, co najczęściej należy odnieść do decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz odrzuceniu bądź zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy. Innymi słowy o istotnym wpływie na decyzje Zamawiającego można mówić w przypadku, gdy wprowadzające w błąd informacje są kluczowe dla rankingu ofert, bytu konkretnego wykonawcy i jego oferty w danym postępowaniu, wyboru oferty konkretnego wykonawcy jako najkorzystniejszej czy nawet unieważnienia całego postępowania o udzielenie zamówienia. W niniejszej sprawie Zamawiający wskazując w dokumentacji postępowania zgodnie z art. 109 ust. 2 ustawy PZP fakultatywne podstawy wykluczenia, w tym przesłankę z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP, mógł w przedmiotowym postępowaniu wykluczyć wykonawcę z powodu przedstawienia w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa informacji wprowadzających w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w tym postępowaniu, a następnie odrzucić ofertę takiego wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP. W ocenie Izby w odniesieniu do wykonawcy BBC dowody załączone przez Zamawiającego do odpowiedzi na odwołanie potwierdziły, że: 1) wskazany przez tego wykonawcę w Formularzu 2.2. Pan J. M. nie pełnił na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie funkcji Kierownika Robót Mostowych - w rzeczywistości pełnił on funkcję Kierownika Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych, co bezsprzecznie wynika z pism Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 12 kwietnia 2022 r. i 1 czerwca 2022 r. oraz wpisów w Dzienniku Budowy nr 1/2001 załączonym do odpowiedzi na odwołanie w sprawie KIO 2891/22, 2) Pan J. M. nie pełnił swojej funkcji na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie w okresie minimum 12 miesięcy liczonym wstecz od daty wydania pozwolenia na użytkowanie obiektu - w rzeczywistości zakończył on pełnienie swojej funkcji na tym zadaniu w okresie wcześniejszym niż 12 miesięcy liczone wstecz od dnia uzyskania pozwolenia na użytkowanie, gdzie z pisma Zarządu Dróg Miejskich w Warszawie z dnia 1 czerwca 2022 r. jednoznacznie wynika, że Pan J. M. zakończył pełnienie swojej funkcji w dniu 3 września 2001 r., natomiast Wojewoda Mazowiecki pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie wydał w dniu 17 września 2002 r., 3) wbrew wyjaśnieniom wykonawcy BBC zawartym w jego piśmie z dnia 29 września 2022 r. Pan J. M. po dniu 3 września 2001 r. nie nadzorował już żadnych robót na zadaniu obejmującym budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie, a zwłaszcza robót związanych z zabezpieczeniem antykorozyjnym oraz usuwaniem usterek i niedoróbek powłoki malarskiej z wytwórni - w rzeczywistości nadzór nad tą kategorią robót sprawował Pan Daniel Skóra, co wynika wprost z wpisów umiejscowionych na str. 5, 10, 13, 14, 17, 19, 20, 27, 28, 29, 31 i 32 Dziennika Budowy nr 1/2001. Nie znalazły uznania w oczach Izby twierdzenia wykonawcy BBC dotyczącego tego, że Zamawiający opisując kryteria oceny ofert nie sprecyzował w dokumentacji postępowania, co konkretnie rozumie pod pojęciem Kierownika Robót Mostowych oraz jaki zakres robót dotyczący mostów na inwestycji uznaje za spełniający tak opisane kryterium. Akurat nie w tym leży istota problemu. Zamawiający w podkryterium 2.2. wyraźnie określił, że będzie dodatkowo punktował wskazanie osób posiadających wymagane doświadczenie na stanowisku Głównego Inspektora Nadzoru specjalności inżynieryjnej mostowej. Inne nazwy tego stanowiska zostały wymienione w opisie tego podkryterium zamiennie. Niemniej nie ulega wątpliwości, że cały czas chodzi o osobę zajmującą kierownicze stanowisko na inwestycji obejmującej budowę lub przebudowę mostu, a nie taką osobę, która kieruje lub nadzoruje jedynie pewien wycinek inwestycji. Nie trzeba dokonywać pogłębionych analiz aby móc stwierdzić, że pojęcie „Kierownik Robót Stalowych Konstrukcji Mostowych” jest zdecydowanie węższe aniżeli pojęcie „Kierownik Robót Mostowych”. Jednocześnie choć wykonawca BBC w złożonym Formularzu 2.2. nie napisał nic na temat tego, kiedy zostało wydane pozwolenie na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie (gdyż jak twierdził nie miał takiej informacji od Pana J. M.), to za pomocą znanych i łatwo dostępnych dla każdego przedsiębiorcy uczestniczącego w publicznych przetargach instrumentów prawnych niewątpliwie miał faktyczną możliwość, aby zweryfikować tą datę. Skoro jednak nie zdecydował się na wykazanie większej inicjatywy w tym kierunku, to należy przyjąć, że wykonawca ten godził się na to, że podana w jego Formularzu informacja może być niezgodna z rzeczywistością i że może wprowadzać Zamawiającego w błąd. Co się zaś tyczy tego, czy Pan J. M. nadzorował w rzeczywistości roboty dotyczące zabezpieczenia antykorozyjnego i powłok malarskich, to wpisów z lat 2001-2002 w Dzienniku Budowy nr 1/2001 prowadzonym dla inwestycji obejmującej budowę Mostu Siekierkowskiego w Warszawie nie mogą podważać pisemne oświadczenia trzech osób wygenerowane wiele lat po zakończeniu przedmiotowej inwestycji. Jedynie w odniesieniu do zarzutu braku zatajenia w załączniku do JEDZ informacji dotyczącej wykluczenia wykonawcy BBC z postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego przez Tramwaje Warszawskie w trybie art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r. należało przyznać rację odwołującemu, niemniej uznanie w tym zakresie zarzutu odwołania pozostaje bez wpływu na końcowy wynik sprawy. Wykonawca BBC nie miał obowiązku wykazywania w składanych dokumentach wykluczeń z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego dokonywanych pod rządami ustawy PZP z 2004 r. Podkreślić należy, że art. 24 ust. 7 ustawy PZP z 2004 r. nie przewidywał żadnego okresu wykluczenia wykonawców z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt 17 ustawy PZP z 2004 r., wobec czego taka informacja była irrelewantna z punktu widzenia Zamawiającego w niniejszej sprawie i nie mogła mieć żadnego wpływu na decyzje podejmowane przez Zamawiającego. Mając powyższe na względzie zarzut odwołania dotyczący naruszenia 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy PZP Izba uznała za niezasadny. Izba nie stwierdziła również podstaw do uwzględnienia dwóch zarzutów ewentualnych sformułowanych przez wykonawcę BBC. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP to należy stwierdzić, że ustawa PZP nie definiuje pojęcia „oczywistej omyłki pisarskiej”. W literaturze prawniczej i orzecznictwie przyjmuje się jednak, że chodzi łatwo zauważalne błędy, tj. takie do których stwierdzenia nie są konieczne jakieś szczególne badania czy też czynienie dodatkowych ustaleń. Zwykle przez oczywistą omyłkę rozumie się zwykły błąd wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, nie zaś spowodowany uchybieniem o charakterze merytorycznym. Co istotne, oczywista omyłka w tekście oferty nie może doprowadzić do zmiany jej treści, albowiem pod pozorem sprostowania oczywistej omyłki nie można doprowadzić do wytworzenia nowej treści oświadczenia. W takim razie nie może być mowy o oczywistej omyłce pisarskiej lub innego rodzaju omyłce polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia w sytuacji, gdy z samych twierdzeń odwołującego wyraźnie wynika, że nie znał on faktycznej daty wydania pozwolenia na użytkowanie Mostu Siekierkowskiego w Warszawie i nie podał jej w Formularzu 2.2. Natomiast znajomość i wskazanie tej daty w ofercie miała kluczowy wpływ na ocenę spełnienia podkryterium 2.2. w ramach kryterium doświadczenia personelu konsultanta, wobec czego czynienie jakichkolwiek ingerencji przez Zamawiającego prowadziłoby do niedozwolonej na gruncie przepisów ustawy PZP zmiany treści oferty wykonawcy BBC. Z tych względów zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 223 ust. 2 pkt 1 lub 3 ustawy PZP nie zasługiwał na uwzględnienie. Jeśli chodzi o zarzut odwołania dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP to jest on wtórny względem zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy PZP i w ocenie Izby okazał się on nieuzasadniony. Decyzja Zamawiającego o nieprzyznaniu wykonawcy BBC dodatkowych punktów za doświadczenie Pana J. M. była słuszna, albowiem - jak już zostało wykazane powyżej - nie zostały spełnione przesłanki opisane w podkryterium 2.2., które uzasadniałyby przyznanie temu wykonawcy kilku dodatkowych punktów. Mając to na względzie zarzut ewentualny dotyczący naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 ustawy PZP jako bezzasadny podlegał oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 574-576 ustawy PZP oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 3 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Z uwagi na oddalenie obydwu odwołań w obydwu sprawach Izba zasądziła od Odwołujących na rzecz Zamawiającego zwrot kosztów postępowania odwoławczego związanych z wydatkiem Zamawiającego poniesionym na wynagrodzenia pełnomocnika, tj. każdorazowo po 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy). Mając powyższe na uwadze orzeczono jak w sentencji. Przewodniczący Członkowie: 31 …

…Sygn. akt: KIO 1397/22 WYROK z dnia 22 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 13 i 20 czerwca 2022r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 maja 2022 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Centrum Usług Społecznych w Rawiczu ul. Gen. Grota Roweckiego 4A, 63-900 Rawicz przy udziale przystępującego: Medis24 Sp. z o.o. ul. Wronia 45/U2, 00-870 Warszawa po stronie zamawiającego orzeka 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum SERWIS TEMP Sp. z o.o., SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20, 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski na rzecz zamawiającego: Centrum Usług Społecznych w Rawiczu ul. Gen. Grota Roweckiego 4A, 63-900 Rawicz kwotę 211,40 zł. (słownie: dwieście jedenaście złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.)) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji, w przedmiocie „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.” zwane dalej „postępowanie” Ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w dniu 25.02.2022 r.: pod numerem: 2022/BZP 00069013/01. ODWOŁANIE I. Działając w imieniu własnym, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z II. 09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej: p.z.p./PZP, niniejszym wnoszę odwołanie od: 1) niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego; II. Wskazanym w pkt I czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów prawa: 1) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane; 2) art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane; 3) art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane; 4) art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, polegające na wyborze oferty innego podmiotu i odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane, a brak odrzucenia oferty odwołującego skutkowałoby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. III. Opierając się na przedstawionych zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania i o: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty; 2) nakazanie Zamawiającemu ponowne przeanalizowanie złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. IV. W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o: 1) przeprowadzenie dowodu z dokumentów: - Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w postępowaniu; - oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.(odwołującego); - podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego; - pisma odwołującego z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.; - podmiotowych środki dowodowych załączonych przez odwołującego wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r.; - pism Zamawiającego skierowanych do odwołującego z dnia 18.03.2022 r. oraz z dnia 24.03.2022 r. V. Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego. VI. Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, polegający na udziale w przedmiotowym postępowaniu przetargowym i w przypadku uwzględnienia odwołania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy PZP, Odwołujący mógł ponieść szkodę w postaci wynagrodzenia określonego w ofercie, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza . VII. Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania w dniu 20 maja 2022 r., na podstawie otrzymanego zawiadomienia o odrzuceniu oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym termin do wniesienia niniejszego odwołania pozostaje zachowany. Kopia niniejszego odwołania została Zamawiającemu przesłana w dniu 24 maja 2022 r. Uzasadnienie odwołania Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 689.000,00 zł brutto. W dniu 1 kwietnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ustawy PZP, zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, wybrano ofertę: Konsorcjum wykonawców: Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. i Członek Konsorcjum: SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski. W uzasadnieniu wskazał, że oferta odwołującego spełnia wszelkie wymagania. W dniu 6 kwietnia 2022 r. Medis24 sp. z o.o. Warszawa przystępujący, złożył odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. W dniu 10 maja 2022 r. Zamawiający uznając odwołanie oferenta Medis24 sp. z o.o., unieważnił czynność wyboru oferty oraz powtórzył czynności badania i oceny ofert. W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający, podjął czynność polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum Wykonawców: Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. Ostrowiec Świętokrzyski oraz wybraniu oferty Wykonawcy: Medis24 sp. z o.o. Warszawa, którą naruszył przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych. W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 2 lit b Ustawy PZP w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ, art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP, art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP. Podjęte działania Zamawiającego w ocenie odwołującego nie miały oparcia w przepisach ustawy PZP. Odwołujący wykonał wszelkie czynności do jakich został wezwany. W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionował przedstawionych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych przedstawionych przez niego oraz w wyniku pism skierowanych w dniach 18.03.2022 r. oraz 24.03.2022 r. Brak kwestionowania tych dokumentów, potwierdzających zdolności techniczne i zawodowe Odwołującego, skutkowały wyborem oferty Odwołującego w dniu 01.04.2022 roku. Zamawiający podważył umiejętności techniczne i zawodowe Odwołującego dopiero w wyniku złożonego odwołania drugiego oferenta. Zamawiający uznał, że „Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający obecnie ofertę, nie powinien być uwzględniony. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być tylko doświadczenie Konsorcjum w składzie, który składa ofertę albo też doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum składającego ofertę”. Stanowisko to zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty jest powieleniem informacji wskazanym w piśmie Zamawiającego z dnia 18.03.2022 r. Ze stanowiskiem takim trudno się zgodzić. W SWZ próżno szukać tak sformułowanych treści jakie wskazał Zamawiający. Również sam Zamawiający nie wskazał konkretnego punktu z SWZ, pomimo, że czyni to w stosunku do innych informacji. Takie stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z postanowieniami SWZ, a w szczególności z rozdziałem VI pkt 7 SWZ. Zamawiający wskazuje, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tak wpisane wymagania do SWZ wskazują, że partner Konsorcjum może korzystać z doświadczenia innych partnerów konsorcjum. Takie działanie Zamawiającego jest również sprzeczne z art. 58 Ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Jednak Zamawiający nie określił takich kryteriów jak opisuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty. Nie sposób tutaj nie wspomnieć o złożonych przez Odwołującego podmiotowych środkach dowodowych. Przedstawione dokumenty w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, iż podmioty wchodzące w skład Konsorcjum odwołującego posiadają stosowne doświadczenie i umiejętności. Tym bardziej stanowisko to jest zasadne z uwagi na wskazanie w przedstawionych dokumentach, że to podmioty wchodzące w skład Konsorcjum Odwołującego wykonywały stosowne czynności w ramach świadczenia usług, które to usługi są podstawą posiadania przez te podmioty stosownych umiejętności i doświadczenia. Dodatkowo w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 24.03.2022 r. Odwołujący wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r. przedstawił kolejne podmiotowe środki dowodowe. Z nowo przedstawionych dokumentów wynikało już jasno, że świadczone usługi były przez te same podmioty, które ubiegają się o zamówienie w przedmiotowym postępowaniu. Z nowych dokumentów w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że to Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. świadczyło stosowne usługi, a więc posiada umiejętności i doświadczenie konieczne do należytego wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem. Przytoczone stanowisko Odwołującego potwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 882/14 (LEX nr 1682982). W wyroku tym, Sąd wskazał, że: „Zamawiający nie może wymagać (legalnie w świetle prawa), aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów konsorcjum. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość.”. Ponadto Sąd zauważył, że „Jeśli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.”. Do podobnych wniosków, co wskazane przez Odwołującego doszło również KIO w wyroku z 13.12.2021 r., sygn. akt KIO 3499/21. Na marginesie należy wskazać również, że Odwołujący usługi objęte niniejszym postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już od 3 lat. W tym okresie Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i umiejętności prezentuje Odwołujący. Takie postępowanie Zamawiającego Odwołujący uznaje za działania mające na celu specjalne wykluczenie go z postępowania, które nie ma uzasadnienia w rzeczywistości. Na działaniach tych cierpią tyko i wyłącznie Podopieczni Zamawiającego, którzy nie mają zapewnionej stałej i przez to bezpiecznej opieki - osoby starsze są wyczulone na tak niepewną sytuację, w której nie wiedzą kto będzie u nich świadczyć usługi w „kolejnym miesiącu”. dowód: - Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”; - oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.; - podmiotowe środki dowodowe złożone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.; - pisma Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.; - podmiotowe środki dowodowe załączone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r.; - pisma Zamawiającego skierowane do Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. z dnia 18.03.2022 r. oraz dnia 24.03.2022 r. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione. PRZYSTĄPIENIE dnia 27 maja 2022 r. Działając w imieniu Wykonawcy MEDIS24 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej powoływanym jako Przystępujący, na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej powoływanej jako ustawa PZP, zgłaszam przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w związku z odwołaniem z dnia 24 maja 2022 r. wniesionym przez Konsorcjum SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, tj. na korzyść Zamawiającego, bowiem pismem z dnia 20 maja 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, a także o odrzuceniu oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. Wobec powyższego odrzucenie, względnie oddalenie odwołania będzie skutkowało utrzymaniem w mocy czynności Zamawiającego, a w dalszej kolejności udzieleniem zamówienia Przystępującemu. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01. Mając powyższe na względzie wnoszę: 1) na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 527 ustawy PZP o odrzucenie odwołania, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą sprawa o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu; 2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych; 3) wnoszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22, w tym: a) odwołanie MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2022 r.; b) dowód przesłania kopii odwołania przez Zamawiającego Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o.; c) pismo Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022 r. w przedmiocie uwzględnienia zarzutów nr 1,2,3,4 i 10 odwołania; d) pismo MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia 2022 r. w przedmiocie wycofania pozostałych zarzutów odwołania; e) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. wraz z uzasadnieniem w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP; - w tym celu wnoszę o załączenie akt sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22 do niniejszego postępowania. Jedynie z ostrożności procesowej, w przypadku rozpoznania odwołania wnoszę o: 1) oddalenie odwołania jako bezpodstawnego; 2) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych. Ponadto informuję, że: 1) Termin do zgłoszenia przystąpienia został zachowany, bowiem kopię odwołania Przystępujący otrzymał w dniu 24 maja 2022 r.; 2) Kopia zgłoszenia przystąpienia, zgodnie z dyspozycją art. 525 ust. 1 ustawy PZP, została przesłana Zamawiającemu i Odwołującemu, na dowód czego składam potwierdzenie przesłania. Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Rawicz-Centrum Usług Społecznych w Rawiczu w dniu 25 lutego 2022 r. ogłosił postępowanie znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przedmiotowe postępowanie przeprowadzono w trybie podstawowym bez negocjacji określonym w art. 275 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art. 359 pkt 2 ustawy PZP, którego wartość wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01. I. Odrzucenie odwołania. Zamawiający początkowo wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o., i SERWIS APT sp. z o.o. Odwołaniem z dnia 6 kwietnia 2022 r. MEDIS24 sp. z o.o. zaskarżyła przedmiotową czynność Zamawiającego, wskazując m.in. na zasadność odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022 r. uwzględnił zarzuty nr 1,2,3,4 i 10 odwołania złożonego przez MEDIS24 sp. z o.o., w tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o., pomimo że Wykonawcy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. MEDIS24 sp. z o.o. pismem z dnia 23 kwietnia 2022 r. wycofał pozostałe zarzuty odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania MEDIS24 sp. z o.o. postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu postanowienia wskazała: Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r. oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4 oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2 odwołania. (...) Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Zgodnie z dyspozycją art. 527 ustawy PZP: Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej. Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w dniu 20 maja 2022 r. - działając zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu - odrzucił ofertę Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Wobec powyższego Zamawiający wykonał czynność zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu MEDIS24 sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22. Jednocześnie Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. pomimo otrzymania kopii odwołania - nie zgłosiło przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 968/22. Z uwagi na przytoczone okoliczności oraz mając na względzie przytoczoną powyżej treść art. 527 ustawy PZP Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. nie przysługują środki ochrony prawnej (odwołanie) na czynność Zamawiającego z dnia 20 maja 2022 r. polegającą na odrzuceniu oferty Konsorcjum. Zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 5 ustawy PZP: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego w zasadnym jest odrzucenie odwołania Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. z dnia 24 maja 2022 r. bez jego merytorycznego rozpoznania. II. Oddalenie odwołania. Jedynie z ostrożności procesowej odnosząc się merytorycznie do zarzutów podniesionych w treści odwołania z dnia 24 maja 2022 r. wskazuję poniżej stanowisko w sprawie. Zamawiający w pkt III.2.4) SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, mianowicie Zamawiający wskazał, że wymaga wykazania przez wykonawcę doświadczenia: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Dokument (referencje, rekomendacje itp.) wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi te były (lub nadal są) wykonywane, powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą starannością, z podaniem miejsca i okresu ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość osób) objętych usługami w skali miesiąca. Na potwierdzenie spełniania przytoczonego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający, stosownie do treści pkt IV.2.1) SWZ, wymagał złożenia wykazu usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2022 r., działając na podstawie art. 273 ust. 1 ustawy PZP, wezwał Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. złożyli wykaz usług wg załącznika nr 6 do SWZ, w którym w poz. 1 i poz. 2 wykazano dwie usługi zrealizowane na rzecz Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Rawiczu, mianowicie: 1) usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2019 r.-31 grudnia 2019 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu z dnia 15 kwietnia 2020 r.); 2) usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2020 r.-31 grudnia 2020 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu w dniu 12 marca 2021 r.); W odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu, w kolumnie rodzaj usługi (nazwa zadania) wskazano treść: Usługi opiekuńcze dla osób starszych, chorych, samotnych, wymagających pomocy osób drugich. Powyższe nie koresponduje z treścią warunku udziału w postępowaniu, gdzie wymagane było wykazanie usługi obejmującej łącznie dwa elementy, tj. świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, toteż usługa z poz. 1 wykazu nie jest zgodna z warunkiem udziału w postępowaniu. Ponadto jak wynika z referencji z dnia 15 kwietnia 2020 r. wystawionej przez MGOPS w Rawiczu przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum czterech wykonawców: „Serwis Kadr” T. M., Grupa Zadaniowa sp. z o.o., SERWIS APT sp. z o.o. oraz SERWIS TEMP sp. z o.o., natomiast z referencji z dnia 12 marca 2021 r. wynika, że przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum trzech wykonawców: „Serwis Kadr” T. M., SERWIS APT sp. z o.o. oraz SERWIS TEMP sp. z o.o. Jak wynika z informacji i umów udostępnionych MGOPS w Rawiczu, liderem i głównym wykonawcą usługi w 2019 r. i w 2020 r. na rzecz MGOPS w Rawiczu był „Serwis Kadr” T. M. a nie SERWIS TEMP sp. z o.o. To T. M. prowadzący indywidualną działalność „Serwis Kadr” był liderem konsorcjum i zatrudniał kadrę opiekuńczą. W konsekwencji powyższego, Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. występując w postępowaniu w innym składzie, aniżeli w przypadku usług które realizowali wcześniej, nie nabyli doświadczenia w pełnym zakresie odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum składające się odpowiednio z czterech i trzech podmiotów, a jedynie doświadczenie w zakresie odpowiadającym czynnościom faktycznie wykonanym w ramach konsorcjum. Przy czym nie sposób uznać, że zakres zaangażowania SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. w realizację zamówień na rzecz MGOPS w Rawiczu, uzasadnia nabicie przez te podmioty doświadczenia w realizacji całej usługi. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2020 r. sygn. KIO 126/20: Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział. Nie sposób uznać, że SERWIS TEMP sp. z o.o., czy SERWIS APT sp. z o.o. będąc w konsorcjum z czterema lub trzema innymi wykonawcami, faktycznie samodzielnie zrealizował usługę ujętą w wykazie usług w pełnym jej zakresie. Jednocześnie należy zauważyć, że Wykonawcy w żaden sposób nie wykazali jaki był faktyczny zakres ich zaangażowania w realizację przedmiotowych usług. Istotnym jest, że Zamawiający dostrzegając wątpliwości w powyższym zakresie, pismem z dnia 18 marca 2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP, wezwał Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do wyjaśnień i poprawienia wykazu usług oraz złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 21 marca 2022 r. wskazali, że w ich ocenie wykaz i dokumenty są poprawne, a jednocześnie nie złożyli żadnych nowych dokumentów. W świetle powyższego procedurę jednokrotnego wezwania z art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP należałoby uznać za wyczerpaną. Mając powyższe na względzie, Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, bowiem oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. III. Podsumowanie. Mając na względzie ogół podniesionych okoliczności niewątpliwym jest, że odwołanie Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. z dnia 24 maja 2022 r. nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu bowiem zostało złożone w warunkach 527 ustawy PZP, mianowicie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą sprawa o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym odwołanie z dnia 24 maja 2022 r. podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Wobec powyższego wnoszę jak w petitum pisma. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Izba na podstawie przeprowadzonego na posiedzeniu/rozprawie postępowania dowodowego w sprawie, a także rozważeniu argumentacji formalnej i prawnej zawartej w odwołaniu i pismach procesowych, a w szczególności odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego pismem z dnia z dnia 07.06.2022r., nie stwierdza naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art. 552 ust.1 ustawy PZP, w związku z powyższym oddala odwołanie. Argumentację formalną i prawną zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, w zakresie merytorycznego rozpoznania odwołania, Izba przyjmuje za własną i przedstawia jak poniżej. Izba jednocześnie dołączyła do akt sprawy, dokumentację z poprzednich postępowań odwoławczych, dotyczących przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, toczących się przed Izbą i tak w sprawach o Sygn. akt KIO 3810/21 i o Sygn. akt 968/22 Zamawiający na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odpowiedź na odwołanie, w związku z zaskarżeniem jego czynności polegającej na: 1) odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego, 2) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w sprawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”. Numer referencyjny: 1.331.1.3.2022. Zamawiający po analizie treści odwołania oraz akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wniósł o: 1) odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5, w związku z art. 527 Pzp., 2) o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, w przypadku uznania podstaw do odrzucenia odwołania, 3) obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, a w razie nieuznania wniosku o odrzucenie odwołania wnosi o: 4) o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami jak w pkt 3. Izba kwitując powyższe wnioski zamawiającego co do rozstrzygnięcia odwołania podziela jego argumentację co do rozstrzygnięcia odwołania zgodnie z powyższym pkt 4 to jest o oddalenie odwołania w całości. Izba natomiast nie podziela wniosku zamawiającego co do odrzucenia odwołania na podstawie art.528 pkt 5 w związku z art.527 ustawy PZP, zawartego w pkt 1-3 jak powyżej. Odwołujący w odwołaniu z dnia 24.05.2022r., podniósł 4 zarzuty: 1) w pkt 1 odwołania, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o., uznając, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane. 2) w pkt 2, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Pzp, w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ poprzez odrzucenia oferty Konsorcjum, uznając że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane. 3) w pkt 3, naruszenie treści art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, polegający na odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane. 4) w pkt 4, naruszenia treści art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez wybór oferty innego podmiotu i odrzuceniu oferty Odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane a brak odrzucenia oferty Odwołującego skutkowałby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej. Zdaniem zamawiającego i przystępującego wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania, następująco je uzasadniając (pismo zamawiającego z dnia 09.06.22r. - odpowiedź na odwołanie - w aktach sprawy), jak poniżej: „Mając na uwadze ww. zarzuty, Zamawiający stoi na stanowisku, iż dotyczą one czynności, które objęte były już postępowaniem odwoławczym prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22. Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania Medis24 Sp. z o. o. postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2022r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp. KIO w uzasadnieniu postanowienia wskazała: „Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022r. oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4 oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22 kwietnia 2022r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2 odwołania (...). Odwołujący pismem z dnia 23 kwietnia 2022r. oświadczył, że wycofuje pozostałe zarzuty odwołania Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca”. Zgodnie z art. 527 Pzp „Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp nie przysługują środki ochrony prawnej”. Zamawiający w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego, w dniu 07 kwietnia 2022r. przekazał kopię odwołania uczestnikom postępowania odwoławczego. W dniu 19 kwietnia 2022r. wezwał uczestników postępowania, w tym Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. do ewentualnego przystąpienia do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania (dowód przesłania — zał. Nr 37.2 płyta CD). Do postępowania odwoławczego nie przystąpiło Konsorcjum Wykonawców ani żaden inny Wykonawca. W wyniku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Medis24 Sp. z o. o. zawartych w pkt 1, 2, 3, 4 i 10 polegających na: 1) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT sp. z o. 0., 2) wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. 0. i SERWIS APT sp. z 0. 0., w dniu 10.05.2022r. Zamawiający dokonał, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, czynności polegających na: unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny oferty. Zamawiający uznał za zasadne odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Mając na uwadze treść art. 525, art. 527, art. 528 pkt 5 Pzp należy stwierdzić, że odwołujący chcąc skutecznie bronić stanowiska, że spełnił warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia, powinien to zrobić w poprzednim postępowaniu odwoławczym przystępując do postępowania. Tego jednak nie uczynił i tym samym jego odwołanie jest nieskuteczne (podlega odrzuceniu). Zgodnie z art. 528 ust. 5 Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.” Izba na posiedzeniu z udziałem stron i przystępującego po stronie zamawiającego, nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania, kierując się zasadą, że zarówno w art.528 pkt 5), jak i w art.527 ustawy PZP jest mowa o „w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Natomiast jak z powyższej argumentacji zamawiającego wynika (ustalenie bezsporne na podstawie akt sprawy o Sygn. akt 968/22), zamawiający uwzględnił część zarzutów, a pozostałą część zarzutów odwołujący wycofał, po czym nastąpiło umorzenie postępowania odwoławczego. W ocenie Izby odrzucenie odwołania jest najbardziej rygorystycznym pozbawieniem prawa wykonawcy do środka ochrony prawnej, które odbiera prawo do merytorycznego rozpoznania sprawy. Dlatego Izba nie znalazła uzasadnienia do odrzucenia odwołania i skierowała sprawę na rozprawę, opierając się o art.530 ustawy PZP. W ocenie Izby odwołujący, we wniesionym odwołaniu wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do złożenia odwołania w myśl art. 505 ustawy PZP. Dalej zamawiający uzasadniał, jak poniżej. W przypadku uznania braku podstaw do odrzucenia odwołania, Zamawiający z ostrożności procesowej, wniósł o oddalenie odwołania z powodów wskazanych poniżej. Zamawiający w dniu 25.02.2022r. ogłosił postępowanie pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r., znak sprawy: 1.331.1.3.2022. Zamawiający pismem z dnia 07.03.2022r. wezwał w trybie art. 274 ust 1 Pzp Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona to jest odwołującego, do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu. O wymogu ich złożenia Zamawiający poinformował w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia i SWZ (Rozdział IV pkt 1 i 2 SWZ). (wezwanie - zał. nr 10 płyta CD). Zgodnie bowiem z Rozdziałem III pkt 2 ppkt 4a SWZ: w ramach zdolności zawodowej Wykonawca miał wykazać, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Dokument (referencje, rekomendacje itp.) wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi te były (lub nadal są) wykonywane, powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą starannością, z podaniem miejsca i okresu ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość osób) objętych usługami w skali miesiąca. Zamawiający zastrzega możliwość weryfikacji potwierdzenia należytego wykonania usług bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego były wykonane”. Z kolei w Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że: „7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. W odpowiedzi udzielonej w dniu 14.03.2022r., Wykonawca przedłożył m.in. wykaz usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach wraz z referencjami z dnia 15.04.2020r., 12.03.2021r. i 07.03.2022r. W wyniku badania złożonych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych i dostrzeżeniu w nich błędów Zamawiający w dniu 18.03.2022r. ponownie wezwał w trybie art. 128 ust. 1 i 4 Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia wyjaśnień związanych z wątpliwościami Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (wezwanie — zał. nr 13 płyta CD). Uzasadniając: „Podczas badania oferty stwierdzono, że Wykonawca w złożonym wykazie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach — Załącznik nr 6, wskazał usługi, których świadczenie w okresie od 01.01.2019r. do 31.12.2020r., nie zostało potwierdzone stosownymi dokumentami. Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający obecnie ofertę, nie powinny być uwzględnione. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być tylko doświadczenie Konsorcjum w składzie który składa ofertę albo też doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum składającego ofertę”. Zamawiający wyraźnie wskazał jakie są przyczyny nie uznania przedstawionego doświadczenia. Zamawiający uznał bowiem, że przedstawiony przez Wykonawcę wykaz usług z dnia 14.03.2022r. nie potwierdzał wykonania co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Jedynie usługa wskazana pod Lp.3 wykazu spełniała warunki określone w SWZ. Referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Ostrowcu Świętokrzyskim potwierdzały prawidłowe wykonanie usług przez SERWIS TEMP Sp. z o. o. tj.: jednego z członków Konsorcjum obecnie składającego ofertę. Zamawiający nie uznał doświadczenia wskazanego pod Lp. 1 i Lp. 2 złożonego wykazu. Jak bowiem wskazują dołączone do wykazy referencje z dnia 15.04.2020r. i 12.03.2021r. usługa w zakresie usług opiekuńczych w okresie: 1) od 01.01.2019r. do 31.12.2019r., wykonywana była przez Konsorcjum, składającym się z czterech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., Grupa Zadaniowa Sp. z o. o., SERWIS APT Sp. z o. o. oraz SERWIS TEMP Sp. z o. o. 2) od 01.01.2020r. do 31.12.2020r., wykonywana była przez Konsorcjum, składającym się z trzech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., SERWIS APT sp. z o. o. oraz SERWIS TEMP. Obie usługi były więc wykonane przez Konsorcja w innym składzie niż Konsorcjum obecnie składające ofertę. Jednocześnie wystawione referencje nie określały jaką rolę i jakie czynności wykonywali w Konsorcjum poszczególnie jej członkowie. Tym samym nie został spełniony cytowany wyżej wymóg SWZ zawarty w Rozdziale VI pkt 7. Zamawiający stanął bowiem na stanowisku, że do spełnienia warunku doświadczenia mogą być uznane tylko usługi wykonane przez Konsorcjum w tym samym składzie, który obecnie składa ofertę oraz usługi wykonane przez poszczególnych członków tego Konsorcjum. W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył oświadczenie następującej treści: „Złożone dowody, potwierdzające, że usługi w wykazie usług zostały wykonane należycie, wg naszej opinii są właściwymi dokumentami. Członkowie Konsorcjum, w wykazanych referencjach za okres od 01.01.2019r. do 31.12.2020r. wspólnie realizowali usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze. Członek konsorcjum tj.: Spółka Serwis Temp Sp. z o. o. zatrudniał Opiekunki do realizacji ww. usług, rozliczał usługi opiekuńcze, koordynował usługi, kontaktował się z Zamawiającym oraz realizował pozostałe czynności objęte umową, leżące po stronie Wykonawcy”. W wyniku badania złożonego oświadczenia, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę środki dowodowe są w dalszym ciągu niekompletne a Wykonawca nie naprawił stwierdzonych przez Zamawiającego błędów. A przedstawione wyjaśnienia Zamawiający potraktował jako referencje wystawione „samemu sobie”. Wykonawca nie przedstawił nowego wykazu usług ani nowych referencji, wystawionych przez podmiot na rzecz którego usługi były wykonywane, a z których wynikałoby: a) który z członków Konsorcjum, wykonywał daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy b) wykonie usług przez ten sam skład Konsorcjum co składający obecnie ofertę c) doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum składającego ofertę zdobyte poza Konsorcjum. Nie przedłożenie odpowiednich dowodów na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.03.2022r. powinno już wtedy skutkować odrzuceniem oferty. Izba stwierdza, że słusznie zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że otrzymawszy takie stanowisko odwołującego miał podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, który nie wykonał wezwania zamawiającego, czy to przez przedstawienie nowego wykazu usług, czy też przedstawienia referencji podmiotów, na rzecz których wykonywane były usługi potwierdzające, że aktualni członkowie konsorcjum zdobyli doświadczenie w zakresie opisanym w SWZ. Zamawiający postąpił inaczej, jak sam przyznał i w dniu 24.03.2022r. po raz kolejny w stosunku do tego samego braku, Zamawiający wezwał Wykonawcę powołując się na art. 128 ust. 1 i 4, do złożenia podmiotowych środków dowodowych (wezwanie — zał. nr 15 płyta CD). W odpowiedzi na kolejne wezwanie Wykonawca złożył siedem nowych referencji, z których tylko jedna potwierdzała wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia i przez Konsorcjum w tym samym składzie (referencje z dnia 11.10.2021r. wystawione przez CUS w Rawiczu- w aktach sprawy). Postępowanie dowodowe na rozprawie, z dokumentacji zamawiającego, przekazanej do akt sprawy, potwierdziło stan co do faktów wskazanych przez zamawiającego, że tylko jedna usługa to jest dla zamawiającego, potwierdzała doświadczenie konsorcjum w tym samym składzie co aktualny skład konsorcjum w niniejszym postępowaniu(referencje z dnia 11.10.2021r. wystawione przez CUS w Rawiczu- w aktach sprawy), a przez to odpowiadała warunkom SWZ, ustanowionym dla przedmiotowego postępowania. Uznanie referencji wystawionych przez CUS w Rawiczu z dnia 11.10.2021r. i MOPS w Ostrowcu Świętokrzyskim z dnia 07.03.2022r. spowodowało, że Zamawiający uznał warunek doświadczenia za spełniony i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Wybór oferty Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o., a także brak odrzucenia ich oferty, zakwestionował przystępujący składając w dniu 06.04.2022r. odwołanie. Spośród 10 zarzutów odwołania Zamawiający uznał m. in. te dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, w związku z niespełnieniem warunku dotyczącego doświadczenia. Zamawiający uznał też argument, że nie dopuszczalne było dwukrotne wezwanie Wykonawcy do złożenia i wyjaśnienia tych samych podmiotowych środków dowodowych. W odwołaniu Wykonawca, powołując przy okazji wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18.02.2014r., Sygn. akt: 882/14, wskazuje, że Zamawiający „nie może wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość. Jeśli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.” Należy podkreślić, że Zamawiający nigdzie nie postawił takiego warunku aby każdy z członków konsorcjum musiał samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu. W Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że: „7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”. Wymóg ten należało i należy rozumieć w ten sposób, że do spełnienia warunku doświadczenia może być uwzględnione doświadczenie samego Konsorcjum składającego ofertę jak i każdego z członków Konsorcjum. Wymaganie to, jest zbieżne z art. 117 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Składając ofertę, Wykonawca złożył oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, wskazując, że każdy z dwóch członków konsorcjum będzie brał udział w wykonaniu usługi w takim samym zakresie. Powyższe pozwalało na to, aby do doświadczenia mogło być zaliczone doświadczenie spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. z osobna, jak i ich doświadczenie zdobyte łącznie. Zdobyte łącznie jednak wtedy, kiedy zdobyli to doświadczenie w tym samym składzie konsorcjum (ewentualnie, w innym gdyby wykazali, że działając w wielopodmiotowym konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom będącym przedmiotem zamówienia publicznego). W ocenie Izby powyższa konkluzja zamawiającego stanowi kwintesencję przedmiotowej sprawy to jest: 1. doświadczenie spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. każdej z osobna, 2. doświadczenie zdobyte łącznie spółek: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o., 3. w innym składzie konsorcjum gdyby wykazali, że działając w wielopodmiotowym konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom będącym przedmiotem zamówienia publicznego. Tymczasem Wykonawca powoływał się na doświadczenie zdobyte przez Konsorcja w innym składzie podmiotowym, niż to które złożyło ofertę. Na dodatek przedłożone referencje nie potwierdzały jaka była rola spółek SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. w Konsorcjach w innym to jest trzy i czteropodmiotowym składzie. Zamawiający posiada wiedzę, że przed obowiązywaniem nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, pojawiały się poglądy i orzeczenia, że do doświadczenia można było doliczyć „doświadczenie” zdobyte w konsorcjum o dowolnym składzie, bez względu na to jaką pełniło się w nim rolę. Jednakże po wydaniu wyroku z dnia 04.05.2017 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie oznaczonej sygnaturą akt C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) poglądy i orzecznictwo uległo zmianie. Trybunał stwierdził w uzasadnieniu wyroku, że: „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. Dalej TSUE wskazał, iż „wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”. Powyższe tezy wskazane w uzasadnieniu wyroku C-387/14 spotkały się również z aprobatą Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładem może być wyrok z 21.12.2018 r., Sygn. akt: KIO 2534/18, w uzasadnieniu którego Izba wskazała, że „w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 w.s. Esaprojekt, (...). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w.s. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego” . W obecnym stanie prawnym ugruntowany jest już pogląd aprobujący wskazania Trybunału, w świetle których okolicznością warunkującą powołanie się na zdobyte doświadczenie przez konsorcjanta jest faktyczna realizacja przez ten podmiot danej części zamówienia (vide: M. Cabała, B. Kozłowski, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w nowym PZP, LEX/el. 2021 oraz wyrok KIO 126/20 z dnia 06.02.2020r.). Uwzględniając powyższe, Zamawiający nie mógł zaliczyć, do doświadczenia Wykonawcy doświadczenia zdobytego w konsorcjum w innym składzie, jeśli jego rola (zakres realizowanych zadań) w tym konsorcjum nie został określona. Zamawiający nie powinien też kilkukrotnie wzywać Wykonawcę do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadane doświadczenie. Zamawiający powinien wystosować pierwsze wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ewentualnie w drugim, w oparciu o art. 128 ust. 4 Pzp, zażądać wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. Słusznie zdaniem Zamawiającego, w poprzednim postępowaniu odwoławczym (Sygn. akt: KIO 968/22), przystępujący podniósł, że niedopuszczalne było kolejne wezwanie Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie Wykonawców przez Zamawiającego pismem 24 marca 2022 r. - w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, stanowiło przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym nieuprawnione było złożenie przez Wykonawców kolejnych podmiotowych środków dowodowych, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 marca 2022 r. Art. 128 ust. 1 Pzp jest swoistym następcą art. 26 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) — dalej s.p.z.p. W związku z powyższym, za nadal aktualne należy uznać orzecznictwo KIO dotyczące art. 26 ust. 3 s.p.z.p. Jak wskazała KIO w wyroku z 15.01.2021 r. Sygn. akt: KIO 3373/20: „Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 s.p.z.p. winna być przez zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie". Dodatkowo, w wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. KIO 1621/20, Izba wyjaśniła, że: „przepis ten przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia danych dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa dokumentów lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania warunków lub wymagań zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od rodzaju dokumentów, obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub odrzucenie jego oferty. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że przyjęcie kolejnej wersji dokumentów, które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby uprzywilejowana względem innych wykonawców”. Uwzględniając powyższe, badając powtórnie ofertę, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i dokumenty złożone przy piśmie z dnia 25.03.2022r. nie mogą być brane pod uwagę. Stąd też oferta Wykonawca Konsorcjum została odrzucona jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie mógł też uznać, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu w oparciu o to, że „Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i umiejętności prezentuje Odwołujący” gdyż „Odwołujący usługi objęte niniejszym postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już od 3 lat”. Taki zarzut pojawił się w treści uzasadnienia odwołania. Gdyby Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko w oparciu, o to że „zna Odwołującego”, to byłoby to zaprzeczeniem podstawowych zasad zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający analizując treść złożonego odwołania pragnie dodatkowo zaznaczyć, że jest ono podpisane przez osobę nieuprawnioną, a więc nieskuteczne. Podpisane jest przez osobę podającą się za prezesa zarządu, a nie będącą prezesem zarządu spółki. Konsorcjum Wykonawców — SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. ustanowiło SERWIS TEMP Sp. z o. o. pełnomocnikiem Konsorcjum uprawnionym do reprezentowania Wykonawcy, jak również każdej z ww. firm z osobna, a także do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego oraz do reprezentowania Wykonawcy w każdej innej sprawie dotyczącej realizacji ww. zamówienia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:” Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.” (pełnomocnictwo z dnia 07.03.2022r., złożone wraz z ofertą w dniu 07.03.2022r.). Istotnym jest że zgodnie z aktualnym pełnym odpisem z rejestru przedsiębiorców KRS, według stanu na dzień 07.06.2022r., - Zarząd Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. według zapisów działu 2, składał się z jednego członka — S. M. M. — prezesa zarządu SERWIS TEMP Sp. z Konsorcjum złożyło odwołanie do KIO w formie elektronicznej, które zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez T. M. M. — określającego siebie jako prezesa zarządu SERWIS TEMP Sp. z o. o. Uwzględniając powyższe, mając również na uwadze treść odpisu pełnego z Krajowego Rejestru Przedsiębiorców Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o., T. M. nie był prezesem zarządu (ani nawet członkiem zarządu) ani w dniu złożenia odwołania (24.05.2022r.) ani w chwili obecnej. Zgodnie z wpisem w KRS z dnia 20.12.2021r, T. M. przestał być członkiem zarządu SERWIS TEMP Sp. z o. o. Do odwołania nie dołączył żadnego dokumentu, który potwierdzałby ponowne powołanie go do składu zarządu spółki a tym bardziej na jej prezesa. Izba celem uwiarygodnienia aktualnego przedstawicielstwa Lidera konsorcjum, w związku z brakiem aktualnego to jest zgodnego z rzeczywistym stanem prawnym co do reprezentacji spółki wpisu w KRS, udzieliła odwołującemu termin na przedstawienie uchwały zgromadzenia wspólników o powołaniu prezesa zarządu, z uchwałą notarialnie potwierdzoną co do złożonych podpisów (powyższe wykonano w terminie - akta sprawy -15.06.22r.). Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i zasądzając kwotę 211,40 zł. (słownie: dwieście jedenaście złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego. Przewodniczący: ............................................. 27 …

…Sygn. akt:KIO 252/26 WYROK Warszawa, 6 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący:Bartosz Stankiewicz Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie 3 marca 2026 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 19 stycznia 2026 r. przez wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Kanałowej 3 (98-220 Zduńska Wola) w postępowaniu prowadzonym przez Miasto Zduńska Wola z siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Złotnickiego 12 (98-220 Zduńska Wola) przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Barbary Pabich i Jarosława Pabicha prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW PABICH z​ siedzibą w Zduńskiej Woli przy ul. Spacerowej 72 lok. 64 (98-220 Zduńska Wola) orzeka: 1. Umarza postępowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania w związku z cofnięciem odwołania w tym zakresie. 2. Oddala odwołanie. 3. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę M.S. prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli i zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez tego wykonawcę tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty odwołującego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………....................... Sygn. akt:KIO 252/26 Uzasadnie nie Miasto Zduńska Wola zwane dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie na podstawie przepisów ustawy z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2024 r., poz. 1320 ze zm.) zwanej dalej: „Pzp”, w trybie podstawowym pn.: Przebudowa pasażu F.R. w ramach projektu pn. Budowa i przebudowa infrastruktury turystycznej w Zduńskiej Woli, o numerze: IT.271.27.2025, zwane dalej: „postępowaniem”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych 24 listopada 2025 r., pod numerem: 2025/BZP 00551049. Szacunkowa wartość zamówienia, którego przedmiotem są roboty budowlane jest niższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp. 19 stycznia 2026 r. wykonawca M.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą BUD-MAX M.S. z siedzibą w Zduńskiej Woli (zwany dalej: „odwołującym”) wniósł odwołanie wobec zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. z siedzibą w Zduńskiej Woli, ​ związku z tym zarzucił zamawiającemu: w 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa w rozdziale XVI ust. 1 lit a i c SWZ z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych; 2) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa ​ rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych, pomimo w wezwania do ich uzupełnienia; 3) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. jako złożonej przez wykonawcę niespełniającego warunku udziału, o którym mowa w rozdziale XVI ust. 2 SWZ z uwagi na niewykazanie ich za pomocą podmiotowych środków dowodowych; 4) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji; 5) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta została złożona przez osobę, która nie była umocowana do reprezentowania wykonawcy i do złożenia w jego imieniu oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i zasądzenie kosztów postępowania, ​ tym kosztów zastępstwa procesowego oraz nakazanie zamawiającemu: w - unieważnienie czynności z 13 stycznia 2026 r., polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P., J.P.; - powtórzenie czynności badania i oceny ofert; - odrzucenie oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P.. Odwołujący wyjaśnił, że w przypadku, gdyby odwołanie zostało uwzględnione oferta wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. zostałaby odrzucona w wyniku czego jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, że jego oferta nie podlegała odrzuceniu i została oceniona na drugim miejscu na podstawie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert. Jego zdaniem na skutek bezprawnych działań i zaniechań zamawiającego, polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P. odwołujący może ponieść wymierną szkodę na skutek nieudzielenia mu przedmiotowego zamówienia publicznego. Wskazane powyżej okoliczności, w ocenie odwołującego, jednoznacznie przesądzały o uprawnieniu do wniesienia odwołania oraz konieczności rozpatrzenia podniesionych w nim zarzutów. W uzasadnieniu odwołania została przedstawiona argumentacja dla podniesionych zarzutów. W ramach postępowania odwoławczego przystąpienie po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca B.P. i J.P. prowadzący działalność gospodarczą ​ formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW w PABICH z siedzibą w Zduńskiej Woli. 2 marca 2026 r. zamawiający złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie wraz ​z załącznikami, w której przedstawił argumentację dla wniosku o oddalenie odwołania ​ całości. w 2 marca 2026 r. wykonawca zgłaszający przystąpienie po stronie zamawiającego, złożył pismo procesowe wraz z załącznikami, w którym zawarł stanowisko dla wniosku o​ oddalenie odwołania. 2 marca 2026 r. odwołujący złożył pismo, w którym zawarł oświadczenie o cofnięciu odwołania w zakresie zarzutu 4 odwołania tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Zakład Usług Komunalnych S.C. B.P. J.P., pomimo że oferta tego wykonawcy została złożona ​ warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. w Na posiedzeniu z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego 3 marca 2026 r. zamawiający złożył pismo zawierające argumentację dla wniosku o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 2 Pzp. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, złożonych dowodów oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron i uczestników postępowania odwoławczego, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec spełnienia przesłanek określonych w art. 525 Pzp, Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego przez wykonawcę Barbarę Pabich i Jarosława Pabicha prowadzących działalność gospodarczą w formie spółki cywilnej działającej pod nazwą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH S.C. BARBARA PABICH JAROSŁAW PABICH z siedzibą w Zduńskiej Woli (zwanego dalej: „przystępującym”), do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego. W związku z tym ww. wykonawca stał się uczestnikiem postępowania odwoławczego. Odwołujący w piśmie z 2 marca 2026 r. zawarł oświadczenie o cofnięciu odwołania ​ zakresie zarzutu podniesionego w pkt 4 petitum odwołania, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp. w Zgodnie z art. 520 ust. 1 Pzp odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy, zaś stosownie do art. 568 pkt 1 Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku cofnięcia odwołania. Skoro dyspozycja zawarta w art. 520 ust. 1 Pzp uprawnia odwołującego do cofnięcia odwołania w całości, wnioskowanie na zasadzie a maiori ad minus uzasadnia przyjęcie, że odwołujący może cofnąć odwołanie jedynie w części tj. w zakresie niektórych zarzutów. Potwierdza to art. 522 ust. 3 Pzp, w którym jest mowa o wycofaniu pozostałych zarzutów (nieuwzględnionych przez zamawiającego) – co również stanowi wycofanie odwołania w części. Z treści art. 568 pkt 1 Pzp wynika, że Izba związana jest oświadczeniem odwołującego o cofnięciu odwołania. W związku z powyższym Izba była zobowiązana do umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie, w jakim odwołujący cofnął odwołanie. Tym samym Izba w punkcie 1 sentencji orzeczenia, na podstawie art. 568 pkt 1 Pzp, umorzyła postępowanie odwoławcze w części cofniętej przez odwołującego. Izba stwierdziła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 Pzp i skierowała odwołanie na rozprawę (​ z wyjątkiem zarzutu, który został cofnięty). Tym samym Izba oddaliła wniosek zamawiającego zgłoszony na posiedzeniu dotyczący odrzucenia odwołania. W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania zamawiający wskazał, że zgodnie z art. 510 ust. 2 Pzp, odwołanie wnosi się przez pełnomocnika będącego adwokatem lub radcą prawnym, a ponadto osobę sprawującą zarząd majątkiem lub interesami strony lub uczestnika postępowania oraz osobę pozostającą ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia, jeżeli przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. W tej sprawie odwołanie zostało podpisane i wniesione przez osobę wskazaną jako pełnomocnik odwołującego, która nie posiadała uprawnień adwokata ani radcy prawnego, co wynikało z załączonego pełnomocnictwa oraz z informacji ujawnionych w publicznych rejestrach zawodowych. Osoba ta nie była również ujawniona jako uprawniona do reprezentacji odwołującego w CEIDG, a zatem nie mogła działać w imieniu odwołującego na podstawie ustawowej reprezentacji. Zgodnie ze złożonym pełnomocnictwem z 19 stycznia 2026 r., wskazany w nim pełnomocnik oraz odwołujący pozostawali w stosunku zlecenia. Zamawiający podkreślił fakt, że zgodnie z art. 510 ust. 2 Pzp oraz ugruntowaną doktryną pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być również osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Aby osoba pozostająca ze stroną lub uczestnikiem postępowania w stosunku zlecenia mogła być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym stosunek zlecenia musi istnieć przed zainicjowaniem postępowania odwoławczego. Dalej zamawiający argumentował, że w odróżnieniu od kodeksu postepowania cywilnego, Pzp nie przewiduje wymogu stałości zlecenia, niezmieniana pozostaje jednak zasada, że konieczność udzielenia pełnomocnictwa i obrony praw musi wynikać ze stosunku zlecenia. Tak więc to ze stosunku podstawowego musi wynikać konieczność reprezentacji stron przed Izbą. Ustawodawca w porównaniu do kodeksu postepowania cywilnego odstąpił co prawda od wymogu stałości zlecenia, ale zachował regułę, że to treść stosunku podstawowego (zlecenia) determinuje możliwość udzielenia pełnomocnictwa. Izba zobowiązana jest tym samym do zbadania czy przedmiot sprawy wchodzi w zakres zlecenia. Samo zlecenie zaś nie może ograniczać się wyłącznie do zastępowania strony przed Izbą, wówczas bowiem doszłoby do faktycznego zrównania takiego pełnomocnika z pełnomocnikiem profesjonalnym. Odnosząc to do sytuacji odwołującego, za dopuszczalne należałoby uznać ustanowienie pełnomocnika na podstawie art. 510 ust. 1 Pzp, jeżeli w zakres jego zlecenia wchodziło reprezentowanie wykonawcy wobec zamawiającego w toku postepowania o udzielenie zamówienia publicznego i na tle tych czynności wynikła konieczność jego zastępowania przed Izbą, ale już nie jeżeli stosunek podstawowy obejmować będzie wyłącznie reprezentację wykonawcy przed Izbą lub sądami. Zdaniem zamawiającego pełnomocnik odwołującego składając odwołanie nie wykazał, że łączył go jakikolwiek stosunek zlecenia z odwołującym wynikający z przedmiotu zamówienia. Nie zostały spełnione warunki wymagane przez Pzp, umożliwiające bycie pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym, w postaci istnienia uprzedniego stosunku zlecenia jako stosunku podstawowego oraz określenia w przedmiocie stosunku zlecenia okoliczności faktycznych, które wiążą się z prowadzonym postępowaniem odwoławczym. Powołując się na przytoczone w piśmie orzecznictwo zamawiający stwierdził, że odwołanie podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Niedopuszczalne byłoby również przyjmowanie, że zlecenie poprowadzenia sprawy odwoławczej stanowi zlecenie, o którym mowa w art. 510 ust. 1 Pzp. Przyjęcie takiej interpretacji w rzeczywistości prowadziłoby do sytuacji, w której w rzeczywistości każdy mógł być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Takie stwierdzenie byłoby zaś sprzeczne z wyraźnie brzmiącymi przepisami Pzp (które to celowo zostały zmienione w obecnie obowiązującej ustawie). Obecnie obowiązująca ustawa w przeciwieństwie do poprzednio obowiązującej ustawy Pzp z 2004 r. – ogranicza krąg podmiotów, które mogą być pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym. Zamawiający podkreślił, że odwołujący składając ofertę popełnił banalne błędy polegające na tym, że wraz z ofertą złożył oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp jednakże, biorąc pod uwagę pozostałe złożone dokumenty oświadczenie to zostało błędnie złożone, ponieważ odwołujący nie wypełnił rubryki „INFORMACJA W ZW IĄZKU Z POLEGANIEM NA ZDOLNOŚCIACH LUB SYTUACJI PODMIOTÓW UDOSTEPNIAJĄCYCH ZASOBY” oraz oświadczył, że sam spełnia warunki udziału w postępowaniu jednocześnie składając zobowiązania podmiotów udostepniających zasoby. Ponadto złożone zobowiązanie podmiotu nie potwierdzało realnego dysponowania zasobami tego podmiotu, ponieważ nie określało terminu na jaki czas zostaną udostępnione zasoby tego podmiotu. Ponadto podmiot ten w swoim zobowiązaniu powoływał się na nieobowiązujący akt prawny. Dodatkowo złożone zobowiązanie zostało podpisane przez odwołującego zamiast przez podmiot udostepniający zasoby. W ocenie zamawiającego powyższe fakty jasno wskazywały, że odwołujący nie korzystał wcześniej z pomocy specjalistycznej w zakresie przepisów Pzp. Błędy były banalne i świadczyły o nieznajomości podstawowych dokumentów funkcjonujących w sferze zamówień publicznych. Zamawiający zaznaczył, że braku prawidłowego umocowania do reprezentowania odwołującego nie da się uzupełnić na podstawie zasady wyrażonej w art. 511 ust. 2 Pzp. Przepis art. 511 ust. 2 Pzp dotyczy sytuacji, w której w dacie podpisywania zgłoszenia przystąpienia pełnomocnik dysponuje pełnomocnictwem opatrzonym podpisem zaufanym mocodawcy, jednakże dokumentu tego omyłkowo nie załącza do zgłoszenia przystąpienia. Przepis ten nie może być jednak interpretowany jako uprawniający mocodawcę do sporządzenia dokumentu pełnomocnictwa z datą późniejszą niż zgłoszenie przystąpienia i dodatkowo przypadającą po upływie zawitego, ustawowego terminu na zgłoszenie przystąpienia. Izba uznała, że wniosek zamawiającego o odrzucenie odwołania nie zasługiwał na uwzględnienie. Po pierwsze należało wskazać, że zamawiający dopatrzył się koniczności odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 Pzp, który stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Podmioty uprawnione do wniesienia odwołania wskazuje art. 505 Pzp. Przepis ten dotyczy wyłącznie podmiotów wnoszących odwołanie, a nie ich pełnomocników. W ocenie składu orzekającego żadna z przesłanek odrzucenia odwołania określonych w art. 528 Pzp nie dotyczy braku lub wadliwości pełnomocnictwa. Zawarty w tym przepisie katalog przesłanek odrzucenia odwołania ma charakter zamknięty, co oznacza, że nie jest dopuszczalne odrzucenie odwołania z innych powodów niż wskazane w tym przepisie. Zamawiający ​ sposób niedopuszczalny próbował rozciągnąć przesłanki odrzucenia odwołania na okoliczności niewynikające z ww. w przepisu, co nie mogło w żaden sposób znaleźć uznania u składu orzekającego. Tym samym nawet jeśli pełnomocnictwo udzielone przez odwołującego było wadliwe to nie mogło to prowadzić do odrzucenia odwołania. Sytuacja dotycząca braku pełnomocnictwa lub jego wad uregulowana jest w innych przepisach Pzp i nawet jeśli do takiej sytuacji dojdzie, nie powoduje to skutku w postaci odrzucenia odwołania. Zamawiający ​ uzasadnieniu wniosku postawił następującą konkluzję – zgodnie z utrwalonym nurtem orzeczniczym odwołanie w podlega odrzuceniu z powodu wniesienia odwołania przez osobę nieuprawnioną. Konkluzja ta potwierdziła, że zamawiający zdawał się nie rozróżniać podmiotu uprawnionego do wniesienia odwołania, o którym mowa w art. 505 Pzp, od „osoby” reprezentującej podmiot uprawniony do wniesienia odwołania, czyli pełnomocnika. Po drugie, w postępowaniu odwoławczym odwołujący może działać osobiście lub przez pełnomocnika. Pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym mogą być ustanowione tylko podmioty wymienione w art. 510 Pzp. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 2 pkt 3 Pzp do odwołania dołącza się dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. Przy czym z art. 518 ust. 1 Pzp wynika, że jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek m. in. braku pełnomocnictwa Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania. Dokumentem potwierdzającym umocowanie jest między innymi pełnomocnictwo. Pod pojęciem braku pełnomocnictwa, o którym mowa w przepisie art. 518 Pzp, można rozumieć również sytuację, w której z załączonego dokumentu pełnomocnictwa nie wynika umocowanie do reprezentowania odwołującego lub zawiera wady wskazujące, że zostało udzielone nieprawidłowo. Jeżeli w wyniku kontroli formalnej odwołania stwierdzona zostanie taka sytuacja, odwołujący powinien zostać wezwany do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania z pouczeniem, że w przypadku niezłożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego odwołanie zostanie zwrócone. W związku z​ tym konsekwencją braku pełnomocnictwa lub jego wady, której zaistnienie powoduje ten sam skutek co brak pełnomocnictwa, jest zwrot odwołania, a nie odrzucenie odwołania. Po trzecie zgodnie z art. 510 ust. 1 Pzp pełnomocnikiem w postępowaniu odwoławczym może być osoba pozostająca z odwołującym w stosunku zlecenia pod warunkiem, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Przez stosunek zlecenia należy rozumieć umowę zlecenia, o której mowa w art. 734 i nast. kc. Należy podkreślić, że w art. 510 ust. 1 Pzp jest mowa o zleceniu, a nie o stałym zleceniu, o którym traktuje art. 87 § 1 kpc. Oznacza to, że na gruncie postępowania odwoławczego zlecenie może być pojedyncze i okazjonalne. Warunkiem skutecznego udzielenia pełnomocnictwa takiemu podmiotowi jest wykazanie, że przedmiot sprawy wchodzi w zakres tego zlecenia. Izba ustaliła, że w przypadku pełnomocnictwa złożonego wraz z odwołaniem, przedmiot sprawy wchodził w zakres tego zlecenia. Co więcej, na posiedzeniu odwołujący złożył umowę zlecenia na świadczenie usług zawartą pomiędzy pełnomocnikiem odwołującego, a odwołującym, z której jednoznacznie wynikało, że przedmiot tej umowy obejmował doradztwo w zamówieniach publicznych ​ trakcie postępowania o udzielenie zamówienia, w tym przygotowanie projektu odwołania oraz reprezentowanie w odwołującego przed Izbą. Izba uznała, że odwołujący posiadał interes w uzyskaniu zamówienia oraz mógł ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 Pzp. Izba zaliczyła na poczet materiału dowodowego: 1)dokumentację przekazaną w postaci elektronicznej, zapisaną na płycie CD, przesłaną do akt sprawy przez zamawiającego 16 lutego 2026 r., w tym w szczególności: - ogłoszenie o zamówieniu; - specyfikację warunków zamówienia (zwaną dalej nadal: „SWZ”) wraz z załącznikami; - wyjaśnienia treści SWZ z 9 grudnia 2025 r.; - ofertę złożoną przez przystępującego w tym złożoną wraz z ofertą uchwałę wspólników z​ 8 grudnia 2025 r.; - wykaz robót złożony przez przystępującego w odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych; - wezwanie z 8 stycznia 2026 r. skierowane do przystępującego w trybie przewidzianym w art. art. 128 ust. 1 Pzp; - wykaz robót wraz z załącznikami złożony przez przystępującego w odpowiedzi na powyżej wskazane wezwanie; - informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w postępowaniu z 13 stycznia 2026 r.; 2) załączone do odwołania ogłoszenia z Biuletynu Zamówień Publicznych; 3) dokumenty załączone do odpowiedzi na odwołanie: - ogłoszenie o wyniku postępowania – ogłoszenie nr 2024/BZP 00249865 z 19 marca 2024 r.; - ogłoszenie o wyniku postępowania – ogłoszenie nr 2025/BZP 00179149 z 7 kwietnia 2025 r.; - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia lub ogłoszenie o udzieleniu koncesji – tryb standardowy: numer publikacji ogłoszenia: 721482-2024, numer wydania Dz.U. S: 230/2024, data publikacji: 26 listopada 2024 r.; - ogłoszenie o udzieleniu zamówienia lub ogłoszenie o udzieleniu koncesji – tryb standardowy: numer publikacji ogłoszenia: 497314-2025, numer wydania Dz.U. S: 144/2025, data publikacji: 30 lipca 2025 r.; 4) załączniki do pisma procesowego przystępującego: - umowę spółki cywilnej zawartą 11 maja 2001 r. pomiędzy J.P., prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH "B.J.PABICH" S.C. JAROSŁAW PABICH oraz B.P., prowadzącą działalność gospodarczą pod firmą ZAKŁAD USŁUG KOMUNALNYCH "B.J.PABICH" S.C. BARBARA PABICH; - poświadczenie o wykonanych pracach przez Zakład Usług Komunalnych B.J. Pabich S.C., wystawione przez Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. S.C.; - harmonogram rzeczowo-finansowy dla rozbudowy ciągu dróg miejskich Szymanowskiego; - harmonogram rzeczowo-finansowy dla zielonej transformacji śródmieścia miasta – przebudowy Placu Wolności w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli; 5) umowę zlecenia na świadczenie usług złożoną na posiedzeniu przez odwołującego. Izba ustaliła co następuje W rozdziale XVI ust. 1 i 2 SWZ zamawiający określił w następujący sposób warunki udziału w postępowaniu: O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy wykażą że: 1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonali należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: a) jedną robotę budowlaną o wartości minimum 1.000.000,00 złotych brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) dwie roboty o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego; c) jedną robotę o wartości minimum 350.000,00 złotych brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych; 2. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającą co najmniej 12 miesięcy o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto. Zamawiający 9 grudnia 2025 r. opublikował wyjaśnienia treści SWZ o następującej treści: Pytanie 1: Czy zamawiający dopuszcza łączenie warunków udziału w postępowaniu w ramach jednej realizacji ( referencji)?. W przypadku ograniczenia niektórych możliwości proszę o wskazanie dopuszczalnych możliwości łączenia wymagań określonych w warunkach udziału ​ postępowaniu. w Odpowiedź: Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o jedną realizację (jedną umowę), o ile obejmuje ona łącznie wszystkie wymagane zakresy oraz spełnia minimalne wartości określone w warunkach udziału w postępowaniu, poza wykonaniem robót o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego, gdyż z oczywistych względów wykonawca będzie musiał się wykazać dodatkowo jeszcze jednym doświadczeniem w tym zakresie. Oferty w postępowaniu złożyło czterech wykonawców, w tym odwołujący i​ przystępujący. Przystępujący wraz z ofertą złożył uchwałę wspólników z 8 grudnia 2025 r. Uchwała posiadała następującą treść: Wspólnicy zgodnie postanawiają, że do prowadzenia sprawy w ramach postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na zadanie pn. Przebudowa pasażu F.R. w ramach projektu pn. Budowa i przebudowa infrastruktury turystycznej w Zduńskiej Woli ogłoszonego przez: Miasto Zduńska Wola, ul. Złotnickiego 12, 98-220 Zduńska Wola, umocowany jest współwłaściciel J.P. w pełnym zakresie. W odpowiedzi na wezwanie zamawiającego z 31 grudnia 2025 r. przystępujący złożył wykaz robót o następującej treści: Lp. Nazwa zadania i kwota data Zamawiający miejsce wykonania (nazwa, adres) 1 Zielona transformacja 8 175 969,83 24.07.2024 – Miasto Zduńska śródmieścia miasta 3.12.2025 Wola ul. Złotnickiego przebudowa pl. 12, 98Wolności 220 Zduńska Wola w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli 2 utrzymanie zieleni 118 800 1.11.2024Zakład Usługowy 30.11.2025 r. Drewzel Gabriel Skrzypczyński G.S. s.c. Do wykazu załączono dowody potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień tj.: 1) protokół odbioru końcowego i przekazania do użytku zadania inwestycyjnego pn. „Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu ​ centrum Zduńskiej Woli” z 1 grudnia 2025 r.; w 2) referencje od firmy Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. s.c. z 1 grudnia 2025 r., potwierdzające należyte wykonanie usługi w okresie 1.11.2024 – 30.11.2025 r. 8 stycznia 2026 r. zamawiający skierował do przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp wezwanie do złożenia dokumentów wskazując m. in.: W odpowiedzi na wezwanie złożyli Państwo, podmiotowe środki dowodowe, jednakże nie potwierdzają one spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający wymagał aby wykonawca: „1. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie, zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończyli co najmniej: a) jedną robotę budowlaną o wartości minimum 1.000.000,00 złotych brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) dwie roboty o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego; c) jedną robotę o wartości minimum 350.000,00 złotych brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych; 2. W okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wykonał należycie co najmniej jedną usługę w zakresie utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającą co najmniej 12 miesięcy o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto.” Przedłożone dokumenty nie potwierdzają spełniania warunku udziału polegającego na wykazaniu doświadczenia w wykonaniu dwóch robót o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Zamawiający w dniu 9 grudnia 2025 r. udzielił odpowiedzi na pytanie z której wynika, że Zamawiający dopuszcza możliwość wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu w oparciu o jedną realizację (jedną umowę), o ile obejmuje ona łącznie wszystkie wymagane zakresy oraz spełnia minimalne wartości określone w warunkach udziału w postępowaniu, poza wykonaniem robót o wartości co najmniej 100.000,00 zł brutto, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego, gdyż z oczywistych względów wykonawca będzie musiał się wykazać dodatkowo jeszcze jednym doświadczeniem w tym zakresie. Biorąc powyższe pod uwagę, Zamawiający wzywa Państwa na podstawie art. 128 ust. 1 PZP do złożenia prawidłowo sporządzonego wykazu robót budowlanych (ze wskazaniem dwóch robót budowlanych o wartości minimum 100.000,00 złotych brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego) wraz z dowodami określającymi, czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. W odpowiedzi na ww. wezwanie przystępujący złożył wykaz robót o następującej treści: Lp. Nazwa Podmiot na Data Data Przedmiot (rodzaj) zamówienia rzecz którego rozpoczęcia zakończenia wykonanych robót robota/usługa robót/usług robót/usług budowlanych/usług została oraz miejsce ich wykonana wykonania (nazwa oraz adres) 1 Zielona Miasto 24.07.2024 03.12.2025 Roboty budowlane transformacja Zduńska Wola Budowa oświetlenia śródmieścia ul. Kształtowanie miasta Złotnickiego terenów zielonych przebudowa pl. 12 98-220 Wolności w celu Zduńska Wola uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli 2 Poprawa układu Miasto 15.02.2023 25.06.2025 Roboty budowlane komunikacyjnego Zduńska Wola Budowa oświetlenia poprzez ul. Kształtowanie przebudowę dróg Złotnickiego terenów zielonych gminnych w 1298-220 Zduńskiej Woli Zduńska Wola 3 utrzymanie zieleni Zakład 01.11.2024 30.11.2025 Utrzymanie zieleni Usługowy Drewzel Gabriel Skrzypczyński G.S. s.c. Do wykazu przystępujący załączył dowody potwierdzające należyte wykonanie ww. zamówień tj.: 1) protokół odbioru końcowego i przekazania do użytku zadania inwestycyjnego pn. „Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu ​ centrum Zduńskiej Woli” z 1 grudnia 2025 r.; w 2) protokół odbioru końcowego robót w ramach zadania pn. „Poprawa układu komunikacyjnego poprzez przebudowę dróg gminnych w Zduńskiej Woli” z 7 lipca 2025 r.; 3) referencje od firmy Zakład Usługowy Drewzel G.S. G.S. s.c. z 1 grudnia 2025 r., potwierdzające należyte wykonanie usługi w okresie 1.11.2024 – 30.11.2025 r. 13 stycznia 2026 r. zamawiający dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty ​ postępowaniu. Jako najkorzystniejsza została wybrana oferta przystępującego. Oferta odwołującego została w sklasyfikowana na drugim miejscu w rankingu. Treść przepisów dotyczących zarzutów w obu odwołaniach: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b i c oraz pkt 4 Pzp – Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2)została złożona przez wykonawcę: (…) b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń; (…) 4) jest nieważna na podstawie odrębnych przepisów; - art. 16 pkt 1 i 2 Pzp – Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Izba zważyła co następuje. Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy oraz stanowiska stron i uczestnika postępowania odwoławczego Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. W zakresie pierwszego zarzutu odwołujący zarzucił zamawiającemu nieprawidłową ocenę spełniania warunków udziału w postępowaniu określonych w rozdziale XVI ust. 1 lit. a​ i c SW Z. Warunek opisany w lit. a polegał na obowiązku wykazania należytego wykonania robót budowlanych obejmujących budowę lub przebudowę powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych o wartości co najmniej 1 000 000,00 zł brutto. W ocenie odwołującego warunek ten wymagał wykazania, że to właśnie zakres dotyczący nawierzchni z kostki lub płyt betonowych osiągnął wskazaną wartość, a nie cała inwestycja jako taka. Odwołujący podniósł, że przystępujący w złożonym wykazie robót ograniczył się do wskazania wartości całych umów, nie wykazując wartości robót odpowiadających treści warunku ani nie składając w tym zakresie stosownego oświadczenia. Zdaniem odwołującego z załączonych protokołów odbioru nie wynikała wartość robót dotyczących nawierzchni z kostki lub płyt betonowych, co uniemożliwiało weryfikację spełnienia warunku. Podobną argumentację odwołujący podniósł w zakresie warunku udziału w postępowaniu opisanego w rozdziale XVI ust. 1 lit. c SW Z. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że przystępujący nie wykazał należytego wykonania co najmniej jednej roboty budowlanej o wartości minimum 350 000,00 zł brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych. Wskazał, że w pierwotnym wykazie robót nie ujęto zamówienia obejmującego taki zakres i wartość, a złożony protokół odbioru końcowego dla zadania dotyczącego przebudowy pl. Wolności nie potwierdzał – jego zdaniem – realizacji robót zieleniarskich o wymaganej wartości. Odwołujący podniósł ponadto, że zadanie wskazane w ramach uzupełnienia w trybie art. 128 ust. 1 Pzp obejmowało roboty w zakresie kształtowania terenów zielonych o wartości jedynie 19 312 zł netto, co nie spełniało progu określonego w SWZ. W okolicznościach przedmiotowej sprawy istotne znaczenie miał fakt, że obie wskazane przez przystępującego roboty budowlane zostały wykonane dla zamawiającego. To sam zamawiający potwierdził protokołami odbioru końcowego robót, że roboty, które następnie przedstawił przystępujący, zostały wykonane należycie. W tej sytuacji zamawiający posiadał wiedzę na temat sposobu wykonania referencyjnych zamówień przez przystępującego, ponieważ były one realizowane na jego rzecz i w ocenie składu orzekającego mógł z tej wiedzy skorzystać w procesie badania oferty ww. wykonawcy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na art. 127 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten uzależnia brak obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada od wskazania przez wykonawcę tych środków. Ponadto wykonawca powinien złożyć oświadczenie, w którym potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący nie potwierdził oświadczeniem prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych co do robót, które wcześniej wykonał dla zamawiającego, tylko złożył ​ tym zakresie podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i potwierdzeń należytego wykonania, ale to nie w pozbawiało zamawiającego możliwości wykorzystania posiadanej wiedzy do badania złożonych dokumentów i na tej podstawie ustalenia czy przystępujący spełniał lub nie spełniał ww. warunków udziału w postępowaniu. Tym samym zamawiający wiedział, że przystępujący w ramach umowy na wykonanie zadania pn.: Zielona transformacja śródmieścia miasta -przebudowa pl. Wolności w celu uspokojenia ruchu w centrum Zduńskiej Woli wykonał: a) robotę budowlaną o wartości 1 309 600 zł brutto polegającą na budowie, przebudowie powierzchni z kostki betonowej lub płyt betonowych; b) robotę budowlaną o wartości 850 000 zł brutto w zakresie kształtowania terenów zielonych. Z powyższych ustaleń jednoznacznie wynikało, że przystępujący posiadał wymagane doświadczenie w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w rozdziale XVI ust. 1 lit a i c SWZ. Co istotne jednak, pierwszy zarzut nie mógł znaleźć potwierdzenia, ponieważ odwołujący nieprawidłowo go skonstruował. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu, to i tak nie mógłby odrzucić oferty przystępującego, tylko musiałby zastosować w tym zakresie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający co prawda zastosował wobec przystępującego art. 128 ust. 1 Pzp, jednakże przedmiotowe wezwanie dotyczyło wyłącznie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z, a jego przyczyną było wykazanie przez przystępującego jednej zamiast dwóch robót budowlanych polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i z pominięciem tego przepisu dążył od razu do odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby ​ przypadku niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie może od razu odrzucić w jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, bowiem zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy, przy czym w pojęciu dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy mieszczą się także dokumenty niepotwierdzające spełnienia tego warunku. ​W konsekwencji, zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu może zostać skutecznie postawiony dopiero po wyczerpaniu procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp. Tym samym Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 1 petitum odwołania. W ramach drugiego zarzutu odwołujący argumentował, że zamawiający nieprawidłowo uznał za spełniony warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVI ust. 1 lit. b SW Z, dotyczący należytego wykonania co najmniej dwóch robót o wartości minimum 100 000,00 zł brutto każda, polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. ​W ocenie odwołującego, przystępujący w wykazie robót ograniczył się do wskazania nazwy zadania i wartości całej umowy, nie wykazując zakresu ani wartości robót odnoszących się bezpośrednio do oświetlenia, a z treści protokołu odbioru końcowego wynikała jedynie ogólna informacja o wykonaniu oświetlenia, bez danych pozwalających na weryfikację spełnienia warunku. Odwołujący podniósł ponadto, że mimo wezwania do uzupełnienia dokumentów przystępujący nie przedstawił nowych informacji potwierdzających spełnienie warunku ​ odniesieniu do zakwestionowanego zadania, a dodanie kolejnej realizacji nie usuwało wskazanych braków. w Izba ustaliła, że przystępujący w odpowiedzi na wezwanie z 31 grudnia 2025 r. złożył podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót wraz dowodami potwierdzającymi, że wymienione w wykazie roboty zostały wykonane należycie. Zamawiający po dokonaniu weryfikacji złożonych dokumentów stwierdził, że przedłożone dokumenty nie potwierdzały spełniania warunku udziału w postępowaniu polegającego na wykazaniu doświadczenia ​ wykonaniu dwóch robót o wartości minimum 100 000,00 zł brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub w ulicznego, ponieważ wykaz zawierał tylko jedno zamówienie ​ ramach, którego wykonywane zostały roboty o wartości 799 484,09 złotych brutto. Zamawiający nie zakwestionował tej w roboty jako spełniającej warunek udziału ​ postępowaniu, tym samym Izba uznała, że wskazana w pierwotnym wykazie robota budowlana została uznana przez w zamawiającego jako prawidłową. 8 stycznia 2026 r. wezwał przystępującego w trybie art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia wykazu robót budowlanych (ze wskazaniem dwóch robót budowlanych o wartości minimum 100 000,00 zł brutto polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego) wraz z dowodami określającymi czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie. Przystępujący w odpowiedzi na ww. wezwanie złożył 12 stycznia 2026 r. podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i usług wraz dowodami potwierdzającymi, że wymienione w wykazie roboty i usługi zostały wykonane należycie. Wykaz został uzupełniony zgodnie z żądaniem zamawiającego o drugą robotę budowlaną, która obejmowała budowę oświetlenia ulicznego o wartości ponad 100 000,00 zł brutto. Co istotne obie roboty wskazane przez przystępującego w celu spełnienia warunku udziału ​ postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit. b SW Z były realizowane na rzecz zamawiającego. Izba w tym w zakresie podtrzymała swoje stanowisko wyrażone przy okazji pierwszego zarzutu i uznała, że zamawiający posiadał wiedzę na temat sposobu wykonania referencyjnych robót przez przystępującego, ponieważ były one realizowane na jego rzecz i​ w ocenie składu orzekającego zamawiający mógł z tej wiedzy skorzystać w procesie badania oferty ww. wykonawcy. W tym kontekście Izba zwróciła uwagę na art. 127 ust. 2 Pzp, który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Przepis ten uzależnia brak obowiązku złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada od wskazania przez wykonawcę tych środków. Ponadto wykonawca powinien złożyć oświadczenie, w którym potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W okolicznościach przedmiotowej sprawy przystępujący nie potwierdził oświadczeniem prawidłowości i aktualności podmiotowych środków dowodowych co do robót, które wcześniej wykonał dla zamawiającego, tylko złożył w tym zakresie podmiotowe środki dowodowe w postaci wykazu robót i potwierdzeń należytego wykonania, ale to nie pozbawiało zamawiającego możliwości wykorzystania posiadanej wiedzy do badania złożonych dokumentów i na tej podstawie ustalenia czy przystępujący spełniał lub nie spełniał ww. warunku udziału w postępowaniu. Przystępujący uzupełnił wykaz robót dokładnie w taki sposób w jaki żądał tego zamawiający, tj. przez uzupełnienie wykazu o drugą robotę budowlaną obejmującą wykonanie budowy oświetlenia ulicznego o wartości 122 427,48 zł brutto. Zamawiający mógł ustalić taką okoliczność, ponieważ referencyjna robota wskazana już po uzupełnieniu podmiotowych środków dowodowych została wykonana na jego rzecz. Z powyższych ustaleń jednoznacznie wynikało, że przystępujący posiadał wymagane doświadczenie w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu, określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SWZ. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 2 petitum odwołania. Trzeci ze wskazanych przez odwołującego zarzutów opierał się na założeniu, że zamawiający bezpodstawnie uznał za spełniony warunek udziału w postępowaniu określony w rozdziale XVI ust. 2 SW Z, dotyczący należytego wykonania co najmniej jednej usługi utrzymania i pielęgnacji zieleni trwającej minimum 12 miesięcy i o wartości co najmniej 100 000,00 zł brutto. Odwołujący wskazał, że przystępujący powołał się na usługę realizowaną na rzecz podmiotu Drewzel w okresie 1 listopada 2024 r. – 30 listopada 2025 r., jednak – ​ jego ocenie – z ogólnodostępnych informacji dotyczących zamówień realizowanych przez Powiatowy Zarząd Dróg w w Sieradzu wynikało, że Drewzel nie wykonywał w całym tym okresie usług utrzymania zieleni, a zatem nie mógł ich zlecać przystępującemu. W ocenie składu orzekającego przedmiotowy zarzut opierał się na zbyt daleko idącym założeniu wskazującym, że zakres działalności podmiotu Drewzel w okresie objętym referencjami ograniczał się wyłącznie do umów zawartych z Powiatowym Zarządem Dróg ​ Sieradzu. w Takie założenie Izba oceniła za gołosłowne i mało prawdopodobne, ponieważ usługi będące przedmiotem referencji mogły być świadczone dla podmiotów publicznych takich jak wyżej wspomniany Powiatowy Zarząd Dróg w Sieradzu, ale również innych podmiotów np. Zarząd Dróg Wojewódzkich w Łodzi czy też Miasto Sieradz. Ponadto podmiot Drewzel mógł świadczyć swoje usługi również dla podmiotów prywatnych, które nie są zobowiązane do stosowania Pzp. Przedstawiona przez odwołującego argumentacja oraz złożone w tym zakresie dowody okazały się niewystarczające do zakwestionowania złożonych przez przystępującego dokumentów. Ponadto Izba oparła się na dowodach złożonych w zakresie tego zarzutu przez odwołującego i przystępującego w wyniku czego doszła do przekonania, że przedstawiony przez te podmioty materiał dowodowy podważał stanowisko odwołującego. Szczególnie ze złożonego przez przystępującego pisma z 26 stycznia 2026 r. wynikało, że Drewzel w latach 2024–2026 realizował równolegle szereg zamówień, w tym m.in. na rzecz Zarządu Dróg Wojewódzkich w Łodzi (Rejon Dróg Wojewódzkich w Sieradzu) oraz Przedsiębiorstwa Robót Drogowo-Mostowych Sp. z o.o. w zakresie całorocznego utrzymania dróg krajowych zarządzanych przez GDDKiA. Tym samym Izba stwierdziła, że twierdzenia odwołującego okazały się gołosłowne i wynikały z nieuzasadnionego zawężenia analizy wyłącznie do wybranych postępowań. Ponadto Izba uznała, że przedmiotowy zarzut, podobnie jak zarzut pierwszy, został niewłaściwie skonstruowany. W tym zakresie skład orzekający stwierdził, że nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożone podmiotowe środki dowodowe nie potwierdzały spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu, to i tak nie mógłby odrzucić oferty przystępującego, tylko musiałby zastosować w tym zakresie art. 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający co prawda zastosował wobec przystępującego art. 128 ust. 1 Pzp, jednakże przedmiotowe wezwanie dotyczyło wyłącznie warunku udziału w postępowaniu określonego w rozdziale XVI ust. 1 lit b SW Z, a jego przyczyną było wykazanie przez przystępującego jednej zamiast dwóch robót budowlanych polegających na budowie oświetlenia parkowego lub ulicznego. Odwołujący nie podniósł zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 Pzp i z pominięciem tego przepisu dążył od razu do odrzucenia oferty przystępującego. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby ​ przypadku niespełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, zamawiający nie może od razu odrzucić w jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, bowiem zobowiązany jest w pierwszej kolejności wezwać wykonawcę w oparciu o art. 128 ust. 1 Pzp do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia dokumentów niezłożonych, niekompletnych lub zawierających błędy, przy czym w pojęciu dokumentów niekompletnych lub zawierających błędy mieszczą się także dokumenty niepotwierdzające spełnienia warunku. W konsekwencji, zarzut zaniechania odrzucenia oferty na podstawie ww. przepisu może zostać skutecznie postawiony dopiero po wyczerpaniu procedury przewidzianej w art. 128 ust. 1 Pzp. Z uwagi na powyższe Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 3 petitum odwołania. W odniesieniu do trzech pierwszych zarzutów Izba zdecydowała się w odrębnym fragmencie odnieść się do kwestii związanej z zasadą rozkładu ciężaru dowodu ​ postępowaniu odwoławczym. Zgodnie z tą zasadą ciężar udowodnienia podniesionych zarzutów spoczywa na stronie w wywodzącej skutki prawne z wniesionego odwołania, co oznaczało, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy spoczywał on na odwołującym. ​ ocenie składu orzekającego odwołujący tego ciężaru nie udźwignął, a jego argumentacja W ​ zakresie zarzutów dotyczących warunków udziału w postępowaniu sprowadzała się do próby wywołania wątpliwości w co do ich spełnienia przez przystępującego. To okazało się niewystarczające do uwzględnienia ww. zarzutów i skutkowało podtrzymaniem przez Izbę czynności podjętych przez zamawiającego. W ostatnim zarzucie odwołujący stwierdził, że zamawiający wybrał jako najkorzystniejszą w postępowaniu ofertę złożoną przez podmiot, który jego zdaniem nie wykazał prawidłowego umocowania do jej złożenia. Odwołujący wskazał, że załączona do oferty „Uchwała wspólników” z 8 grudnia 2025 r., w której postanowiono, że jeden ze wspólników jest umocowany do prowadzenia sprawy w ramach postępowania, nie spełniała wymogów właściwych dla pełnomocnictwa, ponieważ nie wynikało z niej jednoznaczne upoważnienie do reprezentowania wykonawców w postępowaniu oraz złożenia oferty. Odwołujący argumentował, że z treści dokumentu nie można było ustalić zakresu umocowania, a w szczególności czy obejmował on składania oświadczeń woli w imieniu wszystkich wspólników, co – w jego ocenie – było konieczne przy wspólnym ubieganiu się o​ zamówienie przez wspólników spółki cywilnej. Odwołujący podniósł również, że bez przedłożenia umowy spółki cywilnej nie jest możliwe ustalenie czy złożenie oferty mieściło się w zakresie zwykłych czynności spółki, a tym samym czy jeden ze wspólników był uprawniony do samodzielnego działania. W konsekwencji odwołujący stwierdził, że oferta przystępującego została złożona przez osobę nieumocowaną, co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 4 Pzp. Izba w pełnej rozciągłości zgodziła się ze stanowiskiem wynikającym z komentarza wydanego przez Urząd Zamówień Publicznych, z którego wynika, że Obowiązek wyznaczenia przedstawiciela uprawnionego do reprezentacji współwykonawców w stosunkach z​ zamawiającym dotyczy również spółki cywilnej. Spółka cywilna, ze względu na swoją specyfikę, wymaga jednak szczególnego potraktowania w przypadku, gdy wskazanym przedstawicielem jest wspólnik. Ponieważ umocowanie do reprezentowania spółki cywilnej (czyli w istocie rzeczy do reprezentowania wszystkich wspólników) przez wspólnika wynika z​ przepisu ustawy (art. 866 Kc), wspólnik reprezentuje spółkę jako przedstawiciel ustawowy wszystkich wspólników, a nie jako pełnomocnik. Dlatego w praktyce orzeczniczej przyjmuje się, że w przypadku spółki cywilnej dokumentami zastępującymi pełnomocnictwo mogą być umowa spółki lub uchwała wspólników, wskazująca jednego ze wspólników jako umocowanego do reprezentacji spółki (wszystkich wspólników). (…) Mimo że w przypadku spółki cywilnej uprawnienie do podpisania oferty przez jednego ze wspólników spółki cywilnej zazwyczaj będzie wynikać z przedstawicielstwa ustawowego, w celu wyeliminowania ryzyka złożenia podpisu pod ofertą przez osobę nieuprawnioną zamawiający może także ​ przypadku spółki cywilnej wymagać załączenia do oferty dokumentu, z którego wynika umocowanie do samodzielnej w reprezentacji spółki danego wspólnika spółki (może to być umowa spółki, uchwała wspólników, a nawet odrębne pełnomocnictwo) albo pełnomocnictwa ([red.] H. Nowak, M. Winiarz,Prawo zamówień publicznych, Komentarz wydanie II, Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, s.250 i 699). Tym samym w przypadku spółki cywilnej, gdy wskazanym przedstawicielem jest wspólnik wystarczające jest złożenie wraz z ofertą uchwały wspólników ustanawiającej wspólnika wyznaczonego do ich reprezentowania. Przystępujący złożył wraz z ofertą uchwałę wspólników z 8 grudnia 2025 r. podpisaną przez wszystkich wspólników spółki. Z treści uchwały wynikało, że pan J.P. będący wspólnikiem spółki był umocowany do prowadzenia sprawy w ramach przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia ​ pełnym zakresie. w Ponadto przedmiotowy zarzut, podobnie jak zarzuty pierwszy i trzeci, został nieprawidłowo skonstruowany. Nawet gdyby zamawiający uznał, że przedłożona uchwała wspólników była wadliwa to zgodnie z art. 128 ust. 1 Pzp, był on zobowiązany najpierw wezwać przystępującego do uzupełnienia dokumentu, z którego wynikało umocowanie do działania wspólnika. W konsekwencji Izba oddaliła zarzut podniesiony w pkt 5 petitum odwołania. W związku z powyższym Izba uznała, że odwołanie podlegało oddaleniu i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku, na podstawie art. 557 i 575 Pzp oraz § 5 pkt 1 i 2 lit. b) w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając na poczet kosztów postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania oraz koszty poniesione przez odwołującego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Przewodniczący: …………………....................... …

…Sygn. akt: KIO 133/22 WYROK z dnia 1 lutego 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Małgorzata Matecka Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 stycznia 2022 r. przez odwołującego: wykonawcę Drager Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Komendę Główną Policji z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie z uwagi na złożenie deklaracji zgodności niepotwierdzającej wymagań zamawiającego. 2. Oddala odwołanie w pozostałym zakresie. 3. Kosztami postępowania obciąża odwołującego i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez wykonawcę Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; 3.2. zasądza od odwołującego na rzecz wykonawcy Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez tego wykonawcę tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ...................................... Sygn. akt: KIO 133/22 Uzasadnienie Zamawiający Komenda Główna Policji z siedzibą w Warszawie prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pod nazwą „Dostawa przenośnych analizatorów do badania obecności alkoholu w wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji” (nr 87/Cut/21/TJ). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 29 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 123-325427. I. W dniu 17 stycznia 2022 r. wykonawca Drager Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec: czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie (dalej także jako „wykonawca Transcom”) oraz zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy Transcom. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129, ze zm.), dalej jako „ustawa Pzp”: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2) art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transcom z udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (wskazanych w uzasadnieniu odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu; 3) art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Ponadto w treści uzasadnienia odwołania odwołujący sformułował zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom z uwagi na złożenie deklaracji zgodności niepotwierdzającej wymagań zamawiającego. W związku z podniesionymi zarzutami odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenia czynności badania i oceny ofert, a w konsekwencji odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Transcom. Uzasadniając podniesione zarzuty odwołujący wskazał w szczególności, że jak wynika z ogólnie dostępnych informacji, oferowany przez wykonawcę Transcom przenośny analizator do badania zawartości Alco-Sensor IV CM w. 7111 nie spełnia tego wymogu. Zgodnie z informacją publikowaną na stronie producenta analizator ten pracuje w temperaturze od 10°C do 40°C (dowód print screen ze strony producenta - załącznik nr 16). Również instrukcja obsługi tego urządzenia dostępna na stronie internetowej wykonawcy Transcom potwierdza, że oferowany analizator Alco-sensor IV pracuje w przedziale temperatur od 0°C do 40°C. Oznacza to, że aby wykonać test temperatura urządzenia musi mieścić się w tym przedziale (załącznik nr 17). Powyższe informacje w sposób jednoznaczny wskazują, że oferowany przez wykonawcę Transcom analizator nie spełnia minimalnych wymagań opisanych przez zamawiającego, a dotyczących temperatury pracy. II. Pismem wniesionym w dniu 28 stycznia 2022 r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie. Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 3 i 4 ustawy Pzp z uwagi na to, że odwołujący powołuje się na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego (sygn. akt KIO 2838/21) oraz podnosi nowe uzasadnienie zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, po upływie terminu określonego w ustawie. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego zamawiający złożył oświadczenie o uwzględnieniu w całości zarzutów odwołania. Dodatkowo zamawiający stwierdził, że korzysta z urządzeń obydwu wykonawców. W jego ocenie urządzenia te spełniają jego wymagania, jednakże jego zdaniem istota problemu sprowadza się do tego, czy spełnianie tych wymagań przez urządzenie zaoferowane przez wykonawcę Transcom zostało w sposób wystarczający udowodnione w toku postępowania o udzielenie zamówienia. W ocenie zamawiającego nie, co też było podstawą złożenia oświadczenia o uwzględnieniu odwołania. III. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca Transcom International S. Ś., W. F. Spółka Jawna z siedzibą w Paczkowie. W piśmie wniesionym do akt sprawy w dniu 31 stycznia 2021 r. wykonawca Transcom przedstawił stanowisko w sprawie. Wykonawca Transcom wniósł o: 1) odrzucenie odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego naruszenia przez zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp w kontekście deklaracji zgodności złożonej przez wykonawcę Transcom, jako zarzutu spóźnionego, 2) oddalenie pozostałych zarzutów odwołania jako zarzutów niezasadnych. Na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego wykonawca Transcom wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom z uwagi na złożenie deklaracji zgodności niepotwierdzającej wymagań zamawiającego podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. O okolicznościach stanowiących podstawę sformułowania ww. zarzutu odwołujący mógł powziąć wiedzę już na etapie pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (15 września 2021 r.). Ww. zarzut nie został przez odwołującego podniesiony w odwołaniu wniesionym w dniu 27 września 2021 r., zgodnie z art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp. Podniesienie ww. zarzutu na obecnym etapie postępowania należy zatem uznać za spóźnione. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba postanowiła, jak w punkcie pierwszym sentencji, na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp stosowanego odpowiednio w sytuacji odrzucenia odwołania w zakresie części zarzutów w nim postawionych. Izba nie znalazła natomiast podstaw do odrzucenia odwołania w pozostałym zakresie. Wprawdzie w toku postępowania odwoławczego o sygn. akt KIO 3365/21 zamawiający uwzględnił między innymi zarzut zaniechania wyboru oferty wykonawcy Transcom jako oferty najkorzystniejszej (zarzut nr 5), jednakże w ocenie składu orzekającego Izby oświadczenie zamawiającego o częściowym uwzględnieniu odwołania należy interpretować całościowo, mając na uwadze wszystkie zarzuty objęte tym oświadczeniem. Mając to na uwadze Izba uznała, że uwzględnienie również zarzutów nr 1 (zaniechanie ponownego badania oferty wykonawcy Transcom) i 2 (zaniechanie podania uzasadnienia faktycznego i prawnego decyzji o odrzuceniu oferty wykonawcy Transcom), a z drugiej strony nieobjęcie oświadczeniem o uwzględnieniu zarzutów nr 3 (odrzucenie oferty wykonawcy Transcom) i 4 (wykluczenie wykonawcy Transcom z postępowania) wskazywało na zamiar zamawiającego ponownego przeprowadzenia czynności badania i oceny ofert, a nie deklarację odnośnie bezwarunkowego wyboru oferty wykonawcy Transcom jako oferty najkorzystniejszej. Dopiero po ponownej czynności badania i oceny ofert zamawiający miał podjąć decyzję w zakresie oferty wykonawcy Transcom. Ponadto, mając na uwadze to, że zarzuty zawarte w obecnie rozpoznanym odwołaniu zostały przez odwołującego podniesione na etapie pierwszej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (15 września 2021 r.), a wyrokiem wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2838/21 Izba uwzględniła odwołanie odwołującego i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, odwołującemu przysługiwało prawo ponownego podniesienia ww. zarzutów na etapie kolejnej czynności wyboru oferty wykonawcy Transcom jako oferty najkorzystniejszej. Należy również zwrócić uwagę, że wydając ww. orzeczenie Izba nie rozstrzygnęła ostatecznie kwestii wystąpienia przesłanek do odrzucenia oferty wykonawcy Transcom. Z powyższych względów Izba uznała, że w odniesieniu do ww. zarzutów w niniejszej sprawie nie zachodzi podstawa do ich odrzucenia, o której mowa art. 528 pkt 4 ustawy Pzp. Na podstawie dokumentacji postępowania Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa przenośnych analizatorów do badania obecności alkoholu w wydychanym powietrzu z możliwością skorzystania z prawa opcji. W Specyfikacji Warunków Zamówienia zamawiający przewidział między innymi następujące postanowienia: - w pkt 4.1.12) Specyfikacji Technicznej (OPZ) zamawiający przewidział m.in. następujące wymaganie techniczno-użytkowe: „Temperatura otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”; - zgodnie ze wzorem załącznika nr 1 do formularza ofertowego wykonawcy zobowiązani byli potwierdzić spełnianie wymagania: „Temperatura pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”. Wykonawca Transcom zaoferował urządzenie Alco-Sensor IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel. W złożonym w ramach oferty formularzu stanowiącym załącznik nr 1 do formularza ofertowego wykonawca Transcom potwierdził spełnianie ww. wymagania dotyczącego temperatury pracy analizatora. W dniu 9 sierpnia 2021 r. zamawiający wezwał wykonawcę Transcom, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień treści złożonej oferty, w zakresie spełniania przez zaoferowany produkt wymogów określonych w Załączniku nr 1 do SWZ (OPZ). W wezwaniu zamawiający przywołał treść ww. postanowienia Specyfikacji Technicznej (OPZ), a następnie stwierdził, że „w Załączniku nr 1 do Formularza ofertowego wykonawca Transcom potwierdził spełnianie wymagania „Temperatura pracy analizatora od min -5°C do min +40°C” przez zaoferowany produkt „Alco-Sensor IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel produkcji Intoximeters, USA”, przekazując jednocześnie opracowaną „Specyfikację techniczną urządzenia Alco-Sensor IV CM w. 7111 z drukarką termiczną Martel”, gdzie wyszczególniono zapis: „Temperatura pracy: od -5°C do 40°C”.”. Ponadto zamawiający odwołał się do informacji zawartych na stronie internetowej producenta (informacja, że analizator ten pracuje w temperaturze od 10°C do 40°C) oraz treści Instrukcji obsługi urządzenia zamieszczonej na stronie internetowej wykonawcy („Warunki pracy: Temperatura Pracy: od 0°C do 40°C”). Odpowiedzi na ww. wezwanie wykonawca Transcom udzielił pismem z dnia 11 sierpnia 2021 r. (omyłkowo wskazano datę 11 lipca 2021 r.). Wykonawca Transcom udzielił następujących wyjaśnień: „Zgodnie z wezwaniem do wyjaśnień związanym z nasza ofertą informujemy, że zgodnie w wymaganiami technicznymi i funkcjonalnymi określonymi przez Zamawiającego w Rozdziale IV OPZ, ust.4.,1 pkt 12 zaoferowane przez nas urządzenie Alco-Sensor IV CM v. 7111 spełnia określone warunki pracy z wymaganym zakresie temperatury otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C. Przytoczone informacje zarówno z naszych stron internetowych jak również stron producenta urządzeń, określają jak zauważył słusznie Zamawiający, temperaturę pracy urządzenia a nie temperaturę otoczenia pracy urządzenia. Oznacza to, że zaoferowane urządzenie będzie działać prawidłowo w temperaturach otoczenia urządzenia zarówno w zakresie - 5°C, +40°C, jak i poza nim. Należy podkreślić, że jeśli przyrząd jest włączony to tzw. warunki środowiskowe, a w szczególności temperatura otoczenia nie wpływa na przebieg pracy przyrządu i uzyskiwane wyniki pomiarów.” W dniu 15 września 2021 r. zamawiający zawiadomił wykonawców o dokonaniu wyboru oferty złożonej przez wykonawcę Transcom jako oferty najkorzystniejszej. Na skutek odwołania wniesionego przez wykonawcę Drager Polska Sp. z o.o. Izba wyrokiem z dnia 18 października 2021 r. nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. W dniu 4 listopada 2021 r. zamawiającym zawiadomił wykonawców o odrzuceniu oferty wykonawcy Transcom. Od ww. czynności wykonawca Transcom odwołał się do Izby. Postanowieniem z dnia 2 grudnia 2021 r. (KIO 3365/21), wobec częściowego uwzględnienia zarzutów przez zamawiającego i braku sprzeciwu ze strony wykonawcy zgłaszającego przystąpienie do postępowania po stronie zamawiającego oraz częściowego wycofania zarzutów przez odwołującego, Izba umorzyła postępowanie odwoławcze (o czym była już nowa w niniejszym uzasadnieniu). W ocenie składu orzekającego Izby odwołujący nie udowodnił, że zaoferowany przez wykonawcę analizator (Alco-Sensor IV CM. W 7111) nie spełnia wymagania zamawiającego w zakresie temperatury pracy analizatora (-5 °C do +40 °C). Odwołujący nie przedstawił dowodów jednoznacznie potwierdzających ww. okoliczność. Za takie dowody nie można uznać: 1. decyzji Prezesa Głównego Urzędu Miar z dnia 11 czerwca 2007 r. - gdyż na mocy przepisów rozporządzenia Ministra Gospodarki z dnia 27 grudnia 2007 r. w sprawie rodzajów przyrządów pomiarowych podlegających prawnej kontroli metrologicznej oraz zakresu tej kontroli (Dz.U. z 2014 r. poz. 106) analizatory wydechu obecnie nie podlegają prawnej kontroli metrologicznej. Niezależne od tego należy zauważyć, że w treści ww. decyzji wskazano okres jej ważności: do dnia 11 czerwca 2007 r. Biorąc pod uwagę znaczący upływ czasu od wydania ww. decyzji, dowód ten nie mógł zostać uznany za mający istotne znaczenie dla niniejszej sprawy. 2. wyników testów przeprowadzonych przez odwołującego - gdyż testy nie zostały przeprowadzone przez niezależne laboratorium, nie można mieć pewności co do tego, w jakich warunkach atmosferycznych zostały one przeprowadzone, nie jest możliwe ustalenie, na jakim dokładnie urządzeniu zostały przeprowadzone (który wariant urządzenia, czy urządzenie nie było uszkodzone). Ponadto szczegółowe odniesienie się do tego dowodu nie jest możliwe, gdyż nie został on bliżej omówiony przez odwołującego. 3. informacji dostępnych na stronie internetowej producenta - gdyż zgodnie z powszechną wiedzą tego rodzaju informacje mają charakter handlowy i nie stanowią pełnego źródła informacji o produktach. Ponadto, jak wynika z tych informacji dotyczą one jedynie większości urządzeń Alco-Sensor IV, co po pierwsze, oznacza nieprzydatność tego dowodu dla niniejszej sprawy, a po drugie, posłużono się terminem „temperatura robocza badania” i nie zostało przez odwołującego wyjaśnione w jaki sposób ten termin należy rozumieć. 4. Instrukcji obsługi urządzenia - gdyż dokument pochodzi z 2005 r. Pełnomocnik wykonawcy Transcom oświadczył, że dokument ten jest już aktualny. Biorąc pod uwagę znaczący upływ czasu od sporządzenia ww. dokumentu, dowód ten nie mógł zostać uznany za mający istotne znaczenia dla niniejszej sprawy. Dodatkowo należy zauważyć, że wykonawca Transcom przedstawił w toku postępowania odwoławczego oświadczenie złożone w imieniu producenta, z którego wynika, że zamierza on dostarczyć urządzenie działające w zakresie temperatur -5 °C do +40 °C. W ocenie składu orzekającego interpretacji ww. oświadczenia należy dokonywać przy uwzględnieniu całej jego treści, a nie w sposób wybiórczy, jak czynił to na rozprawie odwołujący. Z treści tego oświadczenia, pomimo pewnej nieprecyzyjności językowej (zauważalnej przez przedstawicieli zawodów prawniczych), wynika, że podany tam m.in. zakres temperatury pracy oprogramowania sprzętowego (firmware) [-5 °C do +40 °C] dotyczy modelu urządzenia w wersji zaoferowanej przez wykonawcę Transcom i taki też producent zamierza dostarczyć na potrzeby realizacji zamówienia. Odnosząc się natomiast do pozostałych dowodów przedstawionych przez wykonawcę Transcom (protokół z badania analizatora wraz z materiałem wideo) należy stwierdzić, że ocena tego materiału dowodowego wymaga posiadania wiadomości specjalnych. Natomiast żadna ze stron nie wnioskowała o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego. Powyższą uwagę należy również odnieść do wyników testów przedstawionych przez odwołującego, choć w tym przypadku kluczowe znaczenie ma argumentacja przedstawiona powyżej. W związku z powyższym Izba uznała, że ww. dowody nie mogą mieć istotne znaczenia dla niniejszej sprawy. Odnosząc się natomiast do kwestii wyjaśnień złożonych przez wykonawcę Transcom w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, należy wskazać, ze ich treść nie stanowi potwierdzenia niespełniania przez zaoferowane prze tego wykonawcę urządzenie wymogu w zakresie temperatury pracy urządzenia. Wyjaśnienia te nie potwierdzają również okoliczności spełniania tego wymogu, gdyż odnoszą się do parametru temperatury pracy otoczenia. Niemniej jednak, z uwagi na niejednoznaczność postanowień SWZ w tym zakresie, obciążanie wykonawcy Transcom negatywnymi skutkami w postaci odrzucenia złożonej przez niego oferty nie byłoby w tym przypadku zasadne. Sam zamawiający w treści wystosowanego do wykonawcy Transcom wezwania powołał się m.in. na ww. postanowienie OPZ dotyczące temperatury pracy otoczenia. Co więcej, na wstępie wezwania jako zakres wyjaśnień zamawiający wskazał, że wzywa wykonawcę Transcom, na podstawie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, do udzielenia wyjaśnień do treści złożonej oferty, w zakresie spełniania przez zaoferowany produkt wymogów określonych w Załączniku nr 1 do SWZ (OPZ). Natomiast w OPZ, jak wskazano powyżej, zostało sformułowane wymaganie techniczno-użytkowe: „Temperatura otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C. Zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Jak podkreśla się w orzecznictwie Izby ciężar dowodu w pierwszej kolejności spoczywa na odwołującym jako stronie inicjującej postępowanie odwoławcze. Niesprostanie przez odwołującego ciężarowi dowodu skutkuje oddaleniem odwołania. Za niewystarczające należy uznać przedstawienie dowodów, które jednoznacznie nie potwierdzają twierdzeń odwołującego stanowiących podstawę sformułowanych zarzutów, a jedynie skutkują zaistnieniem wątpliwości w tym zakresie. Mając na uwadze przedstawioną powyżej argumentację Izba uznała, że odwołujący nie udowodnił, że zaoferowany przez wykonawcę Transcom analizator nie spełnia wymagania zamawiającego w zakresie temperatury pracy analizatora. Ponadto zgodnie z poglądem utrwalonym w orzecznictwie Izby zapisy SWZ (dawniej SIWZ) muszą być jasne i jednoznaczne, a jakiekolwiek wątpliwości interpretacyjne w zakresie rozumienia jej zapisów nie mogą być odczytywane na niekorzyść wykonawcy (tak np. w wyroku Izby w sprawie KIO 3364/20). W ocenie Izby taka jednoznaczność SWZ wystąpiła, wobec określenia dwóch rożnych wymagań, tj. w pkt 4.1.12) Specyfikacji Technicznej (OPZ) wymagania „Temperatura otoczenia pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”, natomiast we wzorze załącznika nr 1 do formularza ofertowego wymagania: „Temperatura pracy analizatora od min -5°C do min +40°C”. W związku z powyższym Izba za nieuzasadniony uznała zarówno zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 218 ust. 2 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy Transcom, pomimo że treść oferty tego wykonawcy jest niezgodna z warunkami zamówienia, jak i zarzut naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawcy Transcom z udziału w postępowaniu, pomimo że wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, a przynajmniej w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa, wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji (wskazanych w uzasadnieniu odwołania), że oferowany przedmiot zamówienia spełnia wymagania zamawiającego, a zatem podał informacje wprowadzające zamawiającego w błąd co miało istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu, a w konsekwencji naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu z udziału w postępowaniu. Powyższe prowadziło do uznania, że nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 16 ustawy Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba orzekła, jak w punkcie drugim sentencji, na podstawie art. 553 oraz art. 554 ust. 1 pkt 1 a contrario ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 1 zd. pierwsze oraz § 8 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: 1 …

…Sygn. akt: KIO 799/23 WYROK z dnia 6 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Danuta Dziubińska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 5 kwietnia 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2023 r. przez wykonawcę M. P. i Partnerzy -Radcowie Prawni Spółka partnerska z siedzibą w Olsztynie w postępowaniu prowadzonym przez Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania obciąża Odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od M. P. i Partnerzy - Radcowie Prawni Spółka partnerska z siedzibą w Olsztynie na rzecz Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika strony. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt: KIO 799/23 Uz as adnienie Miejski Szpital Zespolony w Olsztynie (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych (dalej: „Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, pn.: „Obsługa prawna bieżącej działalności Miejskiego Szpitala Zespolonego w Olsztynie”, numer referencyjny: DZP382-70/22. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 22 grudnia 2022 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych, numer 2022/BZP 511682/01. W dniu 17 marca 2023 r. Zamawiający przekazał wykonawcy M. P. i Partnerzy -Radcowie Prawni sp. p. (dalej: „Odwołujący”) wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych, wystosowane na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, który wniósł odwołanie wobec tej czynności, zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 274 ust. 1 Pzp, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 701 § 4 k.c. poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług poza zakresem wskazanym w treści specyfikacji warunków zamówienia (dalej: ”SWZ”); 2) art. 522 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu pomimo uwzględnienia zarzutów w całości. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp w części dotyczącej wykazu usług poza zakresem wynikającym z treści SWZ, tj. co do zakresu wskazanego w rozdziale V pkt 1.4 ppkt 1.4.2 - 1.4.6 SWZ. W uzasadnieniu, w części dotyczącej stanu faktycznego sprawy, Odwołujący wskazał, że w rozdziale V pkt 1.4 lit a) i b) SWZ Zamawiający w zakresie warunku udziału w postępowaniu podał: 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący: a) Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100 000 zł, w tym: - reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł; - reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania, dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach; - reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w co najmniej 10 postępowaniach; - reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed organami administracji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach; - świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalno-prawnym projektu umowy o badania kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne). b) Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże że dysponuje co najmniej 4 osobami (włącznie z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, z których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych lub ustawą z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmniej posiada tytuł magistra prawa oraz jest wpisana na listę aplikantów radcowskich lub adwokackich, od co najmniej 6 miesięcy. W rozdziale VII SWZ, zawierającym podmiotowe środki dowodowe, Zamawiający w zakresie potwierdzenia zdolności technicznych i zawodowych wymagał: wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są: • referencie bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy: • w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencie bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wzór wykazu wykonanych usług stanowi załącznik nr 4 do SWZ W załączniku nr 4 do SWZ Zamawiający wskazał, że wykaz usług będzie dotyczył: Nazwa i adres Zamawiającego, dla (Podmiotu) wykazującego którego była spełnianie warunku udziału wykonywana usługa w postępowaniu (nazwa, adres) Nazwa Wykonawcy Dowody potwierdzające Przedmiot usługi (rodzaj i charakter wykonanych usług, opis pozwalający na należyte wykonani e Wartość Termin stwierdzenie, że został spełniony warunek usługi (należy podać nr realizacji brutto załącznik określony w wykonanej usługi usługi [zł] Rozdziale V SWZ pkt. 1 ppkt 1.4 lit. a a) Zał. Zał. Od treści SWZ zostało złożone odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej w zakresie warunków udziału w postępowaniu, które zostało przez Izbę uwzględnione w całości. Odwołujący podnosił w tym odwołaniu, że zgodnie z treścią SWZ sformułowanie „w tym” oznacza konieczność łącznego spełnienia wszystkich przesłanek wskazanych w literze a. W odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający jednoznacznie wskazał, iż warunki udziału wskazane w literze „a” oraz kolejnych punktach stanowią oddzielne warunki udziału: „Zamawiający wskazuje, że każda z przesłanek określona w lit. a) - e) jest przesłanką samodzielną, a sformułowanie „w tym” dotyczy 3 letniego okresu przed dniem składania ofert. Świadczy o tym wprost treść przesłanek określonych przez Zamawiającego w lit. d) i e), cyt. „d) reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne lub jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej(...)” cyt. „e) świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza(...)”. Przesłanki te spełnione mogą zostać zatem nie tylko podczas sprawowania obsługi prawnej podmiotu leczniczego. Gdyby zatem intencją zamawiającego było, aby potencjalny wykonawca spełnił przesłanki wyłącznie podczas obsługi prawnej podmiotu leczniczego, to nie zawarłby on możliwości spełnienia tych przesłanek (lit. „d”) i „e)”) w innych warunkach (po stronie osób fizycznych, prawnych, badacza sponsora etc.), niżeli występowania wyłącznie po stronie podmiotu leczniczego. Wnioskowanie po stronie Odwołującego jest nielogiczne i stanowi nieuzasadnioną nadinterpretację warunków zamówienia.” Odwołujący stwierdził, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie potwierdził, iż warunek określony w lit. a) jest warunkiem oddzielnym od kolejnych wskazanych warunków w zakresie doświadczenia. W wykazie usług w tabeli Zamawiający wskazał, że wymaga wpisania jedynie usługi pozwalającej na spełnienie warunku z lit. a). Po wyroku Krajowej Izby Odwoławczej Zamawiający dokonał zmiany SWZ w rozdziale dotyczącym warunków udziału w postępowaniu, który został sformułowany w sposób następujący: „zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący: 1.4.1 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100 000,00 zł, 1.4.2 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu sporu przewyższała 75 000,00 zł; 1.4.3 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania, dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach; 1.4.4 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w co najmniej 10 postępowaniach. 1.4.5 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed organami administracji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych - w co najmniej 5 sprawach; 1.4.6 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, należycie świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalno-prawnym projektu umowy o badania kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne). 1.4.7 Wykonawca spełni warunek, jeżeli wykaże, że dysponuje co najmniej 4 osobami (włącznie z wykonawcą), które będą gotowe uczestniczyć w wykonaniu przedmiotowego zamówienia, z których co najmniej 3 osoby posiadają wpis na listę radców prawnych lub listę adwokatów, zgodnie z ustawą z dnia 6 lipca 1982 r. o radcach prawnych lub ustawą z dnia 25 maja 1982 r. Prawo o adwokaturze, a jedna co najmniej posiada tytuł magistra prawa oraz jest wpisana na listę aplikantów radcowskich lub adwokackich, od co najmniej 6 miesięcy. " Odwołujący podał, że Zamawiający nie dokonał zmian w treści SWZ co do żądanych podmiotowych środków dowodowych. Nie nastąpiła zmiana ani w treści rozdziału VII SWZ, ani treści załącznika nr 4 do SWZ zawierającego wykaz usług. 20 lutego 2023 roku Zamawiający wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ. Pismem z 26 lutego 2023 r. Odwołujący złożył wykaz wykonanych usług zgodnie z załącznikiem w zakresie odpowiadającym warunkowi określonemu przed zmianą w lit. a) (obecnie rozdział V 1.4.1.). Zamawiający w dniu 28 lutego 2023 r. uznał wykaz za niewystarczający i wezwał do jego uzupełnienia co do warunków wskazanych w SWZ w pkt 1.4.2-1.4.7. Wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych poza zakresem wskazanym w treści SWZ zostało zaskarżone do Krajowej Izby Odwoławczej. W treści odwołania od czynności wezwania Zamawiającemu zarzucono naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez wystosowanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, w której złożone przez Odwołującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią SWZ i załącznika nr 4 do SWZ, 2) art. 281 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp poprzez żądanie dokumentów podmiotowych niewskazanych w treści SWZ; 3) art. 128 ust. 1 Pzp w zw. z art. 274 Pzp poprzez wystosowanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 podczas gdy pierwsze wezwanie nie było precyzyjne i jednoznaczne. W odpowiedzi na odwołanie z 16 marca 2023 r. Zamawiający poinformował, że uwzględnia odwołanie w całości. W zakresie żądań Odwołujący w uwzględnionym odwołaniu wniósł o: uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i oceny spełniania warunków udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 Pzp, a jedynie ewentualnie o nakazanie unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Zdaniem Odwołującego, skoro nastąpiło uwzględnienie odwołania w całości, to na podstawie art. 522 Pzp Zamawiający był zobowiązany wykonać czynności zgodnie z żądaniem odwołania tj.: unieważnić czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ocenić spełnianie warunków udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 Pzp. Zamawiający natomiast pismem z dnia 17 marca 2023 r. ponownie wezwał Odwołującego do złożenia dokumentów w oparciu o art. 274 ust. 1 Pzp, w treści wskazując, że złożony wykaz usług winien dotyczyć warunków udziału wskazanych w rozdziale V pkt 1.4.1.-1.4.6. W uzasadnieniu zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 701 § 4 k.c. poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych poza zakresem wskazanym w treści specyfikacji warunków zamówienia, Odwołujący wskazał, że analiza treści SWZ oraz stanowiska Zamawiającego wyrażonego w pisemnej odpowiedzi na odwołanie od treści SWZ wskazuje, iż Zamawiający warunek określony w pierwotnym brzmieniu SWZ w rozdziale V.1.4 lit a) traktował jako oddzielny od pozostałych warunków udziału potwierdzających doświadczenie wykonawcy. Jednocześnie w treści wykazu usług Zamawiający oczekiwał od początku wskazania jednej usługi pozwalającej na stwierdzenie spełnienia warunku udziału, o którym mowa w lit. a) pierwotnego brzmienia SWZ. Warunek określony w V.1.4. lit a) to obecnie warunek określony w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.1. (a nie jak sugeruje Zamawiający warunki określone w rozdziale V SWZ). W związku z brakiem zmiany SWZ w tym zakresie (co do treści załącznika nr 4), żądanie wykazu usług w zakresie wskazanym w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.2-1.4.6 należy uznać za wykraczające poza ramy wskazane w treści SWZ. Co więcej, od samego początku postępowania Zamawiający zgodnie z odpowiedzią na odwołanie traktował ten warunek odrębnie od pozostałych, co wynika bezpośrednio z treści odpowiedzi na odwołanie od treści SWZ. Zarówno zamawiający jak i wykonawca są związani treścią specyfikacji warunków zamówienia. Zamawiający formułując wezwanie z art. 274 ust. 1 Pzp z 20 lutego 2023 r. zażądał wykazu usług zgodnie z załącznikiem nr 4 do SWZ. Załącznik nr 4 do SWZ odnosi się w swej treści tylko do warunku udziału obecnie wskazanego w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.1 SWZ. Ponieważ od początku prowadzonego postępowania Zamawiający nie wskazał, iż będzie żądał wykazu wykonanych usług w zakresie pozostałych warunków udziału dotyczących doświadczenia, ich żądanie na obecnym etapie narusza podstawowe zasady zamówień publicznych. Mając na uwadze fakt uwzględnienia odwołania w całości oczywistym jest również, iż Zamawiający przyznał, że nie miał podstawy prawnej do wystosowania wezwania do wykazu usług poza warunek określony w lit. a) SWZ przed zmianą. Ten zarzut stanowił główny zarzut odwołania od czynności wezwania do uzupełnienia dokumentów na podstawie art 128 ust. 1 Pzp. Zamawiający uwzględniając odwołanie w całości zgodził się ze wszystkimi zarzutami podniesionymi w odwołaniu. Dlatego wezwanie do uzupełnienia dokumentów podmiotowych przekazane Odwołującemu w dniu 17 marca 2023 r., zgodnie z którym wykaz usług ma obejmować nie tylko usługę wskazaną w Rozdziale V pkt 1.4.1, ale również w pkt 1.4.2 do 1.4.6, jest sprzeczne nie tylko z treścią SWZ, ale również stoi w sprzeczności z uznaniem odwołania przez Zamawiającego, czym Zamawiający naruszył art. 522 Pzp. Na Zamawiającym ciąży obowiązek jasnego precyzyjnego formułowania zapisów treści specyfikacji oraz zapewnienia spójności treści wskazywanych w samej SWZ oraz w załącznikach. Mając na uwadze literalne brzmienie załącznika Nr 4 do SWZ sporządzonego przez Zamawiającego, żądanie wykazu usług co do usług wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.2-1.4.6 stanowi żądanie dokumentów podmiotowych niewskazanych w treści SWZ. W istocie nawet żądanie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego dawniej w lit. a SWZ obecnie nie znajduje podstawy. Powołując się na przytoczone orzecznictwo i stanowisko doktryny Odwołujący stwierdził, że wszelkie niejasności i sprzeczności w treści SWZ winny być interpretowane na korzyść wykonawców biorących udział w postępowaniu. Żądanie ww. dokumentów podmiotowych wykracza poza określenie zawarte w treści SWZ i jako takie narusza zasadę równego traktowania i uczciwej konkurencji. Na chwilę obecną nie wiadomo jakie informacje miałby Odwołujący w tym wykazie przedstawić co do potwierdzenia spełniania warunków udziału określonych w rozdziale V.1.4.2-1.4.6. Zamawiający w pisemnej odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie oraz o przeprowadzenie dowodu z akt spraw o sygnaturach KIO 3481/22 oraz KIO 597/23. W uzasadnieniu swojego stanowiska Zamawiający wskazał m.in., że zaskarżona przez Odwołującego czynność wezwania z 17 marca 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 jest czynnością, którą Zamawiający wykonał w wyniku uwzględnienia odwołania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w sprawie o sygnaturze KIO 597/23. Tym samym zarzut naruszenia art. 522 Pzp nie znajduje uzasadnienia. Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp Zamawiający wskazał, że w zakresie określenia warunków udziału w postępowania oraz projektowanych zapisów umowy Odwołujący wniósł odwołanie. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie sygn. KIO 3481/22 w wyroku z 11 stycznia 2023 r., w odniesieniu do warunków, nakazała Zamawiającemu: 1) wykreślenie w pkt V 1.4 lit. a) SWZ dotyczącym warunku udziału w postępowaniu sformułowania „w tym” oraz jednoznaczne opisanie poszczególnych stawianych w postępowaniu warunków udziału, 2) zmianę wartości przedmiot sporu opisanej w warunku w postępowaniu z pkt V 1.4. lit. a) kropka pierwsza SWZ poprzez użycie określenia: „w których wartość przedmiotu sporu przewyższała siedemdziesiąt pięć złotych”. Zamawiający stwierdził, że wykonał czynności, zgodnie z wyrokiem KIO i 16 stycznia 2023 r. zmienił treść SWZ, tj. usunął sformułowanie „w tym”, zmienił wartość sporu, a poszczególne warunki wskazane pierwotnie za pomocą kropki w pkt V 1.4. lit. a) zastąpił warunkami o numeracji pkt V 1.4.1 – 1.4.6. Zamawiający wskazał, że opisana powyżej zmiana treści SWZ, w zakresie warunków udziału w postępowaniu, była zgodna z jego pierwotnymi założeniami. W punkcie 1.4.2. Zamawiający odniósł się wprost do wyroku KIO i zmniejszył wartość sporu. Na potwierdzenie spełniania ww. warunków udziału w postępowaniu Zamawiający wymagał (Rozdział VII pkt 2.1 SWZ): wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są: a) referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; b) w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wzór wykazu wykonanych usług stanowi załącznik nr 4 do SWZ. W dniu 20 lutego 2023 r. Zamawiający działając na podstawie art. 274 ust.1 Pzp wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w tym m.in. wykazu wykonanych usług. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie oświadczył, że wobec rozbieżności między treścią SWZ po dokonanych zmianach a treścią załącznika nr 4, odpowiednikiem rozdziału V pkt 1 ppkt 1.4 lit. a) został rozdział V pkt 1 ppkt 1.4.1 i tylko usługi na spełnienie tylko tego warunku Odwołujący przedstawił w wykazie. Na tym etapie Zamawiający powziął informację, że dokonując zmiany treści SWZ nie wprowadził zmiany w treści Załącznika nr 4 do SWZ. Treść tabeli w wykazie usług pozostała w dotychczasowym brzmieniu. W ocenie Zamawiającego oczywistym był jednak fakt, że pierwotny pkt V 1.4. lit. a) (składający się z pozycji wyodrębnionych kropkami) zastąpiły warunki o numeracji pkt V 1.4.1 - 1.4.6, a pozostawienie w tabeli 1.4 lit. a) należy traktować jako oczywistą omyłkę pisarką. Wobec czego Zamawiający w dniu 28.02.2023 r. na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp wezwał Odwołującego do uzupełnienia/poprawienia wykazu wykonanych usług na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postepowaniu, określonych w pkt V 1.4.1 -1.4.6. Odwołujący w dniu 3 marca 2023 r. w odpowiedzi na ww. wezwanie uzupełnił wykaz usług na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu informując jednocześnie, że „z powodu braku precyzji treści samego wezwania oraz wątpliwości, co do oczekiwanego sposobu uzupełnienia wykazu” czynność wezwania z art. 128 ust. 1 Pzp stanie się przedmiotem odwołania. W dniu 3 marca 2023 r. Odwołujący wniósł odwołanie (sygn. akt 597/23), w którym wnosił o: nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i oceny spełnienia warunków udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust .1 Pzp. ewentualnie o nakazanie unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Odwołujący przedstawił zatem dwa wykluczające się wzajemnie żądania, a wpisując słowo „ewentualnie” wskazał na ich możliwą wymienność. Wyraz „ewentualnie” należy rozumieć jako „lub”. Odwołujący w treści uwzględnionego odwołania podał Zamawiającemu dwa rozwiązania przedmiotu sporu. Żądanie nakazania unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 Pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to wezwanie, Odwołujący argumentował tym, że nie wiedział jakie informacje miałby przedstawić w wymaganym wykazie usług oraz, że Zamawiający „winien wezwać do nich na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, ponieważ pierwsze wezwanie - sugerujące konieczność posłużenia się załącznikiem nr 4 do SWZ, mogło wprowadzić w błąd odwołującego”. Zamawiający uznał zatem, że czynność wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp należy powtórzyć i doprecyzować, zgodnie z żądaniem Odwołującego. Zamawiający 16 marca 2023 r. uwzględnił odwołanie i dokonał unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. 1 i art. 128 ust. 1 Pzp, oraz zobowiązał się do ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to wezwanie, co stanowiło podstawę do umorzenia postępowania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Z treści postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej wynika, że KIO analogicznie do Zamawiającego zinterpretowało wymienne żądania Odwołującego. Odwołujący złożył Informację, że Zamawiający winien: unieważnić czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ocenić spełnianie warunków udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust.1 Pzp. Zamawiający w dniu 16 marca 2023 r. dokonał czynności zgodnie z Odpowiedzią na odwołanie (sygn. KIO 597/22). Wobec czego ww. żądanie uznał za niezasadne i sprzeczne ze stanem faktycznym. Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność unieważnienia wezwań z art. 274 ust. 1 oraz art. 128 ust. 1 z 16 marca 2023 r. Zamawiający zamknął te czynności, a konsekwencją unieważnionych wezwań jest brak oceny dokumentów Odwołującego, przesłanych w wyniku odpowiedzi na te wezwania. W dniu 22 marca 2023 r. Odwołujący w odpowiedzi na ponowne wezwanie z art. 274 ust. 1 z 17 marca 2023 r. przedłożył referencje na potwierdzenie warunku z pkt V 1.4.4 oraz oświadczył, że „żądane dokumenty które według najlepszej wiedzy i przypuszczeń Kancelarii winny stanowić wykonanie wezwania zostały przedłożone Zamawiającemu wraz z pismami z dnia 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. oraz oświadczam, że dokumenty są prawidłowe i aktualne”. Po czym, w tym samym dniu złożył przedmiotowe odwołanie na czynność wezwania z art. 274 ust. 1 wykonaną przez Zamawiającego w wyniku uwzględnienia Odwołania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (sygnatura sprawy KIO 597/23). W ocenie Zamawiającego przedmiotowe odwołanie podlega zatem odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 5 ustawy Pzp, zaś zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 522 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 należy uznać za nieprawdziwy. Mając na uwadze przedstawiony stan faktyczny, Zamawiający stwierdził, że zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 oraz art. 522 są bezpodstawne, a odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 Pzp. Ponadto odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp Odwołujący wnosi odwołanie na czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych z art. 274 ust. 1 Pzp, uzasadniając swoje stanowisko rozbieżnością w dokumentach zamówienia powstałą de facto 16 stycznia 2023 r. na skutek z dokonanej w tym dniu zmiany treści SWZ, od której upłynął termin na wniesienie odwołania. Zamawiający przyznał, że nie dokonał korekty w Wykazie usług, pozostawiając zapis pkt V 1.4.1 lit a zamiast pkt V 1.4.11.4.6, ale jego zdaniem nie znajduje uzasadniania twierdzenie, że Zamawiający wymaga podmiotowych dokumentów, wykraczających poza treści zawarte w SWZ. Zamawiający informuje, że nie dokonywał żadnych zmian w zakresie rozdziału VII SWZ (Podmiotowe środki dowodowe). Zamawiający na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu konsekwentnie wymagał przedłożenia wykazu wykonanych usług. W pkt V 1.4.1-1.4.6 SWZ opisał poszczególne rodzaje usług / czynności, w obszarach, których wymagał posiadania przez Wykonawcę doświadczenia, dojących rękojmię należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Zamawiający, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych w pkt V 1.4.1.-1.4.6 mógł żądać jedynie wykazu usług wykonanych, co też uczynił. Każda odmienna interpretacja zapisów SWZ, w tym stanowisko Odwołującego prowadzi, do sytuacji, że Zamawiający miałby dokonać badania i oceny ofert na podstawie dokumentu, potwierdzającego spełnianie wyłącznie jednego z warunków udziału w postępowaniu, w tym przypadku warunku określonego w pkt V 1.4.1. Podczas gdy, wszystkie warunki udziału w postępowaniu były przedmiotem odwołania (sygn. akt 3481/22) i w trakcie rozprawy sam Odwołujący wycofał wszystkie zarzuty z zakresu warunków, z wyłączeniem zarzutu dotyczącego wartości przedmiotu sporu z pkt V 1.4. lit. a. W wyniku powyższego KIO uwzględniła odwołanie w tym zakresie. Tym samym Odwołujący uznał, że Zamawiający postawił warunki zgodnie z Pzp i tylko jeden z nich uległ modyfikacji. Zamawiający wykonując wyrok KIO nie mógł odstąpić od żądania od Wykonawców potwierdzenia spełniania tych warunków. Oczywista omyłka pisarska Zamawiającego nie świadczy o tym, że na etapie wykonywania wyroku KIO Zamawiający zrezygnował z żądania wykazu usług na potwierdzenie wszystkich usług, bo też nie miał prawa tego uczynić. Jeżeli taka teza zostałby uznana za zasadną to należy postawić pytanie, czy ewentualny wybór najkorzystniejszej oferty w oparciu o dokumenty na potwierdzenie tylko jednego z warunków byłby zgodny z art. 16 pkt 1 Pzp?. W ocenie Zamawiającego jest to niedopuszczalne i niezgodne ze stanem prawnym i faktycznym. Oczywisty błąd pisarski Zamawiającego nie może stanowić dyspozycji dla Odwołującego do jego dowolnej interpretacji, gdzie każdy profesjonalny Wykonawca, mający doświadczenie w ubieganiu się o udzielenie zamówienia publicznego weryfikując dokument Zmiany treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r. nie miałby wątpliwości, że wykaz wykonanych usług ma na celu potwierdzenie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający zauważył, że Odwołujący wielokrotnie powołuje się na oświadczenia Zamawiającego, składane w toku postępowaniu odwoławczego o sygn. akt 3481/22, którym także nadaje własne interpretacje. Zamawiający w ww. postępowaniu podtrzymywał zasadność postawionych warunków udziału, a w odpowiedzi na odwołanie sprecyzował, że każda z przesłanek jest przesłanką samodzielną. Przedmiotem ww. odwołania nie były dokumenty podmiotowe. Nadto Odwołujący składa sprzeczne oświadczenia i żądania. Odwołujący w odwołaniach z 3 lutego 2023 r. oraz 17 marca 2023 r. stoi na stanowisku, że Zamawiający winien dokonać oceny warunków udziału w postępowaniu na podstawie dokumentów przedłożonych na pierwsze wezwanie Zamawiającego z 20 lutego 2023 r., gdzie Odwołujący przedłożył wykaz usług wyłącznie w odniesieniu do warunku z pkt V 1.4.1, natomiast Odwołujący pomija fakt, że Odwołujący w dniu 3 marca 2023 r. uzupełnił wykaz wykonanych usług także w odniesieniu do warunków z pkt V.1.4.2-1.4.6. Przedstawiając te dokumenty Odwołujący oświadczył także, że dokumenty te winny stanowić wykonanie wezwania. W dniu 22 marca 2023 r. Odwołujący złożył przedmiotowe odwołanie, gdzie wnosi o unieważnienie czynności ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 Pzp. Tego samego dnia, Odwołujący odpowiedział na ww. wezwanie (czynność zaskarżona) i oświadczył, że dokumenty, które winny stanowić wykonanie wezwania zostały przedłożone Zamawiającemu wraz z pismami z dnia 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. (m.in. wykaz na warunki z pkt V1.4.1-1.4.6) oraz że dokumenty są prawidłowe i aktualne. Zamawiający stwierdził, że dokumenty przedłożone w dniu 26 lutego 2023 r. oraz 3 marca 2023 r. na obecnym etapie nie podlegają ocenie, ponieważ zostały złożone w odpowiedzi na unieważnione w dniu 16 marca 2023 r. czynności wezwań z art. 274 ust. 1 oraz art. 128 ust.1 Pzp. Mając na uwadze powyższe, trudno Zamawiającemu ocenić intencje i kierunek postępowania Odwołującego. Z jednej strony Odwołujący twierdzi, że Zamawiający nie miał prawa wymagać wykazu usług we wskazanym zakresie, że wezwania były nieprecyzyjne, że Odwołujący miał wątpliwości co do sposobu wypełnienia wykazu, z drugiej zaś Odwołujący uzupełnia dokumenty, zgodne z wezwaniami Zamawiającego, potwierdza ich prawidłowość i aktualność, po czym składa kolejne odwołania. W pierwszym odwołaniu Odwołujący zaskarżył w zasadzie każdy z warunków udziału w postępowaniu, podczas rozprawy z większości się jednak wycofał i przedmiotem sporu był tylko jeden warunek, który został rozstrzygnięty na korzyść Odwołującego. Należy zatem stwierdzić, że Odwołujący po rozpatrzeniu odwołania przez KIO uznał, że spełnia wszystkie warunki udziału w postępowaniu i złożył ofertę. Odwołujący przed otwarciem ofert nie kwestionował treści SWZ w zakresie wymaganych dokumentów, nie wniósł odwołania na czynność Zmiany treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r., nie zwrócił się z prośbą o wyjaśnienie. Przedłożone przez Odwołującego w dniu 3 marca 2023 r. dokumenty, potwierdzają, że Odwołujący nie miał żadnych wątpliwości w wypełnieniu wykazu usług, potrafił go wypełnić. Oświadczenia i stanowisko składane podczas pierwszego odwołania pozwalają twierdzić, że Odwołujący uznał, że spełnia warunki udziału w postępowaniu, mimo to, z nieznanych Zamawiającemu powodów Odwołujący skutecznie utrudnia Zamawiającemu zakończenie przedmiotowego postępowania. Z tego rodzaju praktykami Zamawiający spotyka się po raz pierwszy. Zamawiający wszczął postępowanie w dniu 22 grudnia 2022 r. Odwołujący pomimo, iż jego oferta została najwyżej oceniona nie współdziała z Zamawiającym w celu sfinalizowania zamówienia. Przedkładane w toku badania i oceny oferty dokumenty wymagały niejednokrotnie uzupełnienia/poprawienia, Zamawiający każdorazowo z należytą starannością i bez zbędnej zwłoki realizował ustawowe obowiązki, kierując poszczególne wezwania. Odwołujący natomiast konsekwentnie składa kolejne odwołania, bezpodstawnie skarżąc czynności, na które albo upłynął termin na wniesienie odwołania (Zmiana treści SWZ z dnia 16 stycznia 2023 r.) albo dotyczą one czynności wykonanej zgodnie z żądaniem samego Odwołującego, jednocześnie przekładając wymagane dokumenty. Ta sytuacja działa na niekorzyść Zamawiającego, ponieważ nie ma on stabilnej sytuacji w obszarze obsługi prawnej. Zamawiający nie ma wiedzy jak długo powinien jeszcze kontynuować zatrudnienie radcy prawnego na umowę o pracę, który obecnie świadczy przedmiotowe usługi. Zamawiający nie wie, kiedy postępowanie może się zakończyć. Zamawiający ma jednak uzasadnione przekonanie, że jakąkolwiek czynność wykona, to z dużym prawdopodobieństwem zostanie ona również zaskarżona przez Odwołującego. Do pisma Zamawiający załączył dokumenty: Zmiana Treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z 16 stycznia 2023 r., Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp z 20 lutego 2023 r., Uzupełnienie podmiotowych środków dowodowych z 26 lutego 2023 r., Wezwanie do uzupełnienia/ poprawienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp z 28 lutego 2023 r., Dokumenty przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w dniu 3 marca 2023 r., Wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych z art. 274 ust. 1 z 17 marca 2023 r., Informacja złożona przez Odwołującego 17 stycznia 2023 r., Dokumenty przedłożone przez Odwołującego na wezwanie Zamawiającego w dniu 22 marca 2023 r. Izba dopuściła dowody z dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego oraz dowody załączone do pism złożonych przez strony. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając odwołanie, uwzględniając dokumentację postępowania oraz stanowiska zaprezentowane przez Strony, a także zgromadzone dowody, ustaliła i zważyła co następuje: Odwołanie nie zawiera braków formalnych. Wpis w prawidłowej wysokości został wniesiony w ustawowym terminie. Nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, o których mowa w art. 528 Pzp. Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego zawartego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 i 5 Pzp, uznając, że nie wystąpiły ku temu podstawy. Stosownie do art. 528 pkt 3 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Przedmiotowe odwołanie zostało wniesione wobec czynności wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wystosowanego przez Zamawiającego w dniu 17 marca 2023 r. na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało wniesione 22 marca 2023. r., a więc w ustawowym terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit a Pzp. Okoliczność, iż w odwołaniu na poparcie stawianych zarzutów Odwołujący zawarł również argumentację dotyczącą treści SWZ po jej zmianie dokonanej przez Zamawiającego 16 stycznia 2023 r. nie zmienia powyższej oceny. Stosownie do art. 528 pkt 5 Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli dotyczy ono czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Odwołanie zarejestrowane pod sygn. KIO 597/23, zostało wniesione przez Odwołującego na czynność wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych i zawierało trzy zarzuty i dwa żądania, które zostały postawione jako ewentualne. Zamawiający stwierdził, że uwzględnia odwołanie w całości i wykonał jedno z tych żądań, uznając, że miał wybór co do zastosowania się do jednego z żądań. Zdaniem Odwołującego Zamawiający powinien natomiast dokonać innego wyboru, przy czym jego zdaniem wezwanie w części odnoszącej się do warunku określonego w rozdziale V ppkt 1.4.1 jest prawidłowe, jednakże zaskarżeniu podlega wezwanie w zakresie dotyczącym ppkt 1.4.21.4.6. W ocenie Odwołującego wykonanie żądania ewentualnego wybranego przez Zamawiającego byłoby możliwe, gdyby Zamawiający uwzględnił w części odwołanie, tj. tylko w zakresie zarzutu oznaczonego nr 3. Istnieje zatem spór co do tego, czy Zamawiający zastosował się do wymogów wynikających z przepisu art. 522 Pzp. Spór ten podlega rozstrzygnięciu przez Izbę. W ocenie Izby Odwołujący legitymuje się uprawnieniem do skorzystania w przedmiotowym postępowaniu ze środków ochrony prawnej stosownie do przepisu art. 505 ust. 1 Pzp. Izba ustaliła, co następuje: W rozdziale V pkt 1.4 lit. a SWZ przed zmianą z 16 stycznia 2023 r. warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia został określony w sposób następujący: 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący: a ) Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100 000 zł, w tym • reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu sporu wynosiła co najmniej 2 000 000 zł; • reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania, dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach; • reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w co najmniej 10 postępowaniach • reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed organami administracji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych – w co najmniej 5 sprawach; • świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalno-prawnym projektu umowy o badania kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne). Po wprowadzeniu 16 stycznia 2023 r. zmian w rozdziale V pkt 1.4 lit. a SWZ warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia został określony w sposób następujący: 1.4. zdolności technicznej lub zawodowej - zamawiający określa szczegółowo spełnianie warunku udziału w postępowaniu w sposób następujący: 1.4.1 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonał lub wykonuje łącznie co najmniej 1 usługę polegającą na kompleksowej obsłudze prawnej podmiotu leczniczego posiadającego umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w zakresie lecznictwa szpitalnego, który dysponuje co najmniej 200 łóżkami, a łączna kwota zamówienia była nie niższa niż 100 000,00 zł 1.4.2 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy posiadający umowę z Narodowym Funduszem Zdrowia w postępowaniach administracyjnych lub sądowych toczących się na podstawie i/lub dotyczących ustawy o świadczeniach z opieki zdrowotnej finansowanych ze środków publicznych oraz ustawy o działalności leczniczej, w których wartość przedmiotu sporu przewyższała 75 000,00 zł; 1.4.3 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę tytułem zadośćuczynienia lub renty lub odszkodowania, dochodzonego w związku z uszczerbkiem na zdrowiu, związanym z udzielaniem świadczeń zdrowotnych w podmiocie leczniczym, w co najmniej 10 postępowaniach; 1.4.4 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje podmiot leczniczy przed sądami powszechnymi, w sprawach cywilnych o zapłatę na rzecz podmiotu leczniczego za udzielone świadczenia zdrowotne w ww. podmiocie leczniczym w związku z brakiem uprawnienia po stronie świadczeniobiorcy do świadczeń zdrowotnych finansowanych ze środków publicznych, w co najmniej 10 postępowaniach. 1.4.5 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie reprezentował lub reprezentuje osoby fizyczne, osoby prawne, jednostki organizacyjne nie posiadające osobowości prawnej w postępowaniach, w tym także podmioty lecznicze przed organami administracji publicznej, w tym w szczególności przed Wojewódzką Komisją ds. Orzekania o Zdarzeniach Medycznych – w co najmniej 5 sprawach; 1.4.6 Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie świadczył usługi po stronie podmiotu leczniczego, sponsora lub badacza, polegające na zaopiniowaniu i zatwierdzeniu pod względem formalno-prawnym projektu umowy o badania kliniczne (w rozumieniu ustawy z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne). Załącznik nr 4 zawierający wzór wykazu usług (przedstawiony powyżej w odwołaniu) nie został zmieniony. Pismem z 17 marca 2023 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, wskazując w omawianym zakresie, że: wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona do złożenia, aktualnych na dzień złożenia następujących podmiotowych środków dowodowych: 1. wykazu usług wykonanych, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych również wykonywanych, w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane lub są wykonywane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane lub są wykonywane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są: referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych są wykonywane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie wykonawcy; • • w przypadku świadczeń powtarzających się lub ciągłych nadal wykonywanych referencje bądź inne dokumenty potwierdzające ich należyte wykonywanie powinny być wystawione w okresie ostatnich 3 miesięcy; Wzór wykazu wykonanych usług stanowi załącznik nr 4 do SWZ. (…) Zamawiający informuje, że Wzór wykazu wykonanych usług jest dokumentem podmiotowym na potwierdzenie warunków udziału w postępowaniu, określonych w Rozdziale V pkt. 1.4 (ppkt 1.4.1-1.4.6). Kolumnę „Przedmiot usługi (rodzaj i charakter wykonanych usług, opis pozwalający na stwierdzenie, że został spełniony warunek określony w Rozdziale V SWZ pkt 1 ppkt 1.4 lit a” należy interpretować zgodnie ze Zmianą treści Specyfikacji Warunków Zamówienia z dnia 16.01.2023 r., gdzie warunki z Rozdziału V SWZ pkt 1 ppkt 1.4 lit a zastąpiły warunki o numeracji: Rozdział V SWZ pkt 1.4. ppkt 1.4.1-1.4.6. Wobec czego w wykazie usług, w kolumnie „przedmiot usługi (…) „należy opisać wykonane usługi w zakresie poszczególnych warunków, dołączając dowody potwierdzające ich należyte wykonanie. Wykonane usługi muszą potwierdzać spełnianie warunków udziału w postępowaniu wskazanych w Rozdziale V SWZ pkt 1.4. ppkt 1.4.1 - 1.4.6. Powyższe dokumenty należy złożyć podpisane w terminie do dnia 23.03.2023 r. za pośrednictwem platformy ezamówienia. Izba zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ nie potwierdziły się zarzuty odwołania, w granicach których Izba orzeka. Ad zarzut naruszenia art. 274 ust. 1, art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 Pzp oraz art. 701 § 4 k.c. poprzez wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych w postaci wykazu usług poza zakresem wskazanym w treści SWZ Stosownie do 274 ust. 1 Pzp: Zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 5 dni od dnia wezwania, podmiotowych środków dowodowych, jeżeli wymagał ich złożenia w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z art. 281 ust. 2 pkt 2 i 3 Pzp 2: W przypadkach, o których mowa w SWZ zawiera również: 2) informację o warunkach udziału w postępowaniu, jeżeli zamawiający je przewiduje; 3) informację o podmiotowych środkach dowodowych, jeżeli zamawiający będzie wymagał ich złożenia; W myśl art. 16 pkt 1 i 3 Pzp Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 3) proporcjonalny. Art. 701 k.c. stanowi: § 1. Umowa może być zawarta w drodze aukcji albo przetargu. § 2. W ogłoszeniu aukcji albo przetargu należy określić czas, miejsce, przedmiot oraz warunki aukcji albo przetargu albo wskazać sposób udostępnienia tych warunków. § 3. Ogłoszenie, a także warunki aukcji albo przetargu mogą być zmienione lub odwołane tylko wtedy, gdy zastrzeżono to w ich treści. § 4. Organizator od chwili udostępnienia warunków, a oferent od chwili złożenia oferty zgodnie z ogłoszeniem aukcji albo przetargu są obowiązani postępować zgodnie z postanowieniami ogłoszenia, a także warunków aukcji albo przetargu. W ocenie Izby nie można podzielić stanowiska Odwołującego, że wezwanie z 17 marca 2023 r. dotyczące wykazu wykonanych usług dotyczy dokumentu podmiotowego wykraczającego poza zakres określony w treści SWZ. Przede wszystkim nie jest sporne, że Zamawiający w SWZ przewidział wykaz wykonanych usług jako podmiotowy środek dowodowy. Nie tylko zatem mógł, ale wręcz był zobowiązany do żądania od wykonawcy jego przedłożenia. Nie można także zgodzić się z Odwołującym, że zakres zakwestionowanego przez niego wezwania do złożenia tego wykazu usług, wykracza poza zakres określony w SWZ. W sprawie zwraca uwagę, że Zamawiający, w wykonaniu wyroku Izby wydanego w sprawie KIO 3481/22, w dniu 16 stycznia 2023 r. wprowadził zmiany w rozdziale V SWZ określając warunki udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, w ten sposób, że w miejsce wcześniej opisanych w SWZ w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4 lit. a kropka od 1 do 5, określił te warunki w ppkt 1.4.1. do 1.4.6, zmieniając wartość przedmiotu sporu określonego w ppkt 1.4.2. (przed zmianą pkt 1 ppkt 1.4 lit a kropka pierwsza) i dodając na wstępie każdego z pkt: „Warunek ten zostanie spełniony, jeżeli Wykonawca wykaże, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie”, zaś w dalszej części utrzymując dotychczasowe brzmienie warunku. Zauważenia przy tym wymaga, że obecny pkt 1.4.1 odpowiada opisowi zawartemu wcześniej przed sformułowaniem: „w tym” które poprzedzało opis warunków wymienionych w poniżej przedstawionych kropkach i które to sformułowanie w wyniku ww. zmiany zostało usunięte, a zamiast oznaczeń w postaci kropek zostały wprowadzone oznaczenia: 1.4.2, 1.4.3, 1.4.4, 1.4.5, 1.4.6. W związku z tym nie można podzielić stanowiska Odwołującego, który twierdzi, że dawny pkt 1 ppkt 1.4 lit. a rozdziału V SWZ odpowiada wyłącznie obecnemu pkt 1.4.1. Porównanie powyżej przedstawionych treści SWZ w omawianym zakresie przed i po zmianach wprowadzonych przez Zamawiającego 16 stycznia 2023 r., prowadzi bowiem do odmiennego wniosku, tj., że dawnemu pkt 1 ppkt 1.4 lit. a rozdziału V SWZ odpowiadają ppkt od. 1.4.1 do 1.4.6 rozdziału V SWZ po zmianach. Z tych względów za niezasadne należy uznać twierdzenia Odwołującego, że wobec braku dokonania przez Zamawiającego zmiany załącznika nr 4 zawierającego wykaz wykonanych usług, a tym samym pozostawienia w nim odniesienia do warunku określonego w rozdziale V SWZ pkt 1 ppkt 1.4 lit. a, wystarczy, aby wykonawca złożył wykaz, w którym potwierdziłby spełnienie warunku określonego obecnie w ppkt 1.4.1. rozdziału V SWZ, zaś żądanie wskazania w tym wykazie usług na potwierdzenie spełniania pozostałych warunków udziału w postępowaniu, określonych obecnie w ppkt 1.4.2 do 1.4.6. miałoby być żądaniem wykraczającym poza zakres wskazany w SWZ. Dokumenty zamówienia należy czytać jako całość. Bezsporna okoliczność, że Zamawiający nie dokonał zmiany załącznika nr 4 i w związku z tym pozostało w nim wskazanie na pkt 1 ppkt 1.4. lit a, w świetle poprzedniego i aktualnego opisu zawartych w tych punktach warunków udziału w postępowaniu, nie powinna budzić wątpliwości co do sposobu wypełnienia wykazu usług, zwłaszcza dla profesjonalisty, za jakiego uznaje się wykonawcę biorącego udział w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym bardziej, że sam Odwołujący na rozprawie stwierdził, że to co było uwzględnione po kropkach oznaczało inne warunki, które teraz są uwzględnione w punktach 1.4.2-1.4.6. Jakkolwiek należy zgodzić się z Odwołującym, że wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi SWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, to jednak w okolicznościach analizowanej sprawy nie można mówić o niejasnościach, które mogłyby negatywnie skutkować dla wykonawcy, lecz raczej o woli wykorzystania ich dla potrzeb ponownej (obecnie spóźnionej) próby polepszenia swojej sytuacji w stosunku do tej, która wynika i wynikała z SWZ przed jej zmiana z 16 stycznia 2023 r. Jak bowiem wskazał Odwołujący na rozprawie, ten negatywny dla niego skutek podnoszonych przez niego niejasności SWZ związany z pozostawieniem w załączniku nr 4 w tabeli oznaczenia „lit. a”, które to obecnie w ppkt 1.4. nie występuje, rozumie w ten sposób, że powinien wykazać wykonanie usług potwierdzających spełnianie jedynie warunku udziału w postępowaniu określonego w ppkt 1.4.1, a zatem miałby zostać zwolniony z wykazywania spełnienia wszystkich warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, określonych od początku w SWZ. Zauważenia przy tym wymaga, że w sprawie toczącej się pod sygnaturą KIO 3481/22 Odwołujący podtrzymał w omawianym zakresie jedynie odwołanie w zakresie zarzutu i żądania usunięcia z warunku udziału w postępowaniu dotyczącego doświadczenia wykonawcy sformułowania „w tym” oraz podtrzymał zarzut i żądanie usunięcia z warunku z rozdziału V pkt 1.4. lit a) kropka pierwsza SWZ wartości przedmiotu sporu, zaś wycofał zarzuty dotyczące pozostałych warunków udziału w postępowaniu, a w konsekwencji zrezygnował z żądania ich usunięcia. Tym samym należy przyjąć, że Odwołujący uznał, że nie naruszają one wskazanych przez niego przepisów Pzp, jak też, mając na uwadze to, że złożył ofertę, można założyć, że w swojej ocenie spełnia te warunki. Trudno zatem zaakceptować obecnie podjętą kolejną próbę ograniczenia zakresu wykazania spełnienia tych warunków udziału w postępowaniu. Nie powinno bowiem budzić wątpliwości, że żądanie podmiotowych środków dowodowych jest ściśle związane z postawieniem warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby pozostawienie w tabeli załącznika nr 4 oznaczenia „1.4.lit. a” wobec braku takiego oznaczenia w pkt 1.4 w rozdziale SWZ po zmianach wprowadzonych 16 stycznia 2023 r. oraz utrzymanie w pkt 1.4 tego samego, co do meritum, katalogu warunków udziału w postępowaniu, które odpowiadają tym, które były wymienione wcześniej w tym punkcie, przy zmianie oznaczeń (kropki zostały zastąpione ppkt 1.4.2 – 1.4.6) oznacza, że niewątpliwie zbędne pozostawienie w załączniku nr 4 wskazania na lit a, nie skutkuje dla wykonawcy jakąkolwiek zmianą co do zakresu koniecznego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Tym bardziej, że jak sam twierdzi Odwołujący, powołując się na stanowisko Zamawiającego, od początku każdy z warunków był rozumiany samodzielnie. W wykazie winny być zatem wskazane usługi potwierdzające spełnianie każdego z warunków wymienionych w pkt 1.4. niezależnie od sposobu ich formalnego oznaczenia (wcześniej kropki, a obecnie ppkt 1.4.2 – 1.4.6). Nie jest przy tym sporne, że Odwołujący, niezależnie od złożenia analizowanego odwołania, złożył - w terminie zakreślonym w zakwestionowanym przez niego wezwaniu – dokumenty wykraczające poza zakres, jaki w odwołaniu uznaje za jedynie właściwy, tj. ponad warunek określony w aktualnym ppkt 1.4.1. Za niewiarygodne należy zatem uznać twierdzenia Odwołującego, jakoby w świetle postanowień SWZ nie wiedział, jak ma wypełnić tabelę zawartą w załączniku nr 4 zawierającym wykaz usług. Tym bardziej, że w zakwestionowanym przez niego wezwaniu Zamawiający jasno określił wymogi w tym zakresie, czyniąc to w sposób, który odpowiada treści SWZ czytanej jako całość. Ad zarzut naruszenia art. 522 Pzp w zw. z art. 16 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie wykonania czynności w postępowaniu zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu pomimo uwzględnienia zarzutów w całości. Art. 522 Pzp stanowi: 1. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. 3. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. 4. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Odwołujący uzasadnia zarzut naruszenia art. 522 (bez wskazania konkretnego ust.) w szczególności tym, że według niego, od początku prowadzonego postępowania Zamawiający nie wskazał, iż będzie żądał wykazu wykonanych usług w zakresie pozostałych warunków udziału dotyczących doświadczenia. W związku z tym ich żądanie na obecnym etapie narusza podstawowe zasady zamówień publicznych. Jak stwierdził w odwołaniu „Mając na uwadze literalne brzmienie załącznika Nr 4 do SWZ sporządzonego przez Zamawiającego, żądanie wykazu usług co do usług wskazanych w rozdziale V pkt 1 ppkt 1.4.2-1.4.6 stanowi żądanie dokumentów podmiotowych niewskazanych w treści SWZ. W istocie nawet żądanie potwierdzenia spełniania warunku udziału określonego dawniej w lit. a SWZ obecnie nie znajduje podstawy.” Tymczasem jak wynika z wyżej przedstawionego stanowiska odnośnie do pierwszego z zarzutów odwołania, Zamawiający od początku prowadzonego postępowania oczekiwał wykazu wykonanych usług w zakresie wszystkich warunków udziału dotyczących doświadczenia. Wezwanie z 17 marca 2023 r. dotyczące złożenia wykazu wykonanych usług zostało wystosowane przez Zamawiającego w wyniku wyboru jednego z dwóch ewentualnych żądań zawartych w odwołaniu w sprawie KIO 597/23. W świetle redakcji odwołania w sprawie KIO 597/23, w szczególności braku odnośnych sformułowań, które by wskazywały na inne rozumienie żądań, nadto żądań, które ze swej istoty się wyłączają, nie można podzielić przedstawionego na rozprawie stanowiska Odwołującego, że pierwsze z żądań jest w jego ocenie żądaniem głównym. Jak wynika bowiem z dokumentacji postępowania przedłożonej przez Zamawiającego, odnośny fragment odwołania w sprawie KIO 597/23 przedstawia się następująco. Il. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1) art. 128 ust. 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez wystosowanie wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w sytuacji, w której złożone przez odwołującego podmiotowe środki dowodowe potwierdzają spełnienie warunków udziału w postępowaniu zgodnie z treścią swz i załącznika nr 4 do swz, 2) art. 281 ust. 2 pkt 3 w zw. z art. 16 pkt 1 i 3 pzp poprzez żądanie dokumentów podmiotowych niewskazanych w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3) art. 128 ust. 1 pzp w zw. z art. 274 pzp poprzez wystosowanie wezwania na podstawie art. 128 ust. 1 podczas gdy pierwsze wezwanie nie było precyzyjne i jednoznaczne. III. W związku z powyższym wnoszę o uwzględnienie Odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 128 ust. 1 pzp i oceny spełniania warunków udziału na podstawie złożonych przez Odwołującego dokumentów w odpowiedzi na wezwanie z art. 274 ust. 1 pzp ewentualnie o nakazanie unieważnienia czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. i art. 128 ust. 1 pzp i nakazanie ponownego wezwania z art. 274 ust. 1 pzp wskazującego jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Powyższe wskazuje, że Odwołujący w uwzględnionym przez Zamawiającego odwołaniu sformułował dwa ewentualne żądania, przy czym zważywszy na redakcję odwołania w tym zakresie, oba żądania odnosiły się do wszystkich trzech zarzutów odwołania. Odwołujący nie wskazał, aby jedno z tych żądań było postawione na wypadek uwzględnienia w części odwołania w odniesieniu do poszczególnego czy poszczególnych zarzutów, jak również w przypadku żądania wymienionego po wyrazie „ewentualnie” nie zostało wskazane, że jest ono postawione na wypadek nie uwzględnienia żądania wyżej wymienionego. Oznacza to, że Zamawiający mógł dokonać wyboru jednego z ewentualnych żądań. Nie jest sporne, że Zamawiający unieważnił czynności wezwania do złożenia dokumentów na podstawie art. 274 ust. i art. 128 ust. 1 Pzp i ponownie wezwał Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie z art. 274 ust. 1 Pzp wskazując jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny zostać złożone w odpowiedzi na to wezwanie. Zastosował się zatem do żądania zawartego w odwołaniu. Wykonanie ewentualnego żądania zawartego w odwołaniu nie skutkuje naruszeniem wskazanych przez Odwołującego przepisów Pzp. Zauważenia przy tym wymaga, że Odwołujący nie wniósł odwołania na czynność Zamawiającego z 16 marca 2023 r. dotyczącą unieważnienia wezwań do złożenia podmiotowych środków dowodowych wystosowanych: 20 lutego 2023 r. – na podstawie z art. 274 ust. 1 Pzp oraz 28 lutego 2023 r. - na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp. O unieważnieniu ww. wezwań (a nie tylko wezwania wystosowanego na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp którego dotyczyło pierwsze z żądań tego odwołania), Zamawiający poinformował również w odpowiedzi z 16 marca 2023 r. na odwołanie w sprawie KIO 597/23, załączając informację w tym przedmiocie i stwierdzając w piśmie zawierającym oświadczenie o uwzględnieniu odwołania: „Zamawiający, zgodnie z żądaniem Odwołującego w dniu 16.03.2023 r. unieważnił czynność wezwania do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274 oraz wezwania do uzupełnienia/poprawienia podmiotowych środków dowodowych z art. 128 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający powtórzy czynność wezwania z art. 274 ust. 1 ustawy pzp, wskazując jednoznacznie jakie dokumenty podmiotowe winny być złożone w odpowiedzi na to wezwanie.” Wskazuje to, że Odwołujący zaakceptował powyższą czynność Zamawiającego pomimo, iż wskazywała ona na to, że Zamawiający wykonał nie to z żądań ewentualnych, którego obecnie Odwołujący oczekuje. Trudno zatem nie dostrzec braku konsekwencji w stanowisku Odwołującego, który nie zgłasza zastrzeżeń do czynności unieważnienia ww. wezwań, która była objęta jednym z żądań ewentualnych, zaś kwestionuje objęty tym samym żądaniem skutek tej czynności w postaci wezwania z 17 marca 2023 r. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na podstawie art. 274 ust. 1 Pzp, twierdząc, że inne z postawionych przez niego żądań było tym, które Zamawiający winien wykonać. Zgodnie z przepisem art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców. W analizowanej sprawie nie stwierdzono naruszenia przepisów Pzp, mającego wpływ na wynik postępowania, co musiało skutkować oddaleniem odwołania. Mając powyższe na uwadze, na podstawie art. 553 zdanie pierwsze Pzp, orzeczono jak w pkt 1 sentencji. Zgodnie z art. 557 Pzp, w wyroku oraz w postanowieniu kończącym postępowanie odwoławcze Izba rozstrzyga o kosztach postępowania odwoławczego. Izba oddaliła odwołanie. W związku z tym odpowiedzialność za wynik postępowania ponosi Odwołujący. Biorąc powyższe pod uwagę, o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie art. 557 i art. 575 Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ………………….……….. 26 …

…Sygn. akt: KIO 967/21 WYROK z dnia 28 kwietnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 26 kwietnia 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 marca 2021 r. przez wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baniniew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baniniei zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 967/21 Uzasadnienie Zamawiający – Szpital Dziecięcy Polanki im. Macieja Płażyńskiego w Gdańsku sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Dostawa sprzętu medycznego” (numer postępowania SZP/ZPZ/42/2021/KP). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 2 lutego 2021 r., za numerem 2021/S 022-051974. W dniu 26 marca 2021 r. odwołanie wniósł wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie– dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego, polegającej na zaniechaniu wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień, dotyczących treści złożonej oferty w części 1 postępowania, co miało istotny wpływ na wynik postępowania oraz wobec czynności unieważnienia części 1 postępowania, jako czynności naruszających przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) – dalej „ustawa pzp”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy pzp, poprzez jego niezastosowanie i automatyczne przyjęcie przez Zamawiającego, iż „wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści”, podczas gdy ww. przepis w sytuacji powzięcia wątpliwości dotyczących treści oferty obliguje każdego zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień i dopiero w następstwie ich złożenia, zamawiający są legitymowani czy wyjaśnienia te są dopuszczalne czy też nie w świetle art. 233 ust. 1 ustawy pzp; 2. naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że oferta Wykonawcy podlega odrzuceniu w ramach postępowania jako niezgodna z warunkami zamówienia, podczas gdy z treści oferty Wykonawcy oraz dołączonych do niej formularzy jednoznacznie wynika, iż oferta Wykonawcy spełnia wszelkie wymagania, jakie Zamawiający określił w dokumentach postępowania; 3. naruszenie art. 255 pkt 2 ustawy pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie i unieważnienie części 1 postępowania jako konsekwencja wadliwego przyjęcia, iż oferta Wykonawcy podlegała odrzuceniu, podczas gdy z dokumentów postępowania wynika, iż oferta Wykonawcy nie podlegałaby odrzuceniu, gdyby Zamawiający wezwał Wykonawcę do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej przez niego oferty jak również dokonałby rzetelnej i starannej, a nie pobieżnej analizy treści oferty Wykonawcy. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r. polegającej na unieważnieniu postępowania; 2) nakazanie powtórzenia czynności Zamawiającego w zakresie oceny ofert i dokonanie wyboru oferty Wykonawcy jako najkorzystniejszej oferty; Odwołujący wniósł o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w szczególności wpisu w wysokości 15.000,00 zł oraz uzasadnionych kosztów poniesionych przez Wykonawcę, w szczególności kosztów związanych ze stawiennictwem na rozprawie, których szczegółowe zestawienie zostanie przedłożone na rozprawie, jak również kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Uzasadniając złożone odwołanie Odwołujący wskazał, że zgodnie z SW Z postępowanie podzielone było na 3 części i Zamawiający dopuścił możliwość składania ofert na poszczególne części. Termin składania ofert upłynął w dniu 12 marca 2021 r. Wykonawca złożył jedyną ofertę w ramach części 1 postępowania. Jednakże Zamawiający unieważnił część 1 postępowania wskazując, iż podstawą takiej decyzji była konieczność odrzucenia oferty Wykonawcy, jako niezgodnej z warunkami zamówienia, co zostało zawarte w zawiadomieniu z dnia 16 marca 2021 r. o unieważnieniu postępowania. Swoją decyzję Zamawiający oparł na uznaniu, iż: 1. nie zachodzą przesłanki do wezwania Wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących oferty, albowiem zdaniem Zamawiającego stanowiłoby to niedozwolone negocjacje oferty; 2. Wykonawca w sposób nieuprawniony dopisał w formularzu asortymentowo- cenowym, stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z jedną pozycję „Integracja RlS/Pacs” oraz wycenił ją, a w Formularzu ofertowym Wykonawca oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z - formularzu asortymentowo-cenowym, podczas gdy Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”; 3. nie ma pewności czy zaoferowany przez Wykonawcę RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 499,96 zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SW Z Lp.50 tj. Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu R1S/PACS) oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu R1S/PACS, czy też cecha ta została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RlS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1 968 zł. W zakresie zarzutu naruszenia art. 233 ustawy pzp Odwołujący podniósł, że Zamawiający błędnie przyjął, iż wyjaśnienia Wykonawcy zmierzałyby do obejścia ustawy pzp i prowadziły do negocjacji oferty już złożonej. Doktryna i orzecznictwo obligują zamawiającego do wezwania wykonawcy do złożenia takich wyjaśnień i dopiero na ich podstawie ustalenia czy są one niezgodne z art. 233 ust. 1 ustawy pzp, czy też zamawiający takie ustalenia może uznać za zasadne. Powołał się na wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 27 kwietnia 2018 r., sygn. akt XII Ga 101/18, wyrok KIO z dnia 10 grudnia 2019 r., sygn. akt KIO 2395/19, wyrok KIO z dnia 20 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2267/19, wyrok KIO z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2144/19, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1263/19, wyrok KIO z dnia 16 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1193/19, wyrok KIO z dnia 21 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2322/18. Odwołujący zauważył, że z decyzji Zamawiającego o unieważnieniu postępowania wynika, że Zamawiający miał wątpliwości odnośnie treści złożonej oferty, a postępowanie Zamawiającego cechowało się zbytnim formalizmem. Wykonawca zadeklarował pełne i prawidłowe wykonanie przedmiotu zamówienia. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO 1844/19 oraz wyrok KIO z dnia 17 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2503/18. Odnośnie zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp wskazał, że wadliwe jest stanowisko Zamawiającego, jakoby oferta Wykonawcy była niezgodna z warunkami zamówienia. Wykonawca wskazał, że dokumenty postępowania nie zostały przygotowane przez Zamawiającego z należytą starannością, albowiem w ramach części 1 postępowania Zamawiający obok dostawy ręcznego jezdnego aparatu rtg, do którego znajduje zastosowanie stawka 8 % podatku VAT objął usługę polegającą na podłączeniu i integracji mechanizmu Dicom Worklist oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/PACS, dla której właściwą stawką podatku VAT jest 23 %. Tymczasem w żadnym miejscu SW Z, czy też załączników do tego dokumentu Zamawiający nie określił wysokości należnego podatku VAT (za dostawę aparatu i za usługę), przy czym to na Zamawiającym jako dysponencie postępowania spoczywa obowiązek posiadania wiedzy jaka stawka podatku VAT jest właściwa i to Zamawiający powinien dokonać oceny ofert, które są porównywalne, tj. takie które zawierają cenę, przy obliczeniu której zastosowano stawkę podatku VAT, zgodnie z obowiązującymi przepisami. Już zatem na wstępie dokumenty postępowania były wadliwe i wady tej do czasu unieważnienia postępowania Zamawiający nie usunął. Odwołujący zaznaczył, że dołożył należytej staranności konstruując ofertę w taki sposób aby była ona zgodna z przepisami obowiązującego prawa podatkowego. Z tego względu Wykonawca zmuszony był w treści formularza asortymentowo – cenowego wskazać dodatkową rubrykę. Jeśli Odwołujący nie dokonałby osobnej wyceny usługi naraziłby się na odrzucenie oferty, jako niezgodnej z przepisami ustawy pzp tj. z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. W ocenie Odwołującego w sposób uprawniony dokonał on ingerencji w formę dokumentu postępowania i nie stanowi to o niezgodności oferty z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 1 czerwca 2020 r. sygn. akt KIO 490/20, wyrok KIO z dnia 8 lipca 2019 r., sygn. akt KIO 1046/19, wyrok SN z dnia 20 października 2011 r., sygn. akt III CZP 52/11 oraz III CZP 53/11. Odwołujący wskazał również, że złożył wraz z ofertą formularz ofertowy oraz formularz asortymentowo – cenowy, oświadczając że oferowany przez niego aparat rtg spełnia wymagania określone w dokumentach zamówienia. W treści załącznika w poz. L.p. 50 Wykonawca wskazał, że usługa zostanie przez niego zrealizowana w ramach przedmiotu zamówienia i umieścił tą pozycję w formularzu asortymentowo – cenowym stosując uproszczone oznaczenie „Integracja Ris/Pacs”. Z załącznika tego jednoznacznie wynikało, że pozycja dodana przez Wykonawcę wynika z dokumentów zamówienia i odnosi się do poz. L.p. 50 załącznika nr 7 SW Z. Mając na względzie, że oznaczenie dopisanej rubryki oznacza pełne podłączenie do systemu szpitalnego zarówno w zakresie wysyłki badań jak i odbioru zleceń na badania, a także że Wykonawca zaznaczył w ramach załącznika nr 7 do SW Z, iż wykona usługę wskazaną w L.p. 50 tegoż załącznika, nie sposób podzielić stanowiska Zamawiającego, jakoby sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwalało na uznanie, że oferta Wykonawcy odpowiada wymaganiom Zamawiającego. Tym bardziej, że sam Zamawiający dostrzega możliwość (choć nie ma pewności) tożsamości oferty Wykonawcy z warunkami zamówienia. Powołał się na wyrok KIO z dnia 3 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 1062/20. Odwołujący zaznaczył również, że pomimo wpisania dodatkowej rubryki w formularzu asortymentowo – cenowym Wykonawca wskazał (w tym samym dokumencie), iż cena netto za dostawę i usługę wyniesie 476 137,00 zł zaś cena brutto 514 467,96 zł. W żadnym miejscu Wykonawca nie zakwestionował zasad wypłaty wynagrodzenia jako wynagrodzenia jednorazowego wypłacanego za realizację całego zamówienia stanowiącego część 1 postępowania. Odwołujący podkreślił, że merytoryczna zawartość oferty odpowiada zatem przedmiotowi zamówienia, jak również sposobie wykonania zamówienia. Tylko merytoryczna niezgodność oferty z opisem przedmiotu zamówienia pozwala zdyskwalifikować ofertę, jako niezgodną z warunkami zamówienia. Niezgodność mająca charakter formalny nie uzasadnia odrzucenia oferty. Powołał się na wyrok KIO z dnia 14 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 191/20, wyrok KIO z dnia 12 września 2019 r., sygn. akt KIO 1672/19, wyrok KIO z dnia 2 sierpnia 2019 r., sygn. akt KIO 1374/19, wyrok KIO z dnia 31 lipca 2019 r., wyrok KIO z dnia 13 czerwca 2019 r., sygn. akt KIO 987/19, wyrok KIO z dnia 13 listopada 2018 r., sygn. akt KIO 2238/18, wyrok KIO z dnia 4 października 2018 r., sygn. akt KIO 1910/18, wyrok KIO z dnia 18 lutego 2020 r., sygn. akt KIO 222/20. Zarzut dotyczący wadliwości decyzji o unieważnieniu postępowania stanowi konsekwencję wcześniejszych zarzutów. Wskutek wadliwego odrzucenia oferty Odwołującego Zamawiający nieprawidłowo unieważnił postępowanie w części 1 postępowania. Uzasadniając interes prawny we wniesieniu odwołania (art. 505 ust. 1 ustawy pzp) Wykonawca oświadczył, że posiada legitymację we wniesieniu odwołania albowiem jako jedyny podmiot złożył ofertę w części 1 postępowania, która została odrzucona. Wykonawca dysponuje zatem obiektywną tj. wynikającą z rzeczywistej utraty możliwości uzyskania zamówienia potrzebą uzyskania określonego rozstrzygnięcia. Wskutek niezgodnych z ustawą pzp czynności Zamawiającego po stronie Wykonawcy wystąpiła szkoda rozumiana jako utracone korzyści, stanowiące stratę tego, co Wykonawca uzyskałby, gdyby nie wyrządzono mu szkody (wynagrodzenie w ramach postępowania: 514 467, 96 zł brutto). W dniu 31 marca 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp oraz zasądzenie kosztów postępowania, w postaci opłaty skarbowej od pełnomocnictwa w kwocie 17 zł i kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 zł, na podstawie faktury Vat dołączonej do odpowiedzi. Zamawiający zarzucił, że w trakcie czynności przekazania treści odwołania Wykonawca nie dochował warunków formalnych. Przekazanie odwołania nastąpiło bowiem niezgodnie z aktualną treścią art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający wskazując na zmianę powyższego przepisu zaznaczył, że biorąc po uwagę zasadę racjonalności ustawodawcy, iż w przypadku odwołania wnoszonego w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej Wykonawca ma obowiązek przekazać Zamawiającemu odwołanie, a więc pismo w takiej postaci, w jakiej zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Nie wystarczy, aby Wykonawca przekazał kopię odwołania zamawiającemu w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu, a tak dokładnie zrobił Odwołujący w niniejszej sprawie. Zmiana przepisu w tym zakresie była jednak znacząca i obecnie czynności Odwołującego dokonanej w sposób wynikający z pierwotnego brzmienia art. 514 ust. 2 ustawy pzp nie można uznać za dokonaną prawidłowo. Koniecznym do podkreślenia faktem jest, że Zamawiający w Specyfikacji Warunków Zamówienia w rozdziale XIII pouczając o sposobie wnoszenia środków ochrony prawnej zawarł aktualnie obowiązujące przepisy ustawy pzp, to jest uwzględniające zmiany dokonane ustawą z 27 listopada 2020 r. Z brzmienia przepisów wprowadzonych ustawą z 27 listopada 2020 jednoznacznie wynika, że ustawodawca wprowadził pod rygorem odrzucenia samego odwołania w związku z brzmieniem art. 528 ust. 6 ustawy pzp wymóg przekazania odwołania Zamawiającemu w tej samej formie, w jakiej zostanie ono wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, kopia jest dopuszczalna wyłącznie w przypadku wniesienia odwołania w formie pisemnej. Wynika to z brzmienia przepisu, który w wypadku odwołania wnoszonego w formie innej niż pisemna mówi o przekazaniu „odwołania” a nie o przekazaniu jego kopii. W niniejszej sprawie winno się stwierdzić, że Odwołujący nie przekazał zamawiającemu odwołania, a jego kopię, co jest niezgodne z brzmieniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Przekazanie nastąpiło więc z naruszeniem art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Wobec takiego stanu faktycznego odwołanie winno być odrzucone w oparciu o art. 528 ust. 6 ustawy pzp. Następnie w dniu 22 kwietnia 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania i przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Zamawiający podniósł, że Odwołujący nie ma interesu prawnego we wniesieniu odwołania gdyż nawet na wypadek jego uwzględnienia oferta Odwołującego pozostanie nadal odrzucona wobec braku zaskarżenia tej czynności. W ocenie Zamawiającego odwołaniem nie objęto czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał również, że w dniu 19 kwietnia 2021 r. unieważnił czynność zawiadomienia o odrzuceniu oferty Wykonawcy i unieważnienia postępowania oraz dokonał ponownie tej czynności uzupełniając podstawę prawną unieważnienia postępowania poprzez dodanie jako podstawy prawnej art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba oddaliła wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z tym przepisem: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” Natomiast art. 514 ust. 2 ustawy pzp stanowi, że: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” W myśl art. 189 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp 2004 r.: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 7) odwołujący nie przesłał zamawiającemu kopii odwołania, zgodnie z art. 180 ust. 5.” Zgodnie z art. 180 ust. 5 ustawy pzp 2004 r.: „Odwołujący przesyła kopię odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Domniemywa się, iż zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przesłanie jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” W ocenie Izby, pomimo zmiany treści powyższego przepisu w ustawie pzp z 2019 r. w stosunku do art. 189 ust. 2 pkt 7 ustawy z 2004 r. w zakresie formy przekazanego odwołania, cel regulacji pozostał niezmieniony. Mianowicie, obowiązek przekazania odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia ma z jednej strony charakter informacyjny – zamawiający ma mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów i żądań, a także okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi odwołanie, z drugiej strony na postawie merytorycznej treści odwołania i złożonych dowodów zamawiający może przeprowadzić analizę, w wyniku której będzie uprawniony uwzględnić odwołanie w całości bądź w części. Ponadto, zamawiający musi otrzymać odwołanie aby wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 524 ustawy pzp, a więc przekazania niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania jego kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego. W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową formę przekazanego odwołania. W ocenie Izby okoliczność taka nie uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp skoro Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią całości odwołania. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany w ustawie pzp 2019 mają związek z elektronizacją zamówień publicznych i oznaczają, że odwołanie może zostać również przesłane w oryginale, tj. np. w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania, gdyż sformułował na jego podstawie merytoryczną odpowiedź na odwołanie. Odrzucenia odwołania nie uzasadnia także nieprzesłanie przez Odwołującego załączników. Zauważyć należy, że już z samego wykazu załączników wynika, że dotyczą one kwestii formalnych, jak pełnomocnictwo, wpis, stanowiące przedmiot badania przez Prezesa Izby oraz Izbę, do których uzupełnienia, poprawienia odwołujący jest wzywany w przypadku ich braku (art. 518 ustawy pzp). Natomiast pozostałe załączniki, jako stanowiące dokumentację postępowania były znane Zamawiającemu, gdyż były w jego posiadaniu. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. W ocenie Izby w momencie złożenia odwołania, a więc w dniu 26 marca 2021 r. Odwołujący miał interes w uzyskaniu zamówienia, a także mógł ponieść szkodę na skutek czynności Zamawiającego. Odwołujący złożył jedyną ofertę w postępowaniu, która została odrzucona. W przypadku uwzględnienia odwołania i unieważnienia czynności Zamawiającego oferta Wykonawcy mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą, a Wykonawca uzyskałby zamówienie. Wbrew twierdzeniom Zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie z treści odwołania wynika, że Odwołujący kwestionował czynność z dnia 16 marca 2021 r., tj. odrzucenia swojej oferty. Wskazuje na to postawiony zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp, a także uzasadnienie faktyczne i prawne złożonego odwołania. W myśl art. 516 ustawy pzp na treść odwołania składa się nie tylko wskazanie czynności czy zaniechania czynności zamawiającego ale również zwięzłe przedstawienie zarzutów, żądań, a także wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. W ocenie Izby, z treści odwołania jednoznacznie wynika, że Odwołujący kwestionował czynność odrzucenia swojej oferty. Zauważenia wymaga, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 22 kwietnia 2021 r. odnosi się do zarzutu odrzucenia oferty Odwołującego, a zatem kwestia ta nie powinna budzić wątpliwości. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami, odpowiedź na odwołanie z dnia 31 marca 2021 r. oraz z dnia 22 kwietnia 2021 r. wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: W postępowaniu została złożona jedna oferta przez Odwołującego. W dniu 16 marca 2021 r. Zamawiający zawiadomił Odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania w części 1 wskazując: „Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. W przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z i formularza asortymentowo-cenowego - Załącznik nr 1 do SW Z. Uwaga: W razie sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego formularza ofertowego i formularza asortymentowo-cenowego - załącznik nr 1 do SW Z, przyjmuje się, że Wykonawca złożył ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowo-cenowym, zaś elektroniczny formularz ofertowy będzie podlegał sprostowaniu. Wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w dołączonym do oferty formularzu asortymentowocenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z - formularzu asortymentowo-cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją określoną przez Zamawiającego w szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający wymagał zapewnienia w ramach części 1 zamówienia – podłączenia i integracji mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) orazbieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/Pacs. Nie wymagał jednak osobnej wyceny tej części zadania. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę, Zamawiający nie ma pewności czy zaoferowany RTG jezdny cyfrowy za kwotę 512 499,96 zł posiada właściwość wymaganą przez Zamawiającego w załączniku nr 7 do SW Z Lp.50 tj. Podłączenie i integracja mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) orazbieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/PACS, czy też cecha ta została wyceniona oddzielnie w pozycji Integracja RIS/Pacs w Załączniku nr 1 za kwotę 1 968 zł. Sformułowanie przez Wykonawcę nazwy pozycji nie pozwala na uznanie, że odpowiada ona wymaganiom Zamawiającego. Wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień skutkowałoby w istocie negocjowaniem złożonej przez niego oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. KIO 1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w swoim formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest niedopuszczalne. (…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r. KIO/KD 73/19. Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest podstaw do poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie jest to omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować, jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. „artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09. Nie można uznać, iż zachowanie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowo- cenowy oraz dodając do niego kolejną pozycję nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie, jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Oferta MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach części 1 zamówienia. Odrzucenie oferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej części postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Jak zostało wskazane w niniejszym uzasadnieniu w dniu 26 marca 2021 r. odwołanie wobec czynności odrzucenia oferty, a także unieważnienia postępowania z dnia 16 marca 2021 r. złożył wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. z siedzibą w Baninie.” Następnie w dniu 19 kwietnia 2021 r., a więc po złożeniu przez odwołującego Odwołania, Zamawiający poinformował Odwołującego o unieważnieniu czynności z dnia 16 marca 2021 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania i ponownie dokonał odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w części 1 wskazując: „W przedmiotowym postępowaniu – w części 1 – wpłynęła tylko jedna oferta, która podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zgodnie z jego treścią Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z rozdziałem XI ust. 2 Oferta powinna zostać sporządzona poprzez wypełnienie elektronicznego formularza ofertowego oraz złożenie Formularza Ofertowego, stanowiącego załącznik nr 3 do SW Z i formularza asortymentowo-cenowego - Załącznik nr 1 do SW Z. Dodatkowo w SW Z zawarto zastrzeżenie: „Uwaga: W razie sprzeczności pomiędzy treścią elektronicznego formularza ofertowego i formularza asortymentowo-cenowego – Załącznik nr 1 do SW Z, przyjmuje się, że Wykonawca złożył ofertę o treści zawartej w formularzu asortymentowocenowym, zaś elektroniczny formularz ofertowy będzie podlegał sprostowaniu.” Wykonawca MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. w dołączonym do oferty formularzu asortymentowo- cenowym stanowiącym Załącznik nr 1 do SW Z, dopisał jedną pozycję „Integracja RIS/Pacs” oraz wycenił ją. W Formularzu ofertowym oświadczył, że oferuje realizację przedmiotu zamówienia za cenę wskazaną w Załączniku nr 1 do SW Z – formularzu asortymentowo-cenowym. Zamawiający nie wymagał wyceny jakiejkolwiek innej pozycji poza tą określoną w formularzu asortymentowo- cenowym tj. „RTG jezdny cyfrowy”. Pozycja dodana przez Wykonawcę nie pokrywa się z żadną pozycją określoną przez Zamawiającego w szczegółowym opisie parametrów stanowiącym Załącznik nr 7 do SW Z. Zamawiający w poz. 50 szczegółowego opisu parametrów stanowiącego Załącznik nr 7 do SW Z wymagał zapewnienia w ramach części 1 zamówienia „podłączenia i integracji mechanizmu Dicom Worklist (pobieranie listy zleconych badań oraz danych pacjentów z istniejącego systemu RIS/PACS ) oraz bieżącej aktualizacji wykonanych badań i przesyłania ich do istniejącego systemu RIS/Pacs”. Nie jest to jednak usługa tożsama ze wskazaną w ofercie „Integracją RIS/Pacs”. W wyniku modyfikacji Załącznika nr 1 przez Wykonawcę doszło do złożenia oferty sprzecznej z warunkami zamówienia. Albo bowiem oferta Wykonawcy zawiera dodatkową usługę, nieobjętą opisem przedmiotu zamówienia, gdyż jak to wskazano w poprzednim akapicie zaoferowana i uwzględniona w cenie ofertowej „Integracja RIS/Pacs” nie jest tożsama z usługą opisaną w poz. 50 Załącznika nr 7 do SW Z. Albo, jeśli usługa zaoferowana w pkt 2 formularza asortymentowo-cenowego jest tożsama z poz. 50 szczegółowego opisu parametrów, doszło do dwukrotnej wyceny tej samej usługi, gdyż usługa ta została najpierw wyceniona w ramach pkt 1 oferty „RTG jezdny cyfrowy”, a następnie ponownie w ramach pkt 2 oferty. Należy bowiem podkreślić, że wskazana w formularzu asortymentowo – cenowym cena RTG jezdny cyfrowy obejmować musiała wszystkie jego elementy wskazane w Załączniku nr 7 do SW Z - szczegółowym opisie parametrów, a więc również poz. 50. Mimo istnienia wątpliwości, która z powyższych interpretacji jest prawidłowa, wezwanie Wykonawcy do złożenia wyjaśnień jest bezcelowe, gdyż obie powyższe wykładnie prowadzić musiałyby do odrzucenia oferty Wykonawcy. Z kolei wezwanie do wyjaśnień, które skutkować by miało poprawieniem oferty poprzez wyłączenie z punktu 1 formularza asortymentowo-cenowego poz. 50 szczegółowego opisu parametrów oraz stwierdzenie, że punkt 2 formularza asortymentowo-cenowego jest tożsamy z poz. 50 szczegółowego opisu parametrów musiałoby być uznane za równoznaczne z negocjowaniem złożonej przez Wykonawcę oferty oraz niedopuszczalną zmianą jej treści. Obecne bowiem brzmienie oferty nie pozwala w ogóle na taką interpretację oświadczenia woli Wykonawcy. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 września 2020 r. KIO 1974/20. Każde wyjaśnienie Wykonawcy w przedmiocie tego, co zaoferował w swoim formularzu stanowiłoby ustalenie treści oferty, a tym samym jego zmianę, co jest niedopuszczalne. (…) wyrok Uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 5 grudnia 2019 r. KIO/KD 73/19 Cytowanej wyżej orzeczenia zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz nadal zachowują swoją aktualność. Zgodnie z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy Pzp „niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści.” W niniejszej sytuacji brak jest również podstaw do poprawienia omyłki w ofercie Wykonawcy na podstawie art. 223 ust. 2 Pzp. Nie jest to omyłka ani pisarska, ani rachunkowa. Nie można jej również zakwalifikować jako innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty. Artykuł 87 ust. 2 pkt 3 p.z.p. wprowadzony w celu uniknięcia licznych niegdyś przypadków odrzucania ofert z powodu błahych pomyłek, dopuszcza poprawienie niedopatrzeń, błędów niezamierzonych, opuszczeń, drobnych różnic itp. lecz wszystkie te zmiany muszą mieścić się w pojęciu "omyłki" – wyrok Sądu Okręgowego w Krakowie z dnia 29 stycznia 2010 r., sygn. akt: XII GA 429/09. Nie można uznać, iż zachowanie Wykonawcy polegające na dodaniu do formularza dodatkowej pozycji jest omyłką. Jest to świadome, zamierzone działanie. W orzecznictwie ukształtował się pogląd zgodnie, z którym nie jest możliwe poprawienie błędu Wykonawcy, który nie ma charakteru omyłki. Wykonawca dokonując ingerencji w formularz asortymentowocenowy oraz dodając do niego kolejną pozycję, nieprzewidzianą przez Zamawiającego, nie zaakceptował warunków płatności określonych przez Zamawiającego. Zamawiający nie określił w umowie, jak również w formularzu asortymentowo- cenowym, że przewiduje podział płatności ze względu na element zamówienia. Przewidziana została jedna płatność, jedno wynagrodzenie za całość zamówienia. Powyższy stan rzeczy uzasadniał odrzucenie oferty Wykonawcy na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, jako niezgodnej z warunkami zamówienia. (…) wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 29 stycznia 2021 r., KIO 3541/20. Zgodnie z art. 255 pkt 2 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli wszystkie złożone wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu. Oferta MKJ Radiologia Sp. z o.o. Sp. k. była jedyną ofertą złożoną w ramach części 1 zamówienia. Odrzucenie oferty skutkowało koniecznością unieważnienia w tej części postępowania na podstawie art. 255 pkt 2 Pzp. Dodatkowo postępowanie zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy Pzp, Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. W przedmiotowym postępowaniu po upływie terminu składania i otwarcia ofert stwierdzono wadę w dokumentacji przetargowej. W Załączniku nr 1 do SW Z przewidziano możliwość wskazania jednej ceny na cały przedmiot zamówienia RTG jezdny cyfrowy opisany szczegółowo w Załączniku nr 7 do SW Z. Dodatkowo Załącznik nr 1 do SW Z został przewidziany w formie pliku excel, w którym po wstawieniu ceny netto i stawki VAT cena brutto była wyliczana automatycznie przez formularz. W sytuacji, gdy Wykonawca chciałby do którejś z pozycji składających się na przedmiot zamówienia zastosować inną stawkę VAT, formularz asortymentowo-cenowy nie przewidywał takiej możliwości. Zgodnie z art. 459 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp Prezes Urzędu może wystąpić do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 Pzp tj. min. gdy Zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia. Opisane okoliczności rzutują na celowość dalszego prowadzenia postępowania w obecnym kształcie, a dokonanie zmiany SW Z nie jest możliwe z uwagi na wykonaną czynności otwarcia ofert. (…) Dopuszczalność unieważnienia postępowania na tym etapie i z wyżej wskazanych przyczyn przesądzona została w wyroku KIO z dnia 19 stycznia 2011 r. (KIO 34 /11) (…) Oba cytowane wyżej orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej zostały wydane na tle poprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, jednak zachowują one swoją aktualność również obecnie. (…) uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 10 lipca 2020 r., KIO/KD 37/20. W postępowaniu wpłynęła oferta, jednak została ona odrzucona jako sprzeczna z warunkami zamówienia. Sposób skonstruowania Załącznika nr 1 do SW Z miał więc wpływ na wynik postępowania, gdyż Wykonawca, chcąc zastosować dwie stawki VAT, dokonał zmiany w tym formularzu w taki sposób, iż jego oferta musiała być odrzucona. Gdyby więc formularz nie przewidywał obowiązku wpisania jednej stawki VAT, Wykonawca mógłby wskazać jedynie cenę netto i brutto za całość przedmiotu zamówienia, zaś chęć zastosowania przez niego dwóch stawek VAT nie prowadziłaby do konieczności modyfikacji załącznika.” Odwołujący oświadczył na posiedzeniu, że otrzymał ww. zawiadomienie Zamawiającego z dnia 19 kwietnia 2021 r. i wskazał, że z ostrożności procesowej podtrzymuje złożone odwołanie. Zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje na: 1) niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy; 2) zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy; 3) zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Ponadto zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp wydając wyrok Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania odwoławczego. Na wstępie wskazania wymaga, że dla możliwości rozpoznania przez Izbę wniesionego odwołania konieczne jest aby dotyczyło ono czynności bądź zaniechania Zamawiającego. Oznacza to, że na moment wniesienia odwołania musi istnieć substrat zaskarżenia, stanowiący podstawę dla wykonawcy do wniesienia środka ochrony prawnej w postaci odwołania, zawierającego uzasadnienie faktyczne i prawne odnoszące się do zaskarżanych czynności bądź zaniechań. W niniejszej sprawie niewątpliwie substratem zaskarżenia była czynność Zamawiającego z dnia 16 marca 2021 r., polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego, zaniechaniu wezwania Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a także czynność unieważnienia postępowania w części 1 zamówienia. Zauważyć należy, że zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie jest zobowiązana wziąć pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. Ustawodawca przewidział zatem sytuację, w której może dojść do zmian w toku postępowania o udzielenie zamówienia – co Izba zobowiązana jest uwzględnić wydając orzeczenie w sprawie. Podkreślenia wymaga – co jest istotne dla rozstrzygnięcia niniejszego sporu – że przepisy ustawy pzp nie zobowiązują Zamawiającego do zawieszenia postępowania o udzielenie zamówienia, na skutek wniesienia odwołania. Zgodnie z treścią art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydając orzeczenie zobowiązana jest uwzględnić stan rzeczy ustalony w toku postępowania, zatem zobowiązana jest również uwzględnić czynności Zamawiającego, które miały miejsce po wniesionym odwołaniu -​ do czasu zamknięcia rozprawy. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważenia wymaga, że Zamawiający w dniu 19 kwietnia 2021 r. dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r. tj. odrzucenia oferty Odwołującego oraz unieważnienia postępowania w części 1 - zatem czynności stanowiących podstawę wniesionego niniejszym odwołaniem środka ochrony prawnej. Tym samym – czynności stanowiące podstawę niniejszego odwołania (z dnia 16 marca 2021 r.) – przestały istnieć na moment zamknięcia rozprawy. Wobec jasno brzmiącej treści przepisu art. 552 ust. 1 ustawy pzp należało uznać, że Ustawodawca dopuścił sytuacje, w których stan rzeczy – naruszenia przepisów ustawy na moment zamknięcia rozprawy może różnić się od tego, który istniał w momencie wniesienia odwołania. W rezultacie treść rozstrzygnięcia - która opiera się na stanie rzeczy z chwili zamknięcia rozprawy - może być odmienna od treści rozstrzygnięcia - która opierałaby się jedynie na stanie faktycznym sprawy istniejącym w chwili wniesienia odwołania. Izba wskazuje, że treść art. 552 ust. 1 ustawy pzp, podobnie jak interpretacja art. 316 § 1 kpc, w myśl którego podstawą wydania przez sąd wyroku jest stan rzeczy istniejący w chwili zamknięcia rozprawy – nakazuje uwzględnienie aktualnego stanu faktycznego w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Ponadto stan rzeczy - o którym mowa jest w przepisie art. 552 ust. 1 ustawy pzp - należy analogicznie - jak w art. 316 § 1 kpc - interpretować jako okoliczności faktyczne ustalone przed zamknięciem rozprawy oraz stan prawny, t. j. obowiązujące przepisy, które mogą stanowić podstawę rozstrzygnięcia (wyrok SN z dnia 25 czerwca 2015r., sygn. akt V CSK 535/14, wyrok Sądu Apelacyjnego ze Szczecina z dnia 13 września 2018 r., sygn. akt I Aga 159/18). Mając na względzie powyższe, niewątpliwe zadaniem Izby jest rozstrzyganie na datę zamknięcia rozprawy - zgodnie z art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Dlatego też, wobec skarżenia przez wykonawcę czynności odrzucenia oferty oraz unieważnienia postępowania z dnia 16 marca 2021 r. - czynności, które na moment zamknięcia rozprawy nie istniały, Izba nie ma podstaw prawnych do stwierdzenia naruszenia, wobec okoliczności, że Zamawiający unieważnił skarżone czynności i dokonał ponownego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w dniu 19 kwietnia 2021 r. uzupełniając uzasadnienie faktyczne czynności odrzucenia oraz dodając dodatkową przesłankę prawną unieważnienia postępowania. Modyfikacje te mają zatem, wbrew twierdzeniom Zamawiającego o tyle istotne znaczenie, że Zamawiający dokonał unieważnienia czynności z dnia 16 marca 2021 r., a nie ich sprostowania. Czynności z dnia 19 kwietnia 2021 r. stanowią zatem nowe czynności w postępowaniu, a Odwołującemu będą przysługiwały instrumenty prawne umożliwiające wniesienie odrębnego odwołania. Zatem wobec unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia czynności unieważnienia postępowania - nie można zarzucić naruszenia przepisów ustawy pzp. W konsekwencji nie ma w postępowaniu zaskarżonych czynności z dnia 16 marca 2021 r. (brak substratu zaskarżenia) wobec anulowania ich przez Zamawiającego. Wobec tak zaistniałego stanu faktycznego Krajowa Izba Odwoławcza nie znalazła podstaw do uwzględnienia niniejszego odwołania. W konsekwencji mając na względzie okoliczności niniejszej sprawy, orzeczono jak w sentencji, na podstawie przepisu art. 552 ust. 1 ustawy pzp. Nadmienić należy, że Izba orzekając w niniejszej sprawie nie uwzględniła twierdzeń zawartych w piśmie Odwołującego z dnia 27 kwietnia 2021 r., jako podniesionych po zamknięciu rozprawy. Zgodnie z art. 535 ustawy pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Natomiast w myśl art. 552 ust. 1 ustawy pzp, Izba wydaje orzeczenie biorąc pod uwagę stan rzeczy ustalony na moment zamknięcia rozprawy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Izba nie znalazła podstawy do zasądzenia od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Zgodnie z § 8 ust. 2 zdanie 1 ww. Rozporządzenia: „W przypadku oddalenia odwołania przez Izbę w całości, koszty ponosi odwołujący.” Natomiast, Izba nie zasądziła od Odwołującego kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600,00 zł brutto, na podstawie faktury VAT załączonej do odpowiedzi na odwołanie, a także kwoty 17,00 zł tytułem opłaty skarbowej od pełnomocnictwa. Zgodnie z zasadami rozliczania kosztów w sytuacji oddalenia odwołania Izba zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego koszty, w tym wynagrodzenie i wydatki jednego pełnomocnika, jednak nieprzekraczające łącznie kwoty 3.600,00 zł na podstawie § 8 ust. 2 pkt 1 ww. Rozporządzenia. Jednak - zgodnie z przepisami ww. Rozporządzenia - muszą to być uzasadnione koszty strony. W niniejszej sprawie oddalenie odwołania wywołane zostało działaniami Zamawiającego, nie zaś wynikiem sprawy w postaci niepotwierdzenia się zarzutów odwołania (analogicznie postanowienie z dnia 5 maja 2015 r. Sądu Okręgowego w Kielcach, sygn. akt VII Ga 61/15). Zamawiający unieważnił czynność odrzucenia oferty Odwołującego oraz czynność unieważnienia postępowania po wniesionym odwołaniu, a w tym przypadku dokonując ponownego odrzucenia oferty Odwołującego i unieważnienia postępowania w dniu 19 kwietnia 2021 r. uzupełnił uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty oraz wskazał dodatkową przesłankę unieważnienia postępowania, odnosząc się w uzasadnieniu tych czynności do argumentacji przedstawionej przez Odwołującego w odwołaniu. Owszem - jak wskazano powyżej - Zamawiający uprawniony jest do dokonywania czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego po wniesionym odwołaniu, niemniej jednak nie może całkowicie uchylać się od skutków i ryzyka procesowego narażając tym samym stronę przeciwną na nieuzasadnione koszty, w tym koszty zastępstwa procesowego w kwocie 3.600,00 zł. W tej sytuacji Izba mogła odstąpić od zastosowania § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 ww. Rozporządzenia w sprawie rodzajów kosztów nakazującego obciążenie nimi Odwołującego biorąc pod uwagę wynik postępowania rozumiany nie jako dosłowny rodzaj rozstrzygnięcia ale jako całokształt okoliczności ujawnionych w toku postępowania przemawiających za nieobciążaniem Odwołującego kosztami zastępstwa procesowego. Przewodniczący: ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 3313/21 POSTANOWIENIE z dnia 24 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Wojciechowska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron w dniu 24 listopada 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 listopada 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Fudeko S. A. oraz Fudeko Med sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny MSWiA w Otwocku postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Fudeko S. A. oraz Fudeko Med sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni i 2.1. Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Fudeko S. A. oraz Fudeko Med sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni tytułem wpisu od odwołania, 2.2. Zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Fudeko S. A. oraz Fudeko Med sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni na rzecz zamawiającego Samodzielnego Publicznego Zakładu Opieki Zdrowotnej Szpitala Specjalistycznego MSWiA w Otwocku kwotę 3 949 zł 53 gr (słownie: trzy tysiące dziewięćset czterdzieści dziewięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów dojazdu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:........................... Sygn. akt KIO 3313/21 Uzasadnienie Zamawiający - Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Szpital Specjalistyczny MSWiA w Otwocku - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2021 r., poz. 1129 z późn. zm. - dalej „ustawa pzp”), pn. „usługa utrzymania czystości w budynkach SP ZOZ Szpitala Specjalistycznego MSWiA w Otwocku”, nr postępowania: ZP 8 - 2021. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 28 października 2021 r., za numerem 2021/BZP 00250331/01. W dniu 9 listopada 2021 r. odwołanie wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Fudeko S. A. oraz Fudeko Med sp. z o. o. z siedzibą w Gdyni - dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec odmowy wyrażenia zgody na wystawianie faktur VAT przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wchodzących w skład Konsorcjum, w zakresie zrealizowanych przez niego usług. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 58 ust. 1 i 5 ustawy pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy pzp, poprzez zastrzeżenie w wyjaśnieniach z dnia 5 listopada 2021 r., iż Zamawiający nie wyraża zgody na wystawianie faktur przez każdą z firm wchodzących w skład konsorcjum oraz że faktura zostanie wystawiona jedynie przez Lidera Konsorcjum (odpowiedź na pytanie nr 4). Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności polegającej na odmowie wyrażenia zgody na wystawienie faktur przez każdą z firm wchodzących w skład Konsorcjum oraz że faktura zostanie wystawiona jedynie przez Lidera Konsorcjum; 2) wyrażenia zgody na wystawianie faktur VAT przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, wchodzących w skład Konsorcjum, w zakresie zrealizowanych przez niego usług; 3) przedłużenie terminu składania ofert; 4) z ostrożności procesowej, w razie nieprzedłużenia przez Zamawiającego terminu składania ofert, o unieważnienie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego z uwagi na brak możliwości prawidłowego złożenia oferty przez Odwołującego w zakreślonym terminie. W dniu 24 listopada 2021 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp, względnie o jego oddalenie. Uzasadniając wniosek o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł, że Odwołujący wskazał, iż przedmiotem odwołania jest czynność dokonana przez Zamawiającego w dniu 5 listopada 2021 r. — treść wyjaśnień SWZ w odpowiedzi na pyt. nr 4 — „odmowa wyrażenia zgody na wystawianie faktur VAT przez każdego z Wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, wchodzących w skład Konsorcjum, w zakresie zrealizowanych przez niego usług”. Zamawiający wskazał na treść pytania nr 4, którego dotyczą „zaskarżone” wyjaśnienia udzielone przez Zamawiającego: „Zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że w przypadku dwóch Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z Wykonawców będzie mógł wystawiać faktury VAT w zakresie zrealizowanych usług, wskazanych w Oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP". Pytanie to — a właściwie „wniosek o potwierdzenie” — należy w ocenie Zamawiającego umiejscowić w odniesieniu do całej treści SWZ aktualnej na dzień zadawania pytania. Jak wynika m.in. z załącznika nr 13 do SWZ (wzór umowy), Zamawiający przewidział rozliczenie z wykonawcą w okresach miesięcznych na podstawie wystawionej przez wykonawcę faktury (liczba pojedyncza) — JEDNEJ za każdy okres rozliczeniowy. Wskazuje na to w szczególności par. 8 ust. 5 oraz ust. 6 o treści: „5. Podstawą do wypłacenia wynagrodzenia będzie prawidłowo wystawiona faktura VAT wystawiona przez Wykonawcę, po zakończeniu każdego miesiąca w terminie do 7 dni miesiąca następującego po wykonaniu usługi. 6. Wynagrodzenie będzie płatne przelewem w terminie dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury na rachunek bankowy Wykonawcy nr.” Powyższe postanowienia jednoznacznie wskazują, że Zamawiający w dokumentacji postępowania zastrzegł prowadzenie rozliczeń z wykonawcą oraz zapłatę wynagrodzenia za każdy okres rozliczeniowy w oparciu o jedną fakturę wystawioną przez wykonawcę. Zasada wynikająca z zacytowanych postanowień miała i ma zastosowanie zarówno do wykonawcy samodzielnie realizującego zamówienie, jak i do tzw. konsorcjum wykonawców. W swojej treści postanowienie to jest precyzyjne i nie budzi wątpliwości. W treści udzielonej odpowiedzi z dnia 5 listopada, Zamawiający jedynie podtrzymał dotychczasowe stanowisko odnośnie rozliczeń w oparciu o jedną fakturę za okres rozliczeniowy. Udzielone przez Zamawiającego wyjaśnienia w odpowiedzi na pytanie oznaczone numerem 4 nie wprowadziły do dokumentacji postępowania żadnych dodatkowych treści ani wymogów, nie skutkowały zmianą dokumentacji postępowania w jakimkolwiek zakresie. Zamawiający od początku wskazał na jedną fakturę, i wskazanie to jedynie podtrzymał w treści udzielonych wyjaśnień. Wniosek wykonawcy o wyjaśnienie SWZ w przedmiotowym zakresie, w zasadzie dotyczył nie tyle wyjaśnienia SWZ, co zawierał żądanie wprowadzenia zmiany do SWZ polegającej na rezygnacji z wymogu rozliczeń z wykonawcą w oparciu o jedną fakturę, na rzecz dopuszczenia możliwości wystawienia kilku faktur (częściowych) za okres rozliczeniowy. Wbrew literalnej treści wniosku wykonawcy o „potwierdzenie”, wniosek ten nie dotyczył i nie mógł dotyczyć „potwierdzenia" przez Zamawiającego zasad wystawiania faktur uregulowanych przecież w SWZ całkowicie odmiennie niż zaproponował to wykonawca we wniosku o „wyjaśnienie” SWZ. Z powyższych, dość oczywistych okoliczności, wynikać musi konkluzja następująca — Odwołujący winien wnieść odwołanie w terminie ustawowym od treści SWZ (wzoru umowy), jeżeli wymóg wystawienia tylko jednej faktury za okres rozliczeniowy (wskazany w umowie) odwołującemu nie odpowiadał i był jego zdaniem niezgodny z przepisami. Oczywiste jest, że czynności tej Odwołujący zaniechał, nie zaskarżył treści SWZ w zakresie istniejącego od początku wymogu, czym utracił prawo jego kwestionowania na późniejszym etapie. Odwołujący powinien, nie czekając na stanowisko Zamawiającego co do zmiany SWZ w zakresie objętym „wnioskiem o wyjaśnienie SWZ", uczynić w/w treść SWZ (wzoru umowy) przedmiotem odwołania najpóźniej do dnia 2 listopada 202 1r. Natomiast odwołanie w przedmiotowej sprawie zostało wniesione znacznie po upływie terminu, tj. dopiero w 12 dniu od wszczęcia postępowania. Postępowanie zostało wszczęte w dniu 28 października 2021 r., a termin na wniesienie odwołania upłynął z dniem 2 listopada 2021 r. Odwołanie zostało natomiast złożone dopiero w dniu 9 listopada, a więc 7 dni po upływie terminu na jego wniesienie. Brak uwzględnienia przez Zamawiającego postulatu wykonawcy wniesionego w ramach wniosku o wyjaśnienie treści SWZ i brak dokonania postulowanych zmian w SWZ nie stanowi nowej czynności w postępowaniu i nie otwiera odrębnego, nowego terminu na wniesienie odwołania od materii uregulowanej w SWZ w określony (nieodpowiadający wykonawcy) sposób. Odmowa dokonania zmiany SWZ przez Zamawiającego nie jest czynnością w postępowaniu, a już z całą pewnością nie stanowi czynności podlegającej zaskarżeniu w drodze odwołania. W konsekwencji nie ulega wątpliwości, że w odwołaniu zaskarżony został wymóg z SWZ, i nastąpiło to znacznie po upływie terminu na wniesienie odwołania w tym zakresie, co musi skutkować jego odrzuceniem. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Izba ustaliła, że w dniu 10 listopada 2021 r. Zamawiający przekazał kopię odwołania za pośrednictwem platformy przetargowej wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu oraz zamieścił kopię odwołania na stronie prowadzonego postępowania. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 24 listopada 2021 r. odbyło się posiedzenie niejawne z udziałem Stron. W trakcie posiedzenia Zamawiający podtrzymał wniosek o odrzucenie odwołania, natomiast Odwołujący wniósł o oddalenie wniosku Zamawiającego, podtrzymując wniesione odwołanie. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało odrzuceniu na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z załącznikiem nr 2 do SWZ pkt 3: „3. Oświadczam, że: TERMIN PŁATNOŚCI FAKTURY (kryterium oceny ofert): Deklarujemy termin płatności faktury, każdorazowo - dni, liczony od daty każdej prawidłowo wystawionej faktury VAT, przy czym minimalny wymagany termin płatności faktury wynosi 14 dni. Jeśli Wykonawca nie określił długości terminu płatności faktury Zamawiający uzna iż zadeklarował minimalny, 14 dniowy, termin płatności.” W myśl załącznika nr 13 do SWZ Umowa par. 8 ust. 5 i 6: „5. Podstawą do wypłacenia wynagrodzenia będzie prawidłowo wystawiona faktura VAT wystawiona przez Wykonawcę, po zakończeniu każdego miesiąca w terminie do 7 dni miesiąca następującego po wykonaniu usługi. 6. Wynagrodzenie będzie płatne przelewem w terminie ................................ dni od dnia otrzymania przez Zamawiającego prawidłowo wystawionej faktury na rachunek bankowy Wykonawcy nr__” W dniu 5 listopada 2021 r. Zamawiający na pytanie nr 4: „Pytanie nr 4. Zwracamy się z wnioskiem o potwierdzenie, że w przypadku dwóch Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, każdy z Wykonawców będzie mógł wystawiać faktury VAT w zakresie zrealizowanych przez niego usług, wskazanych w Oświadczeniu, o którym mowa w art. 117 ust. 4 PZP. (...)” udzielił odpowiedzi: „Zamawiający nie wyraża zgody na wystawienie faktur każdej z firm wchodzących w skład konsorcjum. Faktura zostanie wystawiona jedynie przez Lidera Konsorcjum. (...)” Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” W myśl art. 515 ust. 2 ustawy pzp: „Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 2) 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne.” W myśl art. 58 ustawy pzp: „1. Wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. 2. W przypadku, o którym mowa w ust. 1, wykonawcy ustanawiają pełnomocnika do reprezentowania ich w postępowaniu o udzielenie zamówienia albo do reprezentowania w postępowaniu i zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. 3. Zamawiający nie może wymagać od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie za-mówienia posiadania określonej formy prawnej w celu złożenia oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu 4. W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. 5. Przepisy dotyczące wykonawcy stosuje się odpowiednio do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.” Artykuł 117 ustawy pzp stanowi: „Art. 117. 1. Zamawiający może określić szczególny, obiektywnie uzasadniony, sposób spełniania przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia warunków udziału w postępowaniu, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i jest proporcjonalne. 2. Warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o którym mowa w art. 112 ust. 2 pkt 2, jest spełniony, jeżeli co najmniej jeden z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia posiada uprawnienia do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej i zrealizuje roboty budowlane, dostawy lub usługi, do których realizacji te uprawnienia są wymagane. 3. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub do-świadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. 4. W przypadku, o którym mowa w ust. 2 i 3, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie za-mówienia dołączają odpowiednio do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo do oferty oświadczenie, z którego wynika, które roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają poszczególni wykonawcy.” Izba uznała za zasadny wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania i podziela argumentację przedstawioną w odpowiedzi na odwołanie. W pierwszej kolejności wskazania wymaga, że zgodnie z art. 513 ustawy pzp odwołanie przysługuje na niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, w tym na projektowane postanowienie umowy bądź zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy. Odwołanie w niniejszej sprawie zostało wniesione wobec: „zastrzeżenia w wyjaśnieniach z dnia 5 listopada 2021 r., iż Zamawiający nie wyraża zgody na wystawianie faktur przez każdą z firm wchodzących w skład konsorcjum oraz że faktura zostanie wystawiona jedynie przez Lidera Konsorcjum (odpowiedź na pytanie nr 4).” Koniecznym zatem dla zbadania przesłanek odrzucenia odwołania jest ustalenie, czy wyjaśnienia Zamawiającego z dnia 5 listopada 2021 r. stanowiły nową czynność w postępowaniu, na którą przysługują wykonawcy środki ochrony prawnej. W ocenie Izby, analiza dokumentacji postępowania prowadzi do wniosku, iż w wyniku udzielonych wyjaśnień Zamawiający nie zmodyfikował treści SWZ i ogłoszenia, które zostało opublikowane w dniu 28 października 2021 r. Wniosek o wyjaśnienie treści SWZ dotyczył możliwości wystawienia odrębnych faktur za usługi wykonane przez Lidera i Partnera konsorcjum. W ocenie Izby, nie ulega wątpliwości, że w przypadku wyrażenia przez Zamawiającego zgody na taki sposób rozliczeń nastąpiłaby modyfikacja treści SWZ, w tym wzoru umowy. Jak wynika z ustaleń faktycznych, postanowienia wzoru umowy, ale również formularza ofertowego odnoszą się do wystawienia jednej faktury przez wykonawcę za miesięczne okresy realizacji usługi, a możliwość wystawienia odrębnych faktur przez członków konsorcjum nie została we wzorze umowy w żaden sposób uregulowana. Izba nie podziela argumentacji Odwołującego zaprezentowanej na posiedzeniu, że skoro postanowienia umowne przewidywały możliwość wystawienia faktury przez wykonawcę, to znaczy że przez każdego wykonawcę, przez co Odwołujący rozumie poszczególnych członków konsorcjum. Zauważyć należy, że ustawa pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie nakazuje stosować przepisy odpowiednio dla wykonawcy. W ocenie Izby nie ulega wątpliwości, że postanowienia umowne odnoszą się do wykonawcy (w tym również wykonawcy, którym jest konsorcjum reprezentowane przez Lidera) i wystawienia jednej faktury za miesięczny okres rozliczeniowy. Kwestia dotycząca wymagania złożenia oświadczenia zgodnie z art. 117 ust. 4 ustawy pzp, jak słusznie podniósł Zamawiający, odnosi się do warunków udziału w postępowaniu, natomiast w żaden sposób okoliczność wymagania oświadczenia, które usługi wykonają poszczególni członkowie konsorcjum nie znalazła odzwierciedlenia w sposobie rozliczenia wykonanej w danym miesiącu usługi. Stanowisko Odwołującego jest nielogiczne, gdyż w przypadku takiej wykładni postanowień umownych, jak przedstawił to Odwołujący na posiedzeniu, zadanie pytanie o wyjaśnienie treści SWZ byłoby zbędne. Niewątpliwie udzielenie wyjaśnień, które dopuściłyby możliwość wystawienia odrębnych faktur przez członków konsorcjum determinowałoby dokonanie przez Zamawiającego odpowiedniej modyfikacji treści SWZ, w tym postanowień umownych, w celu szczegółowego uregulowania takiego sposobu rozliczenia. Zamawiający jednak podtrzymał dotychczasową treść SWZ, w konsekwencji czego przedstawionych wyjaśnień z dnia 5 listopada 2021 r. nie można uznać za dokonanie nowej czynności w postępowaniu, od której przysługuje odwołanie. Odwołujący w celu skutecznego zakwestionowana spornych postanowień powinien był wnieść odwołanie wobec treści opublikowanej dokumentacji zamówienia, w tym wzoru umowy, czego zaniechał. Na obecnym etapie rozpoznanie odwołania wniesionego wobec wyjaśnień Zamawiającego stanowiłoby nieuprawnione przywrócenie Odwołującemu terminu na wniesienie odwołania wobec opublikowanych dokumentów zamówienia. Jak wynika z ustaleń faktycznych dokumentacja zamówienia została opublikowana w dniu 28 października 2021 r., a zatem mając na względzie, że wartość zamówienia jest niższa niż progi unijne, w myśl art. 515 ust 2 pkt 2 ustawy pzp odwołanie powinno zostać wniesione najpóźniej do dnia 2 listopada 2021 r. Nie ulega więc wątpliwości, że odwołanie wniesione w dniu 9 listopada 2021 r. należało uznać za wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Dlatego też Izba na podstawie art. 553 zdanie 2 oraz art. 528 pkt 3 ustawy pzp postanowiła, że odwołanie powinno zostać odrzucone, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. a i b oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego oraz zasądzając od Odwołującego na rzecz Zamawiającego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł oraz z tytułu kosztów dojazdu na posiedzenie w wysokości 349,53 zł, na podstawie spisu kosztów złożonego przez Zamawiającego na posiedzeniu. Przewodniczący: ......................... 10 …

…Sygn. akt: KIO 337/26 WYROK Warszawa, dnia 9 marca 2026 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Beata Konik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 stycznia 2026 r. przez wykonawcę Megger spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starej Iwicznej, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – TAURON Dystrybucja spółka akcyjna Oddział w Opolu, uczestnik postępowania po stronie Zamawiającego – J.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą HV Technologies J.G. z siedzibą w Warszawie, orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1.Zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę po 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) poniesioną przez Zamawiającego i Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. 2.2.Zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione przez Zamawiającego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:……………………. Sygn. akt: KIO 337/26 Uzasadnienie TAURON Dystrybucja spółka akcyjna Oddział w Opolu (dalej:„Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego sektorowego na dostawy pn.: „Dostawa dwóch samochodów z zabudowaną aparaturą pomiarową do lokalizacji uszkodzeń i badań diagnostycznych linii kablowych SN i nN”, nr postępowania: PZP/TD-OOP/07981/2025. Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.). Szacunkowa wartość zamówienia jest wyższa od kwot wskazanych w przepisach wykonawczych wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z 13 stycznia 2026 r. nr publikacji ogłoszenia: 19887-2026, numer wydania Dz.U. S: 8/2026. W postępowaniu tym Megger spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Starej Iwicznej (dalej: „Odwołujący”) 23 stycznia 2026 r. złożył odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec treści dokumentacji postępowania, w tym w szczególności Załącznika nr 8 do SWZ stanowiącego Projekt Umowy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1) i 3) Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w Postępowaniu w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i naruszający zasadę równego traktowania wykonawców i proporcjonalności, na skutek zawarcia w Załączniku nr 8 do SW Z stanowiącym Projekt Umowy w Części II Zakresu Przedmiotu Umowy postanowień zawartych w pkt 1.3, 1.6, 3.1.5, 3.1.6, 2.5, 3.2.3, 3.2.4, 3.6.13 oraz 3.7.10, które w praktyce prowadzą do uprzywilejowania aparatury producenta Baur kosztem aparatury MEGGER oraz ograniczają możliwość złożenia konkurencyjnej oferty przez Odwołującego oraz wykonawców dysponujących sprzętem MEGGER lub uniemożliwiają złożenie przez nich oferty, przy czym nie wynika to z realnych potrzeb Zamawiającego, lecz z zastosowania wymagań technicznych o charakterze preferencyjnym. W związku z powyższym, Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.Zmianę pkt 1.3 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „Podstawowy kształt napięcia zamawiający wymaga sinus RMS do pomiaru kąta stratności (tg δ) oraz wyładowań niezupełnych linii kablowych SN o długości odpowiadającej pojemności minimum 1,3 μF przy częstotliwości 0,1 Hz dla napięcia 36 kV sinus RMS”. 2.Zmianę pkt 1.6 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy, przewidującego obowiązek instalacji urządzenia typu UPS na samochodzie pomiarowym i nadanie mu następującego brzmienia: „Aparatura specjalistyczno-pomiarowa ma być zasilana w dwojaki sposób: zasilanie sieciowe 230 V oraz zasilania z zabudowanego generatora napędzanego przez silnik pojazdu (np.: travelpower,) lub prądnica na skrzyni biegów pojazdu. Generator prądotwórczy ma być wyposażony w układ automatyki zapewniający odpowiedni poziom napięcia (230V), częstotliwości (50 Hz) i posiadać moc gwarantującą prawidłową i bezawaryjną pracę systemu pomiarowego, Samochód powinien być wyposażony w odpowiedni do potrzeb transformator separacyjny oraz moduł sterujący pracą silnika”. 3.Zmianę pkt 3.1.5 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „System szybkiego ładowania kondensatorów generatora udarowego zapewniający efektywne jego wykorzystanie – wyzwolenie min. 10 impulsów w ciągu 1 minuty (dla energii 2000 J). Przy wyższych energiach udaru zamawiający dopuszcza zmniejszenie ilości impulsów”. 4.Wykreślenie pkt 3.1.6 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy, określającego minimalną moc generatora udarów na poziomie 5 kVA. 5.Uzupełnienie pkt 2.5 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy poprzez dodanie do katalogu wymaganych metod lokalizacji wstępnej uszkodzeń metody „dopalania z podglądem”. 6.Zmianę pkt 3.2.3 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „górna granica natężenia prądu na wyjściu: minimum 25 A”. 7.Wykreślenie pkt 3.2.4 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy, odnoszącego się do mocy pobieranej z sieci przez urządzenie dopalające. 8.Zmianę pkt 3.6.13 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „Generator napięcia VLF sinus 0,1 Hz wykorzystywany do pomiaru kąta stratności ma posiadać moc zapewniającą badanie długich kabli o pojemności równej co najmniej 1,3 μF napięciem sinusoidalnym dla napięcia 36 kV wartości skutecznej, przy jednoczesnym zachowaniu częstotliwości 0,1 Hz. Dla potrzeb badania kabli o pojemnościach większych niż 1.3uF Zamawiający dopuszcza rozwiązania mocowe wymagające obniżania częstotliwości”. 9.Zmianę pkt 3.7.10 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „Generator napięcia VLF sinus 0,1 Hz, wykorzystywany do pomiaru wyładowań niezupełnych, ma posiadać moc zapewniającą badanie długich kabli o pojemności równej co najmniej 1,3 μF napięciem sinusoidalnym dla napięcia 36 kV wartości skutecznej przy jednoczesnym zachowaniu częstotliwości 0,1 Hz. Dla potrzeb badania kabli o pojemnościach większych niż 1.3uF Zamawiający dopuszcza rozwiązania mocowe wymagające obniżania częstotliwości.”, 10.Ewentualnie (w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę wniosków z pkt. 1-9 powyżej) nakazanie Zamawiającemu wprowadzenie do Załącznika nr 8 do SW Z stanowiącego Projekt Umowy postanowień niwelujących uprzywilejowanie innych niż Odwołujący producentów i gwarantujących zachowanie uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami i poszanowanie zasady równego traktowania i proporcjonalności. W uzasadnieniu odwołania Odwołujący wskazał, co następuje. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania i może ponieść szkodę. Następnie Odwołujący przedstawił uzasadnienie zarzutów. W złożonej pismem z 2 marca 2026 r. odpowiedzi na odwołanie, Zamawiający wniósł w pierwszej kolejności o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 2 ustawy Pzp, a w razie nieuwzględnienia tego wniosku o jego oddalenie. Zamawiający przedstawił argumentację. Krajowa Izba Odwoławcza (dalej:„Izba” lub „KIO”), rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy ustaliła, co następuje. Odwołującemu zgodnie z treścią w art. 505 ustawy Pzp przysługują środki ochrony prawnej, ponieważ jest wykonawcą zainteresowanym udziałem w postępowaniu o to zamówienie publiczne. Do przedmiotowego postępowania odwoławczego przystąpienie w charakterze uczestnika postępowania, po stronie Zamawiającego, w ustawowym terminie, skutecznie zgłosił J.G. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą HV Technologies J.G. z siedzibą w Warszawie, (dalej: „Przystępujący”). Izba nie uwzględniła wniosku Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 ust. 2 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione przez podmiot nieuprawniony. Izba wskazuje, że odwołanie dotyczy treści dokumentów zamówienia. Natomiast Zamawiający uzasadnił wniosek tym, że Odwołujący został wykluczony z postępowania na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, co wynika z wyroku KIO z dnia 20 listopada 2025 r. sygn. akt KIO 4351/25. Izba wskazuje, że orzecznictwo na które powołał się Zamawiający w uzasadnieniu wniosku nie jest adekwatne w okolicznościach tej sprawy, bowiem postępowanie odwoławcze zainicjowane tym odwołaniem dotyczy treści dokumentów zamówienia. Wykluczenie wykonawcy na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie powoduje automatycznie wykluczenia go z udziału w kolejnych postepowaniach. Taki wykonawca ma możliwość złożenia oferty ale jednocześnie zastosowanie znajdzie art. 110 ust 2 ustawy Pzp, który stanowi, że Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1) naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2) wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3) podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a) zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b) zreorganizował personel, c) wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d) utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e) wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. Jak natomiast wynika z ust. 3. Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę. W związku z powyższym wniosek Zamawiającego od odrzucenie odwołania na wskazanej podstawie prawnej nie zasługiwał na uwzględnienie. Odwołanie zostało rozpoznane w granicach zawartych w nim zarzutów (art. 555 ustawy Pzp), podtrzymanych na rozprawie z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności postępowania (art. 534 ust. 1 ustawy Pzp). Rozpoznając przedmiotowe odwołanie Izba miała na uwadze treść akt postępowania (§8 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2453). Izba przy rozpoznaniu sprawy miała na uwadze ponadto stanowiska Stron i Przystępującego zaprezentowane zarówno w pismach procesowych, w tym w odpowiedzi na odwołania jak i podczas rozprawy oraz złożone dowody. Izba ustaliła i zważyła co następuje. Odwołanie podlegało oddaleniu. Art. 16 pkt 1 i 3 ustawy Pzp stanowi, że Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców i w sposób proporcjonalny. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Ad zarzutu odnoszącego się do wymogu pojemności 2,6 μF przy pomiarze kąta stratności i wyładowań niezupełnych (punkt 1.3) Ad zarzutu odnoszącego się do urządzenia do pomiaru kąta stratności (punkt 3.6.13) Ad zarzutu odnoszącego się do aparatury do pomiaru wyładowań niezupełnych (punkt 3.7.10) Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 1.3 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy: 1.3. Podstawowy kształt napięcia zamawiający wymaga sinus RMS do pomiaru kąta stratności (tg δ) oraz wyładowań niezupełnych linii kablowych SN o długości odpowiadającej pojemności minimum 2,6 μF przy częstotliwości 0,1 Hz dla napięcia 36 kV sinus RMS, Odwołujący argumentował, że ww. postanowienie w sposób bezpośredni i istotny ogranicza możliwość zaoferowania aparatury innych producentów niż Baur, w szczególności aparatury MEGGER. Urządzenia MEGGER umożliwiają wykonywanie pomiarów obiektów o pojemności do 1,3 μF przy napięciu 36 kV sinus RMS i częstotliwości 0,1 Hz. Odwołujący podniósł, że badanie obiektów o pojemności aparaturą oferowaną przez MEGGER 2,6 μF jest możliwe wyłącznie przy obniżeniu częstotliwości do 0,05 Hz, co wprost wyklucza Zamawiający. Jednocześnie wymóg 36 kV odnosi się do kabli 30 kV, których pojemność (dla przekroju żyły 240 mm²) według tabeli Telefoniki wynosi około 0,22 μF/km, co oznacza, że aparaturą MEGGER można badać odcinki do około 5,9 km bez konieczności obniżania częstotliwości. Odwołujący powołał się na Tabela kabli Telefoniki (fragment dokumentu dostępnego pod adresem: Odwołujący wywiódł, że większość kabli Zamawiającego ma długość poniżej tej wartości, wobec czego przyjęty parametr nie wynika zdaniem Odwołującego z realnych potrzeb Zamawiającego, lecz prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia rynku wykonawców i faworyzowania konkretnych rozwiązań technicznych. W efekcie postanowienie to ogranicza konkurencję i stawia wykonawców oferujących inne produkty niż Baur w sytuacji pozbawienia możliwości złożenia oferty, co jest sprzeczne z zasadą równego traktowania oraz proporcjonalności. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę pkt 1.3 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „Podstawowy kształt napięcia zamawiający wymaga sinus RMS do pomiaru kąta stratności (tg δ) oraz wyładowań niezupełnych linii kablowych SN o długości odpowiadającej pojemności minimum 1,3 μF przy częstotliwości 0,1 Hz dla napięcia 36 kV sinus RMS.” Następnie Odwołujący podniósł że zgodnie z pkt 3.6.13 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy odnoszącej się do urządzenia do pomiaru kąta stratności: Generator napięcia VLF sinus 0,1 Hz wykorzystywany do pomiaru kąta stratności ma posiadać moc zapewniającą badanie długich kabli o pojemności równej co najmniej 2,6 μF napięciem sinusoidalnym dla napięcia 36 kV wartości skutecznej, przy jednoczesnym zachowaniu częstotliwości 0,1 Hz. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań mocowych wymagających obniżania częstotliwości. Odwołujący podniósł, że postanowienie to w praktyce wyklucza możliwość zaoferowania aparatury MEGGER, ponieważ urządzenia tego producenta umożliwiają pomiary obiektów o pojemności do 1,3 μF przy napięciu 36 kV wartości skutecznej i częstotliwości 0,1 Hz, a badanie obiektów o pojemności 2,6 μF jest możliwe wyłącznie przy obniżeniu częstotliwości do 0,05 Hz, co Zamawiający wyraźnie wyklucza. Odwołujący podkreślił, że wymaganie 36 kV napięcia skutecznego odnosi się do kabli 30 kV, których pojemność (dla przekroju żyły 240 mm²) wynosi według tabeli telefoniki 0,22 μF/km, co oznacza, że aparaturą MEGGER można badać odcinki do około 5,9 km bez konieczności obniżania częstotliwości, a zdecydowana większość kabli Zamawiającego mieści się w tym zakresie. Odwołujący ponownie się powołał na tabelę kabli telefoniki. W związku z powyższym zdaniem Odwołującego, postanowienie to nie uwzględnia realnych warunków eksploatacyjnych Zamawiającego i prowadzi do wykluczenia z udziału w postępowaniu konkurencyjnego rozwiązania, które w praktyce spełnia potrzeby Zamawiającego. Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3.6.13 poprzez nadanie mu następującego brzmienia: „Generator napięcia VLF sinus 0,1 Hz wykorzystywany do pomiaru kąta stratności ma posiadać moc zapewniającą badanie długich kabli o pojemności równej co najmniej 1,3 μF napięciem sinusoidalnym dla napięcia 36 kV wartości skutecznej, przy jednoczesnym zachowaniu częstotliwości 0,1 Hz. Dla potrzeb badania kabli o pojemnościach większych niż 1.3uF Zamawiający dopuszcza rozwiązania mocowe wymagające obniżania częstotliwości.” Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 3.7.10: Generator napięcia VLF sinus 0,1 Hz, wykorzystywany do pomiaru wyładowań niezupełnych, ma posiadać moc zapewniającą badanie długich kabli o pojemności równej co najmniej 2,6 μF napięciem sinusoidalnym dla napięcia 36 kV wartości skutecznej przy jednoczesnym zachowaniu częstotliwości 0,1 Hz. Zamawiający nie dopuszcza rozwiązań mocowych wymagających obniżania częstotliwości celem utrzymania żądanego poziomu napięcia dla powyższych parametrów. Odwołujący poniósł, że ww. postanowienie w sposób bezpośredni wyklucza możliwość zaoferowania aparatury MEGGER, z powodów opisanych powyżej. Odwołujący wniósł o zmianę treści tego postanowienia na „Generator napięcia VLF sinus 0,1 Hz, wykorzystywany do pomiaru wyładowań niezupełnych, ma posiadać moc zapewniającą badanie długich kabli o pojemności równej co najmniej 1,3 μF napięciem sinusoidalnym dla napięcia 36 kV wartości skutecznej przy jednoczesnym zachowaniu częstotliwości 0,1 Hz. Dla potrzeb badania kabli o pojemnościach większych niż 1.3uF Zamawiający dopuszcza rozwiązania mocowe wymagające obniżania częstotliwości.” W odpowiedzi na odwołanie wobec ww. zarzutów Zamawiający podniósł, że eksploatuje linie kablowe na napięciu 15, 20 czy 30 kV o długościach na poziomie nawet od 7 do 11 km i wskazał przykładowe zestawienie takich linii. Następnie Zamawiający wyjaśnił, że pojemność kabla to „wbudowany kondensator” tworzony przez żyły przewodzące oddzielone izolatorem; mierzy się ją w faradach, a jej wartość opisuje, ile ładunku elektrycznego kabel może zgromadzić przy danym napięciu między żyłami lub między żyłą a ekranem, a im dłuższy odcinek, tym większa pojemność całkowita. W związku z powyższym należy wskazać przykładowo, że dla przekroju żyły 120 mm2 pojemność jednostkowa wynosi 0,27 μF/km a pojemność całkowita, przy długości np. 10 km, jest na poziomie 2,7 μF (10 x 0,27). Pryz czym obliczona w ten sposób pojemność relacji kablowej nie uwzględnia dodatkowych pojemności wnoszonych przez mufy i głowice kablowe. Zamawiający wskazał, że dołączona do odwołania tabela pojemności dotyczy kabli nowych a więc nie uwzględnia efektów starzeniowych w izolacji – pojemności kabli w eksploatacji są większe. Zmiana pojemności na 1,3 μF ogranicza znacząco możliwości eksploatacyjne Zamawiającego i sprawdzenia tego kabla skoro ma on pojemności 2,7 μF. Należy przy tym podkreślić, że kable mają różną pojemność, co potwierdza też tabela Telefoniki przedłożona przez Odwołującego, a nie tylko to 0,22 μF, na które powołuje się Odwołujący. Zamawiający podał, że nawet gdyby przyjąć 0,22 jako standardową pojemność jednostkową to pojemność całkowita w/w przykładowych kabli wynosi: Długość relacji w metrach Pojemność jednostkowa μF/km Pojemność całkowita μF 9041,01 0,22 1,9890222 11189,04 0,22 2,4615888 7703,33 0,22 1,6947326 8723,72 0,22 1,9192184 7740,71 0,22 1,7029562 11064,60 0,22 2,434212 7129,82 0,22 1,5685604 8631,13 0,22 1,8988486 8756,97 0,22 1,9265334 Zamawiający wyjaśnił, że z powyższego wynika, że gdyby przyjąć standardową pojemność jednostkową wskazywaną przez Odwołującego to nie można by sprawdzić za pomocą jego urządzenia tych kabli, gdyż miały by one wyższą pojemność niż pojemność 1,3 μF. Zamawiający podkreślił, że wymóg ten jest zgodny z „Standaryzacją samochodów specjalistyczno-pomiarowych w zakresie parametrów technicznych aparatury pomiarowej w TAURON Dystrybucja S.A. (wersja trzecia)”– pkt 5b. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że wymóg ten ma zatem na celu wykluczenie Odwołującego i oferowanych przez niego urządzeń. Zamawiający przedstawił przykładowy pomiar pojemnościowy jednego z użytkowanych przez siebie kabla. Wyjaśnił, że z tego pomiaru wynika, że pojemność μF/km kabla o długości 379,9 m, o napięci 15 kV, wynosi 0,564 μF/km, co dowodzi, że uznanie tabeli Telefoniki, powołanej przez Odwołującego, jako miarodajnej do oceny wymagań stawianych przez Zamawiającego nie jest uzasadnione. Zamawiający wskazał, że jeżeli przyjęlibyśmy taką pojemność jednostkową dla kabli, czy 0,56 μF/km, to np. urządzenia Odwołującego nie byłby w stanie sprawdzić kabli o długości 3 km, które miałby wówczas pojemność całkowitą 1,68 μF. Zamawiający zaznaczył, że korzysta nie tylko z kabli Telefoniki – w związku z tym także z tego powodu uznanie tabeli Telefoniki, powołanej przez Odwołującego, jako miarodajnej do oceny wymagań stawianych przez Zamawiającego nie jest uzasadnione. Jednocześnie jak wynika nawet z tej tabeli pojemność kabli jest różna a nie 0,22, na które powołuje się Odwołujący. Zamawiający wskazał, ze posługuje się różnymi kablami (wykonanymi z różnych materiałów), w różnym wieku, oraz nie koniecznie muszą to być kable 30 kV, co wpływa na ich pojemność. Pojemność ta może zmieniać też wraz z użyciem takiego kabla, jego wiekiem. W związku z tym także z tego powodu uznanie tabeli Telefoniki, powołanej przez Odwołującego, która dotyczy kabli nowych i nie uwzględnia dodatkowych pojemności wnoszonych przez mufy i głowice kablowe, jako miarodajnej do oceny wymagań stawianych przez Zamawiającego nie jest uzasadnione. W odpowiedzi do stanowiska wskazanego w pkt 29 uzasadnienia odwołania Zamawiający wskazał, że zgodnie z standardami obowiązujący u Zamawiającego, zgodnie z normą PN-HD 620, obowiązuje wymóg stosowania napięcia wolnozmiennego o częstotliwości 0,1 Hz przy badaniu kabli energetycznych. Jednocześnie Zamawiający podał, że nie jest prawdą, że większość kabli Zamawiającego ma długość poniżej 5,9 km. Jest to twierdzenie Odwołującego, które nie zostało w jakikolwiek sposób wykazane. Urządzenie ma przy tym umożliwić zbadanie kabli Zamawiającego a nie większości kabli. Zamawiający przyznał, że wymóg pojemności 2,6 μF przy pomiarze kąta stratności i wyładowań niezupełnych może nie uniemożliwić zbadania wszystkich kabli Zamawiającego, ale jest to największa dostępna pojemność na rynku. W związku z tym przyjmowanie pojemności 1,3 μF, który daje możliwość kontroli infrastruktury energetycznej Zamawiającego w jeszcze mniejszym zakresie niż pojemność 2,6, byłoby sprzeczne z obowiązkami Zamawiającego, które wynikają np. z art. 4 ust. 1 Prawa energetycznego, który stanowi: „Przedsiębiorstwo energetyczne zajmujące się przesyłaniem lub dystrybucją paliw gazowych lub energii, przesyłaniem wodoru, dystrybucją wodoru, magazynowaniem energii lub paliw gazowych, w tym skroplonego gazu ziemnego, skraplaniem gazu ziemnego, regazyfikacją skroplonego gazu ziemnego lub magazynowaniem wodoru jest obowiązane utrzymywać zdolność urządzeń, instalacji i sieci do realizacji zaopatrzenia w te paliwa gazowe, tę energię lub ten wodór w sposób ciągły i niezawodny, przy zachowaniu obowiązujących wymagań jakościowych”. Byłoby to też sprzeczne np. z dokumentem „Diagnostyka kabli SN (IM-010TD)v2.pdf”, który określa zasady, warunki w jakich ma być przeprowadzana diagnostyka kabli u Zamawiającego. W ocenie Izby zarzuty podlegały oddaleniu. Odwołanie w zakresie ww. zarzutów jest nakierowane na twierdzenie że skarżone postanowienia uniemożliwiają Odwołującemu wprost złożenie oferty w tym postępowaniu o zamówienie. Odwołujący złożonym dowodem tj. tabelą kabli Telefoniki nie wykazał zasadności zarzutów. Jak wynika ze stanowiska Zamawiającego kable Telefoniki nie są jedynymi użytkowanymi przez Zamawiającego. Izba uznała że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wykazał, że zaskarżone postanowienia mają na celu realizację jego uzasadnionych potrzeb, których nie mógłby realizować gdyby uwzględnił żądania Odwołującego i dokonał modyfikacji zaskarżonych postanowień. Stanowisko Odwołującego nie uwzględnia bowiem długości i pojemności kabli, jakie znajdują się pod nadzorem Zamawiającego. Izba uznała, że nie można oczekiwać od Zamawiającego, że będzie wykonywał swoje obowiązki z pominięciem zasad wynikających z normy. Normy odrywają istotną rolę i stanową wyznaczenie pewnych standardów zawodowych w danej branży, stąd też Zamawiający który chce wykonywać swoje obowiązki w zgodzie z normą ma do tego zdaniem Izby prawo. Izba wskazuje, że wewnętrzne wytyczne i standardy Zamawiającego nie są źródłem prawa ani co do zasady nie mogą usprawiedliwiać ograniczenia konkurencji na rynku. Izba jednak dostrzega, że Zamawiający, który jest przedsiębiorstwem energetycznym dąży do jak najlepszego świadczenia usług a wpracowane standardy niewątpliwie temu mają służyć. Izba również wskazuje, że Odwołujący nie kwestionował powołania się przez Zamawiającego na standaryzację. Ad zarzutu odnoszącego się do wymogu instalacji UPS na samochodzie pomiarowym (punkt 1.6) Zgodnie z pkt 1.6 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy Aparatura specjalistyczno-pomiarowa ma być zasilana w dwojaki sposób: zasilanie sieciowe 230 V oraz zasilanie z zabudowanego generatora prądotwórczego 230 V, minimum 7 kVA, 50 Hz, napędzanego przez silnik pojazdu za pośrednictwem skrzyni biegów. Zasilanie z generatora musi zapewniać ciągłą pracę w czasie jednej zmiany roboczej – min. 6 godzin. Generator prądotwórczy ma być wyposażony w układ automatyki zapewniający odpowiedni poziom napięcia (230 V), częstotliwości (50 Hz) i posiadać moc gwarantującą prawidłową i bezawaryjną pracę systemu pomiarowego oraz zabudowanych na samochodzie urządzeń. Poziom hałasu agregatu nie może przekraczać przepisów BHP, który dla 8-godzinnego dnia pracy wynosi 85 dB w pojeździe przy zamkniętych drzwiach. Na samochodzie ma być zainstalowane urządzenie typu UPS (zasilacz awaryjny o odpowiedniej mocy), zapewniające stabilne warunki pracy komputera pomiarowego przez minimum 0,25 godz. na czas przywrócenia zasilania lub bezpiecznego zapisania danych i wyłączenia komputera,Odwołujący wyjaśnił, że tak sformułowane postanowienie nie uwzględnia specyfiki systemów pomiarowych opartych na systemie Linux, w których dane zapisywane są automatycznie w trakcie pomiaru, a nagłe odcięcie zasilania nie powoduje utraty danych ani uruchomienia trybu awaryjnego. W rozwiązaniach MEGGER, opartych na systemach Centrix oraz Primeon, dane pomiarowe są rejestrowane na bieżąco i pozostają w historii pomiarów, a system uruchamia się zawsze z niezmiennego pliku, co wyklucza ryzyko uszkodzenia oprogramowania. Wykorzystanie jako platformy systemu Linux likwiduje ponadto w pełni ryzyko zawirusowania komputera sterującego, ponieważ system ładuje się zawsze z tego samego pliku, który nigdy nie jest modyfikowany. Jedyne dane jakie są zapisywane na dysku to dane pomiarowe, konfiguracyjne i rejestr zdarzeń systemowych. Wszystkie dane pomiarowe są na bieżąco rejestrowane a dostęp do nich jest możliwy w każdym momencie (o ile umyślnie nie zostaną wykasowane). Nagłe odcięcie zasilania nie powoduje skasowania żadnych danych pomiarowych, ponieważ rejestrują się one automatycznie. W konsekwencji wymaganie instalacji UPS nie wynika z realnych potrzeb Zamawiającego, nie ma żadnej wartości dodanej, a jedynie narzuca określone rozwiązanie techniczne, ograniczając konkurencję i preferując wybrane technologie. Jednocześnie w praktyce Zamawiającego, w ramach dotychczasowych standardów (przykładowo w 2025 roku postępowania o numerach referencyjnych PZP/TD-OCZ/02778/2025, PNP/TD-OKR/04904/2025, PNP/TDOW R/06168/2025, PNP/TD-OBB/02636/2025, PZP/TD-OCZ/01082/2025), brak jest wymogu stosowania UPS, co potwierdza, że postanowienie jest zbędne i nieproporcjonalne. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę pkt 1.6 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy, poprzez usunięcie fragmentu odnoszącego się do stosowania UPS, a w konsekwencji nadanie pkt 1.6 następującego brzmienia: „Aparatura specjalistyczno-pomiarowa ma być zasilana w dwojaki sposób: zasilanie sieciowe 230 V oraz zasilania z zabudowanego generatora napędzanego przez silnik pojazdu (np.: travelpower,) lub prądnica na skrzyni biegów pojazdu. Generator prądotwórczy ma być wyposażony w układ automatyki zapewniający odpowiedni poziom napięcia (230V), częstotliwości (50 Hz) i posiadać moc gwarantującą prawidłową i bezawaryjną pracę systemu pomiarowego, Samochód powinien być wyposażony w odpowiedni do potrzeb transformator separacyjny oraz moduł sterujący pracą silnika.” Zamawiający wskazał, że na etapie tworzenia opisu przedmiotu zamówienia nie ma precyzyjnej informacji co do stosowanego systemu operacyjnego dla oferowanego zestawu aparatury pomiarowej i w związku z tym w trosce o bezpieczeństwo danych pomiarowych wymaga powszechnie dostępnego rozwiązania w postaci urządzenia typu UPS. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał w jakikolwiek sposób, że jego urządzenie, oparte na systemie Linux, na bieżąco zapisuje dane pomiarowe. Zamawiający wyjaśnił, że każdy system też się zawiesza, dostaje awarii etc. i pracownik Zamawiającego musi być w stanie sprawdzić, czy dane pomiarowe rzeczywiście zostały zapisane – nawet jeżeli system ma na bieżąco zapisywać dane pomiarowe. Zanik napięcia skutkujący wyłączeniem komputera pokładowego pociąga też za sobą utratę kontroli na trybem, w jakim znajduje się aparatura pomiarowa co stwarza zagrożenia dla obsługi. W stosowaniu UPS chodzi, bowiem nie tylko o zachowanie danych pomiarowych, ale także o to by można był ustalić w jakim stanie jest urządzenia pomiarowe – np. czy jest uziemione. Zamawiający argumentował, że powołane w pkt 35 odwołanie, na stronie 14, postępowania przetargowe prowadzone przez Zamawiającego dotyczą samochodów „małych” o dopuszczalnej masie całkowitej do 3,5 T (natomiast w przetargu będącym przedmiotem rozpoznania w niniejszym odwołaniu obowiązuje DMC do 5,5 T). Sumaryczny ciężar systemu pomiarowego oraz wyposażenia dodatkowego jest dla samochodów o DMC do 3,5 T wyjątkowo rygorystycznie kalkulowany, co pociąga za sobą konieczność rezygnacji z niektórych elementów np. z zasilacza awaryjnego (UPS-a). W związku z tym nie można tych postępowań porównywać z postępowaniem będącym przedmiotem rozpoznania w niniejszym postępowaniu. Ponadto, Zamawiający wskazał, że samochody do 3,5 T i znajdujące się na nich urządzeniach służą do innych zadań niż samochody i urządzenia będące przedmiotem niniejszego postępowania – samochody do 3,5 T i znajdujące się na nich urządzeniach służą przede wszystkim do lokalizacji kabla. Nie służą one w zasadzie do badań diagnostycznych i gromadzeniu związanych z tym danych pomiarowych. W związku z tym z uwagi przeznaczenie urządzeń i zakres gromadzonych danych UPS nie był wymagany w w/w postępowaniach. Zamawiający poniósł, że zakres modyfikacji w pkt 1.6, których chce dokonać Odwołujący jest szerszy niż zakres kwestionowanych wymagań w Odwołaniu: „Aparatura specjalistyczno-pomiarowa ma być zasilana w dwojaki sposób: zasilanie sieciowe 230 V oraz zasilania z zabudowanego generatora napędzanego przez silnik pojazdu (np.: travelpower,) lub prądnica na skrzyni biegów pojazdu. Generator prądotwórczy ma być wyposażony w układ automatyki zapewniający odpowiedni poziom napięcia (230V), częstotliwości (50 Hz) i posiadać moc gwarantującą prawidłową i bezawaryjną pracę systemu pomiarowego, Samochód powinien być wyposażony w odpowiedni do potrzeb transformator separacyjny oraz moduł sterujący pracą silnika”. Odwołujący oprócz usunięcia wymagań w zakresie UPS chce umożliwić wprowadzenie możliwości montowania w oferowanych urządzeniach generatora napędzanego przez silnik pojazdu (np. travelpower). Natomiast wymaganie związane z dostawą prądnicy napędzanej przez silnik pojazdu za pośrednictwem skrzyni biegów wynika z negatywnych doświadczeń Zamawiającego w zakresie eksploatacji generatora typu travelpower. W ocenie Izby Zamawiający uzasadnił w sposób wystarczający że sporne wymaganie zaspokaja jego uzasadnione potrzeby, natomiast odwołujący nie wykazał, że rozwiązanie oczekiwane przez Zamawiającego i rozwiązanie, którym dysponuje Odwołujący działają na tych samych zasadach, tj. pozwalają zapobiec utracie danych pomiarowych i tym samym nie spowodują konieczności powtórzenia pomiarów, co jest dla Zamawiającego kluczowe. W związku z powyższym zarzut został oddalony. Ad zarzutu odnoszącego się do wymagania Zgodnie z pkt 3.1.5 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy: system szybkiego ładowania kondensatorów generatora udarowego zapewniający efektywne jego wykorzystanie – wyzwolenie min. 20 impulsów w ciągu 1 minuty (dla energii 2000 J). Przy wyższych energiach udaru zamawiający dopuszcza zmniejszenie ilości impulsów, ale nie mniej niż 15, Odwołujący argumentował, że tak sformułowane postanowienie wyklucza aparaturę MEGGER, w której impuls udarowy przy maksymalnej energii i napięciu generowany jest co 6 sekund, co odpowiada 10 impulsom na minutę. Wymóg 20 impulsów jest zatem niemożliwy do spełnienia przez część urządzeń dostępnych na rynku, mimo że są one w pełni zdolne do realizacji zamówienia i zaspokojenia potrzeb Zamawiającego. W konsekwencji postanowienie to wprowadza nieproporcjonalne ograniczenie konkurencji i preferuje rozwiązania o większej wydajności, bez uzasadnienia, że taka wydajność jest konieczna do realizacji celu zamówienia. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o zmianę pkt 3.1.5 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „System szybkiego ładowania kondensatorów generatora udarowego zapewniający efektywne jego wykorzystanie – wyzwolenie min. 10 impulsów w ciągu 1 minuty (dla energii 2000 J). Przy wyższych energiach udaru zamawiający dopuszcza zmniejszenie ilości impulsów” Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że energia udarów oraz częstotliwość wyzwalania impulsów mają decydujący wpływ na skuteczność lokalizacji uszkodzeń linii kablowych. Zbyt mała częstotliwość udarów wydłuża czas lokalizacji uszkodzeń lub czyni lokalizację niemożliwą z powodu zakłóceń pochodzących z otoczenia. 20 impulsów na minutę oznacza, że następuje wyzwalanie impulsów co 3s, które są „nasłuchiwane” przez pracownika lokalizującego awarię. Przy 10 impulsach wyzwalanie impulsów następuje co 6s. W praktyce może oznaczać to 2 krotne wydłużenia czasu na lokalizację miejsce awarii. Zamawiający zobowiązany jest natomiast do jak najszybszej lokalizacji miejsca awarii. Zamawiający podniósł, że jedno z urządzeń Odwołującego posiada możliwość wyzwalania impulsów co 3s dla energii 2000J , co Zamawiający wywiódł z tabeli wskazanej na str. 8 odpowiedzi na odwołanie. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wymóg ten jest zgodny z „Standaryzacją samochodów specjalistycznopomiarowych w zakresie parametrów technicznych aparatury pomiarowej w TAURON Dystrybucja S.A. (wersja trzecia)”– pkt 7.1. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że wymóg ten ma zatem na celu wykluczenie Odwołującego i oferowanych przez niego urządzeń. W ocenie Izby Odwołujący nie uzasadnił zarzutu ograniczając się jedynie do twierdzenia że oferowany przez niego sprzęt nie spełnia tego wymagania, co eliminuje go z postępowania. Jednocześnie Izba uznała, że Zamawiający wykazał, że sporne wymaganie wynika z jego potrzeb. Ad zarzutu odnoszącego się do wymogu mocy generatora udarów 5 kVA (punkt 3.1.6) Zgodnie z pkt 3.1.6 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy moc generatora udarów zapewniająca wymaganą energię 2000J wyzwalaną co 3 sekundy - minimum 5 kVA, Odwołujący wskazał, że postanowienie to odnosi się do poboru energii z sieci, a nie do parametru pomiarowego wpływającego na możliwość realizacji zamówienia. Wymaganie minimalnej mocy generatora nie jest konieczne do osiągnięcia celu zamówienia, a jedynie wprowadza dodatkowe ograniczenia techniczne, które mogą eliminować z postępowania wykonawców oferujących urządzenia o mniejszym poborze energii, lecz w pełni spełniające wymagania pomiarowe. W konsekwencji postanowienie to jest nieproporcjonalne i prowadzi do nieuzasadnionego zawężenia konkurencji. W związku z powyższym Odwołujący wnosi o usunięcie pkt 3.1.6 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy. W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający podał, że określenie minimalnej mocy generatora udarów jest doprecyzowaniem wymogu sformułowanego w pkt 3.1.5 Załącznika nr 8 dotyczącego częstotliwości wyzwalania impulsów. Z uwagi zatem na to, że Zamawiający wymaga 20 impulsów na minutę w systemie szybkiego ładowania kondensatorów generatora udarowego, to moc generator musi wynosić 5 kVA. W ocenie Izby zarzut jest ogólny, a Zamawiający wykazał jego zasadność. Wobec powyższego Izba oddaliła zarzut. Ad zarzutu odnoszącego się do wymogu braku wymogu dopalania z podglądem (punkt 2.5) Zgodnie z pkt 2.5 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy Aparatura ma posiadać zaimplementowane metody pomiarowe do lokalizacji wstępnej linii kablowych zarówno niskonapięciowe jak i wysokonapięciowe, zapewniające skuteczną lokalizację uszkodzeń niskoomowych, wysokoomowych, zanikających, iskiernikowych w tym: 2.5.1. Metoda bezpośrednia mierząca czas między impulsem wysłanym a odbitym, 2.5.2. Metoda odbicia od krótkotrwałego łuku, 2.5.3. Metoda rejestracji prądowej fali wędrownej, 2.5.4. Metoda rejestracji napięciowej fali wędrownej (zanikającej), Odwołujący wskazał, że Zamawiający w pkt 2.5 wymienia wymagane metody lokalizacji wstępnej pomijając jednocześnie oczekiwane w większości postępowań Zamawiającego Tauron Dystrybucja S.A. rozwiązanie „dopalanie z podglądem” (np. w roku 2025 postępowania o nr ref. PZP/TD-OCZ/01082/2025, PZP/TD-OCZ/02778/2025, PZP/TDOBD/07407/2025, PNP/TD-OKR/04904/2025, PNP/TD-OWR/06168/2025, PNP/TD-OWR/01354/2025). Zdaniem Odwołującego brak wymagania dopalania z podglądem może skutkować wydłużeniem procesu lokalizacji uszkodzeń oraz zwiększeniem obciążenia sieci, a także ryzykiem powstania trwałego zwarcia w izolacji, co utrudnia dalszą lokalizację punktową. Metoda dopalania z podglądem pozwala wskazać miejsce uszkodzenia w momencie zapalenia stabilnego łuku elektrycznego zawierającego uszkodzoną izolację, co umożliwia przerwanie procesu i szybkie przejście do lokalizacji punktowej. Pominięcie tej metody w dokumentacji w konsekwencji będzie prowadzić do wydłużenia procesu dopalania (obciążenie dla sieci), a w przypadku zakończenia tego procesu powodzeniem utworzenie trwałego połączenia (zwarcia) przez izolację, co utrudni lokalizację punktową miejsca uszkodzenia. Lokalizacja punktowa wymaga rezystancji różnej od 0 w miejscu uszkodzenia izolacji (najlepiej minimum kilkadziesiąt kiloomów), aby przy pomocy generatora udarowego mieć możliwość uzyskania efektu akustycznego w miejscu zapalania się łuku elektrycznego (ten efekt akustyczny lokalizuje się następnie punktowo odbiornikiem udarowym – geofonem – wymaganym w pkt 3.4.2.9). W konsekwencji pominięcie tej metody w dokumentacji stoi w sprzeczności z zasadą proporcjonalności. Wyłączenie dopalania z podglądem ogranicza możliwość zastosowania sprawdzonych, powszechnie stosowanych rozwiązań. Tak więc Odwołujący uzupełnienie pkt 2.5 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy poprzez dodanie do katalogu wymaganych metod lokalizacji wstępnej uszkodzeń metody „dopalania z podglądem”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że określił minimalną ilość zaimplementowanych metod pomiarowych do lokalizacji wstępnej linii kablowych zapewniających skuteczną lokalizację uszkodzeń. Oferta może zawierać dodatkowe metody pomiarowe czego Zamawiający w żaden sposób nie ogranicza. Tym samym urządzenie oferowane może zawierać metodę pomiarową dopalania z podglądem, jeżeli będzie miało wymagane w pkt 2.5 metody pomiarowe. Zamawiający podkreślił, że wymóg ten jest zgodny z „Standaryzacją samochodów specjalistycznopomiarowych w zakresie parametrów technicznych aparatury pomiarowej w TAURON Dystrybucja S.A. (wersja trzecia)”– pkt 6d. Zgodnie z pkt 6d Standaryzacji jest to opcja dodatkowa. Zważywszy na powszechne stosowanie metody odbicia od krótkotrwałego łuku (dopalanie stosowane sporadycznie) Zamawiający nie wymaga przedmiotowej opcji. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że brak tego wymogu ma zatem na celu wykluczenie Odwołującego i oferowanych przez niego urządzeń. W ocenie Izby zarzut jest niezasadny. Odwołujący domaga się w treści zarzutu dopuszczenia metody dopalania z podglądem obok 4 innych metod wskazanych w treści spornego wymagania. W ocenie Izby treść spornego postanowienia nie ogranicza oferowanych metod pomiarowych. Sporne wymaganie należy interpretować w ten sposób, że wskazane metody pomiarowy to minimum oczekiwane przez Zamawiającego lecz nie wyłączające możliwości zaoferowania innych metod. W tych okolicznościach Izba uznała argumentację Zamawiającego za zasadną i znajdująca potwierdzenie w treści spornego pkt 2.5. Ad zarzutu odnoszącego się do wymogu natężenia 80 A w urządzeniu dopalającym (punkt 3.2.3) Zgodnie z pkt 3.2 Części II Zakresu Przedmiotu Umowy odnoszącej się do Urządzenia dopalającego: 3.2.3. górna granica natężenia prądu na wyjściu: min. 80 A, 3.2.4. moc: minimum 5 kVA, Odwołujący wyjaśnił, że tak sformułowane postanowienie wyklucza urządzenia dopalające wykorzystujące prąd stały o natężeniu do 25 A, które są powszechnie stosowane i zapewniają skuteczne dopalanie. W energetyce napięcie przemienne stosuje się m.in. z uwagi na łatwość gaszenia łuku elektrycznego, podczas gdy w procesie dopalania istotne jest, aby łuk zapalał się możliwie wcześnie i palił stabilnie. W związku z tym producent MEGGER zrezygnował z dopalania AC (wygaszając produkcję urządzeń dopalających do 110 A i 80 A) i oferuje wyłącznie urządzenie dopalające DC do 25 A. Urządzenie dopalające MEGGER umożliwia dopalanie napięciem stałym w zakresie od 20 kV w dół oraz jest zintegrowane z systemem pomiarowym opartym na reflektometrze, co pozwala na dopalanie do momentu wskazania odległości uszkodzenia w metrach, a następnie szybkie przerwanie procesu, aby nie obciążać nadmiernie badanego kabla i osprzętu. Zdaniem Odwołującego wymóg 80 A nie wynika z realnych potrzeb Zamawiającego, a jedynie narzuca określoną technologię, co prowadzi do ograniczenia konkurencji i uprzywilejowania rozwiązań opartych na dopalaniu AC. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o zmianę pkt 3.2.3. Części II Zakresu Przedmiotu Umowy poprzez nadanie mu brzmienia: „górna granica natężenia prądu na wyjściu: minimum 25 A.” Dodatkowo, z uwagi na fakt, iż moc pobierania sieci nie jest parametrem pomiarowym, a energochłonnością danego rozwiązania Odwołujący wniósł o usunięcie pkt 3.2.4. Części II Zakresu Przedmiotu Umowy. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wskazał, że proces dopalania polega na kondycjonowaniu miejsca uszkodzenia prowadzącym do zmiany jego rezystancji. Zapalenie łuku w miejscu uszkodzenia powoduje przepływ prądu przy określonej wartości napięcia. Zmienione zostają w ten sposób parametry uszkodzenia by go znaleźć lub ułatwić jego znalezienie. Im więcej amperów tym szybciej nastąpią dopalanie. W skaranych sytuacjach może to trwać kilkanaście godzin. Wartość prądu decyduje zatem o efektywności procesu dopalania, co sumarycznie decyduje o czasie usuwania awarii – np. zważywszy na infrastrukturę obsługiwaną przez Zamawiającego w przypadku lokalizacji uszkodzeń występujących w mufach żeliwnych wypełnionych syciwem prąd na poziomie 25A znacznie wydłuży usuwanie awarii. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że wymóg ten jest zgodny z „Standaryzacją samochodów specjalistycznopomiarowych w zakresie parametrów technicznych aparatury pomiarowej w TAURON Dystrybucja S.A. (wersja trzecia)”– pkt 7.2. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że wymóg ten ma na celu wykluczenie Odwołującego i oferowanych przez niego urządzeń. Parametr określony w pkt 3.2.4 Załącznika nr 8 skorelowany z wymaganiami w pkt 3.2.3 i 3.2.2 tego załącznika. Z uwagi zatem na to, że Zamawiający stawia określone wymagania techniczne w tych punktach, to moc minimum określona w pkt 3.2.4 musi wynosić 5 kVA. Jednocześnie Zamawiający podkreślił, że wymóg ten jest zgodny z „Standaryzacją samochodów specjalistyczno-pomiarowych w zakresie parametrów technicznych aparatury pomiarowej w TAURON Dystrybucja S.A. (wersja trzecia)”– pkt 7.2. Nie ma zatem podstaw do twierdzenia, że wymóg ten ma na celu wykluczenie Odwołującego i oferowanych przez niego urządzeń. W ocenie Izby zarzut sprowadza się do twierdzenia, że urządzenie Odwołującego nie wpisuje się w wymaganie Zamawiającego i z tego powodu wymaganie to powinno zostać zmienione. Taka argumentacja nie może przesądzić o zasadności zarzutu. Reasumując, w okolicznościach tej sprawy Izba nie dopatrzyła się naruszenia przez Zamawiającego art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Zamawiający zdołał wykazać, że przy formułowaniu opisu przedmiot zamówienia kierował się swoimi obiektywnymi potrzebami. Istotne znaczenie ma również specyfika przedmiotu zamówienia. Izba miała na uwadze, że Zamawiający ograniczony jest do zakupu sprzętu dostępnego na rynku i musi wobec tego przeprowadzić analizę co do zaspokojenia swoich potrzeb przez możliwości dostępnego sprzętu. Zarzuty odwołania i złożone przez Odwołującego dowody oparte są w głównej mierze o twierdzenia, że sprzęt oferowany przez Odwołującego nie spełnia zaskarżonych wymagań Zamawiającego. Jednak Izba zwraca uwagę, że zamawiający nie ma obowiązku tak kształtować warunków zamówienia aby ofertę mogli złożyć wszyscy uczestnicy rynku, kosztem swoich uzasadnionych potrzeb. Zamawiający ma wszelkie prawo do tego, aby w postępowaniu ukształtować warunki zamówienia w sposób, który najlepiej przyczyni się do zaspokojenia jego obiektywnych potrzeb. Opisanie przedmiotu zamówienia jest nie tylko obowiązkiem zamawiającego ale również jego uprawnieniem. Formułując wymagania w danym w postępowaniu zamawiający definiuje jednocześnie własne potrzeby. Z tych względów, każdy opis przedmiotu zamówienia zwykle prowadzi w pewnym zakresie do ograniczenia konkurencji. Oczywistym jest, że sporządzając opis przedmiotu zamówienia zamawiający nie jest zobowiązany dopuścić do udziału w postępowaniu każdego potencjalnego wykonawcy działającego na danym rynku, a jedynie tych, którzy będą w stanie zaoferować przedmiot zaspokajający uzasadnione potrzeby Zamawiającego, gwarantujące mu uzyskanie oczekiwanego efektu. Postępowanie będące przedmiotem tego postępowania odwoławczego ma swoją specyfikę wyrażającą się w tym, że chodzi nie tylko o zamówienie określonego, specyficznego urządzenia, ale również należy mieć na uwadze, że służy ono Zamawiającemu do wykonania pracy z uwzględnieniem różnego stanu posiadanej przez niego infrastruktury. Okoliczność ta musi być w ocenie Izby dostrzeżona i uwzględniona. W tym kontekście nie sposób odmówić zasadności argumentacji przedstawionej przez Zamawiającego z uwzględnieniem perspektywy użytkownika. W tym właśnie Izba upatruje uzasadnione potrzeby danego zamawiającego, który konstruując OPZ do tych potrzeb się odwołuje i je uwzględnia i w determinują one stawiane w postępowaniu wymagania. W związku z powyższym odwołanie zostało oddalone w całości. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 8 ust. 2 związku z § 2 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. Przewodnicząca:…………………. …

…Sygn. akt: KIO 392/21 WYROK z dnia 22 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Członkowie: Beata Konik Marek Koleśnikow Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 17 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 8 lutego 2021 roku przez wykonawcę Odwołującego - wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie, w imieniu której jednostką prowadzącą postępowanie jest: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego: 1)Multiconsult Polska Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie; 2)MGGP Spółki Akcyjnej z siedzibą w Tarnowie orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego - SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja na rzecz Zamawiającego – PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w imieniu której jednostką prowadzącą postępowanie jest: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu kwotę 625 zł 75 gr (słownie: sześciuset dwudziestu pięciu złotych 75/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem dojazdu na posiedzenie i rozprawę do Izby oraz uiszczonej opłaty skarbowej od złożonych pełnomocnictw. ​S tosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………….. ……………………………… Sygn. akt KIO 392/21 UZASADNIENIE Dnia 8 lutego 2020 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp2019”), odwołanie złożył wykonawca SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja, dalej jako „Odwołujący”. Zamawiający: PKP Polskie Linie Kolejowe Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, ​ imieniu której jednostką prowadzącą postępowanie jest: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. Centrum Realizacji Inwestycji w Region Śląski z siedzibą we Wrocławiu prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest Pełnienie nadzoru nad opracowaniem dokumentacji projektowej i​ robotami budowlanymi w ramach projektu POliŚ 5.1-14 pn.: „Prace na linii kolejowej C-E 65 na odc. Chorzów Batory Tarnowskie Góry - Karsznice - Inowrocław - Bydgoszcz - Maksymilianowo” dla zadań inwestycyjnych pn.: a)LOT C - Prace na liniach kolejowych nr 131, 686, 687, 704 na odcinku Kalina (​ km 66,800) - Rusiec Łódzki (km 137,500), b)LOT D - Prace na liniach kolejowych nr 131, 542, 739 na odcinku Rusiec Łódzki (​ km 137,500) - Zduńska Wola Karsznice (km 170,212)”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2 lutego 2018 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2018/S 023-049623. Na podstawie art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) do postępowań o​ udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i​ niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe [​ tj. ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r.]. Jednakże zgodnie z art. 92 ust. 2 przepisów wprowadzających, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy, o której mowa w art. 1 [​ tj. ustawy z dnia 11 września 2019 r.]. Biorąc powyższe pod uwagę, Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania wskazał przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z​ dnia 11 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.), niemniej jednak zgodnie z art. 90 ust. 1 przepisów wprowadzających ustawę - Prawo zamówień publicznych z dnia 1​ 1 września 2019 r. (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020) zarzuty sformułował przyjmując za podstawę przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.), dalej „Pzp”. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów Pzp: 1).art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez jego bezzasadne zastosowanie i wykluczenie w z​ postępowania Odwołującego, pomimo iż w sposób prawidłowy wykazał On spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - pkt 8.6.1 IDW, w szczególności podmiot trzeci udostępniający Odwołującemu zasoby - IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U. z siedzibą w Bilbao (dalej: "IDOM") nabył doświadczenie w odpowiednim zakresie, aby udostępnić je Odwołującemu, doświadczenie tego podmiotu dotyczyło zakresu zgodnego ze sformułowanym w postępowaniu warunkiem, tj. przebudowy, jak również usługi wskazane jako doświadczenie własne SAFEGE także spełniają warunek postawiony w SIW Z i powinny zostać wzięte przez Zamawiającego pod uwagę jako potwierdzające przez Odwołującego posiadanie odpowiedniego doświadczenia; 2).art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 Pzp ​ zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego z postępowania, pomimo w i​ ż przedłożone zobowiązanie podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów na potwierdzenie spełniania warunku z pkt 8.6.1 IDW jest prawidłowe; 3).art. 24 ust. 1 pkt 12 Pzp w zw. z art. 22 ust. 1b pkt 3 Pzp w zw. z art. 22a ust. 1 i 6 pkt 1 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez wykluczenie Odwołującego i bezzasadne uznanie, że Odwołujący nie był uprawniony do zastąpienia uprzednio wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem, mimo iż takie uprawnienie wynika wprost z przepisu ustawy; 4).art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp w zw. z art. 7 ust. 1 Pzp przez nieuprawnione wykluczenie SAFEGE z postępowania mimo, iż nie zostały spełnione przesłanki do zastosowania przepisu art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp - Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd co do informacji, że spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i​ zawodowej - pkt 8.6.1 IDW. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1).unieważnienie czynności wykluczenia Odwołującego z postępowania; 2).powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu; 3).wybór oferty SAFEGE jako najkorzystniejszej. Zawiadomienie o wykluczeniu z postępowania zostało przesłane Odwołującemu via e-mail w dniu 27 stycznia 2020 r. Odwołanie wniesione zostało z zachowaniem terminu ustawowego. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości, a Zamawiający otrzymał kopię odwołania. Odwołujący podkreślił, że posiada interes we wniesieniu odwołania, gdyż jest Wykonawcą biorącym udział w postępowaniu, który został wezwany do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp, a zatem którego oferta została oceniona najwyżej spośród wszystkich wykonawców. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Czynność wykluczenia Odwołującego z postępowania nie ma uzasadnienia tak faktycznego, jak i​ prawnego, gdyż Odwołujący wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu, a​ wszystkie przedstawione Zamawiającemu informacje są rzetelne i zgodne z​ rzeczywistością. Objęte odwołaniem czynności Zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez Odwołującego - polegającej na uniemożliwieniu uzyskania zamówienia publicznego. I.Zarzut dotyczący spełniania warunku udziału w postępowaniu - doświadczenie podmiotu trzeciego IDOM W pierwszej kolejności Odwołujący wskazał, że zgodnie z pkt 8.6.1 IDW Zamawiający w celu wykazania przez wykonawców spełniania warunku udziału w postępowaniu ​ zakresie zdolności technicznej i zawodowej wymagał następującego doświadczenia: w „(...) wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę należytego wykonania, w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, (a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie), co najmniej 2 (dwóch) usług polegających na zarządzaniu inwestycją i sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej jednego szlaku o dł. min. 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej i jednej stacji kolejowej wyposażonej w co najmniej 2 tory główne zasadnicze oraz 1 tor główny dodatkowy, wyposażoną w trzy krawędzie peronowe na zelektryfikowanej linii kolejowej każdy, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót wynosi co najmniej 250 000 000,00 PLN brutto dla każdej inwestycji. Jako wykonanie usługi należy rozumieć doprowadzenie co najmniej do wystawienia Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia) lub zakończenia realizacji umowy na świadczenie usług nadzoru jeżeli zakończenie realizacji umowy nastąpiło wcześniej niż wystawienie Świadectwa Przejęcia (dla kontraktów realizowanych zgodnie z Warunkami FIDIC), protokołu odbioru całości robót lub równoważnego dokumentu (w przypadku zamówień, w których nie wystawia się Świadectwa Przejęcia)." Następnie Odwołujący wyjaśnił, że w pkt 9.7.1 IDW i 9.7.2 IDW Zamawiający wskazał, jakie dokumenty wykonawca powinien złożyć w celu potwierdzenia spełniania warunku na wezwanie w trybie art. 26 ust. 1 Pzp: „9.7.1 wykaz usług wykonanych w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały wykonane (sporządzony wg wzoru stanowiącego Załącznik nr 6 do IDW), 9.7.2 dowody określające czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o​ których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonywane" W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów w trybie art. 26 ust. 1 Pzp Odwołujący przedłożył wykaz wykonanych usług, w którym wskazał następujące doświadczenie: a.w realizacji usług nadzoru w ramach projektu „Modernizacja linii kolejowej Warszawa - Łódź, etap II"LOT A - Odcinek Warszawa Zachodnia - Miedniewice (Skierniewice) (​ Nr POliŚ 7.1-7.24.1), LOT C - Pozostałe roboty POliŚ 7.1-24.3 Kontrakt realizowany zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC - doświadczenie własne Safege, b.„Nadzór oraz pełnienie funkcji inżyniera dla projektu POliŚ 7.1-79 Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 272 na odcinku Kluczbork – Ostrzeszów”. Kontrakt realizowany zgodnie z warunkami kontraktowymi FIDIC - doświadczenie podmiotu trzeciego Ekocentrum sp. z o.o. W dniu 4 stycznia 2021 r. Odwołujący otrzymał wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający zwrócił uwagę, że w treści warunku udziału w postępowaniu wymagał wykazania doświadczenia w realizacji co najmniej dwóch usług o określonym zakresie, natomiast w złożonym wykazie żaden z podmiotów nie legitymuje się samodzielnie dwoma zamówieniami spełniającymi wymagania opisane w pkt 8.6.1 IDW. Jak wyjaśnił Odwołujący w odpowiedzi na to wezwanie, na podstawie art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp, dokonał zmiany podmiotu trzeciego z Ekocentrum sp. z o.o. na IDOM oraz uzupełnił nowy wykaz wykonanych usług, w którym wskazano dwie usługi zrealizowane przez SAFEGE oraz dwie usługi wykonane przez IDOM. Wśród usług wykonanych przez IDOM znalazło się następujące doświadczenie zakwestionowane przez Zamawiającego: „Nadzór oraz pełnienie funkcji Inżyniera w ramach projektu "Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 143 na odcinku Kalety - Kluczbork" - Projekt współfinansowany ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko". W odniesieniu do doświadczenia Zamawiający w informacji o wykluczeniu wskazał, że według jego wiedzy powyższe zamówienie było realizowane w ramach Konsorcjum ECM i IDOM, a z ramienia IDOM jako członka konsorcjum uczestniczył w sposób dający się zweryfikować jedynie inspektor ds. przeglądu dokumentacji i tylko w takim zakresie podmiot ten może przypisać sobie doświadczenie. Ponadto, Zamawiający podniósł, ż​ e doświadczenie, którego dotyczy usługa nie odnosi się do budowy lub przebudowy jak było to wymagane w treści warunku. Zdaniem Odwołującego argumenty Zamawiającego stanowiące podstawę wykluczenia są bezzasadne, gdyż doświadczenie podmiotu trzeciego IDOM zdobyte ​ ramach usług Nadzór oraz pełnienie funkcji Inżyniera w ramach projektu "Polepszenie jakości usług przewozowych w poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 143 na odcinku Kalety - Kluczbork" - Projekt współfinansowany ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko" spełnia wymagania opisane w IDW. Odwołujący nie zgadza się z twierdzeniem, że IDOM w związku z realizacją usług nadzoru w konsorcjum z ECM nie nabył doświadczenia wymaganego w SIWZ do wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu. Przede wszystkim fakt, że podmiot trzeci IDOM uzyskał wskazywane ​ doświadczenie w ramach realizacji usług w konsorcjum z ECM wynika wprost z pisma SAFEGE z dnia 14 stycznia w 2021 r. stanowiącego odpowiedź na wezwanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp. Zamawiający w informacji o wykluczeniu nie odniósł się do treści złożonych przez Odwołującego wyjaśnień, a wyłącznie lakonicznie wskazał, że IDOM zapewnił tylko inspektora ds. przeglądu dokumentacji. Wbrew zarzutom Zamawiającego, że zakres udziału IDOM w wykonaniu usług Nadzoru oraz pełnienia funkcji Inżyniera w ramach projektu był znacznie szerszy i​ prawidłowo został opisany w piśmie SAFEGE z dnia 14 stycznia 2021 r. Zgodnie z​ informacjami przekazanymi Zamawiającemu w piśmie: „W postępowaniu o udzielenia zamówienia publicznego, wskutek którego Konsorcjum ECM-IDOM zawarło umowę na realizację Projektu, Konsorcjum ECM-IDOM bazowało w zasadzie tylko na posiadanej przez IDOM wiedzy oraz doświadczeniu zdobytym przez IDOM przy realizacji wcześniejszych zadań. Konsorcjum ECM-IDOM w złożonej przez siebie ofercie powoływało się na doświadczenie IDOM (udokumentowane referencjami) w wykonaniu zamówienia polegającego na świadczeniu usługi nadzoru i zarządzania nad robotami budowlanymi w zakresie budowy dwóch odcinków linii kolejowej dużych prędkości w ramach projektu pn. „Nowy korytarz północ - północny wschód linii dużych prędkości, oś Ourense - Santiago, pododcinki: Lali (Anzo) - Silleda (Carboeiro) i Boqueixon – Santiago. Podkreślić trzeba, że oprócz zadań realizowanych bezpośrednio, IDOM w czasie realizacji Projektu wspomagał swoim doświadczeniem zdobytym w realizacji wcześniejszych projektów o​ podobnym zakresie, personel udostępniony przez ECM, w szczególności w zakresie przygotowania i zarządzania projektem. Personel ECM nie posiadał wcześniej doświadczenia w realizacji podobnych inwestycji. IDOM był więc odpowiedzialny za realizację całości Projektu oraz odpowiadał za prawidłowość realizowanych prac przez całość personelu kluczowego oraz personelu niekluczowego. Obowiązki IDOM obejmowały między innymi zarządzanie całą inwestycją, nadzór inwestorski, wsparcie ekspertów czy zapewnienie dodatkowego wsparcia technicznego i merytorycznego. Nie ulega więc wątpliwości, że to IDOM był odpowiedzialny za faktyczną oraz merytoryczną realizację Projektu na bazie zdobytej wiedzy i doświadczenia, przez co rozszerzył doświadczenie i​ utrwalił swoją wiedzę poprzez wykonanie usługi polegającej na zarządzaniu inwestycją i​ sprawowaniu nadzoru nad robotami budowlanymi w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej jednego szlaku o dł. min. 10 km na zelektryfikowanej dwutorowej linii kolejowej i jednej stacji kolejowej wyposażonej w co najmniej 2 tory główne zasadnicze oraz 1 tor główny dodatkowy, wyposażoną w trzy krawędzie peronowe na zelektryfikowanej linii kolejowej każdy, których łączna wartość zakończonych lub odebranych świadectwem przejęcia (protokołem odbioru końcowego) robót wynosi co najmniej 250 000 000,00 PLN brutto, tj. zgodnie z wymogiem punktu 8.6.1. SIWZ.” Z przedstawionych informacji jednoznacznie wynika, że zakres udziału IDOM ​ realizacji zamówienia był istotny i obejmował nadzór inwestorski nad realizacją inwestycji w o​ zakresie opisanym w IDW. IDOM w sposób aktywny i bezpośredni brał udział w realizacji zamówienia w związku z czym, zakres jego prac nie może być sprowadzany do zapewnienia wyłącznie jednej osoby. Stanowczego podkreślenia wymaga fakt, że wykonanie referencyjnego zamówienia bez IDOM byłoby niemożliwe z uwagi na okoliczność, że konsorcjum ECM-IDOM bazowało na wiedzy i doświadczeniu IDOM. Słuszność argumentacji Odwołującego znajduje potwierdzenie w obowiązującym orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 2 Lipca 2019 r. KIO 1082/19: „ze stanowiska TS [z wyroku w sprawie Esaprojekt - przyp. autora] nie wynika zatem, jak chciałby odwołujący, możliwość powołania doświadczenia wyłącznie w zakresie prac osobiście wykonanych przez członka konsorcjum. Wymagany jest natomiast osobisty i bezpośredni udział w wykonaniu co najmniej części zamówienia (vide pkt 62 i 63 orzeczenia C- 387/14). Oznacza to, że możliwość powołania się przez wykonawcę na doświadczenie uzyskane w ramach konsorcjum należy oceniać indywidualnie, mając na względzie indywidualne okoliczności danego przypadku. ” Odwołujący przywołał również tezy z wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 15 października 2019 r. sygn. akt XXIII Ga 157/19, Zamawiający dokonał wąskiej weryfikacji stanu faktycznego i uznał, że skoro jeden z​ inspektorów był zgłoszony z ramienia IDOM, to pozostałą część zamówienia realizował ECM. Takie postępowanie nie znajduje potwierdzenia w rzeczywistości oraz w powołanym powyżej orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, jak i sądów powszechnych. Niezależnie od powyższego Odwołujący zaznaczył, że zakres udziału IDOM jako członka konsorcjum na zadaniu był przedmiotem analizy Zamawiającego w postępowaniu na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad opracowaniem projektów wykonawczych i​ wykonaniem robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry – Zawiercie” realizowanego w ramach POliŚ 2014-2020”. Zamawiający wezwał wówczas wykonawcę (Konsorcjum BBF s​ p. z o.o., IDOM Inżyniera, Architektura i Doradztwo sp. z o.o. oraz IDOM Consulting, Engineering, Architecture S.A.U.) do udzielenia wyjaśnień w zakresie, wskazując, że IDOM jako członek konsorcjum z ECM udostępnił jedynie inspektora ds. przeglądu dokumentacji. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca wyjaśnił, analogicznie jak SAFEGE, jaki był rzeczywisty udział IDOM w zarządzaniu inwestycją, a Zamawiający przedmiotowe wyjaśnienia zaakceptował jako prawidłowe. Dodatkowo, w postępowaniu, jeden z​ wykonawców wniósł odwołanie kwestionując doświadczenie IDOM nabyte jako członka konsorcjum, Zamawiający wówczas nie uwzględnił odwołania, finalnie zarzut ten został wycofany, a Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w tym zakresie (sygn. akt KIO 2422/20). Ponadto, nieprawidłowe jest stwierdzenie przez Zamawiającego, że doświadczenie IDOM nie odnosi się do budowy lub przebudowy, jak było to wymagane w treści warunku, a​ wyłącznie do "polepszenia jakości usług przewozowych". Jak wyjaśnił Odwołujący usługi polegające na nadzorze oraz pełnieniu funkcji Inżyniera w ramach projektu "Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 143 na odcinku Kalety – Kluczbork” - Projekt współfinansowany ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i​ Środowisko” dotyczyły robót budowlanych stanowiących przebudowę w rozumieniu przepisów ustawy Prawo budowlane. Wiedzę w tym zakresie powinien posiadać Zamawiający, na rzecz którego roboty były realizowane. Zamawiający potwierdził, że prace dotyczyły przebudowy w oficjalnych dokumentach, m.in. referencji wystawionej wykonawcy robót, którym było Konsorcjum TORPOL S.A., Przedsiębiorstwo Usług Technicznych INTERCOR sp. z o.o. oraz POZUD T&R S.A., w której jednoznacznie i wprost wskazano, że prace budowlane obejmowały przebudowę. Nadzorowane roboty obejmowały przebudowę łącznie 67,077 km nawierzchni torowej (jednocześnie w torze nr 1 i nr 2) wraz z siecią trakcyjną i konstrukcjami wsporczymi, podtorzem i odwodnieniem, 74 rozjazdy i 1 wiadukt stalowy. Dodatkowo, przebudowa ta dotyczyła również m. in. stacji kolejowej Kalety wyposażonej w 4 tory główne zasadnicze oraz 4 torów główne dodatkowych oraz wyposażoną w 3 krawędzie peronowe, wraz z siecią trakcyjną i konstrukcjami wsporczymi, podtorzem i odwodnieniem oraz 5 rozjazdów. Okoliczność, że usługi dotyczyły nadzoru nad robotami polegającymi na przebudowie była przedmiotem weryfikacji i akceptacji Zamawiającego przy analogicznie brzmiącym warunku udziału w postępowaniu na „Zarządzanie i sprawowanie nadzoru nad opracowaniem projektów wykonawczych i wykonaniem robót budowlanych w ramach projektu pn.: „Rewitalizacja i odbudowa częściowo nieczynnej linii kolejowej nr 182 Tarnowskie Góry - Zawiercie” realizowanego w ramach POliŚ 2014-2020”. Zgodnie z pkt 8.5.1 IDW obowiązującego w postępowaniu Zamawiający wymagał wykazaniem się przez wykonawców „co najmniej 2 usługami polegającymi na zarządzaniu inwestycją i​ sprawowaniu nadzoru nad projektowaniem i robotami budowlanymi w zakresie budowy lub przebudowy linii kolejowych, obejmujących budowę lub przebudowę co najmniej jednego szlaku na zelektryfikowanej lub elektryfikowanej linii kolejowej”. Wówczas Zamawiający nie miał wątpliwości, że usługi nadzoru realizowane przez IDOM w ramach projektu stanowią przebudowę. Zamawiający nie może w odniesieniu do tej samej usługi nadzoru nad robotami, która była realizowana na jego rzecz raz uznawać, że roboty dotyczyły przebudowy a raz, że ich zakres dotyczy tylko przywrócenia stanu pierwotnego. ​ postępowaniu, jeden z wykonawców wniósł odwołanie kwestionując charakter robót W ​ sposób analogiczny jak obecnie czyni to Zamawiający w informacji o wykluczeniu, Zamawiający wówczas nie w uwzględnił odwołania, finalnie zarzut ten został wycofany, a​ Krajowa Izba Odwoławcza umorzyła postępowanie w tym zakresie (sygn. akt KIO 2422/20). W związku z powyższym, usługi realizowane przez podmiot trzeci udostępniający SAFEGE doświadczenie są prawidłowe i wystarczające do wykazania przez Odwołującego spełniania warunku udziału w postępowaniu postawionego w pkt 8.6.1 IDW. II.Zobowiązanie IDOM do udostępnienia zasobów W informacji o wykluczeniu Zamawiający wskazał również, że doświadczenie podmiotu trzeciego IDOM nie może być przedmiotem oceny, gdyż zobowiązanie do udostępnienia zasobów zostało podpisane z datą 14 stycznia 2021 r., a więc po upływie terminu składania ofert. Stanowisko Zamawiającego nie znajduje potwierdzenia w przepisach Pzp. ​W przypadku dokonania zmiany podmiotu trzeciego w trybie art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp, co do zasady przedstawia się zobowiązanie nowego podmiotu trzeciego, innego niż ten, na którego zasobach wykonawca polegał w ofercie. W sprawie postępowanie zostało wszczęte w lutym 2018 r., natomiast termin składania ofert upływał 31 października 2019 r. Trudno uznać, że wykonawca, który korzysta z możliwości przewidzianych w art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp przedstawi w styczniu 2021 r. zobowiązanie do udostępnienia zasobów datowane na dzień 31 października 2019 r. lub wcześniejszy. Z samej istoty przepisu art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp, który przewiduje możliwość zmiany dotychczasowego podmiotu trzeciego na inny wynika, że zmiana ta odbywa się w związku z niespełnieniem warunku udziału ​ postępowaniu przez podmiot pierwotnie wskazany w treści oferty, a w konsekwencji, że zmiana ta dokonuje się już po w terminie składania ofert. Twierdzenie zatem, że wykonawca powinien złożyć nowe zobowiązanie, nowego podmiotu trzeciego, lecz wystawione przed terminem składania ofert (w tym przypadku sprzed ponad roku) czyniłoby uprawnienie zagwarantowane w art. 22a ust. 6 Pzp iluzorycznym. Odwołujący podkreślił, że jego stanowisko znajduje potwierdzenie w orzecznictwie Krajowej Izy Odwoławczej, która w tożsamym przypadku badania zasadności złożenia dokumentu zobowiązania z datą po terminie składania ofert jednoznacznie uznała, że w przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie, udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu składania ofert (wyrok KIO z dnia 9 listopada 2020 r. KIO 2726/20). W związku z powyższym, brak jest podstaw do kwestionowania dokumentu z uwagi widniejącą na nim datę. Przedmiotowy dokument ma charakter realny, bowiem na podstawie treści zobowiązania IDOM Zamawiający w sposób jednoznaczny może ustalić: a.jakiego postępowania dotyczy, b.jakie zasoby podlegają udostępnieniu, c.jaki jest zakres udziału podmiotu trzeciego w realizacji zamówienia - podmiot trzeci weźmie bezpośredni udział w wykonaniu zamówienia w charakterze podwykonawcy. Złożone zobowiązanie jest zatem dokumentem prawidłowym w świetle art. 22a ust. 1​ -3 i 6 Pzp. III.Możliwość dokonania zmiany podmiotu trzeciego Z informacji o wykluczeniu Odwołującego wynika również, że Zamawiający uznał, iż zastąpienie podmiotu trzeciego Ekocentrum na IDOM było nieuprawnione w świetle art. 63 ust. 1 zdanie 4 dyrektywy 2014/24/UE, który upoważnia do zastąpienia podmiotu trzeciego wyłącznie przez wykonawcę. Zgodnie z art. 22a ust. 6: „jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuacja ekonomiczna lub finansowa, podmiotu, o którym mowa w ust. 1, nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tych podmiotów podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego: 1) zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami lub 2) zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia, jeżeli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe lub sytuację finansową lub ekonomiczną, o których mowa w ust. 1". Przepis art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp wyraźnie daje wykonawcom możliwość zastąpienia podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nowym podmiotem trzecim lub podmiotami na etapie oceny ofert. Art. 63 Dyrektywy 2014/24/UE został zaimplementowany do prawa krajowego jako art. 22a ust. 6 Pzp. Skoro ustawodawca dopuścił wprost sytuację, w której możliwa jest zmiana podmiotu trzeciego to nieprawidłowe są twierdzenia, że Odwołujący nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu. Nie sposób uznać, że działanie przez SAFEGE zgodnie z uprawnieniami wynikającymi z art. 22a ust. 6 Pzp, a więc zgodnie z obowiązującym prawem, może być podstawą wykluczenia. Stanowisko Zamawiającego nie znajduje oparcia w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, np. wyrok KIO z dnia 7 listopada 2019 r., sygn. akt KIO 2153/19; wyrok KIO z​ dnia 6 lipca 2020 r., sygn. akt KIO 603/20; wyrok KIO z dnia 18 listopada 2020 r., sygn. akt 2517/20. Twierdzenia Zamawiającego o braku możliwości zastąpienia podmiotu trzeciego innym podmiotem nie znajdują również jakiegokolwiek potwierdzenia w jego dotychczasowych działaniach podejmowanych w postępowaniu. Zgodnie z treścią skierowanego do SAFEGE wezwania z dnia 4 stycznia 2021 r. do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp: „W nawiązaniu do powyższego Zamawiający z uwagi na obligatoryjny charakter normy art. 26 ust 3 ustawy pzp zwraca się do Wykonawcy o uzupełnienie Wykazu usług wraz z​ jednoczesnym przedstawieniem dokumentów potwierdzających fakt należytego wykonania usług w nim wskazanych przy czym zgodnie z art. 22a ust. 6 Pzp jeśli zdolności techniczne lub zawodowe podmiotu nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału ​ postępowaniu zamawiający żąda aby wykonawca: w •Zastąpił podmiot innym podmiotem lub podmiotami •Zobowiązał się do osobistego wykonania odpowiedniej części zamówienia jeśli wykaże zdolności techniczne lub zawodowe” Wykonawca SAFEGE dostosował się do treści wezwania Zamawiającego, który taką możliwość, zgodnie z przepisem art. 22a ust. 6 pkt 1 Pzp, sam wskazał, a zatem Zamawiający uznając teraz odmienne, wprowadził Wykonawcę w błąd. Wykonawca działał ​ zaufaniu do prawidłowości wezwania Zamawiającego. w Co więcej, przed badaniem oferty Odwołującego, Zamawiający w postępowaniu oceniał m.in. ofertę Konsorcjum INKO. Wykonawca ten również dokonał zmiany podmiotu trzeciego w takim zakresie, że oprócz pierwotnie wskazanego w ofercie MP-Mosty w wyniku uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp wskazał kolejny podmiot trzeci. Zamawiający w trakcie badania dokumentów Konsorcjum INKO nie dopatrzył się naruszenia przepisów Dyrektywy 2014/24/UE, mimo iż zobowiązanie drugiego z podmiotów trzecich zostało przedstawione przez Konsorcjum INKO dopiero na etapie oceny ofert. Nie może zatem budzić wątpliwości fakt, że Zamawiający w tym samym postępowaniu w sposób odmienny traktuje wykonawców znajdujących się w podobnej sytuacji, co stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 Pzp. Reasumując, Odwołujący podkreślił, że działanie SAFEGE polegające na skorzystaniu w uprawnień przewidzianych w art. 22a ust. 6 Pzp nie powinno być sankcjonowane wykluczeniem z postępowania. IV.Doświadczenie Odwołującego W odpowiedzi na wezwanie na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp Odwołujący przedstawił ​ wykazie dwie usługi podmiotu trzeciego IDOM oraz dwie usługi własne. Zgodnie w z​ informacją o wykluczeniu Zamawiający nie uznał doświadczenia własnego dotyczącego usługi pn. „Nadzór nad robotami budowlanymi na linii 7 Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock - Dęblin - Lublin, Otwock - Lublin w km 26,050 - 175,850 w ramach Projektu POliŚ 5.1-11.1 pn. "Prace na linii kolejowej nr 7 Warszawa Wschodnia Osobowa - Dorohusk na odcinku Warszawa - Otwock - Dęblin Lublin, Etap I" Zamówienie częściowe B - wykonanie modernizacji linii kolejowej nr 7 na odcinku Pilawa – Dęblin”. Zamawiający odmówił uwzględnienia doświadczenia, gdyż jego realizacja zakończyła się 20 stycznia 2020 r., a więc po terminie składania ofert. Zdaniem Odwołującego doświadczenie własne przedstawione przez Odwołującego powinno być wzięte przez Zamawiającego pod uwagę przy badaniu oferty. Doświadczenie to zostało przedstawione w odpowiedzi na wezwanie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, zgodnie z​ którym składane dokumenty powinny być aktualne na dzień ich złożenia, a nie dzień składania ofert. Co istotne, uzupełniony wykaz i referencje zostały złożone przy uwzględnieniu okoliczności korzystania z art. 22a ust. 6 Pzp. Skoro można wskazać w odpowiedzi na wezwanie inny podmiot trzeci (dokonać zmiany doświadczenia na etapie oceny ofert), to można wskazać również nowe doświadczenie własne. W szczególności, że rodzaj i zakres tego doświadczenia, które zostało nabyte przez SAFEGE podczas trwania postępowania odpowiada warunkowi sformułowanemu w pkt 8.6.1 IDW, czego Zamawiający nie kwestionuje. Skoro Odwołujący faktycznie posiada niezbędne doświadczenie odpowiadające sformułowanemu w IDW warunkowi, to należy takie doświadczenie ocenić jako wystarczające do wykazania, że wykonawca posiada zdolności techniczne do wykonania zamówienia. Za taką interpretacją przemawia nie tylko wykładania literalna przepisu art. 22a ust. 6 Pzp ale też celowościowa. Jeżeli bowiem wykonawca spełniałby warunki udziału ​ postępowaniu wcześniej, to nie byłoby potrzeby korzystania z zasobów podmiotu trzeciego - jaki byłyby cel w porozumiewania się z takim podmiotem i ponoszenia dodatkowych kosztów z tym związanych? Przepis ten zatem ma na celu dążenie do „pozostania w grze” wykonawcy, który gwarantuje należyte wykonanie zamówienia publicznego. Argumentacja Zamawiającego prowadziłaby do wniosku, iż podmiot, który ma „najświeższe” (najbardziej aktualne i zdobyte przed wyborem oferty najkorzystniejszej) doświadczenie odpowiadające postawionemu warunkowi powinien zostać wykluczony z postępowania. V.Brak podstaw do wykluczenia na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp Zamawiający w informacji o wykluczeniu wskazał jako podstawę swojego działania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Zamawiający stwierdził, że został wprowadzony w błąd "polegający na tym, że Wykonawca w JEDZ złożył oświadczenie o spełnianiu warunków udziału ​ postępowaniu". w Z pisma z dnia 27 stycznia 2021 r. wynika, że złożenie przez Odwołującego oświadczenia w JEDZ stanowi jedyne uzasadnienie dla zastosowania art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp. Odnosząc się do tak sformułowanej podstawy wykluczenia należy wskazać, że żadna z informacji podanych przez Odwołującego w toku postępowania nie była niezgodna z​ rzeczywistością. Oświadczenie złożone w JEDZ ma wyłącznie charakter wstępnego potwierdzenia spełniania warunków i braku podstaw do wykluczenia, co wprost wynika z​ art. 25a ust. 1 pkt 1 Pzp. Weryfikacja doświadczenia wykonawcy odbywa się na podstawie dokumentów uzupełnianych zgodnie z art. 26 ust. 1 - 3 Pzp. SAFEGE przedłożył w toku postępowania dokumenty, z których jednoznacznie wynika, jakie doświadczenie wskazuje na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu - informacje te zostały w sposób szczegółowy opisane w złożonym wykazie usług, referencjach, zobowiązaniu do udostępnienia zasobów oraz w piśmie przewodnim z dnia 14 stycznia 2021 r. Z informacji o wykluczeniu wynika, że Zamawiający nie kwestionuje rzetelności faktów powołanych w tych dokumentach, a spór dotyczy oceny spełniania warunku ​ kontekście opisanego w wykazie doświadczenia. Skoro żadna z informacji przestawionych przez Odwołującego w w uzupełnionych dokumentach nie została opisana w sposób niezgodny ze stanem faktycznym czy zatajona, to nie można stwierdzić, że Zamawiający został wprowadzony przez SAFEGE w błąd. Czym innym jest bowiem podanie informacji sprzecznej z prawdą (wprowadzenie w błąd), a czym innym jest dokonywanie przez Zamawiającego na podstawie informacji w przedłożonych dokumentach i oświadczeniach oceny spełniania warunku udziału w postępowaniu - nawet jeśli ta ocena jest negatywna. Innymi słowy, nie jest zasadne ani prawidłowe utożsamianie braku wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu z zaistnieniem podstaw do wykluczenia wykonawcy z​ postępowania określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp (por. też wyrok KIO z dnia 14 lutego 2020 r. KIO 197/20). Przyjmując stanowisko Zamawiającego w każdym przypadku, gdy wykonawca nie wykaże spełniania warunku udziału w postępowaniu konieczne byłoby wykluczenie takiego podmiotu z postępowania z uwagi na złożenie w treści JEDZ lub ​ oświadczeniach zawartych formularzu ofertowym ogólnego zapewnienia o spełnianiu wymagań. w Wobec powyższego, nie została spełniona żadna z przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp, gdyż Odwołujący nie wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji w zakresie spełniania warunku udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, wszystkie informacje zostały opisane ​ sposób rzetelny, co w konsekwencji również oznacza, że nie sposób SAFEGE przypisać "zamierzonego działania" lub w "rażącego niedbalstwa" zmierzającego do podania niezgodnych z rzeczywistością informacji. Podkreślono, że Zamawiający nie kwestionuje prawdziwości informacji przekazanych przez SAFEGE w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów, a jedyne "wprowadzenie w błąd' upatruje w złożeniu ogólnego oświadczenia w JEDZ. Wszystkie podane przez Odwołującego informacje są natomiast zgodne z prawdą i potwierdzają spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia. W związku z powyższą argumentacją, Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. ​Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach, złożonych przez Wykonawców, wyjaśnieniach Wykonawców, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Jak słusznie zauważono w odwołaniu, w związku z tym, że postępowanie ​o udzielenie zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej jako „ustawa Pzp” lub „Pzp”), więc stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), do postępowań o​ udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i​ niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami, dalej jako „Pzp2019”) znajdują zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z​ art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa ​ art. 1. w Następnie ustalono, że nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ust. 1 ustawy Pzp2019 i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku potencjalnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ustawy w Pzp2019. Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym wykluczenie Odwołującego z postępowania, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpienia po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: 1)MGGP Spółka Akcyjna z siedzibą w Tarnowie; 2)Multiconsult Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ w Warszawie. Izba potwierdziła skuteczność zgłoszonych przystąpień. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił zarzut naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 w związku z art. 22 ust. 1b pkt 3 w związku z art. 22a ust. 1 i​ ust. 6 pkt 1 w związku z art. 7 ust. 1 ustawy Pzp przez wykluczenie Odwołującego i​ bezzasadne uznanie, że Odwołujący nie był uprawniony do zastąpienia uprzednio wskazanego podmiotu trzeciego innym podmiotem, pomimo że takie uprawnienie wynika wprost z przepisów ustawy, przy czym Zamawiający zaznaczył, że uwzględnienie nie wpływa na dotychczasową decyzję Zamawiającego, ponieważ kwestia wymiany podmiotu trzeciego po terminie składania ofert była dodatkowym powodem wykluczenia. W pozostałym zakresie Zamawiający wnosił o oddalenie odwołania. Przystępujący Multiconsult złożył sprzeciw wobec częściowego uwzględnienia, zatem odwołanie w całości podlegało rozpoznaniu. Biorąc pod uwagę poczynione ustalenia i zgromadzony materiał dowodowy, skład orzekający Izby doszedł do przekonania, że odwołanie z uwagi na treść art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp2019 podlegało w całości oddaleniu. Wydając orzeczenie Izba zobowiązana jest stwierdzić, czy naruszenie przepisów ustawy miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Choć niektóre z zarzutów wniesionego środka ochrony prawnej potwierdziły się, to ostatecznie Odwołujący nie podlegał przywróceniu do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ nie udowodnił i nie wykazał zasadności zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 pkt 12 ustawy Pzp z​ powodu nie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, co ostatecznie oznacza, że Wykonawca ten nie uzyska zamówienia publicznego. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej oraz sądów okręgowych przez istotny wpływ na wynik postępowania należy rozumieć wpływ na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Tym samym z istotnym wpływem naruszenia na wynik postępowania mamy do czynienia w sytuacji, ​ której uwzględnienie zarzutów zawartych w odwołaniu prowadzi do wyboru jako najkorzystniejszej oferty innego w wykonawcy niż wskazanego w informacji o wyborze. ​W postanowieniu SN z dnia 12 lutego 2014 r., sygn. IV CSK 291/13 Sąd stwierdził, że„Wynik postępowania o udzielenie zamówienia publicznego należy rozumieć przez pryzmat pojęcia tego postępowania zdefiniowanego w art. 2 pkt 7a p.z.p., a więc jako akt wyboru oferty tego wykonawcy, z którym zamawiający zawrze umowę w sprawie zamówienia publicznego lub jako - w przypadku trybu zamówienia z wolnej ręki - wynegocjowanie postanowień takiej umowy”. Izba powinna w każdym przypadku indywidualnie zbadać i​ ocenić, czy orzeczenie o uwzględnieniu odwołania będzie miało wpływ na wynik postępowania (tak wyrok Sądu Najwyższego z dnia 21 listopada 2003 r., sygn. akt V CK 474/02). Jeśli taki wpływ nie nastąpi, to odwołanie nie może zostać uwzględnione, nawet gdyby podniesione zarzuty częściowo okazały się zasadne. Zarzut dotyczący spełniania warunku udziału w postępowaniu - doświadczenie podmiotu trzeciego IDOM - zarzut nie potwierdził się. Rozważania rozpocząć należy od stwierdzenia, że zgodnie z art. 23 ust. 3 ustawy Pzp do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (inaczej konsorcjum) stosuje się odpowiednio przepisy dotyczące wykonawcy. Oznacza to, że zarówno konsorcjum, jak i każdy z jego członków powinni być traktowani jak wykonawca. Warunki udziału w postępowaniu nie zostały zróżnicowane z uwagi na możliwe konstrukcje prawne (podwykonawca, konsorcjum), w których wykonawca może nabyć doświadczenie. Jednakże nie można tracić z pola widzenia, iż weryfikacja warunków udziału winna nastąpić nie tylko przy uwzględnieniu postanowień specyfikacji, ale przede wszystkim przy uwzględnieniu stopnia rzeczywistej realizacji przez poszczególnych konsorcjantów danego zamówienia w przypadku gdy wykonawcy powołują się na doświadczenie nabyte ​ ramach konsorcjum. Zatem brak jest możliwości bezrefleksyjnego sumowania potencjałów (tak wyrok KIO z 29 w listopada 2016 r., sygn. akt KIO 2169/16). Obowiązkiem Zamawiającego jest indywidualna analiza doświadczenia nabytego przez Wykonawcę w ramach konsorcjum, zgodnie ze stanem faktycznym oraz badaniem realnego udziału podmiotu podczas realizacji zadania (tak KIO w wyroku z dnia 21 grudnia 2018 r., sygn. akt KIO 2534/18 w wyroku KIO z​ 2 listopada 2017 r., sygn. KIO 2007/17 i KIO 2014/17). Analizując możliwości formułowania warunków wobec konsorcjów konieczne jest odniesienie się łącznie do artykułów 22 oraz 23 ustawy Pzp. Rozważając możliwość określenia specyficznych wymogów w zakresie wykazania spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu przez konsorcja, każdy warunek i każdy opis sposobu jego spełnienia musi być analizowany przez w pryzmat art. 22 ust. 4 i 5 ustawy Pzp, a więc jego związania z​ przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalności do tegoż, a także celu dla jakiego ​ ogóle został postawiony – weryfikacji zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia. w ​ e czynniki winny zatem być punktem wyjścia dla analizy każdego przypadku. T Takiemu podejściu dał wyraz Trybunał Sprawiedliwości UE w sprawie Provincia d​ i fermo (wyrok z dnia 10 października 2013 r. sygn. C-94/12). Trybunał podkreślając ogólną zasadę łączenia potencjałów konsorcjantów, zwrócił jednocześnie uwagę, iż w przypadku specyficznych zamówień można wymagać od konsorcjów wykazania pewnych kwalifikacji zawodowych wyłącznie od jednego z konsorcjantów, jeżeli nie można ich uzyskać przez proste połączenie potencjałów. Wówczas zamawiający może wymagać aby pewien minimalny poziom kwalifikacji (np. w postaci ilości wykonanych zamówień) został wykazany wyłącznie przez jednego konsorcjanta. Warunkiem jest oczywiście proporcjonalność takiego wymogu do celów zamówienia. Sam Trybunał Sprawiedliwości UE podkreśla, iż warunkiem uznania możliwości powołania się na doświadczenie całego konsorcjum przez pojedynczego wykonawcę jest jego czynny udział w zarządzaniu sprawami konsorcjum (Wyrok z dnia 18 lipca 2007 r. ​ sprawie Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Grecji, sygn. C-399/05, podobnie wyrokTSUE z dnia4 maja 2017 w r. w sprawie C-387/14 Esaprojekt). Trybunał widzi zatem doświadczenie konsorcjanta w postaci czynnego udziału w sprawach konsorcjum będących określonym przedsięwzięciem. Tego rodzaju podejście jest racjonalne i ma głębokie praktyczne uzasadnienie. Eliminuje bowiem wykonawców próbujących powoływać się na doświadczenie całego konsorcjum w sytuacji, gdy ich rola nie była znacząca dla inwestycji. Wobec takich podmiotów trudno bowiem stwierdzić, iż mają one faktycznie doświadczenie ​ realizacji przedsięwzięć o określonej skali. A więc, każdy przypadek i każda sprawa, w tym ocena spełniania warunków w udziału przez konsorcjum, jako całość oraz jako poszczególni jego członkowie, wymagają indywidualnej analizy. Jak wynika bowiem z orzeczenia Esaprojet „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego”. Izba podziela stanowisko prezentowane przez Zamawiającego w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego, iż do oceny doświadczenia zdobytego w ramach konsorcjum należy każdorazowo podchodzić indywidualnie, biorąc pod uwagę przede wszystkim treść warunku udziału w postępowaniu, konkretne działania wykonawców podejmowane podczas realizacji wskazanej na potwierdzenie spełnienia tego warunku inwestycji oraz faktyczną możliwość wyodrębnienia i podziału zadań pomiędzy poszczególnych członków konsorcjum. Istotne jest również w jaki sposób Wykonawca powołujący się na doświadczenie i wiedzę zdobyte w ramach zadania wykonywanego przez grupę wykonawców te okoliczności wykazuje, czy to przez złożenie wymaganych wykazów, referencji, dodatkowe wyjaśnienia, umowy konsorcjum, faktury za wykonanie poszczególnych elementów zamówienia, ustalenia wewnętrzne między konsorcjantami, inne ustalenia. Wydaje się zatem, że dla rozstrzygnięcia zagadnienia, czy dany wykonawca jako członek konsorcjum, może powoływać się na doświadczenie zdobyte w ramach takiej grupy najistotniejsze znaczenie będzie miał przedstawiony Zamawiającemu materiał dowodowy potwierdzający rzeczywisty zakres czynności wykonywanych przez dany podmiot i istotność tych czynności dla całego przedmiotu danego zamówienia. W prowadzonym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego Zamawiający dokonał szczegółowej analizy realnego udziału Odwołującego przy realizacji zamówienia, ​ którym nabył sporne doświadczenie. Wynik tej analizy, który przybrał postać decyzji w o​ wykluczeniu Odwołującego z postępowania Izba uważa za prawidłowy. Odwołujący obowiązkom dowodowym nie sprostał, choć kilkukrotnie miał możliwość złożenia wyjaśnień lub przedstawienia dodatkowych dokumentów. Dostrzeżenia wymaga, iż Odwołujący w złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach z​ dnia 14 stycznia 2021 roku twierdził, że IDOM byłodpowiedzialny za realizację całości projektu, odpowiadał za prawidłowość realizowanych prac przez całość personelu kluczowego oraz personelu niekluczowego, jego obowiązki obejmowały zarządzenie całą inwestycją, nadzór inwestorski, wsparcie ekspertów czy zapewnienie dodatkowego wsparcia technicznego i merytorycznego. Zdaniem Odwołującego podmiot trzeci był więc odpowiedzialny za faktyczną i merytoryczną realizację projektu. Po pierwsze, takie twierdzenia są składane jedynie jako oświadczenie własne Odwołującego. Przedstawione tezy nie znajdują oparcia w żadnym z dokumentów źródłowych złożonych Zamawiającemu ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy też przed Izbą w toku postępowania odwoławczego. w Zamawiającemu, poza wyjaśnieniami, nie przedstawiono żadnych innych dokumentów. Na rozprawie złożono natomiast wyciąg z umowy konsorcjum (regulującej współpracę podmiotów występujących wspólnie z dnia 15 października 2012 roku między ECM Group Polska S.A. a Ingrnieria IDOM Internacional S.A.). W § 5 złożonej umowy uregulowano obowiązki Lidera i Partnera konsorcjum. Z § 5 ust. 1 wynika, że Lider zarządzał kontraktem, koordynował realizację projektu zgodnie z OPZ, sprawował nadzór inwestorski, zapewniał pomoc formalno-prawną, reprezentował konsorcjum przed zamawiającym, rozliczał kontrakt oraz zapewniał gwarancję należytego wykonania umowy. Natomiast do obowiązków Partnera IDOM należał nadzór inwestorski, zapewnienie wsparcia ekspertów niekluczowych, zapewnienie dodatkowego wsparcia technicznego (§ 5 ust. 2 umowy). Tym samym zakres przedstawiony w wyjaśnieniach nie pokrywa się z zakresem wynikającym z umowy. Obowiązki poszczególnych uczestników konsorcjum uregulowane są w sposób lakoniczny, bardzo ogólnikowy, zwłaszcza obowiązki Partnera Konsorcjum, którym był IDOM. Z umowy nie wynika z pewnością, że IDOM nadzorował projekt, był odpowiedzialny za pracę całego personelu, w tym personelu kluczowego. Nie udowodniono zatem, że podmiot trzeci w sposób faktyczny brał udział w realizacji zamówienia (czyli współuczestniczył) na każdym jego etapie w większym zakresie, niż wynika to z § 5 ust. 2 przedstawionej umowy. Poniekąd zasady podziału obowiązków wynikające z umowy potwierdza złożona przez Zamawiającego na rozprawie korespondencja mailowa z​ Kierownikiem Kontraktu. Osoba ta potwierdziła, że Konsorcjant IDOM udostępnił jedną osobę, w charakterze kierownika przeglądu dokumentacji. Choć Odwołujący stanowczo nie zgadzał się z umniejszaniem roli jaką pełnili jego eksperci w projekcie, nie przedstawił innych dokumentów, z których wynikałoby, że miał on znaczny wkład w prace konsorcjum, c​ o pozwala mu na powoływanie się na całość zdobytego doświadczenia. Zdaniem Izby Odwołujący nie wykazał, by jego faktyczny (realny) udział w pracach wykonanych w ramach konsorcjum dla zadania referencyjnego wykroczył poza ramy ustalone przez Zamawiającego. Reasumując, Odwołujący nie sprostał udowodnieniu w toku prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i postępowania odwoławczego, ż​ e dysponuje i może wykazać się wymaganym w zapisach SIWZ poziomem doświadczenia zawodowego. W przedmiocie udostępnionego doświadczenia mającego potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu zasługiwały na uwzględnienie twierdzenia odwołania odnoszące się do charakteru prac zadania referencyjnego, co jednak nie mogło wpłynąć na kształt sentencji z powodów przedstawionych wcześniej w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia. Sporna kwestia dotyczy oceny, czy na zadaniu referencyjnym pod nazwą „Polepszenie jakości usług przewozowych poprzez poprawę stanu technicznego linii kolejowej nr 143 na odcinku Kalety - Kluczbork" - Projekt współfinansowany ze środków unijnych w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko"mieliśmy do czynienia z budową lub przebudową (wymogi warunku), czy też z remontem. Budowa to wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowa, rozbudowa, nadbudowa obiektu budowlanego, o czym stanowi art. 3 pkt 6 ustawy Prawo budowlane. Z art. 3 pkt 7a ustawy Prawo budowlane wynika, że rzebudowa to wykonywanie robót budowlanych, w wyniku których następuje zmiana parametrów użytkowych lub technicznych istniejącego obiektu budowlanego, z wyjątkiem charakterystycznych parametrów, jak: kubatura, powierzchnia zabudowy, wysokość, długość, szerokość bądź liczba kondygnacji; w przypadku dróg są dopuszczalne zmiany charakterystycznych parametrów w zakresie niewymagającym zmiany granic pasa drogowego. Remont to wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych niż użyto w stanie pierwotnym, co wynika z art. 3 pkt 8 ustawy Prawo budowlane. W ocenie składu orzekającego Izby, Zamawiający i wykonawcy przystępujący po jego stronie nie przedstawili materiału dowodowego, na podstawie którego ponad wszelką wątpliwość można byłoby stwierdzić, że w ramach zadania referencyjnego wykonywano prace remontowe, nie będące przebudową. Oznacza to, że wszelkie niejasności w tym zakresie świadczą na korzyść wykonawcy Odwołującego. Podkreślenia wymaga, iż z pewnością wykonawca działać może w zaufaniu do podmiotu publicznego, w tym do oświadczeń płynących z wystawianych przez Zamawiającego referencji. Niewątpliwie Zamawiający, PKP PLK S.A. jest wystawcą referencji dla konsorcjum TORPOL, INTERCOR, POZBUD, jako wykonawców prac budowlanych na zadaniu, wystawionych 21 września 2015 roku. Z referencji tych wynika, że na przywołanym zadaniu w ramach zakresu robót zrealizowano przebudowę nawierzchni torowej wraz z siecią trakcyjną, konstrukcjami wsporczymi, podtorzem i odwodnieniem, rozjazdy, wiadukt stalowy. Referencje wspominają również o remoncie mostów ceglanych, mostów, wiaduktu stalowego, wiaduktów i przepustów. Natomiast referencje wystawione przez tego samego Zamawiającego dla konsorcjum ECM-IDOM, z dnia 13 czerwca 2016 roku, jako podmiotu sprawującego nadzór na zadaniu, stwierdzają, że mamy do czynienia między innymi z remontem, pozwalającym na przywrócenie pierwotnych parametrów eksploatacyjnych, co dotyczy w szczególności remontu przejazdów, remontu peronów, remontu budynków nastawni, remontu obiektów inżynieryjnych. Jednocześnie z dokumentu wynika, że na zadaniu nastąpiła kompleksowa wymiana nawierzchni, wymiana rozjazdów, odbudowa rowów, wymiana na nowe napędów zwrotnic oraz modernizacja zasilania urządzeń srk. Izby nie przekonały tłumaczenia Zamawiającego, że „pomylił się” w treści referencji dla konsorcjum TORPOL, podczas gdy to referencje dla konsorcjum ECM zawierają opis rzeczywiście wykonywanych robót. Żadne obecne, ani wcześniejsze działania Zamawiającego na to nie wskazują. Oba dokumenty referencyjne szczegółowo opisują zakres wykonywanych prac, w tym rodzajowo opisanych robót budowlanych, w rozróżnieniu na remont i przebudowę, modernizację, odbudowę. Oba jednocześnie posługują się innym poziomem szczegółowości dla wykonywanych robót, rozróżnieniem wykonanych prac, inną siatką pojęć. Zdaniem składu orzekającego Izby analiza treści obu referencji prowadzi do wniosku, że na zadaniu mieliśmy do czynienia tak z przebudową jak i z remontem, a to oznacza, że IDOM uprawniony był do przedstawienia dokumentu referencyjnego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Dostrzeżenia również wymaga, iż zarówno wykonawca robót budowlanych, jak też podmiot sprawujący nadzór, posługują się otrzymanymi referencjami przedstawiając je w innych postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego, dokumenty te nie zostały dotychczas zakwestionowane, a​ ni sprostowane przez Zamawiającego, a przynajmniej takich dowodów Izbie nie przedstawiono. Co najmniej zdziwienie budzić może postawa Zamawiającego twierdzącego, że nie ma on wpływu na posługiwanie się dokumentem referencji po przekazaniu dokumentu podmiotowi wnioskującemu o jego wystawienie. Jeżeli Zamawiający uważa lub co więcej ma niezbite przekonanie i dowody wskazujące na niezgodność treści referencji z rzeczywistym stanem rzeczy, to powinien podjąć wszelkie możliwe działania celem skorygowania własnego oświadczenia woli. Nic nie stoi na przeszkodzie, by Zamawiający napisał do podmiotu, który otrzymał od niego referencje, zawiadamiając o zaistniałej omyłce lub też wystawił z własnej inicjatywy nowy dokument. Zamawiający zdaje się bowiem nie zauważać, że nie jest jedynym podmiotem, któremu można dany dokument przedstawić. Wystawionymi referencjami podmioty mogą przecież posługiwać się nie tylko w postępowaniach prowadzonych przez Zamawiającego na terenie Polski. Nie podejmując jakichkolwiek kroków naprawczych Zamawiający niejako aprobuje i zgadza się, na dalsze funkcjonowanie dokumentów w obiegu zamówień publicznych. W zakresie pozostałego materiału dowodowego zauważyć należy, iż przedstawiona przez Przystępującego MGGP Informacja prasowa nie może przesądzać o charakterze wykonywanych prac. Jest to materiał informacyjny, którego stylistyka odbiega od języka oficjalnych dokumentów urzędowych, przy jej konstrukcji nie używa języka fachowego. Informacja musi być sporządzona w sposób jasny i zwięzły, prezentować tylko najistotniejsze elementy związane z opisywanym zdarzeniem. Nie ma w niej miejsca na szczegółowe przedstawienie zakresu prac. Dla przeciętnego czytelnika bez znaczenia będzie, czy autor takiego materiału użył sformułowania „remont”, czy „przebudowa”. Z pewnością zaś użycie określonego sformułowania w materiale prasowym nie może świadczyć o wypełnieniu przesłanek definicji legalnej danego wyrażenia. Co do złożonych przez Przystępującego decyzji Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Katowicach z dnia 16 sierpnia 2012 roku oraz programu f​ unkcjonalno-użytkowego dla zadania inwestycyjnego, to jak słusznie zauważył Odwołujący dotyczą one fazy przedprojektowej. Dokumenty te zawierają pewne wstępne założenia (warianty) dla danej inwestycji, które ostatecznie przyjąć muszą postać dokumentacji wykonawczej i powykonawczej. Takiej zaś Izbie nie przedstawiono. Warto jednak zauważyć, że już w treści programu funkcjonalno-użytkowego mowa jest o kompleksowej wymianie istniejącej nawierzchni, wymianie podtorza, wymianie nawierzchni torowej, wymianie rozjazdów, wymianie skrzyżowań, odbudowie rowów, odbudowie kanalizacji. Nie są to więc prace remontowe ale prace zmieniające parametry użytkowe lub techniczne istniejącego obiektu budowlanego. Kolejnymi kwestiami, które poruszył w Informacji o wykluczeniu Odwołującego Zamawiający była możliwość zastąpienia jednego podmiotu innym podmiotem oraz data wystawienia zobowiązania podmiotu trzeciego po terminie składania ofert. Ten drugi zarzut został ostatecznie uwzględniony przez Zamawiającego i rozpoznawany jest w wyniku wniesienia sprzeciwu przez Przystępującego Multiconsult. W tej części zarzutów Izba całkowicie podziela i przyjmuje za swoją argumentację przedstawioną w odwołaniu i na rozprawie przez Odwołującego. Okoliczność ta nie wpływa jednak na możliwość uwzględnienia odwołania. Twierdzenia Zamawiającego i Przystępujących, że wykonawca może złożyć nowe zobowiązanie podmiotu trzeciego, ale powinno być ono wystawione z datą przed terminu składania ofert powodują, że uprawnienie zagwarantowane w art. 22a ust. 6 Pzp staje się iluzoryczne. Izba podziela stanowisko wyrażone w wyroku KIO z dnia9 listopada 2020 r., sygn. akt KIO 2726/20 oraz przywołanych w nim innych orzeczeniach KIO. Izba ​ przywołanym wyroku słusznie zauważyła, że: „(…) art. 22a ust. 6 ustawy Pzp stanowi podstawę wprowadzenia – w w trakcie prowadzonej przez zamawiającego weryfikacji spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu – zmiany podmiotu trzeciego zgłoszonego na etapie składania oferty. Z istoty tego przepisu wynika zatem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Jest zatem oczywiste, że w przypadku zmiany przez wykonawcę podmiotu trzeciego w tym trybie udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów przez nowy podmiot następuje już po upływie terminu składania ofert”. Gdyby było tak, że Wykonawca od początku dysponuje zobowiązaniem do udostępnienia mu zasobów przez podmiot trzeci, spełniający warunki udziału w postępowaniu, nie musiałby korzystać z zasad określonych ​ art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Celem bowiem umożliwienia zmiany podmiotu trzeciego jest zastąpienie podmiotu w w ocenie zamawiającego nie spełniającego wymagań na podmiot określone przymioty posiadający. Przy czym niewątpliwie uwzględnić należy czas, który może upłynąć od momentu złożenia oferty do momentu jej merytorycznej oceny przez zamawiającego. Zamawiający wraz z odpowiedzią na odwołanie złożył jedną z opinii UZP pt. „Dokumenty na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia. Aktualność dokumentów w świetle nowelizacji”, nie zauważył jednak, że wydano również opinię odnoszącą się wprost do relacji art. 22a ust. 6 i art. 26 ust. 3 ustawy Pzp. Z opinii tej wynika jednoznacznie, że Art. 22a ust. 6 ustawy Pzp umożliwia wykonawcy, na okoliczność uzupełniania dokumentów, zmianę zgłoszonego podmiotu trzeciego na inny podmiot trzeci, albo wykazanie spełniania warunku samodzielnie własnym potencjałem wyłącznie w sytuacji, gdy w momencie składania oferty (wniosku o​ dopuszczenie do udziału w postępowaniu) wykonawca opierał się, w tym zakresie, n​ a zdolnościach podmiotów trzecich. Taka właśnie sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Odwołujący w ofercie przedstawił zobowiązanie podmiotu trzeciego, którego udostępniane zasoby zostały w sposób negatywny zweryfikowane przez Zamawiającego. Wobec powyższego Odwołujący, n​ a podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp zyskał możliwość „naprawienia” swojej oferty. Z istoty art. 22a ust. 6 ustawy Pzp wynika bowiem, że udostępnienie wykonawcy odpowiednich zasobów następuje, gdy zasoby podmiotu trzeciego pierwotnie wskazanego w ofercie nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, czy też gdy wobec podmiotu trzeciego zachodzą podstawy wykluczenia. Z opinii UZP wynika, że „przepis art. 22a ust. 6 ustawy Pzp jedynie doprecyzowuje możliwe działania wykonawcy ​ sytuacjach określonych w art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przy powoływaniu się na potencjał podmiotu trzeciego. Przepis art. w 22a ust. 6 ustawy Pzp dotyczy zatem okoliczności, gdy zgłoszony przez wykonawcę na etapie składania ofert (wniosków) podmiot trzeci nie będzie potwierdzał, że dysponuje wymaganym przez zamawiającego zasobem lub, gdy ​ odniesieniu do podmiotu trzeciego nie zostanie potwierdzony brak podstaw do wykluczenia. W każdym z powyższych w przypadków – reguła jednokrotnego wezwania o ten sam konkretny dokument na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp – nie ulega zmianie”. Skoro więc Odwołujący nie potwierdził spełnienia warunków przetargu (co wprost wpisuje się w hipotezę art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, jak i hipotezę art. 22a ust. 6 ustawy Pzp, wobec wykazywania zdolności za pomocą podmiotu trzeciego z oferty), to taki Wykonawca ma prawo do dokonania zmiany tego podmiotu trzeciego i nie będzie to stanowiło żadnej bezprawnej zmiany oferty, ponieważ jednokrotna zmiana podmiotu trzeciego jest możliwa z​ mocy ustawy, właśnie na kanwie omawianej normy art. 22a ust. 6 ustawy Pzp. Przechodząc do oceny zasadności twierdzeń odwołania, że możliwe było wskazanie w ramach uzupełniania dokumentów przez Odwołującego doświadczenia własnego, nabytego w ramach zadania ukończonego po terminie składania ofert, Izba uznała, że zarzut ten nie zasługiwał na uwzględnienie. Zgodnie z brzmieniem warunku wykonawcy mieli wykazać się należytym wykonaniem usług w okresie ostatnich 5 lat przed terminem składania ofert. Zadanie wskazane przez Odwołującego zakończyło się wystawieniem Świadectwa Przejęcia Robót w styczniu 2020 roku, a więc już w dacie przypadającej po terminie składania ofert. W ocenie Izby nie jest możliwe uwzględnienie do oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu tego zadania choćby już z uwagi na brzmienie samego warunku. Ponadto Odwołujący, jak każdy inny wykonawca, miał potwierdzić i udowodnić, że wymagane doświadczenie nabył przed upływem terminu składania ofert. Datę tę należy traktować jako moment graniczny ​ postępowaniu. Z chwilą upływu wyznaczonego terminu treść oferty się krystalizuje w tym znaczeniu, że wszelkie w okoliczności, na które powołuje się dany wykonawca co do warunków muszą istnieć. Wykonawcy, by wykazać spełnienie warunku dla zdolności zawodowej, muszą potwierdzić, że wymagane doświadczenie już posiadają, a nie że nabędą je w bliżej nieokreślonej przyszłości. Ocena spełniania warunków odnosi się do danych o charakterze historycznym, przeszłym, istniejącym w określonej przez Zamawiającego cezurze czasowej. W Informacji o wykluczeniu Odwołującego z postępowania Zamawiający podał, że podstawą wykluczenia jest również art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp. Przepis ten zdaniem Zamawiającego znalazł zastosowanie z powodu wprowadzenia Zamawiającego w błąd polegający na tym, że Wykonawca w JEDZ złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu. Zarzut odwołania wskazujący na nieprawidłowe zastosowanie przywołanej normy ustawy Pzp zasługiwał na uwzględnienie. Przede wszystkim dostrzeżenia wymaga, iż Zamawiający poza lakoniczną informacją o wprowadzeniu w błąd przez złożenie określonego oświadczenia w JEDZ nie przedstawił żadnego innego uzasadnienia dla swojego stanowiska. Tak naprawdę dopiero w odpowiedzi na odwołanie Zamawiający opisał bliżej na czym owo wprowadzenie w błąd miałoby polegać. Takie postępowanie Izba uznaje za naganne i nie zasługujące na aprobatę. Wykonawca wykluczany z postępowania w momencie otrzymania od Zamawiającego takiej informacji musi znać powody, dla których Zamawiający podjął określoną decyzję, co wprost wynika z​ art. 92 ustawy Pzp. Jest to istotne z punktu podjęcia decyzji o korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Gdyby przyjąć optykę przedstawioną przez Zamawiającego w postępowaniu o​ udzielenie zamówienia publicznego, to każda nawet najdrobniejsza omyłka w ofercie wypełniałaby hipotezę normy o wprowadzeniu zamawiającego w błąd. Jednak nic takiego z​ przepisów ustawy Pzp nie wynika. Istnieją sytuacje, w których dopuszczalne jest uzupełnienie dokumentów składanych na potwierdzenie spełniania warunków, kiedy pierwotnie złożone charakteryzują pewne niedoskonałości. Słusznie zauważono ​ odwołaniu, że czym innym jest podanie informacji sprzecznych z rzeczywistym stanem, w a​ czym innym jest dokonywanie oceny spełniania warunków na podstawie informacji przedstawionych przez danego Wykonawcę w JEDZ i innych dokumentach. Negatywna ocena przez zamawiającego spełnienia warunku nie oznacza w każdym przypadku, że dany wykonawca przedstawił stan niezgodny z rzeczywistością. Kwestia odmiennej oceny wynikać bowiem może z przyjęcia innej interpretacji postanowień SIW Z przez każdą ze stron, ale przedstawione informacje obiektywnie odzwierciedlają rzeczywisty stan rzeczy. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń choć Izba uznała za zasadne niektóre z​ zarzutów odwołania, nie mogło ono być uwzględnione ze względu na brak wpływu na wynik postępowania i podlegało oddaleniu. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak ​ sentencji. w ​O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. ​575 ustawy Pzp2019, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie s​ zczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz ​ ysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie w o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: …………………………… Członkowie: …………………………….. ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 306/25 WYROK Warszawa, dnia 27 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 24 lutego 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 stycznia 2025 r. przez wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa orzeka: 1.Oddala odwołanie. 2.Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………….. Sygn. akt KIO 306/25 Uzasadnienie Zamawiający – Miasto Stołeczne Warszawa - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2024 r., poz. 1320 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), pn. „Świadczenie usług medycznych dla osób przyjmowanych do pracy oraz pracowników Urzędu m.st. Warszawy w zakresie medycyny pracy”, nr postępowania: ZP/JK/271/III-192/24. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 5 grudnia 2024 r., za numerem 2024/S 237-743244. W dniu 27 stycznia 2025 r. odwołanie wniósł wykonawca Centrum Medyczne POPULARNA BEDNARCZYK Spółka Komandytowa z siedzibą w Warszawie – dalej Odwołujący. Odwołujący wniósł odwołanie wobec braku unieważnienia postępowania oraz dokonaniu obarczonej błędem czynności wyboru najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie w Konsorcjum firm: SAMODZIELNY ZESPÓŁ PUBLICZNYCH ZAKŁADÓW LECZNICTWA OTWARTEGO WARSZAWA – WAW ER, Samodzielny Zespól Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa-Ochota, Samodzielny Publiczny Zespól Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Żoliborz-Bielany, SAMODZIELNY ZESPÓŁ PUBLICZNYCH ZAKLADÓW LECZNICTWA OTWARTEGO WARSZAWA PRAGA-PÓŁNOC, Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Warszawa Wola-Śródmieście, Samodzielny Zespół Publicznych Zakładów Lecznictwa Otwartego Warszawa Bemowo – Włochy oraz SAMODZIELNY PUBLICZNY ZAKŁAD OPIEKI ZDROWOTNEJ WARSZAWA URSYNÓW z siedzibą w Warszawie – dalej jako „Konsorcjum”. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez dokonanie niezgodnej z przepisami pzp czynności Zamawiającego podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia polegającej na uznaniu, że przedmiotowe postępowanie nie podlega unieważnieniu na podstawie przepisu art. 255 pkt 6 ustawy pzp, pomimo że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 2. art. 255 pkt 6 ustawy pzp przez zaniechanie czynności, do której Zamawiający jest zobowiązany na podstawie pzp, tj. zaniechania unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, 3. art. 16 ustawy pzp przez naruszenie zasady prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości, przez ocenę sumaryczną jednostkowych badań bez przeliczenia szacunkowej ilości osób podanej przez Zamawiającego, co doprowadziłoby do wykazania, że sumaryczne ceny jednostkowe po przeliczeniu szacunkowej ilości osób u Zamawiającego mają wpływ na końcową wartość całej umowy, a także poprzez brak rzetelnej oceny oferty Odwołującego, przez uniemożliwienie zainteresowanemu wykonawcy złożenia oferty, której wybór prowadziłby do zawarcia umowy w wyniku postępowania nieobarczonego wadą, 4. art. 226 ust.1 pkt 7 i 8 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dn. 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2020 r. poz. 1913), zwanej dalej „Uznk”, przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum, której złożenie stanowiło czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji – polegający na zaniżeniu cen jednostkowych za niektóre z usług składających się na przedmiot zamówienia tj.: a) przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, b) wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, c) przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę, d) udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę, e) udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o uwzględnienie odwołania, jak również nakazanie Zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, a następnie unieważnienie postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący uzasadniając zarzuty odwołania wskazał, że nie zgadza się z decyzją Zamawiającego o wyborze najkorzystniejszej oferty. Za podstawę wyboru w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający przyjął fakt, że wybrana oferta jest najkorzystniejszą, a porównanie złożonych ofert nastąpiło w prawidłowy sposób. Zamawiający w Opisie przedmiotu zamówienia wskazał szacunkowe ilości poszczególnych usług, które należałoby wykonać w ramach zamówienia, zaś w formularzu ofertowym przyjął do wyliczenia łącznej ceny oferty na potrzeby porównania ofert sumę wartości cen jednostkowych usług, nie uwzględniając szacunkowych ilości poszczególnych usług. Uznać należy zatem, że wartości złożonych w postępowaniu ofert są nieporównywalne. Powołał się na wyrok KIO z dnia 30 listopada 2023 r., sygn. akt KIO 3384/23, wyrok KIO z dnia 16 maja 2023 r., sygn. akt KIO 1188/23, wyrok KIO z dnia 22 marca 2023 r., sygn. akt KIO 652/23, wyrok KIO z dnia 17 marca 2023 r., sygn. akt KIO 582/23. Zaznaczył, że do momentu upływu terminu składania ofert Zamawiający nie skorygował błędnego sposobu wyliczenia ceny brutto oferty, a tym samym nie doprowadził treści SW Z do zgodności z przepisami prawa, wada postępowania nabrała więc charakteru nieusuwalnego, a w konsekwencji postępowanie należało unieważnić na podstawie art. 255 pkt 6 pzp wobec wystąpienia przesłanek przewidzianych w tym przepisie, tj. wobec faktu, że postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Postępowanie powinno zostać przygotowane i przeprowadzone w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców. Podany w SW Z sposób obliczania ceny na potrzeby porównania ofert zaburza uczciwą konkurencję, a w wyniku wyboru najkorzystniejszej oferty została wybrana oferta, która po uwzględnieniu ilości usług przewidzianych do wykonania wcale nie ma najtańszej kwoty za całość przedmiotu zamówienia. Biorąc pod uwagę ilości przewidzianych do wykonania usług najtańszą ofertą jest oferta Odwołującego się. Wobec powyższego w żadnym stopniu nie została zachowana uczciwa konkurencja w niniejszym postepowaniu. W ocenie Odwołującego się błąd Zamawiającego w zakresie wskazania sposobu wyliczania ogólnej ceny oferty wypacza wynik postępowania. Ponieważ treść SW Z obarczona jest wadą nieusuwalną na etapie po otwarciu ofert, która miała znaczenie dla sporządzenia ofert, a zatem wpłynęła na wynik postępowania, udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, co uwzględniając treść art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 255 pkt 6 pzp. Nie można przy tym pominąć faktu, że Zamawiający poinformował, że łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. A zatem na jakiej podstawie Zamawiający wyliczył, że oferta Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Spółka Komandytowa nie jest najkorzystniejszą ofertą, w sytuacji, gdy we wzorze umowy Zamawiający podał dane statystyczne. Kryteria zastosowane przez Zamawiającego są nierzetelne, nieprzejrzyste, ale przede wszystkim naruszają zasadę uczciwej konkurencji, gdyż Zamawiający nie dokonał przeliczenia podanych cen jednostkowych przez szacunkową liczbę swoich pracowników. Wiadomym jest, że w każdy zakładzie pracy będzie część badań, których będzie najwięcej, a część badań, których będzie tylko kilka lub kilkanaście, dlatego też zastosowany tryb wyboru oferty i zasady wyboru najkorzystniejszej oferty bez przeliczenia szacunkowej grupy osób jest wielce niesprawiedliwa, gdyż przykładowo najwięcej wykonywanych będzie profilaktycznych badań wstępnych i okresowych, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktycznych badań, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę. Przedkładając powyższe na grunt niniejszej sprawy, jeśli Zamawiający ma 9220 pracowników biurowych i każdy z nich musiałby przejść badanie profilaktyczne wstępne to kwotowo oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejszą: gdyż 9220 x 189,10 = 1 743 502 PLN, natomiast przyjmując stawkę 200 zł to suma wyniosłaby 1 844 000 zł, a zatem różnica wynosi 100 498 zł. Odwołujący wskazał dalej, że udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę w ciągu roku będzie około kilku (3-5 badań), a zatem oferta Odwołującego z ceną 300 zł za badanie, nie będzie miała wielkiego przełożenia na całe zamówienie, którego łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. Powołał się na wyrok z dnia 3 grudnia 2020 r. – KIO 2974/20. Skoro wykonawca otrzyma wynagrodzenie obliczone na podstawie prac faktycznie wykonanych i cen jednostkowych wskazanych w formularzu oferty, to obowiązkiem Zamawiającego jest zbadanie, która oferta jest najkorzystniejsza w ramach zaproponowanych cen jednostkowych w przeliczeniu do sumarycznej ilości osób podanych przez Zamawiającego w stosunku do łącznej wartości zamówienia, która wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia. Odwołujący podniósł, że oferta Konsorcjum została wybrana tylko dlatego, że zaniżyła poszczególne badania jednostkowe, a złożone przez nich wyjaśnienia w żaden sposób nie uprawdopodobniają ceny rynkowej za: a) przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, b) wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, c) przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę, d) udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę, e) udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. Zdaniem Odwołującego się, zakwestionowane usługi, choć nie będą wykonywane z taką samą częstotliwością jak usługa profilaktycznych badań wstępnych i okresowych, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, czy też profilaktycznych badań, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one charakteru pomocniczego, stanowią zasadniczy element przedmiotu zamówienia, zostały w sposób szczegółowo uregulowany w SW Z i we wzorze umowy, podlegający odrębnej wycenie w formularzu oferty. O istotności danej usługi nie może świadczyć wyłącznie częstotliwość jej wykonywania, ale całokształt postanowień zawartych w SW Z, w tym we wzorze umowy. Te zaś nie pozwalają na przyjęcie tezy o ich nieistotnym znaczeniu dla Zamawiającego. Wyjaśnienia Konsorcjum o dodatkowych zniżkach bez podania konkretnie w jaki sposób została wyliczona cena jednostkowa sprowadzają się do nieuczciwej konkurencji, gdyż nie ma takiej możliwości, aby takie badania były wykonywane za 85 zł, czy 127 zł. Wystarczy zakwestionowane ceny jednostkowe porównać z cenami np. PETRA MEDICA sp. z o.o., które są już zbliżone do cen Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk Sp. K. i odpowiadają cenom rynkowym. Badanie Konsorcjum Centrum Medyczne Popularna Bednarczych Sp.K PETRA MEDICA SP. Z O.O. RÓŻNICA PROCENTOWA Pomiędzy Konsorcjuma PETRA MEDICA Sp. z o.o. (przyjmując, że wartość ceny jednostkowej stanowi 100%) RÓŻNICA PROCENTOWA Pomiędzy Konsorcjuma Centrum Medyczne Popularna Bednarczyk SP.K. (przyjmując, że wartość ceny jednostkowej stanowi 100%) 100 zł 230 zł 396,36 zł 396,36 % 230 % 135 zł 175 zł 288,03 zł 213,35 % 129,6 % przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 10 umowy za jedną usługę 127 zł 300 zł 424,28 zł 334,07 % 236,2 % udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy za jedną usługę 127 zł 300 zł 400,71 zł 315,51 % 236,2 % 85 zł 300 zł 186,63 zł 219,56 % 352,9 % przeprowadzenie badań sanitarno – epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń /zaświadczeń za jedną osobę, wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu / Borrelli) o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 umowy za jedną osobę, udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy za jedną konsultację. A zatem biorąc powyższe pod uwagę Konsorcjum zastosowało nierynkowe, nieuczciwe ceny jednostkowe powyższych badań, których to badań w ciągu roku jest niewiele, niemniej jednak niemożliwym jest wykonanie takich badań w cenach podanych przez Konsorcjum. Są to zasadnicze rozbieżności cenowe, które w żaden sposób nie zostały wyjaśnione. Odwołujący wniósł odwołanie, bowiem czuje się poszkodowany działaniami Zamawiającego bezpodstawnie pozbawiającymi go możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia. W dniu 13 lutego 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp względnie na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp bądź o oddalenie wniesionego odwołania w całości. W złożonej odpowiedzi oraz na rozprawie przedstawił uzasadnienie faktyczne i prawne swojego stanowiska. Odnośnie do wniosków o odrzucenie odwołania Zamawiający podniósł: - na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp: Zamawiający wskazał, że został mu doręczony jedynie plik zapisany w formacie pdf, który nie jest odwołaniem sporządzonym w formie elektronicznej (plik nie został opatrzony kwalifikowanym podpisem elektronicznym) albo też odwołaniem w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a jednocześnie plik ten nie jest również kopią odwołania sporządzonego w formie pisemnej. Stąd Zamawiający podnosił, że przed upływem terminu do wniesienia odwołania nie mógł mieć pewności co do tego, że może zapoznać się z pełną treścią odwołania w takim kształcie, w jakim zostało ono wniesione do Prezesa Izby – Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania (we właściwej formie lub postaci) lub jego kopii zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. Zamawiający podnosił, że doręczenie odwołania bez zachowania opisanej w art. 514 ust. 2 ustawy pzp odpowiedniej formy lub postaci winno prowadzić do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp z uwagi na fakt, że Odwołujący nie przekazał Zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp. - na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zamawiający podnosił, że twierdzenia i wnioski zawarte w przekazanym Zamawiającemu pliku pdf od strony formalnej zbudowane zostały na tezie Odwołującego, że postępowanie powinno zostać unieważnione z uwagi na niewłaściwą konstrukcję kryterium oceny ofert – całokształt twierdzeń odwołania począwszy od zakreślenia zarzutów, przez wnioski i żądania, aż po podsumowanie stanowiska na końcu uzasadnienia odwołania sprowadza się de facto do tego jednego twierdzenia. W ocenie Zamawiającego, wynik tej analizy przemawia za uznaniem, że postawione przez Odwołującego zarzuty ze swej istoty zmierzają do kwestionowania treści dokumentów zamówienia. Tymczasem na obecnym etapie postępowania nie powinno mieć to miejsca, a działanie takie uznać można za spóźnione. Wykonawca, który twierdzi, że opublikowana 5 grudnia 2024 r. przez Zamawiającego SW Z zawiera postanowienia niezgodne z przepisami ustawy, powinien wnieść odwołanie wobec treści tego dokumentu w terminie liczonym od daty jego publikacji, a zatem nie później niż 16 grudnia 2024 r. Tezy o zbyt niskiej wysokości wybranych cen zaoferowanych przez Konsorcjum podnoszone są niejako na marginesie głównej osi odwołania i za ich sformułowaniem nie idą żadne wnioski i żądania – roztrząsanie materii tych twierdzeń pozostaje w oczywisty sposób indyferentne dla tezy o konieczności rozstrzygania o prawidłowości konstrukcji dokumentów zamówienia, czy też oczekiwanego przez Odwołującego unieważnienia postępowania – Odwołujący nie wykazuje w odwołaniu jaki ewentualny związek mogłyby mieć powołane okoliczności. W tych okolicznościach tak zaprezentowane twierdzenia Odwołującego sformułowane w kontekście wysokości wybranych cen zaoferowanych przez Konsorcjum nie powinny zostać uznane za odrębny zarzut wymagający indywidualnego rozpoznania, a jedynie za element nie trafionej argumentacji, która miała wpisywać się w szerszy zespół głównych tez Odwołującego. Zamawiający podniósł, że w samym odwołaniu brak zarzutu wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy pzp, a analiza całokształtu odwołania pozwala stwierdzić, że celem przyświecającym Odwołującemu i motywującym podjęte przez niego działania było dążenie do przekonania Izby o konieczności rozstrzygania o prawidłowości konstrukcji dokumentów zamówienia. Okoliczność ta pozwoliłaby Izbie odrzucić odwołanie jako w całości skierowane wobec postanowień dokumentów zamówienia. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, że odwołanie czyni zadość wymogom proceduralnym zdefiniowanym w Dziale IX ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, tj. odwołanie nie zawiera braków formalnych oraz został uiszczony od niego wpis. Izba ustaliła, że nie zaistniały przesłanki określone w art. 528 ustawy pzp, które skutkowałyby odrzuceniem odwołania. Izba postanowiła oddalić wniosek Zamawiającego o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 6 ustawy pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: 6) odwołujący nie przekazał zamawiającemu odpowiednio odwołania albo jego kopii, zgodnie z art. 514 ust. 2.” W myśl art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „Odwołujący przekazuje zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej albo postaci elektronicznej albo kopię tego odwołania, jeżeli zostało ono wniesione w formie pisemnej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” Artykuł 514 ust. 3 ustawy pzp stanowi: „Domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.” Odnosząc się do argumentacji Zamawiającego odnośnie do otrzymania odwołania elektronicznie nieopatrzonego kwalifikowanym podpisem elektronicznym czy też podpisem zaufanym Izba zwraca uwagę na cel powyższych regulacji. Mianowicie, obowiązek przekazania odwołania zamawiającemu przed upływem terminu do jego wniesienia ma z jednej strony charakter informacyjny – zamawiający powinien mieć możliwość zapoznania się z treścią zarzutów i żądań, a także okolicznościami faktycznymi i prawnymi uzasadniającymi odwołanie, z drugiej strony na podstawie merytorycznej treści odwołania i złożonych dowodów zamawiający może przeprowadzić analizę, w wyniku której będzie uprawniony uwzględnić odwołanie w całości bądź w części. Ponadto, zamawiający musi otrzymać odwołanie aby wypełnić obowiązek, o którym mowa w art. 524 ustawy pzp, a więc przekazania niezwłocznie, nie później niż w terminie 2 dni od dnia otrzymania jego „kopię innym wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia, a jeżeli odwołanie dotyczy treści ogłoszenia o zamówieniu lub dokumentów zamówienia, zamieszcza ją również na stronie internetowej, na której jest zamieszczone ogłoszenie o zamówieniu lub są udostępniane dokumenty zamówienia, wzywając wykonawców do przystąpienia do postępowania odwoławczego.” W niniejszej sprawie Zamawiający wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na nieprawidłową formę przekazanego odwołania. W ocenie Izby okoliczność taka nie uzasadnia odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp skoro Zamawiający miał możliwość zapoznania się z treścią całości odwołania. Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego zaprezentowanego na posiedzeniu, że stwierdzenie z art. 514 ust. 2 ustawy pzp: „w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu.” dotyczy wyłącznie kopii odwołania wniesionego w formie pisemnej. Wymóg umożliwienia zamawiającemu zapoznania się z treścią odwołania jak również jego przekazanie zamawiającemu „przed upływem terminu do wniesienia odwołania” dotyczy z uwagi na cel przepisu wszystkich form wniesionego odwołania. Potwierdza to także dyspozycja cytowanego wyżej art. 514 ust. 3 ustawy pzp ustanawiająca domniemanie zapoznania się z treścią odwołania w sytuacji jego przekazania przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zaznaczenia wymaga, że wprowadzone zmiany w ustawie pzp z 2019 r. mają związek z elektronizacją zamówień publicznych i oznaczają, że odwołanie może zostać również przesłane w oryginale, tj. np. w formie elektronicznej podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym. Kopia odnosi się zaś do sytuacji, gdy odwołanie zostało wniesione w formie pisemnej. Nie ulega jednak wątpliwości, że Zamawiający zapoznał się z treścią odwołania, gdyż sformułował na jego podstawie merytoryczną odpowiedź na odwołanie. Odwołanie zostało także przekazane przez Zamawiającego wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu. W konsekwencji cel przepisu został zrealizowany – Zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przez upływem terminu na jego wniesienie. Dlatego też zdaniem Izby wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 6 ustawy pzp okazał się niezasadny. Izba postanowiła oddalić także wniosek o odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp. Zgodnie z art. 528 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie.” Izba nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu, o którym mowa art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy pzp z uwagi na jego wniesienie wobec treści dokumentów zamówienia. Izba zauważa, że w odwołaniu zostały podniesione zarzuty naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp, ale również kwestionujące zasadność wyboru oferty – naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp. Odnosząc się do stanowiska Zamawiającego podnieść należy, że prawidłowość konstrukcji postawionych zarzutów, ocena argumentacji przedstawionej w uzasadnieniu odwołania są elementem oceny merytorycznej Izby postawionych zarzutów po ich rozpoznaniu na rozprawie. Ocena ta będzie więc sprowadzała się do stwierdzenia czy wskazane przez Odwołującego naruszenia określonych przepisów miały miejsce i czy wypełniły się dyspozycje tych przepisów w kontekście powołanych w odwołaniu okoliczności faktycznych (podobnie: Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 39/22.). Ocena Izby będzie więc dotyczyła zarzutów naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp, art. 226 ust. 1 pkt 7 i 8 ustawy pzp, które niewątpliwie zostały podniesione w ustawowym terminie liczonym od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Dlatego też, zdaniem Izby przesłanka odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy pzp nie wypełniła się w niniejszej sprawie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał przesłanki dla wniesienia odwołania określone w art. 505 ust. 1 i 2 ustawy pzp, tj. posiadanie interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp. Odwołujący w odwołaniu wskazał, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy pzp oraz postanowień SW Z interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku. Bezprawne działania Zamawiającego zamknęły Odwołującemu ewentualną możliwość uzyskania przedmiotowego zamówienia. W przypadku przeprowadzenia postepowania nieobarczonego niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejsza, a zatem należałoby wybrać do realizacji ofertę Odwołującego się. Odwołujący złożył ofertę, która spełniała wymagania określone w SW Z. Jednak wskutek błędnego przyjęcia przez Zamawiającego sposobu porównania ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty postępowanie było obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego, w konsekwencji czego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Odwołujący został narażony na szkodę w postaci poniesienia kosztów przygotowania i złożenia oferty oraz w postaci utraty możliwości uzyskania zamówienia pozwalającego na prowadzenie działalności z zyskiem. Odwołujący jest uprawniony do wniesienia niniejszego odwołania, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Zamawiający zakwestionował wykazanie przez Odwołującego interesu. Zwrócił uwagę na sprzeczność równolegle postawionych zarzutów i żądań odwołania. Podkreślał, że Odwołujący z jednej strony domaga się unieważnienia postępowania, z drugiej stawia zarzuty również zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum a jednocześnie nie wnosi o przeprowadzenie ponownej oceny i badania ofert, w wyniku których mógłby uzyskać zamówienie. Podnosił, że: „W takim ujęciu nie sposób byłoby rozstrzygnąć nawet w jakim konkretnym rozstrzygnięciu Izby Odwołujący upatruje realizację swojego interesu – oczekiwałby bowiem jednocześnie wydania formalnie dwóch przeciwstawnych sobie orzeczeń Izby.” Odnosząc się do powyższego wskazania wymaga, że Izba dostrzega sprzeczności podnoszone przez Zamawiającego w konstrukcji odwołania polegające na równoległym formułowaniu zarzutów dotyczących unieważnienia całego postępowania oraz zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum i żądań odwołania. Niemniej jednak zdaniem Izby, takie postawienie zarzutów powoduje konieczność rozpoznania każdego z nich. Natomiast zgodnie z art. 555 ustawy pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, ale co do zasady nie jest związana żądaniami. Zdaniem Izby rozpoznanie zarzutów odwołania postawionych w taki sposób jak uczynił to Odwołujący nie powoduje, że w sprawie mogłyby zostać wydane dwa przeciwstawne rozstrzygnięcia Izby. Możliwym jest bowiem nakazanie przez Izbę unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonania czynności odrzucenia oferty danego wykonawcy i dalej nakazanie unieważnienie postępowania. Dokonanie takich czynności nie stoi ze sobą w sprzeczności, w sytuacji, gdyby zarzuty odwołania potwierdziły się. Co więcej, w ocenie Izby taka konstrukcja odwołania nie wpływa na okoliczność czy Odwołujący wykazał materialnoprawną przesłankę wniesienia odwołania. Zgodnie z dyspozycją art. 505 ust. 1 ustawy pzp: „Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy.” Niewątpliwie interes, o którym mowa w ww. przepisie przejawia się utraceniem realnej szansy na uzyskanie zamówienia stanowiącą konsekwencję nieprawidłowych działań – podjętych czynności bądź zaniechania ich dokonania – przez zamawiającego, naruszających przepisy ustawy pzp. Na gruncie orzecznictwa TSUE wypracowano pogląd, że interes w uzyskaniu zamówienia należy rozumieć szeroko jako możliwość uzyskania świadczenia będącego przedmiotem zamówienia także w kolejnym postępowaniu, gdy zarzuty odwołania nakierowane są na dążenie do unieważnienia postępowania. Wykazanie tej materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania ocenia się na moment wniesienia odwołania zatem irrelewantne dla tej oceny są przyszłe, hipotetyczne czynności zamawiającego. Dodatkowo, zważywszy na konstrukcję powyższego przepisu dla skuteczności wniesionego środka ochrony prawnej niewystarczające jest wykazanie jednej z przesłanek objętych dyspozycją powyższego przepisu. Oznacza to, że podmiot wnoszący odwołanie jest zobowiązany wykazać nie tylko możliwość poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów, ale również, że ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia. Konkludując powyższe rozważania podkreślić należy, że materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania muszą wystąpić łącznie, interes w uzyskaniu zamówienia musi mieć realny charakter a zaskarżone czynności wywoływać negatywny wpływ na sytuację odwołującego. Innymi słowy, wypełnienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy pzp występuje wtedy, gdy brak skorzystania ze środka ochrony prawnej mógłby spowodować, że wykonawca poniesie szkodę wynikającą z zaprzepaszczenia szansy na uzyskanie zamówienia przez nieprawidłowe działania zamawiającego. Zdaniem Izby Odwołujący wykazał wystąpienie ww. przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Odwołujący upatruje interesu w uzyskaniu zamówienia, który został zaprzepaszczony z uwagi na wybór oferty Konsorcjum, które powinna zostać odrzucona, w postępowaniu, które zdaniem Odwołującego, zgodnie z dyspozycją art. 255 pkt 6 ustawy pzp powinno zostać unieważnione. Wskazał, że gdyby postępowanie nie było obarczone wadą to oferta Odwołującego zostałaby uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący upatruje więc szkody w nieuzyskaniu zamówienia i utracie szansy na jego uzyskanie w kolejnym postępowaniu. Badając wypełnienie materialnoprawnej przesłanki dopuszczalności odwołania Izba nie rozstrzyga czy zarzuty odwołania są zasadne, co następuje dopiero po przeprowadzeniu rozprawy. W konsekwencji Izba uznała dopuszczalność odwołania w kontekście spełnienia przesłanki z art. 505 ust. 1 ustawy pzp. Izba stwierdziła, że w terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy pzp do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołanie wraz z załącznikami oraz odpowiedź na odwołanie wraz z załącznikami. Na podstawie tych dokumentów, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia, stanowiska i dowody złożone przez strony w trakcie posiedzenia i rozprawy, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła: Odwołanie podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zgodnie z protokołem postępowania: „Wartość zamówienia została ustalona w dniu 09-07-2024 oraz została przeszacowana w dniu 04-11-2024 r. na podstawie (…) na podstawie cen rynkowych.” Zgodnie z SWZ: - „CZĘŚĆ II PRZEDMIOT ZAMÓW IENIA I TERMIN JEGO REALIZACJI 6. Opis przedmiotu zamówienia 6.1. Przedmiotem zamówienia jest świadczenie usług profilaktycznej opieki zdrowotnej z zakresu medycyny pracy, na podstawie art. 12 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 27 czerwca 1997 r. o służbie medycyny pracy, na rzecz osób przyjmowanych do pracy i pracowników Urzędu m.st. Warszawy, tj. biur Urzędu m.st. Warszawy, urzędów dzielnic m.st. Warszawy i Urzędu Stanu Cywilnego m.st. Warszawy. 6.2. Przedmiot zamówienia w zakresie szczegółowym określony został w Załączniku nr 1 do SW Z wzór umowy oraz Załączniku nr 2 do wzoru umowy opis przedmiotu zamówienia/dalej/ OPZ. 6.3. Zamawiający informuje, że łączna wartość zamówienia wynosi 6 800 000,00 zł brutto, w tym: 5 100 000,00 zł brutto dla zamówienia podstawowego oraz 1 700 000,00 zł brutto dla wartości zamówienia w ramach wznowienia.” - „8. Termin realizacji zamówienia Zamówienie podstawowe będzie realizowane 36 miesięcy, począwszy od dnia podpisania umowy lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 wzoru umowy w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej.” - „23. Sposób obliczania ceny oferty 23.1. W Formularzu oferty zdefiniowanym w systemie Wykonawca podaje ceny jednostkowe brutto za każdą usługę wskazaną w tabeli w pkt. 26.1.2 SW Z. System automatycznie wyliczy cenę całkowitą brutto w oparciu o zaoferowane ceny jednostkowe brutto. 23.2. Cena całkowita brutto służy wyłącznie do porównania ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty. Rozliczenia za realizację zamówienia będą prowadzone w oparciu o ceny jednostkowe brutto zaoferowane przez Wykonawcę w Formularzu oferty i zrealizowaną liczbę usług. Wartość wynagrodzenia została wskazana w projekcie umowy stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. 23.3. Oferowana cena winna obejmować wszystkie koszty i składniki wraz z narzutami, niezbędne do wykonania przedmiotu zamówienia w zakresie objętym specyfikacją i wzorem umowy. Zamawiający nie zapewnia zwolnienia Wykonawcy z żadnych podatków, opłat, ceł, cen materiałów, transportu itp., których nie przewidziano w SW Z, ani nie będzie zwracał żadnych kar należnych z jakiegokolwiek tytułu, nie będzie też ponosił kosztów wynikających z cen materiałów, transportu, czynności, usług, świadczeń, ubezpieczeń itp., których nie przewidziano w dokumentacji przetargowej.” Izba ustaliła, że Zamawiający ustanowił kryterium oceny ofert- cena 100%. Zgodnie z SWZ: „26.1.2. Cena całkowita brutto służąca wyłącznie do porównania ofert zostanie wyliczona automatycznie przez system w oparciu o ceny jednostkowe zaoferowane przez Wykonawcę w formularzu oferty wg następującego wzoru: ⋯ C_brutto=C_1+C_2+ + C_14+ C_15 Gdzie: C1, C2….. C14, C15 – ceny jednostkowe brutto za poniższe usługi składające się na przedmiot zamówienia, zaoferowane przez Wykonawcę.” Lp. Nazwa usługi Wartość szacunkowa Cena brutto 1 usługi maksymalna 1 do weryfikacji usługi brutto** rażąco niskiej ceny* 1 2 3 4 1 profilaktyczne badania wstępne i okresowe, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktyczne badania, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie 189,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 270,00 zł. 2 profilaktyczne badania kontrolne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 120,00 zł. 3 badania psychologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń psychologicznych, za jedną osobę 4 konsultacje okulistyczne pracowników zatrudnionych na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 4 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 140,00 zł. 5 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 5 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną 84,00 zł. osobę 120,00 zł. 6 konsultacje lekarskie pracowników mających na celu wskazanie technicznego rodzaju krzesła, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy i wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za 84,00 zł. jedną osobę 140,00 zł. 7 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w zakresie dostosowania stanowiska pracy, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 i wydanie 84,00 zł. orzeczeń/zaświadczeń Umowy, za jedną osobę 120,00 zł. 8 przeprowadzanie badań sanitarno-epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 84,00 zł. pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 9 105,00 zł. wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 126,00 zł. 10 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek przeciw grypie, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za 80,00 zł. jedną osobę 11 przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 126,00 zł. pkt 10 Umowy, za jedną usługę 12 udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną 126,00 zł usługę 13 udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i pisemne, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację 84,00 zł. 14 opiniowanie przez lekarza medycyny pracy, w zakresie niezbędnym, przyczyn wypadku przy pracy - pisemnie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 13 Umowy, za jedną usługę 175,00 zł 15 ustalenie ilości, usytuowania i wyposażenia punktów pierwszej pomocy i apteczek -konsultacje telefoniczne i pisemne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 14 Umowy, za jedną 84,00 zł. usługę 300,00 zł. „Uwaga!!! * Zamawiający do badania rażąco niskiej ceny na podstawie art. 224 ust. 2 pkt 1) ustawy, będzie brał pod uwagę poszczególne ceny jednostkowe wskazane w kolumnie 3 tabeli. ** W przypadku zaoferowania przez Wykonawcę ceny (lub cen) jednostkowych wyższych niż wskazane w kolumnie 4 tabeli za daną usługę, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5) ustawy. 26.2. Za najkorzystniejszą zostanie uznana oferta, która otrzyma najwyższą liczbę punktów, przyznaną wg. wzoru z pkt 26 SWZ.” Zgodnie z OPZ (Załącznik nr 2 do Umowy): - „2. Dane statystyczne 1) Szacunkowa grupa osób objętych badaniami, w okresie obowiązywania Umowy wynosi 15500 osób przyjmowanych i pracowników Urzędu m.st. w tym są to: pracownicy administracyjno-biurowi zatrudnieni przy monitorach ekranowych, kierowcy, pracownicy pracujący na wysokości, w systemie zmianowym, w tym w nocy, wykonujący pracę pod presją czasu i mający nierównomierne obciążenia pracą, pracujący w terenie, pracujący zdalnie, pracownicy narażeni na zagrożenie czynnikami biologicznymi (w tym m.in. W ZW B i C, wirus kleszczowego zapalenia mózgu oraz Borrelia, grzyby pleśniowe i inne promieniowce o działaniu uczulającym) 2) Szczepieniami przeciw grypie w okresie obowiązywania Umowy ma być objęta rocznie grupa do 20 % liczby zatrudnionych, 3) Szczepieniami przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borreli w okresie obowiązywania Umowy ma być objęta, w ciągu roku kalendarzowego, grupa maksymalnie 200 pracowników. 4) Szacuje się, że badaniami: - wstępnymi objęta zostanie grupa około 3500 osób przyjmowanych do pracy - okresowymi objęta zostanie grupa około 7500 pracowników - kontrolnymi objęta zostanie grupa około 1400 pracowników, konsultacjami okulistycznymi około 3 000 pracowników oraz konsultacjami związanymi z dostosowaniem stanowiska pracy około 520 pracowników; 5) grupy pracowników, którzy są objęci obowiązkiem badań stanowią: - pracownicy na stanowiskach kierowniczych – do 1580 osób, - pracownicy administracyjno-biurowi – do 9220 osób, - kierowcy oraz osoby kierujące pojazdem uprzywilejowanym – do 80 osób, - pracownicy na stanowiskach pomocniczych i obsługi – do 900 osób, - pracujący na wysokości, w terenie, pracownicy narażeni na zagrożenie czynnikami biologicznymi – do 200 osób, - pracownicy wykonujący czynności z żywnością – do 10 osób, - osoby mające orzeczony stopień niepełnosprawności i niebędące jednoczenie całkowicie niezdolne do pracy – do 260 osób. 3. Zagrożenia występujące na stanowisku pracy: Lp. Rodzaj zagrożenia 1 Obsługa monitorów ekranowych (powyżej 4 godzin) Liczba osób objęta zagrożeniem -dane szacunkowe (zatrudnionych: 9373 osób) 9224 2 Stanowiska decyzyjne i związane z odpowiedzialnością 1612 3 Praca na stanowisku kierowcy 123 4 5 6 7 8 Konsultacje okulistyczne (okulary) Promieniowanie elektromagnetyczne Prowadzenie pojazdu uprzywilejowanego Konsultacje ortopedyczne (krzesła rehabilitacyjne) Grzyby pleśniowe i inne pleśniowe o działaniu uczulającym 2806 32 35 439 139 9 10 11 12 Wirusowe kleszczowe zapalanie mózgu/Borrelia Wirusowe zapalenie wątroby typu B i C Choroby odzwierzęce Stały i duży dopływ informacji, gotowość do odpowiedzi (WOM, telefoniści) Pracownicy wykonujący prace na wysokości Praca zmianowa, w tym w porze nocnej Praca wymagająca stałego i nadmiernego wysiłku głosowego (telefonista) Organizacja pracy (praca pod presją czasu, nierównomierne obciążenie pracą) Konsultacje w sprawie ustalenia okoliczności wypadku 328 113 81 454 13 14 15 16 17 588 137 56 955 35 18 Konsultacje zagadnień Komisji BHP 14 19 Konsultacje dotyczące stanowisk pracy dla osób z niepełnosprawnościami Konsultacje oceny warunków pracy pracowników 70 20 70 Zgodnie z wzorem umowy: - „§ 4. 1. Wysokość wynagrodzenia: 1) za realizację przedmiotu Umowy w terminie określonym w § 6 nie przekroczy kwoty 5 100 000,00 (słownie: pięć milionów sto tysięcy złotych, 00/100) brutto; 2) dodatkowego za realizację przedmiotu Umowy w terminie i na zasadach określonych w § 9 nie przekroczy kwoty 1 700 000,00 (słownie: jeden milion siedemset tysięcy złotych, 00/100) brutto. Wynagrodzenie obejmuje wszystkie koszty niezbędne do realizacji przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 1 Umowy. 2. Kwota wynagrodzenia określona w ust. 1 przyznana jest na cały okres realizacji przedmiotu Umowy. 3. Wykonawca oświadcza, iż ryczałtowa cena za wykonanie jednej Usługi wynosi za: (…) 4. Ceny określone w ust. 3 nie mogą ulec zmianie w okresie obowiązywania Umowy, z zastrzeżeniem zmian Umowy dopuszczonych przepisami prawa powszechnie obowiązującego lub wprowadzonych przez Strony na skutek zaistnienia okoliczności opisanych w § 8 Umowy. 5. Okresem rozliczeniowym w ramach Umowy jest miesiąc kalendarzowy. 6. Strony ustalają, że za należyte wykonanie w danym okresie rozliczeniowym Usługi Wykonawcy przysługiwać będzie wynagrodzenie ustalone każdorazowo w oparciu o liczbę udzielonych, w danym miesiącu kalendarzowym, którego dotyczy rozliczenie, Usług medycznych oraz ryczałtowych cen jednostkowych, określonych w ust. 3.” - „§ 6. 1. Umowa zostaje zawarta na okres 36 miesięcy, począwszy od dnia podpisania Umowy, lub do wyczerpania kwoty, o której mowa w § 4 ust. 1 pkt 1, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej. W przypadku wznowienia zamówienia na podstawie § 9 ust. 1 Umowa zostaje zawarta maksymalnie na okres 48 miesięcy, począwszy od dnia podpisania Umowy lub do wyczerpania kwot, o których mowa w § 4 ust. 1 pkt 1 i 2, w zależności od tego, które zdarzenie nastąpi wcześniej.” Izba ustaliła, że w postępowaniu zostały złożone trzy oferty: - oferta Konsorcjum: Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 1 775,00 zł - oferta Odwołującego; Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 2 430,10 zł - oferta PETRA MEDICA sp. z o.o.: Wartość jednostkowa brutto [PLN]: 3 199,18 zł Pismem z dnia 30 grudnia 2024 r. Zamawiający wezwał Konsorcjum do złożenia wyjaśnień w zakresie cen jednostkowych w poz. 8, 9, 11, 12, 13 formularza ofertowego na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp: „Zamawiający po analizie treści Państwa oferty, wzywa do złożenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, gdyż ceny jednostkowe brutto zaoferowane przez Państwo w pozycjach: poz. 8 - przeprowadzanie badań sanitarno-epidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na czynniki biologiczne, o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę poz. 9 -wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę poz. 11 - przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w par. 1 ust. 1 pkt 10 Umowy, za jedną usługę poz. 12 - udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje na rzecz tej komisji, o którym mowa w par. 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę poz. 13 - udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego — konsultacje telefoniczne i pisemne, o którym mowa w par. 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację są niższe od cen jednostkowych w tych pozycjach w pozostałych złożonych ofertach przez co budzą wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Ceny jednostkowe stanowią podstawę rozliczenia wynagrodzenia Wykonawcy. Mając na względzie powyższe, a także zważywszy na przedmiot zamówienia zobowiązani są Państwo do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia wskazanych w poz. 8, 9, 11, 12, 13 cen jednostkowych w celu potwierdzenia, że zaoferowane ceny nie są rażąco niskie.” Pismem z dnia 8 stycznia 2025 r. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w zakresie ceny: „Kalkulacja Wykonawcy opiera się na następujących przesłankach: 1. Skalowanie działalności oraz katalogu usług: Wykonawca obsługuje bardzo dużą liczbę klientów, co pozwala nam na rozłożenie kosztów stałych na większą liczbę realizowanych usług. Taka skala działalności umożliwiła Wykonawcy oferowanie konkurencyjnych cen, które są niższe od jednostkowych cen oferowanych przez inne firmy, (referencje klientów załączone do oferty), ale cały czas opłacalne, pozwalające na wypracowanie zysku. Wielkość zamówienia pozwoliła Wykonawcy na oferowanie dodatkowych zniżek (od cen cennikowych). Z uwagi na obszerny katalog usług zamieszczonych w złożonej przez Wykonawcę ofercie (aż 15 pozycji) oraz na podstawie szacunkowych danych statystycznych podanych przez Zamawiającego (w OPZ), Wykonawca brał pod uwagę w kalkulacji zarówno świadczenia wykonywane w dużej liczbie, jak badania wstępne (ok. 3500 osób), okresowe (ok. 7500 osób), kontrolne (ok. 1400 osób) czy konsultacje okulistyczne (ok. 3000 pracowników), jak również takie, które można uznać za sporadyczne, podane w zamówieniu, jak na przykład badania sanitarnoepidemiologiczne — zgodnie z OPZ „pracownicy wykonujący czynności z żywnością — do 10 osób"), Wykonawca przygotowując ofertę i kalkulując cenę kierował się zapewnieniem jak najlepszej jakości i dostępności usługi, a także, co oczywiste, z uwzględnieniem kosztów, które musi ponieść, aby zamówienie zostało wykonane należycie. 2. Umowy z dostawcami: umowy z dostawcami szczepionek ochronnych przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu, pozwalają nam na obniżenie ceny, co bezpośrednio wpływa na oferowane przez nas ceny jednostkowe wykonywania szczepień (zakupy szczepionki FSME IMMUN w hurtowni farmaceutycznej Tramko, koszt zakupu: 111,80 zł za 1 ampułkostrzykawkę) 3. Zatrudnienie wykwalifikowanego personelu: posiadamy wysoko wykwalifikowany zespół lekarzy medycyny pracy, którzy dzięki swojej wiedzy i doświadczeniu są w stanie efektywnie i dokładnie przeprowadzać wszelkie usługi wchodzące w zakres umowy. 4. Wykonywanie usług bez podwykonawców: wszystkie usługi medycyny pracy wykonujemy samodzielnie, bez korzystania z podwykonawców, w placówkach Wykonawcy. Dzięki temu mamy pełną kontrolę nad kosztami, a także jakością realizowanych usług, co dodatkowo pozwala nam na oferowanie konkurencyjnych cen. 5. Optymalizacja kosztów operacyjnych: dzięki wieloletniemu doświadczeniu i wdrożonym procesom optymalizacyjnym, byliśmy w stanie znacząco obniżyć koszty operacyjne związane z przeprowadzaniem badań sanitarnoepidemiologicznych, szczepień oraz innych usług medycyny pracy, o których mowa w S 1 ust. 1 pkt 10-12 Umowy. Efektywne zarządzanie zasobami oraz modernizacja infrastruktury pozwoliły na redukcję kosztów bez kompromisu na jakości świadczonych usług. Jednocześnie pragniemy podkreślić, że nasze ceny jednostkowe są wyższe niż te, które Zamawiający podał w kolumnie 3. w Tabeli zawartej w SW Z, część V, strona 18-19 (zał. 1). W związku z tym, mamy pewność, że nasze ceny są realistyczne i umożliwiają wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia i są cenami dla nas opłacalnymi. Złożona oferta cenowa, składająca się łącznie z 15 pozycji, jest wiarygodna, rzetelna i umożliwia realizację zamówienia w zamian za wynagrodzenie Wykonawcy. Zał. 1. Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej SWZ), część V, tabela str. 18-19. Zał. 2. Załącznika nr 2 do wzoru umowy: OPZ po zmianie i zawartych w nim w punkcie 1. Opis przedmiotu zamówienia (ust. 8-12) oraz w punkcie 2. Danych statystycznych oraz w punkcie 3. Zagrożeń występujących na stanowisku pracy wraz z danymi szacunkowymi zatrudnionych, objętych danym zagrożeniem. Zał. 3. Wyciągi z cenników rynkowych dla usług z zakresu medycyny pracy (skany) — porównanie cen usług z oferty — dotyczy pkt. 8,9,11,12,13.” Pismem z dnia 14 stycznia 2025 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Oferta Konsorcjum otrzymała 100 pkt w kryteriach oceny ofert, Odwołującego 73,04 pkt, a oferta PETRA MEDICA sp. z o.o. 55,48 pkt. Porównanie cen Wykonawców z szacowanymi przez Zamawiającego: Lp. Nazwa usługi Wartość szacunkowa brutto 1 usługi do Odwołujący weryfikacji rażąco niskiej ceny* Konsorcjum PETRA MEDICA sp. z o.o. 1 2 3 1 profilaktyczne badania wstępne i okresowe, których zakres określa § 1 ust. 1 pkt 1-2 Umowy, profilaktyczne badania, o których mowa w § 1 189,00 zł. ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń, za jedną osobę 189,10 zł. 200,00 zł 209,47 zł 2 profilaktyczne badania kontrolne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 1 Umowy, w tym wydanie 84,00 zł. orzeczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 3 badania psychologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 3 Umowy, w tym wydanie orzeczeń 105,00 zł. psychologicznych, za jedną osobę 150,00 zł 170,00 zł 120,00 zł 4 konsultacje okulistyczne pracowników zatrudnionych na stanowiskach wyposażonych w monitory ekranowe, o których mowa w § 1 ust. 1 84,00 zł. pkt 4 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 80,00 zł. 100,00 zł 132,03 zł 5 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, o których mowa 84,00 zł. w § 1 ust. 1 pkt 5 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 6 konsultacje lekarskie pracowników mających na celu wskazanie technicznego rodzaju krzesła, o 84,00 zł. których mowa w § 1 ust. 1 pkt 6 Umowy i wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 90,00 zł. 85,00 zł 104,29 zł 7 konsultacje lekarskie pracowników z orzeczonym stopniem niepełnosprawności w zakresie dostosowania stanowiska pracy, o których 84,00 zł. mowa w § 1 ust. 1 pkt 7 i wydanie orzeczeń/zaświadczeń Umowy, za jedną osobę 90,00 zł. 100,00 zł 104,29 zł 8 przeprowadzanie badań sanitarnoepidemiologicznych pracownikom wykonującym czynności z żywnością lub narażonych na 84,00 zł. czynniki biologiczne, o których mowa w § 1 ust. 1 p k t8 Umowy, w tym wydanie orzeczeń/zaświadczeń, za jedną osobę 230,00 zł 100,00 zł 396,36 zł 9 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek (szczepienia 126,00 zł. przeciw kleszczowemu zapaleniu mózgu/Borrelii), o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 175,00 zł 135,00 zł 288,03 zł 10 wykonywanie szczepień ochronnych, w tym konsultacji lekarskich, iniekcji, zakupu oraz przechowywanie szczepionek przeciw grypie, o 80,00 zł. których mowa w § 1 ust. 1 pkt 9 Umowy, za jedną osobę 85,00 zł 85,00 zł 138,53 zł 4 11 przeglądy stanowisk i pomieszczeń pracy u Zamawiającego, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt 126,00 zł. 10 Umowy, za jedną usługę 300,00 zł 127,00 zł 424,28 zł 12 udział lekarza medycyny pracy w posiedzeniach komisji BHP Zamawiającego oraz konsultacje 126,00 zł na rzecz tej komisji, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 11 Umowy, za jedną usługę 300,00 zł 127,00 zł 400,71 zł 13 udział lekarza medycyny pracy w ocenie ryzyka zawodowego – konsultacje telefoniczne i 84,00 zł. pisemne, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 12 Umowy, za jedną konsultację 300,00 zł 85,00 zł 186,63 zł 14 opiniowanie przez lekarza medycyny pracy, w zakresie niezbędnym, przyczyn wypadku przy pracy - pisemnie, o którym mowa w § 1 ust. 1 pkt 13 Umowy, za jedną usługę 176,00 zł. 176,00 zł 299,35 zł 15 ustalenie ilości, usytuowania i wyposażenia punktów pierwszej pomocy i apteczek -konsultacje telefoniczne i pisemne, o których 84,00 zł. mowa w § 1 ust. 1 pkt 14 Umowy, za jedną usługę 85,00 zł 85,00 zł 186,63 zł 175,00 zł Przedmiot sporu w niniejszej sprawie sprowadzał się do oceny, czy Zamawiający powinien był unieważnić postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp mając na względzie ustanowione w postępowaniu kryteria oceny ofert oraz czy oferta Konsorcjum powinna zostać odrzucona jako zawierająca rażąco niską cenę oraz złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Analiza dokumentacji postępowania oraz zaprezentowanych przez Strony stanowisk doprowadziła Izbę do przekonania, że zarzuty odwołania nie zasługiwały na uwzględnienie. W zakresie zarzutu naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp oraz art. 16 ustawy pzp Odwołujący podnosił, że postępowanie jest obaczone wadą a zasady postępowania zostały naruszone, ponieważ Zamawiający oceniał w postępowaniu w kryterium oceny ofert sumaryczne ceny jednostkowych badań bez przeliczenia tych cen przez szacunkową ilość osób podaną przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia. Odwołujący wywodził, że gdyby postępowanie nie zawierało takiej wady, a ceny jednostkowe podane przez wykonawców zostały przeliczone przez ilości poszczególnych badań to oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Izba nie podzieliła stanowiska Odwołującego, że podnoszone przez niego okoliczności powodują konieczność unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Izba za Zamawiającym uznała, że argumentacja mająca wykazywać wypełnienie się ww. przesłanki unieważnienia postępowania jest w części spóźniona a w części niezasadna. Zgodnie z art. 16 pkt 1 – 2 ustawy pzp: „Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty.” Zgodnie z art. 255 pkt 6 ustawy pzp: „Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: 6) postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego.” W myśl art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp: „Art. 457. 1. Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający: 1) z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert;” Na wstępie zauważenia wymaga, że art. 255 pkt 6 ustawy pzp pozostaje w związku z art. 457 ust. 1 ustawy pzp, w zakresie w jakim wada postępowania może prowadzić do zawarcia umowy podlegającej unieważnieniu na podstawie przesłanek wskazanych w tych przepisach. Co również istotne możliwość powołania się na art. 255 pkt 6 ustawy pzp wymaga łącznego wystąpienia następujących przesłanek: postępowanie musi być obarczone wadą, czyli w postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów regulujących jego prowadzenie, wada ta jest niemożliwa do usunięcia (jeśli wada jest usuwalna, konieczne jest jej usunięcie – w takim przypadku nie ma możliwości unieważnienia postępowania), stwierdzona wada postępowania musi być na tyle istotna, że uniemożliwia zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Podkreślić należy, że unieważnienie postępowania stanowi czynność o charakterze wyjątkowym, która definitywnie kończy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego i zamyka drogę wykonawcom do uzyskania zamówienia, tym samym nie zostaje osiągnięty cel postępowania jakim jest udzielenie zamówienia. Dlatego też, katalog przesłanek pozwalających unieważnić postępowanie ma charakter katalogu zamkniętego i nie może podlegać wykładni rozszerzającej. Co istotne, dla spełnienia przesłanek z art. 255 pkt 6 ustawy pzp konieczne jest wystąpienie związku przyczynowego pomiędzy zaistniałą wadą, a niemożnością zawarcia ważnej umowy. Tym samym, unieważniając postępowanie na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp zamawiający powinien dokonać analizy okoliczności skutkujących unieważnieniem umowy w oparciu o art. 457 ust. 1 oraz art. 459 ust. 1 ustawy pzp. Artykuł 457 ust. 1 ustawy pzp podaje w sposób enumeratywny okoliczności prowadzące do unieważnienia umowy, natomiast art. 459 ust. 1 ustawy pzp uprawnia Prezesa Urzędu do wystąpienia do sądu o unieważnienie umowy, o której mowa w art. 457 ust. 1 ustawy pzp. Z powyższego wynika, że dopiero wystąpienie przesłanki z art. 457 ust. 1 ustawy pzp w powiązaniu z niemożliwą do usunięcia wadą uprawnia zamawiającego do podjęcia czynności unieważnienia postępowania na podstawie art. 255 pkt 6 ustawy pzp. Przenosząc powyższe na kanwę niniejszej sprawy zauważyć należy, że żadna z ww. przesłanek nie wystąpiła w postępowaniu. Odnosząc się w pierwszej kolejności do zaistnienia wady postępowania to zaznaczenia wymaga, że Odwołujący upatrywał wady postępowania w ustalonym przez Zamawiającego sposobie oceny ofert – kryteriach oceny ofert. Niewątpliwie, Zamawiający określił w SW Z, że będzie porównywał sumę cen jednostkowych poszczególnych usług. Zamawiający wybierał więc ofertę najkorzystniejszą w zakresie oferowanych cen jednostkowych. Kryteria wbrew twierdzeniom Odwołującego zostały opisane zgodnie z art. 240 ust. 1 ustawy pzp w sposób jednoznaczny i zrozumiały. Taki sposób oceny został przejrzyście rozpisany zarówno w SW Z jak i wynikał z formularza oferty, gdzie w osobnej Tabeli zatytułowanej „Kryteria” wykonawcy byli zobowiązani podać wartość stanowiącą sumę cen jednostkowych poszczególnych usług. O tym, że kryteria zostały sformułowane w sposób jasny i precyzyjny świadczy okoliczność, że żaden z wykonawców nie wnosił w postępowaniu o wyjaśnienie treści SW Z w tym zakresie. Żaden z wykonawców, w tym Odwołujący nie zakwestionował tak ustanowionych kryteriów oceny ofert wnosząc w odpowiednim terminie środek ochrony prawnej wobec powyższych postanowień dokumentów zamówienia. Co więcej, Odwołujący miał świadomość takiego sposobu porównywania ofert, gdyż właściwie wypełnił formularz ofertowy wskazując zsumowaną wartość jednostkowych cen poszczególnych usług. Odwołujący wiedział więc, że Zamawiający nie określił dokładnej ilości poszczególnych usług objętych zamówieniem, a w konsekwencji nie wymagał ich przeliczenia przez ceny jednostkowe celem porównania tak zsumowanych wartości. Takie działanie było zresztą spójne z pozostałymi postanowieniami dokumentów zamówienia, zgodnie z którymi Zamawiający ustalił we wzorze umowy rozliczenie z wykonawcami za faktycznie wykonane usługi, a realizacja umowy miała trwać bądź do upływu terminu, na który została zawarta bądź do wyczerpania z góry określonej przez Zamawiającego wartości wynagrodzenia z par. 4 ust. 1 wzoru umowy. Słusznie zatem Zamawiający podnosił, że argumentacja Odwołującego upatrująca wady postępowania w tak ukształtowanych kryteriach oceny ofert jest spóźniona, gdyż Odwołujący we właściwym terminie wynikającym z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy pzp nie zaskarżył powyższych postanowień dokumentów zamówienia pozostających ze sobą w ścisłym związku. Izba zauważa również, że sposób oceny ofert był równy dla wszystkich wykonawców, opisany przejrzyście, a każdy z wykonawców mógł uwzględniając właściwe sobie możliwości rzetelnie wycenić poszczególne usługi, których ceny były następnie porównywane. Na podstawie tak określonych kryteriów możliwy był wybór oferty, gdyż są one porównywalne. Odwołujący podnosi zresztą z jednej strony argumentację o nieporównywalności ofert w zakresie kryterium ceny, a jednocześnie stawia zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp, który uzasadnia powołując się właśnie na wnioski wynikające z porównania cen jednostkowych zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu. Jednoznaczne zasady oceny, równe dla wszystkich wykonawców powodują, że nie doszło do naruszenia zasad postępowania, w tym zasady uczciwego konkurowania. Odwołujący miał taką samą wiedzę w zakresie przyjętych w postępowaniu kryteriów oceny ofert jak pozostali wykonawcy, a dopiero po terminie składania ofert i wyborze oferty Konsorcjum Odwołujący zauważył, że gdyby Zamawiający przyjął inną koncepcję oceny ofert to być może oferta Odwołującego byłaby najkorzystniejsza. Takie działanie nie zasługuje na akceptację, a w szczególności okoliczności podnoszone przez Odwołującego nie świadczą o wadzie postępowania. Izba zwraca uwagę, że w żadnym miejscu dokumenty zamówienia nie wprowadzały wykonawców w błąd w taki sposób, że mogliby spodziewać się, że Zamawiający dokona przeliczenia cen jednostkowych oferowanych za usługi przez określone ich ilości. Takie działanie Zamawiającego byłoby zresztą nieuprawnione jako niewynikające z SW Z. Co więcej, Zamawiający w sposób jednoznaczny wskazał, że podane w OPZ ilości usług to dane statystyczne, wstępnie szacowane, a Zamawiający będzie rozliczał się z wykonawcą za faktycznie zrealizowane usługi, których konkretna ilość na etapie ogłoszonego postępowania nie była znana. Jak podnosił Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie: „Przyjęty sposób oceny ofert wynikał z istniejących po stronie Zamawiającego potrzeb ukształtowanych w szczególności na przestrzeni ostatnich lat w bardzo zmiennych warunkach zdrowotnych i gospodarczych. Ostatnie lata, w szczególności pandemia Covid (zawieszenie w latach 2020-2023 wykonywania badań lekarskich wynikających z art. 229 Kodeksu pracy, tj. m.in. badań okresowych, okulistycznych wraz przedłużeniem okresu ich ważności do czasu odwołania stanu epidemii i zagrożenia epidemicznego) i będące jej skutkiem głębokie zaburzenia w harmonogramach realizacji usług objętych Postępowaniem, wzbudziła u Zamawiającego przekonanie, że wprowadzony do SW Z mechanizm wyboru oferty najkorzystniejszej najlepiej zabezpieczy interesy Zamawiającego. Każda z opisanych usług realizowana może być indywidualnie (co przyznaje sam Odwołujący na 11 stronie odwołania: „nie mogą zostać uznane jako nieistotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia. Nie mają one charakteru pomocniczego”), jednocześnie szacowany wymiar każdej z nich w toku realizacji umowy może w istotny sposób się zmienić. Rodziło to po stronie Zamawiającego konieczność zabezpieczenia możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w sposób elastyczny, a jednocześnie odpowiadający wymaganiom ustawy Pzp. Umowa w swoim kształcie miała zapewniać Zamawiającemu możliwie najbardziej plastyczną realizację rzeczywiście zaistniałych w czasie jej obowiązywania realnych potrzeb – to faktyczny zakres tych potrzeb, a nie wstępne szacunki ustalone w odniesieniu do czasu pandemii (przez co narażone na dużo większe prawdopodobieństwo błędów u swoich założeń), miał warunkować proces realizacji przedmiotu umowy.” Dane statystyczne zostały więc podane wyłącznie dla zobrazowania możliwej skali usług. Podkreślić należy ponownie, że każdy z wykonawców na równych zasadach mógł konkurować cenami jednostkowymi usług, które powinny obejmować wszystkie koszty ich realizacji i kształtować się w sposób nieprzekraczający cen maksymalnych podanych przez Zamawiającego dla części usług. Odwołujący podnosił, że czuje się pokrzywdzony takim sposobem oceny ofert, niemniej jednak był on znany na etapie ogłoszenia postępowania i Odwołujący mógł się z nim zapoznać bądź w odpowiednim terminie go zakwestionować. Odwołujący nie podważa przy tym, aby Zamawiający nie zastosował mechanizmu oceny ofert w ramach kryterium ceny zgodnie z jego opisem wynikającym z SW Z. Odczucia Odwołującego nie świadczą jednak o wadzie postępowania, mając również na względzie, że kryteria nie powodowały uprzywilejowania któregokolwiek wykonawcy. Odwołujący po prostu wycenił usługi na innych poziomach niż Konsorcjum, którego oferta okazała się najkorzystniejsza w świetle ustalonego kryterium ceny. Odwołujący przedstawia w odwołaniu obliczenia: „jeśli Zamawiający ma 9220 pracowników biurowych i każdy z nich musiałby przejść badanie profilaktyczne wstępne to kwotowo oferta Odwołującego się byłaby najkorzystniejszą: gdyż 9220 x 189,10 = 1 743 502 PLN, natomiast przyjmując stawkę 200 zł to suma wyniosłaby 1 844 000 zł, a zatem różnica wynosi 100 498 zł.” dokonując jednak założeń wynikających wyłącznie z przypuszczenia Odwołującego co do faktycznej ilości usług, która zostanie zrealizowana w ramach umowy, a nie ilości które byłyby konkretnie podane w SW Z. Chybione są w konsekwencji twierdzenia, że to oferta Odwołującego byłaby najtańsza, gdyby takich obliczeń dokonano. Zdaniem Izby, w postępowaniu nie występuje zatem wada, tym bardziej wada nieusuwalna, polegająca na naruszeniu przepisów ustawy pzp o jego prowadzeniu, a Zamawiający mógł zbadać, ocenić i dokonać wyboru oferty w oparciu o ustanowione kryteria oceny ofert. Izba zauważa również, że wada postępowania, jeśliby wystąpiła, musi jednocześnie uniemożliwiać zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Odwołujący w odwołaniu w ogóle nie dokonał analizy spełnienia tej przesłanki. Odwołujący lakonicznie stwierdził: „Ponieważ treść SW Z obarczona jest wadą nieusuwalną na etapie po otwarciu ofert, która miała znaczenie dla sporządzenia ofert, a zatem wpłynęła na wynik postępowania, udzielenie zamówienia nastąpiłoby z naruszeniem przepisów ustawy, co uwzględniając treść art. 457 ust. 1 pkt 1 pzp uzasadnia unieważnienie postępowania w oparciu o przesłankę wskazaną w art. 255 pkt 6 pzp.” Izba zauważa, że Odwołujący powołał się na treść art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, który stanowi o unieważnieniu umowy w sytuacji, gdy zamawiający udzieli zamówienia z naruszeniem ustawy w zakresie obowiązku publikacji ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub zmieniającego ogłoszenie. Podkreślić należy, że „naruszenie przepisu art. 457 ust. 1 pkt 1 PZP musi polegać na zaniechaniu przez zamawiającego obowiązku ogłoszeń” (tak też: wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 maja 2023 r. sygn. akt: XXIII Zs 32/23). Zaznaczenia wymaga, że w poprzednim stanie prawnym art. 146 ust. 6 ustawy pzp z 2004 r. umożliwiał Prezesowi Urzędu wystąpienie „do sądu o unieważnienie umowy w przypadku dokonania przez zamawiającego czynności lub zaniechania dokonania czynności z naruszeniem przepisu ustawy, które miało lub mogło mieć wpływ na wynik postępowania.” Ustawa przewidywała więc możliwość unieważnienia umowy w sytuacji stwierdzenia naruszenia mającego lub mogącego mieć wpływ na wynik postępowania. Podkreślić należy, że przesłanki unieważnienia postępowania jako niweczące jego cel jakim jest udzielenie zamówienia i jego realizacja muszą być interpretowane ściśle. Trudno uznać, aby racjonalny Ustawodawca przez nowelizację ustawy pzp dopuścił ich rozszerzenie w taki sposób, że każde, również niemające wpływu na wynik postępowania naruszenie ustawy mogłoby powodować unieważnienie całego postępowania, a w taki sposób należałoby interpretować dyspozycję art. 457 ust. 1 pkt 1 ustawy pzp, aby uznać zasadność argumentacji odwołania. Początek treści ww. przepisu stanowi bowiem: „z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów (…).” Dalsza jednak treść przesądza zadaniem Izby, że naruszenie, o którym mowa ww. punkcie ust. 1 art. 457 ustawy pzp dotyczy jak już wskazano obowiązków publikacji ogłoszeń i ich zmian: „bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert.” Odpowiednio zresztą w starym stanie prawnym w art. 146 ustawy pzp z 2004 r. określającym przesłanki unieważnienia w ust. 1 pkt 2 jako przesłankę unieważnienia umowy wskazano: „jeżeli zamawiający (…) 2) nie zamieścił ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych albo nie przekazał ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej.”Jak słusznie zważył Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 27 czerwca 2022 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII Zs 39/22:„Zgodnie z art. 255 pkt 6 Pzp zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia m. in. jeżeli postępowanie obarczone jest niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy w sprawie zamówienia publicznego. Nie chodzi zatem o to, że w postępowaniu wystąpiła jakakolwiek wada, choćby nawet poważna — lecz chodzi tylko o wadę uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. Istnieje zatem konieczność zdefiniowania, kiedy umowa zawarta w drodze zamówienia publicznego podlega unieważnieniu. Stanowi o tym art. 457. Zgodnie z ust. 1. pkt 1 tego przepisu, umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający z naruszeniem ustawy udzielił zamówienia, zawarł umowę ramową lub ustanowił dynamiczny system zakupów bez uprzedniego zamieszczenia w Biuletynie Zamówień Publicznych albo przekazania Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenia wszczynającego postępowanie lub bez wymaganego ogłoszenia zmieniającego ogłoszenie wszczynające postępowanie, jeżeli zmiany miały znaczenie dla sporządzenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo ofert. Wszystkie te naruszenia dotyczą zaniechania obowiązku ogłoszenia. Wbrew wywodom odwołującego, będącego przeciwnikiem skargi, zmiana brzmienia tego przepisu w toku prac legislacyjnych i „dopisanie przecinka” nie oznacza, że „udzielenie zamówienia z naruszeniem ustawy” stało się odrębną, oddzielną od pozostałych, podstawą unieważnienia umowy. (…) Owo dopisanie przecinka ma związek tylko z wprowadzeniem do przepisu wyliczenia odnoszącego się do innych postępowań — początkowo przepis odnosił się tylko do udzielenia zamówienia publicznego, ale ostatecznie rozciągnięto jego zakres także na zawarcie umowy ramowej lub ustanowienie dynamicznego systemu zakupów. W języku polskim kolejne elementy wyliczenia są łączone przecinkiem, aż do połączenia elementu przedostatniego z ostatnim, kiedy to stosuje się odpowiedni spójnik (w omawianym przepisie jest to „lub”). Podsumowując, wszystkie naruszenia, o których mowa w art. 457 ust. 1 pkt 1 Pzp dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia.” Mając na względzie, że Odwołujący nie podnosił, aby Zamawiający dopuścił się naruszenia w zakresie obowiązków publikacji ogłoszenia to przesłanka zaistnienia wady uniemożliwiającej zawarcie ważnej umowy również nie została wykazana. Okoliczności, w których Odwołujący upatrywał wady postępowania w ogóle nie dotyczą zaniechania dokonania określonego ogłoszenia. W konsekwencji Izba uznała, że Zamawiający otrzymał w postępowaniu oferty na realizację zamówienia, które mógł zbadać i ocenić w oparciu o postanowienia SW Z, dokonać wyboru, a następnie będzie mógł zawrzeć ważną umowę na realizację zamówienia publicznego. Dlatego też stwierdzić należało, że przesłanka unieważnienia postępowania z art. 255 pkt 6 ustawy pzp nie zaistniała. Zarzut naruszenia art. 255 pkt 6 ustawy pzp oraz art. 16 ust. 1 ustawy pzp nie zasługiwał więc na uwzględnienie. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp to Odwołujący podnosił, że Konsorcjum zaniżyło niektóre ceny jednostkowe – za usługi z pkt 8, 9, 11, 12 i 13 formularza oferty i dlatego oferta Konsorcjum została wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący podkreślał, że ceny zaoferowane przez Konsorcjum w tych pozycjach są nierynkowe i dokonał porównania ich poziomu z własnymi cenami oraz cenami zaoferowanymi przez wykonawcę PETRA MEDICA sp. z o.o. Odwołujący nie podważył jednak zdaniem Izby skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień w zakresie ceny, dlatego zarzut nie zasługiwał na uwzględnienie. Na wstępie wskazania wymaga, że zgodnie z art. 224 ustawy pzp: „1. Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 2. W przypadku gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od: 1) wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 i 10, zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, chyba że rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia; (…) 3. Wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności: 1) zarządzania procesem produkcji, świadczonych usług lub metody budowy; 2) wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo korzystnych warunków dostaw, usług albo związanych z realizacją robót budowlanych; 3) oryginalności dostaw, usług lub robót budowlanych oferowanych przez wykonawcę; 4) zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od, minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2018 r. poz. 2177 oraz z 2019 r. poz. 1564) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie; 5) zgodności z prawem w rozumieniu przepisów o postępowaniu w sprawach dotyczących pomocy publicznej; 6) zgodności z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane jest zamówienie; 7) zgodności z przepisami z zakresu ochrony środowiska; 8) wypełniania obowiązków związanych z powierzeniem wykonania części zamówienia podwykonawcy. 4. W przypadku zamówień na roboty budowlane lub usługi, zamawiający jest obowiązany żądać wyjaśnień, o których mowa w ust. 1, co najmniej w zakresie określonym w ust. 3 pkt 4 i 6. 5. Obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny lub kosztu spoczywa na wykonawcy. 6. Odrzuceniu jako oferta z rażąco niską ceną lub kosztem, podlega oferta wykonawcy, który nie udzielił wyjaśnień w wyznaczonym terminie, lub jeżeli złożone wyjaśnienia wraz z dowodami nie uzasadniają podanej w ofercie ceny lub kosztu. (…)” Artykuł 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp stanowi: „1. Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 8) zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia.” W pierwszej kolejności zauważyć należy zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, że za cenę rażąco niską uznaje się cenę poniżej kosztów własnych wykonawcy, niepozwalającą na wypracowanie zysku. Jest to cena oderwana od realiów rynkowych i nierzeczywista. Jeśli możliwe jest wykazanie, że za cenę wskazaną w ofercie wykonawca nie będzie w stanie należycie wykonać zamówienia, to znaczy, że mamy do czynienia z ceną rażąco niską. Jak wskazano w wyroku z dnia 30 listopada 2021 r.: „Procedura badania i ustalania ceny rażąco niskiej przebiega więc w taki sposób, że Zamawiający musi umożliwić wykonawcy wykazanie okoliczności, iż zaoferowana przez niego cena jest ceną realną. Następnie zaś na wykonawcy, zgodnie z art. 224 ust. 5 Pzp, spoczywa obowiązek wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny. Rolą Zamawiającego jest ustalenie i weryfikacja czy czynniki wskazane przez wykonawcę w ramach wyjaśnień rzeczywiście istnieją, mogą być osiągnięte w ramach realiów rynkowych i na podstawie jakich założeń wykonawca zakłada realność wystąpienia tych szczególnych czynników i sprzyjających okoliczności. Treść normy art. 224 ust. 5 Pzp nie pozostawia wątpliwości, że to na wykonawcy wezwanym do złożenia wyjaśnień spoczywa obowiązek wykazania, czy możliwe i realne jest wykonanie zamówienia za określoną w ofercie cenę. (…) wyjaśnienia takie muszą być konkretne, wyczerpujące i uzasadniające realność dokonanej przez wykonawcę kalkulacji.” Niewątpliwie więc istotą procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny jest wykazanie zamawiającemu, że zaoferowana przez wykonawcę cena gwarantuje należyte wykonanie zamówienia, a założenie niższej ceny wynika z właściwości danego wykonawcy, zasobów kadrowych, sprzętowych, możliwości organizacyjnych czy też współpracy z określonymi podmiotami i pozostaje ceną rynkową. Na skutek ich złożenia zamawiający powinien uzyskać pewność, co do możliwości zrealizowania zamówienia zgodnie z wymaganiami za cenę podaną w ofercie, a także co do tego, że wątpliwości zamawiającego w zakresie zbyt niskiej ceny były nieuzasadnione. W odpowiedzi na wezwanie wykonawca powinien w rzetelny i jak najpełniejszy sposób wykazać, również poprzez złożenie dowodów odpowiadających wyjaśnianym składnikom ceny, że zaoferowane przez niego ceny nie noszą znamion rażąco niskich. Co jednak kluczowe, wyjaśnienia wykonawcy muszą odpowiadać wezwaniu, szczególnie w sytuacji, gdy zamawiający precyzuje szczegółowo, jakie elementy ceny budzą jego wątpliwości. W przeciwnym razie nawet obszerne wyjaśnienia, które nie odnoszą się jednak do kwestionowanych przez zamawiającego cen, nie będą mogły zostać uznane za uzasadniające ich zaoferowanie na niskim poziomie. Izba podziela w tym zakresie stanowisko przedstawione w wyroku o sygn. akt KIO 3750/21 z dnia 18 stycznia 2022 r.: „(…) ocena wyjaśnień ceny złożonych przez wykonawcę musi odbywać się, w kontekście wezwania zamawiającego – jego szczegółowości oraz wyrażonych w nim skonkretyzowanych wątpliwości. Jeżeli Zamawiający wskaże w wezwaniu do wyjaśnień elementy ceny oferty, które jego zdaniem wymagają takich wyjaśnień to wykonawca zobowiązany jest udzielić wyjaśnień co najmniej w zakresie zakreślonym przez Zamawiającego. (…) obowiązkiem wykonawcy jest, aby w odpowiedzi na wezwanie wystosowane przez zamawiającego udzielił wyjaśnień dotyczących okoliczności, które wpłynęły na wysokość zaoferowanej ceny w taki sposób, aby na ich podstawie możliwe było jednoznaczne ustalenie, że cena oferty (odpowiednio koszt, istotna część składowa) nie jest ceną rażąco niską. Efektem składanych wyjaśnień ma być stworzenie podstaw do uznania przez zamawiającego, że podejrzenie dotyczące rażąco niskiej ceny oferty nie było uzasadnione. Podkreślić trzeba, iż nie tylko nieudzielenie wyjaśnień w wyznaczonym terminie skutkować będzie koniecznością odrzucenia oferty, ale także złożenie takich wyjaśnień, które nie uzasadniają podanej w ofercie ceny.” Przenosząc powyższe rozważania na kanwę niniejszej sprawy Izba w pierwszej kolejności zauważa, że Odwołujący przedstawił lakoniczne uzasadnienie postawionego zarzutu wskazując jedynie, że złożone przez Konsorcjum wyjaśnienia w żaden sposób nie uprawdopodobniają ceny rynkowej za ww. usługi, gdyż Konsorcjum powołało się na dostępne zniżki, ale nie przedstawiło sposobu wyliczenia cen jednostkowych. Odwołujący nie dokonał jednak merytorycznej polemiki ze złożonymi wyjaśnieniami Konsorcjum w zakresie ceny, nie wyspecyfikował, dlaczego wyjaśnienia nie uzasadniają cen jednostkowych zaoferowanych przez Konsorcjum i czego konkretnie brakuje, aby można było uznać wyjaśnienia za pełne i wyczerpujące. Odwołujący nie odniósł się do cen wynikających z załączonych do wyjaśnień Konsorcjum dowodów. Stąd Izba uznała, że Odwołujący nie podważył skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień. Dopiero na rozprawie Odwołujący podjął próbę rozszerzenia argumentacji w zakresie zarzutu rażąco niskiej ceny wskazując na koszty pracy lekarza, pielęgniarki, koszty pomieszczeń, przyjazdu czy zakupu szczepionek. Dodatkowe stanowisko Odwołującego nie wynikające z odwołania jest jednak spóźnione, gdyż zakres rozpoznania przed Izbą wyznacza przede wszystkim treść złożonego odwołania. To skonkretyzowane okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu kreują zarzuty kierowane względem czynności bądź zaniechania zamawiającego. Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku w sprawach połączonych KIO 3055/21, KIO 3061/21, KIO 3199/21, KIO 3203/21, KIO 3226/21 z dnia 19 listopada 2021 r., które to stanowisko Izba podziela w całości: „zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, wyznacza treść odwołania – kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic z zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. Zgodnie z treścią art. 516 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp odwołanie zawiera wskazanie okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania oraz dowodów na poparcie przytoczonych okoliczności. Powyższe oznacza, że odwołanie powinno konkretyzować postawiony zarzut, zawierać wskazanie okoliczności faktycznych, które uzasadniają stawianie Zamawiającemu wyartykułowanych w odwołaniu zastrzeżeń, nie może natomiast mieć charakteru blankietowego. Niewystarczające jest ogólne twierdzenie o wystąpieniu określonego rodzaju nieprawidłowości, Odwołujący ma obowiązek odniesienia się do elementów stanu faktycznego, zawartości oferty, w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” Podobne stanowisko zostało zaprezentowane w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 3 marca 2017 r., sygn. akt: KIO 179/17: „Tym samym należy podkreślić, że właśnie określone w ww. przepisie wymogi konstrukcyjne odwołania przesądzają, że treść zarzutu nie jest ograniczona wyłącznie do twierdzeń zawartych we wstępnej części odwołania (petitum) a dotyczy również okoliczności faktycznych zawartych w sformułowanej przez Odwołującego argumentacji. Odwołanie powinno wyrażać zastrzeżenia wobec dokonanych przez Zamawiającego czynności lub zaniechań, co oznacza obowiązek zaprezentowania przez Odwołującego nie tylko podstawy prawnej takich zastrzeżeń, ale przede wszystkim argumentacji odnoszącej się postulowanej oceny. Oznacza to zatem konieczność odniesienia się do elementów stanu faktycznego, jak również podjętych czynności lub zaniechań Zamawiającego w taki sposób, który pozwoli na uznanie, że podniesione zostały konkretne zarzuty wobec tych czynności lub zaniechań przypisanych Zamawiającemu.” To właśnie opisane w uzasadnieniu okoliczności faktyczne wyznaczają zakres odwołania i rozpoznania przez Izbę. Ma to istotne znaczenie dla możliwości merytorycznego rozstrzygnięcia w granicach określonych w odwołaniu. Zgodnie bowiem z art. 555 ustawy pzp: „Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu.” Jak wskazano w uzasadnieniu wyroku Sądu Okręgowego w Gliwicach z 29 czerwca 2009 r. w spr. X Ga 110/09: „O tym jakie twierdzenia lub zarzuty podnosi strona w postępowaniu nie przesądza bowiem proponowana przez nią kwalifikacja prawna, ale okoliczności faktyczne wskazane przez tę stronę. Jeśli więc strona nie odwołuje się do konkretnych okoliczności faktycznych to skład orzekający nie może samodzielnie ich wprowadzić do postępowania tylko dlatego, że można je przyporządkować określonej, wskazanej w odwołaniu kwalifikacji prawnej.” Na potrzebę ścisłego traktowania pojęcia zarzutu wskazał również Sąd Okręgowy w Rzeszowie w uzasadnieniu wyroku z dnia 18 kwietnia 2012 r. w sprawie o sygn. akt I Ca 117/12: „Z analizy powyższych przepisów można wyciągnąć dwa zasadnicze wnioski dla niniejszej sprawy. Po pierwsze, zarówno granice rozpoznania sprawy przez KIO jak i Sąd są ściśle określone przez zarzuty odwołania, oparte na konkretnej i precyzyjnej podstawie faktycznej. Sąd w postępowaniu toczącym się na skutek wniesienia skargi jest związany podniesionymi w odwołaniu zarzutami i wyznaczonymi przez nie granicami zaskarżenia.” Orzecznictwo sądów powszechnych jak również Krajowej Izby Odwoławczej akcentuje więc potrzebę ścisłego odczytywania treści zarzutu, w tym przede wszystkim niedopuszczalność wykraczania poza jego treść. W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej również ugruntowany jest pogląd, że o prawidłowości konstrukcji zarzutu odwołania nie może przesądzać kwalifikacja prawna zaskarżonej czynności, ponieważ ostatecznie to do Izby należy subsumcja stanu faktycznego pod określoną normę prawną, natomiast kluczowe znaczenie ma podanie w treści odwołania uzasadnienia faktycznego, wyczerpującego i zawierającego argumentację pozwalającą na ocenę poprawności zachowań (czynności, zaniechań) zamawiającego, które kwestionuje we wniesionym odwołaniu odwołujący. Niewątpliwie podnoszone powyżej kwestie mają niebagatelne znaczenie także dla zamawiającego czy też uczestnika postępowania przystępującego po stronie zamawiającego, którzy bazując na treści zarzutów odwołania podejmują decyzje co do swoich stanowisk procesowych, w tym w przypadku zamawiającego – co do uwzględnienia zarzutów odwołania, a w przypadku uczestnika – co do zgłoszenia sprzeciwu wobec ewentualnego uwzględnienia zarzutów. Przedstawione rozważania prowadzą do jednoznacznego wniosku, iż Izba jest związana zarzutami odwołania – okolicznościami faktycznymi w nim wskazanymi i niedopuszczalne jest rozszerzanie przez odwołującego podstaw faktycznych zarzutu na rozprawie. Izba nie może przekroczyć granic wyznaczonych zarzutami określonymi w odwołaniu co oznacza, iż nie jest władna rozstrzygać o okolicznościach spóźnionych, podnoszonych na rozprawie. Mając powyższe na względzie Izba uznała za spóźnioną dodatkową argumentacją Odwołującego prezentowaną na rozprawie i jako taka nie podlegała ocenie Izby związanej okolicznościami faktycznymi wynikającymi z odwołania. Odnosząc się natomiast do stanowiska przedstawionego w odwołaniu to Odwołujący sformułował zarzut dotyczący zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp w sposób ogólny stwierdzając jedynie, że zaoferowane w pięciu pozycjach formularza ceny są nierynkowe nie uprawdopodabniając swoich twierdzeń w żaden sposób. Odwołujący wywiódł tezę o zaniżeniu cen przez Konsorcjum i ich nierealności wyłącznie z prostego porównania cen jednostkowych zaoferowanych w tym postępowaniu, co zdaniem Izby jest niewystarczające dla skutecznego podważenia wyceny Konsorcjum. Izba zauważa przede wszystkim, że Zamawiający (podobnie jak podnosił Odwołujący w odwołaniu) uznał ceny jednostkowe za poszczególne usługi jako istotne części składowe ceny. W konsekwencji porównanie tych cen zaoferowanych przez wykonawców w postępowaniu, którego dokonał też Odwołujący w odwołaniu, stanowiło asumpt do skierowania do Konsorcjum wezwania na podstawie art. 224 ust. 1 ustawy pzp w zakresie wyjaśnienia poz. 8, 9, 11-13 formularza oferty. Izba zwraca uwagę, że wezwanie miało bardzo ogólne brzmienie i nie precyzowało jak szczegółowych wyjaśnień Zamawiający oczekuje i jakie elementy czy koszty cen jednostkowych muszą zostać przez Wykonawcę wyjaśnione. W odpowiedzi Konsorcjum złożyło wyjaśnienia odnoszące się do poziomu cen w ww. pozycjach formularza oferty wskazując na okoliczności pozwalające na zaoferowanie konkurencyjnych cen. Konsorcjum powołało się na umowy z dostawcami i przedstawiło w tym zakresie dowody, podało m.in. cenę zakupu szczepionek. Wykonawca przedstawił także oficjalne cenniki poszczególnych usług urealniających zaoferowane ceny. Odwołujący w żaden sposób nie odniósł się w odwołaniu do cen wynikających z wyjaśnień Konsorcjum, a sam poza porównaniem cen z ofert złożonych w postępowaniu nie przedstawił żadnych dowodów na okoliczność nierynkowości cen z poz. 8, 9, 11-13 formularza Konsorcjum. Podkreślić należy, że zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Izby, odwrócony ciężar dowodu wynikający z art. 537 ustawy pzp przy zarzucie rażąco niskiej ceny nie powoduje, że Odwołujący mógł pozostać bierny w powoływaniu okoliczności faktycznych przemawiających za nierealnością cen zaoferowanych przez Konsorcjum. Izba zauważa również za Zamawiającym, że ceny jednostkowe Konsorcjum były bardzo zbliżone do cen szacowanych przez Zamawiającego, który jak wynika z protokołu postępowania oszacował zamówienie na podstawie otrzymanych ofert rynkowych. Odwołujący nie odniósł się do tej okoliczności, nie podważył cen szacowanych przez Zamawiającego. Zdaniem Izby Konsorcjum złożyło wyjaśnienia odpowiadające wezwaniu i przedstawiło dowody, które potwierdzają realność zaoferowanych ceny jednostkowych, stąd zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy pzp należało oddalić. Przechodząc do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp w zw. z art. 3 ust. 1 w zw. z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK to Odwołujący ograniczył uzasadnienie tego zarzutu do stwierdzenia, że Konsorcjum zaniżyło ceny jednostkowe w poz. 8, 9 ora 11-13 formularza oferty w czym Odwołujący upatruje „nieuczciwej konkurencji, gdyż nie ma takiej możliwości, aby takie badania były wykonywane za 85 zł, czy 127 zł.” W odwołaniu nie zawarto żadnej analizy spełnienia przesłanek wynikających z ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w tym powołanej przez Odwołującego podstawy prawnej z art. 15 ust. 1 pkt 1 UZNK. Zdaniem Izby zarzut został postawiony wyłącznie formalnie w części wstępnej odwołania, natomiast Odwołujący nie przytoczył żadnych okoliczności faktycznych uzasadniających jego podniesienie poza prostym stwierdzeniem o zaniżeniu cen. Odwołujący nie skorelował również stwierdzenia o zaniżeniu cen z wypełnieniem się przesłanek wynikających z powołanych podstaw prawnych. Izba przywołuje w tym miejscu rozważania dotyczące prawidłowego formułowania zarzutów odwołania przedstawionych w odniesieniu do zarzutu rażąco niskiej ceny. Dalej podnieść należy, że art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, obliguje zamawiającego do odrzucenia oferty wykonawcy, jeżeli została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Ustawa pzp nie zawiera definicji legalnej czynu nieuczciwej konkurencji i odsyła w tym zakresie do przepisów ustawy UZNK. Art. 3 tej ustawy określa katalog czynów nieuczciwej konkurencji. Przepis ten posługuje się klauzulą generalną, która wyznacza kategorię czynów nieuczciwej konkurencji poprzez odwołanie się nie tylko do sprzeczności czynu z prawem, ale także z dobrymi obyczajami, oraz stawia wymóg, aby czyn zagrażał lub naruszał interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Ustawodawca dostrzegając niemożność wyczerpującego wskazania działań, które będą sprzeczne z uczciwą konkurencją, jedynie przykładowo wskazał w art. 3 ust. 2 UZNK czyny stanowiące delikty nieuczciwej konkurencji, nie wykluczając tym samym tzw. niestypizowanych czynów nieuczciwej konkurencji. Jak wskazuje się w doktrynie pojęcie „sprzeczności z prawem” należy rozumieć jako zachowania sprzeczne z nakazem zawartym w ustawie, wydanym na jej podstawie akcie wykonawczym, mającą bezpośrednie zastosowanie umową międzynarodową. Natomiast dobre obyczaje to pozaprawne reguły, normy postępowania, odwołujące się do zasad słuszności, moralności, etyki, norm współżycia społecznego, które powinny cechować przedsiębiorców prowadzących działalność gospodarczą. Co istotne, dla wykazania czynu nieuczciwej konkurencji konieczne jest nie tylko ustalenie, że działanie przedsiębiorcy jest sprzeczne z prawem czy dobrymi obyczajami, ale również stwierdzenie, że działanie to narusza lub zagraża interesowi innego przedsiębiorcy lub klienta. Odwołujący postawił zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, przywołując art. 15 UZNK, który stanowi w ust. 1, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Izba zwraca uwagę, że dla wyczerpania dyspozycji tego przepisu niezbędnym pozostaje wykazanie dokonania sprzedaży towarów (usług) poniżej kosztów ich wytworzenia, przez co dochodzi do utrudnienia innym przedsiębiorstwom dostępu do rynku, a nadto utrudnienie to ma za swój cel – eliminację innych przedsiębiorców. Przy czym przesłanki sprzedaży poniżej kosztów własnych sprawcy czynu oraz działania w celu eliminacji innych przedsiębiorców muszą występować kumulatywnie. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący nie wykazał wystąpienia ww. przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący powoływał się na zaniżenie cen jednostkowych przez Konsorcjum w pięciu pozycjach formularza, niemniej jednak nie podważył skutecznie złożonych przez Konsorcjum wyjaśnień dotyczących tych cen. Odwołujący nie wykazał, że ceny usług w spornych pozycjach są poniżej kosztów ich wytworzenia, a okoliczność, że Odwołujący i Wykonawca PETRA MEDICA sp. z o.o. zaoferowali w poz. 8, 9, 11-13 wyższe ceny niż Konsorcjum nie jest wystraczające dla stwierdzenia, że ceny Konsorcjum nie obejmują kosztów, które wykonawca musi ponieść, aby zrealizować poszczególne usługi. Podkreślić należy, że to na Odwołującym spoczywał ciężar dowodu w odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy pzp, któremu to obowiązkowi Odwołujący nie podołał. Odwołujący nie przedstawił argumentacji przemawiającej za uznaniem, że zaoferowanie przez Konsorcjum zaniżonych cen jednostkowych (czego Izba nie stwierdziła) spowodowało utrudnienie innym przedsiębiorcom dostęp do rynku, a Konsorcjum wyceniając sporne pozycje podejmowało działania zmierzające do eliminacji pozostałych wykonawców przez uniemożliwienie im uzyskania zamówienia. Jak wskazał Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 18 listopada 2024 r. w sprawie o sygn. akt: XXIII zs 139/24: „Rozważając aspekt utrudniania dostępu do rynku wskazać wypada na trafne stanowisko Sądu Apelacyjnego w Katowicach zaprezentowane w wyroku z dnia 30 marca 2009 roku (sygn. akt V ACa 42/09) stanowiące, że: „Pojawienie się konkurenta z reguły wiąże się z poniesieniem przez innego przedsiębiorcę uszczerbku w postaci mniejszego zysku, a w każdym razie ryzyka utraty dotychczasowej pozycji, i jest to wpisane w samą zasadę konkurencyjności”. Ponadto podkreślenia wymaga fakt, iż każde działanie konkurencyjne może negatywnie wpływać na szansę innego przedsiębiorcy na rynku. Zarówno wskazana przez skarżącego forma utrudniania dostępu do rynku (zaoferowanie niższej ceny), jak i inne formy, są typowymi środkami walki konkurencyjnej i działania takie są, co do zasady, dozwolone. Sprzeczne z istotą i celem konkurencji jest dopiero takie „utrudnianie”, które polega na podejmowaniu działań, które uniemożliwiają innemu przedsiębiorcy lub grupie przedsiębiorców tynkową konfrontację oferowanych przez nich towarów (świadczonych usług) w zakresie najistotniejszych parametrów konkurencji, to jest głównie ceny i jakości towarów i usług, w efekcie czego swoboda podejmowania i prowadzenia przez nich działalności gospodarczej ulega ograniczeniu (Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie dnia 7 grudnia 2016 roku o sygn. akt I ACa 1994/15). Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest zaś niczym innym, jak rynkową konfrontacją oferowanych przez przedsiębiorców towarów i usług.” Zdaniem Izby, zaoferowanie niższych cen przez Konsorcjum w porównaniu z cenami pozostałych Wykonawców w niniejszym postępowaniu stanowiło wynik uczciwego konkurowania w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Dodatkowo Izba zwraca uwagę, że ceny jednostkowe w ofercie Odwołującego i PETRA MEDICA sp. z o.o. zostały skalkulowane na wyższych poziomach w tych pozycjach, w których Zamawiający nie określił cen maksymalnych, co również potwierdza, że wykonawcy działali w ramach swobody kształtowania cen jednostkowych, a ich wysokość jest przejawem naturalnego konkurowania w postępowaniu. Mając na względzie, że zarzut został postawiony w sposób nieprawidłowy, a jego uzasadnienie sprowadzające do jednego stwierdzenia o zaniżeniu ceny nie wykazywało wystąpienia przesłanek czynu nieuczciwej konkurencji, na który powoływał się Odwołujący to zarzut taki należało oddalić. Mając na względzie powyższe orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 575 oraz art. 574 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437 ze zm.) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczony przez Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 693/21 POSTANOWIENIE z dnia 31 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Anna Kuszel - Kowalczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 31 marca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2021 r. przez wykonawcę Control Process S.A. z siedzibą w Krakowiew postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku przy udziale wykonawcy Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie w zakresie zarzutów od 1 do 5 odwołania, 2.umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 6 odwołania, 3.kosztami postępowania obciąża odwołującego Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postepowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie tytułem wpisu od odwołania 3.2. zasądza od odwołującego Control Process S.A. z siedzibą w Krakowie na rzecz zamawiającego Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskukwotę 3 600 zł 00 gr (słownie trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu zastępstwa przez Izbą Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………….……… Sygn. akt: KIO 693/21 Uzasadnie nie Zamawiający Zakład Utylizacyjny Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Modernizacja instalacji do sortowni odpadów – dostawa i montaż maszyn w ramach przedsięwzięcia „modernizacja sortowni odpadów w Zakładzie Utylizacyjnym w Gdańsku”, nr ref. 53/PN/2020. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 stycznia 2021 r. pod numerem 2021/S 001-000450. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia, stosuje się przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm., dalej „nPzp”). W dniu 4 marca 2021 r. wykonawca Control Process z siedzibą w Krakowie (dalej jako „Odwołujący”) wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec czynności zamawiającego, podjętej w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającej na sporządzeniu dokumentacji postępowania w tym SIWZ, ogłoszenia z naruszeniem przepisów ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 16 nPzp poprzez określenie warunków udziału w sposób nieproporcjonalny do przedmiotu zamówienia, przekraczający minimalny poziom zdolności wymagany do prawidłowego wykonania zamówienia oraz w sposób dyskryminujący podmioty i osoby pochodzące spoza Polski, 2.art. 121 pkt 2) nPzp poprzez nadmierne zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 3.art. 16 pkt 1) w zw. z art. 99 ust. 4 nPzp poprzez zawarcie w opisie przedmiotu zamówienia części zamówienia, która może być wykonana przez jednego Wykonawcę, a co za tym idzie ograniczenie konkurencji w całym zamówieniu, 4.art. 112 ust. 1 w zw. z art. 106 ust. 2 i 3 oraz art. 126 ust. 6 nPzp w zw. z § 1 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy poprzez żądanie dokumentów nieprzewidzianych w przepisach prawa i wymagających udziału podmiotu trzeciego, nie uczestniczącego w postępowaniu, 5.art. 240 i 241 nPzp poprzez określenie kryterium „Doświadczenie Projektanta” w sposób nieracjonalny i niezwiązany z przedmiotem zamówienia 6.art. 90 ust. 2, art. 137 ust. 6 nPzp poprzez określenie terminu składania ofert jako zbyt krótki oraz nie wystarczający do zapoznania się ze zmienioną dokumentacją i przygotowania oferty. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: I. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 1 powyżej, wprowadzenie niżej wymienionych zmian: 1. W pkt 9.2. 2) lit. a IDW: a) w miejsce zapisu „min. 12 separatorów opto-pneumatycznych z kontrolą końcową jakości w kabinach sortowniczych” zapisu „min. 5 separatorów opto-pneumatycznych z kontrolą końcową jakości w kabinach sortowniczych”, b) w miejsce zapisu „System buforowania sterowany bezpośrednio z systemu wizualizacji (SCADA) wyposażony w co najmniej 5 przenośników bunkrowych oraz (…) prasy belującej:” zapisu „System buforowania sterowany bezpośrednio z systemu wizualizacji (SCADA).”, 2. Usunięcie pkt 9.2. 2) lit. b IDW. 3. Zmianę w pkt 9.2. 2) lit. c IDW polegającą na usunięciu części wymagania rozpoczynającej się od słów„Zakres objęty przedmiotem zamówienia winien (…)” do słów „stację kompresorów sprężonego powietrza” lub dopuszczenie wykonania czynności opisanych w tym zakresie (modernizacja lub naprawa lub doposażenie, w poszczególne urządzenia), w ramach różnych zamówień. Tzn. w ramach zamówień które obejmują wyłącznie wykonanie czynności opisanych w zakresie (każda czynność w ramach innego zamówienia), bez konieczności ich wykonania w ramach zamówienia obejmującego: „projekt technologiczny oraz realizację (kompletacja, dostawa, montaż, rozruch, uruchomienie) modernizacji i/lub naprawy i/lub doposażenia instalacji do sortowania odpadów komunalnych zmieszanych i/lub zbieranych selektywnie o przepustowości min. 12 Mg/h wraz z wykorzystaniem urządzeń będących w posiadaniu i wcześniejszym użytkowaniu przez Zamawiającego, tj. w szczególności: -urządzenia do rozdrabniania lub rozrywania z funkcją dozowania odpadów, -sit bębnowych, -przenośników, -kabin sortowniczych, -separatorów metali żelaznych i nieżelaznych, -automatycznej prasy belującej, -separatorów opto-pneumatycznych, -stacji kompresorów, -systemu wizualizacji i sterowania (SCADA) wraz z integracją urządzeń funkcjonujących uprzednio w linii technologicznej z urządzeniami nowymi.” 4. Zmianę w pkt 9.2. 3) lit. b IDW zapisu „(…) do sortowania odpadów komunalnych wyposażoną w min. 15 separatorów optycznych” na zapis „(…) do sortowania odpadów komunalnych wyposażoną w min. 5 separatorów optycznych”, 5. Zmianę w pkt 9.2. 3) lit. e IDW zapisu „(…) minimum 10 (dziesięciu) separatorów (…) na zapis „(…) minimum 5 (pięciu) separatorów (…)” oraz usunięcie zapisu „w każdym roku”, 6. Zmianę w pkt 9.2. 3) lit. f IDW zapisu „(…) co najmniej 10 separatorów opto-pneumatycznych (…) na zapis „(…) co najmniej 5 separatorów opto-pneumatycznych (…)” 7. Usunięcie pkt 9.2. 6) IDW. 8. Zmianę brzmienia pkt 9.2.1) lit. b) w taki sposób, że wystarczające jest osiągnięcie wskazanego przychodu w obszarze objętym zamówieniem jednokrotnie w okresie ostatnich 3 lat II. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 2 – usunięcie z IDW zapisu o treści „UWAGA: Zamawiający, na podstawie art. 121 ustawy PZP, zastrzega obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę prac związanych z rozmieszczeniem i instalacją, w ramach zamówienia na dostawy.” III. W zakresie zarzutu wskazanegow pkt 3 – usunięcie zakresu zamówienia zawartego na stronie 157 – rozpoczynającego się od słów: „Należy zapewnić dostawę pakietu części zamiennych i zużywających dla używanych separatorów optycznych (SO) (...)” lub dopuszczenie dostarczenia części zamiennych nie pochodzących od producenta, tj. części zamiennych (tzw. „zamienników”)/alternatywnych/uniwersalnych. IV. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 4 – usunięcie z wymagań określonych w dokumencie „W YKAZ MASZYN I URZĄDZEŃ” wszelkich zapisów dokonywanych przez podmioty trzecie, nie będące Wykonawcą – w szczególności zapisów o treści: „Potwierdzenie przez producenta urządzenia parametrów technicznych wskazanych w niniejszym formularzu dla oferowanego urządzenia oraz wskazanego autoryzowanego serwisu urządzenia Pieczęć firmowa producenta, pieczęć imienna i podpis osoby upoważnionej”. Zmiana brzmienia zapisu „Adres autoryzowanego serwisu producenta jak również imię i nazwisko oraz telefoniczny numer kontaktowy do specjalisty ds. serwisu, z którym możliwy jest kontakt w języku polskim w godz. od 8 do 18” na „Adres autoryzowanego serwisu producenta oraz telefoniczny numer kontaktowy do serwisu, z którym możliwy jest kontakt w języku polskim w godz. od 8 do 18” V. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 5 – poprzez zmianę punktacji w zakresie „Doświadczenie Projektanta technologa wyznaczonego do realizacji zamówienia (D)” w taki sposób, że za każdy wykonany projekt technologiczny będzie przyznawane 2 pkt, aż do uzyskania 10 pkt (tj. za 5 dodatkowych projektów). VI. W zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6 – poprzez wyznaczenie terminu składania ofert na termin nie krótszy niż 30 dni od daty wydania wyroku w sprawie niniejszej. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 5 marca 2021 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy nPzp wykonawca Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld zgłosił skuteczne przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. Izba zważyła, co następuje. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 marca 2021 r. Izba wydając w niniejszej sprawie postanowienie w postępowaniu odwoławczym, stosowała przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych z dnia 11 września 2019 r. oraz wydane na ich podstawie rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. 2020, poz. 2437) w zakresie kosztów tego postępowania. Jak wskazano powyżej: ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 4 stycznia 2021 roku. W tym samym dniu, tj. 4 stycznia 2021 roku, zamawiający opublikował Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia na swojej stronie internetowej. Zamawiający w dniu 24 marca 2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, iż uwzględnia odwołanie w części tj. w zakresie zarzutu wskazanego w pkt 6 odwołania, w pozostałym zakresie zamawiający wnosił o odrzucenie odwołania jako bezpodstawnego i wniesionego po terminie na posiedzeniu niejawnym oraz zasądzenie od odwołującego na rzecz zamawiającego uzasadnionych kosztów postępowania odwoławczego zgodnie z fakturą załączoną do odpowiedzi na odwołanie. Zgodnie z informacjami zamawiającego odwołujący 14 stycznia 2021 r. wniósł odwołanie od czynności i zaniechań zamawiającego. Zarzuty sprowadzały się do kwestionowania prowadzenia przez zamawiającego postępowania na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, kiedy według Odwołującego należało stosować przepisy nPzp. Odwołanie zostało uwzględnione przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrokiem z dnia 12.02.2021 r. (sygn. akt KIO 185/21). Izba nakazała Zamawiającemu dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści ogłoszenia i dokumentów zamówienia, poprzez ich dostosowanie do obowiązującej ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2019 r., poz. 2019 ze zm.). Zamawiający podał, iż prawidłowo wykonał wyrok i zmodyfikował w dniu 22 lutego br. dokumenty postępowania poprzez dostosowanie ich do siatki pojęciowej nowej ustawy Pzp. Jak wskazał zamawiający dokonane przez zamawiającego zmiany nie wpłynęły na modyfikację wymagań wobec wykonawców, w szczególności jeśli chodzi o: 1)określenie warunków udziału w postępowaniu, 2)obowiązek osobistego wykonania przez wykonawcę części zamówienia, 3)opis przedmiotu zamówienia, 4)wykaz dokumentów jakich Zamawiający może żądać od wykonawcy; 5)kryteriów oceny ofert. Ponadto Zamawiający wskazał, że w stosunku do zmian dokonanych przez Zamawiającego w dniu 22 lutego br. odwołujący podniósł tylko jeden zarzut - że wyznaczony przez Zamawiającego nowy termin składania ofert jest zbyt krótki na przygotowanie i złożenie oferty. W związku z powyższym Zamawiający stwierdził, że zmiana dokumentów postępowania stanowi czynność, na którą zgodnie z art. 513 pkt 1 nPzp przysługuje odwołanie jedynie w zakresie, który uległ zmianie. Zmiana dokumentów w innym zakresie nie „przywraca” terminu do zaskarżenia postanowień, które nie były przedmiotem zmian. Powyższe, w ocenie zamawiającego, oznacza, że termin na wniesienie odwołania w zakresie objętym zarzutami 1)-5) odwołania biegnie od dnia 4 stycznia 2021 r. W konsekwencji, zamawiający stwierdził, że odwołującemu upłynął wynikający z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp termin na wniesienie odwołania. W zakresie zarzutów Odwołującego rozpoczął on bowiem bieg z chwilą opublikowania dokumentów postępowania. Oznacza to, że odwołanie zostało wniesione po terminie, a tym samym podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. W dniu 29 marca 2021 r. odwołujący złożył pismo, w którym wskazał, że odwołanie winno zostać rozpoznane na rozprawie i uwzględnione w całości. Ponadto odwołujący w piśmie tym podniósł, że pierwotna dokumentacja opracowana była na podstawie nieobowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych z 29 stycznia 2004 r. i niemożliwe byłoby badanie (w toku postępowania odwoławczego) zgodności tej dokumentacji z przepisami prawa, gdyż niedopuszczalnym byłoby stawianie jako wzorca normatywnego ustawy już nieobowiązującej, a żeby postawić jako wzorzec normatywny ustawę nową, należałoby tą dokumentację dostosować, gdyż w sposób oczywisty ona z nową ustawą jest niezgodna. Ponadto odwołujący zwrócił uwagę, że zamawiający nie dokonywał modyfikacji „starej” dokumentacji, tylko w dniu 22 lutego 2021 r. ogłosił nową dokumentację (SW Z). Tym samym, o ocenie odwołującego, argumentacja zawarta w piśmie procesowym nie polega na prawdzie – Zamawiający nie modyfikował/nowelizował dokumentacji z 30 grudnia 2020 r., a wprowadził nową dokumentację z dnia 17 lutego 2021 r. Wobec powyższego odwołujący stwierdził, że w dniu 22 lutego 2021 r. zaistniała po raz pierwszy prawidłowa dokumentacja (SW Z) dla postępowania i rozpoczął bieg siebie terminu na złożenie odwołania, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 nPzp. Izba działając z urzędu w oparciu o dokumentację postępowania oraz mając na uwadze stanowisko zamawiającego i odwołującego, stwierdziła, że odnośnie zarzutów od 1 do 5 odwołania została wypełniona przesłanka z art. 528 pkt 3 nPzp skutkująca ich odrzuceniem odwołania w tym zakresie. Zgodnie z artykułem 528 pkt 3 nPzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W przypadku, gdy podstawy odrzucenia nie dotyczą całego odwołania, lecz poszczególnych zarzutów, ww. przepisy stosuje się odpowiednio do tych zarzutów stwierdzając, iż odrzuceniu podlega odwołanie w tym zakresie. Zgodnie z artykułem 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych, odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Izba wydając rozstrzygnięcie co do zarzutów od 1 do 5 odwołania wzięła pod uwagę ugruntowane stanowisko Izby, wskazujące, że jeżeli odwołujący wiąże początek biegu terminu na wniesienie odwołania z datą zmiany dokumentów postępowania, to ta zmiana musi być związana z podnoszonymi zarzutami w taki sposób, że przed dokonaniem tej zmiany przez zamawiającego podniesienie zarzutu objętego odwołaniem byłoby niemożliwe (por. np. postanowienie KIO z dnia 09 sierpnia 2013 r., sygn. akt KIO 1810/13). Izba uznała, że zarzuty od 1 do 5 odwołania, nakierowane są na zmianę wymagań i reguł ustalonych przez zamawiającego już w pierwotnym ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIW Z, i jako takie nie mogą być przez Izbę rozpatrzone, gdyż są spóźnione. Odwołujący nie wykazał, iż brak było możliwości podnoszenia tych zarzutów już w pierwszym składanym odwołaniu rozpoznanym przez Izbę (sprawa o sygn. akt. KIO 185/21). W szczególności Izba nie podziela stanowiska odwołującego, stwierdzającego, że aby postawić jako wzorzec normatywny ustawę nową, należałoby tę dokumentację dostosować do nowych regulacji i dopiero wówczas możliwe byłoby ewentualne zaskarżenie tej nowej dokumentacji, gdy jak wynika z odwołania wniesionego w dn. 14 stycznia 2021 r. odwołujący miał świadomość jakie przepisy do niniejszego postępowania mają zastosowanie i możliwe było kwestionowanie wymagań zamawiającego w kontekście tych przepisów. Odwołujący wniósł w dn. 14 stycznia 2021 r. odwołanie ogólnie rzecz ujmując wobec sporządzenia dokumentacji postępowania w oparciu o nieobowiązującą ustawę Prawo zamówień publicznych tj. o ustawę z dn. 29 stycznia 2004 r., nie podnosząc żadnych zarzutów wobec jej merytorycznej treści. Wobec uwzględnienia przez Izbę wniesionego odwołania, zamawiający w dn. 22 lutego br. opublikował sprostowanie ogłoszenia o zamówieniu oraz Specyfikację Warunków Zamówienia dostosowane do regulacji nPzp. Należy zauważyć, iż Izba wyrokując w sprawie o sygn. akt. KIO 185/21, nie nakazała unieważnienia postępowania lecz dokonanie odpowiedniej modyfikacji treści ogłoszenia i dokumentów zamówienia, poprzez ich dostosowanie do obowiązującej ustawy nPzp i przyjęła, że mamy do czynienia z ogłoszonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego, do którego stosować powinno się reguły nPzp. Izba ustaliła, że zarówno SIW Z opublikowana 4 stycznia 2021 r. jak i SW Z opublikowana 22 lutego 2021 r. zawierały postanowienia, do których zmiany lub usunięcia dąży odwołanie, w tożsamym brzmieniu. Zmiana dokumentacji nie zmieniła brzmienia skarżonych elementów SW Z – wymagania i reguły te znane były wykonawcom od momentu pierwotnego tekstu ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z w dniu 4 stycznia 2021 r. W ocenie Izby, zmiana podstawy prawnej w oparciu o którą prowadzone jest postępowanie, nie daje podstawy do uznania, że termin na wniesienie odwołania należy liczyć od momentu publikacji zmienionych dokumentów postępowania, o ile ich treść w warstwie merytorycznej - której dotyczy zaskarżenie, nie uległa zmianie. W takiej sytuacji brak było podstaw do założenia, iż zamawiający dostosowując postanowienia dokumentacji postępowania do nowych regulacji zmieni je w warstwie merytorycznej dot. np. warunków udziału, kryteriów oceny ofert czy też sposobu i zasad realizacji zamówienia. W związku z tym, termin na skarżenie tych treści, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 1 nPzp, wynosił 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej i upłynął w dniu 14 stycznia 2021 r. (tj. w dniu wniesienia pierwszego odwołania przez Odwołującego). Wykonawca przy dochowaniu należytej staranności powinien skorzystać z przysługujących mu środków ochrony w terminie uwzględniającym datę pierwotnej publikacji ogłoszenia o zamówieniu oraz SIW Z. Powoływanie się na uzyskanie prawa do złożenia odwołania kwestionującego te aspekty po zmianie ogłoszenia o zamówieniu oraz SW Z, która w merytorycznym zakresie ich nie obejmowała jest nieuprawnione, gdyż zaskarżenie tych elementów dokumentacji było możliwe od momentu ich pierwotnej publikacji. Reasumując Izba stwierdza, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i przyznanie odwołującemu prawa do zaskarżenia treści ogłoszenia o zamówieniu i postanowień SW Z w zakresie opublikowanym w dniu 4 stycznia 2021 r. dopiero w dniu 4 marca 2021 r. wobec obowiązywania 10 dniowego terminu na wniesienia odwołania jest niedopuszczalne i stanowiłoby nadużycie prawa. W postępowaniu wywołanym wniesieniem skargi możliwe jest przywrócenie terminu na podstawie artykułu 585 ustawy nPzp. W odniesieniu do wniesienia odwołania w postępowaniu odwoławczym do Krajowej Izby Odwoławczej ustawa nPzp nie przewiduje takiej możliwości. Tym samym Izba uznała, że odwołanie w zakresie zarzutów od 1 do 5 zostało wniesione po terminie przewiedzianym w ustawie nPzp. W tym stanie rzeczy Izba postanowiła, działając na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 2 pkt 1) nPzp odrzucić odwołanie we wskazanym powyżej zakresie. Jednocześnie Izba miała na względzie, iż informacja o częściowym odrzuceniu odwołania powinna znaleźć się w sentencji orzeczenia, a nie tylko w jego uzasadnieniu. W art. 559 ust. 2 nPzp ustawodawca nie przewidział bowiem możliwości zamieszczenia w uzasadnieniu orzeczenia, (którym, stosownie do art. 553 nPzp jest również postanowienie) wydanego przez Izbę, jakiegokolwiek rozstrzygnięcia. Na powyższe zwrócono uwagę w uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15, w której Sąd uznał za wadliwą praktykę Izby orzekania w uzasadnieniu wyroku, a nie w jego sentencji, o części zarzutów i żądań zawartych w odwołaniu. Uchwała ta wydana została na podstawie uprzednio obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, lecz w ocenie Izby, zachowuje swoją aktualność. Wobec powyższego rozpatrzeniu przez Izbę podlegał zarzut nr 6, który został uwzględniony przez zamawiającego. Zarządzeniem z dnia 26 marca 2021 r. Izba wezwała wykonawcę Eggersmann Anlagenbau GmbH z siedzibą w Marienfeld, który przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w części zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania. W ww. terminie przystępujący po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec czynności uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części - pismem z dnia 29 marca 2021 r. ww. przystępujący oświadczył, iż nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu nr 6 odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 4 ustawy nPzp. Zgodnie z treścią tego przepisu w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Taka sytuacja zaistniała w przedmiotowym postępowaniu odwoławczym. Zamawiający uwzględnił w części zarzuty odwołania, natomiast wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego po jego stronie nie wniósł sprzeciwu wobec tego uwzględnienia. Powyższe powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 4 ustawy nPzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy nPzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy nPzp oraz § 9 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący:……………………………….……… …

…Sygn. akt KIO 2994/23 POSTANOWIENIE z dnia 26 października 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Robert Skrzeszewski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 26 października 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 9 października 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencję Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Sąd Rejonowy w Wejherowie przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM Service Monitoring sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Kruszów, Maxus sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi zgłaszających swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego o sygn. akt: KIO 2994/23 po stronie Zamawiającego postanawia: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencję Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Agencję Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencję Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………. Sygn. akt KIO 2994/23 Uzasadnienie Zamawiający: Sąd Rejonowy w Wejherowie wszczął postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w przedmiocie świadczenia usług całodobowego dozoru oraz ochrony osób i mienia oraz obsługi systemów monitorujących w obiektach Sądu Rejonowego w Wejherowie zlokalizowanych przy ulicy: Wniebowstąpienia 4 w Wejherowie, Reformatów 9 w Wejherowie. Ogłoszenie o zamówieniu zostało dokonane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu28 lipca 2023 r., pod nr 2023/BZP 00330057/01. W dniu 9 sierpnia 2023 r. nastąpiło otwarcie 8 ofert złożonych w przedmiotowym przetargu, w tym oferty nr 7 wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM Service Monitoring sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Kruszów, Maxus sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej Przystępującym z ceną 1 836 832, 80 zł brutto. W dniu 29 sierpnia 2023 r. wykonawcy, w tym obecny Odwołujący: wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: Agencja Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencja Ochrony Kowalczyk Security sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (oferta nr 5) powzięli informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Security Emporio Sp. z o.o. Sp. k.z siedzibą w Poznaniu, Emporio Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, Vigor Security Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu (oferta nr 3), a w konsekwencji o czynności oceny ofert wykonawców potwierdzających bądź negujących istnienie rażąco niskiej ceny w ofertach niektórych wykonawców. W związku z tym przy powyższej czynności z dnia 29 sierpnia 2023 r. Zamawiający poinformował również obecnego Odwołującego o odrzuceniu ofert dwóch wykonawców: Biura Ochrony Mienia „Semerling Security” M.S. (oferta nr 1) oraz wykonawcy Adrianex sp. z o.o. (oferta nr 2) na zasadzie art.226 ust.1 pkt 6 ustawy Pzp z powodu rażąco niskiej ceny. W dniu 30 sierpnia 2023 r. Zamawiający unieważnił powyższą czynność, a w dniu 5 września 2023 r. Zamawiający dokonał ponownego wyboru tego samego wykonawcy (oferta nr 3) i odrzuceniu ofert wykonawców, których oferty zostały już wcześniej odrzucone. W dniu 4 października 2023 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu - wykonawcom wspólnie ubiegającym się o udzielenie zamówienia: Agencji Ochrony MK sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz Agencji Ochrony Kowalczyk Security i sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie informację o wyborze najkorzystniejszej oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: MM Service Monitoring sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Kruszów, Maxus sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi, zwanego dalej Przystępującym. Nie zgadzając się z powyższymi czynnościami Zamawiającego Odwołujący w dniu 9 października 2023 r. wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wobec: 1)Wyboru jako oferty najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego w postępowaniu pn.: „Usługa ochrony fizycznej osób i mienia” sygn. akt: G.115-47/2023; 2)Zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w warunkach, w których oferta Wybranego Wykonawcy powinna zostać odrzucona z uwagi na fakt, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, a złożenie przez Wybranego Wykonawcę takiej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, co doprowadziło do nieprawidłowości w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej, 3)Zaniechaniu wezwania Wybranego Wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie ceny złożonej oferty, podczas gdy oferta ta nie pozwala na zrealizowanie przedmiotu zamówienia, ponieważ nie pokrywa nawet minimalnych kosztów pracy pracowników wymaganych do realizacji zamówienia, a w związku z tym powinna budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. 4)Błędnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych kosztów pracy wynikających z wymogu zrealizowania każdej roboczogodziny w oparciu o umowę o pracę z jednoczesnym uniemożliwieniem skierowania do realizacji zamówienia osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, a w związku z tym brakiem możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania. W związku z powyższym, Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r., poz. 1605), zwanej dalej ustawą Pzp: 1.art. 224 ust. 1 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się do Wybranego Wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień, w tym złożenia dowodów, dotyczących wyliczenia zaoferowanej ceny i kosztów wykonania usługi, pomimo wskazywanej przez Odwołującego, rażącej dysproporcji pomiędzy rynkową wartością usługi, a ceną zaoferowaną przez wyżej wymienionego, a tym samym jednoznacznym wykazaniu, iż przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie zamówienia za wskazaną cenę byłoby nieopłacalne, a wręcz prowadziłoby do powstania strat po stronie wybranego wykonawcy. 2.art. 224, 226 ust. 1 pkt. 8 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, przejawiające się w uznaniu, iż złożona przez Wybranego Wykonawcę, oferta nie budzi wątpliwości, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający nie dokonał rzetelnego zbadania złożonych ofert oraz nie uwzględnił, iż wskazane oferty zawierają rażąco niskie ceny, zaś samo złożenie ofert w takiej formie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, co w konsekwencji skutkowało zaniechaniem odrzucenia ww. oferty 3.art. 239 w związku z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez wadliwy wybór oferty pozornie najkorzystniejszej, podczas gdy zaproponowane przez Wybranego Wykonawcę warunki cenowe zawierają cenę rażąco niską, zaś wykonanie zamówienia za tak oszacowaną cenę wraz ze spełnieniem wszystkich przedstawionych przez Zamawiającego wymogów, jak chociażby zatrudnienie osób wyłącznie na podstawie umowy o pracę z jednoczesnym zakazaniem delegowania do pracy osób z orzeczonym stopniem niepełnosprawności, jest niewykonalne zarówno w świetle aktualnych regulacji prawnych jak również warunków rynkowych, co doprowadziło do uznania, iż pozostałe oferty złożone w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego uznane zostały za niekonkurencyjne w stosunku do ofert wybranych przez Zamawiającego 4.art. 28 ustawy Pzp poprzez niedochowanie należytej staranności wymaganej od Zamawiającego i tym samym błędne oszacowanie wartości przedmiotu zamówienia, poprzez brak uwzględnienia obowiązujących cen i aktualnych realiów panujących na rynku polskim, brak możliwości skorzystania z dotacji lub dofinansowania ze środków publicznych w ramach zatrudnienia osób legitymujących się orzeczeniem o niepełnosprawności oraz faktycznych kosztów zatrudnienia wszystkich pracowników na podstawie umowy o pracę, co doprowadziło do sytuacji, w której Zamawiający oszacował wartość zamówienia na poziomie nierealnym do wykonania w ramach aktualnych warunków rynkowych, a tym samym uniemożliwiającym oferentom złożenia ofert w granicach wskazanych przez Zamawiającego. Wskazując na powyższe zarzuty, wnosił o: 1.Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania ponownej oceny ofert złożonych w postępowaniu; 2.Nakazanie Zamawiającemu wezwania wybranego wykonawcy do przedłożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty; 3.Nakazanie Zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez wybranego wykonawcę w związku z faktem, iż jej cena jest rażąco niska; 4.Nakazanie Zamawiającemu ponownego, poprawnego oszacowania wartości przedmiotu zamówienia; 5.Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, według rachunków, które zostaną przedłożone na posiedzeniu lub rozprawie. Jednocześnie, wnosił o: 1.dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu ze szczegółowej kalkulacji rażąco niskiej ceny, uwzględniającej koszty pracy w przeliczeniu na jedną roboczogodzinę przygotowaną z wykorzystaniem specjalnego kalkulatora do obliczania rażąco niskiej ceny w zamówieniach na tzw. Usługi ochrony przygotowanego przez Zakład Ubezpieczeń Społecznych na okoliczność: ustalenia rzeczywistej wysokości kosztów pracy przy wykonaniu przedmiotowego zamówienia, wysokości kosztów 1 (jednej) roboczogodziny bez podatku VAT, braku możliwości wykonania zamówienia w warunkach cenowych zaproponowanych przez Wybranego Wykonawcę, kosztów realizacji zamówienia dla 1 (jednego) pełnego etatu w ujęciu miesięcznym, kosztów realizacji zamówienia dla wszystkich etatów w ujęciu miesięcznym, jak również ceny całkowitej oferty bez podatku VAT w dwóch wariantach - w zależności od przyjętej w tabeli nr 2a liczby pracowników (10 lub 25), dla których nie będzie obowiązku odprowadzania ubezpieczenia na Fundusz Pracy i Fundusz Gwarantowanych Świadczeń Pracowniczych. 2.zobowiązanie Zamawiającego do przedłożenia pełnej dokumentacji związanej z przeprowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego ze szczególnym uwzględnieniem protokołów oraz dokumentów, związanych z wyborem oferty w przedmiotowym postępowania, a następnie dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z ww. dokumentacji na okoliczność ustalenia złożonych przez Wybranego Wykonawcę warunków cenowych, w tym szacowanej wysokości kosztów pracy przy wykonaniu zamówienia, wskazanej wysokości roboczogodziny bez podatku VAT, kosztów realizacji zamówienia dla pełnego etatu w ujęciu miesięcznym. Pismem z dnia 13 października 2023 r. Zamawiający uwzględnił zarzuty przedstawione w odwołaniu. W przedmiotowej sprawie wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: MM Service Monitoring sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości Kruszów, Maxus sp. z o.o. z siedzibą w Łodzi wykonawca INFOCOMP sp. z o.o. z siedzibą w Toruniu, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego dokonali zgłoszenia sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Na podstawie zebranego w sprawie materiału dowodowego, w tym akt sprawy odwoławczej Izba postanowiła odwołanie odrzucić. W pierwszej kolejności na uwagę w przedmiotowej sprawie zasługuje okoliczność, że Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie z dnia 13 października 2023 r. uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Przystępujący zgłosił sprzeciw wobec tego uwzględnienia. Stosownie do przepisu art.523 ust.3 ustawy Pzp jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Z powyższych względów Izba postanowiła rozpoznać przedmiotowe odwołanie i na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika, Izba doszła do przekonania, że zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Wymaga wskazania, że w myśl przepisu art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednocześnie stosownie do przepisu art. 515 ust.3 pkt 2 ustawy Pzp odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Według ustaleń Izby Odwołujący dowiedział się o tym, że oferta Przystępującego może zawierać rażąco niską cenę z czynności stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania (pierwsza informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty i czynności oceny oferty Przystępującego, z której wynikało, że Zamawiający nie stwierdził, że istnieje rażąco niska cena w ofercie Przystępującego). Wymaga zauważania, że już z czynności Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2023 r. wynikało expressis verbis, że oferta Przystępującego nie zawierała w ocenie Zamawiającego rażąco niskiej ceny. Już w tamtym czasie Zamawiający wyeliminował z przetargu oferty dwóch wykonawców właśnie z powodu zaoferowania przez nich ofert zawierających rażąco niskiej ceny. Zdaniem Izby - powyższa informacja Zamawiającego z dnia 29 sierpnia 2023 r. o czynności oceny oferty Przystępującego, z której wynikało, że oferta ta nie zawiera rażąco niskiej ceny, pozwoliła sformułować Odwołującemu już na tamtym etapie postępowania zarzutów związanych z rażąco niską ceną oferty Przystępującego, czego nie uczynił. Biorąc pod uwagę, że bieg terminu do wniesienia odwołania w tej sprawie rozpoczął się w dniu następującym po dacie 29 sierpnia 2023 r. to jest dacie powiadomienia Odwołującego o czynności oceny oferty Przystępującego potwierdzającej brak istnienia w jego ofercie rażąco niskiej ceny, Izba stwierdziła, że jego upływ nastąpił w dniu 4 września 2023 r., podczas gdy odwołanie zostało wniesione dopiero w dniu 9 października 2023 r. Na szczególną uwagę zasługuje okoliczność, że między innymi Przystępujący mógł skorzystać ze środka ochrony prawnej w postępowaniu odwoławczym KIO 2683/23 i sformułować zarzuty odwołania skierowane przeciwko innym wykonawcom z powodu rażąco niskiej ceny na wcześniejszym etapie postępowania, podczas gdy Odwołujący uruchomił przysługujący mu środek ochrony prawnej z około miesięcznym opóźnieniem. Na ocenę Izby co do przekroczenia terminu do wniesienia odwołania nie ma również wpływu okoliczność, że cena oferty Przystępującego po negocjacjach wyniosła kwotę 1 832 503, 20 zł brutto wobec pierwotnej wartości w wysokości 1 836 832, 80 zł brutto, gdzie różnica wyniosła jedynie 4 329, 60 zł brutto i wartość ta nie mogła mieć żadnego wpływu przy ocenie Odwołującego okoliczności czy oferta Przystępującego zawiera rażąco niską cenę. Ostatecznie, spóźniony jest również zarzut naruszenia przez Zamawiającego art.28 ustawy Pzp w warunkach, gdy wykonawcy poznali kwotę, jaką ten zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia, w wysokości 1 672 000,00 zł brutto już na otwarciu ofert, to jest w dniu 9 sierpnia 2023 r. Wobec powyższego Izba uznała, że przedmiotowe odwołanie podlega odrzuceniu na zasadzie art.528 ust.3 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 553 zd.2 ustawy Pzp postanowiła odrzucić odwołanie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku w oparciu o przepis art.575 i 576 ustawy Pzp w związku z przepisem § 8 ust. 1 zd.1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania . Przewodniczący:………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3381/25 WYROK Warszawa, dnia 23 września 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 sierpnia 2025 r. przez wykonawcę: MIKRONIKA Sp. z o.o., ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznańw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziorna, przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: S. Automation Polska Sp. z o.o., ul. Łączna 4, 58100 Świdnica, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3381/25 po stronie zamawiającego, orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: MIKRONIKA Sp. z o.o., ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań, i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: MIKRONIKA Sp. z o.o., ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznań tytułem wpisu od odwołania; 2.2zasądza kwotę: 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: MIKRONIKA Sp. z o.o., ul. Wykopy 2/4, 60-001 Poznańna rzecz zamawiającego: Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A., ul. Warszawska 165, 05-520 Konstancin-Jeziornastanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 3381/25 Uzasadnie nie Zamawiający, Polskie Sieci Elektroenergetyczne S.A. z siedzibą w Konstancinie- Jeziornej,prowadzi postępowanie o udzielenie sektorowego zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp” w związku z umową ramową na „Dostawę Systemów Sterowania i Nadzoru – umowa ramowa” (2022/W NP-0169) w zakresie zadania pn.: „Dostawa Systemu Sterowania i Nadzoru dla Stacji Elektroenergetycznej 400/110 kV Lublin Systemowa”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 13 czerwca 2022 roku w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S112 316737-2022. W dniu 31 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę S. Automation Polska sp. z o.o. . Wykonawca MIKRONIKA Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniuwniósł odwołanie wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w prowadzonym postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie przepisów: 1) art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art.225 ust.1 i 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty S. jako najkorzystniejszej wskutek błędnej oceny ww. oferty, 2) art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, polegający na nierzetelnej ocenie oferty S., 3) art.253 ust.1 Pzp, poprzez brak uzasadnienia prawnego i faktycznego w odniesieniu do wysokości ceny brutto oferty S. przyjętej przez Zamawiającego do oceny ofert w kryterium „ceny oferty”, 4) art.17 ust. 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób prowadzący do udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, ewentualnie: 5) art. 223 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień w stosunku do oferty S. w związku ze wskazaniem w jego ofercie obowiązku podatkowego obciążającego Zamawiającego. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 31 lipca 2025 r., powtórzenie czynności oceny ofert złożonych w postępowaniu oraz o obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Odwołujący wyjaśnił, że w dniu 13 czerwca 2022 r. Zamawiający opublikował w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej nr 2022/S112 ogłoszenie nr 316737-2022 o postępowaniu nr 2022/W NP-0169 w przedmiocie zawarcia umowy ramowej określającej warunki udzielenia zamówienia na realizację „Dostawy Systemów Sterowania i Nadzoru – umowa ramowa”, w którym Odwołujący złożył ofertę, która została przez Zamawiającego uwzględniona i wskutek czego Odwołujący zawarł z Zamawiającym umowę ramową nr 853/2023 (później również aneksowaną). W dniu 25 kwietnia 2025 r. Odwołujący otrzymał od Zamawiającego zaproszenia do złożenia oferty w postępowaniu na „Dostawę Systemu Sterowania i Nadzoru dla Stacji Elektroenergetycznej 400/110 kV Lublin Systemowa” (nr referencyjny postępowania: 2025/CJI/004216), co uczynił w dniu 4 czerwca 2025 r. W dniu 5 czerwca 2025 r. Zamawiający poinformował, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty: Odwołującego oraz wykonawcy S.. W dniu 31 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”, w którym wskazał, że oferta S. „(…) jest najkorzystniejszą ofertą w rozumieniu art.239 ust.2 ustawy tj. oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów oceny ofert”, a oferta Odwołującego znalazła się na drugim miejscu. Zawiadomienie zawierało tabelę ocen i punktację, z której w odniesieniu do wykonawcy S. wynikało, że dla jej oceny Zamawiający przyjął „Cenę brutto (zł): 1.740.450,00”, co dało liczbę punktów w kryterium ceny: „43,28” (Odwołujący uzyskał 41,77 pkt) i miało decydujące znaczenie dla wyników postępowania wobec identycznej liczby punktów oferty S. i Odwołującego w drugim kryterium oceny. Odwołujący podkreślił, że decyzja Zamawiającego powoduje utratę możliwości udzielenia zamówienia Odwołującemu, sklasyfikowanemu na pozycji drugiej. Uwzględnienie odwołania pozwoli na unieważnienie wyboru i dokonanie ponownego wyboru skutkującego wyborem oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów Pzp Odwołujący poniesie szkodę, wyrażającą się w szczególności w utraceniu możności uzyskania przychodów z udzielonego zamówienia oraz utraceniu możności uzyskania referencji. W przedmiotowym postępowaniu kryteria oceny ofert zostały określone w rozdziale XV Specyfikacji Warunków Zamówienia Szczegółowego (dalej SW ZS), w którym wskazano kryterium „ceny oferty” (znaczenie minimum 90 punktów) i kryterium „wydłużenia okresu magazynowania” (znaczeniem maksimum 10 punktów). Kryterium ceny oferty jednoznacznie odsyłało w tym zakresie do ceny brutto oferty (XV ust.2 ad.1 SW ZS) jednocześnie nakazując Zamawiającemu doliczenia do niej podatku od towarów i usług w przypadku powstania po stronie Zamawiającemu obowiązku podatkowego w tym zakresie (art. XIV ust.3 SW ZS), co stanowi odzwierciedlenie obowiązku z art.225 ust.1 Pzp. W punkcie 5 swojej oferty wykonawca S. jednoznacznie oświadczył, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług w zakresie towarów/usług: System Sterowania i Nadzoru, o wartości towarów/usług powodujących obowiązek podatkowy od towarów i usług Zamawiającego w odniesieniu do kwoty 1.415.000,00 zł netto (wbrew wymogowi z art. 225 ust.2 pkt 4 Pzp S. nie wskazał stawki podatku, która będzie miała w tym przypadku zastosowanie). W związku powyższym oświadczeniem wykonawcy S., na podstawie art.225 ust.1 Pzp i art. XIV ust. 3 SW ZS Zamawiający przy ocenie oferty wykonawcy S. w kryterium ceny miał obowiązek uwzględnić sumę: a) ceny brutto podanej przez S. w ofercie oraz b) kwoty podatku od towarów i usług obciążającej Zamawiającego obliczonego od kwoty jednoznacznie wskazanej przez S. w punkcie 5 jego oferty jako stanowiącej podstawę jego obliczenia. Jak wynika z treści zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, Zamawiający w przypadku wykonawcy S., jako cenę brutto podlegającą ocenie w zakresie kryterium ceny, przyjął jedynie kwotę 1.740.450,00 zł stanowiącą wskazaną przez S. cenę brutto bez doliczenia jakiekolwiek kwoty, a więc bez obowiązkowego podatku od towarów i usług obciążającego Zamawiającego zgodnie z oświadczeniem S., co należy uznać za całkowicie błędne i sprzeczne z treścią oferty S., jak i postanowieniami art. 225 Pzp i art. XIV ust.3 SW ZS, które w ten sposób Zamawiający naruszył. Stanowi to także naruszenie art.16 pkt 1-2 Pzp, art.17 ust. 2 Pzp. Skoro wykonawca S. oświadczył w ofercie o istnieniu obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego i wskazał konkretną kwotę, od której należy obliczyć podatek od towarów i usług to zobowiązaniem Zamawiającego było doliczenie jego kwoty do ceny brutto wskazanej w ofercie S., gdyż treść art. 225 Pzp ust.1 i art. XIV ust. 3 SW ZS jest w tym zakresie jednoznaczna i nie pozwala na odstępstwo, które prowadziłoby w istocie do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców i uczciwej konkurencji wyrażonej w art.16 pkt 1 Pzp (tak również: Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021). Zamawiający nie miał żadnych podstaw aby odstąpić od wymaganego przez art. 225 ust.1 Pzp obowiązku doliczenia podatku i pozostać jedynie na pierwotnej cenie brutto wskazanej w ofercie S., co potwierdza orzecznictwo KIO (Wyrok KIO z dnia 2 czerwca 2021 r. sygn. KIO 1313/21). Jak wynika z treści dokumentów zamieszczonych na portalu Zamawiającego (do dnia złożenia odwołania Zamawiający nie przekazał Odwołującemu protokołu z postępowania oraz treści komunikacji z wykonawca S. po dniu otwarcia ofert, a co Odwołujący wnosił już w dniu 6 sierpnia 2025 r.) brak jest dowodów, aby Zamawiający potraktował powyższą okoliczność (wskazanie przez S. obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego i podstaw jego obliczenia celem doliczenia do przedstawionej w ofercie ceny kwoty podatku od towarów i usług, którą miał obowiązek rozliczyć Zamawiający) jako usuwalny błąd (w tym brak dowodów na przeprowadzenie wymaganej przez Pzp procedury w tym zakresie) lub w inny sposób ją rozstrzygnął w taki sposób, który mógłby zgodnie z Pzp pozwolić mu przy ocenie wykonawcy S. w zakresie kryterium ceny oprzeć się jedynie na kwocie 1.740.450,00 zł jak w decyzji o wyborze najkorzystniejszej oferty i jednocześnie nie stanowiłoby to podstawy do odrzucenia oferty S.. Przy czym Odwołujący nie przyznaje w żaden sposób, aby istniały jakiekolwiek podstawy do pozostawienia dla celów oceny oferty wykonawcy S. kwoty 1.740.450,00 zł jako ceny brutto podlegającej ocenie bez doliczenia wysokości podatku wymaganego zgodnie z art. XIV ust. 3 SW ZS i art. 225 ust.1 Pzp. W szczególności Odwołujący wskazuje na wynikający z art. 223 ust.1 Pzp brak możliwości poprawienia w niniejszej sprawie błędów w obliczeniu ceny oraz niedopuszczalności prowadzenia między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty. W świetle okoliczności sprawy i obowiązków wynikających z art. 225 ust.1 i 2 Pzp, art. XIV ust.3 SW ZS, jeśli Zamawiający z jakichkolwiek powodów uznał, że brak jest podstaw do doliczenia obowiązku podatkowego Zamawiającego do ceny brutto wykonawcy S. dla celów oceny ofert, to zgodnie z zasadą przejrzystości, uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców (art.16 pkt 1-2 Pzp) miał obowiązek to wyjaśnić (co powinno znaleźć odzwierciedlenie w dokumentacji postępowania) i przedstawić stosowne uzasadnienie swojej decyzji w tym zakresie (art.253 ust.1 Pzp). Brak dowodów w postępowaniu na działania Zamawiającego w tym zakresie oznacza, iż Zamawiający w sposób nieobiektywny i bez żadnej argumentacji dokonał samowolnie, poza kryteriami wyboru oferty ustalonymi w SWZS i treści Pzp wyboru oferty najkorzystniejszej, nie wskazał uzasadnienia faktycznego i prawnego określenia przyjętej przez niego ceny brutto wykonawcy S. dla celów oceny ofert, przez co naruszył art.16 pkt 1 i 2 Pzp, jak również art. 253 ust.1 Pzp. Już chociażby w tym zakresie zaskarżona czynność wyboru oferty najkorzystniejszej podlega unieważnieniu. Stanowi to także uzasadnienie do uwzględnienia ewentualnego zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 223 ust.1 Pzp (vide: wyrok KIO z dnia 5 lipca 2016 r. sygn. KIO 1085/16, wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r. sygn. KIO 170/17). W związku z powyższym, Zamawiający przy ocenie oferty S. naruszył art. 239 ust.1 w zw. z 225 ust.1 i 2 Pzp, art.16 pkt 1-2 Pzp, art.253 ust.1 Pzp, art.17 ust. 2 Pzp oraz ewentualnie art.223 ust.1 Pzp, wobec czego jego decyzja o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 lipca 2025 r., jako nieprawidłowa, podlega unieważnieniu. Pismem z dnia 18 sierpnia 2025 r. wykonawca S. Automation Polska sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Wniósł o oddalenie odwołania. Przystępujący przedstawił swoje stanowisko w sprawie, pismem z dnia 19 września 2025 r., w którym wniósł o oddalenie w całości odwołania, ewentualnie - odrzucenie odwołania jako wniesionego po ustawowym terminie oraz obciążenie Odwołującego kosztami postępowania. Przystępujący wskazał, że Specyfikacja Warunków Zamówienia Szczegółowego (SW ZS) przewiduje jednoznacznie, że dla oceny ofert Zamawiający przyjmuje cenę brutto wskazaną w formularzu oferty. Tak brzmi zarówno norma szczególna zamieszczona w Rozdziale XIV („Sposób obliczenia ceny”) – gdzie precyzyjnie opisano, że oferta co do zasady zawiera cenę netto, kwotę VAT i cenę brutto, a mechanizm doliczenia podatku VAT przez Zamawiającego uruchamia się jedynie w sytuacjach opisanych w art. 225 PZP oraz w Rozdział XV pkt 1 ppk.2 SW ZS. Zgodnie z SW ZS kryterium oceny ofert, jako system punktacji oparty jest na cenie brutto. W konsekwencji złożoną przez S. ofertę należało ocenić w oparciu o cenę brutto 1.740.450,00 zł, wskazaną w formularzu ofertowym. W SW ZS rozróżniono sytuację wykonawców krajowych od przypadków wykonawców zagranicznych (nieposiadających siedziby w Polsce i niebędących czynnymi podatnikami VAT w Polsce), dla których przewidziano odrębny sposób podawania ceny (netto) poprzez doliczenie VAT przez Zamawiającego na etapie porównania ofert. Konstrukcja SW ZS jest zatem jasna i została wprost zastosowana w niniejszej sprawie. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący nie kwestionuje, że w zawiadomieniu z 31 lipca 2025 r. Zamawiający przyjął do oceny cenę brutto oferty S. w kwocie 1.740.450,00 zł i na tej podstawie przyznał punkty w kryterium cena. Zarzut został jednak sformułowany w ten sposób, że rzekomo – powołując art. 225 Pzp – należało jeszcze „doliczyć VAT” do tej już podanej ceny brutto, skoro w ofercie znalazło się oświadczenie co do powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego. Taki sposób rozumowania abstrahuje od literalnej treści SW ZS i od funkcji art. 225 Pzp. Przepis ten – zarówno w kontekście brzmienia obecnego, jak i w świetle utrwalonej linii orzeczniczej wypracowanej na gruncie poprzedniej ustawy – pełni funkcję porządkującą metodę porównania ofert, gdy wybór którejś z nich rzeczywiście prowadzi do powstania po stronie Zamawiającego obowiązku podatkowego na gruncie VAT, i tylko wówczas nakazuje doliczyć przez Zamawiającego odpowiednią kwotę podatku do przedstawionej w ofercie ceny celem zapewnienia porównywalności. Obowiązek ten nie przekształca treści oferty i – co szczególnie ważne – nie nadaje mocy wiążącej ewentualnym informacjom wykonawcy, jeśli Zamawiający, stosując przepisy podatkowe, ustali odmiennie zakres własnego obowiązku. Ten informacyjny, a nie kształtujący cenę, charakter art. 225 szczegółowo wyjaśniono w nowszym komentarzu LEX (A. Gawrońska-Baran i in.1), który akcentuje, że wykonawca podaje stawkę i wartości „zgodnie ze swoją wiedzą”, ale Zamawiający i tak dokonuje własnej kwalifikacji podatkowej i na tej podstawie dolicza podatek wyłącznie wtedy, gdy rzeczywiście u niego powstaje obowiązek jego rozliczenia. Odpowiedź Zamawiającego na odwołanie wprost wykazała, że w niniejszej sprawie nie zaistniały przesłanki do doliczenia VAT przez Zamawiającego. Po pierwsze, z formularza ofertowego jednoznacznie wynika – i Odwołujący tego nie podważa – że S. podał cenę brutto za całość przedmiotu zamówienia w kwocie 1.740.450,00 zł; po drugie, mechanizm doliczania podatku – przewidziany w SW ZS i art. 225 Pzp – służy sytuacjom rzeczywistego powstania obowiązku po stronie Zamawiającego, a nie podwójnemu opodatkowaniu tej samej oferty; po trzecie, wykonawca dwukrotnie – w pismach z 15 lipca i 13 sierpnia 2025 r. – potwierdził cenę brutto w kwocie 1.740.450,00 zł i brak przesłanek doliczania do tej ceny podatku VAT przez Zamawiającego. Z konstrukcji oferty – w tym z rozbicia ceny na netto i VAT – wynika, że S. złożył ofertę w cenie brutto odpowiadającej sumie kwoty netto i podatku od towarów i usług2 i w żaden sposób nie zakładał, aby to Zamawiający miał dodatkowo rozliczać VAT „ponad” podaną cenę. Nawet gdyby dopatrywać się niekonsekwencji w przekreśleniu jednego z wariantów punktu II.5. Formularza oferty („nie będzie/będzie”), mamy do czynienia co najwyżej z oczywistą omyłką niemającą wpływu na treść zobowiązania cenowego. Obowiązek informacyjny o potencjalnym powstaniu u Zamawiającego obowiązku podatkowego – na co wielokrotnie zwracała uwagę Krajowa Izba Odwoławcza – ma charakter czysto informacyjny i nie jest elementem treści oferty przesądzającym o cenie. W wyroku KIO z 8 lutego 2017 r., sygn. KIO 170/17, Izba stwierdziła expressis verbis, że wynikający z poprzednika dzisiejszego art. 225 obowiązek ma jedynie charakter informacyjny; nie może zatem uzasadniać odrzucenia oferty ani zmiany ceny. To na Zamawiającym ciąży obowiązek dokonania prawidłowej kwalifikacji podatkowej, a w razie wątpliwości – skorzystania z instytucji wyjaśnień treści oferty. W niniejszej sprawie Zamawiający, działając zgodnie z powyższą linią, zwrócił się do wykonawcy o wyjaśnienia, a S. dwukrotnie potwierdził rozumienie ceny i brak podstaw do stosowania mechanizmu odwrotnego obciążenia podatkiem VAT. Wyjaśnienia te nie zmieniały treści oferty – nie modyfikowały ceny, parametrów, zakresu świadczenia ani sposobu jego realizacji – a jedynie usuwały wątpliwość natury formalnej co do treści rubryki podatkowej. Były zatem dopuszczalne w świetle przepisów i orzecznictwa. Zamawiający zastosował jednolite reguły oceny wobec wszystkich wykonawców: w kryterium ceny przyjął cenę brutto z formularzy ofert, zgodnie z Rozdziałem XV SW ZW; mechanizmu doliczania podatku, uregulowanego w Rozdziale XIV w związku z art. 225 Pzp, nie było podstaw zastosować, gdyż nie stwierdzono powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego. Ponadto, słusznie zwrócił uwagę Zamawiający, że skoro dokumenty zamówienia wprost przesądzają o przyjęciu do oceny ceny brutto z formularza, czynność ta nie wymagała żadnego ponadstandardowego uzasadnienia – była zwykłym zastosowaniem reguły obowiązującej w postępowaniu. Wyjaśnienia zostały złożone przez wykonawcę S. dwukrotnie i nie prowadziły do modyfikacji treści oferty; ich rola była porządkująca, co KIO od lat uznaje za dopuszczalne w odniesieniu do oświadczeń dotyczących obowiązku podatkowego. Uzasadniając twierdzenie, że odwołanie zostało wniesione po terminie, Przystępujący wyjaśnił, że zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej zostało opublikowane 31 lipca 2025 r., a wartość zamówienia wykonawczego wynosi 1.740.450,00 zł brutto, a więc jest poniżej progu unijnego właściwego dla dostaw sektorowych. W takim wypadku – zgodnie z art. 515 pkt 2 lit. a) PZP – termin na wniesienie odwołania wynosi 5 dni od przesłania informacji o czynności, a więc upłynął 5 sierpnia 2025 r. Odwołanie złożono 11 sierpnia 2025 r., co przesądza o uchybieniu terminu i skutkuje odrzuceniem odwołania na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 3 Pzp. W dniu 17 września 2025 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości jako bezzasadnego. W ocenie Zamawiającego, w przedmiotowym postępowaniu nie mogło dojść do błędnej oceny oferty Wykonawcy S. Automation Polska Sp. z o.o. z następujących powodów: Z Formularza ofertowego wynika jasno jaką cenę brutto zaoferował ten wykonawca tj. 1 740 450,00 zł i zgodnie z postanowieniami SW Z Rozdz. XIV pkt 6 do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przyjmuje się cenę brutto podaną w formularzu oferty. Należy również wskazać na określone w Rozdz. XIV wyjątki od zasady wskazywania w Formularzu ceny brutto tj. zgodnie z postanowieniami Rozdz. XIV pkt 3 SW Z dla celów przeprowadzenia postępowania, w tym w celu oceny oferty, porównania ofert oraz obliczenia należnej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług - Zamawiający, także w przypadku, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) powyżej, doliczy do ceny netto przedstawionej w takiej ofercie podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, w tym z uwzględnieniem postanowień z art. 225 ustawy. Wykonawca S. Automation Polska Sp. z o.o. w odpowiedzi na wezwanie do wyjaśnień z dnia 10.07.2025r. oraz w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.08.2025r. potwierdził dwukrotnie, że wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Dowód: - pismo Wykonawcy S. z dnia 15.07.2025r. - pismo Wykonawcy S. z dnia 13.08.2025r. W odniesieniu do pisma z dnia 13.08.2025r. przesłanego Wykonawcy S. Automation Polska sp. z o. o. po wyborze oferty najkorzystniejszej należy podkreślić, że zgodnie z orzecznictwem Izby po wyborze oferty można przyjąć wyjaśnienia, pod warunkiem że nie prowadzą one do zmiany treści oferty i są zgodne z zasadami Prawa zamówień publicznych. Wyjaśnienia mogą doprecyzować niejasności lub błędy formalne w pierwotnie złożonej ofercie, ale nie mogą wprowadzać nowych informacji, które miałyby na celu jej uzupełnienie, zmianę parametrów technicznych, modyfikację warunków realizacji zamówienia czy przyznanie dodatkowych punktów w ocenie ofert, ponieważ takie działania byłyby niedopuszczalnymi negocjacjami jej treści. Ponadto z dotychczasowego orzecznictwa Izby wynika również, że to Zamawiający odpowiada za ustalenie, czy oferta danego wykonawcy podlega poprawieniu w zakresie ceny przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług (tak wyrok KIO z dnia 17 września 2015 r., sygn. akt KIO 1966/15). Jednoznacznie także w orzecznictwie podkreśla się, że "zaniechanie wykonania lub niewłaściwe wykonanie obowiązku informacyjnego ciążącego na wykonawcy w stosunku do zamawiającego o powstaniu u zamawiającego obowiązku podatkowego nie zostało obwarowane sankcją w postaci odrzucenia oferty" (tak wyrok KIO z dnia 20 listopada 2015 r. sygn. akt KIO 2432/15 oraz wyrok KIO z dnia 8 lutego 2017 r., sygn. akt KIO 170/17). Jak zauważono w wyroku KIO z dnia 11 grudnia 2015 r. (sygn. akt KIO 2555/15) "błędne poinformowanie lub niepoinformowanie Zamawiającego przez wykonawcę o obowiązku doliczenia do zaoferowanej ceny podatku VAT, nie ma wpływu na cenę wykonania zamówienia, gdyż ta informacja wykonawcy wobec Zamawiającego jest irrelewantna. Niezależnie od tego czy wykonawca odpowiednią informację zamieści, cena oferty i tak w ostateczności pozostanie bez zmian". Zatem, Zamawiający prawidłowo przyjął w kryterium oceny ofert kwotę 1 740 450,00 zł brutto i nie doliczył ponownie podatku VAT do tej oferty. Ponadto, przypadek, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) powyżej dotyczy wykonawców zagranicznych (tj. Wykonawców nieposiadających siedziby lub miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (RP) i niepodlegających obowiązkowi zarejestrowania się jako podatnik VAT czynny w RP - wg stanu aktualnego w dacie składania oferty. Skoro Zatem Wykonawca S. Automation Polska Sp. z o.o. jest podmiotem zarejestrowanym w Polsce, to ten przypadek nie ma do niego zastosowania. Jeżeli zatem Zamawiający przyjął prawidłową cenę oferty w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej, zarzuty naruszenia art. 239 ust. 1 oraz art. 16 pkt 1 i 2 oraz 17 ust. 2 pozostają bezzasadne. Zamawiający wskazał, że uwagi na objęcie przez wykonawcę S. Automation Polska Sp. z o.o. wyjaśnień z dnia 15.07.2025 r. tajemnicą przedsiębiorstwa nie zostały one udostępnione Odwołującemu. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestnika postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca S. Automation Polska sp. z o.o. z siedzibą w Świdnicy skutecznie przystąpił do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, stosownie do przepisów art. 525 ust. 1, 2 i 3 Pzp. Na rozprawie strony podtrzymały swoje stanowiska wyrażone w przedłożonych pismach. Przystępujący wycofał na posiedzeniu wniosek o odrzucenie odwołania. Izba ustaliła, jak poniżej: Przedmiotem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest dostawa Systemów Sterowania i Nadzoru – umowa ramowa (2022/W NP-0169) w zakresie zadania pn.: „Dostawa Systemu Sterowania i Nadzoru dla Stacji Elektroenergetycznej 400/110 kV Lublin Systemowa”. W prowadzonym postępowaniu w rozdziale XV Specyfikacji Warunków Zamówienia Szczegółowego zostały określone kryteria oceny ofert, w którym wskazano kryterium „ceny oferty” (znaczenie minimum 90 punktów) i kryterium „wydłużenia okresu magazynowania” (znaczeniem maksimum 10 punktów). Kryterium ceny oferty zostało ustalone w odniesieniu do ceny brutto oferty (XV ust.2 ad.1 SW ZS). Jednocześnie w art. XIV ust. 3 SW ZS Zamawiający poinformował, że dla celów przeprowadzenia postępowania, w tym w celu oceny oferty, porównania ofert oraz obliczenia należnej kwoty zabezpieczenia należytego wykonania umowy - jeżeli złożono ofertę, której wybór prowadziłby do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług - Zamawiający, także w przypadku, o którym mowa w pkt 1 ppkt 2) powyżej, doliczy do ceny netto przedstawionej w takiej ofercie podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek rozliczyć zgodnie z tymi przepisami, w tym z uwzględnieniem postanowień z art. 225 Pzp. W postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Wykonawca S. Automation Polska Sp. z o.o. w złożonej ofercie, zgodnie z wymaganiami SW ZS, wskazał cenę netto -1.415.000,00 zł, kwotę podatku VAT – 325 450,00 zł oraz cenę brutto oferty -1.740.450,00 zł. Jednocześnie w punkcie 5 oferty wykonawca ten oświadczył, że wybór jego oferty będzie prowadzić do powstania u Zamawiającego obowiązku podatkowego w podatku od towarów i usług w zakresie towarów/usług: System Sterowania i Nadzoru, o wartości towarów/usług powodujących obowiązek podatkowy od towarów i usług w odniesieniu do kwoty 1.415.000,00 zł netto. W odpowiedzi na wezwanie przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień z dnia 10.07.2025 r. wykonawca S. potwierdził, pismem z dnia 15.07.2025r., że wybór jego oferty nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Dodatkowe potwierdzenie powyższych okoliczności przez ww. wykonawcę nastąpiło w odpowiedzi na wezwanie z dnia 12.08.2025 r. (po wniesieniu odwołania) - pismem z dnia 13.08.2025 r. W dniu 31 lipca 2025 r. Zamawiający przekazał wykonawcom „Zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej”, w którym wskazał, że oferta złożona przez wykonawcę S. „(…) jest najkorzystniejszą ofertą w rozumieniu art. 239 ust.2 ustawy tj. oferta przedstawiająca najkorzystniejszy bilans ceny oraz innych kryteriów oceny ofert”. Zamawiający przyjął do oceny oferty tego wykonawcy cenę brutto: 1.740.450,00 zł wskazaną w Formularzu ofertowym, przyznając tej ofercie w kryterium ceny - 43,28 pkt. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba nie stwierdziła naruszenia przez Zamawiającego art. 239 ust.1 Pzp w zw. z art.225 ust.1 i 2 Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy S. jako najkorzystniejszej wskutek błędnej oceny ww. oferty oraz art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz w sposób nieprzejrzysty, polegający na nierzetelnej ocenie oferty S.. Izba podziela pogląd prezentowany w orzecznictwie, że to Zamawiający odpowiada za ustalenie, czy oferta danego wykonawcy podlega poprawieniu w zakresie ceny, przez pomniejszenie tej ceny o podatek od towarów i usług w zakresie, w jakim u zamawiającego powstaje obowiązek rozliczenia podatku od towarów i usług. Wskazać również należy, że obowiązek informacyjny w omawianym zakresie dotyczy wykonawców zagranicznych (tj. wykonawców nieposiadających siedziby lub miejsca zamieszkania na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (RP) i niepodlegających obowiązkowi zarejestrowania się jako podatnik VAT czynny w RP - wg stanu aktualnego w dacie składania oferty. W SW Z rozróżniono więc sytuację wykonawców krajowych od przypadków wykonawców zagranicznych (nieposiadających siedziby w Polsce i niebędących czynnymi podatnikami VAT w Polsce, dla których przewidziano odrębny sposób podawania ceny (netto), poprzez doliczenie VAT przez Zamawiającego na etapie porównania ofert. Ponieważ wykonawca S. Automation Polska Sp. z o.o. jest podmiotem zarejestrowanym w Polsce, co nie było kwestionowane przez Odwołującego, to ten obowiązek nie ma zastosowania do tego wykonawcy. W związku z powyższym, jak wynika z wyjaśnień złożonych przez wykonawcę S., omyłkowe oświadczenie wykonawcy S. zawarte w pkt 5 Formularza ofertowego nie przesądza o tym, że Zamawiający przy ocenie oferty wykonawcy S. w kryterium ceny miał obowiązek doliczyć do ceny brutto podanej przez S. w ofercie - kwoty podatku od towarów i usług obciążającej Zamawiającego. Wskazać przy tym należy, że mechanizm doliczania podatku – przewidziany w art. 225 Pzp (oraz SW Z) dotyczy przypadków rzeczywistego powstania obowiązku podatkowego po stronie Zamawiającego, a nie służy podwójnemu opodatkowaniu tej samej oferty. Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że przyjęcie przez Zamawiającego wyjaśnień złożonych przez wykonawcę S. nie stanowi niedopuszczalnych negocjacji dotyczących złożonej oferty w kontekście art. 223 ust.1 Pzp, które w istotny sposób zmieniają treść złożonej oferty, a w szczególności prowadzą do poprawienia błędu w obliczeniu ceny oferty. Wyjaśnienia służyły jedynie rozwianiu wątpliwości wynikających ze sprzecznych informacji zawartych w ofercie w powyższym zakresie. Biorąc pod uwagę treść wyjaśnień złożonych przez wykonawcę S. w dniu 15 lipca 2025 r. na wezwanie Zamawiającego z dnia 10.07.2025 r. brak jest podstaw do stwierdzenia naruszenia art. 223 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie przeprowadzenia wyjaśnień w stosunku do oferty S. w związku ze wskazaniem w jego ofercie obowiązku podatkowego obciążającego Zamawiającego. Wyjaśnienia powyższe zostały zastrzeżone przez wykonawcę S. jako tajemnica przedsiębiorstwa, dlatego też ich treść nie została udostępniona Odwołującemu. W okolicznościach niniejszej sprawy nie potwierdził się również zarzut naruszenia art. 253 ust.1 Pzp, poprzez brak uzasadnienia prawnego i faktycznego w odniesieniu do wysokości ceny brutto oferty S. przyjętej przez Zamawiającego do oceny ofert w kryterium „ceny oferty”. Z Formularza ofertowego złożonego przez wykonawcę S. wynika, że wykonawca ten zaoferował cenę brutto 1 740 450,00 zł, co wynika z treści Formularza ofertowego oraz z treści złożonych przez ww. wykonawcę wyjaśnień potwierdzających, że wybór oferty tego wykonawcy nie będzie prowadził do powstania obowiązku podatkowego u Zamawiającego. Zgodnie z postanowieniami SW Z (Rozdz. XIV pkt 6), do dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej przyjmuje się cenę brutto podaną w Formularzu oferty. Dokumenty zamówienia wprost zatem przesądzają o przyjęciu do oceny ceny brutto z Formularza ofertowego złożonego przez wykonawcę, a zatem, skoro cena brutto została przyjęta do oceny oferty wykonawcy S., to czynność ta jest zgodna z regułą obowiązującą w przedmiotowym postępowaniu i nie wymaga od Zamawiającego dodatkowego uzasadnienia. W konsekwencji niepotwierdzenia się powyższych zarzutów przedstawionych w odwołaniu nie stwierdzono naruszenia art.17 ust. 2 Pzp, poprzez prowadzenie postępowania przez Zamawiającego w sposób prowadzący do udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami Pzp, W związku z powyższym Izba nie stwierdziła, aby Zamawiający przy ocenie oferty złożonej przez wykonawcę S. naruszył przepisy art. 239 ust.1 w zw. z 225 ust.1 i 2 Pzp, art.16 pkt 1-2 Pzp, art.253 ust.1 Pzp, art.17 ust. 2 Pzp oraz ewentualnie art.223 ust.1 Pzp. ​W tych okolicznościach brak jest podstaw do unieważnienia decyzji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 lipca 2025 r. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1334/21 WYROK z dnia 5 lipca 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Izabela Niedziałek-Bujak Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 lipca 2021 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 maja 2021 r. przez Odwołującego – J. K. prowadzący działalność gospodarczą pod firma EFB Partner J. K., ul. Polna 63, 05-140 Serock w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gmina Starachowice, ul. Radomska 45, 27-200 Starachowice przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie - ANW Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Goczałkowicach-Zdroju, ul. Bór II/1,ACS Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnościąz siedzibą w Warszawie, ul. Leonida Teligi 5 lok. 8, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1Oddala odwołanie. 2Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego – J. K. i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1334/21 Uzasadnie nie W postępowaniu prowadzonym w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji przez Zamawiającego – Gminę Starachowice na oczyszczanie zbiornika wodnego Pasternik w Starachowicach (nr ref.: ZP.271.1.2021.PMag.), ogłoszonym w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 19.02.2021 r., nr 00009055/01, wobec czynności badania i oceny ofert wniesione zostało 4 maja 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wykonawcy J. K., EFB Partner J. K. (sygn. akt KIO 1334/21). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, względnie poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia; 2)art. 18 ust. 1 w zw. z art. 18 ust. 3 Pzp przez bezpodstawne przychylenie się do wniosku Konsorcjum zastrzegającego tajemnicę przedsiębiorstwa w odniesieniu do złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny oraz objęcie tajemnicą zarówno samych wyjaśnień jak i uzasadnienia dla objęcia ich tajemnicą; 3)art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez brak odrzucenia oferty Konsorcjum, które składając bezpodstawne zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa służące, w ocenie Odwołującego, nie tyle zabezpieczeniu własnego interesu, ile uniemożliwieniu pozostałym wykonawcom skorzystania z przysługującego im prawa kontroli, dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, nakazanie odrzucenia oferty Konsorcjum, powtórzenia badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający powinien uznać albo, że obie oferty (Odwołującego i Konsorcjum) podlegają odrzuceniu i jej odrzucić albo uznać, iż obie oferty nie podlegają odrzuceniu i udostępnić Odwołującemu wyjaśnienia Konsorcjum w zakresie rażąco niskiej ceny oraz uzasadnienie zastrzeżenia tajemnicy. Uzasadnienie faktyczne i prawne. W dniu 29.04.2021 r. Odwołujący dowiedział się o odrzuceniu jego oferty i wyborze oferty Konsorcjum. Zdaniem Odwołującego Zamawiający winien potraktować w ten sam sposób wykonawców, których sytuacja w postępowaniu jest podobna (art. 16 pkt 1 Pzp), co powinno prowadzić albo do odrzucenia ofert Odwołującego i Konsorcjum albo uznania je za zgodne z warunkami zamówienia. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego wskazując, iż w kosztorysie wykonawca pominął pozycje przedmiaru robót wskazane w informacji. Jednocześnie w piśmie z 9.04.2021 r. Zamawiający poinformował Konsorcjum o stwierdzonych innych omyłkach polegających na niezgodności kosztorysu ofertowego z dokumentami zamówienia, czyli z przedmiarem, które jednak poprawił. Omyłki te miały polegać na błędnym opisie pozycji nr 3 d.2 kosztorysu, przyjęciu błędnych jednostek miar oraz przyjęciu błędnych ilości jednostek obmiarowych w poz. 12 d.2 kosztorysu. Z punktu widzenia tych samych postanowień warunków zamówienia oferta Odwołującego została odrzucona, a oferta Konsorcjum została potraktowana bardziej liberalnie. Zamawiający wymagał aby opis pozycji w kosztorysie był identyczny z opisem w przedmiarze, zakazywał jakichkolwiek zmian i nie dopuszczał do nieujęcia jakichkolwiek pozycji w kosztorysie. Zastąpienie w kosztorysie Konsorcjum pozycji: „Wykoszenie roślinności szuwarowej i pływającej w 2021 r.” pozycją „Usuwanie korzeni roślinności szuwarowej i pływającej w 2021 r.” stanowi w istocie nieujęcie w kosztorysie pozycji określonej w przedmiarze, albowiem są to rodzajowo odmienne czynności. Tym samym różnica pomiędzy ofertą Odwołującego, a Konsorcjum sprowadza się do czynnika ilościowego, czyli liczby ewentualnych błędów, która w ofercie Odwołującego jest większa. Nie może to jednak przesądzać o nierównym traktowaniu wykonawców, bowiem już nawet wystąpienie jednego błędu o rodzajowo podobnym charakterze musi prowadzić do tożsamego rozstrzygnięcia. Poza tym oferta Konsorcjum nie spełnia wymagań warunków zamówienia także w zakresie wymogu dotyczącego jednostek obmiarowych. W odniesieniu do wyjaśnień, jakie Konsorcjum składało na wezwanie Zamawiającego z dnia 25.03.2021 r., Odwołujący kwestionuje zasadność uznania przez Zamawiającego, iż stanowią one tajemnicę przedsiębiorstwa. W ocenie Odwołującego nie jest możliwe aby cała treść wyjaśnień kwalifikowała się do objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa. Zgodnie z art. 18 ust. 3 Pzp wykonawca nie może zastrzec informacji, o których mowa w art. 222 ust. 5 Pzp, a zatem informacji o cenach lub kosztach zawartych w ofertach. W konsekwencji wszelkie informacje odnoszące się do cen ofertowych lub kosztów podlegają ujawnieniu. Bezpodstawne przychylenie się do wniosku Konsorcjum uniemożliwiło skuteczną kontrolę tej oferty przez pozostałych wykonawców. Bez znajomości wyjaśnień nie jest możliwe postawienie zarzutów, co prowadzi do wady postępowania, która powinna uzasadniać unieważnienie czynności wyboru i ponowne badania ofert po udostępnieniu wykonawcom wyjaśnień Konsorcjum w zakresie ceny. Powiązanym z tym zarzutem jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji. Na tle zadanych przez Zamawiającego pytań Odwołujący może domniemywać (nie znając treści wyjaśnień), iż zachowanie Konsorcjum można kwalifikować jako czyn nieuczciwej konkurencji, gdyż zastrzeżenie tajemnicy przedsiębiorstwa miało na celu uniemożliwienie innym wykonawcom kontrolę poprawności oferty. W dniu 7.05.2021 r. do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie – Konsorcjum w składzie ANW Sp. z o.o. i ACS Poland Sp. z o.o. Zamawiający w piśmie z 14.05.2021 r. złożył odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości. Zamawiający podtrzymał swoje oceny oferty Odwołującego i oferty Konsorcjum. W postępowaniu złożone zostały trzy oferty i dwóch wykonawców składało wyjaśnienia w zakresie rażąco niskiej ceny, które Zamawiający przyjął. Odwołujący nie był wezwany do złożenia wyjaśnień, gdyż jego oferta podlegała odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp z uwagi na pominięcie w kosztorysie pozycji przedmiarowych: 2.1.2 Aplikacja biopreparatów w 2021 r., 2.3.2 Instalacja rezonatora Wodnego, 2.4.2.1 Badani wody, 2.4.2.2 Badania osadu dennego, 3.1.2 usunięcie osadu dennego w 2021 r., 3.3.2 wegetacyjna mata kokosowa. Zamawiający nie dopuszczał pominięcia pozycji w kosztorysie ofertowym (pkt 14 swz). Przedstawiony kosztorys nie obejmuje całości prac opisanych w swz i dokumentacji projektowej. Ich dopisanie nie było możliwe na podstawie danych zawartych w kosztorysach i nie mogły być wycenione bez ingerencji wykonawcy w treść oferty. W tych okolicznościach Zamawiający zobowiązany był odrzucić ofertę na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Bezzasadny jest zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, w której Zamawiający stwierdził inne omyłki polegające na niezgodności kosztorysu ofertowego z dokumentami postępowania, tj. przedmiarem robót, niepowodujące istotnej zmiany w treści oferty. W poz. Nr 3 d.2 kosztorysu ofertowego wykonawca podał błędny opis pozycji, w poz. 4,7,10, 13, 16, 19 d.2 oraz 81-83 d.8 kosztorysu wykonawca podał błędne jednostki miary, a w poz. 12 d.2 kosztorysu podana została błędna ilość jednostek miary. Wartość pozycji kosztorysowych po poprawieniu to 222.000 zł. Na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Pzp Zamawiający poprawił omyłki uwzględniając ich konsekwencje rachunkowe. Po korekcie cena oferty wynosi 12.657.337,14 zł. Zamawiający przywołał orzecznictwo KIO oraz Sądu Okręgowego, które miałoby być adekwatne do oceny okoliczności, które doprowadziły do poprawienia oferty Konsorcjum w zakresie opisu pozycji kosztorysowej, dwukrotnie wycenionej pozycji, zmianie jednostek obmiarowych, zmianie ilości jednostek obmiarowych, na co wykonawca wyraził zgodę (pismo z 12.04.2021 r.). Skala uchybień w ofercie Odwołującego była ilościowo, a przede wszystkim jakościowo dużo większa niż omyłek popełnionych przez Konsorcjum. Zamawiający nie miał jak uzupełnić brakujących pozycji na podstawie danych zawartych w kosztorysach, a brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji wykonawcy. Odwołujący nawet w odwołaniu nie wskazuje w jaki sposób Zamawiający miałby uzupełnić brakujące pozycje. W odniesieniu do wyjaśnień składanych w zakresie rażąco niskiej ceny Zamawiający wskazał, że Odwołujący nie zwracał się o ich udostępnienie, jak również o udostępnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa. Nieodtajnienie uzasadnienia zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, nawet gdyby hipotetycznie było niezasadne, nie mogłoby prowadzić wprost do odrzucenia oferty Konsorcjum. Ponadto, pozostaje to bez wpływu na sytuację prawną Odwołującego, którego oferta została odrzucona. Odwołujący w żadnym punkcie odwołania nie broni swojej oferty, nie wskazuje żadnych argumentów na to, że nie powinna ona podlegać odrzuceniu lub, że Zamawiający powinien uzupełnić brakujące pozycje kosztorysowe. Stanowisko Izby. Do rozpoznania zarzutów w odwołaniu zastosowanie znajdowały przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129), obowiązującej w dacie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia, zwana dalej Ustawą Izba nie stwierdziła wystąpienia przesłanek z 528 ust. 1 Pzp do odrzucenia odwołania. Przystępując do rozpoznania odwołania, Izba w pierwszej kolejności zobowiązana była do oceny wypełnienia przesłanek z art. 505 ust. 1 Pzp, tj. istnienia po stronie Odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku kwestionowanych czynności Zamawiającego. Ponieważ przedmiotem zarzutów jest między innymi czynność polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego z postępowania, a żądania odwołania zmierzają również do przywrócenia jego oferty do oceny, interes w uzyskaniu zamówienia na moment wniesienia odwołania w zasadzie nie powinien budzić wątpliwości. Należy jednak zauważyć, iż odwołanie zasadniczo wskazuje na dążenie do uchylenia wyniku postępowania w ten sposób, aby nawet doprowadzić do odrzucenia dwóch pierwszych ofert, co spowoduje, że pozostanie w postępowaniu oferta trzeciego wykonawcy, który nie podejmuje żadnych kroków prawnych w celu zmiany wyniku postępowania. Powoduje to taki stan, w którym wysiłki Odwołującego mogą faktycznie służyć wyłącznie interesowi innemu wykonawcy, który nie podejmuje w celu jego ochrony żadnych kroków prawnych, chociażby przystępując do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego. Tym samym oceniając istnienie interesu w uzyskaniu zamówienia, którego ochronie służyć miałoby odwołanie wykonawcy, należy ustalić, czy na moment jego wniesienia istniała realna szansa Odwołującego na dalsze uczestnictwo w postępowaniu. W ocenie Izby, na tak postawione pytanie należało udzielić odpowiedzi twierdzącej, z tym zastrzeżeniem, że oceniając czynności Zamawiającego Izba miała również na uwadze, w jakim stopniu ewentualne uchybienia mogłyby wpłynąć na wynik postępowania w świetle postawionych żądań i zakresu zarzutów. W szczególności Izba zobowiązana była przyjąć dla tej oceny znaczenie, jakie miałoby ustalenie, że czynność odrzucenia oferty Odwołującego nie naruszała wskazanych w odwołaniu przepisów Ustawy. W świetle powyższego Izba uznała, że spełnione zostały przesłanki materialno-prawe do merytorycznego rozpoznania odwołania. W oparciu o przedłożoną dokumentację postępowania, w szczególności uzasadnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego Izba ustaliła okoliczności faktyczne istotne z punktu widzenia zarzutów. Zamawiający prowadzi postępowanie w trybie podstawowym dla zamówienia, którego wartość udzielonego, jako część zamówienia określił szacunkowo na kwotę 11.802.260,00 zł, co stanowi równowartość 2.764.448,50 euro. W postępowaniu w terminie do 10.03.2021 r. godzina 10:00 wpłynęły do Zamawiającego oferty od trzech wykonawców z cenami brutto: 12.658.813,14 zł (oferta Konsorcjum ANW Sp. z o.o./ACS Poland Sp. z o.o.), 12.996.525,89 zł. (EFB Partner J. K.), 14.322.000,00 zł (Control Process Silesia Sp. z o.o.). Średnia wszystkich złożonych ofert wyniosła 13.325.779,67 zł. W pkt 14 swz zawarte zostały zasady dotyczące wyceny oferty. Zamawiający wymagał sporządzenia kosztorysu ofertowego metodą uproszczoną, polegającą na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem robót jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku od towarów i usług. Kosztorys powinien zawierać wyłącznie pozycje występujące w przedmiarze pobranym od Zamawiającego. Zamawiający nie zezwolił na pomijanie lub łączenie pozycji kosztorysowych (tj. stosowanie łącznej ceny jednostkowej dla dwóch lub więcej pozycji). W każdej pozycji należało podać: nr pozycji, podstawę wyceny, opis pozycji – identyczny z opisem w przedmiarze. Zamawiający dopuszcza zmiany opisu wynikające jedynie ze zmiany oferowanych materiałów i urządzeń (na równoważne), maszyn oraz odległości wywozów, jednostki obmiarowe i ich ilość (identyczną jak w przedmiarze), cenę jednostkową pozycji oraz wartość pozycji. Cena ofertowa stanowiła sumę wartości poszczególnych pozycji powiększoną o podatek VAT. W przekazanych Wykonawcom przedmiarach robót Zamawiający w formie opisu pozycji oraz przez podanie katalogów norm lub kodów określa jedynie obowiązujący przy wykonaniu zamówienia podstawowy zakres czynności i sposób obmiaru niezbędny do ustalenia cen jednostkowych, nie narzucając żadnej podstawy wyceny i technologii wykonania. Zamawiający odrzucił ofertę Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy wskazując na błędy w kosztorysie ofertowym polegające na pominięciu pozycji przedmiarów robót (nr 2.1.2, 2.3.2 poz 1-4, 2.4.2.1 poz. 1-4, 2.4.2.2, 3.1.2, 3.3.2) Zamawiający wskazał na zapis pkt 14 swz, w którym wymagał, aby kosztorysy zawierały wszystkie pozycje i nie pozwalał na pominięcie żadnej z pozycji. Zamawiający uznał, iż złożony przez Odwołującego kosztorys nie obejmuje całego przedmiotu zamówienia opisanego w swz i dokumentach projektowych. Uzupełnienie pozycji przez ich dopisanie uznał za niemożliwe na podstawie danych zawartych w kosztorysach ponieważ brakujące pozycje nie mogą być wycenione bez ingerencji w treść oferty ze strony Wykonawcy. Zamawiający wobec dwóch ofert podlegających ocenie wszczął procedurę zmierzającą do wyjaśnienia zaoferowanych cen, których wysokość nie osiągnęła wskaźników określonych w przepisach Ustawy uzasadniających skierowanie wezwania na podstawie art. 224 ust. 2 Ustawy. W wezwaniu z 25.03.2021 r. skierowanym na podstawie art. 224 ust. 1 Ustawy do Konsorcjum Zamawiający wystąpił o wyjaśnienie dokonanej wyceny wskazanych pozycji kosztorysowych, jak również wyjaśnienie czynników, jakie miały wpływ na obliczenie ceny ofertowej, tj. kosztów pracy i kosztów niezbędnych do zrealizowanie pełnego zakresu zamówienia związanych z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie. Zamawiający wezwał również drugiego wykonawcę - Control Process Silesia Sp. z o.o. pismem z 25.03.2021 r. do złożenia wyjaśnień wyceny pozycji 1.1.1 i 1.1.2 w 2021 r., 1.2.1 w 2021 i 2022 r., poz. 1.3.1 i 1.3.2 w 2021 r. i 2022 r., 2.1.1 w 2021 r., 2.2.4 za 2021 r., i 2.2.10 w 2021 r. oraz wyjaśnienie czynników, jakie miały wpływ na obliczenie ceny ofertowej, tj. kosztów pracy i kosztów niezbędnych do zrealizowanie pełnego zakresu zamówienia związanych z przepisami z zakresu prawa pracy i zabezpieczenia społecznego, obowiązującymi w miejscu, w którym realizowane będzie zamówienie. Obaj wykonawcy złożyli wyjaśnienia, zastrzegając zawarte w nich informacje, jako tajemnicę przedsiębiorstwa. Konsorcjum złożyło wyjaśnienia w piśmie z 31.03.2021 r., wskazując we wstępnej jego części (jawnej) na orzecznictwo KIO i Sądów Okręgowych związane z badaniem rażąco niskiej ceny, a następnie dalszą część wraz z załącznikami zastrzegło w całości jako tajemnicę przedsiębiorstwa, w tym samo uzasadnienie utajnienia informacji. Zamawiający dokonał wyboru oferty Konsorcjum dokonując wcześniej korekty oświadczenia na podstawie art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy uznając, iż zachodziły inne omyłki polegające na niezgodności kosztorysu ofertowego z dokumentami zamówienia, tj. przedmiarem robót, wskazując w piśmie z 9.04.2021 r. na błędny opis pozycji nr 3 d.2 (kalkulacja własna), błędne jednostki miary w poz. 4 d.2, 7 d.2, 10 d.2, 13 d.2, 16 d.2, 19 d.2, 81 d.8, 82 d.8, 83 d.8 oraz błędną ilość jednostek miary w poz. 12 d.2 kosztorysu ofertowego (jest 14,880 ha winno być 14,80 ha). Po korekcie wartość kosztorysowa tej pozycji uległa zmianie na 222.000,00 zł. Po korekcie cena podana w ofercie uległa zmniejszeniu do 12.657.337,14 zł. (o 1.476,00 zł). W świetle powyższego Izba oddaliła odwołanie w całości. Na wstępie należy odnieść się do zasadniczej kwestii związanej z konstrukcją zarzutów i żądań odwołania wykonawcy, którego oferta została odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Ustawy. Odwołujący wskazując na wadliwość tej czynności porównywał swoją ofertę z ofertą Konsorcjum, w której kosztorysie ofertowym również wystąpiły błędy, zakwalifikowane przez Zamawiającego do poprawienia, jako inna omyłka, o której mowa w art. 223 ust. 2 pkt 3 Ustawy. Zdaniem Odwołującego, różnica pomiędzy jego ofertą, a ofertą Konsorcjum sprowadza się do czynnika ilościowego, czyli liczby ewentualnych błędów, która w ofercie Odwołującego była większa. Wykonawca w odwołaniu wskazywał jako podstawę żądania przywrócenia jego oferty do oceny lub uznania, że obie oferty należało ocenić w ten sam sposób i odrzucić, zapis swz, w którym Zamawiający wymagał aby opis pozycji w kosztorysie był identyczny z opisem w przedmiarze, zakazywał jakichkolwiek zmian i nie dopuszczał do nieujęcia jakichkolwiek pozycji w kosztorysie (pkt 14 swz). W ocenie Odwołującego Zamawiający miał dopuścić się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp przez odrzucenie oferty Odwołującego pomimo tego, że jej treść nie jest niezgodna z warunkami zamówienia, względnie poprzez brak odrzucenia oferty Konsorcjum pomimo tego, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Należy zauważyć, iż w odwołaniu wykonawca nie wykazał, czy i na jakiej podstawie błędy kosztorysowe jego oferty należałoby poprawić. W szczególności nie wskazał na jakiej podstawie Zamawiający mógłby ustalić wycenę brakujących pozycji. Swoją argumentacją skupił wyłącznie na wykazaniu, że korekta poz. 3 d.2 kosztorysu Konsorcjum nie była uprawniona, a Zamawiający zobowiązany był uznać, iż wykonawca nie uwzględnił całości prac objętych przedmiotem zamówienia, co miało prowadzić do takiej samej sytuacji, jaka występowała w ofercie Odwołującego. Oddalając odwołanie w tym zakresie Izba uznała, iż nie zachodziło podobieństwo stanu faktycznego, w jakim Zamawiający uznał, że oferta Odwołującego jest niezgodna z swz oraz ocenił, iż w ofercie Konsorcjum wystąpiły omyłki kwalifikujące do korekty oświadczenie wykonawcy. Zarzut Odwołującego w tym zakresie zasadniczo wynikał z tezy, iż wobec obu ofert zachodziło podobieństwo, co powinno prowadzić do takiej samej oceny omyłek, czy też błędów, jakie występowały w obu ofertach. Izba uznała tezę tą za błędną z tej przyczyny, że w kosztorysach dwóch wykonawców nie popełniono tych samych błędów, co należy odnosić do rodzajowo wspólnych okoliczności, które miałyby prowadzić do wniosku, że polegały one na tym samym. Zasadniczo o odrzuceniu oferty Odwołującego zdecydowało pominięcie pozycji kosztorysowych, co uniemożliwiało ustalenie podstawy wyceny i dokonania przez Zamawiającego ewentualnej korekty, o co w ogóle Odwołujący nie występował w żądaniach. Z drugiej strony korekta opisu poz. 3 d.2 kosztorysu Konsorcjum była uzasadniona chociażby zestawieniem kolejności pozycji i ich odniesieniem do przedmiaru robót. Wykonawca wycenił pozycję zamieszczając inny opis, który również występował w dalszych pozycjach kosztorysu ofertowego. Zamawiający mógł jednak korygując sam opis pozycji przywrócić spójność oświadczenia wykonawcy, który określił zarówno cenę jednostkową, jak i ilość obmiarową pozycji, zgodną z przedmiarem robót. Ponadto kolejność występujących po sobie pozycji wskazuje na spójność kalkulacji, w której najpierw wykonawca wskazywał rodzaj prac, a następnie wypełniał pozycje związane z transportem i nakładami związanymi z biomasą. Dalsze korekty dotyczące rodzaju jednostek przedmiarowych, czy też ich ilości, miały również odmienny ciężar gatunkowy od błędu Odwołującego polegającego na całkowitym pominięciu przy kalkulacji pozycji przedmiarowej. Nie można porównywać tych sytuacji jako rodzajowo identycznych, do czego zmierzała argumentacja Odwołującego. Decyzja o odrzuceniu oferty Odwołującego nie była podyktowana ilością omyłek, ale ich rodzajem gatunkowym, który nie pozwalał na zakwalifikowanie ich jako omyłek niepowodujących istotnej zmiany. Dopisanie pominiętych przy wycenie pozycji jest istotną zmianą oświadczenia wykonawcy, która wymagałyby dodatkowo udziału samego wykonawcy w ustaleniu wyceny brakujących pozycji w kosztorysie ofertowym. Ponieważ Odwołujący w ogóle nie skupiał się na wykazaniu poprawności własnej oferty, znamiennym stało się żądanie odrzucenia oferty własnej i oferty Konsorcjum, które może prowadzić do wniosku, iż Odwołujący nie dąży do uzyskania zamówienia, co podważałoby istnienie interesu w jego uzyskaniu. W sytuacji, gdy Odwołujący nie podejmuje realnej próby przywrócenia własnej oferty do oceny, co wymagałoby wykazania podstawy do uchylenia decyzji o odrzuceniu oferty, a żądania wskazują zasadniczo na dążenie do wyeliminowania z postępowania innego wykonawcy, do zmiany wyniku postępowania na skutek tak sformułowanego odwołania mogło prowadzić jedynie ustalenie, że uchybienia związane z oceną oferty wybranej istotnie wpływałyby na tą ocenę. Nie zmieni to jednak sytuacji Odwołującego w postępowaniu, a jego działania mogą okazać się korzystane dla trzeciego wykonawcy, który w ogóle nie podjął kroków prawnych celem zmiany niekorzystanego dla niego wyniku postępowania. Ponieważ Odwołujący nie sformułował zarzutów wobec trzeciej oferty, nie ma podstaw do przyjęcia, iż błędy Zamawiającego wskazane w podstawie zarzutów mogły prowadzić do unieważnienia postępowania, co otwierałoby Odwołującemu drogę do ponownego ubiegania się o zamówienie. W odniesieniu do zarzutu związanego z oceną zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa wyjaśnień Konsorcjum dotyczących kalkulacji ceny, Izba po analizie wyjaśnień uznała, iż nie kwalifikowały się one w całości do utajnienia. Zawierały bowiem nie tylko założenia kalkulacyjne wynikające z możliwości, jakie posiada wykonawca, ale również w dużej części prezentowały informacje o dużym stopniu ogólnikowości, co nie mogło prowadzić do ujawnienia informacji rzeczywiście istotnych z punktu widzenia działalności wykonawcy. Powyższe nie prowadziło jednak do uwzględnienia w tej części odwołania, gdyż ewentualne błędy w ocenie wniosku nie miałyby wpływu na wynik postępowania. Odwołujący nie formułowała zarzutu zaoferowania rażąco niskiej ceny, co mógł podnieść z ostrożności na etapie postępowania, które kończyło ocenę ofert. Znając zakres pytań, jakie Zamawiający skierował do Konsorcjum, jak również ceny prezentowane w jawnym kosztorysie ofertowym, wykonawca miał możliwość przedstawienia wniosków uwiarygodniających ewentualną podstawę do uznania ceny za rażąco niską. Odwołujący upatrywał podstawy odrzucenia oferty Konsorcjum w samym utajnieniu wyjaśnień, kwalifikując to działanie jako czyn nieuczciwej konkurencji. Ponownie budzi to wątpliwość co do istnienia faktycznej podstawy zarzutu. Nawet bowiem udostępnienie Odwołującemu wyjaśnień w jakiejś części, nie miałoby wpływu na sytuację tego wykonawcy w postępowaniu. Samo ustalenie, że w jakiejś części wyjaśnienia mogłyby podlegać odtajnieniu nie prowadziło jeszcze do wniosku, że oferta podlegać powinna na tej podstawie odrzuceniu. Odwołujący wskazywał w tym zakresie na czyn nieuczciwej konkurencji, który zdaniem Izby nie miał miejsca. Gdyby bowiem przyjąć, iż działania Konsorcjum miały na celu utrudnienie innym wykonawcom możliwość kontroli prawidłowości oceny tej oferty, to faktycznie podmiotem, który skorzystałby w tej sytuacji był trzeci wykonawca, który również utajnił swoje wyjaśnienia w zakresie ceny. Odwołujący nie kierował zastrzeżeń co do decyzji o utajnieniu wyjaśnień trzeciego wykonawcy, jak również nie czynił zarzutu działania prowadzącego do czynu nieuczciwej konkurencji. W odwołaniu nie ma również próby zakwalifikowania czynności Konsorcjum do którejś z postaci czynu nieuczciwej konkurencji, co czyniło zarzut bezzasadnym i prowadziło do oddalenia odwołania. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie przepisów § 8 ust. 2 ). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpis wniesiony przez Odwołującego w wysokości 10.000,00 zł. Przewodniczący: ………………………. …

…Sygn. akt: KIO 494/21 WYROK z dnia 9 marca 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Marta Słoma po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 9 marca 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 lutego 2021 roku przez wykonawcę Odwołującego - wykonawcę Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej orzeka: 1.Oddala odwołanie w całości. 2.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego - Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od Odwołującego - Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanachna rzecz Zamawiającego – Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej z siedzibą w Białej Podlaskiej kwotę 3 949 zł 53 gr (słownie: trzech tysięcy dziewięciuset czterdziestu dziewięciu złotych 53/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i dojazdu do Izby. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 494/21 UZASADNIENIE Dnia 15 lutego 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 i następne ustawy z 11 września 2019 (Dz. U. z 2019 poz. 2019) ​ zw. z art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 Przepisy wprowadzające ustawę Prawo zamówień publicznych (Dz. U. w 2019 poz. 2020) – dalej jako „nPzp”, odwołanie złożył wykonawca - Biachem Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Sowlanach – dalej jako „Odwołujący”. Zamawiający: Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Białej Podlaskiej prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na dostawę środków antyseptycznych i dezynfekcyjnych, wyrobów farmaceutycznych ​ podziale na 22 części. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr w 2020/S 215-526580 z dnia 4 listopada 2020r. Odwołanie złożono w części 14 zamówienia wobec niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności oraz zaniechań czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany, polegających na: 1)bezpodstawnym odrzuceniu oferty Odwołującego, spełniającej wymagania zawarte ​ opisie przedmiotu zamówienia; w 2)zaniechaniu poprawienia w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej, z​ uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i niezwłocznego zawiadomienia o tym Odwołującego. W skutek powyższego zostały naruszone przepisy: 1)art. 89 ust. 1 pkt. 2) Pzp poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, tj. uznanie, że oferta Odwołującego (w zakresie zadania 14) nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (dalej jako „SIW Z”) podczas, gdy zaoferowany preparat spełnia wymagania Zamawiającego a omyłka rachunkowa w niej występująca winna zostać skorygowana zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2) Pzp; 2)art. 87 ust. 2 pkt 2) w zw. z art. 7 ust. 1 i 3 Pzp poprzez zaniechanie poprawienia ​ ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych w poprawek oraz dopuszczenie się w postępowaniu zaniechań i​ czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Odwołujący wnosił o: 1.uwzględnienie odwołania w całości; 2.nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 3.nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności oceny oferty Odwołującego oraz dokonanie poprawy w ofercie Odwołującego oczywistej omyłki rachunkowej z​ uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek i niezwłocznego zawiadomienia o tym Odwołującego; 4.zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika ​ wysokości 3 600 PLN. w Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania 3 lutego 2021 roku, na podstawie pisma Zamawiającego. W związku z​ powyższym termin do wniesienia odwołania został zachowany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Zdaniem Odwołującego naruszenie przepisów przez Zamawiającego wypaczyło wynik postępowania, a w konsekwencji Odwołujący utracił możliwość uznania jego oferty za najkorzystniejszą. W związku z powyższym ma interes w uzyskaniu danego zamówienia i​ poniósł szkodę polegającą na pozbawieniu Odwołującego korzyści wynikających z​ uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że w dniu 3 lutego 2021 roku Zamawiający poinformował Odwołującego o wyborze w części 14 oferty Centrum Zaopatrzenia Medycznego „CEZAL" S.A. z siedzibą w Krakowie. Tym samym pismem poinformował również, iż oferta Odwołującego w zakresie części 14 została odrzucona na podstawie a​ rt. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIW Z (rozdz. V ust. 4 SIW Z). Zamawiający stwierdził, że Odwołujący w poz. 1 formularza cenowego zaoferował preparat o nazwie handlowej Chlorinex-60 w ilości niezgodnej z SIW Z, tj. 667 opakowań po 300 tabletek (1 op.), co daje w przeliczeniu 200 100 sztuk preparatu. Z kolei Zamawiający wymagał preparatu w ilości 300 000 sztuk. Z takim stanowiskiem Zamawiającego Odwołujący się nie zgadza, bowiem zaoferowany preparat spełnia wymagania Zamawiającego, a omyłka rachunkowa występująca w ofercie winna zostać skorygowana zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt. 2) Pzp. Zgodnie z art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowym dokonanych poprawek niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Przepis obliguje zamawiającego do poprawienia w ofercie oczywistej omyłki rachunkowej, z​ uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek. W postępowaniu o​ zamówienie publiczne nie została wyłączona bowiem ogólna, charakterystyczna dla prawa cywilnego zasada ustalania treści złożonego oświadczenia woli w sposób odzwierciedlający zamiar strony i cel złożenia oświadczenia. W świetle ugruntowanego orzecznictwa i dorobku doktryny, oczywista omyłka rachunkowa jest wynikiem niepoprawnie przeprowadzonych działań arytmetycznych i​ stanowi nieprawidłowy wynik uzyskany z błędnie wykonanego dodawania, odejmowania, mnożenia lub dzielenia. Omyłki rachunkowe to błędy we wszystkich działaniach arytmetycznych, które naruszają stosowanie reguł matematycznych. Omyłka rachunkowa ma charakter oczywisty nie tylko wtedy, gdy jest widoczna na pierwszy rzut oka, lecz także wtedy, gdy fakt jej istnienia może być jednoznacznie stwierdzony podczas sprawdzania obliczeń zgodnie z opisem wynikającym z SIW Z. Istotą omyłki wskazanej w art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp jest jej oczywisty charakter. Możliwość jej sprostowania zachodzi wówczas, gdy nie ma wątpliwości co do tego jakie powinno być poprawne brzmienie dotkniętej błędem treści oraz wynik dokonanej poprawy. "Oczywistość" omyłki winna być możliwa do ustalenia na podstawie oferty, ewentualnie może pochodzić z wyjaśnień, które zamawiający może uzyskać od wykonawcy. Omyłka rachunkowa w formularzu cenowym złożonym przez Odwołującego jest widoczna na pierwszy rzut oka i niewątpliwie jest oczywista. Zamawiający wymagał preparatu w ilości 300 000 sztuk. W kolejnej tabeli Odwołujący wskazał, że opakowanie zawiera 300 tabletek. Aby obliczyć ilość opakowań należało wymaganą przez Zamawiającego ilość podzielić przez wielkość opakowania wskazanego przez Odwołującego, tj. 300 000 szt. : 300 tabl. Już na pierwszy rzut oka, nawet bez użycia kalkulatora, widać że powinno wyjść 1000 opakowań a nie 667. Powyższe zdaniem Odwołującego jednoznacznie wskazuje na oczywistą omyłkę rachunkową, którą to Zamawiający winien poprawić, a następnie niezwłocznie zawiadomić o tym fakcie Odwołującego. Dopiero w sytuacji braku zgody Odwołującego na jej poprawienie, oferta podlegałaby odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 7 Pzp. Poprawienie omyłki rachunkowej skutkuje koniecznością wprowadzenia dalszych zmian będących jej konsekwencją rachunkową. Przeszkodą dla wprowadzenia zmian ​ treści oferty, będących wynikiem zastosowania trybu, o którym mowa w art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp, nie jest ani liczba w występujących omyłek, ani też ich znaczenie. Poprawa omyłek rachunkowych może zatem mieć istotny wpływ na wysokość zaoferowanej przez wykonawcę ceny (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 grudnia 2018 w sprawie o sygn. akt KIO 2538/18). Jeżeli oferta zawiera omyłki rachunkowe, które nadają się do poprawienia w trybie art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp, to ich wartość czy też różnica w cenie pierwotnej i poprawionej nie może niwelować obowiązku ich poprawienia. Wartość omyłek rachunkowych nie może być automatycznie utożsamiana z ich istotnością. Skoro są to oczywiste omyłki rachunkowe, które wynikają z nieprawidłowych działań matematycznych, to winny być poprawione na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 2) Pzp (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 26 października 2018 w sprawie o sygn. akt 2066/18). Dalej, z omyłką rachunkową mamy do czynienia wtedy, kiedy dochodzi do błędnej operacji rachunkowej na liczbach. Jest to omyłka o charakterze matematycznym, sprowadzająca się do błędu w przeprowadzonych przez wykonawcę działaniach arytmetycznych. Ponadto omyłka taka, aby była możliwa do poprawienia przez Zamawiającego, musi mieć charakter oczywisty, nie budzący wątpliwości co do prawidłowego wyniku. Aby możliwe było jej poprawienie, musi istnieć możliwość prześledzenia przebiegu działania matematycznego i stwierdzenie błędu w jego wykonaniu (vide: wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 11 grudnia 2018 w sprawie o sygn. akt KIO 1287/18). W ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, że Zamawiający miał możliwość prześledzenia przebiegu działania matematycznego Odwołującego i na podstawie reguł rządzących tym działaniem (tj. dzieleniem) stwierdzić mógł oczywistą omyłkę rachunkową. Zaniechanie przez Zamawiającego poprawienia w ofercie oczywistej omyłki rachunkowej skutkowało bezpodstawnym odrzuceniem oferty Odwołującego pomimo jej zgodności z​ treścią SIW Z. Zamawiający dopuścił się więc w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. Z tych powodów Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach, złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2019 r., poz. 1843 ze zm., dalej „ustawa Pzp”), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. ​z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o​ których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1​ stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami, dalej jako „nPzp”) znajdują zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z​ art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa ​ art. 1. w Następnie ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w trybie art. 528 ust. 1 ustawy nPzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku potencjalnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp. w Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Odwołującego w części 14 zamówienia, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania. Akta sprawy odwoławczej nie zawierają zgłoszenia przystąpienia żadnego wykonawcy. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej w formie elektronicznej przez Zamawiającego, Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia jest dostawa środków antyseptycznych i dezynfekujących, wyborów farmaceutycznych w podziale na 22 części. Oferowany przedmiot zamówienia miał spełniać warunki określone w formularzach cenowych. Zamawiający zalecił załączenie do oferty folderu/katalogu/ulotki wyrobów objętych zamówieniem. Odwołujący w części 14 złożył ofertę, gdzie w formularzu cenowym w rubryce „przedmiot zamówienia” wymagano uniwersalnego preparatu dezynfekującego: powierzchnie sanitarne, podłogi, ściany, powierzchnie zmywalne, urządzenia sanitarne, pojemniki na odpady. W rubryce „zamawiana ilość preparatu w sztukach” Zamawiający wskazał 300 000 sztuk. W rubryce „wielkość opakowania” Odwołujący wstawił „300 tabletek”, w rubryce „ilość opakowań” Odwołujący podał „667”, jako nazwę [preparatu wskazano „Chlorinex - 60” producenta Chemi Pharm. W tabelach formularza Odwołujący określił cenę jednostkową netto za opakowanie, wartość netto (ilość x cena jednostkowa netto za opakowanie), stawkę podatku VAT (%) oraz wartość brutto. Do oferty dołączono również ulotkę informacyjną dla preparatu, z której wynika, że preparat występuje w opakowaniu typu „słoik”, o pojemności 300 tabletek, w kartonie liczącym 12 słoików. W toku postępowania Odwołujący, na podstawie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp, wezwany został przez Zamawiającego do uzupełnienia dokumentu JEDZ w zakresie wystąpienia podstaw do wykluczenia (część III JEDZ – podstawy związane z płatnością podatków lub składek na ubezpieczenie społeczne). Wykonawca uzupełnił dokumenty. Po badaniu i ocenie ofert Zamawiający poinformował o wyniku postępowania, gdzie ​ ramach zawiadomienia dla części 14 zamówienia wskazał, że oferta Odwołującego została odrzucona na podstawie w art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, ponieważ jej treść nie odpowiada treści SIW Z (Rozdział V ust. 4 SIW Z). Wykonawca w pozycji nr 1 formularza cenowego zaoferował Chlorinex – 60 w ilości niezgodnej z SIW Z, to jest 667 opakowań po 300 tabletek, co daje po przeliczeniu 200 100 sztuk preparatu. Zgodnie z SIW Z należało zaoferować uniwersalny preparat dezynfekujący w ilości 300 000 sztuk. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o jego oddalenie ​ całości. Dla Zamawiającego oczywistym jest, że oferta Odwołującego w zakresie części 14 była niezgodna z SIW Z z w uwagi na zaoferowanie niedostatecznej, istotnie mniejszej niż wymagana, ilości przedmiotu zamówienia. Ewentualne poprawienie jakichkolwiek niezgodności treści oferty z treścią SIW Z może w przypadku oferty Odwołującego być rozważane wyłącznie w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, jednakże jego naruszenia Odwołujący nie zarzuca w treści odwołania. Natomiast na obecnym etapie nie jest dopuszczalna jakakolwiek modyfikacja, rozszerzenie zarzutów, podniesienie dodatkowych zarzutów. Odwołujący zarzuca wyłącznie naruszenie art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp. Literalna treść tego przepisu potwierdza, że nie ma on zastosowania do poprawienia w ofercie niezgodności z treścią SIW Z. Jako przykład omyłki rachunkowej wskazuje się nieprawidłowe wykonanie działania arytmetycznego dotyczącego wyliczenia ceny netto asortymentu i​ podanej ceny jednostkowej czy też ceny brutto. Poprawienie omyłki rachunkowej nie może prowadzić do zmiany wpływających na treść oferty wykonawcy. O omyłkach rachunkowych nie można mówić, gdy sporny jest zakres świadczenia, a nie działania arytmetyczne. Przy oczywistej omyłce rachunkowej każdy ze składników winien być określony i wprost wymieniony, a jedynie niewłaściwie przeprowadzone działania matematyczne prowadzą do błędnego wyniku. Nie ulega wątpliwości, że ilość oferowanego przedmiotu zamówienia stanowi essentialia negotii treści oferty, a jakiekolwiek zmiany w tym zakresie skutkują zmianą treści oferty. W zakresie określenia ilości oferowanego asortymentu nie ma miejsca na działania rachunkowe podlegające poprawieniu. Taka zamiana prowadziłaby do wytworzenia oświadczenia woli o odmiennej treści niż wskazana w tabeli oferty Odwołującego, c​ o stanowiłoby naruszenie art. 87 ustawy Pzp. Aprobata poglądu przedstawionego ​ odwołaniu oznaczałaby uznanie, że określenie ilości oferowanego przedmiotu zamówienia w ofercie w zasadzie jest w bez znaczenia, gdyż jakakolwiek ilość zostałaby wskazana, zawsze mogłaby podlegać poprawieniu na ilość zgodną z SIW Z. Błędne sprecyzowanie przedmiotu zamówienia nie ma nic wspólnego z wadliwymi działaniami arytmetycznymi, które stanowią o​ popełnieniu omyłki rachunkowej. Wadliwe określenie zakresu świadczenia może jednocześnie mieć wpływ na niepoprawne określenie ceny, nie jest to jednak źródło omyłki, ale skutek omyłki w sprecyzowaniu przedmiotu świadczenia. Uzupełniająco Zamawiający wskazał, że nieprawidłowość w ofercie Odwołującego nie mogła zostać poprawiona na postawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, bowiem takie działanie skutkowałoby istotną zmianą treści oferty. Jedną z kluczowych i podstawowych okoliczności, którą należy uwzględnić przy poprawieniu oferty na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp jest wypływ takiego działania na cenę oferty. Poprawienie oferty Odwołującego skutkowałoby zmianą (podwyższeniem) ceny o ok. 50%, a więc taka zmiana byłaby zmianą bardzo istotną. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że zarzuty odwołania okazały się niezasadne. Stosownie do treści art. 87 ust. 2 ustawy Pzp zamawiający poprawia w ofercie następujące kategorie omyłek: 1) oczywiste omyłki pisarskie; 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek; 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty ze SIW Z, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty. Intencją ustawodawcy w zakresie wskazanego przepisu było umożliwienie brania pod uwagę w postępowaniu o zamówienie publiczne ofert obarczonych nieistotnymi wadami, będącymi wynikiem różnego rodzaju błędów i omyłek, które nie prowadzą do istotnych zmian w treści oferty – nie zniekształcają w znaczącym stopniu, niezgodnie z intencją oświadczenia woli wykonawcy ubiegającego się o zamówienie. Z przepisu tego wynika zamiar ustawodawcy dopuszczenia do oceny w postępowaniu wszystkich ofert, nawet tych które zawierają różnego rodzaju błędy, niedoskonałości, byleby tylko nie prowadziło to do zniekształcenia woli wykonawcy w zakresie istotnej części jego oferty. Taką intencję ustawodawca wyraził ​ uzasadnieniu do Ustawy z dnia 4 września 2008 r. o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych oraz niektórych w innych ustaw, którą wprowadzono zmiany do ustawy Prawo zamówień publicznych w sposób następujący: „W projekcie wprowadza się istotne zmiany dotyczące sposobu poprawiania oczywistych omyłek pisarskich i rachunkowych (art. 87 ust. 2). Rezygnuje się z zamkniętego katalogu sposobu poprawiania omyłek rachunkowych, pozostawiając jednocześnie zamawiającemu uprawnienie do poprawiania oczywistych omyłek pisarskich, rachunkowych oraz innych omyłek polegających na niezgodności oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia. Proponowane rozwiązanie przyczyni się do usprawnienia procedury udzielania zamówienia publicznego oraz do zmniejszenia liczby odrzucanych ofert i unieważnianych postępowań. Ogranicza się sytuacje, w których oferty uznane za najkorzystniejsze podlegają odrzuceniu ze względu na błędy rachunkowe ​ obliczeniu ceny, które nie są możliwe do poprawienia w myśl ustawowo określonych reguł. (…). Należy również w podkreślić, że proponowane rozwiązanie nie stoi na przeszkodzie temu, aby zamawiający samodzielnie precyzował w specyfikacji istotnych warunków zamówienia przykładowe okoliczności, w których będzie dokonywał poprawy omyłek w ofertach w trybie art. 87 ust. 2. Powyższe prowadzi do przejrzystości postępowania, ogranicza kazuistykę ustawy i może ograniczyć ewentualne spory z wykonawcami (…)”. Zgodnie ze stanowiskiem doktryny i orzecznictwa, za oczywistą omyłkę, w tym omyłkę rachunkową, uznaje się taką, która ma charakter przypadkowy, niezamierzony, jej poprawienie nie wymaga głębszej analizy. Omyłka taka nie zmienia treści oświadczenia woli złożonego przez wykonawcę wraz z ofertą, ma raczej jedynie za zadanie doprowadzić do formalnej zgodności treści oświadczenia do jego prawidłowego brzmienia. Oczywistą omyłkę Zamawiający jest w stanie poprawić samodzielnie, bez uzyskiwania dodatkowych wyjaśnień ze strony wykonawcy. Istotą omyłki jest powstanie stanu, w którym istnieje rozbieżność pomiędzy istniejącym stanem rzeczy, a zakładanym (postulowanym). Do powstania omyłki może dojść w wyniku błędu w obliczeniach (omyłka rachunkowa), pominięciu wyrażenia lub zwrotu (omyłka pisarska), czy błędnego przekonania co do wymaganego sposobu wykonania zamówienia, sposobu rozumienia instrukcji Zamawiającego i wyrażenia tego w ofercie (​ inna omyłka). Każdą z tych omyłek - co do zasady - jest wynikiem pewnego działania lub zaniechania wykonawcy, a więc stanowi przejaw jego działania, tyle, że błędnego w tym znaczeniu, że w jego konsekwencji, czy to za sprawą błędu w obliczeniach, czy omyłkowego nieuwzględnienia pewnych wymagań zawartych w SIW Z dochodzi do powstania rozbieżności pomiędzy istniejącym stanem rzeczy, a przez niego zakładanym. Istotą omyłki nie jest zatem to, czy wykonawca działał świadomie, każde bowiem działanie lub zaniechanie stanowi akt świadomości, bez której to nie doszłoby w ogóle do działania lub zaniechania, ale to, czy istnieje rozbieżność pomiędzy osiągniętym przez niego efektem, a​ zakładanym. Samo zatem przypisanie wykonawcy tego, że poszczególne jego działania stanowiły akty świadome, nie wyklucza możliwości przypisania im omyłki. Analizując przypadek będący podstawą wniesienia odwołania, Izba uznała, że ​ ofercie Odwołującego nie mamy do czynienia z omyłką o charakterze rachunkowym. Błąd znajdujący się w złożonej w ofercie nie wynikał z nieprawidłowego działania matematycznego na liczbach, był wynikiem przyjęcia błędnego założenia do przeprowadzenia działań matematycznych. Dlatego też uznano, że poprawienie oferty przy zastosowaniu art. 87 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp nie jest możliwe. Odwołujący świadomie lub nie, zaoferował w formularzu cenowym 667 opakowań preparatu, po 300 tabletek każde opakowanie, co łącznie dawało 200 100 tabletek preparatu, podczas gdy Zamawiający wymagał 300 000 tabletek. ​Izba podziela stanowisko wyrażone w odpowiedzi na odwołanie, że wymagany górny zakres świadczenia, czyli 300 000 tabletek nie był jednym ze składników, który należało podstawić do działania matematycznego. To Wykonawca samodzielnie określał jakiej wielkości opakowanie oferuje i ile opakowań jest niezbędne, by osiągnąć górny pułap zobowiązania. Przy czym nie polegają na prawdzie twierdzenia Odwołującego, że by ustalić ilość opakowań, wystarczającym było dokonanie podzielenia wartości 300 000 przez 300, czyli ilość tabletek w jednym opakowaniu. W rubrykach tabeli formularza cenowego, do których wypełnienia zobowiązany był Wykonawca nie ma żadnych błędów rachunkowych. Odwołujący podał liczbę tabletek w opakowaniu, ilość opakowań, cenę za opakowanie, prawidłowo wyliczył wartość netto (czyli ilość opakowań x cena za opakowanie), określił stawkę podatku i podał wartość brutto. Biorąc te dane pod uwagę, żadna z rubryk tabeli nie zawiera błędu, który Zamawiający winien zweryfikować. Zamawiający słusznie zauważył, że spornym będzie zakres świadczenia oferowany przez Odwołującego a nie sposób czy też wynik działań arytmetycznych. Odwołujący nieprawidłowo określił ilość oferowanych opakowań, a element ten stanowi podstawowy składnik oświadczenia woli Wykonawcy ​ zakresie zobowiązania ofertowego. Takiego działania nie można uznać za omyłkę rachunkową. Odwołujący dokonał w błędnego ustalenia stanu faktycznego w postaci ilości opakowań, które ofertuje, co znalazło odzwierciedlenie w jego błędnym oświadczeniu woli. ​Z formularza ofertowego wynika jednoznacznie, że Wykonawca nie popełnił omyłki rachunkowej ale ustalił błędnie stan faktyczny. W ocenie składu Zamawiający nie był uprawniony do potraktowania danych przedstawionych przez Odwołującego w tabeli jako oczywistej omyłki rachunkowej. Dostrzeżenia również wymaga, iż istniały co najmniej dwa sposoby poprawienia błędu w tabeli cenowej Odwołującego, uznać bowiem można, że błędnie podano wartość brutto i podlega ona zwiększeniu lub błędnie podano wartość netto jednego opakowania. Co istotne, przy poprawieniu omyłki rachunkowej Zamawiający nie ma obowiązku na taką poprawę uzyskać zgody Wykonawcy, ten zatem nie ma możliwości oświadczenia jakie elementy tabeli wskazał niewłaściwie. Uznanie powyższej omyłki za oczywistą prowadziłoby do zmiany rzeczywistej treści i sensu oświadczenia Wykonawcy wyrażonego w ofercie. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie rozważał, czy zaistniała sytuacja umożliwiała poprawienie oferty Odwołującego na podstawie art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Co do zasady ustawa Pzp przewiduje możliwość poprawienia w ofercie różnego rodzaju niedoskonałości, również tych, które w sposób znaczący mogą wpływać na treść całej oferty. Należy jednak podkreślić, iż poprawienie w przedmiotowym postępowaniu przez Zamawiającego omyłki, stanowiących o niezgodności oferty z treścią SIW Z spowoduje istotną zmiany oferty Odwołującego. Dla oceny istotności zmiany oferty w stosunku do jej pierwotnego brzmienia mogą mieć znaczenie czynniki takie jak zakres zmiany w stosunku do całości oferty, odnoszonej zarówno do pojedynczych poprawek, jak i ich całokształtu treści oświadczenia woli wykonawcy; jej wpływ w ujęciu finansowym na treść oferty. W wyniku poprawienia przedmiotowej omyłki w sposób proponowany przez Odwołującego zmianie uległaby cena oferty i to w sposób znaczący. Cena oferty Odwołującego zwiększyłaby się o​ około 50% w stosunku do wynikającej z formularza cenowego. Zatem dokonane takiej poprawki uznać należałoby za istotne. Choć do zastosowania art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp omyłka nie musi mieć charakteru oczywistego, to jej poprawienie nie może spowodować istotnych zmian w treści pierwotnego oświadczenia woli zawartego w ofercie. ​ przedmiotowej sprawie w ocenie składu orzekającego Izby do takiej zmiany by doszło. W Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych ​ petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy w Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy nPzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. …

…Sygn. akt: KIO 234/21 WYROK z dnia 15 lutego 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Piotr Kur po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 12 lutego 2021 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 stycznia 2021 roku przez wykonawcę Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –konsorcjum: (1) Budir System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) I. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU IRMA z siedzibą w Warszawie (Partner) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie, z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy S. P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny ZELTECH z siedzibą w Siedlcach (Przystępujący), zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego; orzeka: 1.Odrzuca odwołanie w części na podstawie art. 528 ust. 1 pkt 5 ustawy nPzp ​ zakresie zarzutów odnoszących się do pozycji nr 1 wykazu robót złożonego przez Przystępującego; w 2.w pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3.Kosztami postępowania obciąża Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –konsorcjum: (1) Budir System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) I. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU IRMA z siedzibą w Warszawie (Partner) i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięciu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia –konsorcjum: (1) Budir System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) I. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU IRMA z siedzibą w Warszawie (Partner) tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od Odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Budir System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) I. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU IRMA z siedzibą w Warszawie (Partner) na rzecz Zamawiającego Centralnego Szpitala Klinicznego MSWiA w Warszawie, z siedzibą w Warszawie kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami) na niniejszy wyrok ​ terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… ​Sygn. akt KIO 234/21 UZASADNIENIE Dnia 20 stycznia 2021 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 179 ust. 1 w zw. z art. 180 ust. 1 i ust. 2 pkt 6 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U z 2019 r. poz. 1843 ze zm. - znanej dalej „PZP”) odwołanie złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – konsorcjum: (1) Budir System Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie (Lider) oraz (2) I. Z. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą PPHU IRMA z siedzibą w Warszawie (Partner) dalej jako „Odwołujący”. Zamawiający: Centralny Szpital Kliniczny MSWiA w Warszawie prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego trybie przetargu nieograniczonego na „Termomodernizację budynku Polikliniki w Siedlcach”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 16 października 2020.r., pod nr 598920-N-2020. Odwołanie złożono od czynności Zamawiającego polegających na wyborze jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez Zakład Elektrotechniczny ZELTECH S. P., z siedzibą w Siedlcach (dalej „Zeltech”). Zamawiającemu zarzucano naruszenie: 1.art. 26 ust. 3 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania ZELTECH do złożenia wyjaśnień czy w przedłożonym wykazie robót budowlanych, w zakresie robót w poz. 2 mieści się wymagane, wykonanie do cieplenia stropodachów, a przez to naruszenie również art.7 ust. 1 PZP, 2.art. 26 ust.3 PZP poprzez jego błędne, dwukrotne zastosowanie (dotyczy poz. 1 ​ przedłożonym wykazie robót), a w konsekwencji naruszenie art. 7 ust. 1 PZP oraz wybór jako najkorzystniejszej, oferty w ZELTECH, 3.art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 5 PZP poprzez ich niezastosowanie, zaniechanie wykluczenia ZELTECH i wybór Jego oferty jako najkorzystniejszej w sytuacji gdy z załączonych dokumentów oraz ogólnie dostępnych informacji wynika, iż nie wykonywał prac, które uprawniałyby tego Wykonawcę do o​ ubieganie się o zamówienie, 4.art. 89 ust 1 pkt 2 PZP poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wykluczenia ZELTECH oraz wybór Jego oferty jako najkorzystniejszej, w sytuacji gdy ze złożonych na wezwanie Zamawiającego w trybie art.26 ust. 3 PZP dokumentów wynika, że nie spełnił wymogów określonych w SW IZ dotyczących wykonania co najmniej 2 robót budowlano-instalacyjne w zakresie docieplenia stropodachów w obiektach użyteczności publicznej, a​ tym samym naruszenie art. 7 ust. 1 PZP, 5.art. 24 ust. 1 pkt 12 PZP w związku z § 2 ust. 4 pkt 1 Rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentowi, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (t.j. Dz. U. z 2020 r. poz. 1282), poprzez uznanie dokumentów złożonych przez ZELTECH, za dokumenty spełniające wymagania dowodu na potwierdzenie zdolności technicznej i zawodowej tegoż Wykonawcy, a w konsekwencji zaniechanie wykluczenia Wykonawcy w związku z​ niespełnieniem przez niego warunków udziału w postępowaniu i wybór Jego oferty jako najkorzystniejszej. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu: •unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, •powtórzenie czynności badania i oceny oferty ZELTECH, w tym dokonania prawidłowej oceny spełnienia przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, •wykluczenia ZELTECH i odrzucenia złożonej przez Niego oferty, •dokonania wyboru oferty Odwołującego. Ponadto Odwołujący wnosił o dopuszczenie i przeprowadzenie następujących dowodów: 1.stron 18, 26, 27, 29 oraz od 28-48 załącznika nr 2.1. do SIW Z w postępowaniu „Przebudowa korytarzy i klatek schodowych budynku Oddziału ZUS w Siedlcach w celu dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych” wykazanym przez ZELTECH ​ poz. 2 wykazu wykonania robót budowlanych w celu wykazania, iż Wykonawca nie spełnił warunku wykonania robót w w zakresie docieplenia stropodachów oraz celowości działania mającego na celu wprowadzenie Zamawiającego w błąd, 2.wezwania do złożenia dokumentów z dnia 20.11.2020 r. oraz wezwania do uzupełnienia braków w ofercie z dnia 02.12.2020.r na okoliczność, iż Zamawiający dwukrotnie wzywał ZELTECH do przedłożenia dokumentów w celu wykazania spełnienia przez warunków udziału w postępowaniu; 3.harmonogramu rzeczowo-terminowo-finansowy zadania „Zmiana sposobu użytkowania Budynku Oświatowego na Środowiskowy Dom Samopomocy” przedłożony ​ celu wykazania spełnienia przez warunków udziału w postępowaniu, w celu wykazania iż dokument ten nie spania w wymogów dokumentu określonych w rozporządzeniu o​ dokumentach w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału ​ postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej. w Odwołujący uzyskał informację o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 15 stycznia 2021 r., zatem termin na wniesienie odwołania przewidziany w art.182 ust. 1 pkt 2 PZP został zachowany. Odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący podkreślił, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, bowiem jest wykonawcą który złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu i uzyskał łączną ilość punktów klasyfikującą go na drugiej pozycji biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert. Uwzględnienie odwołania może spowodować odrzucenie oferty ZELTECH i w konsekwencji wybór oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Czynności Zamawiającego narażają Odwołującego na szkodę w postaci braku możliwości osiągnięcia zysku związanego z​ realizacją zamówienia. Ad.1 i 4 Zamawiający w SIW Z określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki, dotyczące zdolności technicznej i zawodowej. Wykonawca spełniał warunek, jeżeli: 1)wykazał, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie i prawidłowo ukończył: a)co najmniej 2 roboty budowlano-instalacyjne dotyczące dostosowania do aktualnych warunków technicznych, remontu instalacji wewnętrznych: wod.-kan., c.o., wentylacji, elektrycznych, teletechnicznych, docieplenia ścian i stropodachów w obiekcie użyteczności publicznej, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 złotych brutto (z podaniem daty i​ miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie). 2)do realizacji przedmiotu zamówienia będzie dysponował osobami: a)Kierownik budowy, posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1 j 86) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. poz. 1278) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r., o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczącymi uznawania kwalifikacji oraz zaświadczenie o​ przynależności właściwej izby samorządu zawodowego, b)Kierownik robót sanitarnych, posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i​ urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych, kanalizacyjnych, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r Prawo Budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186.) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. poz. 1278) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o​ zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej (Dz. U. z 2016 r. poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczącymi uznawania kwalifikacji oraz zaświadczenie o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego, c)Kierownik robót elektrycznych, posiadający uprawnienia budowlane bez ograniczeń do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie instalacji i​ urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, określone przepisami ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2019 r. poz. 1186) oraz Rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Rozwoju z dnia 11 września 2014 r. w sprawie samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie (Dz. U. poz. 1278) lub odpowiadające im ważne uprawnienia budowlane wydane na podstawie uprzednio obowiązujących przepisów prawa, lub uznane przez właściwy organ, zgodnie z ustawą z dnia 22 grudnia 2015 r. o zasadach uznawania kwalifikacji zawodowych nabytych w państwach członkowskich Unii Europejskiej ​(Dz. U. z 2016 r. poz. 65) lub zgodnie z wcześniej obowiązującymi przepisami dotyczącymi uznawania kwalifikacji oraz posiadający świadectwo kwalifikacyjne, uprawniające do zajmowania się eksploatacją urządzeń, instalacji i sieci na stanowisku dozoru (D) i​ eksploatacji (E) oraz zaświadczenie o przynależności do właściwej izby samorządu zawodowego. Ocena spełniania warunków udziału w postępowaniu była dokonywana na zasadzie spełnia/nie spełnia. Zamawiający wymagał aby wraz z ofertą wykonawcy złożyli oświadczenie o​ niepodleganiu wykluczenie oraz spełnieniu warunków udziału w postępowaniu (​ wg załącznika nr 4) aktualne na dzień składania ofert, stanowiące wstępne potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia. ZELTECH nie załączył do oferty oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Działając w trybie art. 26 ust. 3 PZP, Zamawiający w dniu 16 listopada 2020 r. wezwał ZELTECH do uzupełnienia braków oferty. W wyniku wezwania Wykonawca złożył załącznik nr 4 - oświadczenie wykonawcy o braku przesłanek wykluczenia oraz spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W oświadczeniu tym ZELTECH nie oświadczył, aby w celu spełnienia warunków udziału w postępowaniu, polegał na zasobach innych podmiotów. Pismem z dnia 20 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał ZELTECH do złożenia dokumentów w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zgodnie z rozporządzeniem o dokumentach w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, zamawiający może żądać następujących dokumentów: 1.wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz w z​ podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlani zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o​ których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o​ obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty; 2.wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o​ podstawie do dysponowania tymi osobami. W dniu 26 listopada 2020 r. ZELTECH złożył wykaz wykonanych robót budowlanych wraz z protokołem końcowym odbioru robót i harmonogramem rzeczowo finansowym dot. zadania „Zmiana Budynku Oświaty na Środowiskowy Dom Samopomocy” oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia. W obu załącznikach ZELTECH wskazał, że polega na wiedzy i doświadczeniu własnych zasobów, w tym odnośnie osób mających uczestniczących w wykonaniu zamówienia. Odwołujący uzyskał informacje, że ZELTECH w dokumentach przedstawionych na wezwanie Zamawiającego podał nieprawdę co do zakresu dysponowania osobą mgr inż. ​ . P., posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń M ​ specjalności, instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń. ZELTECH wskazał, że osoba ta stanowi jego zasób w własny, w sytuacji gdy na dzień składania ofert nie łączył Go z​ nią żaden stosunek prawny. W myśl postanowienia art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP o udzielenie zamówienia publicznego mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące m. in. dysponowania osobami zdolnymi do wykonania zamówienia. Czy wykonawca dysponuje osobami zdolnymi do wykonania zamówienia rozstrzyga więź prawna istniejąca pomiędzy wykonawcą, a tymi osobami (osobą), istotnym jest zatem to, czy dany wykonawca ma gwarancję, że dana osoba może świadczyć określone usługi na jego rzecz. W przypadkach, gdy tytułem prawnym do powołania się przez wykonawcę na dysponowanie osobami zdolnymi do wykonania zamówienia jest stosunek prawny istniejący bezpośrednio pomiędzy wykonawcą a osobą (osobami), na dysponowanie której (których) wykonawca się powołuje, mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Przy czym bez znaczenia jest tutaj charakter prawny takiego stosunku, tj. czy mamy tu do czynienia z umową o pracę, umową o​ świadczenie usług, umową przedwstępną, czy też z samozatrudnieniem się osoby fizycznej prowadzącej działalność gospodarczą (tak wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2009 r. KIO/UZP 766/09, wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 27 maja 2009 r. KIO/UZP 639/09; KIO/UZP 659/09). Dodatkowo, w przedłożonym przez ZELTECH Wykazie wykonanych robót budowlanych,w pozycji nr 2 jako jedną z robót na potwierdzenie warunku dotyczących zdolności technicznej i zawodowej, podano wykonanie zadania „Przebudowa korytarzy i​ klatek schodowych budynku Oddział ZUS w Siedlcach w celu dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych w Siedlcach”; Rodzaj i zakres robót zgodnie z załączonym protokołem i harmonogramem obejmował: remont instalacji wewnętrznych; wod-kan., c.o., wentylacji, elektrycznych i technicznych, docieplenia ścian, stropu (wełną mineralną) i dachu (klatki schodowej). W SIW Z Zamawiający określił, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy wykażą się wykonaniem co najmniej 2 robót budowlano-instalacyjne min. w zakresie docieplenia ścian i stropodachów. Stropodach to nie jest to samo co strop. Stropodach to strop nad ostatnią kondygnacją budynku, który spełnia jednocześnie rolę dachu; jest to dach płaski. Cechą charakterystyczną takiego rozwiązania jest brak poddasza. Zamawiając powinien zauważyć rozbieżności pomiędzy wymaganiami, a przedłożonym wykazem i wezwać ZELTECH do złożenia wyjaśnień w tej sprawie, w trybie art.26 ust. 3 PZP. Zaniechanie tej czynności narusza zasadę równego traktowania Wykonawców. Skoro Zamawiający określił w SIW Z wymagania, to jego obowiązkiem jest dokonanie badania i oceny złożonych ofert, właśnie pod kontem tych wymagań. Niedozwolone są ustępstwa od ustanowionych wymogów. Z Wykazu robót przedłożonego przez ZELTECH, wynika że w zakresie drugiej z robót, nie wykonywano docieplenia stropodachów. Zamawiający miał obowiązek wezwać ZELTECH do wyjaśnienia/przedłożenia dokumentów na potwierdzenie spełnienia wymagań określonych w SIW Z. Skoro tego nie uczynił, powinien ewentualnie zapoznać się z ogólnie dostępną dokumentacją pod adresem: httPs://bip.zus.pl/zamowienia-publiczne/-/pu- blic-auctions/l/ogloszenie-o-przetargunieograniczonym/225447. Analiza dokumentacji doprowadziłaby Zamawiającego do przekonania, że ZELTECH nie spełnia określonych w SIW Z wymagań w zakresie ocieplenia stropodachów, gdyż budynek ZUS stropodachów nie podsiada, a co więcej stropy ocieplenia uznano jako dobry. Ad.3. ZELTECH przedstawił Zamawiającemu protokół odbioru końcowego zadania „Przebudowa korytarzy i klatek schodowych budynku Oddział ZUS w Siedlcach w celu dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych w Siedlcach przy ul. Browarnej 12”, z którego nie wynikało, iż w ramach robót, wykonano docieplenia stropodachów, a mimo to Zamawiający zaniechał żądania wyjaśnień. ZELTECH celowo nie przedstawił referencji i​ miał na celu wprowadzenie Zamawiającego błąd, gdyż dobrze wiedział, że nie będą one zawierały informacji o spełnieniu postawionych w postępowaniu wymagań. Takie postępowanie prowadzi do wykluczenia Wykonawcy i odrzucenia jego oferty. Ad. 2. i 5. Działając na podstawie art. 26 ust. 2 PZP w dniu 20 listopada 2020 r. Zamawiający wezwał ZELTECH do złożenia aktualnych na dzień złożenia oferty, oświadczeń lub dokumentów, wymaganych w postępowaniu, potwierdzających, a potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w postaci: 1.Wykazu robót budowlanych wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału ​ postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz w z​ podaniem ich rodzaju, wartości, daty, miejsca wykonania i podmiotów, na rzecz których roboty te zostały wykonane, z załączeniem dowodów określających czy te roboty budowlane zostały wykonane należycie, w szczególności informacji o tym czy roboty zostały wykonane zgodnie z przepisami prawa budowlanego i prawidłowo ukończone, przy czym dowodami, o​ których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane, a jeżeli z uzasadnionej przyczyny o​ obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - inne dokumenty. 2.Wykaz osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o​ podstawie do dysponowania tymi osobami. W odpowiedzi na wezwanie ZELTECH przedłożył min. protokół końcowy odbioru robót do zadania„Zmiana sposobu użytkowania Budynku Oświaty na Środowiskowy Dom Samopomocy - umowa nr 272.19.2018 z dnia 20.08.2018r.”. W protokole zawarto informacje o zgłoszeniu zakończenia robót i gotowości do odbioru, rozpoczęciu czynności odbioru, przerwaniu czynności odbioru z powodu wykrytych braków i wad, wznowieniu czynności odbioru po blisko miesięcznym okresie czasu. Ważna informacją jest, że roboty zostały wykonane w okresie od 25.08.2018 r. do 28.02.2019 r., Kierownik budowy i inspektor nadzoru inwestorskiego potwierdzili wymagania ilościowe i jakościowe robót zgonie z​ umową. Protokół został podpisany przez przedstawicieli obu stron. Do protokołu dołączony został harmonogram opatrzony podpisem kierownika budowy oraz dyrektora naczelnego wykonawcy. Są to reprezentanci tylko jednej strony umowy. W harmonogramie nie widnieje pozycja świadcząca o tym, że w ramach prac wykonano roboty w zakresie docieplenia ścian i stropodachów. Jak słusznie podniósł Zamawiający, żaden z przedłożonych dokumentów nie potwierdził że roboty dla tego zadania zostały wykonane należycie, szczególnie w zakresie docieplenia ścian i stropodachów. Przedłożony protokół nie spełniał wymagań określonych dla dokumentu, o którym mowa w rozporządzeniu o dokumentach w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający. Rozporządzenie jako dokument traktuje referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty budowlane były wykonywane. Dopiero jeżeli z uzasadnionej przyczyny o​ obiektywnym charakterze wykonawca nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - dowodami mogą być inne dokumenty. ZELTECH jako dowód przedłożyło protokół, z którego nie wynika zakres wykonywanych prac oraz harmonogram, który w świetle rozporządzenia nie stanowi dokumentu potwierdzającego spełnienie przez wykonawcę warunków udziału, gdyż nie został wystawiony przez podmiot, na rzecz którego wykonano roboty budowlane. ZELTECH nie podał również przyczyn o obiektywnym charakterze, dla których nie był ​ stanie przedłożyć dokumentów określonych w rozporządzeniu. Przedłożony harmonogram, ani dołączone na kolejne w wezwanie Zamawiającego do uzupełnienia braków w ofercie dnia 02 grudnia 2020 r. wyciągi z dokumentacji projektowej oraz oświadczenie o​ rodzaju i zakresie robót nie są prawidłowe i akceptowalne, gdyż nie są to dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego roboty wykonał. Zamawiający zatem dwukrotnie wzywał ZELTECH do przedłożenia wykazu robót wraz z dokumentami potwierdzającymi ich należyte wykonanie, co świadczy o naruszeniu art. 26 ust. 3 PZP. ZELTECH w swoim odwołaniu z dnia 15 grudnia 2020 r. podnosił, że z dokumentacją przetargową do zamówienia pn. „Zmiana Budynku Oświaty na Środowiskowy Dom Samopomocy” Zamawiający mógł zapoznać się na stronie internetowej Gminy Zbuczyn. Odwołujący przeanalizował dokumentacją i jego uwagę zwróci fakt, że zakończenie robót ​ tym zadaniu ustalono do dnia: 10 grudnia 2018 roku. Z dokumentów przedłożonych przez ZELTECH wynika, że zgłosił w On odbiór końcowy w dniu 28 lutego 2019 r. W protokole odbioru nie ma informacji z jakiej przyczyny aneksowano umowę, czy w związku z​ przekroczeniem terminu, za to jest informacja o przerwaniu odbioru ze względu na braki i​ wady, na wykonawcę zostały nałożone kary umowne, jakiego rodzaju braki i wady ujawniły się podczas podjętej próby odbioru końcowego. Wymienione okoliczności wpływają na ocenę czy roboty zostały wykonane należycie. Tym bardziej, że przerwanie odbioru, zgodnie z wyrokiem SA w Krakowie z 28.01.2014 r., I ACa 1447/13, może, świadczyć, że usterki i​ wady były istotne i kwalifikowały się do tego by uznać, że roboty były wykonywane niezgodnie z projektem lub zasadami wiedzy technicznej, gdyż tylko takie wady. Stanowią przesłankę do automatycznego wstrzymania odbioru na gruncie art. 647 k.c. Jakość robót wiąże się z odpowiedzialnością z tytułu gwarancji lub rękojmi za stwierdzone przy odbiorze wady, odbiór końcowy determinuje zaś wyłącznie kwestię wykonania zobowiązania przez wykonawcę. Samo zaś wystąpienie usterek i wad nie stanowi automatycznie uzasadnionej przyczyny wstrzymania się z odbiorem robót i odmowy zapłaty wynagrodzenia; decydujące znaczenie ma charakter ujawnionych wad. Wady nieistotne oznaczają wykonanie zobowiązania, jednak w sposób nienależyty co do jakości, rzutując na zaktualizowanie uprawnień inwestora z tytułu rękojmi lub gwarancji. Zdaniem Odwołującego Zamawiający miał prawo i obowiązek domagania się od ZELTECH wyjaśnień i dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału ​ postępowaniu. Brak przedstawienia przez ZELTECH, mimo dwukrotnego wezwania, dokumentów określonych w w rozporządzeniu o dokumentach w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu dotyczących zdolności technicznej lub zawodowej, uprawniała Zamawiającego do wykluczenia tego wykonawcy na podstawie art.24 ust 1 pkt 12 PZP. Uwzględnienie przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania wniesionego przez ZELTECH w, było przedwczesne. Mając powyższe na względzie, Odwołujący wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestnika postępowania odwoławczego, uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska zawarte w SIWZ, ogłoszeniu o zamówieniu, wyjaśnieniach zamieszczonych na stronie internetowej Zamawiającego, ofertach, złożonych przez Wykonawców wyjaśnieniach, odwołaniu, pismach procesowych, postępowaniu odwoławczym o sygn. akt KIO 3350/20, a także wyrażone ustnie i pisemnie na rozprawie i odnotowane w protokole, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Na wstępie zaznaczenia wymaga, iż w związku z tym, że postępowanie o udzielenie niniejszego zamówienia zostało wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., jest ono prowadzone na podstawie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z​ 2019 r., poz. 1843 ze zm.), stosownie do art. 92 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2020 ze zm.), który stanowi, że do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa ​ ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy w dotychczasowe. Jednocześnie przepisy ustawy z Prawo zamówień publicznych z 11 września 2019 r. (tekst jednolity Dz.U.2019 r., poz. 2019 ze zmianami, dalej jako „nPzp”) znajdują zastosowanie do postępowania odwoławczego w przedmiotowej sprawie. Zgodnie bowiem z​ art. 92 ust. 2 ustawy z 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych, do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 roku stosuje się przepisy ustawy, o której mowa ​ art. 1. w Następnie ustalono, że nie została wypełniona w całości żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości w trybie art. 528 ust. 1 ustawy nPzp i nie stwierdziwszy ich, Izba skierowała odwołanie na rozprawę. Tym niemniej sygnalizacji w tym momencie wymaga okoliczność, że pewne zarzuty złożonego odwołania odnoszące się do czynności i zaniechań Zamawiającego podlegały odrzuceniu. Ustalono dalej, że wykonawca wnoszący odwołanie posiada interes ​ uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w ​ wyniku potencjalnego naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ustawy nPzp. w Możliwość dokonania w sposób nieprawidłowy czynności badania i oceny ofert, pozbawia Odwołującego możliwości uzyskania zamówienia. Wypełnione zostały zatem materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłoszenie przystąpienia złożył wykonawca S . P. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Zakład Elektrotechniczny ZELTECH z siedzibą w Siedlcach. Izba potwierdziła skuteczność przystąpienia. Przystępujący wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnosząc się do zarzutów w zakresie oceny spełniania warunku udziału dotyczącego zdolności technicznej i zawodowej, Przystępujący przywołał brzmienie pkt 6.2 ppkt 1 SIWZ ​ zakresie tego warunku oraz wskazał jakie dokumenty były wymagane na jego potwierdzenie. w Przystępujący na wezwanie Zamawiającego z dnia 16 listopada 2020 roku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp złożył oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu oraz spełnianiu warunków a także oświadczenie o braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej (​ w dniu 18 listopada 2020 roku). Na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 roku w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp o złożenie aktualnych na dzień złożenia oświadczeń lub dokumentów potwierdzających spełnianie warunków w postaci wykazu wykonanych robót oraz wykazu osób Przystępujący złożył wykaz wykonanych robót z załącznikami (protokół końcowy odbioru robót i harmonogram robót) oraz wykaz osób, które będą uczestniczyć ​ wykonywaniu zamówienia ( w dniu 26 listopada 2020 roku). w Z kolei na wezwanie Zamawiającego z dnia 2 grudnia 2020 roku w trybie art. 26 ust. 3 ustawy Pzp w zakresie uzupełnienie braków oferty dotyczących pozycji nr 1 wykazu robót, Przystępujący złożył wyjaśnienia dla tej pozycji wykazu oraz wyciąg z dokumentacji projektowej określający zakres prac związanych z dociepleniem ścian i stropodachów, w tym rysunki techniczne: rzut dachu, z którego wynikało, że w zakresie prac było docieplenie stropodach, a także rysunek obrazujący docieplenie ścian i ocieplenie dachu (​ w dniu 3 grudnia 2020 roku). W wezwaniu Zamawiający wskazywał, że Przystępujący nie udowodnił, że robota budowlana przedstawiona w pozycji pierwszej wykazu robót złożonego w dniu 26.11.2020 r. obejmowała swoim zakresem docieplenie ścian i stropodachów. W ocenie Przystępującego zarzut odwołania dotyczący dwukrotnego zastosowania art. 26 ust. 3 ustawy Pzp jest więc bezzasadny. W przypadku pozycji nr 2 wykazu robót Przystępujący podkreślił, że zgodnie z​ załączonym protokołem oraz harmonogramem robót zadanie obejmowało remont instalacji wewnętrznych: wod.-kan., c.o., wentylacji, elektrycznych i teletechnicznych, docieplenia ścian, stropu (wełną mineralną) oraz dachu (klatki schodowej). Wartość robót wyniosła 2 577 200,66 zł. Czas realizacji zadania: 01/03/2019 do 24/03/2020. Zamawiającym był ZUS Oddział w Siedlcach. Pozycja wykazu nie budziła wątpliwości Zamawiającego, bowiem warunek pozwalał na zakwalifikowanie jako robót mieszczących się w zakresie przedmiotowym warunku również prac technicznie trudniejszych, mianowicie polegających na dociepleniu dachu, wymagającego większego nakładu prac i większych umiejętności niż docieplenie stropodachu. Zgodnie ze sztuką budowlaną, nakład pracy i wiedza techniczna niezbędna do prawidłowego wykonania docieplenia stropodachu mieści się w nakładzie pracy i wiedzy technicznej niezbędnej do wykonania docieplenia dachu. Zatem pozycja nr 2 wykazu potwierdzała spełnianie warunku. Natomiast zgodnie z orzecznictwem dokumenty składane na potwierdzenie należytego wykonania zadań z wykazu nie muszą zawierać sformułowań tożsamych do użytych w treści warunku z SIW Z (tak wyrok KIO z dnia 15 czerwca 2020 r., sygn. akt KIO 492/20) bowiem dokumenty te nie mają potwierdzać spełniania warunku ale należyte wykonanie zamówienia. Odnosząc się jeszcze raz do pozycji nr 1 wykazu Przystępujący podkreślił, że zadanie wykonano na rzecz Gminy Zubczyn, zostało ono odebrane w całości protokołem odbioru z dnia 25/03/2019 r., potwierdzającym należyte wykonanie robót. Umowa była aneksowana w zakresie terminu realizacji i roboty zostały wykonane w umówionym przez strony terminie, co potwierdza treść protokołu. Z protokołu wynika, że komisja nie stwierdziła usterek podczas przeglądu robót i Zamawiający dokonał bezusterkowego odbioru końcowego. Natomiast pozycja nr 2 wykazu dotyczyła zamówienia wykonywanego na rzecz ZUS Oddział w Siedlcach, odebranego w całości protokołem odbioru końcowego z dnia 31/03/2020 r. potwierdzającym należyte wykonanie robót (w zakresie zgodnym z umową, dokumentacją techniczną i zapisami w dzienniku budowy). W zakresie zarzutów odwołania dotyczących wykazu osób Przystępujący przywołał brzmienie warunku i wymogi dla dokumentów, które miały potwierdzać spełnienie warunków. Na wezwanie Zamawiającego z dnia 20 listopada 2020 roku w trybie art. 26 ust. 2 ustawy Pzp Przystępujący złożył wymagany wykaz osób. W wykazie tym Wykonawca wskazał osoby, które będą uczestniczyć w wykonywaniu zamówienia, w tym jako kierownika robót sanitarnych Pana M.P., zaznaczając, że podstawą dysponowania wskazaną osobą jest „zasób własny”. W doktrynie i orzecznictwie na tle dostępności osób wymaganych do realizacji zamówienia wykształciły się dwa pojęcia: dysponowanie bezpośrednie (​ na podstawie stosunku prawnego łączącego wykonawcę z osobą) oraz dysponowanie pośrednie (w przypadku udostępnienia osoby przez podmiot trzeci, na podstawie więzi prawnej łączącej wykonawcę z podmiotem trzecim). Jeżeli tytułem prawnym dysponowania osobą jest stosunek prawny łączący bezpośrednio wykonawcę z daną osobą, to mamy do czynienia z dysponowaniem bezpośrednim. Nie zachodzi w takim przypadku stosunek podwykonawstwa i polegania na zasobach podmiotu trzeciego. Bez znaczenia postaje jaki dokładnie stosunek prawny łączy wykonawcę z daną osobą (umowa o pracę, samo zatrudnienie, umowa cywilnoprawna). Odwołujący na zarzut podania nieprawdy nie przestawił żadnych dowodów. Sam zarzut nie ma oparcia w faktach, ponieważ między Przystępującym na wskazaną osobą istnieje bezpośredni stosunek prawny – przy czym nie jest to umowa o pracę- ale taka forma nie jest wymagana. Zgodnie z wypracowanym poglądem cechy stosunku pracy nie będą miały czynności wykonywane przez osoby wykonujące samodzielne funkcje techniczne w budownictwie. Czynności wykonywane przez takie osoby zasadniczo nie polegają na wykonywaniu pracy ​ rozumieniu Kodeksu pracy. Stąd Przystępujący w złożonym wykazie osób w odpowiedniej kolumnie wskazał „zasób w własny” mając na myśli dysponowanie bezpośrednie, a nie zastosowanie art. 22a ustawy Pzp. Z tych powodów zdaniem Przystępującego odwołanie jest niezasadne. Na podstawie dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego ​ formie elektronicznej Izba ustaliła, że Odwołujący Konsorcjum Budir prawidłowo przytoczył brzmienie warunków w udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej, zawodowej oraz dysponowania osobami, a także prawidłowo podał jakich dokumentów wymagano celem potwierdzenia ustalonych warunków udziału. W dniu 11 grudnia 2020 roku Zamawiający powiadomił o wykluczeniu Wykonawcy Zakład Elektrotechniczny Zeltech S. P. z siedzibą w Siedlcach, na podstawie art. 24 ust 1 pkt 1 ustawy Pzp, bowiem wykonawca nie spełnił warunków udziału w postępowaniu. W uzasadnieniu Zamawiający podkreślił, że na potwierdzenie warunku zdolności technicznej lub zawodowej wymagał złożenia wykazu robót wraz z​ dokumentami potwierdzającymi zakres robót oraz, że roboty te zostały należycie wykonane. Zamawiający określił, że Wykonawca spełni warunek, jeżeli: 1) wykaże, że nie wcześniej niż w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał należycie i prawidłowo ukończył: a) co najmniej 2 roboty budowlano-instalacyjne dotyczące dostosowania do aktualnych warunków technicznych, remontu instalacji wewnętrznych: wod.-kan., c.o., wentylacji, elektrycznych i teletechnicznych, docieplenia ścian i stropodachów w obiekcie użyteczności publicznej, o wartości nie mniejszej niż 1 500 000,00 złotych brutto (​ z podaniem daty i miejsca wykonania oraz załączenia dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane należycie). W dniu 26 listopada 2020 roku Wykonawca ZELTECH zdaniem Zamawiającego złożył wykaz robót obarczony wadą polegającą na braku udowodnienia, że robota wskazana w pozycji pierwszej obejmowała swoim zakresem docieplenie ścian i stropodachów. ​W związku z powyższym Zamawiający w dniu 02 grudnia 2020 roku wezwał Wykonawcę do uzupełnienia braków w ofercie w postaci prawidłowego wykazu robót. Wykonawca ​ odpowiedzi na wezwanie nie złożył nowego wykazu robót, przedstawił natomiast część projektu dotyczącego roboty w wskazanej w pierwotnym wykazie w pozycji 1. Zdaniem Zamawiającego żadne dokumenty przedstawione przez Wykonawcę nie potwierdzają że robota w pozycji pierwszej wykazu została wykonana należycie w zakresie części dotyczącej docieplenia ścian i stropodachów. W dniu 15 grudnia 2020 roku Wykonawca ZELTECH (obecnie Przystępujący) złożył na powyższą czynność odwołanie do Prezesa KIO. W zarzutach odwołania podniesiono, że Zamawiającydokonał nieprawidłowej oceny, że Odwołujący nie spełnił warunku udziału ​ postępowaniu zdolności technicznej i zawodowej, określonego w pkt 6.2 ppkt 1) SIWZ, w i​ wykluczył Odwołującego, czy Zamawiający naruszył następujące przepisy ustawy Pzp: a​ rt. 7 ust. 1, art. 24 ust. 1 pkt 12, art. 24 ust. 4, art. 89 ust. 1 pkt 5, art. 92 ust. 1 pkt 2 i 3. W zakresie pozycji pierwszej wykazu robót ZELTECH przedstawił Zamawiającemu łącznie następujące dokumenty: -oświadczenie w wykazie robót o rodzaju i zakresie robót, wartości robót, czasie realizacji, Zamawiającym (inwestorze) i miejscu wykonania robót - wykazując w ten sposób, że takie roboty zostały wykonane; -protokół końcowy odbioru robót wraz z harmonogramem robót - potwierdzając w ten sposób, że roboty objęte zamówieniem, o którym mowa w tym protokole zostały wykonane należycie, -dokumenty wyjaśniające Zamawiającemu zakres robót, tj. wyciąg z dokumentacji projektowej określający zakres prac związanych z dociepleniem ścian i stropodachów, w tym rysunki techniczne. Dokumentacja (łącznie) potwierdza wymagany zakres, tj. że zamówienie (publiczne), wykonane na rzecz Gminy Zbuczyn, odebrane przez Gminę w całości (protokołem odbioru końcowego) obejmowało swym zakresem - zgodnie z oświadczeniem Odwołującego ​ wykazie robót - docieplenie ścian i stropodachów. Zgodnie z dokumentacją projektową (dostępną również na stronie w internetowej Gminy Zbuczyn, link: ) roboty budowlane obejmowały m.in. termomodernizację ścian zewnętrznych oraz fundamentów, wykonanie pokrycia dachu, termomodernizację stropodachu pełnego. Stąd w ocenie Wykonawcy przedstawiono dokumenty potwierdzające spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w tym dokumenty potwierdzające należyte wykonanie zadania przedstawionego w wykazie robót, a dokumentami potwierdzającymi należyte wykonanie nie są tylko „referencje” ale również mogą to być inne dokumenty (np. protokoły odbioru). Ponadto Przystępujący zauważył, że z przepisu art. 92 ust. 1 ustawy Pzp jednoznacznie wynika wymóg, aby wykonawcy biorący udział w postępowaniu uzyskali pełny zakres informacji co do rozstrzygnięcia zamawiającego w zakresie oceny ofert wraz z jego pełnym uzasadnieniem co do podstawy faktycznej i prawnej odrzucenia oferty. Niewątpliwym jest bowiem, że uzasadnienie faktyczne i prawne jest informacją istotną dla wykonawcy i​ wpływa na zakres składanych przez wykonawcę środków ochrony prawnej, a​ w szczególności na rodzaj argumentacji mającej obalić stanowisko zamawiającego. Dodatkowo podniesiono, że art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania ​ postępowaniach prowadzonych w trybie przetargu nieograniczonego. w Zamawiający uwzględnił w całości zarzuty wniesionego odwołania, do postępowania odwoławczego nie przystąpił po stronie Zamawiającego żaden wykonawca, w związku z​ powyższym w dniu 30 grudnia 2020 roku Krajowa Izba Odwoławcza wydała postanowienie o umorzeniu postępowania (KIO 3350/20). W dniu 13 stycznia 2021 roku Zamawiający zawiadomił, że: 1)unieważnia czynność oceny ofert w wyniku, której został wezwany wykonawca konsorcjum BUDIR do potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu jako oferta najwyżej oceniona, 2)unieważnia czynność wykluczenia wykonawcy Zeltech z powodu niespełnienia warunków udziału w postępowaniu, 3)unieważnia czynność odrzucenia oferty wykonawcy Zeltech jako oferty wykonawcy, który nie potwierdził spełnienia warunków udziału w postępowaniu. 4)dokona ponownego badania i oceny ofert wykonawców: Zeltech i konsorcjum BUDIR SYSTEM na etapie złożonych dokumentów na potwierdzenie spełniania warunków udziału ​ postępowaniu przez wykonawcę Zeltech. w W dniu 15 stycznia 2021 roku Zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej za taką uznając ofertę złożono przez Wykonawcę ZELTECH, przyznając jej 100 punktów. Oferta Odwołującego uzyskała 99,79 punktów. Zamawiający złożył obszerne stanowisko pisemne wraz z dodatkowym materiałem dowodowym, w którym wnosił o oddalenie odwołania w całości. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Izba uznała, że odwołanie w części podlegało odrzuceniu, natomiast pozostałe zarzuty odwołania okazały się niezasadne. Izba przychyliła się do wniosku o odrzucenie odwołania zgłoszonego przez Przystępującego i popieranego przez Zamawiającego, ponieważ część zarzutów odwołania dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał w przypadku uwzględnienia zarzutów odwołania, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu (art. 528 ust. 1 pkt 5 nPzp). Zauważyć należy, iż w postępowaniu odwoławczym KIO 3350/20, toczącym się po wniesieniu odwołania przez Przystępującego ZELTECH, który kwestionował czynność wykluczenia go z postępowania z powodu nieuznania zadania na potwierdzenie spełnienia warunku umieszczonego w pozycji nr 1 złożonego Wykazu robót, Zamawiający uwzględnił ​ całości zarzuty. Odwołujący nie przystąpił wówczas do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. w Zamawiający po uznaniu zasadności zarzutów, nie wykonywał żadnych dodatkowych czynności w odniesieniu do pozycji nr 1 Wykazu robót, nie wzywał wykonawcy do złożenia dodatkowych wyjaśnień lub też dodatkowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunku, czy też wskazujących na należyte wykonanie robót budowlanych. Żądaniem Przystępującego w postępowaniu KIO 3350/20 było przywrócenie jego oferty do postępowania, dokonanie czynności ponownego badania i oceny ofert, w tym w również w przedmiocie spełniania przez Wykonawcę warunków udziału w postępowaniu i​ uznanie przez Zamawiającego jego oferty za najkorzystniejszą. Zamawiający takim żądaniom uczynił zadość. W ocenie Izby podnoszenie w tym momencie zarzutów przez Odwołującego wobec oferty Przystępującego do pozycji nr 1 Wykazu należy uznać za działania spóźnione. Odwołujący w poprzednio toczącym się postępowaniu odwoławczym był uprawniony do ochrony swojego interesu w uzyskaniu zamówienia, zwłaszcza jeżeli jego oferta zajmowała drugie miejsce w rankingu oferty, mógł zgłosić przystąpienie po stronie Zamawiającego i wskazywać na błędy w ofercie ZELTECH w przypadku pozycji 1 Wykazu. Podmiot ten z przysługujących mu uprawnień procesowych nie skorzystał. Obecnie w ocenie składu orzekającego Izby nie może on czynić Zamawiającemu zarzutów, w sytuacji gdy Zamawiający uczynił zadość żądaniom uwzględnionego odwołania. Czynności wykonane przez Zamawiającego stanowią dokładne wypełnienie żądań odwołania w sprawie KIO 3350/20, a zatem są czynnościami, które Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Następczo Zamawiający dokonał czynności wyboru oferty Przystępującego ZELTECH jako najkorzystniejszej oferty. W świetle art. 528 ust. 1 pkt 5 ustawy nPzp jest poza sporem, że takich czynności nie można kwestionować poprzez wniesienie kolejnego odwołania, a jeżeli odwołanie takie zostanie wniesione, Izba musi je odrzucić. Kolejne zarzuty Odwołującego konsorcjum Budir dotyczące pozycji nr 1 Wykazu robót należy uznać za niedopuszczalne. Za odrzucone i nie podlegające rozpoznaniu należało uznać zarzuty oznaczone jako 2, 3, 4, 5 w zakresie w jakim odnosiły się one do pozycji nr 1 Wykazu robót złożonego przez Przystępującego. W pozostałym zakresie odwołanie podlegało oddaleniu. Osią sporu między uczestnikami postępowania odwoławczego jest interpretacja ustalonego w postępowaniu warunku udziału w zakresie zdolności zawodowych i​ technicznych, mianowicie czy Zamawiający winien był uznać za prawidłowe roboty docieplenia wykonywane w obrębie stropów w obiekcie użyteczności publicznej, w sytuacji, gdy z zapisów warunku wynikało, że wymóg odnosił się do robót dotyczących docieplenia stropodachów. Przechodząc do analizy zarzut naruszenia art. 26 ust. 3 ustawy Pzp przez jego niezastosowanie wobec pozycji nr 2 Wykazu robót, dostrzeżenia wymaga, iż regulacja ta znajduje zastosowanie, gdy u Zamawiającego po analizie złożonych przez wezwanego wykonawcę dokumentów mających potwierdzać spełnianie warunku udziału w postępowaniu rodzą się wątpliwości, czy rzeczywiście potwierdzono spełnienie warunku. W przedmiotowym stanie faktycznym w ocenie Izby wezwanie Przystępującego ZELTECH nie było konieczne, gdyż wskazane zadanie z poz. 2 spełniało warunki wskazane przez Zamawiającego m.in. ​ zakresie docieplenia stropodachów, co znajdowało potwierdzenie w złożonych dokumentach i powszechnie dostępnej w dla Zamawiającego dokumentacji postępowania referencyjnego. Zadanie dotyczące Przebudowy korytarzy i klatek schodowych budynku Oddziału ZUS w Siedlcach w celu dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych w Siedlcach realizowane było w ramach ustawy Pzp, a więc cała dokumentacja postępowania, w tym dokumentacja techniczna i projektowa dostępna była na stronie internetowej zamawiającego. W pozycji nr 2 Wykazu robót Przystępujący wskazał robotę budowlaną: „Przebudowa korytarzy i klatek schodowych budynku Oddziału ZUS w Siedlcach w celu dostosowania budynku do przepisów przeciwpożarowych w Siedlcach”. Jako rodzaj i zakres robót wskazano, że zgodnie z załączonym protokołem i harmonogramem obejmował on remont instalacji wewnętrznych (wod-kan, c.o., wentylacji, elektrycznych, teletechnicznych, docieplenie ścian, stropu (wełną mineralną) i dachu (klatki schodowe). Wykonawca do Wykazu załączył Protokół odbioru końcowego, z którego wynikało, że roboty zostały wykonane w zakresie zgodnym z umową, dokumentacją techniczną i zapisami dziennika budowy, w terminie, nie stwierdzono wad nienadających się do usunięcia, obiekt odpowiada przeznaczeniu i spełnia warunki Prawa budowlanego. Oprócz protokołu odbioru Przystępujący przedstawił również harmonogram wykonywania robot, Izba podziela stanowisko i argumentację zaprezentowaną w odpowiedzi na odwołanie i na rozprawie przez Zamawiającego. Niewątpliwie złożone przez Przystępującego na wezwanie dokumenty potwierdzały należyte wykonanie zamówienia. Co prawda Przystępujący nie przedstawił „referencji”, jednakże zgodnie z jednolitym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa dowodami potwierdzającymi należyte wykonanie prac mogą być również inne dokumenty, nie tylko „referencje” pochodzące wprost od zamawiających. Takie wymogi spełniają również protokoły odbioru stwierdzające brak wad, wypełnienie zobowiązań umownych, protokoły ustaleń końcowych. Dokumenty takie zostały przez Przystępującego przedstawione, a​ Odwołujący w żaden sposób nie podważył rzetelności ich sporządzenia, czy zawartych tam twierdzeń o jakości robót. Pamiętać należy również, że funkcją referencji jest potwierdzenie należytego wykonania robót, a nie potwierdzenie zakresu rzeczowego. Zakres rzeczowy zadania został przez Przystępującego wskazany w Wykazie robót, natomiast złożone protokół i harmonogram potwierdzać miały jakość wykonanych prac. Wprost także z Wykazu robót wynika, że prace na zadaniu referencyjnym w pozycji nr 2 Wykazu dotyczyły docieplenia stropu wełną mineralną. Oznacza to, iż Przystępujący nie ukrywał tego faktu, nie zataił go, nie opisał w sposób odmienny od dokumentacji technicznej czy zapisów umowy. Z uwagi na okoliczność, że zgłoszone zadanie wykonywane było ​ ramach ustawy Pzp, możliwe było samodzielne zapoznanie się z dokumentacją projektową i techniczną przez każdy w zainteresowany podmiot, co też Zamawiający uczynił. Możliwe było więc sprawdzenie, czy praca z Wykazu robót potwierdza spełnienie warunku co do doświadczenia przy robotach dotyczących docieplenia stropodachów. Z przedmiotowej dokumentacji przedstawionej Izbie wraz z odpowiedzią na odwołanie wynika, że wykonywane było docieplenie stropów nad 3 piętrem budynku - ostatnia kondygnacja, co obrazuje załączony rysunek – przekrój budynku. Z opisu przedmiotu zamówienia i dokumentacji technicznej wynika, że w związku z koniecznością wzmocnienia istniejącej drewnianej więźby dachowej, konieczne było rozebranie istniejącego stropu podwieszanego w klatkach schodowych, następnie dokonać należało wzmocnienia konstrukcji dachu oraz wykonać poszycie w postaci sufitu podwieszanego systemowego z​ płyt kartonowo-gipsowych ogniochronnych GKF mm na konstrukcji stalowej, a także do zadań Wykonawcy należało wykonanie izolacji termicznej stropu z wełny mineralnej gr. 200 mm. Izba podziela zapatrywania Zamawiającego i Przystępującego, że zadanie przedstawione w pozycji nr 2 Wykazu potwierdza spełnienie warunku udziału. Jak wynika z​ całokształtu dostępnej dokumentacji technicznej, III piętro jest w istocie ostatnim piętrem budynku (rysunek na stronie 27 Załącznika nr 2.1 do SIW Z — Projekt budowlano-wykonawczy), zatem przedmiotowy strop pełnił w istocie funkcję stropodachu. ​W przedmiotowym postępowaniu Zamawiający wymaga wykonania izolacji stropodachu poprzez ułożenie na stropie nad ostatnią kondygnacją ocieplenia płytami z wełny mineralnej lub granulatem o grubości 30 cm. Są to zatem prace tożsame do wykonanych na zadaniu referencyjnym. W ocenie Izby nie byłoby uprawnione nieuznanie takiego doświadczenia tylko z tego powodu, że inny z zamawiających nie użył w swojej dokumentacji projektowej wyrażenia „stropodach”. Dostrzeżenia wymaga, iż oprócz wykładni literalnej warunku, nie można zapomnieć także o wykładni funkcjonalnej. O treści warunku nie decyduje jedynie użycie w nim pewnych sformułowań, w szczególności jeżeli warunek nie definiuje bliżej używanych określeń ale rzeczywisty zakres nabytego przez danego wykonawcę doświadczenia podczas wykonywania prac określonego rodzaju. Jeżeli prace wykonane przez wykonawcę na wskazanym zadaniu referencyjnym odpowiadają przedmiotowo, w sposób funkcjonalny, technologiczny pracom, które będą wykonywane na projektowanym zadaniu, takiemu Wykonawcy nie można odmówić posiadania doświadczenia zawodowego w realizacji określonego rodzaju robót. Dla Izby niebagatelne znaczenie miało również przedstawienie przez Przystępującego rysunków technicznych, na podstawie których można stwierdzić, że prace do wykonania i prace wykonane są rodzajowo tożsame. W obu przypadkach prace będą wykonywane w stopie, nad którym znajduje się wolna przestrzeń o rożnym przeznaczeniu i dopiero nad nią usytuowany jest dach. Odwołujący w tym zakresie nie przedstawił żadnej argumentacji przeciwnej i nie zanegował twierdzeń o charakterze prac, ograniczając się do twierdzeń, że stop i stropodach nie są pojęciami zbieżnymi. Nie przedstawił jednak jakiejkolwiek argumentacji w jaki sposób wykonywanie prac docieplenia stropu różni się od wykonywania prac docieplenia stropodachu w tych dwóch konkretnych przypadkach, zwłaszcza w sytuacji przedstawienia obszernego materiału dowodowego przez Strony przeciwne. Z dwóch złożonych opinii technicznych wynika natomiast, że warunki techniczne wykonania i odbioru robót dla obu przypadków są jednakowe. Niewątpliwie złożone opinie z uwagi na pochodzenie od Stron postępowania odwoławczego nie pełnią roli opinii biegłego, co nie odmawia twierdzeniom w nich zawartym mocy dowodowej. Biorąc powyższe ustalenia pod uwagę, Zamawiający nie był zobowiązany do wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień, czy w przedłożonym wykazie robót budowlanych w zakresie pozycji 2 mieści się wymagane warunkiem udziału wykonanie docieplenia stropodachów. Nie mogły zostać również uwzględnione zarzuty naruszenia przez Zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt 16 i 17 oraz art. 24 ust. 4 w zw. z art. 89 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący nie wskazał w jakim zakresie przedstawione przez Przystępującego dokumenty odnoszące się do pozycji nr 2 Wykazu robót nie odpowiadają stanowi rzeczywistemu i wprowadzają lub mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd. Jak już wspomniano w uzasadnieniu niniejszego orzeczenia Przystępujący nie ukrywał, że wykonywane prace dotyczyły docieplenia stropu. Zamawiający zaś w ramach przysługujących mu kompetencji do zbadania czy określony Wykonawca warunki udziału spełnia, dokonał analizy na podstawie złożonych przez Przystępującego i dostępnych dokumentów, stwierdzając, że przedstawione w Wykazie robót prac może uznać za odpowiadające zakresowi rzeczowemu warunku. W żadnym momencie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, czy też postępowania sprawdzającego nie doszło do przedstawienia Zamawiającemu informacji niezgodnych z rzeczywistym stanem rzeczy, które mogłyby wywołać u niego mylne przekonanie. Zamawiający samodzielnie przeprowadził analizę dokumentacji technicznej zadania referencyjnego, więc w tym zakresie nie mógł i nie polegał na wiedzy pochodzącej od Wykonawcy. W przypadku złożonego protokołu odbioru i harmonogramu prac trudno nawet domniemywać jakie informacje zawarte w tych dokumentach mogły wprowadzić Zamawiającego w błąd. Odnosząc się do zarzutu, że Przystępujący ZELTECH w Wykazie osób podał nieprawdę co do zakresu dysponowania osobą mgr inż. M. P., posiadającego uprawnienia do kierowania robotami budowlanymi bez ograniczeń w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń, gdyż wskazał, że osoba ta stanowi jego zasób własny, w sytuacji gdy na dzień składania ofert osób tych nie łączył żaden stosunek prawny, to w pierwszej kolejności zauważyć należy, iż Odwołujący nie uzasadnił tak zbudowanego zarzutu. Oprócz zacytowania treści art. 22 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp i przytoczenia kilku tez z orzecznictwa, Odwołujący w żaden sposób nie wytłumaczył na czym miałoby polegać owo podanie nieprawdy. Zarzut jest więc pozbawiony merytorycznej argumentacji, do której można byłoby się ustosunkować. Wątpliwym wydaje się w ogóle uznawanie takiej konstrukcji za zarzut odwołania. Również na rozprawie Odwołujący w żaden sposób nie pogłębił argumentacji i​ nie przedstawił jakichkolwiek dowodów na podanie nieprawdy w Wykazie osób przez Przystępującego. Nie wiadomo, czy Przystępujący nieprawidłowo wskazał podstawę dysponowania, nieprawidłowo określił zakres dysponowania, czy wskazał osobę bez jej wiedzy, Stron nie łączy umowa o pracę, czy inna umowa o charakterze cywilnoprawnym, pytania można mnożyć, ale nie jest rolą Izby domyślać się podstaw merytorycznych zarzutu. Uzasadnienie czemu Wykaz osób przedstawiony przez Przystępującego zawiera błędy i​ to na dodatek skutkujące możliwością wykluczenia Wykonawcy z postępowania z powodu wprowadzania Zamawiającego w błąd winny znaleźć się uzasadnieniu odwołania. Temu obowiązkowi Odwołujący nie sprostał. Ogólnie odnosząc się do wskazywania w wykazach osób podstaw dysponowania Izba podziela stanowisko przestawione przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie wraz z przywołanym w odpowiedzi orzecznictwem Izby i sądów powszechnych. Reasumując, w świetle powyższych ustaleń Izba uznała za niezasadne zarzuty odwołania wskazujące na naruszenia przez Zamawiającego przepisów wymienionych ​ petitum odwołania. Odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że Zamawiający naruszył wskazywane przepisy ustawy w Pzp, a jego działania miały charakter świadomy i celowy. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. Końcowo, zauważenia wymaga, że stosownie do art. 553 ustawy nPzp, o​ oddaleniu odwołania lub jego uwzględnieniu Izba orzeka w wyroku. W pozostałych przypadkach Izba wydaje postanowienie. Z powołanego przepisu wynika zakaz wydawania przez Izbę orzeczenia o charakterze merytorycznym w innej formie aniżeli wyrok. ​ powyższego wynika, że tylko w wyroku może znaleźć się rozstrzygnięcie merytoryczne, Z ​ o uwzględnieniu bądź oddaleniu nie można orzec postanowieniem. Nie oznacza to jednak, że wyrok jako orzeczenie merytoryczne nie zawiera również rozstrzygnięć formalnych – które biorąc pod uwagę jego charakter i treść są postanowieniami. Takim właśnie rozstrzygnięciem jest np. postanowienie o kosztach, które może być samodzielnie przez stronę zaskarżone oraz postanowienie o odrzuceniu odwołania. I tak skarżący może jedynie podważać wnoszoną skargą do sądu np. rozstrzygnięcie o kosztach bądź o odrzuceniu odwołania - które są w swej istocie postanowieniem – i w konsekwencji takiego zaskarżenia sąd wyda stosowne rozstrzygnięcie odpowiadające istocie tego orzeczenia, t.j. postanowienie (​ np. postanowienie Sądu Okręgowego we Wrocławiu, X Wydział Gospodarczy z dnia 3​ października 2013 r., sygn. akt X Ga 286/13). Wobec powyższego orzeczenie Izby miało charakter merytoryczny, gdyż odnosiło się do oddalenia odwołania oraz charakter formalny, gdyż dotyczyło odrzucenia części zarzutów odwołania, a zatem było postanowieniem. Z uwagi zatem na zbieg w jednym orzeczeniu rozstrzygnięcia o charakterze merytorycznym i formalnym, całe orzeczenie musiało przybrać postać wyroku. Nie oznacza to jednak, że postanowieniu o kosztach czy też postanowieniu odrzucającemu odwołanie zawartemu w rozstrzygnięciu merytorycznym, jakim jest wyrok odbierany jest charakter i walor tego rozstrzygnięcia. Jak zgodnie przyjmuje się w literaturze, o charakterze orzeczenia decyduje nie jego postać, lecz treść. Weryfikacja postaci orzeczenia należy do sądu, który powinien traktować orzeczenie zgodnie z jego funkcją wynikającą z treści. Jeżeli rozstrzygnięcie o pewnych kwestiach zapada w wyroku, a​ dla innych kwestii właściwa jest postać postanowienia (np. co do kosztów), postanowienie nie traci swego charakteru i odrębności, pomimo zamieszczenia go w wyroku (A. Góra – Błaszczykowska, Postanowienia…, 2002, s.10 i n.; i m. in. T. Eraciński (w:) Kodeks postępowania cywilnego…, t.2, red. T. Eraciński, s. 110). Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie na podstawie art. 574 oraz art. 575ustawy nPzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 78 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Przewodniczący: ……………………………. …