Wyrok KIO 1397/22 z 22 czerwca 2022

Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji, w przedmiocie „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.” zwane dalej „postępowanie” Ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych, w dniu 25.02.2022 r.: pod numerem: 2022/BZP 00069013/01.

ODWOŁANIE I. Działając w imieniu własnym, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z II. 09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej: p.z.p./PZP, niniejszym wnoszę odwołanie od:

1. niezgodnej z przepisami ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego; II. Wskazanym w pkt I czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów prawa:
2. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane;
3. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane;
4. art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP, polegające na odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane;
5. art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b PZP, polegające na wyborze oferty innego podmiotu i odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane, a brak odrzucenia oferty odwołującego skutkowałoby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.

III. Opierając się na przedstawionych zarzutach wnoszę o uwzględnienie odwołania i o:

1. nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty oraz wyboru najkorzystniejszej oferty;
2. nakazanie Zamawiającemu ponowne przeanalizowanie złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej.

IV. W zakresie postępowania dowodowego wnoszę o:

1. przeprowadzenie dowodu z dokumentów:

• Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w postępowaniu; - oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.(odwołującego); - podmiotowych środków dowodowych złożonych przez odwołującego; - pisma odwołującego z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.; - podmiotowych środki dowodowych załączonych przez odwołującego wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r.; - pism Zamawiającego skierowanych do odwołującego z dnia 18.03.2022 r. oraz z dnia 24.03.2022 r.

V. Wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego.

VI. Odwołujący posiada interes do wniesienia niniejszego odwołania, polegający na udziale w przedmiotowym postępowaniu przetargowym i w przypadku uwzględnienia odwołania wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej. Jednocześnie w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych przepisów ustawy PZP, Odwołujący mógł ponieść szkodę w postaci wynagrodzenia określonego w ofercie, gdyż w przypadku uwzględnienia odwołania jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza .

VII. Odwołujący powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania w dniu 20 maja 2022 r., na podstawie otrzymanego zawiadomienia o odrzuceniu oferty i wyborze najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym termin do wniesienia niniejszego odwołania pozostaje zachowany.

Kopia niniejszego odwołania została Zamawiającemu przesłana w dniu 24 maja 2022 r.

Uzasadnienie odwołania

Zamawiający określił wartość zamówienia na kwotę 689.000,00 zł brutto.

W dniu 1 kwietnia 2022 r. Zamawiający, działając na podstawie art. 253 ustawy PZP, zawiadomił o wyborze najkorzystniejszej oferty, wybrano ofertę: Konsorcjum wykonawców:

Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. i Członek Konsorcjum: SERWIS APT Sp. z o.o. ul. Iłżecka 20 27-400 Ostrowiec Świętokrzyski. W uzasadnieniu wskazał, że oferta odwołującego spełnia wszelkie wymagania.

W dniu 6 kwietnia 2022 r. Medis24 sp. z o.o. Warszawa przystępujący, złożył odwołanie od czynności wyboru najkorzystniejszej oferty.

W dniu 10 maja 2022 r. Zamawiający uznając odwołanie oferenta Medis24 sp. z o.o., unieważnił czynność wyboru oferty oraz powtórzył czynności badania i oceny ofert.

W dniu 20 maja 2022 r. Zamawiający, podjął czynność polegającej na odrzuceniu oferty Konsorcjum Wykonawców: Lider Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o.o. Ostrowiec Świętokrzyski oraz wybraniu oferty Wykonawcy: Medis24 sp. z o.o. Warszawa, którą naruszył przepisy ustawy Prawo Zamówień Publicznych.

W ocenie Odwołującego, czynności podjęte przez Zamawiającego, nastąpiło z naruszeniem przepisów art. 226 ust. 1 2 lit b Ustawy PZP w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Ustawy PZP w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ, art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP, art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Ustawy PZP.

Podjęte działania Zamawiającego w ocenie odwołującego nie miały oparcia w przepisach ustawy PZP. Odwołujący wykonał wszelkie czynności do jakich został wezwany.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że Zamawiający nie kwestionował przedstawionych przez Odwołującego podmiotowych środków dowodowych przedstawionych przez niego oraz w wyniku pism skierowanych w dniach 18.03.2022 r. oraz 24.03.2022 r. Brak kwestionowania tych dokumentów, potwierdzających zdolności techniczne i zawodowe Odwołującego, skutkowały wyborem oferty Odwołującego w dniu 01.04.2022 roku.

Zamawiający podważył umiejętności techniczne i zawodowe Odwołującego dopiero w wyniku złożonego odwołania drugiego oferenta.

Zamawiający uznał, że „Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający obecnie ofertę, nie powinien być uwzględniony. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być tylko doświadczenie Konsorcjum w składzie, który składa ofertę albo też doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład konsorcjum składającego ofertę”.

Stanowisko to zawarte w uzasadnieniu odrzucenia oferty jest powieleniem informacji wskazanym w piśmie Zamawiającego z dnia 18.03.2022 r. Ze stanowiskiem takim trudno się zgodzić. W SWZ próżno szukać tak sformułowanych treści jakie wskazał Zamawiający.

Również sam Zamawiający nie wskazał konkretnego punktu z SWZ, pomimo, że czyni to w stosunku do innych informacji. Takie stanowisko Zamawiającego jest sprzeczne z postanowieniami SWZ, a w szczególności z rozdziałem VI pkt 7 SWZ. Zamawiający wskazuje, że w odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane. Tak wpisane wymagania do SWZ wskazują, że partner Konsorcjum może korzystać z doświadczenia innych partnerów konsorcjum.

Takie działanie Zamawiającego jest również sprzeczne z art. 58 Ustawy PZP. Zgodnie z tym przepisem w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Jednak Zamawiający nie określił takich kryteriów jak opisuje w uzasadnieniu odrzucenia oferty.

Nie sposób tutaj nie wspomnieć o złożonych przez Odwołującego podmiotowych środkach dowodowych. Przedstawione dokumenty w sposób nie budzący wątpliwości wskazują, iż podmioty wchodzące w skład Konsorcjum odwołującego posiadają stosowne doświadczenie i umiejętności. Tym bardziej stanowisko to jest zasadne z uwagi na wskazanie w przedstawionych dokumentach, że to podmioty wchodzące w skład Konsorcjum Odwołującego wykonywały stosowne czynności w ramach świadczenia usług, które to usługi są podstawą posiadania przez te podmioty stosownych umiejętności i doświadczenia.

Dodatkowo w odpowiedzi na pismo Zamawiającego z dnia 24.03.2022 r. Odwołujący wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r. przedstawił kolejne podmiotowe środki dowodowe. Z nowo przedstawionych dokumentów wynikało już jasno, że świadczone usługi były przez te same podmioty, które ubiegają się o zamówienie w przedmiotowym postępowaniu. Z nowych dokumentów w sposób nie budzący wątpliwości wynika, że to Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. świadczyło stosowne usługi, a więc posiada umiejętności i doświadczenie konieczne do należytego wykonania zamówienia objętego niniejszym postępowaniem.

Przytoczone stanowisko Odwołującego potwierdził Wojewódzki Sąd Administracyjny we Wrocławiu w wyroku z dnia 18 lutego 2015 r. sygn. akt III SA/Wr 882/14 (LEX nr 1682982).

W wyroku tym, Sąd wskazał, że: „Zamawiający nie może wymagać (legalnie w świetle prawa), aby warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów konsorcjum. Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość.”. Ponadto Sąd zauważył, że „Jeśli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.”.

Do podobnych wniosków, co wskazane przez Odwołującego doszło również KIO w wyroku z 13.12.2021 r., sygn. akt KIO 3499/21. Na marginesie należy wskazać również, że

Odwołujący usługi objęte niniejszym postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już od 3 lat. W tym okresie Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i umiejętności prezentuje Odwołujący. Takie postępowanie Zamawiającego Odwołujący uznaje za działania mające na celu specjalne wykluczenie go z postępowania, które nie ma uzasadnienia w rzeczywistości. Na działaniach tych cierpią tyko i wyłącznie Podopieczni Zamawiającego, którzy nie mają zapewnionej stałej i przez to bezpiecznej opieki - osoby starsze są wyczulone na tak niepewną sytuację, w której nie wiedzą kto będzie u nich świadczyć usługi w „kolejnym miesiącu”. dowód: - Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”; - oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.; - podmiotowe środki dowodowe złożone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o.; - pisma Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. z dnia 21.03.2022 r. oraz 25.03.2022 r.; - podmiotowe środki dowodowe załączone przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. wraz z pismem z dnia 25.03.2022 r.; - pisma Zamawiającego skierowane do Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP Sp. z o.o. i SERWIS APT Sp. z o.o. z dnia 18.03.2022 r. oraz dnia 24.03.2022 r. W świetle podniesionych w niniejszym odwołaniu zarzutów naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych oraz powołanych okoliczności nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia przepisów ustawy z 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych miały istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Z tych względów niniejsze Odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione.

PRZYSTĄPIENIE dnia 27 maja 2022 r.

Działając w imieniu Wykonawcy MEDIS24 sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, dalej powoływanym jako Przystępujący, na podstawie art. 525 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej powoływanej jako ustawa PZP, zgłaszam przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w związku z odwołaniem z dnia 24 maja 2022 r. wniesionym przez Konsorcjum SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przystępujący ma interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystąpił, tj. na korzyść Zamawiającego, bowiem pismem z dnia 20 maja 2022 r. Zamawiający zawiadomił o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znak: I.331.1.3.2022, a także o odrzuceniu oferty Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. Wobec powyższego odrzucenie, względnie oddalenie odwołania będzie skutkowało utrzymaniem w mocy czynności Zamawiającego, a w dalszej kolejności udzieleniem zamówienia Przystępującemu.

Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01.

Mając powyższe na względzie wnoszę:

1. na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP w zw. z art. 527 ustawy PZP o odrzucenie odwołania, bowiem odwołanie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą sprawa o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu;
2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych;
3. wnoszę o przeprowadzenie dowodu z dokumentów znajdujących się w aktach sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22, w tym: a) odwołanie MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 6 kwietnia 2022 r.; b) dowód przesłania kopii odwołania przez Zamawiającego Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o.; c) pismo Zamawiającego z dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022 r. w przedmiocie uwzględnienia zarzutów nr 1,2,3,4 i 10 odwołania; d) pismo MEDIS24 sp. z o.o. z dnia 23 kwietnia 2022 r. w przedmiocie wycofania pozostałych zarzutów odwołania; e) postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 26 kwietnia 2022 r. wraz z uzasadnieniem w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 w przedmiocie umorzenia postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP; - w tym celu wnoszę o załączenie akt sprawy prowadzonej przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22 do niniejszego postępowania.

Jedynie z ostrożności procesowej, w przypadku rozpoznania odwołania wnoszę o:

1. oddalenie odwołania jako bezpodstawnego;
2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego oraz zasądzenie od Odwołującego na rzecz Przystępującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych.

Ponadto informuję, że:

1. Termin do zgłoszenia przystąpienia został zachowany, bowiem kopię odwołania Przystępujący otrzymał w dniu 24 maja 2022 r.;
2. Kopia zgłoszenia przystąpienia, zgodnie z dyspozycją art. 525 ust. 1 ustawy PZP, została przesłana Zamawiającemu i Odwołującemu, na dowód czego składam potwierdzenie przesłania.

Zamawiający - Gmina Rawicz-Centrum Usług Społecznych w Rawiczu w dniu 25 lutego 2022 r. ogłosił postępowanie znak: I.331.1.3.2022, którego przedmiot stanowi: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022 r. do 31.12.2022 r.”. Przedmiotowe postępowanie przeprowadzono w trybie podstawowym bez negocjacji określonym w art. 275 pkt 1 ustawy PZP w zw. z art.

359 pkt 2 ustawy PZP, którego wartość wyrażona w złotych jest mniejsza niż równowartość kwoty 750 000 euro. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 25 lutego 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00069013/01.

I. Odrzucenie odwołania.

Zamawiający początkowo wybrał jako najkorzystniejszą ofertę złożoną przez Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o., i SERWIS APT sp. z o.o. Odwołaniem z dnia 6 kwietnia 2022 r. MEDIS24 sp. z o.o. zaskarżyła przedmiotową czynność Zamawiającego, wskazując m.in. na zasadność odrzucenia oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r. i 22 kwietnia 2022 r. uwzględnił zarzuty nr 1,2,3,4 i 10 odwołania złożonego przez MEDIS24 sp. z o.o., w tym zarzut zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o., pomimo że Wykonawcy nie spełniają warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej

dotyczącego doświadczenia. MEDIS24 sp. z o.o. pismem z dnia 23 kwietnia 2022 r. wycofał pozostałe zarzuty odwołania.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania MEDIS24 sp. z o.o. postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2022 r. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy PZP. Krajowa Izba Odwoławcza w uzasadnieniu postanowienia wskazała: Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022 r. oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4 oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22 kwietnia 2022 r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2 odwołania. (...) Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca.

Zgodnie z dyspozycją art. 527 ustawy PZP: Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 nie przysługują środki ochrony prawnej.

Podkreślenia wymaga, że Zamawiający w dniu 20 maja 2022 r. - działając zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu - odrzucił ofertę Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP z powodu nie spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia. Wobec powyższego Zamawiający wykonał czynność zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu MEDIS24 sp. z o.o. w sprawie o sygn. akt KIO 968/22.

Jednocześnie Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. pomimo otrzymania kopii odwołania - nie zgłosiło przystąpienia do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 968/22. Z uwagi na przytoczone okoliczności oraz mając na względzie przytoczoną powyżej treść art. 527 ustawy PZP Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. nie przysługują środki ochrony prawnej (odwołanie) na czynność Zamawiającego z dnia 20 maja 2022 r. polegającą na odrzuceniu oferty Konsorcjum. Zgodnie z dyspozycją art. 528 pkt 5 ustawy PZP: Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wobec powyższego w zasadnym jest odrzucenie odwołania Konsorcjum: SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. z dnia 24 maja 2022 r. bez jego merytorycznego rozpoznania.

II. Oddalenie odwołania. Jedynie z ostrożności procesowej odnosząc się merytorycznie do zarzutów podniesionych w treści odwołania z dnia 24 maja 2022 r. wskazuję poniżej stanowisko w sprawie. Zamawiający w pkt III.2.4) SWZ określił warunki udziału w postępowaniu dotyczące zdolności technicznej i zawodowej, mianowicie Zamawiający wskazał, że wymaga wykazania przez wykonawcę doświadczenia: w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi). Dokument (referencje, rekomendacje itp.) wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi te były (lub nadal są) wykonywane, powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą starannością, z podaniem miejsca i okresu ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość osób) objętych usługami w skali miesiąca.

Na potwierdzenie spełniania przytoczonego warunku udziału w postępowaniu Zamawiający, stosownie do treści pkt IV.2.1) SWZ, wymagał złożenia wykazu usług wykonanych nie wcześniej niż w okresie ostatnich 3 lat, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju, wartości, daty i miejsca wykonania oraz podmiotów, na rzecz których usługi te zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te usługi zostały wykonane należycie. Zamawiający pismem z dnia 7 marca 2022 r., działając na podstawie art. 273 ust. 1 ustawy PZP, wezwał Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie braku podstaw wykluczenia i spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. złożyli wykaz usług wg załącznika nr 6 do SWZ, w którym w poz. 1 i poz. 2 wykazano dwie usługi zrealizowane na rzecz Miejsko-Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Rawiczu, mianowicie:

1. usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2019 r.-31 grudnia 2019 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu z dnia 15 kwietnia 2020 r.);
2. usługę zrealizowaną na rzecz MGOPS w Rawiczu w okresie 1 stycznia 2020 r.-31 grudnia 2020 r. (dot. referencji wystawionej przez MGOPS w Rawiczu w dniu 12 marca 2021 r.); W odniesieniu do usługi z poz. 1 wykazu, w kolumnie rodzaj usługi (nazwa zadania) wskazano treść: Usługi opiekuńcze dla osób starszych, chorych, samotnych, wymagających pomocy osób drugich. Powyższe nie koresponduje z treścią warunku udziału w postępowaniu, gdzie wymagane było wykazanie usługi obejmującej łącznie dwa elementy, tj. świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych, toteż usługa z poz.

1 wykazu nie jest zgodna z warunkiem udziału w postępowaniu.

Ponadto jak wynika z referencji z dnia 15 kwietnia 2020 r. wystawionej przez MGOPS w Rawiczu przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum czterech wykonawców: „Serwis Kadr” T. M., Grupa Zadaniowa sp. z o.o., SERWIS APT sp. z o.o. oraz SERWIS TEMP sp. z o.o., natomiast z referencji z dnia 12 marca 2021 r. wynika, że przedmiotowa usługa została zrealizowana przez konsorcjum trzech wykonawców: „Serwis Kadr” T. M., SERWIS APT sp. z o.o. oraz SERWIS TEMP sp. z o.o. Jak wynika z informacji i umów udostępnionych MGOPS w Rawiczu, liderem i głównym wykonawcą usługi w 2019 r. i w 2020 r. na rzecz MGOPS w Rawiczu był „Serwis Kadr” T. M. a nie SERWIS TEMP sp. z o.o. To T. M. prowadzący indywidualną działalność „Serwis Kadr” był liderem konsorcjum i zatrudniał kadrę opiekuńczą.

W konsekwencji powyższego, Wykonawcy SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. występując w postępowaniu w innym składzie, aniżeli w przypadku usług które realizowali wcześniej, nie nabyli doświadczenia w pełnym zakresie odpowiadającym wymiarowi usługi zrealizowanej przez konsorcjum składające się odpowiednio z czterech i trzech podmiotów, a jedynie doświadczenie w zakresie odpowiadającym czynnościom faktycznie wykonanym w ramach konsorcjum. Przy czym nie sposób uznać, że zakres zaangażowania SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. w realizację zamówień na rzecz MGOPS w Rawiczu, uzasadnia nabicie przez te podmioty doświadczenia w realizacji całej usługi. Jak zauważyła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 6 lutego 2020 r. sygn. KIO 126/20: Istotą posiadania doświadczenia jest faktyczna realizacja tego zakresu zamówienia i o takiej wartości, który odpowiada doświadczeniu niezbędnemu do spełnienia danego warunku udziału w postępowaniu. Zatem każdy wykonawca, uczestniczący w realizacji zamówienia będzie uprawiony do wykazania się doświadczeniem w realizacji części umowy, jednakże tylko w takim zakresie, w jakim faktycznie brał udział.

Nie sposób uznać, że SERWIS TEMP sp. z o.o., czy SERWIS APT sp. z o.o. będąc w konsorcjum z czterema lub trzema innymi wykonawcami, faktycznie samodzielnie zrealizował usługę ujętą w wykazie usług w pełnym jej zakresie. Jednocześnie należy zauważyć, że Wykonawcy w żaden sposób nie wykazali jaki był faktyczny zakres ich zaangażowania w realizację przedmiotowych usług.

Istotnym jest, że Zamawiający dostrzegając wątpliwości w powyższym zakresie, pismem z dnia 18 marca 2022 r., działając na podstawie art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP, wezwał Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. do wyjaśnień i poprawienia wykazu usług oraz złożenia poprawnych dokumentów potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Wykonawcy w odpowiedzi na powyższe pismem z dnia 21 marca 2022 r. wskazali, że w ich ocenie wykaz i dokumenty są poprawne, a jednocześnie nie złożyli żadnych nowych dokumentów. W świetle powyższego procedurę jednokrotnego wezwania z art. 128 ust. 1 i ust. 4 ustawy PZP należałoby uznać za wyczerpaną.

Mając powyższe na względzie, Zamawiający zobligowany był odrzucić ofertę Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. na podstawie art. 226 ust.

1 pkt 2 lit. b) ustawy PZP, bowiem oferta została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.

III. Podsumowanie.

Mając na względzie ogół podniesionych okoliczności niewątpliwym jest, że odwołanie Konsorcjum Wykonawców SERWIS TEMP sp. z o.o. i SERWIS APT sp. z o.o. z dnia 24 maja 2022 r. nie podlega merytorycznemu rozpoznaniu bowiem zostało złożone w warunkach 527 ustawy PZP, mianowicie dotyczy czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w postępowaniu przed Krajową Izbą Odwoławczą sprawa o sygn. akt KIO 968/22, w związku z uwzględnieniem zarzutów przedstawionych w odwołaniu. Tym samym odwołanie z dnia 24 maja 2022 r. podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 5 ustawy PZP. Wobec powyższego wnoszę jak w

petitum pisma.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła

Izba na podstawie przeprowadzonego na posiedzeniu/rozprawie postępowania dowodowego w sprawie, a także rozważeniu argumentacji formalnej i prawnej zawartej w odwołaniu i pismach procesowych, a w szczególności odpowiedzi na odwołanie złożonej przez zamawiającego pismem z dnia z dnia 07.06.2022r., nie stwierdza naruszenia przepisów wskazanych w odwołaniu, mając na uwadze treść art.554 ust.1 pkt 1) w zw. z art. 552 ust.1 ustawy PZP, w związku z powyższym oddala odwołanie. Argumentację formalną i prawną zamawiającego, zawartą w odpowiedzi na odwołanie, w zakresie merytorycznego rozpoznania odwołania, Izba przyjmuje za własną i przedstawia jak poniżej.

Izba jednocześnie dołączyła do akt sprawy, dokumentację z poprzednich postępowań odwoławczych, dotyczących przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia, toczących się przed Izbą i tak w sprawach o Sygn. akt KIO 3810/21 i o Sygn. akt 968/22 Zamawiający na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, wniósł odpowiedź na odwołanie, w związku z zaskarżeniem jego czynności polegającej na:

1. odrzuceniu oferty złożonej przez odwołującego,
2. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez przystępującego w sprawie, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.”. Numer referencyjny: 1.331.1.3.2022.

Zamawiający po analizie treści odwołania oraz akt postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wniósł o:

1. odrzucenie odwołania na podstawie art. 528 pkt 5, w związku z art. 527 Pzp.,
2. o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym, w przypadku uznania podstaw do odrzucenia odwołania,
3. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w tym zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów zastępstwa prawnego według norm przepisanych, a w razie nieuznania wniosku o odrzucenie odwołania wnosi o:
4. o oddalenie odwołania w całości i obciążenie Odwołującego kosztami jak w pkt 3.

Izba kwitując powyższe wnioski zamawiającego co do rozstrzygnięcia odwołania podziela jego argumentację co do rozstrzygnięcia odwołania zgodnie z powyższym pkt 4 to jest o oddalenie odwołania w całości.

Izba natomiast nie podziela wniosku zamawiającego co do odrzucenia odwołania na podstawie art.528 pkt 5 w związku z art.527 ustawy PZP, zawartego w pkt 1-3 jak powyżej.

Odwołujący w odwołaniu z dnia 24.05.2022r., podniósł 4 zarzuty:

1. w pkt 1 odwołania, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp w zw. z rozdziałem III pkt 2 ppkt 4 SWZ poprzez odrzucenie oferty Konsorcjum: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o., uznając, że Wykonawca nie spełnia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane.
2. w pkt 2, naruszenie treści art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b w zw. z art. 58 ust. 4 Pzp, w zw. z rozdziałem VI pkt 7 SWZ poprzez odrzucenia oferty Konsorcjum, uznając że Wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane.
3. w pkt 3, naruszenie treści art. 128 ust. 1 i 4 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp, polegający na odrzuceniu oferty odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji, gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane.
4. w pkt 4, naruszenia treści art. 239 ust. 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp poprzez wybór oferty innego podmiotu i odrzuceniu oferty Odwołującego uznając, że wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu w sytuacji gdy oferta spełniała wszelkie wymagania a przedłożone dokumenty były prawidłowo przedłożone i właściwie podpisane a brak odrzucenia oferty Odwołującego skutkowałby wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej.

Zdaniem zamawiającego i przystępującego wystąpiły przesłanki do odrzucenia odwołania, następująco je uzasadniając (pismo zamawiającego z dnia 09.06.22r. - odpowiedź na odwołanie - w aktach sprawy), jak poniżej:

„Mając na uwadze ww. zarzuty, Zamawiający stoi na stanowisku, iż dotyczą one czynności, które objęte były już postępowaniem odwoławczym prowadzonym przed Krajową Izbą Odwoławczą pod sygn. akt KIO 968/22.

Krajowa Izba Odwoławcza po rozpoznaniu odwołania Medis24 Sp. z o. o. postanowieniem z dnia 26 kwietnia 2022r. w sprawie o sygnaturze akt KIO 968/22 umorzyła postępowanie odwoławcze na podstawie art. 522 ust. 3 Pzp.

KIO w uzasadnieniu postanowienia wskazała:

„Zamawiający pismem z dnia 20 kwietnia 2022r. oświadczył, że uwzględnia zarzut z pkt 3, 4 oraz 10 odwołania. Następnie pismem z dnia 22 kwietnia 2022r. Zamawiający oświadczył, że uwzględnia dodatkowo zarzut z pkt 1 oraz 2 odwołania (...).

Odwołujący pismem z dnia 23 kwietnia 2022r. oświadczył, że wycofuje pozostałe zarzuty odwołania Zamawiający uwzględnił w części zarzuty przedstawione w odwołaniu, a Odwołujący wycofał pozostałe zarzuty. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca”.

Zgodnie z art. 527 Pzp „Na czynność zamawiającego wykonaną zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu, albo, w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, odwołującemu oraz wykonawcy wezwanemu zgodnie z art. 524 Pzp nie przysługują środki ochrony prawnej”.

Zamawiający w ramach poprzedniego postępowania odwoławczego, w dniu 07 kwietnia 2022r. przekazał kopię odwołania uczestnikom postępowania odwoławczego. W dniu 19 kwietnia 2022r. wezwał uczestników postępowania, w tym Konsorcjum Wykonawców:

SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. do ewentualnego przystąpienia do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania wezwania (dowód przesłania — zał. Nr 37.2 płyta CD). Do postępowania odwoławczego nie przystąpiło Konsorcjum Wykonawców ani żaden inny Wykonawca.

W wyniku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu Medis24 Sp. z o. o. zawartych w pkt 1, 2, 3, 4 i 10 polegających na:

1. zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT sp. z o. 0.,
2. wyborze najkorzystniejszej oferty złożonej przez Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. 0. i SERWIS APT sp. z 0. 0., w dniu 10.05.2022r. Zamawiający dokonał, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, czynności polegających na: unieważnieniu czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzeniu czynności badania i oceny oferty. Zamawiający uznał za zasadne odrzucenie oferty Konsorcjum na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b Pzp z powodu nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącego doświadczenia.

Mając na uwadze treść art. 525, art. 527, art. 528 pkt 5 Pzp należy stwierdzić, że odwołujący chcąc skutecznie bronić stanowiska, że spełnił warunki w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej dotyczącej doświadczenia, powinien to zrobić w poprzednim postępowaniu odwoławczym przystępując do postępowania. Tego jednak nie uczynił i tym samym jego odwołanie jest nieskuteczne (podlega odrzuceniu).

Zgodnie z art. 528 ust. 5 Pzp: „Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że: (...) 5) odwołanie dotyczy czynności, którą zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub, w przypadku uwzględnienia zarzutów w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.”

Izba na posiedzeniu z udziałem stron i przystępującego po stronie zamawiającego, nie uwzględniła wniosku o odrzucenie odwołania, kierując się zasadą, że zarówno w art.528 pkt 5), jak i w art.527 ustawy PZP jest mowa o „w przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu”. Natomiast jak z powyższej argumentacji zamawiającego wynika (ustalenie bezsporne na podstawie akt sprawy o Sygn. akt 968/22), zamawiający uwzględnił część zarzutów, a pozostałą część zarzutów odwołujący wycofał, po czym nastąpiło umorzenie postępowania odwoławczego. W ocenie Izby odrzucenie odwołania jest najbardziej rygorystycznym pozbawieniem prawa wykonawcy do środka ochrony prawnej, które odbiera prawo do merytorycznego rozpoznania sprawy. Dlatego Izba nie znalazła uzasadnienia do odrzucenia odwołania i skierowała sprawę na rozprawę, opierając się o art.530 ustawy PZP.

W ocenie Izby odwołujący, we wniesionym odwołaniu wykazał interes w uzyskaniu zamówienia, a tym samym prawo do złożenia odwołania w myśl art. 505 ustawy PZP.

Dalej zamawiający uzasadniał, jak poniżej.

W przypadku uznania braku podstaw do odrzucenia odwołania, Zamawiający z ostrożności procesowej, wniósł o oddalenie odwołania z powodów wskazanych poniżej.

Zamawiający w dniu 25.02.2022r. ogłosił postępowanie pn.: „Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r., znak sprawy: 1.331.1.3.2022.

Zamawiający pismem z dnia 07.03.2022r. wezwał w trybie art. 274 ust 1 Pzp Wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona to jest odwołującego, do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających brak podstaw wykluczenia i spełnienie warunków udziału w postępowaniu.

O wymogu ich złożenia Zamawiający poinformował w ogłoszeniu o udzieleniu zamówienia i SWZ (Rozdział IV pkt 1 i 2 SWZ). (wezwanie - zał. nr 10 płyta CD). Zgodnie bowiem z Rozdziałem III pkt 2 ppkt 4a SWZ: w ramach zdolności zawodowej Wykonawca miał wykazać, że: a) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy — w tym okresie, wykonał należycie co najmniej dwie usługi, odpowiadające swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z

wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi).

Dokument (referencje, rekomendacje itp.) wystawiony przez podmiot, na rzecz którego usługi te były (lub nadal są) wykonywane, powinien potwierdzać wykonanie usług z należytą starannością, z podaniem miejsca i okresu ich wykonywania oraz ilości środowisk (ilość osób) objętych usługami w skali miesiąca. Zamawiający zastrzega możliwość weryfikacji potwierdzenia należytego wykonania usług bezpośrednio u podmiotu, na rzecz którego były wykonane”.

Z kolei w Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że:

„7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”.

W odpowiedzi udzielonej w dniu 14.03.2022r., Wykonawca przedłożył m.in. wykaz usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach wraz z referencjami z dnia 15.04.2020r., 12.03.2021r. i 07.03.2022r.

W wyniku badania złożonych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych i dostrzeżeniu w nich błędów Zamawiający w dniu 18.03.2022r. ponownie wezwał w trybie art.

128 ust. 1 i 4 Wykonawcę do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz złożenia wyjaśnień związanych z wątpliwościami Zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia (wezwanie — zał. nr 13 płyta CD).

Uzasadniając:

„Podczas badania oferty stwierdzono, że Wykonawca w złożonym wykazie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych realizowanych w ostatnich 3 latach — Załącznik nr 6, wskazał usługi, których świadczenie w okresie od 01.01.2019r. do 31.12.2020r., nie zostało potwierdzone stosownymi dokumentami.

Referencje wystawione na inny skład Konsorcjantów niż składający obecnie ofertę, nie powinny być uwzględnione. Zgodnie z SWZ brane pod uwagę może być tylko doświadczenie Konsorcjum w składzie który składa ofertę albo też doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum składającego ofertę”.

Zamawiający wyraźnie wskazał jakie są przyczyny nie uznania przedstawionego doświadczenia.

Zamawiający uznał bowiem, że przedstawiony przez Wykonawcę wykaz usług z dnia 14.03.2022r. nie potwierdzał wykonania co najmniej dwóch usług odpowiadających swoim rodzajem i zakresem usłudze stanowiącej przedmiot zamówienia tj.: świadczeniu usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych (z wyłączeniem specjalistycznych usług opiekuńczych dla osób z zaburzeniami psychicznymi).

Jedynie usługa wskazana pod Lp.3 wykazu spełniała warunki określone w SWZ. Referencje wystawione przez Miejski Ośrodek Pomocy Społecznej w Ostrowcu Świętokrzyskim potwierdzały prawidłowe wykonanie usług przez SERWIS TEMP Sp. z o. o. tj.: jednego z członków Konsorcjum obecnie składającego ofertę.

Zamawiający nie uznał doświadczenia wskazanego pod Lp. 1 i Lp. 2 złożonego wykazu.

Jak bowiem wskazują dołączone do wykazy referencje z dnia 15.04.2020r. i 12.03.2021r. usługa w zakresie usług opiekuńczych w okresie:

1. od 01.01.2019r. do 31.12.2019r., wykonywana była przez Konsorcjum, składającym się z czterech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., Grupa Zadaniowa Sp. z o. o., SERWIS APT Sp. z o. o. oraz SERWIS TEMP Sp. z o. o.
2. od 01.01.2020r. do 31.12.2020r., wykonywana była przez Konsorcjum, składającym się z trzech podmiotów: „SERWIS KADR” T. M., SERWIS APT sp. z o. o. oraz SERWIS TEMP.

Obie usługi były więc wykonane przez Konsorcja w innym składzie niż Konsorcjum obecnie składające ofertę. Jednocześnie wystawione referencje nie określały jaką rolę i jakie czynności wykonywali w Konsorcjum poszczególnie jej członkowie. Tym samym nie został spełniony cytowany wyżej wymóg SWZ zawarty w Rozdziale VI pkt 7. Zamawiający stanął bowiem na stanowisku, że do spełnienia warunku doświadczenia mogą być uznane tylko usługi wykonane przez Konsorcjum w tym samym składzie, który obecnie składa ofertę oraz usługi wykonane przez poszczególnych członków tego Konsorcjum.

W odpowiedzi na wezwanie Wykonawca złożył oświadczenie następującej treści:

„Złożone dowody, potwierdzające, że usługi w wykazie usług zostały wykonane należycie, wg naszej opinii są właściwymi dokumentami. Członkowie Konsorcjum, w wykazanych referencjach za okres od 01.01.2019r. do 31.12.2020r. wspólnie realizowali usługi opiekuńcze i specjalistyczne usługi opiekuńcze. Członek konsorcjum tj.: Spółka Serwis Temp Sp. z o. o. zatrudniał Opiekunki do realizacji ww. usług, rozliczał usługi opiekuńcze, koordynował usługi, kontaktował się z Zamawiającym oraz realizował pozostałe czynności objęte umową, leżące po stronie Wykonawcy”.

W wyniku badania złożonego oświadczenia, Zamawiający uznał, że złożone przez Wykonawcę środki dowodowe są w dalszym ciągu niekompletne a Wykonawca nie naprawił stwierdzonych przez Zamawiającego błędów. A przedstawione wyjaśnienia Zamawiający potraktował jako referencje wystawione „samemu sobie”.

Wykonawca nie przedstawił nowego wykazu usług ani nowych referencji, wystawionych przez podmiot na rzecz którego usługi były wykonywane, a z których wynikałoby: a) który z członków Konsorcjum, wykonywał daną część zamówienia, która została mu przypisana w ramach grupy b) wykonie usług przez ten sam skład Konsorcjum co składający obecnie ofertę c) doświadczenie poszczególnych wykonawców wchodzących w skład Konsorcjum składającego ofertę zdobyte poza Konsorcjum.

Nie przedłożenie odpowiednich dowodów na wezwanie Zamawiającego z dnia 18.03.2022r. powinno już wtedy skutkować odrzuceniem oferty.

Izba stwierdza, że słusznie zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że otrzymawszy takie stanowisko odwołującego miał podstawy do odrzucenia oferty odwołującego, który nie wykonał wezwania zamawiającego, czy to przez przedstawienie nowego wykazu usług, czy też przedstawienia referencji podmiotów, na rzecz których wykonywane były usługi potwierdzające, że aktualni członkowie konsorcjum zdobyli doświadczenie w zakresie opisanym w SWZ.

Zamawiający postąpił inaczej, jak sam przyznał i w dniu 24.03.2022r. po raz kolejny w stosunku do tego samego braku, Zamawiający wezwał Wykonawcę powołując się na art. 128 ust. 1 i 4, do złożenia podmiotowych środków dowodowych (wezwanie — zał. nr 15 płyta CD).

W odpowiedzi na kolejne wezwanie Wykonawca złożył siedem nowych referencji, z których tylko jedna potwierdzała wykonanie usług zgodnych z przedmiotem zamówienia i przez Konsorcjum w tym samym składzie (referencje z dnia 11.10.2021r. wystawione przez CUS w Rawiczu- w aktach sprawy).

Postępowanie dowodowe na rozprawie, z dokumentacji zamawiającego, przekazanej do akt sprawy, potwierdziło stan co do faktów wskazanych przez zamawiającego, że tylko jedna usługa to jest dla zamawiającego, potwierdzała doświadczenie konsorcjum w tym samym składzie co aktualny skład konsorcjum w niniejszym postępowaniu(referencje z dnia 11.10.2021r. wystawione przez CUS w Rawiczu- w aktach sprawy), a przez to odpowiadała

warunkom SWZ, ustanowionym dla przedmiotowego postępowania.

Uznanie referencji wystawionych przez CUS w Rawiczu z dnia 11.10.2021r. i MOPS w Ostrowcu Świętokrzyskim z dnia 07.03.2022r. spowodowało, że Zamawiający uznał warunek doświadczenia za spełniony i dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.

Wybór oferty Konsorcjum Wykonawców: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o., a także brak odrzucenia ich oferty, zakwestionował przystępujący składając w dniu 06.04.2022r. odwołanie. Spośród 10 zarzutów odwołania Zamawiający uznał m. in. te dotyczące zaniechania odrzucenia oferty Konsorcjum, w związku z niespełnieniem warunku dotyczącego doświadczenia. Zamawiający uznał też argument, że nie dopuszczalne było dwukrotne wezwanie Wykonawcy do złożenia i wyjaśnienia tych samych podmiotowych środków dowodowych.

W odwołaniu Wykonawca, powołując przy okazji wyrok WSA we Wrocławiu z dnia 18.02.2014r., Sygn. akt: 882/14, wskazuje, że Zamawiający „nie może wymagać, aby warunki udziału w postępowaniu zostały spełnione samodzielnie przez każdego z partnerów.

Warunki te powinno spełniać natomiast konsorcjum jako całość. Jeśli po zsumowaniu potencjału wszystkich członków konsorcjum warunek opisany przez zamawiającego zostanie spełniony łącznie przez wszystkich konsorcjantów, zamawiający powinien stwierdzić, że każdy z nich potwierdził spełnienie takiego warunku udziału w postepowaniu. Żądanie od każdego z konsorcjantów spełnienia pozytywnego warunku udziału w postępowaniu (art. 22 ust. 1 p.z.p.) w pełnej wysokości prowadziłoby do nieuzasadnionego zwielokrotnienia wymogu nałożonego na wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w stosunku do pojedynczego wykonawcy, co prowadziłoby do złamania zasady równego traktowania wykonawców w postępowaniu.”

Należy podkreślić, że Zamawiający nigdzie nie postawił takiego warunku aby każdy z członków konsorcjum musiał samodzielnie spełniać warunki udziału w postępowaniu.

W Rozdziale VI pkt 7 SWZ Zamawiający zastrzegł, że:

„7. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, mogą polegać na zdolnościach tych z Wykonawców, którzy wykonają usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane”.

Wymóg ten należało i należy rozumieć w ten sposób, że do spełnienia warunku doświadczenia może być uwzględnione doświadczenie samego Konsorcjum składającego ofertę jak i każdego z członków Konsorcjum.

Wymaganie to, jest zbieżne z art. 117 ust. 3 Pzp, zgodnie z którym „W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Składając ofertę, Wykonawca złożył oświadczenie w trybie art. 117 ust. 4 Pzp, wskazując, że każdy z dwóch członków konsorcjum będzie brał udział w wykonaniu usługi w takim samym zakresie.

Powyższe pozwalało na to, aby do doświadczenia mogło być zaliczone doświadczenie spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. z osobna, jak i ich doświadczenie zdobyte łącznie. Zdobyte łącznie jednak wtedy, kiedy zdobyli to doświadczenie w tym samym składzie konsorcjum (ewentualnie, w innym gdyby wykazali, że działając w wielopodmiotowym konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom będącym przedmiotem zamówienia publicznego).

W ocenie Izby powyższa konkluzja zamawiającego stanowi kwintesencję przedmiotowej sprawy to jest:

1. doświadczenie spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. każdej z osobna,
2. doświadczenie zdobyte łącznie spółek: SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o.,
3. w innym składzie konsorcjum gdyby wykazali, że działając w wielopodmiotowym konsorcjum, to właśnie oni wykonywali usługi odpowiadające usługom będącym przedmiotem zamówienia publicznego.

Tymczasem Wykonawca powoływał się na doświadczenie zdobyte przez Konsorcja w innym składzie podmiotowym, niż to które złożyło ofertę. Na dodatek przedłożone referencje nie potwierdzały jaka była rola spółek SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. w Konsorcjach w innym to jest trzy i czteropodmiotowym składzie.

Zamawiający posiada wiedzę, że przed obowiązywaniem nowej ustawy Prawo zamówień publicznych, pojawiały się poglądy i orzeczenia, że do doświadczenia można było doliczyć „doświadczenie” zdobyte w konsorcjum o dowolnym składzie, bez względu na to jaką pełniło się w nim rolę.

Jednakże po wydaniu wyroku z dnia 04.05.2017 r. przez Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie oznaczonej sygnaturą akt C-387/14 (Esaprojekt przeciwko Województwu Łódzkiemu) poglądy i orzecznictwo uległo zmianie. Trybunał stwierdził w uzasadnieniu wyroku, że: „gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, doświadczenie to należy oceniać w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, a więc jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego. (...) wykonawca nabywa realne doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem grupy wykonawców i bez względu na to, jaki miał w tę grupę wkład, lecz wyłącznie poprzez bezpośredni udział w realizacji przynajmniej jednej z części zamówienia, do którego całościowego wykonania zobowiązana jest ta grupa wykonawców”. Dalej TSUE wskazał, iż „wykonawca nie może polegać, do celów wymaganego przez instytucję zamawiającą doświadczenia, na realizacji świadczeń przez innych członków grupy wykonawców, w których realizacji faktycznie i konkretnie nie brał udziału”.

Powyższe tezy wskazane w uzasadnieniu wyroku C-387/14 spotkały się również z aprobatą Krajowej Izby Odwoławczej. Przykładem może być wyrok z 21.12.2018 r., Sygn. akt: KIO 2534/18, w uzasadnieniu którego Izba wskazała, że „w pełni aprobuje tezy orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej z 4.05.2017 r., sygn. akt C-387/14 w.s.

Esaprojekt, (...). W orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej, wydawanym już po ogłoszeniu wyroku w.s. Esaprojekt, przyjmuje się, że doświadczenie nabyte w ramach konsorcjum wymaga indywidualnej analizy konkretnego stanu faktycznego i badania realnego udziału w realizacji danego zadania każdego z członków konsorcjum. Wskazuje się także, że wykonawca nabywa doświadczenie nie przez sam fakt bycia członkiem konsorcjum, lecz przez bezpośredni udział w realizacji części zamówienia, do którego wykonania zobowiązana jest cała grupa wykonawców. W sytuacji, gdy wykonawca polega na doświadczeniu grupy wykonawców, której był członkiem, to doświadczenie tego wykonawcy należy ocenić w zależności od konkretnego zakresu udziału tego wykonawcy, czyli jego faktycznego wkładu w prowadzenie działań, które były wymagane od tej grupy w ramach danego zamówienia publicznego” .

W obecnym stanie prawnym ugruntowany jest już pogląd aprobujący wskazania Trybunału, w świetle których okolicznością warunkującą powołanie się na zdobyte doświadczenie przez konsorcjanta jest faktyczna realizacja przez ten podmiot danej części zamówienia (vide: M.

Cabała, B. Kozłowski, Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia publicznego w nowym PZP, LEX/el. 2021 oraz wyrok KIO 126/20 z dnia 06.02.2020r.).

Uwzględniając powyższe, Zamawiający nie mógł zaliczyć, do doświadczenia Wykonawcy doświadczenia zdobytego w konsorcjum w innym składzie, jeśli jego rola (zakres realizowanych zadań) w tym konsorcjum nie został określona.

Zamawiający nie powinien też kilkukrotnie wzywać Wykonawcę do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadane doświadczenie.

Zamawiający powinien wystosować pierwsze wezwanie na podstawie art. 128 ust. 1 Pzp i ewentualnie w drugim, w oparciu o art. 128 ust. 4 Pzp, zażądać wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu.

Słusznie zdaniem Zamawiającego, w poprzednim postępowaniu odwoławczym (Sygn. akt:

KIO 968/22), przystępujący podniósł, że niedopuszczalne było kolejne wezwanie

Wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych. Wezwanie Wykonawców przez Zamawiającego pismem 24 marca 2022 r. - w trybie art. 128 ust. 1 i ust. 4 Pzp, stanowiło przejaw naruszenia zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Tym samym nieuprawnione było złożenie przez Wykonawców kolejnych podmiotowych środków dowodowych, w odpowiedzi na wezwanie z dnia 24 marca 2022 r.

Art. 128 ust. 1 Pzp jest swoistym następcą art. 26 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.) — dalej s.p.z.p. W związku z powyższym, za nadal aktualne należy uznać orzecznictwo KIO dotyczące art. 26 ust. 3 s.p.z.p. Jak wskazała KIO w wyroku z 15.01.2021 r. Sygn. akt: KIO 3373/20: „Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i sądów okręgowych instytucja uregulowana w art. 26 ust. 3 s.p.z.p. winna być przez zamawiających stosowana z zachowaniem zasady jednokrotności wezwania do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, tj. jednokrotnego uprawnienia (jak i obowiązku) zamawiającego wystosowania do wykonawcy tego rodzaju wezwania oraz jednokrotnego uprawnienia wykonawcy do uzupełnienia oświadczeń i dokumentów, o którym mowa w ww. przepisie". Dodatkowo, w wyroku z dnia 11 sierpnia 2020 r. sygn. KIO 1621/20, Izba wyjaśniła, że: „przepis ten przewiduje możliwość jednokrotnego wezwania wykonawcy do uzupełnienia danych dokumentów. Jeśli zatem wykonawca, na wezwanie zamawiającego, nie składa dokumentów lub składa dokumenty w dalszym ciągu nie potwierdzające spełniania warunków lub wymagań zamawiającego określonych w SIWZ wówczas, w zależności od rodzaju dokumentów, obowiązkiem zamawiającego jest wykluczenie takiego wykonawcy lub odrzucenie jego oferty. Izba wielokrotnie w swoich orzeczeniach podkreślała, że przyjęcie kolejnej wersji dokumentów, które wcześniej zostały uzupełnione na wezwanie zamawiającego, w toku postępowania odwoławczego, mogłoby naruszyć zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, gdyż pozycja tego wykonawcy byłaby uprzywilejowana względem innych wykonawców”.

Uwzględniając powyższe, badając powtórnie ofertę, Zamawiający uznał, że wyjaśnienia i dokumenty złożone przy piśmie z dnia 25.03.2022r. nie mogą być brane pod uwagę. Stąd też oferta Wykonawca Konsorcjum została odrzucona jako niespełniająca warunków udziału w postępowaniu.

Zamawiający nie mógł też uznać, że Odwołujący spełnił warunki udziału w postępowaniu w oparciu o to, że „Zamawiający miał możliwość poznać dokładnie jakie doświadczenie i umiejętności prezentuje Odwołujący” gdyż „Odwołujący usługi objęte niniejszym postępowaniem świadczył na rzecz Zamawiającego już od 3 lat”. Taki zarzut pojawił się w treści uzasadnienia odwołania.

Gdyby Zamawiający uznał, że Odwołujący spełnia warunki udziału w postępowaniu tylko w oparciu, o to że „zna Odwołującego”, to byłoby to zaprzeczeniem podstawowych zasad zamówień publicznych, a w szczególności zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców.

Zamawiający analizując treść złożonego odwołania pragnie dodatkowo zaznaczyć, że jest ono podpisane przez osobę nieuprawnioną, a więc nieskuteczne. Podpisane jest przez osobę podającą się za prezesa zarządu, a nie będącą prezesem zarządu spółki.

Konsorcjum Wykonawców — SERWIS TEMP Sp. z o. o. i SERWIS APT Sp. z o. o. ustanowiło SERWIS TEMP Sp. z o. o. pełnomocnikiem Konsorcjum uprawnionym do reprezentowania Wykonawcy, jak również każdej z ww. firm z osobna, a także do zawarcia umowy o realizację zamówienia publicznego oraz do reprezentowania Wykonawcy w każdej innej sprawie dotyczącej realizacji ww. zamówienia, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.:” Świadczenie usług opiekuńczych i specjalistycznych usług opiekuńczych dla mieszkańców gminy Rawicz w okresie od 01.04.2022r. do 31.12.2022r.” (pełnomocnictwo z dnia 07.03.2022r., złożone wraz z ofertą w dniu 07.03.2022r.).

Istotnym jest że zgodnie z aktualnym pełnym odpisem z rejestru przedsiębiorców KRS, według stanu na dzień 07.06.2022r., - Zarząd Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o. według zapisów działu 2, składał się z jednego członka — S. M. M. — prezesa zarządu SERWIS TEMP Sp. z Konsorcjum złożyło odwołanie do KIO w formie elektronicznej, które zostało opatrzone kwalifikowanym podpisem elektronicznym przez T. M. M. — określającego siebie jako prezesa zarządu SERWIS TEMP Sp. z o. o.

Uwzględniając powyższe, mając również na uwadze treść odpisu pełnego z Krajowego Rejestru Przedsiębiorców Spółki SERWIS TEMP Sp. z o. o., T. M. nie był prezesem zarządu (ani nawet członkiem zarządu) ani w dniu złożenia odwołania (24.05.2022r.) ani w chwili obecnej. Zgodnie z wpisem w KRS z dnia 20.12.2021r, T. M. przestał być członkiem zarządu SERWIS TEMP Sp. z o. o. Do odwołania nie dołączył żadnego dokumentu, który potwierdzałby ponowne powołanie go do składu zarządu spółki a tym bardziej na jej prezesa.

Izba celem uwiarygodnienia aktualnego przedstawicielstwa Lidera konsorcjum, w związku z brakiem aktualnego to jest zgodnego z rzeczywistym stanem prawnym co do reprezentacji spółki wpisu w KRS, udzieliła odwołującemu termin na przedstawienie uchwały zgromadzenia wspólników o powołaniu prezesa zarządu, z uchwałą notarialnie potwierdzoną co do złożonych podpisów (powyższe wykonano w terminie - akta sprawy -15.06.22r.).

Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji wyroku, nie stwierdzając naruszenia przepisów ustawy Pzp., które miałyby jakikolwiek wpływ na wynik postępowania, a co dałoby podstawę do uwzględnienia odwołania w myśl art.554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. i co przekłada się na stwierdzenie, że zamawiający w sposób prawidłowy dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty.

O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 7.500,00 złotych i zasądzając kwotę 211,40 zł. (słownie: dwieście jedenaście złotych czterdzieści groszy) tytułem kosztów dojazdu pełnomocnika zamawiającego.

Przewodniczący

.............................................

27