Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 2647/21 WYROK z dnia 28 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2021 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawcy: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................................. Sygn. akt: KIO 2647/21 UZASADNIENIE Poczta Polska S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Udostępnienie Systemu Zarządzania i Ewidencji Floty”, o wartości szacunkowej przekraczającej progi unijne określone w art. 3 ustawy Pzp; znak sprawy BZA.2600.253.2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 30 czerwca 2021 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod pozycją 2021/S 124-329643. W dniu 6 września 2021 r. przez wykonawcę: Webfleet Solutions Poland Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, zostało wniesione odwołanie. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1. art. 16 ustawy Pzp poprzez niezachowanie w specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) zasady przejrzystości i proporcjonalności oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców ze względu na zaniechanie odrzucenia oferty Geotik Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Geotik”) i zaniechanie wykluczenia tego wykonawcy z postępowania; 2. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem VII pkt 1 SWZ poprzez zaniechanie wykluczenia Geotik pomimo, iż zataił informację o korzystaniu z zasobów finansowych Arcus S.A. z siedzibą w Warszawie; 3. art. 110 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania Geotik pomimo, iż czynność taką zamawiający może wykonać na każdym etapie postępowania; 4. art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z Rozdziałem V pkt 8 SWZ poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Geotik pomimo, iż wykonawca ten nie wniósł wadium; 5. art. 253 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie podania informacji o odrzuceniu oferty złożonej przez Geotik. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: odrzucenia ofert złożonej przez Geotik, zmodyfikowania informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 26 sierpnia 2021 r. w ten sposób, że będzie podana informacja o odrzuceniu oferty Geotik, a także obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w dniu 7 września 2021 r. poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił w dniu 10 września 2021 r. wykonawca: GEOTIK Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej także „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego na płycie CD, po zapoznaniu się z odwołaniem, stanowiskiem procesowym zamawiającego zawartym w odpowiedzi na odwołanie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała w pierwszej kolejności badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania. Posiadanie legitymacji czynnej przez wykonawcę, korzystającego ze środków ochrony prawnej, podlega badaniu przez Izbę z urzędu, w celu ustalenia dopuszczalności wniesienia odwołania. Z kolei stwierdzenie braku legitymacji do wniesienia środków ochrony prawnej stanowiącej przesłankę materialnoprawną prowadzi do oddalenia odwołania. W tym zakresie Izba zwraca uwagę, że zgodnie z art. 505 ustawy Pzp, środki ochrony prawnej przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu oraz innemu podmiotowi, jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Tym samym legitymacja czynna do wniesienia odwołania przysługuje odwołującemu, jeżeli wykaże, że: 1) ma lub miał interes w uzyskaniu zamówienia lub nagrody w konkursie oraz, także jako warunek konieczny: 2) poniósł lub może ponieść szkodę, przy czym poniesiona lub ewentualna szkoda, którą odwołujący może ponieść w wyniku czynności zamawiającego jest wynikiem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Po stronie odwołującego z kolei leży ciężar wykazania, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom o zamówieniach publicznych, czego następstwem jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody. Z konstrukcji cytowanego przepisu, tj. z użycia spójnika „oraz” wynika, że w celu korzystania ze środków ochrony prawej konieczne jest wykazanie nie tylko posiadania interesu w uzyskaniu zamówienia, ale interesu kwalifikowanego przejawiającego się w poniesieniu lub też możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Komentowany przepis nie pozwala więc na alternatywne wykazanie tylko jednej przesłanki np. w postaci posiadania (obecnie lub na etapie wcześniejszym) interesu w uzyskaniu zamówienia albo poniesienia lub możliwości poniesienia szkody z powodu działań lub zaniechań zamawiającego. Obie te przesłanki muszą wystąpić łącznie. Co należy dodać, z treści cytowanej regulacji wynika, że poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wykonawcę lub uczestnika konkursu musi być następstwem naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Bez istnienia takiego związku i w razie braku wypełnienia się powyższych przesłanek - nie jest spełniona materialnoprawna przesłanka dopuszczalności korzystania ze środków ochrony prawnej. Izba wielokrotnie wskazywała w swoich orzeczeniach, że celem postępowania odwoławczego nie jest wyłącznie zapewnienie zgodności czynności zamawiającego z prawem in abstracto, a więc nie ochrona interesu publicznego poprzez sprawowanie nadzoru nad prawidłowością prowadzenia postępowania, a dbałość o interes podmiotu wnoszącego odwołanie. Tak na przykład w Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 17 kwietnia 2013 r., sygn. akt KIO 719/13 Izba zauważa, że „przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych traktują odwołanie jako środek ochrony prawnej skierowany na zmianę sytuacji wykonawcy, polegającą na możliwości uzyskania w danym postępowaniu zamówienia (wybór oferty wykonawcy odwołującego się w danym postępowaniu). Odwołanie, w świetle ustawy Prawo zamówień publicznych nie stanowi środka mającego na celu uzyskanie ogólnej zgodności działań zamawiającego z prawem, ale środek zmierzający do wyboru oferty odwołującego”. Wyraz takiego stanowiska dał również Sąd Okręgowy w Warszawie, który w Wyroku z dnia 7 grudnia 2011 r., sygn. akt V Ca 1973/11 zauważył: „Postępowanie odwoławcze ma jedynie na celu ochronę interesów osoby wnoszącej środki ochrony prawnej, o których mowa w tym artykule. Konstatacja taka płynie nie tylko z treści przywołanego przepisu, gdzie mowa wyraźnie o „interesie w uzyskaniu zamówienia” oraz o „szkodzie”, ale z konstrukcji całego postępowania odwoławczego. Wystarczy prześledzić poszczególne rozwiązania legislacyjne przyjęte w kolejnych przepisach ustawy, by przekonać się, że postępowanie odwoławcze i skargowe nakierowane są na ochronę interesów uczestników i potencjalnych uczestników procedury wyboru kontrahenta, nie zaś na ochronę interesu publicznego. Interes publiczny leży u podstaw przepisów regulujących postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, ale już nie przepisów mających na celu ochronę interesów konkurentów podmiotu wybranego do wykonania zamówienia. Tu ścierają się przede wszystkim interesy uczestników postępowania, a racje natury publicznej są jedynie refleksem właściwej funkcji postępowania odwoławczego. Dlatego wnosząc odwołanie, a następnie sprzeciw, skarżący nie może powoływać się na naruszenie przez zamawiającego reguł gry ze względu na interes społeczny. Do kontroli tego rodzaju powołane są organy ścigania i inne podmioty, do których zadań statutowych to należy (choćby Najwyższa Izba Kontroli, vide: art. 2 ustawy z dnia 23 grudnia 1994 roku o Najwyższej Izbie Kontroli, Dz.U. z 2007 r. Nr 231, poz. 1701 ze zm.). W przeciwnym razie ustawodawca nie posłużyłby się zwrotem „interes w uzyskaniu zamówienia” i nie warunkowałby możliwości wniesienia odwołania od szkody, jaką może wyrządzić działanie zamawiającego naruszające przepisy ustawy. Takie ograniczenie jest zresztą konieczne, bo łatwo wyobrazić sobie jakie skutki powodować by mogła nieograniczona podmiotowo możliwość kwestionowania wyników wyboru wykonawcy zamówienia. Byłaby to pożywka dla tych wszystkich, którzy - z różnych powodów - widzieliby korzyść w paraliżowaniu postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia publicznego.” Wyrok niniejszy, chociaż zapadł na gruncie interpretacji przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (art. 179 ust. 1), pozostaje nadal aktualny, wobec analogicznego brzmienia przepisu art. 505 ustawy Pzp. Odnosząc się z kolei do pojęcia „szkody”, o czym stanowi przepis art. 505 ustawy Pzp, nie zostało ono zdefiniowane w przepisach ustawy Pzp. W tym zakresie można posiłkować się przepisami kodeksu cywilnego, stosowanymi na podstawie art. 8 ust. 1 ustawy Pzp. Szkoda, w świetle przepisów kodeksu cywilnego obejmuje uszczerbek majątkowy i niemajątkowy, przy czym w związku z połączeniem szkody z interesem wykonawcy w uzyskaniu zamówienia należy przyjąć, że szkoda, o której mowa w komentowanym przepisie, ma postać szkody o charakterze majątkowym. W przypadku utraty możliwości wykonania zamówienia publicznego mamy bowiem do czynienia z sytuacją, w której wykonawca traci możliwość osiągnięcia zysków, które przyjmował z tytułu realizacji zamówienia, a zatem szkoda zasadniczo przyjmuje charakter szkody majątkowej. Przenosząc powyższe rozważania na grunt rozpoznawanej sprawy zauważenia wymaga, co nie było sporne między stronami, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty (odwołującego i przystępującego). Pismem z 26 sierpnia 2021 r. odwołujący został poinformowany o wyborze jego oferty jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołanie niniejsze służyć ma jedynie zakwestionowaniu oferty złożonej przez Geotik, która uplasowała się na drugiej pozycji w rankingu. Co również istotne w niniejszej sprawie, przystępujący nie zakwestionował wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej, stąd decyzja zamawiającego stała się prawomocna. Odwołujący na rozprawie nie przeczył powyższym okolicznościom, próbując jednocześnie wywodzić swój interes we wniesieniu przedmiotowego środka ochrony prawnej, z treści art. 263 ustawy Pzp, który przewiduje, że w przypadku gdy wykonawca, którego oferta została wybrana, uchyla się od podpisania umowy, zamawiający może dokonać ponownego badania i oceny ofert spośród ofert pozostałych w postępowaniu wykonawców oraz wybrać najkorzystniejszą ofertę albo unieważnić postępowanie. W ocenie Izby taka argumentacja nie zasługuje na aprobatę, wskazany przepis nie może stanowić bowiem podstawy do wywodzenia istnienia interesu we wnoszeniu środka ochrony prawnej tj. odwołania. Zauważyć należy bowiem, że to od wykonawcy wybranego w postępowaniu (tu odwołującego) zależy czy będzie wyrażał wolę zawarcia umowy, a kolejne decyzje zamawiającego będą wyłącznie konsekwencją postawy odwołującego. Przy tym zamawiający może, ale nie ma takiego obowiązku, dokonać wyboru oferty spośród pozostałych ofert, co poprzedza dodatkowo czynnościami w postaci ich zbadania i oceny, ale może także zdecydować o unieważnieniu postępowania. W ocenie Izby, w niniejszej sprawie odwołujący nie wykazał przesłanek dla wniesienia odwołania, określonych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Nawiązując w tym miejscu do wcześniejszego wywodu, odnoszącego się do konieczności kumulatywnego wykazania spełnienia przez wykonawcę przesłanki interesu w uzyskaniu zamówienia i możliwości poniesienia szkody Izba stwierdza, że niewątpliwie odwołujący wykazał spełnienie pierwszej przesłanki w zakresie interesu w uzyskaniu zamówienia o której mowa w art. 505 ustawy Pzp, gdyż złożył ofertę w postępowaniu i o zamówienie to się ubiega. Natomiast nie została spełniona przesłanka w zakresie możliwości poniesienia szkody przez odwołującego wyrażająca się zaniechaniem przez zamawiającego dokonania czynności w postaci odrzucenia oferty Geotik, który uplasował się na drugiej pozycji w rankingu. Po pierwsze szkoda, o której mówi odwołujący ma charakter czysto hipotetyczny, gdyż dotyczy sytuacji zależnej od odwołującego w postaci nie zawarcia umowy w postępowaniu w przypadku, gdy sam będzie uchylał się od jej podpisania. Ponadto, w świetle art. 505 ustawy Pzp, szkoda musi być wynikiem naruszenia przepisów ustawy przez zamawiającego, co oznacza, iż wykazywana przez odwołującego szkoda musi pozostawać w adekwatnym związku przyczynowym z uchybieniem przez zamawiającego przepisom Pzp. Konieczne jest tym samym wykazanie przez odwołującego, iż zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania czynności wbrew przepisom Pzp czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie. W tym przypadku to nie czynność zamawiającego, ale działania samego odwołującego (uchylanie się od zawarcia umowy) mogą spowodować utratę szansy na uzyskanie zamówienia w przedmiotowym postępowaniu. Brak wykazania legitymacji materialnej z art. 505 ustawy Pzp, podobnie jak to miało miejsce w myśl dawnego przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - stanowi samodzielną przesłankę oddalenia odwołania i prowadzi do braku potrzeby merytorycznej oceny zarzutów, której skład orzekający w niniejszej sprawie w konsekwencji nie dokonywał. Aktualne pozostaje orzecznictwo, odnoszące się do tej problematyki, wydane na gruncie przepisu art. 179 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych. Jak wskazano w wyroku KIO z dnia 3 lipca 2014 r., sygn. akt KIO 1231/14 „stwierdzenie, że odwołujący nie posiada legitymacji do wniesienia środka ochrony prawnej prowadzi do oddalenia odwołania bez merytorycznego rozpatrzenia zarzutów podniesionych w odwołaniu”. Podobnie stwierdził skład orzekający w wyroku KIO z dnia 26 września 2016 r., sygn. akt KIO 1719/16. Z powyższych powodów Izba orzekła jak w sentencji wyroku. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. poz. 2021 r., poz. 1129 ze zm.) oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U., poz. 2437). Przewodniczący : …

…Sygn.akt KIO 2184/25 Sygn. akt KIO 2187/25 WYROK Warszawa dnia 7 sierpnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Rafał Komoń Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniach 2 lipca 2025r. i 1 sierpnia 2025r. w sprawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 30 maja 2025 r. przez odwołujących: 1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2184/25) 2.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2187/25) po stronie odwołujących orzeka: oddala odwołania i umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutów cofniętych przez odwołujących wskutek uwzględnienia zarzutów oraz zmian dokumentacji postępowania przez zamawiającego kosztami postępowania obciąża odwołujących: 2.1.Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 2.2.Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) i: zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołujących: 3.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 3.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) przez każdego z odwołujących w kwocie po 15.000,00 zł. (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) tytułem wpisów od odwołania zasądza od odwołujących: 4.1. Comarch Polska S.A. Al. Jana Pawła II 39a, 31- 864 Kraków (KIO 2184/25) 4.2. Sygnity S.A. 02-676 Warszawa ul. Postępu 17B (KIO 2187/25) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy), od każdego z odwołujących po 1.800,00 zł (słownie: tysiąc osiemset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Urząd do Spraw Cudzoziemców ul. Koszykowa 16, 00-564 Warszawa, kwotę stanowiącą uzasadnione koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ……………………………………… uzasadnienie Sygn.akt KIO 2184/25 i KIO 2187/25 Odwołania dotyczą postępowania o udzielenie zamówienia prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego na: „ Modernizację oraz utrzymanie wraz ze wsparciem technicznym Systemu Pobyt (w tym Krajowego Systemu Konsultacyjnego) oraz portalu (Moduł Obsługi Spraw) numer referencyjny sprawy: 10/MODERNIZACJA SYSTEMU POBYT/PN/25 Zamówienie zostało ogłoszone przez Zamawiającego w dniu 20.05.2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2025-OJS 96-324683 Sygn.akt KIO 2184/25 Na podstawie art. 505 ust. 1, art 513 pkt 1, art. 514 ust. 1 oraz art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „PZP”), Odwołujący wniósł odwołanie od czynności sformułowaniatreści ogłoszenia oraz treści specyfikacji warunków zamówienia niezgodnie z PZP - przez: 1.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA ] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 2.[BRAKI W OPZ -DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie udostępnienia dokumentacji Systemu w sposób uniemożliwiający oszacowanie kosztu realizacji zamówienia i zastąpienie go wizją lokalną niepozwalająca na realne zapoznanie się z Systemem - czym naruszono naruszenie art. 134 ust. 2 pkt 4) Pzp., art. 99 ust. 1 i 4 Pzp. oraz art. 353[1] kc. w zw. z art. 8 ust 1 Pzp., art. 16 i 17 Pzp. i art. 131 ust. 2 Pzp. 3. [ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT GŁÓWNY ] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 4.[ROZWÓJ ZDEFINIOWANY - ZARZUT EWENTUALNYna wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3] - niepełny, niewyczerpujący, zdawkowy i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia w zakresie Rozwoju Zdefiniowanego co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności usług Rozwoju Zdefiniowanego i ich wycenę - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 5.[STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE ] - niepełny opis przedmiotu zamówienia poprzez brak udostępnienia wykonawcom statystyk i danych historycznych dotyczących Usług Utrzymania Systemu, którymi dysponuje aktualny wykonawca usług AXIANS, co uniemożliwia oszacowanie pracochłonności Usługi Utrzymania - co prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 6.[OKRES PRZEJŚCIOWY ] - opis przedmiotu zamówienia niezapewniający konkurencyjnych warunków przejęcia usług od dotychczasowego wykonawcy AXIANS - przez brak określenia okresu przejściowego - co powoduje opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję, naruszający zasady przejrzystości, zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp, art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 3551 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 7. [WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 8.[WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI ] - opisanie przedmiotu zamówienia odnośnie w zakresie Usługi wsparcia sprzętu w sposób niepełny, niejasny, niedookreślony, uniemożliwiający skalkulowanie oferty przez Wykonawcę - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 4 Pzp., art 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. 9.[DATY KALENDARZOWE] - opisanie przedmiotu zamówienia w zakresie terminów realizacji usług za pomocą dat kalendarzowych, pomimo braku obiektywnej przyczyny uzasadniającej taki sposób określenia terminów - czym naruszono art. 134 ust. 1 pkt 6 Pzp. art. 436 pkt 1 Pzp. w zw. z art. 99 ust. 1 i 4, art. 16 Pzp. oraz art. 355 kc. zw. z art. 8 ust. 1 Pzp. Wnioski odwołania Odwołujący wnosi o: 1.Uwzględnienie odwołania; 2.W razie uwzględnienia odwołania - o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zastępującego Odwołującego w postępowaniu odwoławczym. Żądania odwołania Odwołujący żąda nakazania Zamawiającemu przez Krajową Izbę Odwoławczą dokonania zmian Specyfikacji - w sposób określony w uzasadnieniu odwołania (odwołanie - akta sprawy). Termin wniesienia odwołania Ogłoszenie o zamówienia oraz SW Z opublikowano w dniu 20 maja 2025 roku. Wartość zamówienia w postępowaniu przekracza progi unijne, odwołanie wniesione zgodnie z art. 515 ust. 2 pkt 1) Pzp. w terminie 10-dni. Interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez Odwołującego szkody. Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, ponieważ jest podmiotem zdolnym do jego wykonania, może być pozbawiony możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy PZP oraz może ponieść szkodę z powodu nie uzyskania przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje, że ma interes we wniesieniu odwołania, gdyż w wyniku uregulowania zapisów SW Z w sposób naruszający przepisy PZP został pozbawiony uczestnictwa w postępowaniu na uczciwych i zgodnych z prawem warunkach, możliwości złożenia ważnej i konkurencyjnej oferty, ze względu na posiadanie odpowiedniego doświadczenia. Interes Odwołującego wyraża się również w tym, aby postępowanie o udzielenie zamówienia przeprowadzone zostało zgodnie z przepisami prawa. Odwołujący ma prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. Odwołujący przekazał kopię odwołania Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 zł został uiszczony. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza brak przesłanek do odrzucenia odwołania w rozumieniu art.528 PZP. Izba na podstawie potwierdzonych faktów, wskazanych powyżej, stwierdza prawo do wniesienia odwołania w rozumieniu art.505 ust.1 PZP. W odpowiedzi na odwołanie Sygn. akt. KIO 2184/25 z dnia 24 czerwca 25r. ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w myśl art. 521 ust. 1 i art. 526 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.), zwanej dalej „Pzp", Zamawiający wnosi odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 30 maja 2025 r. Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie Zamawiający: 1)uwzględnia odwołanie w części w zakresie zarzutów oznaczonych w odwołaniu numeracją 1,2,3,4,5; 2)uwzględnia w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 7 i 9; 3)oddala w całości oznaczonych w odwołaniu numeracją 6,8; Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK 2.0 (zm nr 54) - akta sprawy. Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)-3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej (po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz. Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.),a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej Państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo Państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania Państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający; założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 Pzp a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 Pzp, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem Pzp. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. W dniu 30 czerwca 2025r. odwołujący COMARCH odniósł się do stanowiska w odpowiedzi na odwołanie. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A., w związku z wniesieniem w dniu 30 maja 2025 r. odwołania do Prezesa tut. Izby, a także w związku z otrzymaniem odpowiedzi na odwołanie wniesionej przez Zamawiającego w dniu 24 czerwca 2025 r., Odwołujący poniżej składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Ad. 1 - Zarzut nr 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 1. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Treścią żądania Odwołującego było uzupełnienie OPZ o istotne informacje opisujące system Pobyt oraz Portal MOS od strony technicznej. Informacja o wolumetrii (tj. liczbie użytkowników, pojemności baz danych i liczbie komunikatów) jest tylko jedną z tych informacji technicznych niezbędnych do poprawnego zrozumienia przedmiotu zamówienia. Odwołujący zwraca uwagę, że w zakresie przedmiotu zamówienia jest między innymi wykonanie szeregu modyfikacji ww. systemów. Stąd do oszacowania pracochłonności tych prac niezbędne są także inne (poza wolumetrią) informacje techniczne o tym jak zbudowane są modyfikowane/rozbudowywane systemy. Takie informacje nie zostały przez Zamawiającego nadal udostępnione. Nie można zatem przyjąć, że Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutu numer 1. Treścią żądania było znacznie więcej - mianowicie uzupełnienie aktualnie zawartego w rozdziałach XNXNI OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia. W szczególności Zamawiający nie udostępnił w OPZ: -opisu procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów, -opisu architektury logicznej i technicznej, -opisu warstwy sprzętowo-programowej (opis użytego w systemie zestawu technologii, języków programowania, baz danych, serwerów aplikacji i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) -listy wykorzystywanych licencji wraz z określeniem czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska testowe i deweloperskie oraz podaniem numerów wersji tych komponentów. -opisu powiązań z systemami zewnętrznymi. W konsekwencji Wykonawca nadal nie jest w stanie ani zredagować ewentualnych pytań, ani nawet przygotować się merytorycznie do wizji lokalnej. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 1. Ad. 2 - Zarzut nr 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 2. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zamawiający zobowiązał się do wydłużenia wizji lokalnej do trzech dni roboczych. Takiej zmiany SW Z nie sposób uznać za uwzględnienie (choćby częściowe) postulatów odwołania. Istotą zarzutu było przede wszystkim pozostawienie wykonawcom niewystarczającego czasu na przeanalizowanie dokumentacji i przygotowanie oferty. Odwołujący ponownie zwraca uwagę na zakres przedmiotu zamówienia - obejmujący 99 zadań, które należy na etapie ofertowania przeanalizować i wycenić. Przyjmując nawet, że Zamawiający przyznaje wykonawcom trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00, co daje łącznie 18 godzin, na udział w wizji, to w istocie wychodzi, że Wykonawca ma niecałe 11 minut na zapoznanie się z dokumentacją, ze środowiskiem, z systemem, w zakresie każdej modyfikacji (jest 99 zadań). Jest to w oczywisty sposób niewystarczające i jednoznacznie dyskryminuje wszystkich wykonawców poza dotychczasowym, który przez cały okres trwania postępowania ma do ww. informacji nieograniczony dostęp. Dodatkowo Odwołujący nie podziela argumentacji Zamawiającego, że „Umożliwienie takiego dostępu na tak długi okres (30 dni) bez wiążącej umowy i ustalonych zasad poufności stwarzałoby nieakceptowalne ryzyko. Pełny dostęp jest możliwy wyłącznie po zawarciu umowy i w ramach jej realizacji." Po pierwsze, Odwołujący nie zawarł w żądaniu odwołania, aby dostęp ten był możliwy bez żadnych prawnych zabezpieczeń. W ocenie Odwołującego rozsądnym i praktykowanym powszechnie rozwiązaniem jest zawarcie stosownej umowy o zachowaniu poufności, która mogłaby chronić interes Zamawiającego. Stąd też zdaniem Odwołującego udzielenie dostępu do kodów źródłowych i dokumentacji jest możliwe także na etapie postępowania w ramach wydłużonej wizji lokalnej bez uszczerbku dla interesów i stanu bezpieczeństwa Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 2. Ad. 3 - Zarzut nr 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 3. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Zdaniem Odwołującego zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany, zawarte w odpowiedzi na odwołanie, nie mają żadnego związku z żądaniem odwołania. Zarzut ten nie został de facto w ogóle rozpoznany przez Zamawiającego. Jego istotą było, aby zakres zmian opisanych w zadaniach wskazanych w załączniku nr 1 do OPZ był realizowany w ramach bieżącego rozwoju tj. w ramach wykorzystania przewidzianej na rozwój systemu puli roboczogodzin. Wynika to z faktu, że zakres tego przedmiotu zamówienia nie jest wystarczająco precyzyjnie określony. Zapowiedziane przez Zamawiającego zmiany tylko ten stan rzeczy potwierdzają. Przykładowo w treści zadania 19 Zamawiający sam wskazuje, że „Szczegółowe dane prezentowane na liście powinny być przedmiotem analizy dokonanej przez Wykonawcę.", podobnie w zadaniu 20 Zamawiający oczekuje, że zostanie dokonane „Przeprowadzenie analizy dotyczącej przyczyn pojawiania się osób incydentalnie występujących we wnioskach w wyszukiwaniach dotyczących postępowań (np. liście opiniowania MOZ, przekazywaniu spraw pomiędzy organami itp.) oraz naprawienie systemu zgodnie z wynikiem analizy.". W zadaniu 21 i 22 wskazuje się na „zaprojektowanie i zbudowanie" nowej funkcjonalności, zaś w zadaniu 25 wskazano: „Sposób prezentacji i wywołania powinien być przedmiotem analizy". Podobnie w zadaniu 96: „Zamawiający stoi na stanowisku, że zastosowane rozwiązania IT (np. rozwiązania walidacyjne UI/Front End lub automatyczne działania podczas zapisu danych w bazie danych) powinny być przedmiotem analizy zadania dokonanej przez Wykonawcę", zaś w zadaniu 98: „Przeprowadzenie analizy jest elementem zadania." - nie wiadomo przy tym jak pracochłonność tej analizy oszacować nie znając systemu? Zadanie 28 zostało opisane zdawkowo jako „zaprojektowanie i budowa funkcjonalności" określonej w jednym zdaniu, zaś jedyne uzupełnienie Zamawiającego polega na tym, że wskazano, iż: „Zaprojektowanie funkcjonalności przez Wykonawcę jest częścią zapytania.". Z treści zadań 44 i 45 z kolei nie wynika, czy jego rezultatem ma być li tylko „przeprowadzenie analizy" czy też wykonanie samej modyfikacji. Zdaniem Odwołującego opisy zadań zawartych w załączniku 1 nie pozwalają nikomu poza dotychczasowym wykonawcą, na sporządzenie oszacowania pracochłonności dla opisanych zadań. Należy zauważyć, że nawet zapowiedziane wydłużenie przez Zamawiającego czasu wizji lokalnej do trzech dni roboczych jest zadaniem Odwołującego dalece niewystarczające. Przy liczbie zadań wynoszącej 99 - trzy dni robocze w godzinach od 9.00 do 15.00 to daje łącznie 18 godzin na przeanalizowanie systemu w zakresie 99 modyfikacji - to jest niecałe 11 minut na każdą modyfikację. Nie sposób uznać, że takie sformułowanie OPZ i ograniczony dostęp do informacji o systemie może przyczynić się do rzetelnej, realistycznej i adekwatnej wyceny - stwarza wręcz ryzyko, że wszyscy poza dotychczasowym wykonawcą będą znacząco przeszacowywać swoje kalkulacje, uwzględniając w nich wszelkie ryzyka wynikające z niepewności i nieznajomości systemu lub też w wyniku tej niedostatecznej wiedzy złożą Zmawiającemu oferty niedoszacowane - nie uwzględniające wymaganej rzeczywiście pracochłonności. Odwołujący nie rozumie co stoi na przeszkodzie, aby tak sformułowaną listę zadań opisanych w załączniku nr 1 do OPZ potraktować jako punkt wyjścia do zleceń rozwojowych wykonywanych zgodnie z paragrafem 2 ustęp 1 pkt 1 ppt b) Umowy, tj. w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój. W takim przypadku każdorazowe zadanie byłoby analizowane i wyceniane już po dogłębnym zapoznaniu się z systemem, co przełożyłoby się na wiarygodne, adekwatne i rzetelne wyceny z korzyścią dla Zamawiającego. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 3. Ad. 4 - Zarzut nr 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 4. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Analizując treść żądania postawionego w odwołaniu względem treści zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian uznać należy, że Zamawiając nie uwzględnił zarzutu postawionego w odwołaniu. Treścią żądania było opisanie przedmiotu zamówienia w sposób wyczerpujący, jednoznaczny i niepozostawiający wątpliwości. Zaproponowana przez Zamawiającego treść załącznika 1 do OPZ nie spełnia tych cech. Należy podkreślić, że w zakresie każdego z opisanych w załączniku 1 do OPZ zadań istnieją wady uniemożliwiające ich poprawne wycenienie „na chwilę obecną". Zamawiający nie opisał w wyczerpujący sposób aktualnego stanu, który jest przedmiotem modyfikacji. Teza, jakoby 3 dniowa wizja lokalna sanowała tę wadę jest tezą błędną. Tak krótki okres czasu nie pozwala na przeanalizowanie systemu w aspekcie 99 zmian. Ponadto nie niweluje różnicy informacyjnej pomiędzy obecnym wykonawcą (który cały czas ma nieograniczony dostęp do systemu), a pozostałymi oferentami. Opisany w załączniku 1 do OPZ zakres modyfikacji (nawet po „dookreśleniu" pozornie dokonanym przez Zamawiającego) nie pozwala na rzetelną wycenę. Nadal opisy większości zadań są zdawkowe, a ujawnienie w pozostałych wymaganego stanu prawnego nie wystarcza do oszacowania pracochłonności bez znajomości mechanizmów, za pomocą których obecny stan prawny został w systemie zaimplementowany. Teza o tym, że „postępowanie dotyczy modyfikacji systemu informatycznego, a nie jego projektowania od podstaw, a z at em oczekuje od Wykonawców kompetencji w zakresie analizy systemów zastanych na podstawie udostępnionej dokumentacji funkcjonalnej oraz obowiązujących przepisów prawa" jest wewnętrznie sprzeczne. Właśnie z faktu, że postępowanie dotyczy modyfikacji zastanego systemu wynika, że przedmiot zamówienia powinien być możliwy do wyceny właśnie na podstawie udostępnianej dokumentacji. Zamawiający próbuje wywodzić pogląd jakoby dla rzetelnej wyceny modyfikacji i utrzymania skomplikowanego systemu wystarczały ogólne kompetencje profesjonalisty w branży IT. Tymczasem nie jest niczym niezwykłym (wręcz oczywistym), że aby móc wycenić modyfikację czegokolwiek (a tym bardziej skomplikowanego systemu informatycznego) trzeba znać sposób w jaki został on zbudowany. Nawet prosta modyfikacja jednego ekranu może się różnić pracochłonnością o 100% w zależności od tego czy w bazie danych systemu wykorzystywane informacje są zlokalizowane w jednej tabeli, czy w wielu różnych i czy z ekranem tym związany jest jakiś złożony proces logiki przetwarzania tych danych. Osią sporu w zakresie niniejszego zarzutu jest stopień precyzji w opisie przedmiotu zamówienia w zestawieniu z udostępnionymi wykonawcom informacjami i budowie systemu. Zdaniem Zamawiającego opis ten jest adekwatny i wystarczający. Zdaniem Odwołującego przeciwnie, stopień precyzji opisu nie czyni obecnie zadość wymaganiom PZP i jedynym rozwiązaniem, które można racjonalnie w takim przypadku zastosować jest uwzględnienie żądania zarzutu 3 odwołania, tj. rezygnacja z oczekiwania aby zadania opisane w załączniku nr 1 do OPZ zostały wycenione już na etapie ofertowania. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 4. Ad. 5 - Zarzut nr 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) W odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wskazał, że uwzględnił odwołanie w części w zakresie zarzutu nr 5. Zdaniem Odwołującego zarzut ten nie został przez Zamawiającego uwzględniony w części. Lektura odpowiedzi na odwołanie wskazuje wręcz przeciwnie, że zarzut ten został de facto przez Zamawiającego oddalony. Nie można bowiem mówić o jego częściowym uwzględnieniu w sytuacji, kiedy istotna część żądania, tj. harmonogram wdrożeń (przeszłych) nie została udostępniona. Po pierwsze niezrozumiała dla Odwołującego jest argumentacja jakiej użył Zamawiający wskazując, że nie przekaże historycznego harmonogramu wdrożeń zrealizowanych w ramach dotychczasowej umowy. Wszak jeżeli modyfikacje te miały charakter wrażliwy ze względów bezpieczeństwa, to można domniemywać, że w ich wyniku ewentualne podatności zostały usunięte. Tym bardziej niezrozumiałe jest to w kontekście faktu, że Zamawiający nie ma problemu, aby przekazywać w załączniku nr 1 do OPZ listę zadań przewidzianych do realizacji w przyszłości - zatem de facto określa w sposób jawny strategię rozwoju. Tymczasem Odwołujący pragnie naświetlić, dlaczego historyczne informacje o harmonogramie dokonywanych zmian w systemie są istotne dla wyceny jego przyszłego utrzymania. Otóż kluczowym parametrem, warunkującym pracochłonność bieżącego utrzymania systemu jest jego stabilność i liczba występujących w nim błędów. Zamawiający udostępnił te dane statystyczne, jednak bez kontekstu nie są one wystarczające do przeprowadzenia analizy. Kontekstem tym jest informacja w których momentach w czasie wdrażane były w przeszłości modyfikacje systemu i jaka była ich skala. Doświadczenie realizacji projektów utrzymaniowych w branży IT wskazuje, że po każdej (nawet dobrze przetestowanej zmianie) następuje przejściowy skok liczby zgłoszeń. W tej sytuacji zestawienie historycznego harmonogramu zmian ze statystyką błędów pozwala odfiltrować takie aberracje i ustalić bazowy poziom błędów przeciętnie występujących w systemie - co pozwala na oszacowanie liczby etatów niezbędnych do jego bieżącej pielęgnacji. Mając na uwadze powyższe Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 5. Ad. 6 - Zarzut nr 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 6. Mając na uwadze, że w opinii Odwołującego postawiony zarzut jest zasadny, Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 6. Według Zamawiającego zawarte w paragrafie 16 PPU postanowienia można uznać za funkcjonalnie odpowiadające okresowi przejściowemu. Nie sposób się z tą argumentacją zgodzić. Po pierwsze, należy zwrócić uwagę, że postanowienia te dotyczą bieżącego usuwania błędów, a tymczasem zamówienie w dużym stopniu dotyczy usług rozwojowych, a nie bieżącego utrzymania. Do świadczenia usług rozwojowych Wykonawca musi się odpowiednio przygotować. Sam Zamawiający zdaje się częściowo rozumieć ten fakt wskazując w załączniku 1 do OPZ, że szereg zadań rozwojowych wymaga szczegółowej analizy. Po drugie, okres przejściowy ma na celu zapewnienie Wykonawcy czasu na przygotowanie się do realizacji zadań np. poprzez utworzenie odpowiednich środowisk, zestawienie dostępów, przejęcie wiedzy o systemie. Jest to tym bardziej istotne, że Zamawiający nie chce udostępnić szeregu istotnych informacji o systemie (w tym kodów źródłowych) przed podpisaniem umowy. Zamawiający nie jest spójny w swym postępowaniu. Z jednej strony zakłada, że udostępni Wykonawcom kluczowe informacje techniczne dopiero po podpisaniu umowy, a z drugiej nie daje im potem czasu na zapoznanie się z nimi. Pojawia się zatem pytanie czy takie działanie (jednoznacznie stawiające preferencję dla dotychczasowego wykonawcy, który nie potrzebuje żadnego okresu przejściowego ani zapoznawania się dokumentacją i kodami) nie jest celowe? W opinii Odwołującego takie postępowanie Zamawiającego jednoznacznie narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji oraz zasadę równego traktowania wykonawców. Ad. 7 - Zarzut nr 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 7, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Ad. 8 - Zarzut nr 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o oddalenie w całości zarzutu nr 8. Odwołujący wskazywał w odwołaniu, że powodem sformułowania przedmiotowego zarzutu jest niejasny, w opinii Odwołującego, opis przedmiotu zamówienia w zakresie utrzymywania sprzętu i oprogramowania zakupionego w przyszłości. Kluczowe w tym zakresie jest ryzyko, że ewentualny przyszły wykonawca, mógłby być zmuszonym do zakupu pakietów wsparcia dla tego pozyskanego w przyszłości sprzętu bądź oprogramowania. Tak sformułowany przedmiot zamówienia byłby niemożliwy do wyceny. Wprawdzie Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie nie odniósł się bezpośrednio do tego aspektu, niemniej jednak odpowiedź na odwołanie w zakresie zarzutu nr 7, jak i proponowana przez Zamawiającego zmiana OPZ, wskazują na merytoryczną zasadność zarzutu nr 8. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie w zakresie zarzutu numer 7 zaznaczył: „w zakresie wsparcia serwisowego Zamawiający doprecyzowuje w OPZ, że zakup i zapewnienie wsparcia serwisowego producentów (dla sprzętu i oprogramowania) leży po stronie Zamawiającego." Zamawiający zaproponował zmiany treści OPZ, jak niżej: „Wskazana data zakończenia wspomnianego wsparcia producenta (listopad 2027 r.) ma charakter wyłącznie informacyjny i służy przekazaniu Wykonawcy ogólnej wiedzy na temat okresu obowiązywania aktualnych umów serwisowych. Celem zapisu jest umożliwienie Wykonawcy właściwego oszacowania ewentualnych przyszłych potrzeb w zakresie świadczenia usług wsparcia po stronie wykonawcy, nie zaś przeniesienie obowiązku zakupu wsparcia producenta na Wykonawcę. Zamawiający planuje utrzymywać i nabywać licencje na oprogramowanie konieczne do utrzymywania środowiska IT." oraz: „Cały zakupiony nowy sprzęt przez Zamawiającego będzie objęty Wsparciem technicznym producenta na okres 3 lat i ewentualne jego odnowienie nie będzie przedmiotem tej umowy." Proponowane zmiany w sposób wystarczający, zdaniem Odwołującego, precyzują zakres przedmiotu zamówienia i zobowiązań Wykonawcy, czyniąc w przypadku opublikowania zapowiedzianych przez Zamawiającego zmian, zarzut numer 8 - bezprzedmiotowym (eliminując ryzyko, które było bezpośrednią podstawą sformułowania przez Odwołującego zarzutu numer 8). Mając na uwadze fakt, że do dnia sporządzenia nin. pisma, proponowane przez Zamawiającego zmiany OPZ nie zostały opublikowane Odwołujący wnosi o rozpoznanie zarzutu nr 8. Ad. 9 - Zarzut nr 9 (DATY KALENDARZOWE) Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił w całości zarzut nr 9, wobec czego Odwołujący wnosi o umorzenie w tym zakresie odwołania na podstawie art. 522 ust 4 Pzp, zgodnie z którym w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zamawiający pismem z dnia 30 lipca 2025r. odniósł się do stanowiska odwołującego z 30 czerwca 2025r. Zarzut 1 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOWE/WIZJA LOKALNA) Zamawiający, po ponownym przeanalizowaniu żądania Odwołującego w zakresie uzupełnienia dokumentacji OPZ (rozdziały XII-XIII) o dodatkowe dane techniczne dotyczące Systemu Pobyt oraz Portalu MOS, podtrzymuje swoje stanowisko przedstawione w odpowiedzi na odwołanie z dnia 24.06.2025 r. Zakres żądanych informacji stanowi dane wrażliwe z punktu widzenia cyberbezpieczeństwa, których nieuprawnione ujawnienie może prowadzić do zwiększenia podatności systemów Zamawiającego na zagrożenia zewnętrzne. Jednocześnie pozostałe dane, wskazane w żądaniu Odwołującego, mają charakter informacji chronionych, których upublicznienie - nawet w toku postępowania o udzielenie zamówienia - naruszałoby zasady zarządzania bezpieczeństwem informacji i obowiązki Zamawiającego wynikające z ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa. Zapewnienie równego dostępu do informacji zostało zagwarantowane poprzez umożliwienie wizji lokalnej, poprzedzonej podpisaniem oświadczenia o zachowaniu poufności. Zamawiający wskazuje, że wizja lokalna pełni jedynie funkcję pomocniczą. Jest ona organizowana wyłącznie w celu umożliwienia wykonawcom uzyskania dodatkowych informacji kontekstowych oraz wizualnych, które mogą wspierać interpretację dokumentacji OPZ. Wizja lokalna nie ma charakteru audytu, ale jest wystarczającym narzędziem do uzyskania informacji uzupełniających dla wykonawców rzeczywiście zainteresowanych przedmiotem zamówienia. Przygotowanie się do niej nie wymaga uprzedniego ujawnienia wszystkich danych technicznych. Zamawiający wskazuje, że nie uwzględnił żądania w zakresie zarzutu nr 1, z wyjątkiem wolumetrii, której udostępnienie nie narusza zasad bezpieczeństwa. Pozostała część żądania została odrzucona w całości ze względu na nadrzędną konieczność ochrony interesu publicznego i bezpieczeństwa systemów teleinformatycznych, co mieści się w ustawowym katalogu przesłanek ograniczenia jawności dokumentacji postępowania. W konsekwencji Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w zakresie zarzutu nr 1 jako niezasadnego. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Przetwarza on dane osobowe cudzoziemców oraz inne informacje chronione ustawowo. System ten pełni funkcje o istotnym znaczeniu dla realizacji zadań publicznych, w związku z czym uznaje się go za system informacyjny o kluczowym znaczeniu. Zgodnie z Ustawą z dnia 5 lipca 2018 r. o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 221) •Art. 2 pkt 4 i 8: definiuje systemy o kluczowym znaczeniu jako takie, których zakłócenie może wywołać skutki dla bezpieczeństwa narodowego, porządku publicznego lub praw obywateli. •Art. 9 ust. 1 pkt 4: zobowiązuje operatorów systemów do stosowania środków zapobiegających incydentom, w tym ochrony informacji, które mogłyby zostać wykorzystane do przeprowadzenia ataku. Udostępnienie szczegółowych danych technicznych, takich jak wersje wykorzystywanych komponentów, konfiguracje systemowe, schematy działania czy mechanizmy integracyjne, mogłoby istotnie zwiększyć ryzyko skutecznego przeprowadzenia ataku na systemy informatyczne. Informacje dotyczące struktury systemu, zastosowanych zabezpieczeń oraz narzędzi wykorzystywanych do integracji z innymi środowiskami należy uznać za dane o charakterze wrażliwym. Ich nieautoryzowane ujawnienie - nawet w sposób niezamierzony - może stanowić zagrożenie dla bezpieczeństwa infrastruktury teleinformatycznej i tym samym naruszać interes publiczny. Dodatkowo RODO (Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679) orazustawa z dnia 10 maja 2018 r. o ochronie danych osobowych nakłada na administratora danych obowiązek zapewnienia odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, uwzględniającego ryzyko ujawnienia danych np. przez zastosowanie odpowiednich zabezpieczeń organizacyjnych i technicznych. Upublicznienie wykorzystywanych bibliotek, wersji frameworków i silników raportowych zwiększa ryzyko wykorzystania znanych podatności i może prowadzić do naruszenia ochrony danych osobowych. Zgodnie z orzecznictwem: Wyrok NSA z 19 maja 2020 r., sygn. I OSK 2837/18 „Nie wszystkie dane techniczne podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej, jeżeli ich ujawnienie mogłoby naruszyć zasady bezpieczeństwa systemów informatycznych jednostek administracji publicznej." Sąd potwierdził, że względy związane z bezpieczeństwem mogą uzasadniać ograniczenie dostępu do rozbudowanej dokumentacji technicznej systemu informatycznego. W związku z powyższym, mając na uwadze obowiązujące przepisy oraz przywołane orzecznictwo: Rozbudowane informacje techniczne (takie jak wykorzystywane biblioteki i frameworki, struktury danych, wersje narzędzi programistycznych, schematy integracyjne oraz konfiguracje interfejsów API) mogą być kwalifikowane jako informacje, których ujawnienie wiąże się z ryzykiem naruszenia bezpieczeństwa systemu. Zarzut 2 (BRAKI W OPZ - DOKUMENTACJA SYSTEMU I KODY ŻRÓDŁOW E/W IZJA LOKALNA - ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 1) Zamawiający w pierwszej odpowiedzi na odwołanie zwiększył liczbę dni przewidzianych na wizję lokalną do 3 dni roboczych. W ocenie Zamawiającego jest to czas całkowicie wystarczający, zważywszy na fakt, że celem wizji lokalnej nie jest przeprowadzanie szczegółowej analizy systemu, lecz wizualne potwierdzenie i uzupełnienie informacji zawartych w dokumentacji. Mając jednak na uwadze postulat odwołującego i działając w duchu zachowania konkurencyjności oraz transparentności postępowania, Zamawiający zdecydował o wydłużeniu czasu przewidzianego na wizję lokalną do 5 dni roboczych (po 8 godzin dziennie). Zamawiający nie znajduje uzasadnienia dla postulowanego przez Wykonawcę 30-dniowego terminu na wizję lokalną. Taki okres byłby nieproporcjonalny do zakresu czynności przewidzianych w ramach wizji oraz prowadziłby do nadmiernego przedłużenia terminu składania ofert, co godziłoby w zasadę efektywności postępowania. Mając na uwadze powyższe, Zamawiający zmienił cz. V SW Z pt. „Wizja lokalna" w poniższy sposób. Pkt. 2 otrzymuje brzmienie: „2. Wizja lokalna będzie trwała 5 kolejnych dni roboczych, odbędzie w siedzibie Zamawiającego (ul. Koszykowa 16, 00564 Warszawa), w godzinach 9:00 - 17:00. Zamawiający zastrzega sobie prawo wcześniejszego zakończenia wizji lokalnej w przypadku wyczerpania zakresu wizji. Zamawiający zastrzega sobie prawo wyznaczenia dodatkowych dni lub godzin na przeprowadzenie wizji lokalnej z uwagi na dużą liczbę Wykonawców, którzy zostaną dopuszczeni do udziału w wizji lokalnej lub z przyczyn leżących po stronie Zamawiającego;" Zarzut 3 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT GŁÓWNY) Zamawiający zmienił Opis Przedmiotu Zamówienia, doszczegółowiając dodatkowo zmiany opisane w Załączniku nr 1 do OPZ. W tym celu Zamawiający przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Odnosząc się do żądania Odwołującego, polegającego na wykreśleniu listy zadań z Załącznika nr 1 do OPZ i przeniesieniu ich do realizacji w ramach puli roboczogodzin na bieżący rozwój, Zamawiający nie podziela tego stanowiska i nie uwzględnia żądania w tym zakresie. Zadania ujęte w Załączniku nr 1 stanowią konkretnie zidentyfikowane potrzeby Zamawiającego, które - mimo że zawierają komponent analityczny - mają być rozliczane jako zadania zamknięte. W ocenie Zamawiającego właśnie taki sposób rozliczania tych zadań: •zwiększa przewidywalność budżetową projektu, •umożliwia lepszą kontrolę jakości i terminowości, •chroni interes Zamawiającego przed nadmierną ekspansją kosztów, •zapewnia większą transparentność zakresu i wymagań. Przeniesienie zadań do puli rozliczanej godzinowo z pominięciem etapu konkurencyjnego oszacowania ich kosztu pozbawiłoby postępowanie cech zamówienia publicznego w rozumieniu Pzp, a także uniemożliwiłoby Zamawiającemu ocenę ofert na podstawie realnych wartości merytorycznych i ekonomicznych. Zarzut 4 (ROZWÓJ ZDEFINIOWANY- ZARZUT EWENTUALNY na wypadek nieuwzględnienia zarzut nr 3) Zamawiający, mając na względzie konieczność zapewnienia przejrzystości oraz równego dostępu do informacji, dokonał zmian w Opisie Przedmiotu Zamówienia (OPZ), w szczególności w Załączniku nr 1, uzupełniając opisy zadań o dodatkowe informacje techniczne i funkcjonalne. W tym celu Zamawiający zlecił niezależnemu podmiotowi zewnętrznemu, niebiorącemu udziału w postępowaniu, który przeprowadził analizę merytoryczną i techniczną dotychczasowego opisu zadań oraz sformułował zalecenia co do ich doprecyzowania i rozszerzenia. Celem zaangażowania tego podmiotu było także uzyskanie spojrzenia na dokumentację z innej perspektywy - zbliżonej do tej, którą przyjmuje potencjalny Wykonawca - w celu zidentyfikowania ewentualnych niejasności, uproszczeń lub nieprecyzyjnych sformułowań. W wyniku tych prac dokumentacja została uzupełniona w sposób, który umożliwia wykonawcom dokonanie realnej wyceny, przy uwzględnieniu rzeczywistego zakresu przedmiotu zamówienia. Zamawiający nie uwzględnia żądania przeniesienia zadań z Załącznika nr 1 do puli rozliczanej roboczogodzinowo. Zadania te stanowią element kluczowy zamówienia, zostały przez Zamawiającego jasno zidentyfikowane jako wymagające realizacji, a ich wycena w formule ryczałtowej zapewnia: •przewidywalność kosztów, •transparentność oferty, •ograniczenie ryzyka niekontrolowanego wzrostu wydatków publicznych. Rozliczanie tego zakresu „na godziny", bez uprzedniego szacowania wartości w trybie konkurencyjnym, byłoby nie tylko nieefektywne, ale również niezgodne z zasadami Pzp, w szczególności z zasadą efektywności gospodarowania środkami publicznymi. Odwołujący przywołuje przykłady zadań zawierających komponent analityczny jako dowód nieprecyzyjności. Tymczasem w rzeczywistości wskazanie potrzeby wykonania analizy przez Wykonawcę stanowi część konstrukcji zadania i wynika z jego charakteru projektowego. Nie każde działanie w projekcie może być z góry w pełni opisane szczególnie gdy dotyczy systemów istniejących, rozbudowywanych zgodnie z aktualnymi potrzebami użytkowników. Zamawiający podkreśla, że część zadań ma charakter „projektuj i buduj", gdzie analiza stanowi wstęp do realizacji. Zamawiający określił również wymagane efekty końcowe - co w pełni spełnia wymogi art. 99 Pzp. W odpowiedzi na uwagi Odwołującego, Zamawiający wydłużył czas trwania wizji lokalnej do 5 dni roboczych po 8 godzin dziennie. Zamawiający stoi na stanowisku, że jest to czas w pełni wystarczający do zapoznania się z systemem, zwłaszcza że: •dokumentacja została znacząco uzupełniona, •wizja lokalna pełni funkcję pomocniczą - nie zastępuje dokumentacji. Zamawiający przypomina, że obowiązek oszacowania wartości i ryzyka związanych z ofertą spoczywa na Wykonawcy, a sam fakt, że system nie jest mu znany - nie może automatycznie prowadzić do wniosku o faworyzowaniu innych uczestników postępowania. Trudno też uznać za poważne założenie, że wszyscy inni wykonawcy poza jednym - z definicji nie będą w stanie złożyć oferty. Podsumowanie: •Zarzut nr 3 został przez Zamawiającego uwzględniony w części - w zakresie doprecyzowania OPZ. •Żądanie przeniesienia zakresu zadań do puli roboczogodzinowej nie zostało uwzględnione - byłoby to niecelowe i sprzeczne z zasadami zamówień publicznych. •Zamawiający potwierdza, że żadne elementy postępowania nie uprzywilejowują dotychczasowego wykonawcy przeciwnie, wszystkie działania miały na celu wyrównanie dostępu do informacji i zwiększenie transparentności. Zarzut 5 (STATYSTYKI BŁEDÓW I DANE HISTORYCZNE) Zamawiający informuje, że zarzut nr 5 został przez niego uwzględniony w zakresie niezbędnym i proporcjonalnym, przy czym sposób jego realizacji został dostosowany do obowiązujących ograniczeń związanych z bezpieczeństwem systemów teleinformatycznych oraz ochroną danych strategicznych. W szczególności, Zamawiający udostępnił dane statystyczne dotyczące liczby zgłoszonych błędów w poszczególnych modułach systemu w okresie ostatnich 12 miesięcy trwania umowy, wprowadzając załącznik nr 2 do OPZ - Statystyka, oraz rozdział XV OPZ - „Statystyka". Dane te mają na celu umożliwienie Wykonawcom uzyskania poglądowego obrazu stabilności i charakteru zmian w systemie. Zdaniem Zamawiającego, zestawienie to stanowi adekwatną i wystarczającą podstawę do oszacowania potencjalnego nakładu pracy związanego z utrzymaniem systemu. Odnosząc się do postulatu udostępnienia pełnego historycznego harmonogramu wdrożeń, Zamawiający stanowczo podtrzymuje swoje stanowisko o braku możliwości przekazania takich danych, ponieważ: •zawierają one szczegóły dotyczące wewnętrznej organizacji pracy, cyklu życia zmian, harmonogramowania wdrożeń, a także architektury procesów IT, które mają charakter strategiczny i wrażliwy z punktu widzenia bezpieczeństwa informacji i systemów; •w części dotyczącej przyszłych zadań, informacje zawarte w załączniku nr 1 mają charakter ogólny i funkcjonalny, a nie operacyjny - tj. nie zawierają danych wdrożeniowych, infrastruktur etc., zatem zamieszczone w OPZ opisy przyszłych zadań nie są tożsame z pełnym harmonogramem wdrożeń, a ich upublicznienie nie tworzy podobnego ryzyka. Zamawiający jednocześnie nie podziela twierdzenia, jakoby brak harmonogramu wdrożeń czynił niemożliwym dokonanie rzetelnej analizy statystyk błędów. Należy bowiem zauważyć, że występowanie błędów w systemie nie jest jedynie funkcją kalendarza wdrożeń, lecz przede wszystkim wynikiem jakości wprowadzanych zmian oraz stosowanych standardów programistycznych i testowych. Z doświadczenia Zamawiającego wynika, że: •prawidłowo przygotowane i przetestowane zmiany nie powodują trwałego wzrostu liczby błędów; •błędy powstają w wyniku nieprawidłowej analizy, implementacji lub niewystarczającego testowania - a nie wyłącznie z samego faktu wdrożenia. Ponadto warto zaznaczyć, że udostępnione dane statystyczne są znacznie bardziej neutralne i weryfikowalne niż interpretacja liczby błędów przez pryzmat wdrożeń dokonywanych przez jednego konkretnego Wykonawcę. Tym samym Zamawiający wypełnił zasadę równego traktowania wykonawców i przejrzystości w sposób wystarczający, uwzględniający zarówno potrzeby wykonawców, jak i obowiązki Zamawiającego w zakresie ochrony informacji. W ocenie Zamawiającego brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń nie stanowi naruszenia przepisów Pzp, a sposób realizacji uwzględnienia zarzutu - poprzez publikację statystyki błędów - jest adekwatny i proporcjonalny. Wobec powyższego Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu nr 5 w pozostałym zakresie. Zarzut 6 (OKRES PRZEJŚCIOWY) W następstwie przedstawionej przez Odwołującego argumentacji, Zamawiający zmienia swoją propozycję dotyczącą okresu przejściowego, dostosowując jej warunki do propozycji Odwołującego. Zamawiający w PPU usuwa ust. 16 w § 13 oraz dodaje w PPU w § 4 ust. 15 w brzmieniu: „15. Strony ustalają, że z dniem zawarcia Umowy rozpoczyna się bezpłatny okres przejściowy trwający 30 dni kalendarzowych, w trakcie którego Wykonawca nie świadczy usług objętych przedmiotem zamówienia. Okres ten przeznaczony jest na zapoznanie się przez Wykonawcę z Systemami Zamawiającego, infrastrukturą, Dokumentacją oraz innymi elementami istotnymi dla prawidłowego wykonania przedmiotu Umowy, w tym na przejęcie wiedzy, zestawienie dostępów i utworzenie niezbędnych środowisk. Okres przejściowy może zostać skrócony wyłącznie na podstawie pisemnego porozumienia Stron. Po jego zakończeniu Wykonawca rozpocznie świadczenie usług zgodnie z postanowieniami Umowy.". Zarzuty 7 (WSPARCIE SPRZĘTU - OPIS USŁUGI), 8 (WSPARCIE SPRZĘTU - SPRZĘT ZAKUPIONY W PRZYSZŁOŚCI), 9 (DATY KALENDARZOWE) - Wykonawca w piśmie z dn. 30 czerwca br. wniósł o umorzenie odwołania w zakresie opisanym w pkt 7, 8, 9. Pismo odwołującego z dnia 30 lipca 2025r. Kraków, dnia 30 lipca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza Zamawiający: Urząd do Spraw Cudzoziemców, e-mail: z. Odwołujący: Comarch Polska S.A. z siedzibą w Krakowie, email: p. Przystępujący: Sygnity S.A. e-mail: zapytania o. Sygnatura akt: KIO 2184/25 Termin rozprawy: 1 sierpnia 2025 r. o godz. 9.00. PISMO ODWOŁUJĄCEGO COMARCH POLSKA S.A. Działając w imieniu Odwołującego Comarch Polska S.A.,w związku ze zmianami OPZ opublikowanymi przez Zamawiającego w dniu 28 lipca br. oraz w związku z Odpowiedzią Zamawiającego na pismo procesowe odwołującego Comarch Polska S.A. z dnia 30 lipca br. niniejszym - po przeanalizowaniu stanowiska Zamawiającego i dokonanych zmian Odwołujący składa następujące twierdzenia i wnioski w zakresie poszczególnych zarzutów odwołania. Zarzut 1 - Odwołujący podtrzymuje zarzut, jednak ze zawężeniem żądania, eliminującym kwestie techniczne i dane wrażliwe - następująco: uzupełnienie zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o informacje istotne do określenia złożoności tych systemów oraz technologii ich wytworzenia, w szczególności: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, [3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów i technicznej - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy sprzętowo-programowej - poprzez podanie: [1] (opis użytego w systemie zestawu technologii, wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję] i wszystkich komponentów wraz z podaniem czy Zamawiający posiada do nich licencje czy prawa autorskie) ©—listę wykorzystywanych licencji wraz z określeniom czy Zamawiający posiada prawa do sublicencjonowania np. na środowiska tostowe i deweloperskie oraz podaniom numerów wersji tych komponentów - o opis powiązań z systemami zewnętrznymi—■ ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych W rezultacie zmodyfikowane żądanie brzmi: Nakazanie Zamawiającemu uzupełnienia zawartego w rozdziałach XII-XIII OPZ opisu Systemu Pobyt oraz Portalu MOS o: o opis procesów biznesowych realizowanych przez każdy z systemów - poprzez podanie opisu na poziomie ogólnym i wyłącznie biznesowym, a nie technicznym, wskazującym (1) jakie sprawy są przetwarzane w danym systemie, (2) ile procesów biznesowych realizuje dany system, (3) jakie kroki realizuje dany proces biznesowy. o opis architektury logicznej każdego z systemów - bez danych wrażliwych, takich jak adresy IP serwerów o opis warstwy programowej - poprzez podanie: (1) wykorzystywanych przez każdy z systemów języków programowania, (2)podanie dla każdego z systemów zastosowanej bazy danych (np. MS SQL) i serwerów aplikacji (np. TOMCAT) oraz (3) pozostałego wykorzystywanego przez systemy oprogramowania ze wskazaniem, czy Zamawiający zapewnia wykonawcy licencje na utworzenie środowiska developerskiego i testowego, czy też Wykonawcy muszą nabyć na dane oprogramowanie takie licencję. o ogólną informację czy któryś z systemów wymienia informacje z innymi systemami, a jeżeli tak to z jakimi (np. z systemem PESEL) - bez podawania danych integracyjnych i technicznych. Zarzut 2 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 3 - Odwołujący podtrzymujemy zarzut, ale z zawężeniem żądania - jak niżej: Nakazanie Zamawiającemu modyfikacja SWZ i OPZ w ten sposób, aby wykreślić z zakresu przedmiotu zamówienia (i tym samym oferty) listę zadań/zmian Systemu Pobyt oraz Portalu MOS wymienionych w OPZ w załączniku 1 i jednocześnie przenieść zakres zamówienia opisany w załączniku 1 do OPZ do realizacji w ramach prac tzw. bieżącego rozwoju Systemu Pobyt i Portalu MOS, przewidzianych do rozliczania w ramach puli roboczogodzin wraz z nakazaniem odpowiedniego zwiększenia puli roboczogodzin - wyłącznie w zakresie zadań, które: (1)obejmują zaprojektowanie i budowę nowej funkcjonalności (bez zadań modyfikacji funkcjonalności istniejących) oraz (2)co do których OPZ nie pozwala na określenie pracochłonności realizacji zadania i jego wycenę na etapie składania oferty, tj. zadania nr: 19, 20, 21, 22, 28, 33, 42, 46, 47, 48, 50, 51, 54, 55, 67, 71, 73, 88, 97, 98. Zarzut 4 - Odwołujący cofa zarzut Zarzut 5 - Odwołujący podtrzymuje zarzut w zakresie nieuwzględnionym, tj. w zakresie żądania brak udostępnienia historycznego harmonogramu wdrożeń. Zarzut 6 - Odwołujący cofa zarzut, przy czym Odwołujący zwraca Zamawiającemu uwagę na konieczność dostosowania do wprowadzonego Okresu przejściowego tych zapisów OPZ i PPU, które odmienne od wprowadzonego zapisu § 4 ust. 15 PP inicjują zobowiązania wykonawcy, tj. nie od dnia zakończenia Okresu przejściowego, lecz od dnia podpisania umowy - prowadząc do sprzeczności z brakiem obowiązku świadczenia usług w Okresie przejściowym. Przykładem takiego zapisu jest choćby Rozdział V OPZ, który stanowi: Zamawiający wymaga by usługa bieżącego rozwoju była dostępna od momentu podpisania umowy aż do końca umowy lub do momentu wyczerpania dodatkowych roboczogodzin na rozwój Systemu w ilości zgodnej z ofertą Wykonawcy. Lub zapis Rozdziału VI OPZ 5. Zadania początkowe związane z realizacją usługi: 1)Przygotowanie analizy ryzyk związanych z zagrożeniami dla istniejącej infrastruktury Zamawiającego i Systemów Zamawiającego w terminie do 1 miesiąca od podpisania Umowy. Analiza ryzyk powinna zostać dostarczona Zamawiającemu w formie elektronicznej i obejmować co najmniej informacje: nazwa zagrożenia, wskazanie okoliczności jego wystąpienia, oszacowanie prawdopodobieństwa jego wystąpienia i wpływu na realizację Umowy. 2)Przygotowanie planu reakcji na zagrożenia i uzyskanie zgody Zamawiającego na jego wejście w życie w terminie do 3 miesięcy od podpisania Umowy. Z wyszczególnieniem procedur postępowania dla każdego zidentyfikowanego typu zagrożenia i terminów zagrożenia plan reakcji powinien zawierać minimalnie: a)sposób wykrywania/identyfikacji zagrożeń, b)klasyfikację zagrożeń, c)sposób określania poziomów zagrożenia, Lub Rozdział I OPZ 7. Wykonawca zapewni wsparcie techniczne dla Systemów Zamawiającego przez okres trwania Umowy od dnia jej podpisania oraz do maksymalnie 3 miesięcy od dnia podpisania Protokołu Odbioru Końcowego Umowy i będzie uzależniony od terminu wskazanego przez Wykonawcę w ofercie. Zakres wsparcia technicznego został opisany w cz. IV OPZ „Wymagania dotyczące wsparcia technicznego". Lub Rozdział X OPZ 2. Obowiązkiem Wykonawcy będzie przeprowadzenie startowej identyfikacji ryzyka dla przedsięwzięcia w ciągu 14 dni kalendarzowych od podpisania Umowy, a następnie założenie, utrzymywanie i aktualizowanie rejestru ryzyk, włącznie z zapewnieniem Zamawiającemu Lub par 3 PPU - Realizacja przedmiotu Umowy, o którym mowa w § 2 ust. 1 pkt 1 lit. a, nastąpi w terminach określonych w Harmonogramie uzgodnionym wspólnie przez Strony Umowy w oparciu o terminy określone przez Zamawiającego w Załączniku nr 1 do OPZ. W Harmonogramie zostaną ustalone Etapy realizacji Umowy, na podstawie których Zamawiający będzie rozliczał realizację Przedmiotu Umowy. Przygotowanie Harmonogramu odbędzie się w dwóch etapach: a. w terminie 10 Dni Roboczych od podpisania Umowy harmonogram zostanie przygotowany dla zmian planowanych do realizacji w terminie do 7 m-cy od jej podpisania, b. w terminie 45 dni kalendarzowych od podpisania Umowy zostanie zaktualizowany tak, aby obejmował już wszystkie planowane do realizacji zmiany. Sygn.akt KIO 2187/25 W imieniu Odwołującego zgodnie z art. 505 ust. 1 oraz art. 513 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 z późn. zm.) („ustawa" lub „PZP"), złożono odwołanie wobec czynności Urzędu do Spraw Cudzoziemców, dalej jako „Zamawiający", polegających na niezgodnym z przepisami PZP określeniu warunków zamówienia, w tym w zakresie określonych w Specyfikacji Warunków Zamówienia („SW Z"): Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ"), Projektowanych Postanowień Umowy (załącznik nr 2 do SW Z, dalej „PPU") a także innych naruszeń opisanych w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Zamawiającemu zarzucono naruszenie przepisów: 1. art. 16 ust. 1 w związku z art. 99 ust. 1 i 4 oraz art. 134 ust. 1 pkt 6) ustawy PZP przez opisanie przedmiotu zamówienia w odniesieniu do terminu wykonania Umowy wskazanego w załączniku nr 1 do OPZ - pozycje nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 - jako daty dzienne, co spowodować może brak możliwości realizacji tych zadań w tych terminach z uwagi na możliwe wydłużenie procedury udzielenia zamówienia i zawarcia umowy, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i może spowodować brak możliwości realizacji umowy w przedmiotowym zakresie zgodnie ze złożoną ofertą; 2. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprzeprowadzenie rzetelnej analizy potrzeb i wymagań związanych z zamówieniem, a w konsekwencji opisanie załącznika nr 1 do przedmiotu zamówienia w sposób zupełnie nieprecyzyjny, niejednoznaczny, bez wskazania wymagań dla zamawianych produktów, czego skutkiem jest brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, co w sposób oczywisty utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie oferty w postępowaniu; 3. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących nadzoru autorskiego w części IV. lit. A pkt 6 OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 4. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie migracji aplikacji Systemu Pobyt w części XII OPZ, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 5. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu - HSM Utimaco, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie, jak również może prowadzić do obowiązku świadczenia niemożliwego przez wykonawcę; 6. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania sprzętu podlegającemu osobnemu zamówieniu, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 7. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących utrzymania rozwiązania typu Sandbox, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie 8. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne opisanie wymagań dotyczących wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 9. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne określenie przez Zamawiającego zakresu aktualizacji Dokumentacji Systemów Zamawiającego przez wykonawcę, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 10. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez nieprecyzyjne notacji wymaganych od wykonawców, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 11. art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 ustawy PZP przez zdawkowy opis Systemu Pobyt, niezawierający podstawowych informacji o tym Systemie, co powoduje brak możliwości określenia co w rzeczywistości ma być przedmiotem zamówienia i co każdy z wykonawców powinien wycenić w ofercie; 12. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 484 § 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) i 7) PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych, 13. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie obowiązku Wykonawcy wskazanego w § 6 ust. 5 PPU w sposób, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 14. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego przez skonstruowanie postanowień PPU w zakresie definicji Etapu w § 1 PPU, który prowadzi do zaburzenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, co pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową Stron oraz stanowi nadużycie przez zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego do ukształtowania istotnych postanowień umownych; 15. art. 16 pkt 1 i 3 w zw. art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 353 1 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego poprzez skonstruowanie postanowień określonych § 3 ust. 2 PPU w zakresie harmonogramu realizacji Umowy w sposób nieadekwatny do przedmiotu Umowy i rzeczywistych możliwości określenia tego harmonogramu przez strony, co stanowi naruszenie art. 16 ust. 1 w związku z art. 83 ust. 1 i 2, a w konsekwencji również art. 99 ust. 1 i 2 oraz art. 101 ust. 1 pkt 1) i 2) ustawy PZP w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy w zw. z art. 5, art. 3531 i art. 354 § 1 i 2 Kodeksu cywilnego. Odwołujący niniejszym wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez uzależnienie terminu wykonania pozycji nr 27, 34, 41, 44-48, 66, 73 od daty podpisania umowy, ewentualnie wg harmonogramu do podpisanej umowy; 2. dokonanie modyfikacji załącznika nr 1 do Opisu Przedmiotu Zamówienia przez precyzyjne wskazanie przedmiotu zamówienia, w tym w szczególności zakresu poszczególnych zmian, o czym szczegółowo w załączniku nr 5 do odwołania (kolumna: „Informacja o brakach w „Opisie zmiany”) oraz w punkcie II.2 odwołania; 3. dokonanie modyfikacji części IV. lit. A pkt 6 OPZ przez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia przez podanie liczby spotkań oraz ich formy, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 4. dokonanie modyfikacji części XII OPZprzez doprecyzowanie przedmiotowego postanowienia, ewentualnie o ujęcie omawianych prac w zakresie objętymi dodatkowymi roboczogodzinami w rozumieniu § 2 ust. 1 pkt 1 lit. b) PPU; 5 . dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 3 OPZ w zakresie utrzymania sprzętu - HSM Utimaco - poprzez usunięcie omawianego postanowienia z OPZ; 6. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 1 i 2 OPZprzez usunięcie obowiązku utrzymania sprzętu podlegającego osobnemu zamówieniu z zakresu zamówienia, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 7. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie utrzymania rozwiązania typu Sandbox przez usunięcie tego obowiązku; 8. dokonanie modyfikacji części IV. lit. E pkt 2 OPZw zakresie zakończenia wsparcia producenta dla sprzętów HPE i Fortinet poprzez usunięcie tego obowiązku, ewentualnie o jasne doprecyzowanie przedmiotowej materii; 9 . dokonanie modyfikacji definicji Dokumentacji Systemów Zamawiającego zawartej w § 1 PPU poprzez uzupełnienie dokumentacji postępowania o oświadczenie Zamawiającego o posiadaniu aktualnej dokumentacji systemu, albo/i w przypadku niepewności po stronie Zamawiającego, ewentualnie o dopuszczenie wyceny i rozliczenia prac związanych z nieokreślonymi na dzisiaj brakami w dokumentacji w ramach dodatkowych roboczogodzin na rozwój; 10. dokonanie modyfikacji części II pkt 1 OPZ przez zmianę treści postanowienia z: W przypadku decyzji Wykonawcy o wykorzystaniu notacji UML w modelowaniu procesów, Wykonawca powiadomi Zamawiającego drogą mailową o swoim wyborze w ciągu 3 dni kalendarzowych od dnia podpisania Umowy, a następnie w ciągu 3 tygodni od powiadomienia Zamawiającego zapewni przeprowadzenie szkolenia dla UdSC z „modelowania w języku UML" zgodnie z poniższymi wymaganiami na: Wykonawca zrealizuje dla Zamawiającego szkolenie z „modelowania w języku UML". Szkolenie zostanie przeprowadzone nie później niż do czasu przekazania Zamawiającego pierwszych efektów prac z wykorzystaniem UML. Szkolenie zostanie przeprowadzone zgodnie z poniższymi wymaganiami oraz o uzupełnienie dokumentacji o informację w jakiej notacji są obecne procesy biznesowe, ewentualnie usunięcie sprzeczności w Wymaganiach wobec Wykonawców w zakresie wykorzystania notacji UML (ww. możliwości), ewentualnie - w zależności od wyboru powyżej, przy pozostawieniu szkolenia - uprawdopodobnienie zapisów dotyczących wymogów jego realizacji. 11. dokonanie modyfikacji części XII OPZ przez dodanie niezbędnej treści, tj.: •informacji o technologiach i frameworkach i ich wersjach dla wszystkich komponentów systemu (opisany jest częściowo tylko moduł MOS), •informacji o wszystkich bazach danych (np. bazie portalu MOS). W pkt IV ppkt E jest wymieniona tylko jedna baza Microsoft SQL, w pkt XII wymieniona jest tylko jedna baza PostgreSQL - niespójność, •jakichkolwiek diagramów technicznych (np. architektury, integracyjnych) lub biznesowych (np. procesy biznesowe), •informacji o wykorzystywanych bibliotekach i ich wersjach, •informacji o ewentualnych wymaganych licencjach związanych z wykorzystywanym oprogramowaniem, •informacji o raportach i wydrukach (między innymi z wykorzystaniem jakiego silnika lub biblioteki są generowane), •informacji o integracjach z innymi systemami (instytucje, protokoły, podstawowe informacje o API, kto inicjuje komunikację, zabezpieczenia itd.), •informacji o narzędziach używanych do modelowania systemu; 12.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 3) PPU przez odwołanie nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 1) PPU; 13.dokonanie modyfikacji postanowień PPU w zakresie kar umownych określonych w § 29 ust. 1 pkt 7) PPU przez odwołanie się nie do § 14 ust. 1, ale do § 14 ust. 2 pkt 3) oraz zmianę udziału procentowego z 0,1% na 0,01%; Interes prawny Odwołującego (art.505 ust.1 PZP spełnia odwołujący) Odwołujący ma interes we wniesieniu odwołania. Wyżej wymienione uchybienia w zakresie sporządzenia dokumentacji postępowania realnie uniemożliwiają Odwołującemu udział w ogłoszonym przez Zamawiającego postępowaniu, co może pozbawić Odwołującego możliwości złożenia oferty i uzyskania zamówienia. Taka sytuacja, a w szczególności naruszenie przez Zamawiającego wskazanych powyżej przepisów PZP powoduje również, że Odwołujący może ponieść szkodę polegającą na nieuzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Termin (art.528 – brak przesłanek do odrzucenia odwołania ) Treść ogłoszenia i SW Z została opublikowana w dniu 20 maja 2025 r. zatem uznać należy, że odwołanie dotyczące nieprawidłowości w zakresie treści tych dokumentów zostało wniesione z poszanowaniem terminu z art. 515 ust. 2 pkt 1 ustawy. Zamawiający w dniu 25 czerwca 2025r. wniósł odpowiedź na odwołanie przywołując we wstępie pisma zarzuty odwołania, po czym stwierdził, jak poniżej Stawiając powyższe zarzuty, Odwołujący wniósł o: 1)Dokonanie modyfikacji Załącznika nr 1 Opis przedmiotu zamówienia oraz PPPU (Projektowanych Postanowień Umowy). Wobec powyższego Zamawiający wnosi o: 1)oddalenie odwołania, 2)obciążenie kosztami postępowania odwoławczego wykonawcę wnoszącego odwołanie, zgodnie z obowiązującymi w tym zakresie przepisami prawa. uzasadnienie Zamawiający uwzględnił część zarzutów zawartych w odwołaniu a szczegółowe ustosunkowanie się do nich wraz z wyjaśnieniem zostało opisane w Załączniku nr 1. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Pliki: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Uzasadnienie uwzględnienia i oddalenia zarzutów zostało opisane w Załączniku nr 1 do Odpowiedzi. Załącznik nr 2 do Odpowiedzi stanowią pliki z dokonanymi zmianami w dokumentacji zamówienia: Plik1: Zał nr 1 do OPZ - zmiany 17.06.2025 Plik 2: Zał nr 1 do swz - OPZ z poprawkami przed rozprawą 18.06.2025 Plik 3: Zał nr 1 do Załącznika nr 1 do OPZ zmiany (dotyczy zmiany nr 11) Plik 4: Zał nr 2 do OPZ - Statystyka Plik 5: Zał nr 2 do SWZ - PPU z poprawkami przed rozprawą Plik 6: Zał nr 2 do Załącznika nr 1 do OPZ - zmiany (dotyczy zmiany nr 18) Plik 7: Zał nr 3 do Zał 1 do OPZ - zmiany- Zaprojektowanie i zbudowanie systemu podsystemu KSK2.0 (zm nr 54) Ponadto tytułem wstępu Zamawiający przedstawi charakterystykę systemu, tym samym uzupełniając uzasadnienie swojego stanowisko w zakresie czynności wskazanych w pkt 1)3). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców (dalej: KZREW) został utworzony na podstawie przepisów ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (t.j. Dz.U. z 2024 r., poz. 769 z późn. zm.) (art. 449 ustawy o cudzoziemcach). KZREW jest prowadzony przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców w scentralizowanym systemie informatycznym o nazwie System Pobyt. Jego głównym celem jest wspomaganie organów administracji publicznej w realizacji zadań publicznych w obszarze migracji oraz azylu, w tym związanych z kontrolą legalności pobytu, udzielaniem zezwoleń w sprawach migracyjnych oraz związanych z udzieleniem ochrony międzynarodowej lub krajowej, wydawaniem lub wymianą dokumentów cudzoziemcom oraz nakładaniem sankcji administracyjnych na cudzoziemców. System Pobyt i prowadzony w nim KZREW wspiera zapewnienie bezpieczeństwa państwa oraz bezpieczeństwa i porządku publicznego. System Pobyt stanowi kluczowe narzędzie wspierające realizację polityki migracyjnej, azylowej oraz wizowej Unii Europejskiej oraz element wdrożenia Schengen acquis w Polsce. Dane zawarte w KZREW wspierają działania związane z zapobieganiem nielegalnej migracji, kontrolowaniem ruchu wizowego, monitorowaniem pobytu cudzoziemców oraz prowadzeniem kontroli legalności zatrudnienia. Połączenie Systemu Pobyt z właściwymi narzędziami statystycznymi ułatwia analizowanie trendów migracyjnych, ocenę skuteczności działań urzędów i służb, a także usprawnia raportowanie na poziomie krajowym i unijnym (np. wobec Frontexu, EUAA czy Eurostatu). Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazu w sprawach cudzoziemców składa się z prawie 40 rejestrów szczegółowo obrazujących historię pobytu cudzoziemca od momentu pierwszego wniosku cudzoziemca dotyczącego podjęcia czynności lub zaistnienia zdarzenia mogących w skutkach prowadzić do legalizacji pobytu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (złożenia wniosku wizowego, dotyczącego pobytów czasowych, wniosku o ochronę międzynarodową, o ochronę czasową, udzielenia zgody na wjazd, itd.) do momentu rozstrzygnięcia kwestii dotyczącej legalności pobytu cudzoziemca (od uzyskania przez cudzoziemca obywatelstwa Rzeczypospolitej Polskiej, poprzez uzyskanie przez cudzoziemca tytułów lub dokumentów pobytowych lub objęcie cudzoziemców formami ochrony międzynarodowej, bądź krajowej). Ponadto rejestry obrazują również konsekwencje dla cudzoziemca wynikające z nieprzestrzegania prawa migracyjnego stosowanego przez Rzeczpospolitą Polską (wpis do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany, a na podstawie tego wpisu również możliwość umieszczania wpisu do Systemu Informacyjnego Schengen do celu odmowy wjazdu i pobytu na terytorium Schengen, zobowiązania cudzoziemca do powrotu, wydalenia). Oprócz kompleksowych danych alfanumerycznych i biometrycznych dotyczących cudzoziemca (w tym zachowanej dla użytkowników historii zmian tożsamości), w KZREW przechowywane są informacje dotyczące całości zdarzeń związanych z ich historią migracyjną (szczegółowe informacje o wnioskach, postanowieniach, decyzjach administracyjnych, orzeczeniach sądu, wydawanych dokumentach - wraz z ich wizualizacją cyfrową). Dzięki temu System Pobyt umożliwia nie tylko identyfikację i weryfikację tożsamości cudzoziemców, w tym osób potencjalnie stanowiących zagrożenie dla bezpieczeństwa państwa, bezpieczeństwa i porządku publicznego, ale też umożliwia organom administracji publicznej, służbom oraz innym podmiotom realizującym zadania publiczne, dostęp do zagregowanej informacji dotyczącej historii migracyjnej cudzoziemców, umożliwiając kompleksowo odtworzenie statusu migracyjnego cudzoziemców na potrzeby postępowań toczących się przed organami Rzeczypospolitej Polskiej. W ramach KZREW oraz narzędzi zaimplementowanych w Systemie Pobyt, właściwe organy realizują część swoich zadań publicznych wynikających z przepisów prawa krajowego, a także z zobowiązań międzynarodowych Polski jako członka Unii Europejskiej (np. przeprowadzenie czynności procesowych w toku postępowań administracyjnych polegających na zaopiniowaniu przez właściwe służby czy wjazd lub pobyt cudzoziemca nie stanowi zagrożenia dla bezpieczeństwa państwa lub bezpieczeństwa i porządku publicznego, wprowadzanie danych do systemów wielkoskalowych UE, np. System Informacyjny Schengen, prowadzenie konsultacji wizowych z państwami członkowskimi i krajowymi organami wizowymi). W celu usprawnienia procedur administracyjnych prowadzonych względem cudzoziemców w Systemie Pobyt zapewniono integrację z krajowymi systemami innych instytucji, w tym z Systemem Rejestrów Państwowych, systemami organów odpowiedzialnych za bezpieczeństwo państwa oraz utrzymanie porządku publicznego a także z wybranymi systemami wielkoskalowymi UE (System Informacyjny Schengen, Wizowy System Informacyjny, System Wjazdu/Wyjazdu). W celu poprawy efektywności prowadzonych postępowań administracyjnych System Pobyt został zintegrowany z Modułem Obsługi Spraw (także prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców), gdzie zapewniona została możliwość wypełniania elektronicznych formularzy wybranych wniosków w sprawach legalizacji pobytu i przekazywania ich treści do KZREW. W przyszłości w MOS uruchomiona będzie e-usługa dla wnioskodawców, umożliwiająca skuteczne wniesienie podań w formie elektronicznej(po zakończeniu się procesu legislacyjnego regulującego tę kwestię). KZREW zawiera dane osobowe, w tym dane podlegające szczególne ochronie zgodnie z art. 9 ust. 1 oraz art. 10 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/679 z dnia 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych i w sprawie swobodnego przepływu takich danych oraz uchylenia dyrektywy 95/46/W E (ogólnego rozporządzenia o ochronie danych) (Dz.Urz. UE, L 2016.119.1 z późn. zm.), a co za tym idzie architektura i procesy przetwarzania danych podlegają ścisłej ochronie zgodnie z przepisami o ochronie danych osobowych. Dostęp do Systemu Pobyt posiadają wyłącznie uprawnione podmioty, a każdorazowe przetwarzanie danych musi mieć podstawę prawną. Krajowy zbiór rejestrów, ewidencji i wykazów w sprawach cudzoziemców stanowi kluczowy element infrastruktury informacyjnej państwa w obszarze zarządzania polityką migracyjną, azylową, bezpieczeństwa wewnętrznego oraz nadzoru nad legalnością pobytu cudzoziemców na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. Jego krytyczne znaczenie wynika przede wszystkim z zakresu przetwarzanych danych i z zapewnienia funkcjonalności, które umożliwiają współpracę wielu organów (wizowych i migracyjnych) i służb wewnątrz kraju, a także na poziomie międzynarodowym, co jest niezbędne w zwalczaniu przestępczości transgranicznej, nielegalnej migracji i terroryzmu. System Pobyt i prowadzony w jego ramach KZREW jest kluczowym ogniwem umożliwiającym spełnienie międzynarodowych zobowiązań Polski jako członka UE. Zapewnienie bezpieczeństwa tego systemu oraz przetwarzanych w nim danych jest kwestią zasadniczą dla interesów Rzeczypospolitej Polskiej. W tym kontekście należy zwrócić uwagę, że awaria, utrata dostępu przez organy publiczne i służby do Systemu Pobyt lub niedostosowanie Systemu Pobyt do wielkoskalowych systemów UE oraz właściwych rejestrów krajowych może sparaliżować kluczowe procedury administracyjne i sądowe oraz zdestabilizować działania instytucji państwowych (powodując chaos prawny, naruszenie terminów procesowych, naruszenie praw osób trzecich, utratę zaufania obywateli), a także uniemożliwić wypełnianie zobowiązań międzynarodowych Rzeczypospolitej Polskiej wynikających z członkostwa w Unii Europejskiej oraz obszarze Schengen. W konsekwencji wpłynie to negatywnie na m.in. interes gospodarczy, fiskalny, czy rynek pracy Rzeczypospolitej Polskiej oraz na wizerunek państwa na arenie międzynarodowej. Takie sytuacje (awarie lub utrata dostępu), czy działania wpływające na integralność i bezpieczeństwo danych, które w konsekwencji uniemożliwią prawidłową identyfikację cudzoziemców, przede wszystkim w sposób drastyczny narażą bezpieczeństwo państwa. System Pobyt jest zatem kluczowy dla funkcjonowania państwa i bezpieczeństwa jego obywateli oraz obywateli UE. Zamawiający dołożył wszelkiej staranności aby zapisy opisu przedmiotu zamówienia zostały sformułowane w sposób zrozumiały, szczegółowy, jasny, rzeczowy i wyczerpujący. Zamawiający zdaje sobie sprawę, że dobrze sporządzony opis przedmiotu zamówienia zabezpiecza przede wszystkim jego interesy. Pozwala zatem na precyzyjne określenie wymagań względem wykonawców, co ogranicza ryzyko współpracy z podmiotem niemogącym podołać powierzonym obowiązkom. Przejrzyste kryteria oceny ofert i jasno zdefiniowane warunki realizacji zamówienia, określenie precyzyjnie opis przedmiotu zamówienia zapobiegają potencjalnym sporom i nieporozumieniom na dalszym etapie współpracy. Dodatkowo Zamawiający w celu uniknięcia zarzutów, że przedmiot został za mało szczegółowo opisany czy sprecyzowany zawarł w swojej dokumentacji obowiązek wizji lokalnej. Odbycie wizji lokalnej miało stanowić źródło pozyskania dodatkowych informacji, stanowiących dopełnienie wiedzy o warunkach zamówienia, niezbędnych do złożenia oferty. A stało się podstawą do sformułowania zarzutu przez Odwołującego. Doświadczenia Zamawiającego z przeprowadzonych dotychczas dwóch przetargów IT, dotyczących tego samego systemu, dowiodły, że opisy były wystarczające. Tym bardziej, że żaden z Wykonawców nie zgłaszał takich uwag, Zamawiający, założył, że podobnie sformułowane opisy spełnią swoją rolę również tym razem. Krótkie opisy zmian miały jedynie sygnalizować docelowy kierunek i rezultat modyfikacji, natomiast przeprowadzenie pełnej analizy zagadnień, określenie możliwych rozwiązań technologicznych i zaproponowanie rekomendowanego rozwiązania stanowić będzie zadanie Wykonawcy na etapie realizacji umowy. Doceniając potrzebę bardziej precyzyjnego - przedstawienia zmian, Zamawiający rozszerzył opisy w miarę możliwości, unikając jednocześnie narzucania konkretnych rozwiązań, których opracowanie pozostawił Wykonawcy do realizacji po podpisaniu umowy. Ponadto w ocenie Zamawiającego niektóre z żądań Odwołującego mają efektywnie na celu zmianę istoty celu przetargu z rozwoju systemu informatycznego w określonym przez Zamawiającego kierunku oraz utrzymania związanej z tym systemem infrastruktury na w istocie określenie przedmiotu zamówienia jako bieżącego utrzymania systemu informatycznego z ewentualnym rozwojem do bliżej nieokreślonego stanu, co wyklucza możliwość realizacji przez Zamawiającego postulatów, o których mowa w art. 17 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Należy dodatkowo wskazać, że uprawnienie Zamawiającego do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego zgodnie ze swoimi uzasadnionymi potrzebami jest podstawowym prawem Zamawiającego. Ma on więc prawo do takiego formułowania postanowień umownych, w tym katalogu kar umownych, które zabezpieczą spełnienie przez wykonawcę zobowiązania wzajemnego w sposób należyty. Z treści odwołania należy domniemywać, że Odwołujący kwestionuje uzasadnione potrzeby zamawiającego. Wskazać należy, że to zamawiający jest gospodarzem postępowania i jest uprawniony do dokonania opisu przedmiotu zamówienia w taki sposób, który najpełniej odpowiada jego potrzebom. W sytuacji, w której Zamawiający wymaga realizacji zamówienia w okresie przejściowym, wykonawca nie jest uprawniony do kwestionowania tego wymogu tylko z tego powodu, że nie jest w stanie mu sprostać. W takim przypadku wykonawca może natomiast rozważyć zasadność swojego uczestnictwa w takim postępowaniu. Podsumowując swoje stanowisko Zamawiający ma prawo, wyznaczając cel, jaki zamierza zrealizować, tak określić przedmiot zamówienia, aby opisać go adekwatnie do tego celu, zachowując jednocześnie obiektywizm i precyzję w formułowaniu swoich potrzeb i to zrobił w prowadzonym postepowaniu. Zamawiający opisując przedmiot zamówienia miał na względzie treść art. 17 PZP a więc uzyskanie najlepszej jakości wykonania zamówienia w ramach przeznaczonych środków na ten cel. Zamawiający tworząc opis przedmiotu wymagania dążył do sformułowania opisu stanowiącego odzwierciedlenie jego rzeczywistych potrzeb. Zamawiający opisał przedmiot zamówienia uwzględniając art. 99 ust. 4 PZP, który zakazuje dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Podkreślenia jednak wymaga, że powyższa norma nie może być równoważona z obowiązkiem wyeliminowania z opisu przedmiotu zamówienia, postanowień umowy wymagań, praw, które dla Wykonawcy mogą stanowić źródło ewentualnych niedogodności. W orzecznictwie KIO podkreśla się niejednokrotnie, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia, który uwzględnia potrzeby Zamawiającego, nawet jeżeli utrudnia lub uniemożliwia niektórym podmiotom dostęp do zamówienia, jego cech i funkcjonalności ze swej natury stanowi pewne ograniczenie kręgu wykonawców, którzy mogą złożyć ofertę, co w samo sobie nie może być utożsamiane z naruszeniem ustawy PZP. Nie jest obowiązkiem Zamawiającego dopuścić wszystkich wykonawców działających na danym rynku, a jedynie takich, którzy zaspokoją obiektywne, niedyskryminujące i uzasadnione potrzeby Zamawiającego, pozwalając na osiągnięcie założonego efektu. Załączniki: 1)Załącznik nr 1: Uzasadnienie odpowiedzi na zarzuty Sygnity S.A. Dnia 2 lipca 2025r. odwołujący Sygnity przedstawił stanowisko jak poniżej. Odpowiedź Zamawiającego w dalszym ciągu nie rozwiązuje kwestii braku precyzyjności postanowień dokumentów Postępowania. Wykonawcy wciąż nie będą w stanie złożyć porównywalnych ofert. Zgodnie z opracowaniem Urzędu Zamówień Publicznych Rekomendacje dotyczące zamówień publicznych na systemy informatyczne1, TOM II pkt III Rekomendacja ogólna nr 5: Obowiązek opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, wynika wprost z art. 99 ust.1 PZP, a jego podstawowym celem jest zapewnienie konkurencyjności postępowania i uzyskanie porównywalnych ofert. Bardzo istotną kwestią, jest właśnie uzyskanie porównywalnych ofert. Trudno bowiem w ogóle mówić o ofercie najkorzystniejszej, jeśli wykonawcy w toku przygotowania ofert - wskutek sformułowania opisu przedmiotu zamówienia z naruszeniem przedmiotowej zasady obejmują tymi ofertami różne zakresy usług, co z kolei przekłada się na istotne różnice w cenach ofert wynikające ze złożenia nieporównywalnych ofert. W takiej sytuacji trudno nawet mówić o cenie rażąco niskiej, czy też sprzeczności treści oferty z treścią SW Z. Bardzo poważny jest też skutek takiej wady SW Z dla zamawiającego - np. w przypadku stwierdzenia, że doszło do złożenia nieporównywalnych ofert w wyniku nieprawidłowego opisu przedmiotu zamówienia zamawiający powinien rozważyć unieważnienie postępowania (art. 255 pkt 6 PZP). Odwołujący przy wielu elementach zamówienia wskazuje Zamawiającemu, iż zasadne będzie zastosowanie przy nich sposobu rozliczenia w ramach puli roboczogodzin, gdyż niemożliwa jest ich wycena na obecnym etapie. To również znajduje potwierdzenie w ww. opracowaniu Urzędu Zamówień Publicznych, gdyż W praktyce udzielania zamówień związanych z systemami informatycznymi mogą zdarzać się przypadki, gdy zamawiający na etapie tworzenia S W Z nie jest w stanie wskazać nawet zamawianych funkcjonalności. Ma to miejsce w przypadku, gdy funkcjonalność ta zależy od okoliczności przyszłych, niezależnych od zamawiającego, jak np. przyszłe zmiany prawa (zarówno krajowego, jak i unijnego), wprowadzenie zmian w organizacji zamawiającego, konieczność zmiany elementów infrastruktury wobec zaprzestania świadczenia wsparcia przez producentów. W takiej sytuacji zamawiający może wykorzystać model Time&Material (pkt III Zagadnienie nr 5.1). Celem zachowania przejrzystości i ujednolicenia nomenklatury odniesienie do poszczególnych zarzutów oznaczone będzie numeracją zgodną z numeracją zastosowaną przez Zamawiającego w odpowiedzi na odwołanie. Zarzut 1 Wobec dokonania zmian przez Zamawiającego w przedmiotowym zakresie w sposób zgodny z wnioskiem Odwołującego, Odwołujący wycofuje niniejszy zarzut - z zastrzeżeniem zamieszczonym…

…Sygn. akt: KIO 972/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 1 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 marca 2025 r. przez Odwołującego –wykonawcę Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie w w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Regionalne Centrum Krwiodawstwa i​ Krwiolecznictwa w Katowicach postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 972/25 Uzasadnie nie Regionalne Centrum Krwiodawstwa i Krwiolecznictwa w Katowicach (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Dostawa testów do wykrywania markerów serologicznych wirusów: HBsAg wraz z testami potwierdzenia, anty-HCV, antyHIV 1/2, przeciwciała do Treponema pallidum, anty-CMV IgM i anty-HBc Total oraz materiałów zużywalnych, kalibracyjnych, kontrolnych wraz z dzierżawą aparatury niezbędnej do automatycznego wykonywania badań za pomocą przedmiotowych rodzajów testów; nr sprawy: ZP/PN/3/2025 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 21 stycznia 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 14/2025 41213-2025. W dniu 17 marca 2025 r. wykonawca Abbott Laboratories Poland spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.wyborze oferty Roche Diagnostics Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „Roche”) pomimo, iż nie jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 2.błędnej ocenie ofert Roche oraz Abbott i przyznaniu obydwu tym ofertom zaniżonej ilości punktów w kryterium „parametry jakościowe”; 3.niewybraniu oferty Abbott, pomimo, iż jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; 4.braku unieważnienia postępowania w niniejszej sprawie, pomimo iż jest ono obarczone niemożliwą do usunięcia wadą uniemożliwiającą zawarcie niepodlegającej unieważnieniu umowy. . W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez: i. wybór oferty Roche, pomimo, iż nie jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ii. błędną ocenę ofert Roche oraz Abbott i przyznanie obydwu tym ofertom zaniżonej ilości punktów w kryterium „parametry jakościowe”; iii. niewybranie oferty Abbott, pomimo, iż jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ewentualnie, w przypadku nieuznania powyższego zarzutu za zasadny, zarzucając naruszenie: 2. art. 255 pkt 6 PZP w związku z art. 246 ust. 1 PZP oraz art. 457 ust. 1 pkt 1) PZP, poprzez brak unieważnienia postępowania, pomimo iż Zamawiający zastosował w praktyce kryterium „jakość” ​o wadze jedynie 21%, zamiast 40%, co prowadzi do naruszenia art. 246 ust. 1 PZP i w konsekwencji powinno skutkować unieważnieniem postępowania. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu; 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert poprzez dokonanie ponownej oceny ofert Roche i Abbott i przyznanie im punktów w kryterium „jakość” zgodnie z wagą (rangą) tego kryterium wskazaną w pkt XIX.1 SWZ; 3. dokonania wyboru oferty Abbott jako oferty najkorzystniejszej w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ewentualnie, w przypadku uznania za zasadny zarzutu wskazanego w pkt 2, Odwołujący wnosił o: 4. nakazanie Zamawiającemu unieważnienia postępowania. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie. W dniu 28 marca 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec braku spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania, stwierdził że podmiot ten w ustawowym terminie, określonym w art. 525 ust.1 Pzp nie przesłał zgłoszenia przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Tymczasem zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zawitym, nie podlega wydłużeniu ani przywróceniu. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że znajdujące się w dokumentacji postępowania, przekazanej przez Zamawiającego w dniu 24 marca 2025 r. zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego sformułowane przez wykonawcę Roche Diagnostics Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, nie spełniało przesłanek określonych w art. 525 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie zostało złożone w sposób skuteczny. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 1 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz w uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 28 marca 2025 r. oraz brak skutecznego przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie a​ rt. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1878/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 3 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu w dniu 3 czerwca 2025 r. na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 maja 2024 r. przez Odwołującego – wykonawcę TRECOM Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Uniwersytet Opolski z siedzibą w Opolu, przy udziale wykonawcy Śląska Grupa Informatyczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. z siedzibą w Bytomiu zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego wykonawcy TRECOM Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawiekwoty 7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącej kwotę uiszczoną tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1878/25 Uzasadnie nie Uniwersytet Opolski z siedzibą w Opolu (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zakup i dostawa licencji wieczystych do oprogramowania ​ wraz z usługą wdrożenia oraz usługą utrzymania i wsparcia technicznego, nr referencyjny postępowania: D/27/2025” (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 3 kwietnia 2024 r. pod nr 2025/BZP 00175740. W dniu 12 maja 2025 r. wykonawca TRECOM Wrocław spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp czynności i zaniechań Zamawiającego podjętych w zakresie ​ części 2 zamówienia polegających na bezpodstawnym uznaniu, że oferta Wykonawcy Śląska Grupa Informatyczna sp. z o.o. z siedzibą w Bytomiu (dalej “ŚGI” lub “Wybrany Wykonawca”) w zakresie Części nr 2 pn.Zakup i dostawa licencji wieczystych do oprogramowania systemu zbierania logów i korelacji zdarzeń SIEM, wraz z usługą wdrożenia oraz usługą utrzymania i wsparcia technicznego jest zgodna z warunkami zamówienia oraz na zaniechaniu odrzucenia tej oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie ​art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp przez bezpodstawne uznanie, że oferta Odwołującego jest zgodna ​z warunkami zamówienia, kiedy oferowane przez Wybranego Wykonawcę oprogramowanie Energy Logserver SIEM i SOAR Perpetual nie odpowiada wymaganiom Zamawiającego w ten sposób, ​że korzysta z oprogramowania typu Open Source pn. Elasticsearch, Logstasch, Kibana i TheHive m.in. w obszarach składowania, parsowania, korelacji logów, algorytmów uczenia maszynowego, ​co jednoznacznie zostało wykluczone w opisie przedmiotu zamówienia dla Części nr 2 zamówienia (dalej “Zamówienie”). W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności rozstrzygnięcia Postępowania w zakresie Zamówienia z dnia 7 maja 2025 r., tj. unieważnienia czynności uznania za najkorzystniejszą i wyboru oferty wykonawcy Śląska Grupa Informatyczna sp. z o.o. oraz 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz odrzucenia oferty Wybranego Wykonawcy z uwagi na jej niezgodność z warunkami zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Śląska Grupa Informatyczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością. z siedzibą w Bytomiu. W dniu 22 maja 2025 r. Zamawiający przesłał do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej pismo w którym oświadczył, że uwzględnia w całości zarzuty zawarte w odwołaniu. W dniu 28 maja 2025 r. wykonawca Śląska Grupa Informatyczna spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Bytomiu złożył oświadczenie, że w jego ocenie Zamawiający nie naruszył przepisów ustawy pzp, jednakże nie wnosi sprzeciwu wobec czynności Zamawiającego co do uwzględnienia odwołania. Wobec powyższych ustaleń, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zachodzą przesłanki do wydania postanowienia o umorzeniu postępowania odwoławczego na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 2 j​ eżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu.. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 22 maja 2025 r. oraz oświadczenie wykonawcy, który przystąpił do postępowania po stronie Zamawiającego z dnia 28 maja 2025 r. o braku sprzeciwu wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1988/21 WYROK z dnia 2 sierpnia 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 lipca 2021 r. przez wykonawcę: A. G., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie orzeka: 2.umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, że zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Prawo zamówień publicznych powinna stanowić załącznik do protokołu, z powodu wycofania tego zarzutu przez odwołującego; 3.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz unieważnieniu czynności unieważnienia postepowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert, z uwzględnieniem oferty złożonej przez odwołującego; 4.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża zamawiającego, i: 4.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr. (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 4.2zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 13 909 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy dziewięćset dziewięć złotych zero groszy), stanowiącą uzasadnione koszty strony, poniesione z tytułu wpisu od odwołania, kosztów wynagrodzenia pełnomocnika oraz kosztów noclegu. Stosownie do art. 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia ​- przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………………………… Sygn. akt: KIO 1988/21 UZASADNIENIE Zarząd Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej: „zamawiający”), prowadzi ​w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 ze zm.) - zwanej dalej "ustawa Pzp", postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie w podziale n​ a 2 części; znak sprawy: nr 43/2021 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Szacunkowa wartość przedmiotowego zamówienia jest niższa od progów unijnych, o​ których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00058681/01 w dniu 19 maja 2021 r. W dniu 29 czerwca 2021 r. zamawiający poinformował odwołującego o odrzuceniu jego oferty i unieważnieniu postępowania. W dniu 5 lipca 2021 r. wykonawca: A. G., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Midpol-Investment A. G. z siedzibą w Krakowie (dalej „odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie wobec czynności zamawiającego, podjętej przez niego w dniu 29 czerwca 2021 r., zarzucając mu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. pkt 7 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas, gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady; 2.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wobec odwołującego zaistniała przesłanka wykluczenia, podczas gdy nie doszło do sytuacji, w której odwołujący w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego ​w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest ​w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych, ​co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia oferty odwołującego; 3.art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w związku z art. 128 ust. 4 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do wyjaśnienia oświadczenia dotyczącego niepodlegania wykluczeniu (art. 125 ust. 1 ustawy Pzp); 4.art. 255 pkt 2 ustawy Pzp poprzez niezasadne uznanie, iż wszystkie złożone wnioski ​o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferty podlegały odrzuceniu; 5.art. 260 ust. 1 w zw. z art. 255 pkt 2 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp poprzez niepodanie uzasadnienia faktycznego unieważnienia postępowania, w związku ​z odrzuceniem oferty odwołującego. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego; unieważnienie czynności unieważnienia postępowania; ponownego zbadania i oceny ofert, uwzględniając złożoną przez niego ofertę w sposób zgodny z zasadami Prawa zamówień publicznych; uznanie oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu a także nakazanie udostępnienia odwołującemu „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 r. izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochownią oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 w Krakowie”. Zamawiający w dniu 5 lipca 2021 r., poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający w dniu 27 lipca 2021 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie w całości jako niezasadnego. Odwołujący, na rozprawie w dniu 28 lipca 2021 r. złożył oświadczenie, iż cofa zarzuty naruszenia art. 18 ust. 1 w zw. z art. 73 i art. 74 ustawy Pzp poprzez odmowę udostępnienia odwołującemu opinii biegłego (ekspertyzy technicznej), która stanowi podstawę uznania, ż​ e zachodzi podstawa wykluczenia odwołującego z postępowania i która, w myśl art. 73 ustawy Pzp powinna stanowić załącznik do protokołu. W związku z powyższym Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Ponadto odwołujący, odpowiadając na argumentację zamawiającego zawartą ​ odpowiedzi na odwołanie, w dniu 28 lipca 2021 r. złożył do akt sprawy pismo procesowe. w Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, w tym w szczególności z postanowieniami ogłoszenia o zamówieniu, postanowieniami specyfikacji warunków zamówienia, treścią oferty odwołującego, treścią wyjaśnień składanych przez niego w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego, treścią informacji o odrzuceniu oferty odwołującego, a także po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, pismem procesowym odwołującego złożonym na posiedzeniu oraz po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania z​ e środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu ​ uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, w będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem przedmiotowego zamówienia i złożył ofertę w postępowaniu. Po przeprowadzeniu czynności badania ofert, zamawiający odrzucił ofertę odwołującego z​ postępowania, a tym samym uniemożliwił mu uzyskanie przedmiotowego zamówienia. ​W ocenie odwołującego czynności zamawiającego zostały dokonane wadliwie, z naruszeniem przepisów ustawy Pzp, bowiem oferta odwołującego nie podlega odrzuceniu, a postępowanie unieważnieniu. Gdyby zamawiający dokonał czynności zgodnie z przepisami i prawidłowo ocenił przesłanki odrzucenia oferty, odwołujący uzyskałby przedmiotowe zamówienie. Szkoda odwołującego sprowadza się zatem do wymiernej straty wynikającej z nieuzyskania zamówienia. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o​ zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła także dowody wnioskowane przez zamawiającego i odwołującego, załączone do pism procesowych i składane na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z pkt 4 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest rekultywacja i zagospodarowanie terenów po zniszczonych elementach Fortu Nr 2 „Kościuszko” w Krakowie, wykonanie robót budowlanych i elektrycznych z podziałem na etapy: prace ziemne i odkrywkowe murów i​ bastionu I, II, III,dokończenie prac przy bastionie I. W Sekcji V 5.2. Ogłoszenia o zamówieniu zamawiający wskazał fakultatywne podstawy wykluczenia: art. 109 ust 1 pkt 4, art 109 ust. 1 pkt 7, art. 109 ust. 1 pkt 8, art. 109 ust. 1 pkt 10. Ponadto, w Sekcji V punkt 5.5 Ogłoszenia zamawiający poinformował, iż wymaga złożenia oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Powyższe zostało powielone w treści SW Z, gdzie w pkt XII, jako podstawy wykluczenia z postępowania, zamawiający wskazał: Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawców, w stosunku do których zachodzi którakolwiek z okoliczności wskazanych: w art. 108 ust. 1, art. 109 ust. 1 pkt. 4, 7, 8 i 10 ustawy Pzp. Izba ustaliła ponadto, że odwołujący złożył oświadczenie, że nie podlega wykluczeniu na podstawie wskazanych wyżej przepisów. Wzbudziło to wątpliwości zamawiającego, który pismem z 22 czerwca 2021 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia. Zamawiający wskazał, iż według jego wiedzy wykonawca nie wykonał należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z 19 lipca 2016 r. p​ n. „Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - Kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV." Zamawiający stwierdził ponadto, że w związku z​ niewywiązywaniem się wykonawcy z realizacji obowiązków wynikających z rękojmi za wady, w dniu 31 maja 2021 r. zlecił wykonanie zastępcze w zakresie usunięcia ujawnionych wad i​ usterek, o czym poinformował odwołującego pismem z 5 marca 2021 r. Odwołujący w piśmie z 25 czerwca 2021 r. złożył wyjaśnienia, w których stwierdził, ż​ e nie zachodzi wobec niego przesłanka wykluczenia go z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, gdyż nie zaszły wszystkie okoliczności wymienione w treści cytowanego przepisu, które upoważniałyby zamawiającego do dokonania powyższej czynności. Zamawiający ocenił powyższe wyjaśnienia i w dniu 29 czerwca 2021 r. podjął decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego, o czy poinformował go stosownym pismem. ​W uzasadnieniu faktycznym zamawiający podnosił, że wykonawca do oferty załączył formularz „Oświadczenie wykonawcy składane na podstawie art. 125 ustawy Pzp, dotyczące przesłanek wykluczenia z postępowania", w którym oświadczył między innymi, że nie zachodzą wobec niego zarówno obligatoryjne, jak również fakultatywne podstawy wykluczenia. Zamawiający z​ kolei posiada odmienną wiedzę, zgodnie z którą wykonawca podał w treści oświadczenia nieprawdziwe informacje odnośnie podstawy wykluczenia z art. 109 ust. 1 pkt. 7 ustawy Pzp, gdyż nie wykonał on należycie wcześniej realizowanej u zamawiającego umowy nr 007/36141/16/Z z dnia 19.07.2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" kontynuacja wykonania dachu, prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV, co skutkowało ujawnieniem się w okresie rękojmi i gwarancji, wad i usterek. Na potwierdzenie powyższego zamawiający przedstawił następujące fakty. W 2016 roku wykonawca realizował dla Zarządu Budynków Komunalnych w Krakowie (dalej „ZBK”) umowę w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni -​ etap IV. Wykonawca udzielił 120 m-cy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. ​Na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i usterki Referat Techniczny ZBK zlecił w m-cu marcu 2021 r. wykonanie „Ekspertyzy Technicznej dotyczącej wykonanej w 2016 roku izolacji przeciwwodnej stropów i ścian nad prochowniami oraz przekrycia historycznych kanałów betonowych na forcie BOREK przy ul. Fortecznej 146 ​ Krakowie" uprawnionemu rzeczoznawcy budowlanemu mgr inż. T. J. Wyniki ekspertyzy potwierdziły błędy i w nieprawidłowości w wykonanej izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. O powstałych wadach i usterkach odwołujący został poinformowany 29 października 2020 r. e-mailem. 3 listopada 2020 r. odbyła się wizja na obiekcie. 23 listopada 2020 r. wysłano ostateczne przedsądowe wezwanie do usunięcia usterek, z terminem wykonania do 11 grudnia 2020 r. Wykonawca nie przystąpił do usuwania usterek, nie uznając swojej odpowiedzialności za wady i usterki. 10 stycznia 2021 r. wyznaczono kolejny termin, wskazując datę 5 lutego 2021 r. Dnia 12 lutego 2021 r. odbyło się spotkanie, celem zawarcia porozumienia ws roszczeń gwarancyjnych ZBK, na którym odwołujący nie przystał na propozycje zamawiającego. ZBK wykonał odkrycie izolacji stropu nad prochownią prawą 23.02.2021 r. Odwołujący został poinformowany o odkrytej izolacji i jej stanie technicznym. Na tę okoliczność spisano notatkę. Do dnia 26.02.2021 r. odwołujący miał przedstawić sposób naprawy i zająć ostateczne stanowisko ws. izolacji, tymczasem 1.03.2021 r. wystosował pismo, w którym poinformował, że nie ponosi odpowiedzialności za wady i​ usterki. Z uwagi na powyższe ZBK podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie w ramach wykonania zastępczego tj. Firmie BUDMEX. Biorąc pod uwagę powyższe zamawiający wykazał, że: wykonawca ten nie wykonał w wyznaczonym terminie robót naprawczych związanych z usunięciem wad i usterek ujawnionych w okresie rękojmi i​ gwarancji; ujawnione w okresie rękojmi i gwarancji wady i usterki miały charakter istotny, gdyż niewłaściwe wykonanie izolacji spowodowało zalewanie ścian i stropów w prochowniach, ​ których musiały zostać wstrzymane prace realizowane w kolejnym etapie robót przez innego wykonawcę, związane z w realizacją robót wewnątrz budynku fortecznego (tynkowanie, roboty instalacyjne, roboty posadzkowe, montaż kotłów gazowych). Konieczne jest osuszanie pomieszczeń, ponadto celem wykonania robót naprawczych konieczne było zabezpieczanie prac wcześniej wykonanych (w tym przypadku drogi wałowej wykonanej i odebranej w 2020 r.) a wartość robót naprawczych w 2021 r. jest znacząca, gdyż jest to kwota 394.763,60 zł netto i stanowi 50,34% wartości robót wynikającej z umowy z 2016 roku (wartość umowy wraz z aneksami to kwota 784.135,51 zł netto). Z kolei sporządzona przez rzeczoznawcę ekspertyza wykazała, że powstałe wady i usterki nastąpiły z winy wykonawcy, ze względu na błędy w wykonawstwie i nienależyte wykonanie robót. Powyższe doprowadziło do zlecenia robót izolacyjnych w ramach wykonania zastępczego. Odwołujący nie zgodził się z powyższą decyzją zamawiającego, z uwagi na powyższe wniósł odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, iż w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. W pierwszej kolejności należy przywołać treść przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, który stał się podstawą podjęcia przez zamawiającego decyzji o wykluczeniu odwołującego z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Ustawodawca przewidział, że z postępowania wyklucza się wykonawcę który, z przyczyn leżących po jego stronie, w znacznym stopniu lub zakresie nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał, istotne zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji, co doprowadziło do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przepis precyzuje zatem jakie okoliczności i przesłanki muszą zaistnieć, aby wykluczenie było możliwe. Po pierwsze wykonawca nie wykonał lub nienależycie wykonał albo długotrwale nienależycie wykonywał zobowiązanie wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego; powyższe miało charakter istotny; niewykonanie, nienależyte wykonanie bądź też długotrwałe nienależyte wykonywanie umowy nastąpiło z przyczyn leżących po stronie wykonawcy; a ponadto konsekwencją powyższego było wypowiedzenie lub odstąpienie od umowy, zasądzenie odszkodowania, wykonanie zastępcze lub realizacja uprawnień z tytułu rękojmi za wady. Przy czym co kluczowe, z uwagi na sankcyjny charakter przepisu, którego skutkiem jest pozbawienie wykonawcy możliwości ubiegania się o zamówienie - wszystkie określone w przepisie przesłanki muszą wystąpić łącznie. Dodatkowo należy też nadmienić, że aby dopuszczalne było wykluczenie wykonawcy z postępowania, określona w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp podstawa wykluczenia musi być przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia (art. 109 ust. 2 ustawy Pzp), zaś wykluczenie może nastąpić, jeżeli nie upłynęły 3 lata od dnia zaistnienia zdarzenia będącego jego podstawą (art. 111 pkt 4 ustawy Pzp). Izba zwraca także uwagę, że w art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, tj. Dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylającej dyrektywę 2004/18/W E, Ustawodawca unijny wskazał, że instytucja zamawiająca może wykluczyć wykonawcę, jeżeli wykonawca wykazywał znaczące lub uporczywe niedociągnięcia w spełnieniu istotnego wymogu w ramach wcześniejszej umowy ​ sprawie zamówienia publicznego, wcześniejszej umowy z podmiotem zamawiającym lub wcześniejszą umową w w sprawie koncesji, które doprowadziły do wcześniejszego rozwiązania tej wcześniejszej umowy, odszkodowań lub innych porównywalnych sankcji. Również ​ przypadku art. 57 ust. 4 lit. g dyrektywy klasycznej, wykluczenie wykonawcy może nastąpić jedynie w sytuacji w zaistnienia wszystkich przesłanek łącznie. Należy także zwrócić uwagę, że w motywie 101 preambuły do dyrektywy klasycznej Ustawodawca unijny zawarł wskazówki dotyczące stosowania ww. podstawy wykluczenia. ​W preambule wskazano, że instytucje zamawiające „powinny także mieć możliwość wykluczenia kandydatów lub oferentów, którzy przy wykonywaniu wcześniejszych zamówień publicznych wykazali poważne braki w odniesieniu do spełnienia istotnych wymogów; było t​ o np. niedostarczenie produktu lub niewykonanie zamówienia, znaczące wady dostarczonego produktu lub świadczonej usługi, które spowodowały ich niezdatność do użytku zgodnie ​z przeznaczeniem, lub niewłaściwe zachowanie poddające w poważną wątpliwość wiarygodność wykonawcy. Przepisy krajowe powinny określać maksymalny czas trwania takich wykluczeń. Stosując fakultatywne podstawy wykluczenia, instytucje zamawiające powinny zwracać szczególną uwagę na zasadę proporcjonalności. Drobne nieprawidłowości powinny jedynie w wyjątkowych okolicznościach prowadzić do wykluczenia wykonawcy. Powtarzające się przypadki drobnych nieprawidłowości mogą jednak wzbudzić wątpliwości co do wiarygodności wykonawcy, co może uzasadniać jego wykluczenie”. Z przytoczonych powyżej przepisów wynika zatem jednoznacznie, że wykluczenie wykonawcy z postępowania na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp jest dopuszczalne jedynie w przypadku zajścia wszystkich określonych w tym przepisie przesłanek łącznie, a​ ponadto przesłanki te nie mogą być rozumiane dowolnie, to ustawodawca krajowy określa w jakich przypadkach takie wykluczenie będzie miało miejsce. Podkreślić zatem należy, ż​ e aby spełniła się powyższa przesłanka wykluczenia wykonawca musiałby znacznym stopniu lub zakresie nie wykonać lub nienależycie wykonać albo długotrwale nienależycie wykonywać istotne zobowiązanie, wynikające z wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego lub umowy koncesji (jest to pierwszy warunek - przyczyna), co musiałoby jednocześnie wywołać skutek w postaci wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady (warunek drugi -​ skutek). Co istotne w niniejszej sprawie, jeżeli spełniony zostanie tylko jeden warunek i brak jest na przykład skutku, i to wyłącznie takiego, który został powyżej wskazany i opisany - zamawiający nie może zastosować wobec wykonawcy opisanej powyżej przesłanki wykluczenia. Zarówno zaistnienie bowiem samej przyczyny bez skutku, jak i skutku bez przyczyny - uniemożliwia skorzystanie z omawianej przesłanki wykluczenia. Przekładając powyższe rozważania na realia rozpoznawanej sprawy Izba uznała, że ​ okolicznościach opisywanych przez zamawiającego brak było skutku, który został wskazany w treści przesłanki w opisanej w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. W treści informacji o wykluczeniu odwołującego z postępowania zamawiający wskazał przede wszystkim na fakt, że w 2016 r. odwołujący realizował dla zamawiającego umowę ​ sprawie zamówienia publicznego nr 007/36141/16/Z z dnia 19 lipca 2016 r. pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek" w kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV. Zgodnie z treścią tej umowy odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji i rękojmi na roboty wykonane w 2016 r. W toku postępowania odwoławczego ustalono jednak, co przyznał sam zamawiający w odpowiedzi na odwołanie i potwierdził na rozprawie, że na mocy postanowień zawartej z odwołującym umowy (§ 13 ust. 1) odwołujący udzielił 120 miesięcy gwarancji, natomiast rękojmi na okres 36 miesięcy. Tym samym okres rękojmi za wady, zgodnie z​ cytowanym zapisem umowy, upłynął w dniu 5 grudnia 2019 r. Dalej należy zauważyć, że zamawiający przyznał w treści odpowiedzi na odwołanie, a​ także potwierdził powyższe na rozprawie, że wprawdzie wady i usterki zostały ujawnione ​ dniu 25 lutego 2019 r., jednakże zamawiający po raz pierwszy powiadomił odwołującego w o​ tych okolicznościach pismem z 29 października 2020 r. nie precyzując przy tym, czy zgłasza roszczenia z rękojmi czy z gwarancji. Następnie w piśmie z 23 listopada 2020 r. zamawiający wystosował wezwanie do usunięcia wad i usterek ujawnionych w okresie gwarancji i rękojmi, ponownie nie precyzując, czy dochodzi roszczeń z gwarancji czy rękojmi. Z kolei na rozprawie sprecyzował, że jego zamiarem było skorzystanie z uprawnień z tytułu gwarancji, albowiem przyznał, że okres rękojmi już upłynął. Przypomnieć należy w tym miejscu ponownie, że przepis art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp przewiduje wyłącznie sankcję wykluczenia wykonawcy z postępowania, w sytuacji skorzystania przez zamawiającego z rękojmi za wady. Jeśli zatem wykonawca nienależycie wykonał zamówienie (skorzystanie z rękojmi nie będzie dotoczyło przypadku niewykonania zamówienia lub długotrwałego nienależytego wykonywania zamówienia, odnosi się bowiem do rzeczy przekazanej już zamawiającemu, w której ten stwierdza wady) i to nienależyte wykonanie, w związku z którym zgłoszono roszczenia rękojmi, nastąpi w znacznym stopniu lub zakresie - zamawiający może zastosować powyższy przepis. Nie mogą być więc podstawą podjęcia takiej decyzji zarówno drobne, niewielkie naprawy przedmiotu zamówienia, realizowane w ramach rękojmi, ale też co istotne w okolicznościach rozpoznawanej sprawy - realizacja roszczeń z tytułu gwarancji. Jeżeli więc naprawa wad przedmiotu zamówienia będzie realizowana na podstawie udzielonej przez wykonawcę gwarancji, to nawet jeśli wady będą znaczące - nie może to stanowić przesłanki wykluczenia. Dalej zamawiający twierdził, uzasadniając swoją decyzję o wykluczeniu odwołującego z postępowania, że na potwierdzenie odpowiedzialności wykonawcy za powstałe wady i​ usterki zlecił w marcu 2021 r. wykonanie ekspertyzy technicznej, która potwierdziła błędy i​ nieprawidłowości w wykonaniu izolacji i przekrycia kanałów betonowych historycznych. Pomimo, że odwołujący został powiadomiony o zaistniałych wadach i usterkach, nie przystąpił do ich usuwania, jednocześnie nie uznając swojej odpowiedzialności. W związku z tym, zamawiający podjął decyzję o zleceniu robót naprawczych innej firmie i w dniu 31 maja 2021 r. zlecono wykonanie robót izolacyjnych firmie BUDMEX. Zamawiający na rozprawie wywodził, że wykonanie zastępcze, polegające na zleceniu prac związanych z koniecznością usunięcia wad i usterek, wynikających z wcześniej realizowanej przez odwołującego umowy, mieści się w dyspozycji przepisu art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp. Z tym poglądem nie sposób się zgodzić. Wykonanie zastępcze to instytucja często stosowana w umowach, oparta na przepisie art. 480 kodeksu cywilnego. Skorzystanie z niej jest możliwe na etapie realizacji umowy w sytuacji, gdy wystąpi zwłoka w wykonaniu zobowiązania, powodująca konieczność zlecenia jego wykonania, na koszt wykonawcy, innemu podmiotowi. Tylko zatem w takim wypadku omawiana przesłanka wykluczenia zmaterializuje się. Tymczasem nie ulega wątpliwości, że umowa w sprawie zamówienia publicznego pn. Rewitalizacja Fortu nr 52 „Borek” - kontynuacja wykonania dachu i prac zabezpieczających konstrukcje górnych sklepień budynku koszarowego oraz przebudowa zadaszeń prochowni - etap IV została przez odwołującego zrealizowana, a roboty będące jej przedmiotem - odebrane. W konsekwencji nie można w niniejszej sprawie mówić o wykonaniu zastępczym, o którym stanowi przepis art. 480 kodeksu cywilnego. Tym samym wyżej przedstawiony stan faktyczny, w ocenie Izby, jednoznacznie wskazuje, że nie spełniła się przesłanka wykluczenia odwołującego z postępowania, gdyż nie zaistniał skutek w postaci: wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, gdyż umowa została zrealizowana a prace z niej wynikające - odebrane czy też wypłacenia odszkodowania (okoliczności bezsporne), ale też nie doszło w tym przypadku do zlecenia wykonania zastępczego (nie są nim roboty, zlecone w związku z koniecznością usunięcia wad i usterek w okresie gwarancji) czy też nie mamy do czynienia z realizacją uprawnień z tytułu rękojmi za wady (a z kolei realizacja roszczeń z tytułu gwarancji nie mieści się w dyspozycji tego przepisu). Reasumując, Izba stwierdziła, że zamawiający wykluczając odwołującego z​ postępowania dopuścił się naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp, jak też innych przepisów wskazywanych w treści złożonego odwołania. Biorąc pod uwagę powyższe rozważania i ustalenia, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie przepisów art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie a​ rt. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) oraz §7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący :……………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1786/23 WYROK z dnia 10 lipca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron i uczestników postępowania w dniu 6 lipca 2​ 023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 czerwca 2023 r. przez wykonawcę Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Bytom przy udziale wykonawcy Login Sp. z.o.o. z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Virtual Technologies IT Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 1​ 4 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1786/23 Uzasadnienie Gmina Bytom (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Zakup serwerów wraz z licencjami oprogramowania, migracją danych i wdrożeniem, znak sprawy: PA.271.2.3.2023 (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 u​ st. 1 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiejw dniu 31 marca 2023 r. pod numerem 2023/S 065-189264. Zamawiający w dniu 16 czerwca 2023 r. dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez wykonawcę LOGIN Sp. z o.o. z siedzibą w Katowicach (dalej „LOGIN” lub „przystępujący”). W dniu 23 czerwca 2023 r. swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, o​ d czynności zamawiającego polegającej na dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę LOGIN, wniósł wykonawca Virtual Technologies IT Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedibą w Katowicach (dalej „odwołujący”). Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że ten naruszył niżej wymienione przepisy ustawy Pzp: 1.art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 239 ustawy Pzp przez zaniechanie wezwania wykonawcy LOGIN do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w sytuacji, ​gdy doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia na rzecz Głównego Instytutu Górnictwa (dalej „GIG”) potwierdzone referencjami, jak również dodatkowymi wyjaśnieniami GIG z dnia 12 czerwca 2023 r., przedłożonymi przez wykonawcę LOGIN ​w postępowaniu, celem wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w ramach którego zamawiający wymagał wykazania, iż wykonawca w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą c​ o najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto, nie potwierdziły doświadczenia ​ ykonawcy LOGIN w wymaganym przez zamawiającego zakresie, gdyż: w a)pomimo tego, że wykonawca LOGIN zrealizował na rzecz GIG dwie umowy, ​ w związku z wyborem jego oferty jako najkorzystniejszej w obu częściach o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, instalacja i wdrożenie sprzętu sieciowego (dalej zwanego: „Postępowaniem GIG”), to w rzeczywistości jedynie umowa zawarta w ramach części 2 Postępowania GIG pn. Dostawa, instalacja oraz wdrożenie serwerów (dalej zwana „Umową Części 2”), o wartości 285.532,00 zł. potwierdza nabycie doświadczenia przez wykonawcę LOGIN w przedmiocie dostawy serwera sieciowego wraz z dyskami oraz ich wdrożeniem, jednak jej wartość jest niższa niż wymagana przez zamawiającego w treści warunku udziału w postępowaniu (tj. niższa niż 300 000,00 zł.); b)doświadczenie LOGIN nabyte w ramach realizacji umowy, wskutek wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej w części 1 Postępowania GIG pn. Dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN (dalej zwanej: „Umową Części 1”), w związku z którym wykonawcza zrealizował m.in. prace dotyczące konfiguracji serwerów, pozostające zgodnymi z wymaganiami zamawiającego stawianymi w ramach ww. warunku udziału w postępowaniu, potwierdza jedynie możliwość zsumowania wartości prac instalacyjnych wynikających z Umowy Części 1 z wartością Umowy Części 2, które łącznie nie osiągają wartości 300.000,00 zł., a zakres tego doświadczenia nie uprawnia do zsumowania, celem wykazania spełnienia przez wykonawcę LOGIN warunku udziału w postępowaniu, całości wynagrodzenia przyznanego z tytułu realizacji obu Umów, jako stanowiących rzekomo o wdrożeniu pełnego środowiska sieciowego w szczególności, że zamawiający w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. sam wskazał, iż umowa zawarta na część 1 postępowania w ogóle nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu; c)wartość prac instalacyjnych wykonanych w ramach Umowy Części 1, zgodnie ​ z fakturą VAT nr FA/000257/2022/F wystawioną przez wykonawcę LOGIN ​ po zakończeniu realizacji Umowy Części 1, wynosi 5.000,00 zł. netto + VAT 23 % ​ (tj. 6 150,00 zł. brutto), a więc wynagrodzenie przyznane wykonawcy LOGIN z tytułu realizacji prac instalacyjnych wykonanych w ramach Umowy Części 1 (tj. prac które ewentualnie mogą zostać zakwalifikowane jako doświadczenie we wdrożeniu serwera) oraz wynagrodzenie z tytułu Umowy Części 2 wynosi łącznie 286.682,20 zł., co stanowi kwotę niższą aniżeli wymagana przez zamawiającego zgodnie ​ ze sformułowanym w SWZ warunkiem udziału w postępowaniu; 2.art. 16 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasady równego traktowania wykonawców oraz zapewnienia uczciwej konkurencji, wskutek korzystnego dla wykonawcy LOGIN, ​a zarazem nieuprawnionego uznania, że zasadnym jest zsumowanie wartości Umowy Części 1 oraz Umowy Części 2, pomimo tego, iż zamawiający sam przyznał, że Umowa Części 1 w ogóle nie potwierdza spełniania warunku udziału w postępowaniu, uznając jednocześnie (sprzecznie z powyższym oświadczeniem), że jedynie prace instalacyjne wykonane w ramach Umowy Części 1, mieszczą się w granicach stawianego warunku. Odwołujący, w oparciu o wyżej wskazane zarzuty, wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, t​ j. oferty wykonawcy LOGIN; wezwania wykonawcy LOGIN do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych; powtórzenia czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, z​ uwzględnieniem, że referencje GIG z dnia 25 maja 2023 r. nie potwierdzają spełnienia przez wykonawcę LOGIN warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący, uzasadniając zarzuty odwołania, w pierwszej kolejności przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt VII SW Z, a odnoszącego się do doświadczenia potencjalnego wykonawcy. Zamawiający wymagał, aby wykonawca ubiegający się o zamówienie wykazał, że w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto. Przypomniał, że zamawiający w dniu 2 czerwca 2023 r. opublikował informację o​ wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LOGIN. W tymże dniu także odwołujący wystąpił do zamawiającego o udostępnienie mu dokumentacji postępowania wraz z​ korespondencją między wykonawcą LOGIN, a zamawiającym. Odwołujący wskutek analizy przekazanej mu przez zamawiającego dokumentacji, powziął wątpliwość co do prawidłowości kwoty wskazywanej w referencjach wydanych przez GIG z dnia 25 maja 2023 r. złożonych przez wykonawcę LOGIN celem wykazania spełniania ww. warunku udziału w postępowaniu. Pismem z dnia 5 czerwca 2023 r. odwołujący zwrócił się do zamawiającego, wskazując n​ a powyższą nieprawidłowość. Przede wszystkim odwołujący zauważył, że postępowanie GIG podzielone zostało na części, przy czym część pierwsza postępowania obejmowała dostawę, instalację oraz wdrożenie przełączników SAN (a nie serwerów), a wyłącznie część druga obejmowała dostawę, instalację oraz wdrożenie serwerów tj. doświadczenie potwierdzające spełnienie ww. warunku. Odwołujący wskazał więc, że podział na części stanowi osobne zamówienia, a co za tym idzie osobne faktury. W ocenie odwołującego zatem wartość prac tożsamych z zakresem wymaganym przez zamawiającego w ramach warunku udziału ​ postępowaniu wynosi jedynie 285.532,00 zł. w Zamawiający, po otrzymaniu pisma odwołującego, w dniu 12 czerwca 2023 r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz cofnięciu d​ o etapu badania ofert. Następnie, w dniu 16 czerwca 2023 r. ponownie opublikował informację o wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LOGIN. W tymże dniu odwołującemu zostały także przekazane wyjaśnienia zamawiającego dotyczące podstaw uzasadniających uznanie doświadczenia nabytego przez przystępującego na rzecz GIG, jako potwierdzających spełnienie przez niego warunku udziału w postępowaniu, wraz z​ załącznikami. Mając na uwadze przedłożone przez wykonawcę LOGIN dokumenty, a przede wszystkim pochodzące od GIG, należy zaznaczyć, że wykonawca ten powinien zostać wezwany do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu, a w przypadku niezastosowania się do treści wezwania, jego oferta powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący, chcąc w pierwszej kolejności przybliżyć skąd wywodzi, że doświadczenie nabyte wskutek dostawy, montażu i konfiguracji przełączników SAN przez wykonawcę LOGIN w ramach Umowy Części 1 nie jest tożsame z wymaganiami zamawiającego wyjaśniał, iż sieć SAN to pewnego rodzaju rodzaj podsieci, która służy do przesyłu danych, na przykład między kilkoma serwerami bądź urządzeniami, stanowiąc alternatywne rozwiązanie wobec powszechnie stosowanej sieci LAN. Składa się między innymi z kabli, przełączników, kontrolerów czy różnego rodzaju modułów, ostatecznie umożliwiając operatywną wymianę danych pomiędzy, na przykład, serwerami. Serwer jest to natomiast konkretne urządzenie (lub oprogramowanie znajdujące się w konkretnym urządzeniu), służące udostępnianiu różnego rodzaju zasobów innym użytkownikom. Ze względu na ich funkcję wyróżnić można np. serwery aplikacji (których celem jest umożliwienie zdalnego uruchomienia innym użytkownikom różnego rodzaju produktów oraz aplikacji) czy serwery www, na których użytkownicy stron www zachowują pliki, następnie konwertowane, aby finalnie móc je udostępnić użytkownikom Internetu. System SAN stanowi zatem całkowicie odrębną od serwerów sieciowych infrastrukturę, na budowę którego składają się odmienne czynności, aniżeli w przypadku wdrożenia serwera sieciowego. Istnieje więc możliwość zlecenia danemu wykonawcy jedynie budowy systemu SAN, w sytuacji gdy inny podmiot dostarczy oraz wdroży serwery sieciowe. Nie jest przy tym konieczne, aby wdrożenie systemu SAN odbyło się w czasie dostawy oraz montażu serwerów sieciowych, gdyż są to dwie, niezależne od siebie infrastruktury. Odrębność systemu SAN od budowy serwera sieciowego potwierdza chociażby fakt, że postępowanie prowadzone przez GIG, który wystawił referencje wykonawcy LOGIN na cele postępowania, podzielone zostało na części, umożliwiając tym samym, aby jeden z​ wykonawców, którego oferta okaże się najkorzystniejsza w części 1, dostarczył, zamontował oraz wdrożył przełączniki SAN, a kolejno, wykonawca z najwyższą w rankingu ofertą w części 2 - dostarczył, zamontował oraz wdrożył serwery. W związku z powyższym, jedynie wskutek tego, że oferta wykonawcy LOGIN okazała się najkorzystniejszą w obu częściach postępowania GIG, zrealizował on obie Umowy, podczas gdy realnie mógłby mu zostać zlecony jedynie jeden ze składników składających się na środowisko sieciowe budowane przez GIG. Co więcej, wskazany wyżej podział zamówienia przez GIG na części świadczy o​ braku tożsamości przedmiotowej tych zamówień. Tym samym także GIG, na etapie organizacji postępowania, dostrzegał odrębność obu zadań, zleconych w ramach Umowy Części 1 i Umowy Części 2. Pomimo powyższego GIG wystawił sprzeczne z powyższym referencje, uzupełnione później wyjaśnieniami z dnia 1​ 2 czerwca 2023 r., gdzie wskazał, że: Firma Login sp. z o.o. realizując oba zadania wykonała prace związane z pełnym wdrożeniem oraz konfiguracją środowiska serwerowego. GIG, zamawiający, jak i wykonawca LOGIN zdają się jednak całkowicie pomijać, że zamawiający nie wymagał doświadczenia w zakresie wdrożenia oraz konfiguracji środowiska serwerowego, a w dostawie, montażu oraz konfiguracji dwóch serwerów z dyskami wraz z ich wdrożeniem. Tym samym, dostawa przełączników SAN przez wykonawcę LOGIN pozostaje poza doświadczeniem wynikającym z warunku udziału w postępowaniu ukształtowanego przez zamawiającego, co również potwierdził sam zamawiający w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. Powyższe ma także o tyle znaczenie, że zamawiający wymaga, zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia w szczególności: (1) dostawy dwóch sztuk serwerów o parametrach szczegółowo opisanych w OPZ; (2) dostawy komponentów dodatkowych wymaganych d​ o zachowania kompatybilności z obecnym środowiskiem serwerowym, które należy dostarczyć i zamontować w sprzęcie posiadanym/ wskazanym przez zamawiającego; (​ 3) zapewnienia oprogramowania systemowego do serwera wirtualizacji; (4) dostarczenia oraz wdrożenia sprzętu serwerowego. Zamawiający przy tym, chociażby nawet jako produktu pośredniego, nie wymaga dostarczenia przełączników SAN. Zgodnie bowiem z pkt IV.13 OPZ, wybrany wykonawca będzie zobligowany do podłączenia nowych serwerów do systemu SAN zamawiającego, co zdaje się wskazywać na istnienie tego rodzaju systemu u zamawiającego i potwierdza odrębność tegoż systemu od serwera sieciowego. Wykazane powyżej odrębności potwierdzają zatem, że nabyte przez wykonawcę LOGIN doświadczenie w dostawie sieci SAN, nie może być utożsamiane z doświadczeniem wymaganym w zakresie dostawy i​ montażu serwerów sieciowych i jako takie nie powinno być brane pod uwagę przy ustalaniu wartości zrealizowanej przez niego na rzecz GIG dostawy, w kontekście warunku udziału ​ postępowaniu. w Odwołujący zwrócił także uwagę, że z protokołu odbioru końcowego Umowy Części 1 z dnia 9 sierpnia 2022 r. wynika realizacja przez wykonawcę LOGIN czynności prowadzących do połączenia serwerów oraz wykonania połączeń macierzy dyskowej, co mogłoby ewentualnie zostać zakwalifikowane jako element wdrażania serwerów, mieszczący się ​ graniach warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający przy ocenie dokumentacji związanej z realizacją Umowy w Części 1 całkowicie jednak pomija, że w fakturze VAT n​ r FA/000257/2022/F, wystawionej przez wykonawcę LOGIN, celem uzyskania wynagrodzenia za wykonanie tej umowy, wprost wyodrębniono: (1) wynagrodzenie za produkt oznaczony jako Lenovo ThinkSystem DB610S, 8x32Gb SW LSFP, 1 PS w kwocie 199.920,00 zł netto; (2) wartość usługi instalacyjnej zgodnie z protokołem odbioru końcowego z dnia 9​ sierpnia 2022 r. w kwocie jedynie 5.000,00 zł. netto (tj. 6150,00 zł brutto). Gdyby nawet zatem nawet przyjąć, że wskazane przez zamawiającego w piśmie z dnia 16 czerwca 2023 r. prace instalacyjne wynikające z Umowy Części 1 mieszczą się w wymaganiach wynikających z warunku udziału w postępowaniu, to wykonawca LOGIN, wykazując swoje doświadczenie ​ wymaganym zakresie, powinien jako wartość dostawy wskazać kwotę stanowiącą sumę wartości tychże prac w instalacyjnych oraz wynagrodzenia przyznanego mu z tytułu realizacji Umowy Części 2. Prawidłowe zsumowanie przez wykonawcę LOGIN łącznego wynagrodzenia za dostawę serwerów sieciowych wraz z ich wdrożeniem, faktycznie wynikającego z realizacji przez niego Umowy Części 1 i Umowy Części 2, uniemożliwiłaby mu jednak dalszy udział ​ postępowaniu (jeżeli nie potwierdziłby wymaganego doświadczenia przedstawiając oświadczenia dotyczące innej w dostawy wraz z referencjami), gdyż wynagrodzenie to wynosi jedynie 286.682,20 zł. Zamawiający nie był zatem uprawniony, aby uznać za zasadne wyjaśnienia GIG oraz na tej podstawie zsumować niejako machinalnie wartość Umowy Części 1 oraz Umowy Części 2, w szczególności wobec ustalenia we własnym zakresie, że Umowa Części 1 pozostaje poza wymogami postępowania. Zdaniem odwołującego, zamawiający powinien uznać doświadczenie wynikające ​z referencji GIG, przedłożonych przez wykonawcę LOGIN, jako niewystarczające dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu oraz wezwać go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, z uwagi na to, że wartość zrealizowanych przez niego dostaw serwera sieciowego wraz z wdrożeniem, jest faktycznie niższa, niż wymagana w kontekście postawionego warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący podnosił także, że zamawiający, dokonując wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy LOGIN naruszył zasadę równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji. Nie budzi bowiem wątpliwości, że przyjęta przez zamawiającego argumentacja stanowiła korzystny dla wykonawcy LOGIN sposób interpretacji doświadczenia, nabytego ​ związku z realizacją zamówień na rzecz GIG, podczas gdy w rzeczywistości ich zakresy, prawidłowo zbadane w w kontekście całości dokumentacji dotyczącej Umów realizowanych n​ a rzecz GIG, powinna prowadzić do wniosku, że wykonawca ten nie spełnia warunku udziału w postępowaniu. Celem natomiast postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pozostaje wybór wykonawcy, który realnie posiada doświadczenie wymagane przez danego zamawiającego, co powinno być poprzedzone szczegółową oraz właściwą analizą jego oferty, w tym podmiotowych środków dowodowych. Zamawiający nie jest przy tym uprawniony d​ o przyjmowania korzystniejszych dla niektórych wykonawców interpretacji złożonych przez nich dokumentów, celem zapobieżenia odrzucenia ich oferty z postępowania. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o​ wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. ​ terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego W p​ o stronie zamawiającego, przystąpił wykonawca LOGIN. Zamawiający w dniu 4 lipca 2023 r., działając w oparciu o art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości. W piśmie złożonym do akt sprawy, w kwestii zarzutu dotyczącego zaniechania wezwania przystępującego do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przypomniał, iż zgodnie z orzecznictwem i​ doktryną wezwanie do uzupełnienia kierowane do wykonawców w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być wystosowane tylko jeden raz w odniesieniu do tej samej nieprawidłowości (zasada jednokrotności wezwania). Zamawiający wezwał LOGIN do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego pismem z dnia 31 maja 2023 r., albowiem dostawa/ usługa wskazana w Wykazie nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym kolejne wezwanie wykonawcy do uzupełnienia byłoby nieuprawnione, a nade wszystko byłoby zbędne, bowiem LOGIN uzupełnionym Wykazem potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Biorąc pod uwagę powyższe stanowisko odwołujący, na posiedzeniu w dniu 6 lipca 2023 r. wskazał, że nie miał wiedzy o tym, że przystępujący został wezwany pismem z 31 maja 2023 r. do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego (którą to okoliczność zamawiający potwierdził uzasadniając, że omyłkowo pismo to nie zostało odwołującemu przekazane wraz z aktami postępowania). W konsekwencji odwołujący zmodyfikował żądania odwołania w taki sposób, że skoro przystępujący został już wezwany do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego konieczne i uzasadnione jest żądanie odrzucenia złożonej przez niego oferty. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią zamawiającego na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o udzielenie zamówienia. Jego oferta nie została odrzucona i może potencjalnie zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż wobec odrzucenia oferty Grupa E Sp. z o.o. z siedzibą Tychach, obecnie plasuje się na drugim miejscu w rankingu ofert. Oferta wykonawcy LOGIN, z przyczyn opisanych w odwołaniu, nie powinna zostać wybrana jako najkorzystniejsza, gdyż wykonawca ten nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W przypadku uwzględnienia odwołania, oferta wybranego wykonawcy zostanie odrzucona, a odwołującego znajdzie się na pierwszym miejscu ​ klasyfikacji punktowej. Szkoda, jaką odwołujący może ponieść w wyniku naruszenia przepisów ustawy Pzp przejawia w się w braku możliwości pozyskania do realizacji niniejszego zamówienia, co wiąże się także z utratą spodziewanego zysku. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania ​o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody, inne niż będące częścią dokumentacji prowadzonego postępowania, przedłożone przez odwołującego na posiedzeniu w postaci: 1.umowy nr PL/000023461/5620-1/KB/22/F1 zawartej w dniu 24 maja 2022 r. w Katowicach pomiędzy wykonawcą LOGIN a GIG, w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, instalacja i wdrożenie sprzętu sieciowego - część nr 1, nazwa: Dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN; 2.faktury VAT nr FA/000257/2022/F, wystawionej po zakończeniu realizacji umowy wskazanej w pkt 1, na kwotę 252 051,60 zł. brutto, w której w pkt 2 wyszczególniono usługi instalacyjne na kwotę 5 000,00 zł. brutto; 3.umowy nr PL/000023461/5620-1/KB/22/F1 zawartej w dniu 24 maja 2022 r. w Katowicach pomiędzy wykonawcą LOGIN a GIG, w wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. Dostawa, instalacja i wdrożenie sprzętu sieciowego - część nr 1, nazwa: Dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN; 4.faktury VAT nr FA/000258/2022/F, wystawionej po zakończeniu realizacji umowy wskazanej w pkt 3, na kwotę 285 532,20 zł. brutto na okoliczność ustalenia jaki był zakres poszczególnych zadań w ramach zamówienia realizowanego na rzecz GIG oraz wartość prac składająca się na przedmiotowe zamówienie. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody, inne niż będące częścią dokumentacji prowadzonego postępowania, przedłożone przez przystępującego na posiedzeniu w postaci protokołu przekazania serwerów Lenovo z 3 sierpnia 2022 r. celem wykazania, że pomimo tego, iż przedmiotowe zamówienie zostało podzielone na dwie części to całość zamówienia została zrealizowana w ramach jednej dostawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z pkt III SW Z jestdostawa dwóch fabrycznie nowych serwerów podstawowych na potrzeby Urzędu Miejskiego w Bytomiu, wraz z usługą wdrożenia i migracją danych oraz zakupem licencji dla serwerów. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, w tym wymagania jakościowe odnoszące się do głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia, zawarto ​ załączniku nr 8 oraz w Projektowanych postanowieniach umownych, stanowiących załącznik nr 7 do SWZ. w Izba ustaliła ponadto, że zamawiający w pkt VII SW Z opisał jakie warunki musi spełnić wykonawca ubiegający się o zamówienie tj. zobowiązany był wykazać, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto. Zamawiający uzna spełnienie ww. warunku również ​ sytuacji, jeżeli dostarczenie serwerów z dyskami i ich wdrożenie jw. określone zostały w ​ wykonanej umowie jako usługa. W przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się w o​ udzielenie zamówienia powyższy warunek musi spełnić w całości co najmniej jeden z​ wykonawców (potencjały wykonawców nie podlegają sumowaniu). W przypadku realizacji umowy określonej w walucie innej niż PLN, wartość wykonanej usługi należy przeliczyć ​ g średniego kursu NBP obowiązującego w dniu zawarcia umowy. W przypadku braku średniego kursu NBP z dnia w zawarcia umowy należy dokonać przeliczenia podanych kwot z​ waluty obcej na ich równowartość w PLN po średnim kursie NBP ostatnio obowiązującym przed dniem zawarcia umowy z podaniem daty kursu. W przypadku gdy wartość umowy obejmowała także inne elementy, niż wymienione w ww. warunku w Wykazie dostaw/ usług wykonawca będzie zobowiązany podać wartość elementów wymienionych w warunku udziału w postępowaniu. Ponieważ oferta złożona przez LOGIN została, zgodnie z kryteriami oceny ofert, oceniona najwyżej, zamawiający pismem z dnia 23 maja 2023 r., działając na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał przystępującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych, w tym Wykazu dostaw/ usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy/ usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy/ usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów - oświadczenie wykonawcy - na potwierdzenie spełnienia wyżej przytoczonego warunku udziału w postępowaniu. Zamawiający wskazał, że wyżej wymieniony podmiotowy środek dowodowy winien potwierdzać spełnienie warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt VII SWZ. W odpowiedzi na powyższe, wykonawca LOGIN w dniu 24 maja 2023 r. przekazał Wykaz wykonanych dostaw/ usług, w którym wpisał, że zrealizował zamówienie na rzecz Głównego Instytutu Górnictwa w Katowicach, jako przedmiot dostawy/ usługi wpisał: Budowa infrastruktury SAN: dostawa 6 serwerów Lenovo SR645 oraz 4 przełączników FC Lenovo DB 610 oraz niezbędnych licencji; data wykonania dostawy/ usługi (od-do): sierpień 2022 r.; wartość zamówienia brutto: >500 000,00 zł. Z kolei w dniu 30 maja 2023 r. w uzupełnieniu załączył referencje wystawione w dniu 25 maja 2023 r. przez GIG, przy czym zachował termin na złożenie ww. dokumentów podmiotowych. Zamawiający uznał, że wskazana w Wykazie dostawa/ usługa nie potwierdza spełnienia warunku udziału w postępowaniu, w konsekwencji pismem z dnia 31 maja 2023 r. wezwał wykonawcę LOGIN do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego. W treści wezwania przypomniał treść warunku udziału w postępowaniu, opisanego w pkt VII SW Z. Stwierdził, że usługa wymieniona w Wykazie nie potwierdza spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu. W Wykazie nie wskazano bowiem, iż ww. dostawa 6 serwerów obejmowała dostawę serwerów wraz z dyskami i ich wdrożeniem (wniesieniem, montażem, konfiguracją). W związku z powyższym, zamawiający na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, wezwał d​ o uzupełnienia dokumentu, o którym mowa w pkt IX pkt 14 SW Z tj. Wykazu dostaw/ usług wykonanych w okresie ostatnich trzech lat, liczonych wstecz od dnia w którym upływa termin składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wraz z​ podaniem ich wartości, przedmiotu, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których dostawy zostały wykonane, oraz załączeniem dowodów określających, czy te dostawy/ usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodowymi, o których mowa są referencje bądź inne dokumenty sporządzone przez podmiot, na rzecz którego dostawy/ usługi zostały wykonane, a jeżeli wykonawca z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów oświadczenie wykonawcy, w sposób potwierdzający spełnienie ww. warunku. Zaznaczył ponadto, że w przypadku, gdy w uzupełnianym Wykazie wykonanych dostaw/ usług wskazana zostanie ta sama dostaw/ usługa, niniejsze wezwanie nie obejmuje dowodu określającego czy ta dostawa/ usługa została wykonana należycie, bowiem załączone Referencje z dnia 25 maja 2023 r. potwierdzają należyte wykonanie dostawy/ usługi. Wykonawca w dniu 31 maja 2023 r. uzupełnił Wykaz wykonanych dostaw/ usług, modyfikując go w taki sposób, że jako przedmiot dostawy/ usługi wpisał: Budowa infrastruktury SAN: dostawa 6 serwerów Lenovo SR645 wraz z dyskami oraz ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja). Dodatkowo 4 przełącznikami FC Lenovo DB 610 oraz niezbędnych licencji. W dniu 2 czerwca 2023 r. zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez LOGIN. Izba ustaliła także, że odwołujący skierował do zamawiającego pismo z dnia 5 czerwca 2023 r., w którym wnosił o odrzucenie wybranej oferty tj. wykonawcy LOGIN, z powodu nie potwierdzenia przez tego wykonawcę warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał w treści pisma, że na stronie GIG znajduje się przetarg, który wygrała firma LOGIN, jednak postępowanie to zostało podzielone na części. Cześć pierwsza postępowania odnosiła się do dostawy, instalacji oraz wdrożenia przełączników SAN, część druga obejmowała dostawę, instalację oraz wdrożenie serwerów. Podział na części stanowi osobne zamówienia, a co za tym idzie osobne faktury. Firma LOGIN wygrała obie części postępowania, jednak kwoty jakie zostały ujęte w referencjach nie są zgodne z kwotami jakimi zamawiający tj. GIG opublikował dnia 10 maja 2022 r. Dalej odwołujący zwrócił uwagę, że referencje, które spełniają wymóg zamawiającego tj. Gminy Bytom z SW Z dotyczą tylko części drugiej postępowania FZ- 1/5620/KB/22/FI, zrealizowanego na rzecz GIG na kwotę brutto 2​ 85.532,20 zł. W związku z powyższym, zamawiający pismem z dnia 12 czerwca 2023 r. poinformował wykonawców o anulowaniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty i tym samym o powrocie do etapu badania ofert, ponownie rozstrzygając postępowanie w dniu 1​ 6 czerwca 2023 r. Zamawiający dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez LOGIN. Ponowne rozstrzygnięcie postępowania poprzedzone zostało wezwaniem LOGIN do ustosunkowania się do treści pisma odwołującego z dnia 5 czerwca 2023 r. (LOGIN wyraził swoje stanowisko pismem z dnia 6 czerwca 2023 r.) oraz wystąpieniem zamawiającego z dnia 12 czerwca 2023 r. do GIG z prośbą o wyjaśnienie wątpliwości dot. wartości wykazanych prac (GIG udzielił wyjaśnień pismem FZ/MW/89/23 z dnia 12.06.2023 r. precyzując w szczególności, że „Firma Login Sp. z o.o. realizując oba zadania wykonała prace związane z pełnym wdrożeniem oraz konfiguracją środowiska serwerowego. Biorąc pod uwagę powyższe nie można traktować w wycenie prac tylko części II, obejmującej dostarczenie, instalację i uruchomienie serwerów, ale również należy wziąć pod uwagę prace konfiguracji środowiska serwerowego wynikające z zakresu prac dotyczących dostawy i​ instalacji przełączników SAN. Łączna wartość tych prac przekracza kwotę 300 000,00 zł.). Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, w szczególności powyższe ustalenia oraz zakres zarzutów podniesionych w odwołaniu, doszła do przekonania, i​ ż w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym, na podstawie art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: (1) wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub (2) zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Z kolei zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 2 c ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył ​ przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, w potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń. Stosownie do art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy Pzp, warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć między innymi zdolności technicznej lub zawodowej. Z kolei w myśl przepisu art. 116 ust. 1 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. W szczególności zamawiający może wymagać, aby wykonawcy spełniali wymagania odpowiednich norm zarządzania jakością, w tym w zakresie dostępności dla osób niepełnosprawnych, oraz systemów lub norm zarządzania środowiskowego, wskazanych przez zamawiającego w ogłoszeniu o zamówieniu lub w dokumentach zamówienia. W okolicznościach analizowanej sprawy odwołujący zarzucał, że zamawiający dokonał niewłaściwej oceny oferty wykonawcy LOGIN, gdyż ten wykazując spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadanego doświadczenia, wymienił doświadczenie nabyte przy realizacji zamówienia na rzecz GIG, potwierdzone referencjami, jak również dodatkowymi wyjaśnieniami na rzecz GIG z dnia 12 czerwca 2023 r., które to nie potwierdzało, że warunek sformułowany przez zamawiającego w treści SWZ, został spełniony. Nie było w sprawie sporne, że przystępujący LOGIN wykazał, że w wymaganym okresie wykonał zamówienie na rzecz GIG, na potwierdzenie czego przedłożył referencję od zamawiającego, potwierdzającą jego należyte wykonanie. Ponadto wykazana dostawa/ usługa została zrealizowana, co wynika z treści dokumentacji postępowania, na podstawie dwóch odrębnych umów zawartych w wyniku rozstrzygnięcia dwóch części postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego ogłoszonego przez GIG (nr sprawy FZ-1/5620/KB/22/FI). Umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia części 1 postępowania zatytułowanej jako „dostawa, instalacja oraz wdrożenie przełączników SAN” opiewała n​ a kwotę 252.051,60 zł., natomiast umowa zawarta w wyniku rozstrzygnięcia części 2 postępowania zatytułowana jako „dostawa, instalacja oraz wdrożenie serwerów” zawarta została na kwotę 285.532,20 zł. Istota sporu w niniejszej sprawie sprowadzała się do oceny i odpowiedzi na pytanie czy wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu, zgodnie z którym zamawiający wymagał, aby wykonawca wykazał, że zrealizował dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł., dostawa zrealizowana na rzecz GIG spełnia powyższe wymagania. W pierwszej kolejności Izba zwraca uwagę, co potwierdza liczne orzecznictwo KIO, ​że możliwe jest powoływanie się na doświadczenie nabyte przy realizacji dostawy/ usługi ​ ramach dwóch umów, które były wykonywane równocześnie na rzecz tego samego zamawiającego. Jak zwróciła w uwagę KIO w wyroku z dnia 21 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 3263/22: dla wymogu doświadczenia całkowicie indyferentne jest to, czy dane usługi były wykonywane na podstawie dwóch równolegle zawartych umów, czy też jednej; a​ wprowadzenie wymogu wykonywania usługi na podstawie jednej umowy prowadziłoby d​ o niepotrzebnego ograniczenia konkurencji. Do podobnych wniosków prowadzi lektura orzeczenia KIO z dnia 24 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1448/21, w którym Izba dokonała wyraźnie rozróżnienia pomiędzy zamówieniem, a umowami przyjmując, że zamawiający może przyjąć, że ma do czynienia z jednym zamówieniem, pomimo zawarcia odrębnych umów, cyt. "Zamawiający wymagał wykazania się co najmniej jednym zamówieniem (...) jednak nie sprecyzował określenia "zamówienie", nie podał sposobu jego rozumienia na potrzeby stawianego warunku udziału w postępowaniu, (...) jak również, że referencyjne zamówienie ma być wykonane w ramach jednej umowy. W związku z tym z SIW Z nie wynika zakaz powołania się na zamówienie zrealizowane na rzecz tego samego odbiorcy w tym samym czasie na podstawie dwóch umów. Zauważenia przy tym wymaga, iż w reżimie zamówień publicznych częstą praktyką jest podział zamówienia na części, w wyniku których zawierane są odrębne umowy. (...) należy przyjąć, że mimo zawarcia odrębnych umów, zważywszy n​ a specyfikę przedmiotu zamówienia, chodziło o jedno zamówienie podzielone formalnie ​na części. (...). Okoliczność zatem, iż formalnie zostały zawarte dwie umowy i w konsekwencji zostały sporządzone odrębne protokoły odbioru ich przedmiotu, (...) nie może, jak tego oczekuje Odwołujący, wskazywać na brak spełnienia ww. warunku udziału w postępowaniu przez Przystępującego w zakresie zdobytego przez tego wykonawcę doświadczenia. Cel postawienia warunku, tj. wykazanie się wykonawcy określonymi w nim umiejętnościami został osiągnięty". Z analogiczną sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym postępowaniu. Zamawiający w treści SW Z ustanowił warunek w zakresie doświadczenia wymagając, aby wykonawca wykazał, iż w okresie ostatnich trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, należycie wykonał c​ o najmniej jedną dostawę obejmującą co najmniej dwa serwery z dyskami wraz z ich wdrożeniem (wniesienie, montaż, konfiguracja) o wartości co najmniej 300 000,00 zł. brutto. Użycie sformułowania „dostawa” oznacza, że trafnie interpretuje treść warunku zamawiający wskazując, że możliwe jest wzięcie pod uwagę doświadczenia nabytego przez wykonawcę przy realizacji dwóch, odrębnie zawartych umów, na rzecz tego samego zamawiającego, które były realizowane w tym samym czasie i zawarte w wyniku jednego postępowania. W sytuacji bowiem, gdy zamawiający nie zdefiniuje w SW Z pojęcia dostawy, to decydujące znaczenie ma specyfika konkretnej sytuacji i postrzeganie jej jako jednej, funkcjonalnej całości. Interpretacji pojęcia „dostawa” nie można zatem utożsamiać ze sformułowaniem „umowa”, a należy dokonywać jej w kontekście konkretnego zamówienia i brzmienia SWZ. Bez znaczenia są zatem wywody odwołującego, który w treści odwołania podnosił, ​że GIG dokonując podziału zamówienia na części dostrzegał odrębność obu zadań zlecanych w ramach Umowy Części 1 i Umowy Części 2 i, że podział zamówienia świadczy bezspornie o braku tożsamości przedmiotowej obu zamówień. Zauważyć należy, że decyzja zamawiającego o podziale zamówienia na części podyktowana jest różnymi przyczynami. ​W tym przypadku nie sposób przesądzić czym kierował się GIG, decydując się na taki właśnie podział zamówienia na zadania. Okolicznością powszechnie znaną jest fakt, iż zamawiający w ramach przedmiotu zamówienia, realizują jego zadania bądź jednorodnie, jako jedno zamówienie, lub w podziale na części. Izba wskazuje, że sam podział jednego zamówienia na części nie oznacza, że wykonawca realizujący to zamówienie np. w zakresie dwóch części nie może legitymować się doświadczeniem łącznie zrealizowanych zamówień (dwie części łącznie). Sam podział zamówienia na części nie decyduje o tym, że mamy do czynienia z odrębnymi rodzajowo i przedmiotowo zakresami, ale z czynnością techniczną zamawiającego, który z różnych powodów decyduje się na realizację zamówienia w określony sposób. Nie sposób także nie zauważyć, co ma także znaczenie w kontekście możliwości potraktowania obu zadań, wykonanych przez LOGIN w ramach dwóch odrębnych części, jako jednej dostawy, że z informacji przekazanej przez GIG, wyrażonej w piśmie FZ/MW/89/23 z​ dnia 12 czerwca 2023 r. wynika, że: „(…) przystępujący zrealizował na podstawie tych umów prace związane z pełnym wdrożeniem i konfiguracją środowiska serwerowego. Biorąc pod uwagę powyższe nie można traktować w wycenie prac tylko części II obejmującej dostarczenie, instalację i uruchomienie serwerów, ale również należy wziąć pod uwagę prace konfiguracji środowiska serwerowego wynikające z zakresu prac dotyczących dostawy i​ instalacji przełączników SAN. Łączna wartość tych prac przekracza kwotę 300.000,00 PLN”. Wbrew twierdzeniom odwołującego pisma tego nie należy traktować jako próby interpretacji treści warunku udziału w postępowaniu, opisanego przez zamawiającego w SW Z, gdyż stanowiło ono odpowiedź na pismo zamawiającego z 12 czerwca 2023 r. skierowane do GIG, w którym prosi o informację na temat rozbieżności kwot wynikającej z Umów zawartych dla obu części a kwotą wskazaną w treści referencji (kwota przekraczająca 300 tys. brutto). W rezultacie nie sposób zatem podzielić stanowiska odwołującego, zgodnie z którym nieuprawnione jest sumowanie całości wynagrodzenia otrzymanego przez LOGIN z tytułu realizacji dwóch umów, w ramach jednego postępowania tylko z tego powodu, że zamówienie to zostało podzielone na dwa zadania. W dalszej kolejności należało zatem rozstrzygnąć czy zakres, jaki został zrealizowany w ramach Umowy Części 1 i Umowy Części 2, który to został wykonany przez przystępującego, obejmował dostawę co najmniej dwóch serwerów z dyskami oraz ich wdrożenie (wniesienie, montaż, konfigurację) oraz, czy wartość tego zamówienia wynosiła c​ o najmniej 300 000,00 zł. brutto., a zatem czy warunek o treści opisanej w SWZ został spełniony. Izba w pełni podzieliła pogląd zamawiającego, który w sposób poprawny odczytywał treść warunku udziału w postępowaniu wskazując, iż nie zastrzegł w jego treści, że wykonana dostawa winna ograniczać się wyłącznie do zakresu w nim wymienionego, gdyż użycie określenia „wykonał co najmniej jedną dostawę obejmującą” oznacza tyle, co legitymowanie się doświadczeniem w realizacji dostawy, w skład której wchodził między innymi zakres wyszczególniony w SWZ, ale z jednoczesnym dopuszczeniem możliwości wykazania się dostawą obejmującą również inne elementy. Tak też w niniejszej sprawie wykonawca LOGIN wykazał, że zrealizował co najmniej jedną dostawę obejmującą swoim zakresem dostawę dwóch serwerów z dyskami i ich wdrożenie, rozumiane jako wniesienie, montaż i konfigurację sprzętu. W ramach tej dostawy mógł być wykonany, i tak też było w tym przypadku, inny zakres prac niż ten, który wynikał z treści wymagań. Należy też zgodzić się z interpretacją, iż zamawiający w SW Z w żadnym miejscu nie zastrzegł, że wartość referencyjnego zadania tj. 300 000,00 zł. brutto należy odnieść wyłącznie do zakresu dostawy opisanej w treści warunku. Brzmienie warunku nakazuje wartość 300 000,00 zł. odnosić do całości zadania, które to swoim zakresem miało obowiązkowo obejmować co najmniej dwa serwery z dyskami i ich wdrożeniem (wniesieniem, montażem i​ konfiguracją). Nie można tego jednak czytać w taki sposób, w jaki wywodzi to odwołujący, ż​ e wartość 300 000,00 zł. odnosić wyłącznie do wartości co najmniej dwóch serwerów z​ dyskami i ich wdrożeniem. Dopuszczalne było zatem, jak to uczynił wykonawca LOGIN powołać się na zamówienie, podzielone na dwie części, których łączna wartość przekraczała wymaganą kwotę, w ramach której wykonawca ten dostarczył, zainstalował i uruchomił serwery, ale też w której skład wchodziły inne jej elementy. Co istotne dla oceny kwestii spełnienia warunku udziału w postępowaniu, wartość przedmiotowego zamówienia (dla obu części) przekraczała referencyjną wartość. O poprawności powyższej interpretacji świadczy po pierwsze okoliczność, że w treści SW Z zamawiający nie sprecyzował, że kwotę 300 000,00 zł. należy odnosić wyłącznie d​ o zakresu opisanego w treści warunku. Po drugie z treści Wykazu wykonanych dostaw/ usług wynikało, że wykonawca w kolumnie 4 miał podać wartość w zł. brutto, przy czym zamawiający nie wskazał, że w przypadku gdy wartość referencyjnego zadania obejmowała także inne elementy niż wymienione w treści warunku to w Wykazie dostaw/ usług wykonawca będzie zobowiązany podać wartość elementów wymienionych w warunku udziału w postępowaniu. ​ końcu także, wobec braku takiego zastrzeżenia w dokumentach zamówienia należało, W n​ a potrzeby tego postępowania, w tym oceniając dokumenty przedłożone przez danego wykonawcę, w tym wypadku przystępującego - przyjąć taką interpretację, która będzie korzystniejsza dla wykonawcy. Zarówno KIO, jak też sądy powszechne wielokrotnie zwracały uwagę w swoich orzeczeniach, że w przypadku gdy w treści zapisów dokumentacji pojawią się jakiekolwiek niejasności czy nieprecyzyjne wymagania, zamawiający powinien podejmować wobec wykonawców decyzje w taki sposób, aby ci nie ponosili konsekwencji braku precyzji zamawiającego. Takie stanowisko wynika między innymi z Wyroku Sądu Najwyższego z dnia 4 lipca 2019 r., sygn. akt: IV CSK 363/18, w którym zauważono, że: eżeli j powstają wątpliwości co do jednoznaczności postanowień SIW Z (a szerzej: dokumentacji zamawiającego, w oparciu o którą wykonawcy składają oferty), muszą być one rozstrzygane na korzyść wykonawcy. ​D o podobnych wniosków doszedł także Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy, który w Wyroku z dnia 10 sierpnia 2022 r. XXIII Zs 86/22podkreślił, że wszelkie nieścisłości czy sprzeczności w brzmieniu SW Z winny być traktowane w sposób nie wywołujący negatywnych skutków dla wykonawców, którzy w dobrej wierze składają ​ odpowiedzi na jej postanowienia swoje oferty. Powyższe orzeczenia i tezy można mnożyć w i​ wypływa z nich jednoznaczny wniosek, że zamawiający nie może wywodzić negatywnych skutków prawnych dla ubiegającego się o udzielenie zamówienia wykonawcy, jeżeli SW Z nie zawiera wyraźnych i jednoznacznych wymagań. Dotyczy to także kwestii oceny spełnienia warunków udziału w postępowaniu, która powinna być dokonywana wyłącznie w oparciu o​ wymagania i zapisy wynikające z dokumentów zamówienia. Tym samym odrzucenie oferty może nastąpić wyłącznie, gdy treść warunku nie budzi wątpliwości, a referencyjne zamówienie jednoznacznie nie wpisuje się w treść sformułowanych w SW Z wymagań. Zasadą bowiem powinno być takie interpretowanie i ocenianie ofert wykonawców, aby w ramach przepisów o​ zamówieniach publicznych w pierwszej kolejności dążyć do ich utrzymania w postępowaniu. Nie można w końcu także pomijać, że z treści przedłożonej w postępowaniu referencji, wystawionej przez GIG wykonawcy LOGIN z 25 maja 2023 r. jasno wynika, że wartość całego projektu, zrealizowanego przez LOGIN, przekroczyła 500 tys. zł., w tym dostawa i wdrożenie części serwerowej przekroczyła kwotę 300 tys. brutto. Tym samym w niniejszej sprawie zamawiający dysponował referencją, która precyzowała, że wartość prac mieszczących się ​ opisie warunku udziału w postępowaniu wynosiła co najmniej 300 tys. zł. Z kolei odwołujący przedstawiał na rozprawie w jako dowody umowy zawarte przez GIG z przystępującym, załączając wystawione przez tego wykonawcę faktury i z treści tych dokumentów wywodząc, że łączne wynagrodzenie otrzymane z tytułu realizacji Umowy Część 2 i prace instalacyjne wykonane w ramach realizacji Umowy Część 1 - nie przekraczają łącznie kwoty 300 000,00 zł. Powyższe jednakże pozostaje bez znaczenia w kontekście powyższych wywodów, ż​ e wymienionej w warunku kwoty 300 000,00 zł. nie należy odnosić wyłącznie do zakresu opisanego w treści warunku, ale do wartości referencyjnego zamówienia. Jedynie na marginesie należy nadmienić, że jeśli odwołujący kwestionował zakres i​ wartość prac, która została wskazana w referencjach wystawionych przez GIG na rzecz wykonawcy LOGIN, a następnie potwierdzona przez tego zamawiającego w piśmie przesłanym zamawiającemu z 12 czerwca 2023 r. powinien podjąć stosowne działania, celem wyjaśnienia powyższych rozbieżności. Tymczasem odwołujący nie zwrócił się nawet do GIG z wnioskiem o wyjaśnienie powyższego, powołując się na zawarte w postępowaniu Umowy, które mogły być np. w toku ich realizacji zmieniane. Przypomnieć należy, że postępowanie przed Krajową Izbą Odwoławczą toczy się z uwzględnieniem zasady kontradyktoryjności, zatem to strony obowiązane są przedstawiać dowody a Krajowa Izba Odwoławcza nie ma obowiązku wymuszania, ani zastępowania stron w jego wypełnianiu (tak w wyroku Sądu Najwyższego z dnia 7 listopada 2007 r., sygn. akt II CSK 293/07; wyroku Sądu Najwyższego z dnia 16 grudnia 1997 r., sygn. akt II UKN 406/97; wyroku Sądu Apelacyjnego z dnia 27 maja 2008 r., sygn. akt V ACa 175/08). Skoro zatem odwołujący zaniechał jakiejkolwiek inicjatywy dowodowej w zakresie wykazania, że treść przedłożonej referencji jest niezgodna z​ rzeczywistością - uznać należało, że wykonawca LOGIN przedłożył w postępowaniu wymagane dokumenty potwierdzające, że warunek udziału w postępowaniu sformułowany przez zamawiającego w SWZ - został spełniony. W konsekwencji, wobec brzmienia warunku udziału w postępowaniu należało uznać, że LOGIN wykazał się doświadczeniem w realizacji usługi, której wartość (dla Umowy Części 1 i Umowy Części 2) była nie mniejsza niż 300 000,00 zł., obejmującą swoim zakresem dostawę 6 serwerów Lenovo SR645 wraz z dyskami oraz ich wdrożeniem (wniesienie, montaż i konfiguracja) a dodatkowo także 4 przełączników FC Lenovo DB 610 oraz niezbędnych licencji. Powyższe zostało potwierdzone przez zamawiającego tj. GIG referencjami, z treści których wynika, że zamówienie zostało wykonane należycie. Z tych względów zważywszy na to, że złożone przez LOGIN podmiotowe środki dowodowe potwierdzają, iż wykonawca ten spełnia ww. warunek udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia, nie wystąpiła podstawa do wystąpienia przez zamawiającego na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do przystępującego z wezwaniem do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia tych dokumentów. Ponadto, jak trafnie zaznaczył zamawiający w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie, co wynika z ugruntowanego orzecznictwa i​ poglądów wyrażonych w doktrynie, wezwanie do uzupełnienia kierowane do wykonawców ​ trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp może być wystosowane tylko jeden raz, w odniesieniu w d​ o tej samej nieprawidłowości (zasada jednokrotności wezwania). Zamawiający wezwał wykonawcę LOGIN do uzupełnienia podmiotowego środka dowodowego pismem z dnia 3​ 1 maja 2023 r., gdyż wskazana przez niego w Wykazie dostawa/ usługa nie potwierdzała spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Zatem kolejne wezwanie LOGIN do uzupełnienia byłoby nieuprawnione, a przede wszystkim byłoby zbędne, bowiem LOGIN w treści uzupełnionego Wykazu potwierdził spełnienie warunku udziału w postępowaniu, w sposób jakiego oczekiwał zamawiający tj. precyzując co wchodziło w zakres referencyjnego zamówienia. W związku z tym ww. zarzut odwołania nie znajduje potwierdzenia, a w konsekwencji za nieuzasadniony należy uznać pozostałe zarzuty odwołania, tj. zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 ustawy Pzp, zarzut naruszenia art. 16 ust. 1 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Z tych względów odwołanie podlega oddaleniu, o czym Izba orzekła w pkt 1 sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:………………………………………. …

…Sygn. akt: KIO 1968/25 WYROK Warszawa, dnia 18 czerwca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant:Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 13 czerwca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 maja 2025 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o. o. z siedzibą w Tyczynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie przy udziale uczestników po stronie zamawiającego: 1.wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: eTravel S.A., Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o z siedzibą w Warszawie 2.wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie orzeka: 1.umarza postępowanie w części, tj. w zakresie zarzutów naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 14 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: eTravel S.A., Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o z siedzibą w Warszawie z uwagina wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy oraz w zakresie art. 255 pkt 4 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania; 2.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności unieważnienia postępowania oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert; 3.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie, i: 3.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o. o. z siedzibą w Tyczynie tytułem wpisu od odwołania; 3.2.zasądza od wykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy WhyNotTravel Sp. z o. o. z siedzibą w Tyczynie kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego, w pozostałym zakresie znosi koszty między stronami. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:…………………………………. Sygn. akt: KIO 1968/25 Uzasadnienie Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego, w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320), dalej jako: „ustawa Pzp” na: Usługę rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia podróżnego oraz pośredniczenia w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej; znak sprawy: WIP.261.2.2025.KA (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Wartość zamówienia przekracza kwoty progów unijnych, o których mowa w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 20 lutego 2025 r.; numer publikacji ogłoszenia: 114922-2025, numer wydania: Dz.U. S 36/2025. W dniu 8 maja 2025 r. zamawiający opublikował na stronie prowadzonego postępowania Informację o wyniku postępowania tj. unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp, który stanowi: Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: „W przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie”. W dniu 19 maja 2025 r. przez wykonawcę WhyNotTravel Sp. z o. o. z siedzibą w Tyczynie zostało wniesione odwołanie na czynności zamawiającego polegające na unieważnieniu postępowania oraz zaniechania czynności: odrzucenia oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: eTravel S.A., Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o z siedzibą w Warszawie (dalej „Konsorcjum eTravel”) orazwykonawcy Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej „PLL LOT” lub „przystępujący”). Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 255 pkt 4 ustawy Pzp poprzez unieważnienie postępowania, które to unieważnienie jest zdaniem odwołującego przedwczesne, gdyż tylko jeden z wykonawców, którzy złożyli oferty z tą samą ceną lub kosztem złożył ważną ofertę w postępowaniu; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a cena podana w formularzu oferty nie zawiera wszystkich wymaganych składników zamówienia; 3.art. 226 ust. 1 pkt 14 ustawy Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum eTravel z uwagi na wniesienie wadium w sposób nieprawidłowy, tj. poprzez złożenie gwarancji wadialnej, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Wobec postawionych zarzutów odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu: unieważnienia czynności unieważnienia postępowania; przeprowadzenia ponownego badania i oceny ofert, bez uwzględniania ofert Konsorcjum eTravel oraz PLL LOT. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpili: (1) wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie eTravel S.A., Bankowe Biuro Podróży TravelBank Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie; (2) wykonawca Polskie Linie Lotnicze LOT S.A. z siedzibą w Warszawie. Zamawiający w piśmie z 4 czerwca 2025 r. - Odpowiedzi na odwołanie, złożonym do akt sprawy na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, poinformował, że uwzględnia zarzuty odwołania w całości. Uczestnik postępowania wykonawca PLL LOT wniósł sprzeciw w zakresie, w jakim odwołujący zarzucał naruszenie przepisów art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy PLL LOT, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, a cena podana w formularzu oferty nie zawiera wszystkich wymaganych składników zamówienia. Wobec uwzględnienia odwołania w całości przez zamawiającego i niewniesienia sprzeciwu przez uczestnika, Konsorcjum eTravel, jak też biorąc pod uwagę, że uczestnik PLL LOT wniósł sprzeciw w części co do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia jego oferty, postępowanie w pozostałym zakresie, tj. co do zarzutów odnoszących się do oferty Konsorcjum eTravel podlegało umorzeniu w oparciu o art. 522 ust. 2 ustawy Pzp. Zgodnie z tym przepisem, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Z kolei, w świetle art. 523 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, wniesie sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy odwołujący nie wycofa pozostałych zarzutów odwołania, Izba rozpoznaje odwołanie. Wobec powyższego, Izba rozpoznała odwołanie wyłącznie w zakresie, w jakim uczestnik PLL LOT wniósł sprzeciw co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów dotyczących oceny jego oferty. Jak trafnie zauważyła Krajowa Izba w Wyroku z 17 stycznia 2025 r., sygn. akt: KIO 4931/24: „Przepisy ustawy Pzp nie regulują wprost sytuacji, w której zamawiający uwzględnia zarzuty w całości, a przystępujący po jego stronie wykonawca wnosi sprzeciw jedynie co do części tych uwzględnionych zarzutów. Niemniej w drodze analogii Izba zastosowała art. 522 ust. 4 ustawy Pzp i uznała, że skoro Zamawiający uwzględnił odwołanie w całości, ale Przystępujący nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego tajemnicy przedsiębiorstwa, to postępowanie odwoławcze w zakresie tego zarzutu (tajemnicy przedsiębiorstwa) podlega umorzeniu”. Analogicznie w niniejszej sprawie, skoro wykonawca PLL LOT wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów odwołania w części - wyłącznie w tej części odwołanie podlegało rozpoznaniu na rozprawie. W pozostałym zakresie Izba umorzyła postepowanie odwoławcze, orzekając w pkt 1 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przekazaną przez zamawiającego do akt sprawy w formie elektronicznej, po zapoznaniu się z treścią odwołania, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i wykonawcy PLL LOT, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania uznając, że jego interes we wniesieniu odwołania przejawia się w następujący sposób. Odwołujący złożył ofertę w postępowaniu i ubiega się o to zamówienie. W przypadku uwzględnienia odwołania i odrzucenia ofert wykonawców Konsorcjum eTravel oraz PLL LOT, oferta złożona przez odwołującego, jako jedynie nie podlegająca odrzuceniu zostanie uznana za ofertę najkorzystniejszą, co doprowadzi do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, realizację zamówienia i osiągnięcia z tego tytułu zysku. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia, przekazaną przez zamawiającego w formie elektronicznej. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z dokumentacji postępowania, jak też inne wnioskowane przez strony, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Na wstępie Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zawartym w Rozdziale VI specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest usługa rezerwacji, zakupu i dostawy biletów lotniczych, kolejowych na trasy krajowe i zagraniczne oraz rezerwacji i zakupu miejsc hotelowych, ubezpieczenia podróżnego oraz pośredniczenia w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej. Szczegółowy sposób realizacji przedmiotu zamówienia został określony w Załączniku nr 2 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia oraz Załączniku nr 3 do SWZ - Projektowane postanowienia umowy. Opis sposobu obliczenia ceny oferty został zamieszony w Rozdziale XIII SW Z. Zgodnie z nim (pkt 1) Wykonawca poda w ust. 9 pkt. 9.1. - 9.12. Formularza oferty odpowiednio ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłat za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy, z podaniem podatku od towarów i usług (VAT). Wysokość opłat zaoferowanych przez Wykonawcę będzie stała przez okres realizacji przedmiotu zamówienia. (pkt 3) Podana w ofercie cena musi uwzględniać wszystkie koszty, jakie poniesie Wykonawca z tytułu należytej realizacji przedmiotu zamówienia zgodnej z warunkami wynikającymi z SW Z, w szczególności Opisu przedmiotu zamówienia i Projektowanych postanowień umowy. (pkt 4) Podane w ust. 9 pkt. 9.1. - 9.12. Formularza oferty ceny opłat transakcyjnych, opłat za dokonanie rezerwacji hotelowej, opłaty za przeprowadzenie procedury uzyskiwania wizy służą do porównania oceny złożonych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej. Wartość umów podpisanych z Wykonawcą wynikać będzie z wysokości środków przeznaczonych przez Zamawiającego na realizację zamówienia, których wysokość Zamawiający poda podczas publicznej sesji otwarcia ofert. (pkt 5) Opłata transakcyjna pobierana jednorazowo obejmuje całkowity koszt realizacji zamówienia, tj. w przypadku: 5.1. biletów lotniczych; obejmuje wszystkie koszty, związane z realizacją zlecenia (nie wlicza się taryf i opłat pobieranych przez przewoźnika); w szczególności: wyszukiwania na zamawianej trasie i we wskazanym terminie optymalnego połączenia pod względem ceny, czasu oczekiwania na przesiadkę, liczby przesiadek oraz czasu trwania podróży, wystawienie zarezerwowanych biletów lotniczych, wraz z ich dostarczeniem do Zamawiającego lub miejsca wskazanego przez Zamawiającego na koszt Wykonawcy. Co do zasady opłata transakcyjna doliczana jest do odrębnego nr biletu. Zamawiający wymaga, aby Wykonawca w przypadku zamówienia podróży tam i z powrotem u przewoźników na lotach rejsowych bez względu na to czy to jest jeden przewoźnik czy wielu, z wyjątkiem łączenia z biletami low cost, przedstawił kalkulację dla jednego biletu. Wówczas opłata transakcyjna pobierana jest jednokrotnie. W przypadku wykazania, że wystawienie oddzielnych biletów, wliczając doliczone do każdego biletu oddzielnie, opłaty transakcyjne są korzystniejsze cenowo dla Zamawiającego, wówczas za jego zgodą wystawi oddzielne bilety, za które pobierze opłatę do każdego biletu. Z kolei w załączniku nr 3 do SW Z - projektowane postanowienia umowy, §4 Wynagrodzenie i warunki płatności, pkt 2.2 zamawiający opisał co wchodzi w zakres opłaty transakcyjnej: "Opłata transakcyjna o której mowa w lit. a) i b) powyżej; obejmuje wszystkie koszty, związane z realizacją zlecenia w szczególności: koszt rezerwacji i wystawienia biletu, jego dostawę, oferowanie różnych wariantów połączeń, zorganizowanie i zabezpieczenie kompleksowej realizacji przedmiotu umowy zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi krajów docelowych, koszty zwrotu oraz wymiany biletu, obsługi odwołań, reklamacji i wszelkich interwencji związanych z obsługą podróży jak i wszystkich innych elementów cenotwórczych związanych z należytym i zgodnym z SW Z wraz z załącznikami do niej wykonaniem przedmiotu zamówienia." Z kolei w § 6 ust. 3 wskazano: „W przypadku zwiększenia przez Wykonawcę ceny biletu o wyższą kwotę niż zaproponowana w ofercie opłata transakcyjna i/ lub opłata za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy, Jednostka naliczy Wykonawcy karę umowną stanowiącą sumę 10 % ostatecznej ceny biletu brutto do zapłaty oraz dwukrotności różnicy pomiędzy naliczoną kwotą, a wysokością opłaty transakcyjnej. Kara będzie naliczona za każdy ujawniony przypadek”. W Załączniku nr 2 do SW Z - Opis przedmiotu zamówienia Rozdział I. Bilety lotnicze, pkt 1: "Wykonawca zobowiązany jest do wyszukiwania i dokonywania rezerwacji, sprzedaży, wystawiania i wydawania w formie papierowej lub elektronicznej biletów lotniczych w klasach określonych przez Zamawiającego zgodnie z obowiązującymi przepisami lokalnymi i krajów docelowych (np. obowiązkowe ubezpieczenie podróżnych i ich bagażu w czasie lotu, opłaty lotniskowe, opłaty paliwowe, opłaty serwisowe), na podróże krajowe i zagraniczne zgodnie z wymogami przewoźników." Z kolei odnośnie usług dodatkowych i cennika usług dodatkowych, Rozdział VI. Wymagania dodatkowe, pkt 8: "Zakupu usług dodatkowych do realizacji podróży, takich jak bilety promowe, autokarowe, transfery do hotelu i na lotnisko, winiet autostradowych itp. nie przewidzianych w przedmiotowym zamówieniu na zasadach określonych w cenniku usług dodatkowych stanowiących załącznik do oferty, w ramach kwoty umowy." W ramach wyjaśnień i zmian dokonywanych w treści dokumentów zamówienia, zamawiający w piśmie z 27 marca 2025 r., w ramach zmiany treści Załącznika nr 2 do SW Z, Opis przedmiotu zamówienia, I. Bilety lotnicze, ust. 9, dodał wymóg: "zaproponowany system musi posiadać możliwość założenia rezerwacji z bagażem rejestrowanym jak i podręcznym na lotach międzynarodowych jak i krajowych". Jednocześnie Izba ustaliła, że zamawiający sformułował następujące wymagania w zakresie stosowania kodów SSR: (1) Załącznik nr 2 do SW Z - Opis Przedmiotu Zamówienia, Rozdział I. Bilety lotnicze, pkt 6.4: "Na żądanie Zamawiającego stosować do biletów kody SSR i regulować wszelkie formalności z nimi związane." Ponadto w załączniku nr 3 do SW Z - Projektowane postanowienia umowy, §6 Kary umowne, pkt 5 przewidziano: "W przypadku nie zastosowania do zakupu rezerwacji biletów odpowiednich kodów SSR mimo polecenia Zamawiającego, Zamawiający naliczy Wykonawcy karę umowną w wysokości 500 zł. Kara będzie naliczona za każdy ujawniony przypadek." W ramach wyjaśnień i zmian treści SW Z, w piśmie z 27 marca 2025 r.: punkt II, podpunkt a) (dotyczący zmiany Załącznika nr 2 do SW Z, Opis przedmiotu zamówienia, I. Bilety lotnicze, ust. 9): "potwierdzenie zastosowania kodów SSR (w szczególności wniesienia broni na pokład przez funkcjonariuszy publicznych podróżujących z przedstawicielami władz RP musi być widoczne na bilecie wygenerowanym bezpośrednio z zaproponowanego systemu rezerwacyjnego i przesłanym do Zamawiającego bezpośrednio z domeny tego systemu bez edycji przez Wykonawcę).” Wykonawca PLL LOT w Formularzu oferty zaoferował realizację zamówienia zgodnie ze Specyfikacją Warunków Zamówienia (SWZ), przedstawiając następujące opłaty transakcyjne (brutto) za świadczenie usług objętych przedmiotem zamówienia: (1) Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasach zagranicznych: 0,01 zł; (2) Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu lotniczego na trasach krajowych: 0,01 zł; (3) Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasach zagranicznych: 0,01 zł; (4) Opłata transakcyjna za wystawienie jednego biletu kolejowego na trasach krajowych: 0,01 zł; (5) Opłata za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej poza krajem: 0,01 zł; (6) Opłata za dokonanie jednej rezerwacji hotelowej w kraju: 0,01 zł; (7) Opłata za zakup jednej polisy ubezpieczeniowej: 0,01 zł; (8) Opłata za przeprowadzenie procedury uzyskania wizy: 0,01 zł. W punkcie 14 Formularza Oferty wykonawca PLL LOT złożył oświadczenie o treści: „OŚW IADCZAMY, iż podane przez nas opłaty transakcyjne będą niezmienne przez cały okres realizacji zamówienia oraz, że uwzględniają całkowity koszt związany z realizacją zamówienia”. Zgodnie z pkt 12, podpunkt 1) oraz pkt 20, podpunkt 1) wykonawca zobowiązany był dołączyć do oferty załącznik zawierający cennik zakupu usług dodatkowych do realizacji podróży, takich jak bilety promowe, autokarowe, transfery do hotelu i na lotnisko, winiet autostradowych itp. (...) - tabela usług dodatkowych. Zgodnie z tym załącznikiem, który złożył także wykonawca PLL LOT w ramach Usług dodatkowych przewidział on następującą pozycję: „sprzedaż usługi lotniczej - bagaż, sprzęt sportowy, miejsce w samolocie, etc.” Opłata transakcyjna netto - 20,00 zł. Izba ustaliła, że w przedmiotowym postępowaniu trzech wykonawców (odwołujący, PLL LOT oraz Konsorcjum eTravel) złożyło oferty, które zawierały takie same opłaty transakcyjne wynoszące 0,01 zł. za: wystawienie jednego biletu lotniczego na trasie zagranicznej i krajowej, wystawienie jednego biletu kolejowego na trasie zagranicznej i krajowej, dokonanie jednej rezerwacji hotelowej zagranicznej i krajowej, zakup jednej polisy ubezpieczeniowej oraz przeprowadzenie procedury uzyskania wizy w kryterium „Cena” (C). Wykonawcy uzyskali również tyle samo punktów w pozostałych kryteriach, tj. Czas odpowiedzi na zapytanie dotyczące propozycji rezerwacji biletu lotniczego, kolejowego czy rezerwacji hotelowej „Czas” (T), Deklarowana ilość kasjerów zatrudnionych na podstawie umowy o pracę do obsługi umowy „Jakość” (J), Deklarowana liczba osób młodocianych przyjętych na 1 miesięczne przygotowanie do zawodu w formie praktyk szkolnych, w trakcie obowiązywania umowy „Edukacja” (E). Mając na uwadze powyższe zamawiający wezwał wykonawców ubiegających się o zamówienie do złożenia ofert dodatkowych. W wyniku tego wykonawcy podtrzymali swoje ceny, tj. opłaty transakcyjne zawarte w ofertach podstawowych. Wobec powyższego zamawiający, pismem z 8 maja 2025 r. poinformował o unieważnieniu postępowania na podstawie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia, jeżeli: „W przypadkach, o których mowa w art. 248 ust. 3, art. 249 i art. 250 ust. 2, zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie”. Z decyzją zamawiającego nie zgodził się odwołujący, składając w dniu 19 maja 2025 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje W ocenie Izby, zarzuty odwołania w zakresie, w jakim odwołujący wskazywał na błędną ocenę oferty wykonawcy PLL LOT znajdują potwierdzenie w zgromadzonym materiale dowodowym, a tym samym odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie należy przytoczyć treść przepisów ustawy Pzp, które znajdą zastosowanie przy rozstrzyganiu przedmiotowej sprawy. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. W myśl art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera błędy w obliczeniu ceny lub kosztu. Art. 248 ustawy Pzp stanowi, że jeżeli nie można wybrać najkorzystniejszej oferty z uwagi na to, że dwie lub więcej ofert przedstawia taki sam bilans ceny lub kosztu i innych kryteriów oceny ofert, zamawiający wybiera spośród tych ofert ofertę, która otrzymała najwyższą ocenę w kryterium o najwyższej wadze. (ust. 1). Jeżeli oferty otrzymały taką samą ocenę w kryterium o najwyższej wadze, zamawiający wybiera ofertę z najniższą ceną lub najniższym kosztem. (ust. 2) Jeżeli nie można dokonać wyboru oferty w sposób, o którym mowa w ust. 2, zamawiający wzywa wykonawców, którzy złożyli te oferty, do złożenia w terminie określonym przez zamawiającego ofert dodatkowych zawierających nową cenę lub koszt. (ust. 3). Zamawiający unieważnia postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, na podstawie art. 255 pkt 4 ustawy Pzp jeśli w przypadkach, o których mowa w , i , zostały złożone oferty dodatkowe o takiej samej cenie lub koszcie. Ustalenia faktyczne poczynione przez skład orzekający, w szczególności analiza zapisów SW Z, wskazują jednoznacznie, że zamawiający oczekiwał, aby opłata transakcyjna za wystawienie biletu lotniczego miała charakter kompleksowy i obejmowała "wszystkie koszty, związane z realizacją zlecenia (nie wlicza się taryf i opłat pobieranych przez przewoźnika)". Wskazują na powyższe w szczególności zapisy SW Z (Rozdział XIII pkt 5.1 SW Z, Załącznik nr 3 do SWZ - § 4 pkt 2.2). Nie budzi także wątpliwości, że wykonawca PLL LOT, w treści złożonej oferty (pkt 14) zadeklarował, że zaoferowane przez niego opłaty transakcyjne w wysokości 0,01 zł. "uwzględniają całkowity koszt związany z realizacją zamówienia". Jednakże, w załączonym do oferty cenniku usług dodatkowych, przewidział odrębną opłatę transakcyjną w wysokości 20,00 zł. netto za "sprzedaż usługi lotniczej - bagaż, sprzęt sportowy, miejsce w samolocie, etc.". Przy tym z treści wskazanego cennika nie wynika, że wymieniona opłata dodatkowa zostanie naliczona wyłącznie w takich przypadkach, na które wskazywał PLL LOT i omawiał szeroko na rozprawie tj. gdy zamawiający dokona zmiany w stosunku do pierwotnej, złożonej rezerwacji tj. np. zamówi 2 szt. bagażu rejestrowanego czy też zgłosi przewóz broni lub sprzętu sportowego już po wystawieniu biletu i zamknięciu procesu rezerwacyjnego. Jeśli taka była intencja wykonawcy i jego zamiarem było pobieranie opłat dodatkowych wyłącznie w opisywanych przez niego przypadkach - winien to wyartykułować we wskazanym załączniku do oferty. Jeśli tego nie zrobił, to wprost z jego treści wynika, że przewiduje on naliczenie opłaty w wysokości 20,00 zł. netto za każdy przypadek, który wiąże się z obsługą takich elementów jak bagaż, sprzęt sportowy. Wykonawca PLL LOT użył przy tym zwrotu „et cetera", co oznacza "i tak dalej" lub "i tym podobne". Używa się go na końcu wyliczenia, aby wskazać, że istnieją inne podobne elementy, które nie zostały wymienione. Powyższe wskazuje, że katalog przypadków, w których taka dodatkowa opłata zostanie naliczona przez niego nie jest zamknięty i, że każda czynność związana ze wskazanymi przypadkami, ale też podobnymi, nie wymienionymi wprost, będzie generowała dla zamawiającego dodatkowy koszt. Powyższe wprost przeczy oczekiwaniom zamawiającego, który zawarł jednoznaczne wymaganie, aby opłata transakcyjna za wystawienie biletu lotniczego miała charakter kompleksowy i obejmowała wszystkie koszty, związane z realizacją zlecenia, za wyjątkiem taryf i opłat pobieranych przez przewoźnika. W tym miejscu należy przypomnieć, że podstawa odrzucenia oferty wskazana w art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp znajdzie zastosowanie w przypadku, gdy jest możliwym do uchwycenia co i w jaki sposób w treści złożonej oferty nie jest zgodne z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi jednoznacznie postanowieniami wynikającymi z opisanych warunków zamówienia. Odrzuceniu podlega zatem taka oferta, której treść nie odpowiada warunkom zamówienia, przy czym punktem wyjścia dla ustalenia zgodności oferty wykonawcy z wymaganiami zamawiającego są postanowienia w nich zawarte, w których zostały jasno i przejrzyście wyrażone oczekiwania zamawiającego. Wobec powyższego, w pierwszej kolejności należy odnieść się do dokumentów zamówienia, w których zamawiający opisuje wymagania stawiane wykonawcom, z uwzględnieniem wszystkich modyfikacji i wyjaśnień treści SW Z a następnie wymagania te skonfrontować z tym, co w swojej ofercie deklaruje wykonawca. Z kolei wykonawca, składając swoją ofertę w postępowaniu musi pamiętać, aby jego deklaracja zawarta w treści oferty odpowiadała wymaganiom zamawiającego oraz, aby opierał się on na dosłownym brzmieniu postanowień zawartych w dokumentach zamówienia i takie też, jednoznaczne i nie budzące wątpliwości co do sposobu i zakresu realizowanego zamówienia składał. Jeśli zatem, jak w niniejszej sprawie, pomimo jednoznacznie wyartykułowanym przez zamawiającego wymaganiom co do tego, aby podstawowa opłata transakcyjna za wystawienie biletu lotniczego miała charakter kompleksowy i obejmowała wszystkie koszty związane z realizacją zlecenia przez agenta, z wyłączeniem jedynie taryf i opłat pobieranych bezpośrednio przez przewoźnika - deklaracja wykonawcy PLL LOT o kompleksowości symbolicznej opłaty w wysokości 0,01 zł. wprost stoi w sprzeczności z jednoczesnym wprowadzeniem dodatkowej, wyższej opłaty transakcyjnej (20,00 zł netto) za obsługę takich elementów jak bagaż, sprzęt sportowy czy inne, podobne. Powyższe wprost wskazuje na brak zgodności treści tej oferty z treścią SWZ. Izba zgadza się z odwołującym, że wskazywany bagaż, nawet jeśli jest opcją dodatkowo płatną u przewoźnika, to jego dodanie do rezerwacji i uwzględnienie na bilecie lotniczym winno być traktowane jako standardowa czynność agencyjna, nie wymagająca poniesienia dodatkowych opłat po stronie zamawiającego. Treść złożonej przez wykonawcę PLL LOTw postępowaniu oferty wskazuje natomiast, że każda czynność związana z organizacją przewozu bagażu będzie generować dodatkowy koszt dla zamawiającego. W ocenie Izby nie ma zatem żadnych wątpliwości co do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia. Trafnie też zauważa odwołujący, że wykonawca PLL LOT nie jest w stanie powyższych wątpliwości wyjaśnić w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Izba podkreśla w tym miejscu, że wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty jest prawem zamawiającego, które materializuje się w sytuacji, gdy ten poweźmie wątpliwości dotyczące treści złożonej przez wykonawcę oferty. W okolicznościach tej sprawy takie nie występują, bowiem wykonawca PLL LOT przewidział w treści załącznika dodatkową opłatę, wbrew temu czego zamawiający oczekiwał w opisie przedmiotu zamówienia. Dodatkowo nie sposób nie zauważyć jakie konsekwencje wiązałyby się z wezwaniem przystępującego do wyjaśnień w zakresie treści złożonego w załączniku oświadczenia co do ustalenia opłaty za dodatkowe czynności. Bez względu na to, w jaki sposób zamawiający sformułowałby swoje wezwanie do złożenia wyjaśnień, odpowiedź wykonawcy PLL LOT wiązała by się z koniecznością złożenia deklaracji, że rezygnuje on z opłat dodatkowych za bagaż, sprzęt sportowy i inne (nie wymienione nawet w pierwotnej treści oferty), co niewątpliwie prowadziłoby do zmiany złożonego oświadczenia, a w konsekwencji treści złożonej oferty. Wyjaśnienia złożone przez wykonawcę, które prowadziłyby do zmiany treści oświadczenia zawartego w ofercie, są zatem niemożliwe i niedopuszczalne, jako niezgodne z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, a także art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, przewidującym podstawowe zasady udzielania zamówień publicznych, tj. zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasadę przejrzystości postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Izba zgadza się zatem ze stanowiskiem odwołującego, że z dokumentów załączonych przez przystępującego do oferty w sposób klarowny wynika, że ten nie spełnił warunków zamówienia albowiem złożył oświadczenie o konieczności ponoszenia przez zamawiającego opłat dodatkowych w sytuacji, gdy z treści wymagań wynika, że opłaty transakcyjne mają obejmować wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Należy także podzielić pogląd odwołującego, że w niniejszej sprawie zachodzi przesłanka wynikająca z art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp, nakazująca zamawiającemu odrzucenie oferty wykonawcy, jeżeli ta zawiera błąd w obliczeniu ceny lub kosztu. Jak trafnie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w Wyroku z dnia 16 września 2024 r., sygn. akt KIO 3065/24: „Błąd w obliczeniu ceny lub kosztu oferty występuje w przypadku nieuwzględnienia (lub uwzględnienia w sposób nieprawidłowy) w wyliczeniu ceny lub kosztu wszystkich elementów ceno- lub kosztotwórczych, wynikających z przepisów prawa lub wymaganych cech przedmiotu zamówienia, jego zakresu lub warunków realizacji. Błąd w obliczeniu ceny jest skutkiem błędnego rozpoznania stanu prawnego lub faktycznego przez wykonawcę, wynikającego z przepisów prawa lub wymagań określonych w dokumentach zamówienia i przyjęcia nieprawidłowych podstaw dokonywanej kalkulacji, które nie znajdują uzasadnienia w przepisach prawa lub w wymaganiach zamawiającego”. Taka też sytuacja zaistniała w rozpoznawanej sprawie. W swojej ofercie PLL LOT zaoferował opłatę transakcyjną za wystawienie biletu lotniczego w wysokości 0,01 zł, deklarując jednocześnie, że opłata ta "uwzględnia całkowity koszt związany z realizacją zamówienia". Jednakże, poprzez wprowadzenie w odrębnym cenniku dodatkowej opłaty transakcyjnej wynoszącej 20,00 zł netto za "sprzedaż usługi lotniczej - bagaż, sprzęt sportowy, etc.", wykonawca przyjął nieprawidłowe podstawy do kalkulacji ceny podstawowej usługi wystawienia biletu. Skoro bowiem zarówno obsługa bagażu czy też sprzętu sportowego powinna być elementem kompleksowej usługi wystawienia biletu, to zaoferowana cena - 0,01 zł. nie uwzględnia wszystkich elementów cenotwórczych tej usługi. Przystępujący, który wycenił swoją usługę w postaci wystawienia biletu na 0,01 zł., a następnie wprowadzając osobną opłatę za jej integralne i zgodnie z warunkami SW Z elementy, popełnił błąd w obliczeniu ceny. Podana przez wykonawcę cena 0,01 zł. nie odzwierciedla zatem rzeczywistego kosztu świadczenia usługi, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, nie zawiera bowiem w sobie tych elementów dodatkowych, które powinny być w jej ramach przewidziane. W konsekwencji doszło zatem do błędu co do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego i zakresu świadczenia objętego podstawową opłatą transakcyjną, który to błąd stanowi podstawę do odrzucenia oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe, treść oferty PLL LOT w zakresie sposobu kalkulacjii zakresu opłat transakcyjnych za usługi lotnicze (w szczególności w odniesieniu do bagażu i sprzętu sportowego) jest niezgodna z warunkami zamówienia określonymi przez zamawiającego w SW Z (art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp) oraz zawiera błędy w obliczeniu ceny (art. 226 ust. 1 pkt 10 Pzp). W konsekwencji, oferta PLL LOT powinna zostać odrzucona. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 w związku z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….…… …

…Sygn. akt: KIO 1618/25 WYROK Warszawa, dnia 16 maja 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 15 maja 2025 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Ekoenergetyka Piomar Sp. z o.o. z siedzibą w Golczewie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, którym jest: Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Goleniowie przy udziale uczestnika wykonawcy BARLEY Sp. z o.o. z siedzibą w Radziszewie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.oddala odwołanie; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę Ekoenergetyka Piomar Sp. z o.o. z siedzibą w Golczewie, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Ekoenergetyka Piomar Sp. z o.o. z siedzibą w Golczewie tytułem wpisu od odwołania; 2.2.zasądza od wykonawcy Ekoenergetyka Piomar Sp. z o.o. z siedzibą w Golczewie na rzecz zamawiającego Przedsiębiorstwa Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Goleniowiekwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………………………………………. Sygn. akt: KIO 1618/25 Uzasadnie nie Przedsiębiorstwo Gospodarki Komunalnej Sp. z o.o. z siedzibą w Goleniowie(dalej „zamawiający”) prowadzi, w trybie podstawowym bez przeprowadzenia negocjacji, na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 roku Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r., poz. 1320 ze zm.) - dalej: „ustawa Pzp” postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. Usługa transportowa odpadów komunalnych z Bazy Spółki (72-100 Goleniów ul. I Brygady Legionów 17C) do Instalacji przetwarzania odpadów Celowego Związku Gmin R XXI w Słajsinie (Słajsino 30, 72-200 Słajsino); znak sprawy: ZP/2/GO/2025(dalej „postępowanie” lub „zamówienie”), o wartości szacunkowej poniżej progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznychz dnia 1 kwietnia 2025 r., numer ogłoszenia 2025/BZP 00171919/01. W dniu 22 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę BARLEY Sp. z o.o.z siedzibą w Radziszewie (dalej „BARLEY” lub „przystępujący”). W dniu 25 kwietnia 2025 r. przez wykonawcę Ekoenergetyka Piomar Sp. z o.o. z siedzibą w Golczewie (dalej „odwołujący” lub „Ekoenergetyka Piomar”) zostało wniesione odwołanie na czynności i zaniechania zamawiającego we wskazanym powyżej postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, tj. od: (1) dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy BARLEY pomimo tego, że oferta ta oferuje w jej trzech istotnych częściach składowych tj. w zakresie transportu odpadów frakcji tworzyw sztucznych, frakcji papieru, frakcji odpadów gabarytowych, rażąco niską cenę tj. cenę trzykrotnie niższą niż rynkowa oraz trzykrotnie niższą niż realnie płacona przez zamawiającego; (2) zaniechania wezwania wykonawcy BARLEY do wyjaśnienia wysokości oferowanej przez tego wykonawcę cenyw trzech istotnych częściach składowych tj. w zakresie ceny transportu frakcji tworzyw sztucznych, frakcji papieru, frakcji odpadów gabarytowych podczas, gdy zamawiający zobowiązany był do takiego wezwania, skoro oferowana mu cena jest blisko trzykrotnie niższa od oferowanej przez odwołującego i od ceny faktycznie płaconej przez zamawiającego w dniu dzisiejszym. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie niżej wymienionych przepisów ustawy Pzp: art. 239 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp poprzez wybranie oferty BARLEY i zaniechanie wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny zawartej trzech istotnych elementach tej oferty tj. w zakresie transportu frakcji tworzyw sztucznych, papieru i odpadów gabarytowych podczas gdy: cena oferowana przez BARLEY dla transportu odpadów w tych trzech istotnych zakresach jest zaniżona blisko trzykrotnie w stosunku do realiów rynkowych, a w tym względem kosztów ponoszonych aktualnie przez zamawiającego co oznacza, że zamawiający z prostego porównania ponoszonych aktualnie kosztów powinien powziąć wątpliwość co do możliwości wykonania przez BARLEY trzech części przedmiotu zamówienia w oferowanej cenie. Zarzucając powyższe odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy BARLEY; 2.odrzucenia oferty wykonawcy BARLEY, jako zawierającej rażąco niską cenę; ewentualnie wobec pkt 2 powyżej: 3.wezwania wykonawcy BARLEY w trybie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp do przedstawienia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia oferowanej przez tego wykonawcę ceny lub kosztu lub ich istotnych części składowych dla ceny transportu odpadów frakcji tworzywa sztuczne, papier, odpady gabarytowe. Zamawiający poinformował wykonawców, zgodnie z art. 185 ust. 1 ustawy Pzp, o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. W terminie określonym w art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosił wykonawca BARLEY. W sprawie strony i uczestnik postępowania złożyli swoje stanowiska: 1)zamawiający w piśmie z 13 maja 2025 r., działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp (Odpowiedź na odwołanie) zaprezentował swoje stanowisko, wnosząc o oddalenie odwołania w całości jako niezasadnego; 2)zamawiający w piśmie z 14 maja 2025 r. (Uzupełnienie odpowiedzi na odwołanie) ponownie przesłał dowód w sprawie w postaci wydruków z systemu BDO; 3)wykonawca BARLEY odniósł się do zarzutów odwołującego w piśmie z 13 maja 2025 r. Wobec tego, że odwołujący podtrzymał w całości zarzuty i żądania odwołania, Izba skierowała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, przesłaną przez zamawiającego w formie elektronicznej, uzupełnioną drogą mailową, po zapoznaniu się z treścią odwołania, odpowiedzią na nie, jak również stanowiskiem zaprezentowanym przez zgłaszającego przystąpienie wykonawcę, po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Izba dokonała również badania spełnienia przez odwołującego przesłanek określonych w art. 505 ustawy Pzp, to jest kwestii posiadania przez niego legitymacji do wniesienia odwołania, która przejawia się w następujący sposób. Odwołujący jest wykonawcą, który złożył swoją ofertę w postępowaniu. Oferta odwołującego jest drugą ofertą najwyżej ocenioną i, w razie odrzucenia oferty BARLEY,to oferta odwołującego uznana zostanie za najkorzystniejszą. Gdyby zamawiający dokonał oceny ofert, zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to oferta odwołującego została by uznana za najkorzystniejszą. Tym samym, na skutek działań zamawiającego, odwołujący może ponieść szkodę związaną z nieuzyskaniem zamówienia publicznego i osiągnięcia zysku z tytułu jego realizacji. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego dokumentację postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody złożone przez strony i uczestnika postępowania, załączone do pism procesowych, jak też złożone na rozprawie, inne niż stanowiące element dokumentacji postępowania, na okoliczności przez nich wskazane. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że przedmiotem zamówienia, zgodnie z opisem zawartym w pkt 5 specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SW Z”) jest usługa transportowa odpadów komunalnych z Bazy Spółki (72-100 Goleniów ul. I Brygady Legionów 17C) do Instalacji przetwarzania odpadów Celowego Związku Gmin R XXI w Słajsinie (Słajsino 30, 72-200 Słajsino). W dalszej części zamawiający wskazał, że usługa będzie obejmować transport następujących odpadów: (1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne; (2) bioodpady; (3) tworzywa sztuczne; (4) szkło; (5) papier; (6) odpady wielkogabarytowe. Szacuje się ilość odpadów komunalnych do transportu z Bazy Spółki do Instalacji Przetwarzania O dpadów w Słajsinie przez okres realizacji usługi 19 139,00 Mg. Podstawowa ilość zamówienia - odpadów transportowana z Bazy Spółki do Instalacji Przetwarzania Odpadów w Słajsinie przez okres realizacji usługi: (1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w ilości 12 359 Mg; (2) bioodpady w ilości 3 330 Mg; (3) tworzywa sztuczne 1 100 Mg; (4) szkło 950 Mg; (5) papier 500 Mg; (6) odpady wielkogabarytowe 900 Mg. Zamawiający zastrzegł, że szacowana ilość odpadów może ulec zmianie, ze względu na fakt, iż odpady odbierane są od mieszkańców gminy Goleniów i Spółka nie ma wpływu na produkcje odpadów w danym okresie przez mieszkańców. Z uwagi na powyższą sytuację zamawiający przewiduje zastosowanie w tym postępowania prawa opcji zgodnie z art. 441 ustawy Pzp. Prawo opcji zostanie uruchomione oświadczeniem zamawiającego, o jego uruchomieniu z uwagi na sytuację rynkową związaną z odbiorem odpadów przez zamawiającego. Zasady wykonania przedmiotu zamówienia opisanego prawem opcji są takie same jak dla zamówienia podstawowego. Przy pełnym zastosowaniu przewidywalnej opcji zamawiający zamówi nie więcej niż do 20% masy odpadów komunalnych do odbioru tj: (1) niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne w ilości 13 800 Mg; (2) bioodpady 4 000 Mg; (3) papier - 650 Mg; (4) tworzywa sztuczne 1 300 Mg; (5) szkło 1 050 Mg; (6) odpady wielkogabarytowe 1 200 Mg. Zamawiający w pkt 18 SW Z opisał sposób obliczenia ceny oferty wskazując, że cenę należy wyliczyć na podstawie wszystkich dostarczonych do SW Z dokumentów. Cena za wykonanie całości przedmiotu zamówienia musi być przedstawiona następująco: cena za wykonanie podstawowego przedmiotu zamówienia bez podatku VAT (netto) ............ zł (słownie: .............. zł), powiększona o podatek VAT, którego stawka wynosi 23% tj. wartość VAT w wysokości ................. zł (słownie: ........... zł), to jest łącznie należność (brutto) za wykonanie całości przedmiotu zamówienia w wysokości ............ zł (cena oferty) (słownie: ................ zł); cenę należy wyliczyć na podstawie arkusza kalkulacyjnego stanowiącego załącznik nr 1 A do SW Z i dołączyć go do składanej oferty. Koszt/ cena transportu za szacowaną ilość odpadów podany przez Wykonawcę w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SW Z powinien być podany w złotych polskich, liczbowo i słownie z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Zamawiający nie dopuszcza możliwości złożenia oferty oraz prowadzenia rozliczeń w walutach obcych. Zamawiający przewidział, że cena oferty ma charakter ryczałtowy. W podanym koszcie/ cenie oferty należy uwzględnić wszystkie koszty i składniki związane z realizacją przedmiotu zamówienia. Koszt/ cenę należy podać zgodnie z Formularzem Ofertowym będącym załącznikiem nr 1 do SWZ. Izba ustaliła także, że w Formularzu Ofertowym (załącznik nr 1 do SW Z) wykonawca wpisywał koszt/ cenęza wykonanie podstawowego przedmiotu zamówienia bez podatku VAT (netto), stawkę wyliczonego podatku VAT - 23 % oraz koszt/ cenę za wykonanie podstawowego przedmiotu zamówienia wraz z wyliczonym podatkiem VAT (brutto). Z kolei w Arkuszu kalkulacyjnym (załącznik nr 1A do SW Z) zobowiązany był podać: cenę jednostkową, stawkę VAT, wartość netto, wartość VAT oraz wartość brutto dla następujących elementów: niesegregowane (zmieszane) odpady komunalne, bioodpady, tworzywa sztuczne, szkło, papier, odpady wielkogabarytowe, ilość km. Zamawiający podał w tabeli szacowaną przez niego ilość zakupu. Z dopisku znajdującego się pod tabelą wynika, że celem obliczenia ceny oferty należało zsumować wartości brutto i wpisać wynik do wiersza „Razem”. Tak obliczoną wartość wykonawca wpisywał do oferty, jako cenę całej oferty. Izba ustaliła także, że zamawiający oszacował wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu na kwotę 1 237 918,74 zł. (co wynika z wniosku o wszczęcie postępowania z 20 marca 2025 r.). Jako podstawę oszacowania wartości zamówienia zamawiający w treści tego dokumentu wskazał „badanie rynku”. Z kolei z treści Informacji z otwarcia ofert, udostępnionej przez zamawiającego na stronie internetowej w dniu 8 kwietnia 2025 r. wynika, że w postępowaniu zostały złożone dwie oferty. Odwołujący zaoferował cenę za realizację zamówienia brutto - 1.228.817,00 zł. Zgodnie z arkuszem kalkulacyjnym (załącznik nr 1A do SW Z) zaproponował w poz. tworzywa sztuczne cenę jednostkową (netto) 137,00 zł., w poz. papier 135,00 zł. (netto), w poz. odpady wielkogabarytowe 90,00 zł. (netto). Z kolei wykonawca BARLEY za wykonanie zamówienia zaproponował łączną cenę brutto - 1 013 737,71 zł., w tym we wszystkich ww. pozycjach zaoferował cenę jednostkową (netto) 43,00 zł. Izba ustaliła również, że zamawiający nie wzywał wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, gdyż w postępowaniu nie wystąpiły obligatoryjne przesłanki do skierowania do wykonawców takiego wezwania. W dniu 22 kwietnia 2025 r. zamawiający poinformował wykonawców o wyborze, jako najkorzystniejszej w postępowaniu oferty złożonej przez wykonawcę BARLEY, z którąto decyzją nie zgodził się odwołujący składając swoje odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Skład orzekający po dokonaniu oceny stanu faktycznego w sprawie, mając na względzie zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz mając na uwadze treść przepisu art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, który stanowi, że Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia stwierdził, że postawione przez odwołującego zarzuty nie znajdują potwierdzenia w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, zatem rozpoznawane odwołanie, jako nieposiadające uzasadnionych podstaw, zostało przez Izbę oddalone. Rozstrzygając sformułowane przez odwołującego zarzuty Izba w pierwszej kolejności zwraca uwagę na treść przepisów, które znajdą zastosowanie w przedmiotowej sprawie. Zgodnie z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa do złożenia wyjaśnień w przypadku, jeżeli cena lub koszt, lub ich istotne części składowe wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego, co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia, zgodnie z wymaganiami określonymi przez zamawiającego lub wynikającymi z odrębnych przepisów. W takim przypadku zamawiający zwraca się o udzielenie wyjaśnień, w tym złożenie dowodów, dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Z kolei zgodnie z art. 224 ust. 2 ustawy Pzp w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu - zamawiający zwraca się do wykonawców o złożenie wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny. Zgodnie z przepisem art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeśli zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Ostatni z wymienionych przepisów wskazuje, że zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy jeśli ta zawiera rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Przy czym należy zauważyć, że odrzucenie oferty z powodu rażąco niskiej ceny zawsze musi być poprzedzone jej badaniem. Zamawiający nie może więc odrzucić oferty na podstawie wskazanej regulacji, czego odwołujący domaga się w niniejszym odwołaniu, bez przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego ceny. Tym samym zarzut sformułowany w treści odwołania, polegający na naruszeniu powyższego przepisu - jest w niniejszych okolicznościach niezasadny. Następnie wskazać należy, że z literalnego brzmienia przepisu art. 224 ustawy Pzp wynika, że w przypadku, gdy cena złożonej oferty odbiega o co najmniej 30% od szacunkowej wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert, nie podlegających odrzuceniu - zamawiający zwraca się do wykonawcy o złożenie stosownych wyjaśnień. Jeśli natomiast taka rozbieżność nie ma miejsca, to zgodnie z treścią art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, skierowanie takiego wezwania uzależnione jest od „wątpliwości zamawiającego”, który ma obowiązek badania złożonych ofert i w toku ich oceny może stwierdzić, że całokształt okoliczności w danej sprawie wskazuje, że pomimo, iż różnica w cenie oferty jest mniejsza, należy wezwać danego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Izba jednocześnie zwraca uwagę, że zwroty użyte w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp „wydaje się” czy „budzi wątpliwości” są nieostre i zostały przez ustawodawcę wprowadzone po to, aby dać zamawiającemu szerokie spektrum działania i, aby mógł on korzystać z tej regulacji w sytuacjach, gdy w wyniku badania złożonych ofert czy to cena jako całość, czy też jej składowe wydają mu się rażąco niskie i nabierze podejrzeń, że za te ceny nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. Co wymaga w tym miejscu podkreślenia powyższy przepis kierowany jest do zamawiającego i uzależnia możliwość skierowania takiego wezwania od jego oceny. Jak trafnie zwrócił uwagę Sąd Okręgowy w Warszawie w Wyroku z 18 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 17/21 „Językowa wykładnia przepisu (uwaga Izby: dawniej art. 90 ust. 1, obecnie art. 224 ust. 1 ustawy Pzp) ze względu na zastosowaną koniunkcję zezwala też na zwrócenie się o wyjaśnienia ceny wyłącznie wtedy, gdy cena zarówno wydaje się rażąco niska, jak i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Oznacza to, że samo podejrzenie rażącego zaniżenia ceny nie uprawnia do badania jej realności. Dopiero takie zaniżenie w połączeniu z obawą o brak możliwości wykonania zamówienia daje prawo do badania ceny. Obowiązek badania czy cena oferty nie została zaniżona powstaje też zawsze, gdy zamawiający nabierze wobec jej wysokości uzasadnionych wątpliwości. Wątpliwości tych zamawiający nabrać natomiast musi, gdy cena oferty jest niższa o 30% od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert (vide: Komentarz do art. 90 ustawy - Prawo zamówień publicznych. W. Dzierżanowski - Lex)”. W powyższym orzeczeniu, które pozostaje aktualne na gruncie zmienionych przepisów ustawy Pzp, Sąd orzekając w podobnym do niniejszego stanie faktycznym, zwrócił uwagę na to, że obowiązkiem zamawiającego jest wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny w przypadku, gdy ta jest niższa o 30% od wartości szacunkowej lub średniej arytmetycznej pozostałych ofert, z kolei w sytuacji, gdy wyżej wskazany próg nie został osiągnięty skierowanie takiego wezwania uzależnione jest od wątpliwości zamawiającego i uzasadnionych podejrzeń, że za tą cenę nie jest możliwa realizacja zamówienia publicznego. W niniejszym orzeczeniu czytamy także, że „wskaźnik 30-procentowej różnicy o którym mowa w (uwaga Izby: aktualnie art. 224 ust. 1) ma charakter pomocniczy, ale również nie jest decydujący i odnosi się jedynie do porównywania całkowitej ceny oferty. Oznacza to, że nawet w sytuacji, gdy cena lub koszt nieistotnej części zamówienia jest niższa o 30% zamawiający nie ma obowiązku przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Nawet bowiem wtedy, gdy obowiązek taki wynika z uwagi na powstanie ponad 30-procentowej rozbieżności pomiędzy ceną całkowitą oferty a wartością zamówienia lub średnią arytmetyczną cen wszystkich ofert, to zamawiający może odstąpić od żądania wyjaśnień od wykonawcy, gdy rozbieżność wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia”. Tym samym Sąd w uzasadnieniu, analizując przepisy ustawy Pzp w zakresie odnoszącym się do prowadzenia postępowania wyjaśniającego przesądził, że badanie ceny oferty, odbywa się w zakresie odnoszącym się do zamówienia jako całości, a nadto, że zamawiający nie ma obowiązku wzywania wykonawcy do wyjaśnień, jeśli wskazany ustawą Pzp próg 30% nie zostanie osiągnięty. Izba pragnie ponadto przywołać w tym miejscu stanowisko TSUE (Wyrok z dnia 10 września 2019 r., sygn. akt T741/17) w którym wskazano, że: „dokonanie przez instytucję zamawiającą oceny, czy występują rażąco niskie oferty, odbywa się dwuetapowo. Najpierw instytucja zamawiająca powinna ocenić, czy złożone oferty „wydają się” rażąco niskie. Użycie czasownika „wydaje się” w rozporządzeniu wykonawczym oznacza, że instytucja zamawiająca dokonuje oceny prima facie rażąco niskiego charakteru oferty. Rozporządzenie wykonawcze nie wymaga więc, by instytucja zamawiająca z urzędu przeprowadzała szczegółową analizę składników każdej oferty w celu ustalenia, że nie stanowi ona oferty rażąco niskiej (…). Tym samym, w pierwszej kolejności, instytucja zamawiająca musi jedynie ustalić, czy złożone oferty zawierają oznaki mogące budzić podejrzenie, że mogłyby być rażąco niskie. Następnie, jeżeli istnieją oznaki mogące rodzić podejrzenia, że oferta może być rażąco niska, instytucja zamawiająca powinna, w drugiej kolejności, zweryfikować, z czego składa się ta oferta, aby upewnić się, że nie jest rażąco niska. Przy przeprowadzaniu tej weryfikacji instytucja zamawiająca ma obowiązek umożliwienia oferentowi przedstawienia powodów, dla których uważa on, że jego oferta nie jest rażąco niska. Następnie instytucja zamawiająca powinna ocenić przedstawione wyjaśnienia i ustalić, czy dana oferta ma rażąco niski charakter, w którym to przypadku jest obowiązana odrzucić ofertę”. Powyższe rozważania i wytyczne prowadzą w konsekwencji do wniosku, że aby odwołujący skutecznie sformułował zarzuty naruszenia przez zamawiającego art. 224 ust. 1 ustawy Pzp musi wykazać, że zamawiający zaniechał wezwania do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny pomimo, że takie wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia winny zaktualizować się po stronie zamawiającego, a w konsekwencji jego zaniechanie naruszało treść cytowanego przepisu. Należało zatem rozważyć czy w niniejszej sprawie zaszły takie okoliczności, które obligowały zamawiającego do tego, aby skierował on do wykonawcy BARLEY wezwanie w zakresie wskazanych przez odwołującego cen jednostkowych, albowiem powinny po stronie zamawiającego zaistnieć wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, zgodnie z wymaganiami opisanymi w dokumentach zamówienia lub wynikające z innych przepisów. Jak zauważono bowiem wcześniej przepis art. 224 ust. 1 ustawy Pzp z jednej strony zobowiązuje zamawiającego do zwrócenia się o wyjaśnienia do wykonawcy, gdy cena wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia, z drugiej zaś, ustanawiając prawo do zwrócenia się o wyjaśnienia, uzależnia ją od określonych podejrzeń, których zamawiający musi nabrać w okolicznościach konkretnej sprawy. Jeśli z kolei takie wątpliwości po stronie zamawiającego nie zaktualizują się, to żądanie wyjaśnień w takich przypadkach należy uznać za bezpodstawne. W sytuacji zatem, jeśli brak jest przesłanek do zastosowania przez zamawiającego przepisu, który nakłada na niego obowiązek wezwania wykonawców do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, czynność taka jest kwestią całkowicie ocenną, suwerenną decyzją zamawiającego, uzależnioną od jego wiedzy i doświadczenia w zakresie kosztów świadczenia podobnych dostaw, usług czy robót budowlanych na danym rynku i w danej sytuacji, jak również wynikającą z wiedzy i doświadczenia samego zamawiającego. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy w pierwszej kolejności należy zauważyć, że zamawiający oszacował wartość zamówienia w niniejszym postępowaniu na kwotę 1 237 918,74 zł. (co wynika z wniosku o wszczęcie postępowania z 20 marca 2025 r.). Jako podstawę oszacowania wartości zamówienia zamawiający w treści tego dokumentu wskazał „badanie rynku”. Jednocześnie odwołujący nie kwestionował tak ustalonej przez zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia, stąd należy uznać, że na danym rynku, przy tak opisanym przedmiocie zamówienia, za tak oszacowaną kwotę możliwe jest wykonanie przedmiotowego zadania. Dodatkowo potwierdzają to także ceny ofertowe zaproponowane przez wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia, gdyż odwołujący zaproponował za realizację zamówienia cenę 1 228 817,00 zł., z kolei BARLEY 1 013 737,71 zł. Powyższe oznacza, że cena oferowana przez BARLEY, w ujęciu całkowitym, stanowi 81,89 % wartości szacunkowej i 82,50 % ceny oferty odwołującego. Trafnie zatem zauważył zamawiający w swoim piśmie procesowym Odpowiedzi na odwołanie, że rozbieżności powyższe nie są tego rodzaju, że warunki cenowe oferowane przez BARLEY wskazują na brak możliwości realizacji zamówienia lub rażące zaniżenie ceny ofertowej. Zamawiający zatem, mając na uwadze powyższe okoliczności uznał, że nie ma podstaw aby w przedmiotowym postępowaniu wszcząć procedurę wyjaśnień w przedmiocie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Tym niemniej w sytuacji, w której odwołujący zwrócił się do zamawiającego pismem z 15 kwietnia 2025 r., w którym poinformował o rażąco niskiej cenie oferty BARLEY i zażądał, aby zamawiający zwrócił się do tego wykonawcy o złożenie wyjaśnień w zakresie oferowanej ceny za przewóz 1Mg: tworzyw sztucznych (pkt 3 oferty), papieru (pkt 5 oferty), odpadów wielkogabarytowych (pkt 6 oferty) - zamawiający ponownie dokonał weryfikacji ceny oferty wykonawcy wybranego w postępowaniu. O przeprowadzeniu takich dodatkowych czynności świadczy treść notatki sporządzonej przez zamawiającego z 22 kwietnia 2025 r. Zamawiający przeanalizował, w ramach przeprowadzonych, dodatkowych czynności następujące okoliczności. W pierwszej kolejności stwierdził, że oferta BARLEY nie odbiegaw istotny sposób od ofert składanych w postępowaniach o analogicznym przedmiocie zamówienia, których wyniki zostały upublicznione i są dostępne do weryfikacji na stronach internetowych innych zamawiających oraz w Biuletynie Zamówień Publicznych. Dla przykładu wskazał postępowanie pn. „Usługa transportu odpadów o kodzie 19 12 12 w 2025 roku” postępowanie nr Z50/62751, Zakładu Odzysku i Składowania Odpadów Komunalnych w Leśnie Górnym. Tym samym stwierdził, że poziom cen zaproponowanych przez wybranego wykonawcę pozostaje w zgodzie z aktualnymi stawkami rynkowymi. Po drugie dokonał analizy całkowitych cen ofertowych stwierdzając, że cena oferty wybranego wykonawcy nie odbiega o więcej niż 30% od wartości szacunkowej zamówienia, ustalonej przed wszczęciem postępowania, ani od ceny oferty złożonej przez drugiego wykonawcę. Stwierdził przy tym, że różnice pomiędzy ofertami mają charakter rynkowy i nie wskazują na nierealistyczne lub niemożliwe do wykonania warunki cenowe. W końcu też przeanalizował argumentację zawartą w piśmie Ekoenergetyka Piomar i stwierdził, że spółka przyjęła tam nieprawidłowe założenia przy ocenie składowych oferty spółki BARLEY. Po pierwsze, spółka przyjęła iż przewóz objęty zamówieniem dotyczy trasy o długości 80 km, podczas gdy w rzeczywistości jest to 72 km (różnica aż 8 km). Po drugie, spółka przyjęła, że zarówno tworzywa sztuczne, jak i papier, jak i odpady wiekogabarytowe, z racji na charakter sortu pozwalają na przyjęcie ok 5,5 tony w jednym transporcie. Tymczasem analiza dotychczasowej dokumentacji zamawiającego (potwierdzone wydrukami z systemu BDO) jasno wskazuje, że ładowność poszczególnych transportów odpadów, przeważnie nie wynosiła 5,5 tony a była wyższa tj. ładunki ww. rodzajów odpadów wynosiły dla: (a) opakowania z papieru i tektury : Średnio 7.68 Mg; (b) Opakowania z tworzyw sztucznych: Średnio: 8.17 Mg; (c) Odpady wielkogabarytowe: Średnio: 10.86 Mg. Tym samy, skoro założenia odwołującego były nieprawidłowe, to także cena wyliczona przez odwołującego oparta na takich wyliczenia, zdaniem zamawiającego winna być niższa od tej, którą wskazywał wykonawca Ekoenergetyka Piomar w swoim piśmie. Treść notatki wskazuje zatem, że zamawiający nie zignorował okoliczności, na które wskazywał odwołujący w swoim piśmie, ale przeanalizował je i zbadał. Tym niemniej doszedł do przekonania, że brak jest podstaw do wszczęcia procedury wyjaśnień rażąco niskiej ceny oferty BARLEY czy to w odniesieniu do całej ceny oferty, czy też w zakresie wskazywanych przez odwołującego cen jednostkowych. Nie budzi zatem wątpliwości, że zamawiający dokonał analizy cen jednostkowych w zakresie, w jakim było to niezbędne dla zbadania czy w niniejszej sprawie zachodzi obowiązek obligatoryjnego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, o czym świadczy treść przywoływanej wyżej notatki. Odwołujący z kolei w treści odwołania, ograniczył się do gołosłownych twierdzeń dotyczących tego, że ceny podane przez BARLEY są niższe, niż stawki płacone przez zamawiającego dotychczas i, że oferowane ceny nie odpowiadają realnym kosztom, co odwołujący opierał na własnych założeniach i kalkulacjach. Odwołujący skupiał się w swojej argumentacji wyłącznie na tym, że to BARLEY powinien wykazać realność i rynkowość zaoferowanych przez siebie cen, złożyć na wezwanie zamawiającego stosowne wyjaśnienia, zaś odwołujący miałby wówczas możliwość odniesienia się do nich i ich zakwestionowania. Takie stanowisko nie zasługuje na aprobatę, to bowiem odwołujący, zgodnie z zasadą wynikającą z art. 534 ust. 1 ustawy Pzp, zobowiązany był przedstawić zarówno przekonującą argumentację i dowody uzasadniające stwierdzenie faktów, z których wywodzi skutki prawne. Ponownie należy podkreślić, że w świetle wskazanej wcześniej regulacji art. 224 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający wzywa wykonawcę do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny, jeśli ta wydaje się rażąco niska i budzi wątpliwości, co do możliwości wykonania zamówienia. Obowiązkiem wykonawcy, składającego odwołanie, który twierdzi, że zachodzą okoliczności obligujące zamawiającego do skierowania wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny w danych okolicznościach, jest wykazanie, że zaoferowane ceny odbiegają od cen rynkowych, i to w taki sposób, że nie da się za te ceny zamówienia wykonać. Aby taka ocena była możliwa odwołujący musi przedstawić zatem zarówno szczegółowe wyliczenia, jak też dowody, które pozwolą Izbie na ocenę, że rzeczywiście w okolicznościach danej sprawy zamawiający powinien był nabrać wątpliwości co do realności ceny i naruszył przepisy, nie kierując do wykonawcy takiego wezwania. W kontekście powyższego niewystarczająca jest argumentacja odwołującego, że w bieżącym postępowaniu BARLEY zaoferował stawki blisko 2 i 4 krotnie niższe, niż te płacone przez zamawiającego dotychczas. Samo bowiem powoływanie się na dane z postępowania prowadzonego przez zamawiającego w roku ubiegłym nie może mieć znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowych zarzutów, nie jest bowiem miarodajne dla przedmiotowego postępowania. Na wysokość ceny ofertowej istotny wpływ mają bowiem warunki postępowania o​ udzielenie zamówienia publicznego takie jak: opis przedmiotu zamówienia, warunki udziału w postępowaniu czy kryteria oceny oferty. Odwołujący nie opisał nawet i nie wskazał podobieństw pomiędzy tymi elementami obowiązującymi w poprzednio prowadzonym, jak też bieżącym postępowaniu. W końcu też sama tylko okoliczność, że ceny oferowane w aktualnie organizowanym przetargu są niższe, niż oferowane przez innego wykonawcę w latach ubiegłych, nie musi prowadzić do wniosku, że po stronie zamawiającego powinny powstać wątpliwości co do możliwości wykonania tego zamówienia w roku 2025. Samo bowiem porównanie cen oferowanych w latach ubiegłych, bez odniesienia ich do warunków opisanych w tych postępowaniach, nie świadczy samo w sobie o rażąco niskiej cenie oferty (podobnie w Wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2024 r., sygn. akt XXIII Zs 116/23). Powyższa argumentacja jest nietrafiona z tego jeszcze powodu, że jak wyjaśnił zamawiający poprzednio zawarta umowa pomiędzy nim a odwołującym została podpisana w wyniku zamówienia udzielonego w trybie z wolnej ręki. Jak wynika z doświadczenia życiowego taki wykonawca, który zawiera z zamawiającym umowę w wyniku przeprowadzenia postępowania niekonkurencyjnego, gdzie negocjacje odbywają się tylko z tym jednym wykonawcą, nie jest skłonny do negocjowania cen ofertowych. Dodatkowo wiedząc, że zamawiający jest niejako zmuszony do udzielenia zlecenia (zamawiający zmuszony jest bowiem zapewnić świadczenie tego rodzaju usług), niejednokrotnie wykorzystuje sytuację i zawyża oferowane przez siebie ceny. Wywody odwołującego, że ceny oferowane przez BARLEY nie pokrywają realnych kosztów transportu również nie zasługują na uwzględnienie z tej przyczyny, że powyższe odwołujący opiera na własnych założeniach i wyliczeniach, swoim doświadczeniu i możliwościach, nie zaś na założeniach, kalkulacjach i dostępnych jemu rozwiązaniach. Jako przykład, gdzie w sposób jaskrawy widać, że odwołujący opiera się w swojej argumentacji na dostępnych jemu i właściwych jemu rozwiązaniach, nie biorąc pod uwagę założeń przyjętych przez BARLEY wskazać można choćby kwestię wykorzystania przez przystępującego do realizacji zamówienia naczep samowyładowczych. BARLEY w złożonym piśmie procesowym, odnosząc się do zarzutów odwołującego wskazywał właśnie na błędne rozumowanie odwołującego, który całkowicie pomija czynnik w postaci know-how firmy BARLEY, skutkującego istotną optymalizacją kosztów obsługi zamówienia. W tym kontekście przystępujący opisywał, że wykorzystuje do realizacji zamówienia naczepy samowyładowcze, w których załadunek odbywa się z bocznej strony naczepy poprzez hydraulicznie otwieraną boczną ścianę. Dzięki temu odpad może być poddawany „prasowaniu” w każdej ładowanej warstwie, co finalnie doprowadza do znacznego zmniejszenia objętości i tym samym zwiększenia gęstości odpadu - szacowana ilość, którą przystępujący może przewieźć jednym kursem to 15 ton (dotyczy trzech frakcji poddanych wątpliwości). Odwołujący z kolei, oprócz kwestionowania możliwości wykorzystania tego rodzaju pojazdów i wskazywania, że odpady przewożone są wyłącznie w „formie luźnej” - nie przedłożył żadnego dowodu na potwierdzenie swojego stanowiska. Ponownie należy w tym miejscu przypomnieć, że ciężar dowodu w tej sprawie spoczywał na odwołującym, który domagał się aby zamawiający wezwał BARLEY do złożenia wyjaśnień w przedmiocie rażąco niskiej ceny jego oferty. Niezasadność zarzutów odwołującego potwierdzają ostatecznie wyjaśnienia złożone przez przystępującego w złożonym piśmie procesowym z 13 maja 2025 r., jak też na rozprawie. BARLEY w sposób szczegółowy i kompleksowy, przedstawiając stosowne wyliczenia pomimo, że nie był do tego zobowiązany wykazał zdaniem Izby, że oferowane przez niego w postępowaniu stawki są realne i prawidłowo skalkulowane w taki sposób, aby zrealizować usługę dla zamawiającego, zgodnie z wymaganiami stawianymi przez niego w przedmiocie zamówienia. BARLEY wymienił przy tym czynniki, które wpływają na sposób kalkulacji ceny, wskazał założenia przyjęte przez siebie, które wpływają na poziom ceny ofertowej a które to po dokonaniu ich analizy prowadzą do wniosku, że zaoferowana cena pozwoli wykonawcy na realizację zamówienia, bez ryzyka wynikającego z uznania jej za rażąco niską. W konsekwencji Izba nie znalazła zatem podstaw do uznania, że wykonawca BARLEY, który złożył swoją ofertę w postępowaniu, nie uwzględnił wszystkich okoliczności mających wpływ na sposób kalkulacji ceny ofertowej, zaś podane przez niego ceny jednostkowe w pozycjach kwestionowanych przez odwołującego nie pozwalają na realizację zamówienia. Jak wykazało postępowanie odwoławcze, w tym przedłożona kalkulacja przystępujący wycenił swoją ofertę na poziomie rynkowym, tj. takim który pozwala mu na prawidłową realizację zamówienia, jak również osiągnięcie zysku. Tym samym bez istnienia dodatkowych podstaw i dowodów, które wskazywałyby na nierzetelną i zaniżoną kalkulację, których odwołujących nie przedstawił, powyższe nie dawało zamawiającemu podstaw do kwestionowania zaproponowanej ceny. Przy tym ponownie należy wskazać, że ocena czy w danej sprawie zachodzą okoliczności uprawniające zamawiającego do badania rażąco niskiej ceny zależą od okoliczności konkretnego przypadku, zaś oceny dokonuje komisja przetargowa do tego powołana. W jej składzie zasiadają osoby, które legitymują się odpowiednią wiedzą i doświadczeniem i są władne ocenić czy zaproponowana cena ma charakter rynkowy. Wyłącznie do kompetencji tych osób należy decydowanie o fakcie i treści wezwania do wyjaśnień. Z kolei brak inicjatywy dowodowej po stronie odwołującego wyłącznie potwierdza, że zamawiający prawidłowo wykonał czynności w postępowaniu, dokonując wyboru oferty BARLEY jako najkorzystniejszej. Mając na uwadze powyższe Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i na podstawie art. 553 zdanie pierwsze ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. Zgodnie bowiem z treścią art. 554 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp, Izba uwzględnia odwołanie, jeżeli stwierdzi naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Brak potwierdzenia się zarzutów wskazanych w odwołaniu powoduje, iż w przedmiotowym stanie faktycznym nie została wypełniona hipoteza normy prawnej wyrażonej w ww. przepisie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku postępowania - na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 2 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodnicząca:……………………………….……… …

…Sygn. akt: KIO 1325/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 30 kwietnia 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 30 kwietnia 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 7 kwietnia 2025 r. przez Odwołującego –wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRM Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PRM Opieka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Piaseczno postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty15 000 zł (piętnaście tysięcy złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 1325/25 Uzasadnie nie Gmina Piaseczno (dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz. U. z 2024 r. poz. ​ 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: pn. Usługi opiekuńcze dla uczestników projektu „Zwiększenie samodzielności seniorów w miejscu ich zamieszkania” współfinansowanego z EFS Plus”; nr sprawy: 27/2025 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 3 marca 2025 r. w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 43/2025 137251-2025. W dniu 7 kwietnia 2025 r. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PRM Partner spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie oraz PRM Opieka spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego, zarzucając mu naruszenie: 1.art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z częścią XIV SW Z i pkt IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie, pomimo że Wykonawca nie wypełnił obowiązków informacyjnych przewidzianych w art. 13 i art. 14 RODO i złożył fałszywe oświadczenie w IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) w tym zakresie, bowiem pozyskał dane osobowe dotyczące części osób wskazanych w wykazie osób (osoby wymienione w treści uzasadnienia) bez zgody i wiedzy tych osób oraz wykorzystał te dane osobowe w toku postępowania wbrew woli osób, których te dane dotyczą - co czyni ofertę niezgodną z przepisami ustawy; 2.art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy PZP w zw. z częścią XIV SW Z i pkt IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie, pomimo że Wykonawca nie wypełnił obowiązków informacyjnych przewidzianych w art. 13 i art. 14 RODO i złożył fałszywe oświadczenie w IV formularza ofertowego (oświadczenie RODO) w tym zakresie, bowiem pozyskał dane osobowe dotyczące części osób wskazanych w wykazie osób (osoby wymienione w treści uzasadnienia) bez zgody i wiedzy tych osób oraz wykorzystał te dane osobowe w toku postępowania wbrew woli osób, których te dane dotyczą - co czyni ofertę niezgodną z warunkami zamówienia; ewentualnie, z ostrożności procesowej w przypadku braku uwzględnienia zarzutu zaniechania odrzucenia oferty, czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 3.art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z częścią II pkt 1 ppkt 2 lit. d) SW Z oraz częścią IV lit. B pkt 3 SW Z, poprzez zaniechanie wezwania Wykonawcy - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki PKPS w Warszawie do poprawienia lub uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej określonego w części II pkt 1 ppkt 2 lit. d) SW Z w zw. z częścią IV lit. B pkt 3 SW Z, pomimo iż Wykonawca nie wykazał spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (dysponowanie kadrą), mianowicie nie wykazał, że osoby wymienione w wykazie osób zgodnie z treścią warunku udziału w postępowaniu mają ukończone 80-godzinne szkolenie z zakresu realizowanej usługi, w tym udzielania pierwszej pomocy lub pomocy przedmedycznej a ponadto wskazał osoby, których dane osobowe zostały pozyskane bez wiedzy i zgody tych osób, a w konsekwencji Wykonawca faktycznie nie dysponuje tymi osobami na potrzeby wykonania zamówienia – co skutkowało nieuprawnionym i przedwczesnym wyborem oferty najkorzystniejszej; 4.art. 239 ust. 1 ustawy PZP poprzez nieuprawniony i przedwczesny wybór najkorzystniejszej oferty złożonej Wykonawcę - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki PKPS w Warszawie. . W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 239 ust. 1 i 2 PZP poprzez: i. wybór oferty Roche, pomimo, iż nie jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ii. błędną ocenę ofert Roche oraz Abbott i przyznanie obydwu tym ofertom zaniżonej ilości punktów w kryterium „parametry jakościowe”; iii. niewybranie oferty Abbott, pomimo, iż jest ona ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w dokumentach zamówienia; ewentualnie, w przypadku nieuznania powyższego zarzutu za zasadny, zarzucając naruszenie: 2. art. 255 pkt 6 PZP w związku z art. 246 ust. 1 PZP oraz art. 457 ust. 1 pkt 1) PZP, poprzez brak unieważnienia postępowania, pomimo iż Zamawiający zastosował w praktyce kryterium „jakość” ​o wadze jedynie 21%, zamiast 40%, co prowadzi do naruszenia art. 246 ust. 1 PZP i w konsekwencji powinno skutkować unieważnieniem postępowania. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę - Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie; 2.nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie. W dniu 24 kwietnia 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec braku spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. Skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania, stwierdził że podmiot ten w ustawowym terminie, określonym w art. 525 ust.1 Pzp nie przesłał wraz ze zgłoszeniem przystąpienia do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej dowodu przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Tymczasem zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Ponadto do zgłoszenia przystąpienia nie zostało dołączone pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający upoważnienie osoby podpisującej zgłoszenie do reprezentowania wykonawcy zgłaszającego przystąpienie. Termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zawitym, nie podlega wydłużeniu ani przywróceniu, zaś ustawa Pzp nie przewiduje możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia. Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że doręczone Prezesowi Izby zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego wykonawcy Mazowiecki Zarząd Wojewódzki Polski Komitet Pomocy Społecznej w Warszawie, nie spełniało przesłanek określonych w art. 525 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie zostało złożone w sposób skuteczny. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 1 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz w uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w (​ Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 24 kwietnia 2025 r. oraz brak skutecznego przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie a​ rt. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 707/25 POSTANOWIENIE Warszawa dnia 17 marca 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 17 marca 2025 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 26 lutego 2025 r. przez Odwołującego – wykonawcę Komplex Świętokrzyska Polana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą ​ Warszawie w w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Strawczyn, działającego w imieniu i​ na rzecz Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Strawczynie postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze, 2.nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego kwoty7 500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący :……………………………… Sygn. akt: KIO 707/25 Uzasadnie nie Gmina Strawczyn, działająca w imieniu i na rzecz Gminnego Ośrodka Pomocy Społecznej w Strawczynie(dalej: „Zamawiający”) prowadzi w trybie podstawowym bez przeprowadzania negocjacji na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. ​ Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), (zwanej dalej: „Pzp” lub „ustawa Pzp) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Zakup turnusów/pakietów rehabilitacyjnych dla uczestników projektu Tworzenie lokalnych systemów wsparcia dla seniorów; nr sprawy: GOPS.ZP.26.1.2025 (dalej „postępowanie”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w dniu 16 stycznia 2025 r. w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2025/BZP 00038222. W dniu 26 lutego 2025 r. wykonawca Komplex Świętokrzyska Polana spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący”) wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołanie w zakresie Pzp od czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: - odrzuceniu oferty Odwołującego, poprzedzonego wadliwą czynnością badania i oceny ww. oferty (oferty niepodlegającej odrzuceniu/wykluczeniu zgodnie z zarzutami i argumentacją poniżej), - zmianę warunków udziału w postępowaniu po terminie składania ofert w zakresie wymogu żądania niewskazanych w swz podmiotowych środków dowodowych. - błędne przyjęcie, że wieloletnia umowa dzierżawy ośrodka wskazuje na korzystanie z zasobów podmiotu trzeciego - zaniechania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. W zakresie zaskarżonych czynności Zamawiającego Odwołujący zarzucał naruszenie: 1. art. 16 pkt. 1 – 3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 2c ustawy Pzp poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, a także poprzez bezzasadne odrzucenia oferty Odwołującego, na podstawie zmiany warunków udziału w postępowaniu już po otwarciu ofert ​i żądaniu wpisu do rejestru, który nie był wymagany w SWZ, 2. art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp, poprzez odrzucenie oferty Odwołującego w związku ​z bezpodstawnym przyjęciem, że Odwołującego nie złożył wszystkich dokumentów, ​mimo że Odwołujący złożył wszystkie wymagane w SWZ dokumenty, 3. art. 239 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania czynności polegającej na wyborze oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w postepowaniu, pomimo, że Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą i nie podlegającą odrzuceniu, 4. Art. 16 pkt. 1 i 2 w zw. z art. 137 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zmianę treści SW Z po upływie terminu składania ofert, 5. art. 17 ust. 2 oraz art. 239 ust. 1 i 2 w z. z art. 266 Pzp, poprzez wybór oferty wykonawcy, która nie jest ofertą najkorzystniejszą w rozumieniu art. 239 ust. 2 ​w zw. z art. 266 Pzp. W konsekwencji Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1.unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2.powtórzenia czynności badania i oceny ofert wraz z ofertą Odwołującego, 3.unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2c ustawy Pzp i nakazanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej; 4.unieważnienia odrzucenia oferty odwołującego oraz dokonanie ponownego badania i oceny ofert. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca R.J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Turystyczno-Usługowa Jurkowski w Ochotnicy Dolnej. W dniu 6 marca 2025 r. Zamawiający złożył do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia odwołanie w całości. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wobec braku spełnienia przesłanek określonych w art. 525 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, Izba stwierdziła nieskuteczność zgłoszonego przystąpienia przez wykonawcę R.J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma TurystycznoUsługowa Jurkowski ​ Ochotnicy Dolnej do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. w Skład orzekający, na podstawie dokumentacji postępowania, stwierdził że podmiot ten nie przesłał kopii zgłoszenia przystąpienia wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Tymczasem zgodnie z treścią art. 525 ust. 2 ustawy Pzp zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Termin na zgłoszenie przystąpienia jest terminem zawitym, nie podlega wydłużeniu ani przywróceniu. Ustawa Pzp nie przewiduje także możliwości usunięcia braków zgłoszenia przystąpienia w postaci braku przesłania kopii przystąpienia zamawiającemu lub odwołującemu Biorąc powyższe pod uwagę stwierdzono, że przystąpienie do postępowania odwoławczego wniesione przez wykonawcę R.J. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą Firma Turystyczno-Usługowa Jurkowski w Ochotnicy Dolnej, nie spełniało przesłanek określonych w art. 525 ustawy Pzp, a w konsekwencji nie zostało złożone w sposób skuteczny. Zgodnie z art. 521 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający do czasu otwarcia rozprawy może wnieść odpowiedź na odwołanie, w której zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu ustosunkowuje się do treści odwołania, wskazuje twierdzenia i dowody na uzasadnienie swoich wniosków lub w celu odparcia wniosków i twierdzeń powołanych w odwołaniu. Z kolei w świetle brzmienia art. 523 ust. 1 ustawy Pzp uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, może wnieść sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości a​ lbo w części Stosownie do art. 568 pkt 3 ustawy Pzp, Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku o którym mowa w art. 522. Zgodnie zaś z treścią art. 522 ust. 1 ​ przypadku uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w ​ odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz w uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W myśl § 13 ust. 1 pkt 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą w ​(Dz. U. z 2020 r. poz. 2453), skład orzekający dokonuje czynności formalnoprawnych i sprawdzających, o których mowa w § 1, na posiedzeniu niejawnym, i w zależności od poczynionych ustaleń wydaje postanowienie o umorzeniu postępowania odwoławczego w przypadkach, o których mowa w art. 568 pkt 1 lub 3 ustawy Pzp. Uwzględniając zaistniałe w przedmiotowym postępowaniu okoliczności faktyczne przywołane powyżej, tj. uwzględnienie przez Zamawiającego zarzutów odwołania w całości zgodnie z pismem z​ dnia 6 marca 2025 r. oraz brak skutecznego przystąpienia wykonawców do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie a​ rt. 568 pkt 3 w związku z art. 522 ust. 1 ustawy Pzp oraz § 13 ust. 1 pkt 6 ww. rozporządzenia postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w tej sprawie w tym zakresie. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i​ sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie na rzecz Odwołującego zwrotu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu. Przewodniczący :…………………………… …

…Sygn. akt: KIO 248/22 WYROK z dnia 14 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 10 lutego 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 stycznia 2022 r. przez wykonawcę: Ricco Polska-Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Sońsk przy udziale wykonawcy: K. P., prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą K. P. GARDEN-SPORT SERVICE z siedzibą w Legionowie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego. orzeka: 1. umarza postępowanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, a także utrudniający lub uniemożliwiający wręcz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji w zakresie, w jakim zamawiający opisał parametr dla trawy syntetycznej - wysokość włókna, z powodu uwzględniania zarzutu przez zamawiającego; 2. uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz art. 106 ust. 1 - 3 w zw. z art. 266 ustawy Prawo zamówień publicznych i nakazuje zamawiającemu dokonania następujących modyfikacji ogłoszenia o zamówieniu i specyfikacji warunków zamówienia, w zakresie dotyczącym opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań w zakresie przedstawienia dokumentów dotyczących nawierzchni: 2.1. usunięcie parametru: ilość pęczków min. 9100/ m2; 2.2. dokonanie zmiany parametru grubości włókna poprzez określenie go w następujący sposób: grubość włókna min. 300 mikronów mierzone po średnicy włókna; 2.3. dokonanie zmiany parametru wyrywanie pęczka po starzeniu i określenie go w następujący sposób: wyrywanie pęczka po starzeniu min. 35N; 2.4. usunięcie wymogu: producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licensees”; 2.5. dopuszczenie (obok Raportu z badań testu Lisport na min. 500.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej) również Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej; 3. w pozostałym zakresie zarzuty odwołania uznaje za niezasadne; 4. kosztami postępowania obciąża zamawiającego w części 5/8 i odwołującego w części 3/8:, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 7 199 zł 99 gr. (słownie: siedem tysięcy sto dziewięćdziesiąt dziewięć złotych dziewięćdziesiąt dziewięć groszy) stanowiącą kwotę wynagrodzenia pełnomocników odwołującego i zamawiającego; 4.2. zasądza od zamawiającego na rzecz odwołującego kwotę 8 500 zł 00 gr (słownie: osiem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącej kwotę 5/8 kosztów poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4.3. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego kwotę 1 350 zł 00 gr (słownie: jeden tysiąc trzysta pięćdziesiąt złotych zero groszy) tytułem zwrotu 3/8 kosztów poniesionych z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 248/22 Uz as adnienie Gmina Sońsk (dalej: „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn. Przebudowa boiska sportowego przy szkole w Gąsocinie; nr sprawy: IP.271.2.2022 (dalej: „postępowanie" lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 24 stycznia 2022 r. pod numerem: 2022/BZP 00032757/02. W dniu 31 stycznia 2022 r. wykonawca: Ricco Polska-Sport Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „odwołujący”) wniósł odwołanie wobec czynności opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań stawianych wykonawcy w zakresie dokumentów dotyczących nawierzchni, zawartych w załączniku nr 11 do specyfikacji warunków zamówienia (dalej „SWZ”) - Dokumentacja projektowa (Projekt budowlano - architektoniczny; Projekt budowlano - wykonawczy Branża Architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano wykonawczego branża architektoniczna, część TRAWA PIŁKARSKA pkt 1.6.1 i 1.6.2, strona 26-27 dokumentu) w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp, a tym samym także zaniechania przez zamawiającego opisu przedmiotu zamówienia oraz wymagań stawianych wykonawcy w zakresie dokumentów dotyczących nawierzchni, w sposób zgodny z ustawą Pzp. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez prowadzenie postępowania w sposób naruszający zasadę uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz bez zachowania zasad proporcjonalności i przejrzystości, na skutek wprowadzenia przez zamawiającego parametrów zastosowanej nawierzchni a także wymagań odnoszących się do dokumentów dotyczących nawierzchni sztucznie zawyżonych lub nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego, w tym również wzorowanych na konkretnych kartach produktów, wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących się do obowiązujących norm dla tego typu obiektów, co w konsekwencji prowadzi do naruszenia art. 17 ust. 1 pkt 1-2 ustawy Pzp i udzielenia zamówienia w sposób niezapewniający uzyskanie najlepszych efektów zamówienia w stosunku do poniesionych nakładów a także w sposób niezapewniający najlepszej jakości robót budowlanych, uzasadnionej charakterem przedmiotowego zamówienia; 2. art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, a także w sposób utrudniający lub uniemożliwiający wręcz przestrzeganie zasad uczciwej konkurencji tj. poprzez wskazanie parametrów dotyczących nawierzchni i wymaganych dokumentów dotyczących nawierzchni sztucznie zawyżonych lub nieadekwatnych do potrzeb zamawiającego, a także określenie ich w sposób nieproporcjonalny do celu i wartości przedmiotu zamówienia, a także wzorowanych na konkretnych kartach produktów, wskazujących na produkty konkretnych wykonawców, a nadto nie odnoszących się do obowiązujących norm dla tego typu obiektów; 3. art. 106 ust. 1 - 3 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp poprzez wprowadzenie wymogu przedstawienia dokumentów dotyczących nawierzchni nieproporcjonalnych do przedmiotu zamówienia a nadto - naruszających zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W oparciu o przedstawione wyżej zarzuty odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu dokonania modyfikacji SWZ w załączniku nr 11 do SWZ - Dokumentacja projektowa (Projekt budowlano - architektoniczny; Projekt budowlano - wykonawczy Branża Architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano wykonawczego branża architektoniczna, część TRAWA PIŁKARSKA pkt 1.6.1 i 1.6.2. strona nr 26 - 27 dokumentu) w następujący sposób: 1. zmianę parametru trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm - max. 55 mm poprzez określenie go w następujący sposób: trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm; 2. usunięcie parametru: ilość pęczków min. 9100/ m2; 3. zmianę parametru grubość włókna min. 440 mikronów mierzone po średnicy włókna poprzez określenie go w następujący sposób: grubość włókna min. 300 mikronów mierzone po średnicy włókna; 4. zmianę parametru dtex min. 18.000 g/m2 poprzez określenie go w następujący sposób: dtex min. 13.000 g/m2; 5. zmianę parametru wyrywanie pęczka po starzeniu min. 55 N poprzez określenie go w następujący sposób: wyrywanie pęczka po starzeniu min. 35N; 6. zmianę parametru rodzaj włókna: monofilowe o szerokości min. 1,2 mm poprzez określenie go w następujący sposób: rodzaj włókna: monofilowe; 7. usunięcie wymogu: producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licensees”; 8. dopuszczenie (obok badania na zgodność z normą EN 15330-1:2013) również deklaracji producenta na zgodność z normą PN:EN 15330-1; 9. dopuszczenie (obok Raportu z badań testu Lisport na min. 500 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej) również Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej; a także zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego zwrotu kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: K. P., prowadzący działalność gospodarczą pod firmą K. P. GARDENSPORT SERVICE z siedzibą w Legionowie (dalej „przystępujący”). Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości jako bezzasadnego. Jak zaznaczył na posiedzeniu w dniu 10 lutego 2022 r. niniejsze stanowisko nie uwzględniało zmian wprowadzonych do treści SWZ, dokonanych w tym samym dniu i opublikowanych na stronie internetowej (Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ). Na posiedzeniu w dniu 10 lutego 2022 r. zamawiający oświadczył, że w związku z dokonanymi zmianami uwzględnił zarzut naruszenia art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp w zw. z art. 266 ustawy Pzp w zakresie, w jakim odwołujący podnosił, że poprzez określenie parametru dla trawy syntetycznej - wysokość włókna, zamawiający naruszył zasady dotyczące opisu przedmiotu zamówienia określone przepisami ustawy Pzp. Mając na uwadze powyższe Izba umorzyła postępowanie w tym zakresie, orzekając w pkt 1 sentencji. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron i uczestnika postępowania, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. Odwołujący jest zainteresowany uczestnictwem w przedmiotowym postępowaniu. Postanowienia ogłoszenia o zamówieniu oraz SWZ w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, oraz przedmiotowych środków dowodowych utrudniają jednak złożenie oferty odwołującemu odpowiadającej przepisom ustawy Pzp. Natomiast gdyby zamawiający nie naruszył wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp i dokonał opisu przedmiotu zamówienia oraz przedmiotowych środków dowodowych w postępowaniu, w sposób zgodny z przepisami ustawy Pzp, wówczas odwołujący mógłby złożyć ofertę, która w wyniku oceny ofert mogłaby zostać uznana za najkorzystniejszą. Naruszenie wskazanych w niniejszym odwołaniu przepisów ustawy Pzp powoduje, że odwołujący może ponieść szkodę wynikającą z braku możliwości uzyskania zamówienia, co oznacza że narażony jest on na szkodę w postaci utraty zysku, który mógłby osiągnąć w wypadku wyboru jego oferty jako oferty najkorzystniejszej. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez odwołującego, zamawiającego i przystępującego załączone do odwołania i składane na rozprawie, za wyjątkiem złożonego przez przystępującego dowodu w postaci raportów z testów laboratoryjnych FIFA, gdyż te nie zostały przetłumaczone na język polski. W tym miejscu należy przypomnieć, że zgodnie z treścią art. 535 ustawy Pzp strony i uczestnicy postępowania mogą przedstawiać dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, aż do zamknięcia rozprawy. Jednocześnie przepis art. 506 ust. 2 ustawy Pzp wprowadza zasadę, że wszystkie dokumenty w postępowaniu odwoławczym przedstawia się w języku polskim, a jeżeli zostały sporządzone w języku obcym, strona oraz uczestnik postępowania odwoławczego, który się na nie powołuje, przedstawia ich tłumaczenie na język polski. Tym samym dokumenty, które sporządzone zostały w języku angielskim, i nie zostały przez przystępującego przetłumaczone, nie mogą stanowić dowodu w niniejszej sprawie. Z tych powodów dowód ten należało oddalić. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że przedmiotem postępowania, zgodnie z opisem zamieszczonym w ogłoszeniu o zamówieniu i SWZ jest „Przebudowa boiska sportowego przy szkole w Gąsocinie”. Szczegółowy opis przedmiotowego zamówienia zawarty został w załączniku nr 11 do SWZ - dokumentacja projektowa (którą stanowi Projekt Budowlano - Architektoniczny). W części dotyczącej „Projekt budowlano - wykonawczy branża architektoniczna; Opis techniczny projektu budowlano - wykonawczego branża architektoniczna” - TRAWA PIŁKARSKA (strona nr 26 dokumentu) wskazano następujące minimalne parametry nawierzchni (pkt 1.6.1): (i) kolor: zielony; (ii) wykorzystanie: piłka nożna; (iii) trawa syntetyczna - wysokość włókna min. 50 mm - max. 55 mm; (iv) ilość pęczków min. 9100/m2; (v) ilość włókien min. 110.000/m2; (vi) waga całkowita min. 2900 g/m2; (vii) waga włókna min. 1800 g/m2; (viii) grubość włókna min. 440 mikronów mierzone po średnicy włókna; (ix) dtex min. 18.000; (x) wytrzymałość łączenia klejonego po starzeniu min. 75N/100 mm; (xi) wyrywanie pęczka po starzeniu min. 55N; (xii) przepuszczalność wody przez kompletny system min. 1500 mm/h; (xiii) przepuszczalność wody przez samą nawierzchnię min. 2700 mm/h; (xiv) rodzaj włókna: monofilowe o szerokości min. 1,2 mm; (xv) rodzaj trawy: polietylen, trawa tuftowana; (xvi) włókno wzmocnione rdzeniem zapewniającym stabilizację włókna; (xvii) wypełnienie: piasek kwarcowy i granulat EPDM czarny z recyklingu w ilości zgodnej z badaniem laboratoryjnym oferowanego systemu nawierzchni z trawy sztucznej. Z kolei w pkt 1.6.2 ww. dokumentu (strona 27) wskazano na wymagane dokumenty dotyczące nawierzchni: (a) Raport z badań przeprowadzony przez specjalistyczne laboratorium (np. Labosport lub ISA-Sport lubSports Labs Ltd), dotyczący oferowanej nawierzchni (trawa + wypełnienie EPDM), potwierdzający zgodność jej parametrów z FIFA Quality Concept for Football Turf (edycja 2015) dla poziomu Quality Pro i Quality oraz potwierdzający wszystkie minimalne parametry oferowanej trawy syntetycznej określone przez zamawiającego (dostępny na; (b) Producent ofertujący sztuczną trawę musi być licencjonowany przez FIFA i wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licenses”; (c) Badanie na zgodność z normą EN 153301:2013 dla oferowanej nawierzchni (trawa +wypełnienie EPDM) potwierdzający zgodność nawierzchni z normą oraz wymaganiami zamawiającego; (d) Karta techniczna oferowanej nawierzchni, poświadczona przez jej producenta; (e) Atest PZH lub równoważny dla oferowanej nawierzchni i wypełnienia; (f) Autoryzacja producenta trawy syntetycznej wystawiona dla wykonawcy na realizowaną inwestycję wraz z potwierdzeniem gwarancji udzielonej przez producenta na tę nawierzchnię; (g) Raport z badań testu Lisport na min. 500.000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzony przez niezależne i akredytowane laboratorium zgodnie z normą przez niezależne i akredytowane laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 500.000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń. Ponadto Izba ustaliła, że zamawiający dokonał zmian w treści SWZ, w tym w zakresie parametrów, które wskazywane były w treści złożonego odwołania. Pierwsza zmiana SWZ dokonana została 4 lutego 2022 r. i opublikowana na stronie internetowej jako „Informacja nr 1 dot. zmiany treści SWZ”. Następnie, zamawiający dokonał także zmiany SWZ w dniu 9 lutego 2022 r. i opublikował ją na stronie opisując jako „Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ”. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami należy sformułować następujące uwagi natury ogólnej. W pierwszej kolejności należy podkreślić, że dokonywany przez zamawiającego w specyfikacji warunków zamówienia opis przedmiotu zamówienia wpływa w sposób bezpośredni na przebieg postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a także jego wynik, oraz stanowi o istotnych postanowieniach późniejszej umowy. Zgodnie z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Regulacja ta służy realizacji ustawowej zasady uczciwej konkurencji, a w konsekwencji między innymi zasady równego dostępu do zamówienia, wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp. Przy czym należy zauważyć, że naruszenie zasady wynikającej z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp może mieć charakter bezpośredni (jeśli zamawiający wprost stosuje nazwy własne wskazujące konkretnego wykonawcę lub produkt) lub pośredni (jeśli nazwy własne nie zostają wskazane, ale szczegółowy opis parametrów wskazuje na jeden, określony produkt lub rodzaj produktów). Dodatkowo należy wskazać, że naruszeniem zasady uczciwej konkurencji jest nie tylko opisanie przedmiotu zamówienia, które powoduje, że wymagania zamawiającego spełni tylko jeden konkretny produkt lub wykonawca, ale także taki opis, który umożliwia dostęp do zamówienia kilku wykonawcom, jednocześnie uniemożliwiając go w sposób nieuzasadniony innym, którzy również byliby w stanie wykonać dane zamówienie. Przypomnienia wymaga, że sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia stanowi jedną z najistotniejszych czynności zamawiającego, poprzedzających wszczęcie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, która determinuje cały jego przebieg i wywiera wpływ na jego wynik. Dlatego też zamawiający winien dokonać tej czynności z poszanowaniem wyrażonej w art. 16 ustawy Pzp zasady, nakładającej obowiązek przygotowania i przeprowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Ustawodawca stanął jednoznacznie na stanowisku, iż zamawiający nie może w ramach postępowania o udzielenie zamówienia publicznego formułować opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który bezpośrednio lub nawet pośrednio godziłby w wyżej wskazaną regułę. Dyskryminujące opisanie przedmiotu zamówienia wpływa bowiem na mniejszą liczbę złożonych w postępowaniu ofert oraz może powodować oferowanie przez wykonawców produktów nieporównywalnych. W przypadku oceny konkretnego stanu faktycznego jako naruszenia zakazu sformułowanego w art. 99 ust. 4 ustawy Pzp wystarczającym jest uprawdopodobnienie utrudnienia konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia. Z przepisu tego wynika bowiem zakaz opisywania przedmiotu zamówienia w taki sposób, który mógłby potencjalnie zagrozić uczciwej konkurencji. Z kolei zamawiający może skutecznie zakwestionować zarzut naruszenia art. 99 ust. 4 ustawy Pzp jeśli wykaże, że opis przedmiotu zamówienia ma źródło w jego uzasadnionych potrzebach. Przy czym, w przypadku zamówienia, którego poszczególne części składowe opisane zostały za pomocą wielu parametrów, nawet brak spełniania jednego z nich może przynieść skutek w postaci niemożności złożenia oferty w ogóle, zatem niezbędne jest wykazanie, że potrzeby zamawiającego dotyczą wszystkich, kwestionowanych przez danego wykonawcę parametrów. Należy też przypomnieć, że zgodnie z art. 106 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może żądać od wykonawcy innych niż wskazane w art. 104 i art. 105 ustawy Pzp przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria, jeżeli są one niezbędne do przeprowadzenia postępowania. Zamawiający opisuje wymagane, przedmiotowe środki dowodowe w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia. Z kolei zgodnie z ust. 2 i 3 ww. przepisu, zamawiający żąda przedmiotowych środków dowodowych proporcjonalnych do przedmiotu zamówienia i związanych z przedmiotem zamówienia, a nadto żądanie przedmiotowych środków dowodowych nie może ograniczać uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający akceptuje równoważne przedmiotowe środki dowodowe, jeśli potwierdzają, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają określone przez zamawiającego wymagania, cechy lub kryteria. Tym samym niedozwolone, w kontekście zachowania zasady proporcjonalności będzie czy to nadmierna szczegółowość potwierdzania wymagań w odniesieniu do przedmiotowego zamówienia, czy też wymaganie przedstawiania nieadekwatnych do przedmiotu zamówienia dokumentów. Przenosząc powyższe rozważania na kanwę rozpoznawanej sprawy nie sposób nie zauważyć, że kluczowym argumentem zamawiającego, który miał stanowić w jego ocenie uzasadnienie prawidłowości dokonanego przez niego opisu przedmiotu zamówienia była okoliczność, że jako gospodarz postępowania ma również prawo ustalania istotnych warunków zamówienia, jeśli te podyktowane są obiektywnymi potrzebami. Wskazywał, że z uwagi na duże obciążenie boiska i jego intensywne użytkowanie przez różne grupy wiekowe (w tym młodzież) wymagania w zakresie parametrów określonych dla tego obiektu muszą być nawet wyższe, niż w przypadku certyfikowanych obiektów spełniających wymogi FIFA. Z kolei obniżenie tych parametrów spowodowałoby to, że trwałość takiego obiektu byłaby wręcz znikoma, a wydatkowane na ten cel środki publiczne zostałyby zmarnowane. Zamawiający jednak, oprócz tego, że podkreślał wielokrotnie, że oczekuje podwyższonej jakości wykonania, nie potrafił wskazać jak owe potrzeby zamawiającego przekładają się na konkretne wymagania, zawarte w opisie przedmiotu zamówienia. Pamiętać należy, że to nie gołosłowne twierdzenia o konieczności zachowania określonych standardów jakości, ale poszczególne parametry wynikające z opisu przedmiotu zamówienia muszą być uzasadnione, obiektywne i racjonalne. Tym samym to one każdorazowo wymagają analizy. Co więcej, nabycie przedmiotu zamówienia spełniającego te potrzeby, nie może prowadzić do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, utrudniania uczciwej konkurencji, w szczególności poprzez odbieranie możliwości ubiegania się o zamówienie pozostałym wykonawcom. Istotnymi, a zarazem kluczowymi elementami dla oceny, czy nastąpiło utrudnienie uczciwej konkurencji, jest łączne spełnienie przesłanek w zakresie eliminacji konkurencji oraz braku uzasadnionej potrzeby zamawiającego. Tymczasem sam zamawiający przyznał na rozprawie, że pierwotnie sporządzony przez niego opis przedmiotu zamówienia powodował, że de facto żaden z produktów nie spełniłby jego wymagać w zakresie określonych parametrów, a w konsekwencji żaden z wykonawców zajmujących się taką działalnością - nie mógłby wziąć udziału w tym postępowaniu. Z kolei zmiana treści SWZ, dokonana w dniu 9 lutego 2022 r. spowodowała obniżenie tych wymagań w stosunku do pierwotnych, jednakże nie w takim zakresie, jaki był postulowany przez odwołującego. Tym samym należało rozważyć, czy zamawiający, określając w treści SWZ poszczególne wymagania w zakresie opisu przedmiotu zamówienia, jak też żądając dokumentów na potwierdzenie spełniania wymagań, które to miały warunkować oczekiwaną, ponadstandardową jakość przedmiotu zamówienia, nie zostały określone na poziomie nadmiernym, a w konsekwencji takim, który naruszał zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Izba poniżej odniesie się do opisu poszczególnych wymagań, opisanych przez zamawiającego w SWZ w kontekście naruszenia zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. W zakresie wymagania dotyczącego ilości pęczków na poziomie minimum 9100/m2, którego usunięcie postulował odwołujący - Izba uznała, że zarzut ten zasługuje na uwzględnienie. Izba podzieliła w tym zakresie ocenę odwołującego, że wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia takiego parametru, który odnosi się nie do jakości samego produktu, ale wskazuje raczej na metodę jego produkcji - jest nieuprawnione. Jak wyjaśniał odwołujący, sam parametr liczby pęczków nie ma znaczenia dla użytkownika końcowego, gdyż znaczenie ma gęstość nawierzchni, a na tą z kolei wpływ ma ilość włókien a nie ilość pęczków. Z kolei parametr ilości włókien został przez zamawiającego określony, niezależnie od wymagania w zakresie ilości pęczków (min. 110 000/m2). Zamawiający z kolei, odnosząc się do argumentacji odwołującego, nie wskazał z czego wynikają jego oczekiwania w zakresie określenia tego parametru. Nie odniósł się również do zarzutów dotyczących tego, że określenie obu parametrów (liczby pęczków i liczby włókien) sprawia, że zamawiający promuje konkretny produkt, który jest wyprodukowany konkretną metodą. Izba podzieliła zatem ocenę odwołującego, że określenie tego parametru należy uznać za nadmierne i nie uzasadnione potrzebami zamawiającego. Jeśli bowiem różni producenci nawierzchni ze sztucznej trawy stosują w tym zakresie różne metody produkcji tj. w jednym pęczku zawarte są różne ilości włókien, z kolei parametrem istotnym z punktu użytkownika jest jego jakość, a nie to aby trawa była wyprodukowana według jednej, określonej metody - postulowane przez odwołującego zmiany treści SWZ w tym zakresie należało uznać za uzasadnione. Tym samym uznać należało, że w odniesieniu do tego parametru zamawiający nie sprostał obowiązkowi wykazania, że parametr ten ma istotny wpływ z punktu widzenia oczekiwanego poziomu jakości. Nie odniósł się również do twierdzenia, że ustalenie tego parametru wpływa na krąg potencjalnych wykonawców, gdyż odnosi się do metody produkcji. W konsekwencji Izba nakazała wykreślenie tego parametru z opisu przedmiotu zamówienia. Za zasadne Izba uznała również żądania odwołującego w zakresie dotyczącym zmiany parametru grubości włókna i określenie go na poziomie min. 300 mikronów mierzone po średnicy włókna. W tym zakresie Izba stwierdziła, że zamawiający nie wykazał, że ustalenie tej grubości na poziomie 400 mikronów (zmiana SWZ dokonana 9 lutego 2022 r., obniżająca wymagania w zakresie tego parametru z 440 do 400 mikronów) jest adekwatne do potrzeb zamawiającego, w szczególności do rodzaju obiektu, który będzie realizowany. Jedyna argumentacja zamawiającego w tym zakresie sprowadzała się do powoływania się na bliżej niesprecyzowane standardy i technologie, które są aktualnie powszechne. Izba nie kwestionuje, że parametr ten ma bezpośredni wpływ na jakość nawierzchni, żywotność i wytrzymałość podłoża. Zamawiający jednak, precyzując ten parametr na określonym poziomie, musi potrafić uzasadnić z jakich powodów uznał, że tylko taki zapewni mu oczekiwany standard użytkowania. Warte zauważenia jest, że zamawiający w treści SWZ, w jej pierwotnym brzmieniu, wskazał na minimalną grubość włókna - 440 mikronów, następnie swoje wymagania w tym zakresie zweryfikował. W tym zakresie, co sam przyznał, nie oparł się jednak na określonych badaniach czy opracowaniach, lecz dokonał analizy rynku i produktów, które są na nim dostępne i tym była podyktowana zmiana w tym zakresie. Dodatkowo w treści odpowiedzi na odwołanie sprecyzował, że parametr grubości włókna ma wpływ na jakość nawierzchni. Włókna słabsze, o mniejszej grubości są bardziej podatne na „kładzenie się”, łamanie i zrywanie, a także mniej sprężyste, co z kolei wpływa na to, że trawa jest bardziej śliska i naraża użytkowników na kontuzje. Z kolei odwołujący argumentował, że trawy o zbyt wysokim parametrze grubości włókna (min. 440 mikronów) są bardzo grube, sztywne i twarde, charakteryzują się nadmierną sztywnością i możliwością występowania poważnych otarć skóry i innych kontuzji u użytkowników boiska. Przedział grubości mikronów dla traw syntetycznych monofilowych (czyli dla traw, która jest wymagana w ramach niniejszego postępowania) waha się w granicach 200-300 mikronów i jest to najbardziej optymalna grubość dla tego rodzaju włókna. Najbardziej optymalna grubość włókna rekomendowana i uznana przez Instytut Techniki Budowlanej, wynosi natomiast 300 mikronów, na okoliczność czego odwołujący przedstawił dowód w postaci „Informacji z Instytutu Techniki Budowlanej w zakresie grubości włókna”. Mając na uwadze, że zamawiający nie potrafił wskazać na jakiej podstawie określił powyższy parametr na poziomie 400 mikronów, nie wykazał również, że takie rozwiązania są obecnie powszechnie dostępne i stosowane - Izba uwzględniła żądania odwołującego w tym zakresie. Odnosząc się z kolei do parametru dtex, który to zamawiający określił w SWZ na poziomie min 18 000 g/m2, a następnie zmodyfikował, obniżając go do poziomu min 16 500 g/m2 - Izba doszła do przekonania, że zarzuty odwołującego w tym zakresie nie zasługują na uwzględnienie. Izba dostrzegła wprawdzie, że także w odniesieniu do tego parametru zamawiający nie potrafił sprecyzować z jakich powodów obniżył go do poziomu 16 500 g/m2 (zmiana SWZ z 9 lutego 2022 r.), podczas gdy pierwotnie określił go na min 18 000 g/m2. Z kolei w piśmie procesowym - odpowiedzi na odwołanie twierdził, że utrzymanie go na poziomie min 18 000 g/m2 ma istotne znaczenie dla jakości produkowanej nawierzchni. W zakresie tego parametru jednak również odwołujący ani w treści odwołania, ani też na rozprawie nie podjął nawet próby wyjaśnienia z jakich powodów żąda obniżenia tego parametru do poziomu 13 000 g/m2. Wprawdzie w treści odwołania argumentował, że zazwyczaj parametr Dtex przy nawierzchniach (trawach) piłkarskich wynosi od 11 000 g/m2 do 16 000 g/m2, przy czym u producentów nie występują włókna z tak wysokim dtex, chyba, że w jednym pęczku zastosowane są dwa rodzaje włókien i wtedy np. jedno włókno ma parametr dtex 11 000, a drugie włókno to dtex 7 000. Wówczas mamy do czynienia z dwoma włóknami o parametrach 11 000 oraz 7 000, co daje łącznie wymagany przez zamawiającego poziom minimalnego detex. Skoro jednak zamawiający w treści SWZ nie dopuścił takiego rozwiązania - może to przy ocenie ofert budzić wątpliwości. Odwołujący, co należy wnioskować z dowodu przedłożonego przez zamawiającego na rozprawie w postaci „Karty technicznej” dla produktu RICCOPROFI, zaoferowanego zamawiającemu przez odwołującego w postępowaniu ogłoszonym w roku 2018, posiada produkt spełniający wymagania dtex, łącznie na poziomie wymaganym przez zamawiającego w tym postępowaniu. Jednakże z tego powodu, że odwołujący nie sformułował w tym zakresie alternatywnych żądań, Izba uznała, że to, jakie sformułował odwołujący w treści odwołania - nie może zyskać aprobaty. W tym kontekście Izba wskazuje, iż w przypadku odwołań na treść postanowień SWZ ramy postępowania odwoławczego zakreśla nie tylko wskazanie konkretnych uchybień, ale też oczekiwań odwołującego. Skład orzekający podziela prezentowany szeroko w orzecznictwie KIO pogląd, iż w pewnych przypadkach Izba, uwzględniając zarzuty odwołania, których zakresem jest związana (art. 555 ustawy Pzp) i jednocześnie nie będąc związana żądaniami odwołania, może orzec inaczej aniżeli wnosił odwołujący. Tego typu sytuacje występują jednak najczęściej na etapie oceny i wyboru najkorzystniejszej oferty, kiedy kształt zapadających rozstrzygnięć przeważnie wprost wynika z obowiązujący przepisów. Jeśli jednak mamy do czynienia z odwołaniem, w którym kwestionowane są określone zapisy SWZ, a w szczególności jeżeli zastrzeżenia dotyczą opisu przedmiotu zamówienia to dalsza kreacja ich treści, wykraczająca poza żądania opisane w treści odwołania, winna doznawać ograniczeń z tego powodu, że prowadziłoby to do sytuacji, że odwołanie byłoby tylko sygnalizowaniem zarzutów i żądań, które byłyby dopracowywane, czy konkretyzowane na dalszym etapie postępowania odwoławczego (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z dnia 18 czerwca 2015 r., sygn. akt KIO 1174/15, wyrok KIO z dnia 26 stycznia 2018 r., sygn. akt KIO 45/18). Izba nie może zatem orzekać w zakresie zmiany SWZ innej, niż jest to wprost wskazane w zarzutach i żądaniach odwołującego. Takie postępowanie stanowić mogłoby naruszenie zasady równości stron w postępowaniu odwoławczym, gdyż to Izba, a nie odwołujący kreowałaby treści zmian w SIWZ. To rolą Odwołującego jest, aby formułując swoje żądania wskazać, jakie rozstrzygnięcie czyni zadość jego interesom. Przypomnienia przy tym wymaga, że pełne przedstawienie zarzutów i żądań w odwołaniu ma znaczenie nie tylko dla zachowania ustawowego, zawitego terminu na jego wniesienie ale także - wobec obowiązku przekazania kopii odwołania zamawiającemu - służy zapewnieniu możliwości analizy jego zasadności i podjęcia na podstawie podniesionych zarzutów wraz z korespondującymi z nimi żądaniami, ewentualnej decyzji o jego uwzględnieniu w całości lub części. Ponadto podniesione żądania winny być na tyle precyzyjne, aby można było w wyroku, a w przypadku uznania ich zasadności, nakazać zamawiającemu dokonanie konkretnej a nie blankietowej zmiany treści SIWZ. Wyrok z sentencją blankietową pozostawałby w rzeczywistości nieegzekwowalny, a jego wykonanie przez zamawiającego byłoby niedookreślone, dowolne i ocenne (por. m.in. wyrok KIO z dnia 19 maja 2017 r., sygn. akt KIO 903/17, wyrok KIO z 11 maja 2016 r., sygn. akt KIO 624/16). Należało również podzielić zastrzeżenia odwołującego w zakresie, w jakim podnosił opisanie parametru wyrywanie pęczka po starzeniu na poziomie min. 55 N w sposób, który może utrudniać uczciwą konkurencję w tym postępowaniu. Zamawiający również w odniesieniu do tego wymagania, po wniesieniu odwołania, dokonał modyfikacji SWZ obniżając wymagania w tym zakresie do poziomu min 52N (Informacja nr 2 dot. zmiany treści SWZ z 9 lutego 2022 r.), jednakże nie przychylił się do żądania odwołującego do obniżenia tego parametru do poziomu 35N. Żądanie takie Izba uznała za uzasadnione z tych przyczyn, że wymóg co do tego parametru został znacząco zawyżony w stosunku nawet do standardów FIFA, do których zamawiający odwołuje się jako zapewniających minimalny poziom jakości. Jak wykazał odwołujący za pomocą dowodów załączonych do odwołania (e-mail z laboratorium FIFA dot. siły wyciągania kępka z 2017 r.; wymagania zawarte w podręczniku FIFA - obowiązujący od października 2015 r.) FIFA ustaliła wartość tego parametru na poziomie nie niższym niż 30N. Ze złożonych dowodów wynika, że taki poziom spełnia wymagania FIFA dla poziomu FIFA Quality Pro. Wprawdzie jak zauważył zamawiający z podręcznika FIFA (str. 12) wynika, że minimalny parametr wyrywania pęczka po starzeniu wynosi nie mniej niż 40N, a zatem poziom ten jest wyższy niż wskazują wyżej opisane dowody, to jednak nie przedstawił żadnej szerszej argumentacji, która pozwalałaby zgodzić się z decyzją zamawiającego, ustalającą ten parametr na tak wygórowanym poziomie. Za gołosłowne należy uznać tezy zamawiającego, że podręcznik FIFA określa minimalne parametry jakie spełniać musi nawierzchnia, aby nadawała się do użytkowania, stąd każdy parametr ustalony na poziomie wyższym, ma za zadanie polepszenie właściwości wytrzymałościowych oraz użytkowanych nawierzchni. W tym miejscu należy także zwrócić uwagę, że obiekt będący przedmiotem zamówienia, nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym. Z opisu zawartego w projekcie budowlano - architektonicznym (str. 24) boisko ma charakter obiektu sportowego, ogólnodostępnego, przeznaczonego dla młodzieży szkolnej. Na takie jego przeznaczenie wskazuje także zamawiający. Również z treści normy obowiązującej dla traw syntetycznych PN-EN 15330-1 (dowód załączony przez odwołującego do odwołania) wynika, że parametr ten ustalono na poziomie min. 35 N. Tym samym należało zgodzić się z odwołującym, że zamawiający w sposób niezasadny, albowiem nie oparty na racjonalnych przesłankach czy wyliczeniach, określił parametr siły wyrywania pęczka na min. 52N. Z kolei postulowany przez odwołującego znajduje oparcie w polskich normach oraz znajduje odzwierciedlenie w wymaganiach FIFA, które w tym przypadku i tak należałoby uznać za wygórowane. Z powyższych powodów Izba nakazała dokonanie zmiany opisu przedmiotu zamówienia w tym zakresie i obniżenie tego parametru do poziomu postulowanego przez odwołującego, zgodnie z żądaniem. W zakresie w jakim odwołujący domagał się dokonania zmiany opisu przedmiotu zamówienia i usunięcia parametru odnoszącego się do szerokości włókna na poziomie 1,2 mm - Izba uznała ten zarzut za niepotwierdzony. Odwołujący, oprócz twierdzenia, że włókno może mieć różny kształt - w związku z tym, szerokość włókna nie musi koniecznie odpowiadać realnej grubości włókna (czyli parametrowi mającemu znaczenie dla zastosowanej nawierzchni), a nadto - zastosowanie tego parametru nie będzie oddawało rzeczywistych właściwości danego produktu, nie przedstawił żadnej argumentacji z której wynikałoby w jaki sposób wprowadzenie tego parametru do SWZ miałoby uniemożliwić, czy nawet utrudnić uczciwą konkurencję w tym postępowaniu. Z tych powodów żądanie dotyczące modyfikacji tego wymagania - należało uznać za nieuzasadnione. Izba nakazała również zmianę SWZ w zakresie, w jakim zamawiający wymagał, aby producent ofertujący sztuczną trawę posiadał licencję FIFA i był wymieniony na oficjalnej stronie internetowej () FIFA jako „FIFA Licensees” uznając, że wymóg w tym zakresie należy uznać za nadmierny, utrudniający uczciwą konkurencję i nie znajdujący oparcia w przedmiocie zamówienia. Rozstrzygająca, w przedmiocie oceny tego zarzutu była okoliczność, że przedmiotem zamówienia jest przebudowa boiska o powierzchni ok. 2 500 m2, które będzie użytkowane głównie przez młodzież szkolną. Nawet, jeżeli jak twierdzi zamawiający, jest to jedyny taki obiekt w okolicy, a w konsekwencji jego wykorzystanie a zatem i obciążenie będzie bardzo wysokie, to pomimo tego z pewnością nie jest obiektem, które będzie podlegało certyfikacji. Ponadto, wymagana przez zamawiającego przynależność do FIFA („FIFA Licensees”) nie jest powiązana z samym produktem, i nie przekłada się bezpośrednio na jego jakość i trwałość. Posiadanie ww. statusu nie potwierdza ani cech jakościowych nawierzchni, ani też nie jest gwarancją, że przy produkcji dochowano określonych standardów, będących gwarancją trwałości produktu. Przynależność do organizacji nie wpływa też na standard wykonania prac, jako całości. Dokument ten w konsekwencji nie jest tym, który może być żądany na potwierdzenie, że oferowane roboty budowlane/dostawy spełniają wymagania wskazane w SWZ. Uzyskanie powyższego statusu wiąże się jedynie z przynależnością do określonej organizacji o charakterze pozarządowym, która to przynależność ma charakter nieobowiązkowy. Wprowadzenie tego wymagania zatem w istocie ogranicza, w sposób nieuzasadniony sposób krąg potencjalnych wykonawców do kilku wybranych podmiotów (członków tej organizacji). Status FIFA Preferred Providers lub FIFA Licensees (wymagany w niniejszym postępowaniu), jak wykazał odwołujący za pomocą dowodu w postaci wydruku ze strony internetowej FIFA zawierający spis podmiotów posiadających certyfikat FIFA PREFERRED PROVIDERS i FIFA LICENSEES, posiada określona liczba podmiotów, których siedziba znajduje się na całym świecie. Jeśli nawet mają one, jak twierdzi zamawiający, swoje przedstawicielstwa w Polsce, to i tak dostęp do produktów tych podmiotów jest ograniczony. Ponadto, jak trafnie wskazał odwołujący, przedmiotowy wymóg może mieć uzasadnienie w przypadku boisk pełnowymiarowych, gdyż to one podlegają certyfikacji (dowód odwołującego: podręcznik FIFA - Handbook of Requirements October 2015 Edition (str. nr 2 akapit 2). Program licencjonowanych podmiotów został bowiem utworzony po to, aby odzwierciedlać parametry gry na trawie naturalnej oraz żeby dokonywać certyfikacji boisk do programu FIFA Quality. Zamawiający żąda więc od wykonawców dokumentów, które nie są w jakikolwiek sposób związane z przedmiotem niniejszego zamówienia, a zatem działanie takie należało uznać za nieuzasadnione, a jednocześnie poprzez ograniczony krąg podmiotów oferujących te produkty - wymóg taki za utrudniający zachowanie uczciwej konkurencji w postępowaniu. Sam zamawiający przyznał w odpowiedzi na odwołanie, że nie jest zainteresowany wykonawcą, który jest jednocześnie producentem nawierzchni sportowych. Poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób, jaki zawarto w SWZ, i żądając między innymi powyższych dokumentów ogranicza krąg potencjalnych oferentów do tych, którzy wykonają jedynie roboty budowlane, kupując gotowe nawierzchnie od podmiotów, które posiadają stosowną licencję. Takie działanie, w ocenie Izby, jest nieuprawnione, jako naruszające przepisy ustawy Pzp. W zakresie, w jakim zamawiający wymagał przedstawienia przez wykonawcę badania na zgodność z normą EN 15330-1:2013 dla oferowanej nawierzchni (trawa + wypełnienie EPDM) potwierdzającego zgodność nawierzchni z normą oraz wymaganiami zamawiającego - Izba uznała ten wymóg za uzasadniony. Zamawiający ma prawo oczekiwać, aby dostarczony mu produkt był zgodny z wymaganiami opisanymi w normie dla nawierzchni sztucznych. Stanowi to gwarancję zapewnienia odpowiedniej jakości produktu. Z kolei żądanie odwołującego, polegające na dopuszczeniu, jako wymaganego dokumentu również deklaracji producenta na zgodność z normą PN:EN 15330-1 być może da możliwość ubiegania się o zamówienie większemu gronu potencjalnych wykonawców, ale też nie stanowi gwarancji, że produkt został wykonany zgodnie ze standardami. Tylko badanie stanowi właściwe potwierdzenie zgodności oferowanego produktu z normą oraz potwierdza parametry oferowanej nawierzchni. Zgodzić się należy w tym przypadku z zamawiającym, że sama deklaracja jest dokumentem, który nie tyle potwierdza rzeczywiste dane danego produktu, ale stanowi jedynie oświadczenie producenta nawierzchni, że produkt o danej nazwie jest produkowany zgodnie z normą. Izba uznała za zasadne żądanie odwołującego - dopuszczenia Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej. Odwołujący postulował dopuszczenie, jako wymaganego dokumentu, również Raportu z badań testu Lisport XL na min. 6 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej, obok wymaganego przez zamawiającego Raportu z badań testu Lisport na min. 500 000 cykli dla włókna oferowanej trawy syntetycznej przeprowadzonego przez niezależne i akredytowane laboratorium zgodnie z normą EN 15306 „Nawierzchnie do otwartych terenów sportowych - narażenie trawy na oddziaływania” potwierdzający, że nawierzchnia po min. 500 000 cykli nie wykazuje poważnych uszkodzeń. Izba wzięła w tym zakresie wyjaśnienia odwołującego, który wskazywał, że zgodnie z wymaganiami FIFA, wystarczające jest badanie na cykle przy maszynie Lisport na poziomie 100 000 cykli, a przy maszynie Lisport XL na poziomie 6 000 cykli. Tym samym wymaganie 500 000 cykli jest działaniem na wyrost i nieproporcjonalnym nawet w stosunku do wymagań FIFA. Wprowadzony nowy test, na nowej maszynie Lisport XL powoduje, że wykonywane badanie jest mocniejsze i wymaga mniejszej ilości cykli dla uzyskania takiego samego zużycia jak w metodzie wcześniejszej. Na powyższe okoliczności odwołujący przedłożył dowód - wyciąg z podręcznika FIFA Handbook of Test Methods for Football Truf, edycja 2015 (okładka oraz strony 1-3, wraz z tłumaczeniem na język polski akapitu dotyczącego wymaganych badań dla poziomu FIFA Quality przy maszynie Lisport XL oraz dla poziomu FIFA QUALITY PRO, str. 3). Z kolei zamawiający nie odniósł się szczegółowo ani do sformułowanego wymagania, ani też do kwestii, iż żądanie takiego raportu na jaki powołuje się zamawiający ma jedynie na celu ograniczenie konkurencji. Wyjaśnił jedynie, że jego uprawnieniem jest żądanie określonego dokumentu, potwierdzającego spełnienie określonego wymogu zużycia. Zamawiający nie odniósł się także do podnoszonej przez odwołującego kwestii, iż nie określił nawet w treści SWZ której edycji podręcznika FIFA i jaki Lisport ma być dostarczony, co dodatkowo czyni to wymaganie niejednoznacznym. Orzekając zatem o dopuszczeniu tego dokumentu, jako równorzędnego do wymaganego przez zamawiającego, Izba wzięła w szczególności pod uwagę argumentację stron oraz dowody przez nie przedkładane uznając, że odwołujący wykazał, że żądanie przez zamawiającego tego jednego, określonego dokumentu może prowadzić do ograniczenia konkurencji w tym postępowaniu. Należy też ponownie zwrócić uwagę, że obiekt będący przedmiotem zamówienia nie jest i nie będzie obiektem certyfikowanym, a więc będzie obiektem o kategorii niższej, stąd ustalanie wymagań dla nawierzchni na znacznie zawyżonym poziomie, albowiem znacznie wyższym niż wymaga FIFA, należy uznać za nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia i mogące zaburzać zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Mając na uwadze powyższe Izba nakazała w sentencji dokonanie zmiany postanowień SWZ w zakresie, w jakim uznała, że przedmiotowe zapisy naruszają przepisy art. 99 ust. 1, 2 i 4 ustawy Pzp, czy też przepisy art. 106 ust. 1-3 ustawy Pzp. Należy stwierdzić, że w przeważającej części zarzuty odwołującego potwierdziły się. Zamawiający, poprzez wprowadzenie do opisu przedmiotu zamówienia parametrów na bardzo wysokim poziomie oraz w szczególności wymagań aby podmiot oferujący sztuczną trawę był licencjonowany przez FIFA, uniemożliwił w rezultacie złożenie oferty przez wykonawców, którzy potencjalnie zainteresowani realizacją zamówienia, mogą zaoferować produkty o dobrej jakości, które będą odpowiednie do potrzeb zamawiającego. Skonkretyzowane, obiektywne potrzeby zamawiającego mogą wprawdzie usprawiedliwić utrudnienie uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia, ale nie może to prowadzić do sytuacji, gdy następuje to w celu preferowania określonego wykonawcy i naruszenia zasad konkurencji, ale w celu uzyskania produktu najbardziej odpowiadającego jego potrzebom. Zamawiający, w ocenie Izby, nie wykazał istnienia uzasadnionych potrzeb w zakresie, w jakim Izba orzekła o uwzględnieniu odwołania i nakazała zmianę zapisów SWZ. Podkreślić także należy, że odwołujący uzasadniając zasadność stawianych zarzutów, wykazał się inicjatywą dowodową, omawiając poszczególne parametry opisane w SWZ oraz rolę i znaczenie żądanych w postępowaniu dokumentów. Zamawiający z kolei ograniczył się do złożenia karty technicznej odwołującego, dotyczącej produktu oferowanego przez niego w postępowaniu w roku 2018 r. próbując wykazać, że produkt odwołującego wymagania te spełnia. Jak trafnie zwrócił uwagę odwołujący dowód ten jest nieprzydatny do rozstrzygnięcia, gdyż dotyczy innego rodzaju nawierzchni niż ta, której dostawy zamawiający oczekuje. Zamawiający wskazywał także, że na rynku działa wiele podmiotów, które są w stanie zaoferować produkt odpowiadający jego wymaganiom, jednak oprócz tego, że wymienił same nazwy tych podmiotów nie przedłożył żadnych dowodów, które potwierdzałyby jego tezy. Nie sposób dojść do takich wniosków również w oparciu o dowody składane przez przystępującego na rozprawie w postaci kart technicznych, albowiem wskazują one w sposób wybiórczy niektóre parametry oferowanych nawierzchni, nie wiadomo natomiast czy odpowiadają one w pełnym zakresie oczekiwaniom sprecyzowanym w SWZ. W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz przepisów rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący:............................ 21 …

…Sygn. akt: KIO 213/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 7 luty 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 7 luty 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 22 stycznia 2024 r. przez odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: "Jantar 2" Sp. z o.o., "Jantar" Sp. z o.o., "Sekret" Sp. z o.o. z/s w Słupsku(ul. Zygmunta Augusta 71, 76200 Słupsk) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Sąd Rejonowy Gdańsk Północ w Gdańsku (ul. Piekarnicza 10, 80126 Gdańsk), - uczestnik postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego: AMSA Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Blokowa 8, 03-641 Warszawa), postanawia: Umorzyć postępowanie odwoławcze; Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz odwołującego: ​ wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: "Jantar 2" Sp. z o.o., "Jantar" Sp. z o.o., "Sekret" Sp. z o.o. z/s w Słupsku(ul. Zygmunta Augusta 71, 76200 Słupsk) kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania; Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 213/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 stycznia 2024 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: "Jantar 2" Sp. z o.o., "Jantar" Sp. z o.o., "Sekret" Sp. z o.o. z/s w Słupsku (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez zamawiającego: Sąd Rejonowy Gdańsk Północ w Gdańsku. Przedmiotem zamówienia publicznego: „Sprzątanie pomieszczeń Sądu Rejonowego Gdańsk-Północ w Gdańsku. ” nr postępowania: Gosp. 280-1/24.Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dz. Urz. UE. w dniu 4/12/2023 Nr 2023/S 233 734573. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (...) wobec czynności Zamawiającego niezgodnych z przepisami ustawy (....) Prawo zamówień publicznych oraz zaniechania czynności przez Zamawiającego, do której jest on zobowiązany na podstawie ustawy (...) w zakresie Zadania 1, polegających na: 1) wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez AMSA sp. z o.o. (...) 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez AMSA sp. z o.o. (...), która jest niezgodna z przepisami ustawy z dnia 11 marca 2004r. o podatku od towarów i usług oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, ewentualnie: 3) zaniechaniu przez Zamawiającego wezwania AMSA sp. z o.o. (...) do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności sposobu obliczenia ceny sprzątania terenów zewnętrznych, w zakresie Zadania 1, lub do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w szczególności sposobu obliczenia ceny sprzątania terenów wewnętrznych w zakresie Zadania 1. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 239 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 Pzp poprzez naruszenie zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców, przejrzysty i proporcjonalny, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty AMSA sp. z o.o. ul. Blokowa 8, 03-641 Warszawa, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na przeniesieniu kosztów wykonania usługi na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wartości podatku VAT, a w konsekwencji do sztucznego zaniżenia wysokości ceny ofertowej brutto i wybór jako najkorzystniejszej oferty AMSA sp. z o.o. (...) w zakresie Zadania 1, 2) art. 226 ust. 1 pkt 3 i 7 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez zaniechanie przez Zamawiającego odrzucenia oferty AMSA sp. z o.o. (...), która jest niezgodna z przepisami ustawy z dnia 1 1 marca 2004r. o podatku od towarów i usług oraz została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, polegającego na przeniesieniu kosztów wykonania usługi na terenach wewnętrznych do kosztów wykonania usług na terenach zewnętrznych w celu sztucznego obniżenia wartości podatku VAT, a w konsekwencji do sztucznego zaniżenia wysokości ceny ofertowej brutto w zakresie Zadania 1, ewentualnie: 3) art. 223 ust. 1 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania AMSA sp. z o.o. (...) do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności sposobu obliczenia ceny sprzątania terenów zewnętrznych, w zakresie Zadania 1, lub 4) art. 224 ust. 1 pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. I pkt I ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, poprzez zaniechanie przez Zamawiającego wezwania AMSA sp. z o.o. (...), do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, W szczególności dotyczących sprzątania terenów wewnętrznych, w zakresie Zadania 1. W związku z powyższymi zarzutami wniósł o nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienie czynności wyboru jako najkorzystniejszej oferty AMSA sp. z o.o. (...) w zakresie Zadania 1, 2) odrzucenie oferty złożonej przez AMSA sp. z o.o. (...) na podstawie art. 226 ust. I pkt 7 w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, w zakresie Zadania 1, ewentualnie: 3) wezwanie AMSA sp. z o.o. (...) na podstawie art. art. 223 ust. 1 pzp w zw. z art, 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty, w szczególności sposobu obliczenia ceny sprzątania terenów zewnętrznych, w zakresie Zadania 1, lub 4) wezwanie AMSA sp. z o.o. (...) na podstawie art. art. 224 ust, I pzp w zw. z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust, 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, w szczególności dotyczących sprzątania terenów wewnętrznych, w zakresie Zadania 1, 5) ponowną ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej, w zakresie Zadania 1. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 22/01/24) wskazując na art. 521 ust.1 ustawy Pzp podał: (...) Zamawiający niniejszym uwzględnia zarzuty przedstawione w odwołaniu wniesionym przez Konsorcjum Jantar 2 Sp. z o. o., Jantar Sp. z o. o., Sekret Sp. z o. o: (...) w ww. postępowaniu w ZADANIU 1. W związku z powyższym na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych Zamawiający wykona, powtórzy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zadaniu 1, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, co oznacza unieważnienie decyzji Zamawiającego z dnia 12.01.2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty AMSA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (...) oraz dokona ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwie AMSA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie sposobu obliczenia ceny sprzątania terenów wewnętrznych i terenów zewnętrznych, celem ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej.” Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca AMSA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Przystępujący lub uczestnik). Uczestnik w piśmie z dnia 2 lutego 2024 r. został wezwany na podstawie na podstawie § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu, co do uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu, w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego. Termin na zgłoszenie sprzeciwu upływał w dniu 5 lutego 2024 r. Do tej daty taki sprzeciw nie został zgłoszony. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust.2 ustawy Pzp Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 2 Pzp: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Zamawiający w piśmie z dnia 22 stycznia 2024 r. jednoznacznie oświadczył , że zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu, wykona, powtórzy czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia w zadaniu 1, co oznacza unieważnienie decyzji Zamawiającego z dnia 12.01.2024 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty AMSA Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz dokona ponownego badania i oceny ofert, w tym wezwie AMSA Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w zakresie sposobu obliczenia ceny sprzątania terenów wewnętrznych i terenów zewnętrznych, celem ponownego dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uczestnik po stronie zamawiającego (wykonawca Amsa) wezwany w piśmie z dnia 2 lutego 2024 r. do zgłoszenia sprzeciwu w wyznaczonym terminie do zgłoszenia sprzeciwu tj. do dnia 5 lutego 2024 r. takiego sprzeciwu nie zgłosił. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, dla których został wyznaczony termin na dzień 7/02//2024. Zatem koszty te stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) znoszą się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 930/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 8 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Członkowie: Agata Mikołajczyk Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki Protokolant: Piotr Cegłowski na posiedzeniu z udziałem stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 8 kwietnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2024 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., K.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach(ul. Piwna 32 43100 Tychy) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć KomputerowaPaństwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie (ul. Kolska 12, 01045 Warszawa), - przy udziale uczestnika po stronie Odwołującego: Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy(ul. Dworcowa 83, 850-09 Bydgoszcz), - przy udziale uczestników po stronie Zamawiającego: A. Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie (ul. Adama Mickiewicza 57, 01625 Warszawa), B. J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie(ul. Wrzosowa 41, 05-119 Legionowo), C. Bcoders S.A. z/s w Warszawie (ul. Owczarska 7, 01-351 Warszawa), postanawia: Umorzyć postępowanie odwoławcze; Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., K.L.prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach(ul. Piwna 32 43100 Tychy) kwotę 13.500 zł 00 gr (słownie: trzynaście tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą 90 % kwoty wpisu uiszczonej przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… ………………………… ………………………… Sygn. akt: 930/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 marca 2024r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego, Konsorcjum: Grupa E sp. z o.o., K.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. "HORYZONT” K.L. z/s w Tychach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Naukowa i Akademicka Sieć Komputerowa Państwowy Instytut Badawczy z/s w Warszawie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]”.Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dz. Urz. UE w dniu 15.12.2023 r., pod numerem 762625-2023. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie wobec czynności polegających na: (...) 1.1.odrzuceniu oferty złożonej przez Odwołującego ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, wskutek braku wykazania spełnienia równoważności przez zaoferowane oprogramowanie, 1.2.zaniechaniu zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 2.zaskarżonej czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 2.1.art. 226 ust. 1 pkt 6) Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia, wskutek braku wykazania spełnienia równoważności przez zaoferowane oprogramowanie, 2.2.art. 223 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie zażądania od Odwołującego wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 3.z uwagi na powyższe zarzuty wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: 3.1.unieważnienie czynności badania i oceny ofert, w tym unieważnienie czynności odrzucenia oferty Odwołującego, oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, 3.2.ponownego badania i oceny ofert i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty Odwołującego, 3.3.ewentualnie wobec 3.2. – ponownego badania i oceny ofert, w tym zażądania od Odwołującego wyjaśnień treści złożonej oferty i dokonania wyboru najkorzystniejszej oferty; 4.ponadto wnoszę o zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji wg przedstawionych na rozprawie rachunków; (...) Wnoszący odwołanie Odwołujący dalej wskazali ponadto: (...) 5.Odwołujący posiada interes we wniesieniu niniejszego odwołania w rozumieniu art. 505 ust. 1 Pzp. 6.Uwzględnienie niniejszego odwołania doprowadzi do unieważnienia czynności oceny i wyboru ofert oraz odrzucenia oferty Odwołującego, a w dalszej kolejności – do ponownej oceny ofert. Z informacji z otwarcia ofert wynika, że Odwołujący złożył jedną z najkorzystniejszych ofert finansowo (korzystniejsze niż obecnie wybrane jako najkorzystniejsze) i przywrócenie jego oferty umożliwiłoby mu zawarcie umowy ramowej z Zamawiającym. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przystąpienie zgłosił wykonawca Immitis Sp. z o.o. z/s w Bydgoszczy wnosząc o uwzględnienie odwołania. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania, przystąpienie zgłosili wykonawcy: Intaris Sp. z o.o. z/s w Warszawie, J.M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą J.M. Domino Computer z/s w Legionowie, Bcoders S.A. z/s w Warszawie. Zamawiający w piśnie z dnia 3 kwietnia 2024 r. skierowanym do Prezesa KIO (przekazanym 4/04/2024) oświadczył: (...) „KIO 930/24, KIO 937/24, KIO 940/24, KIO 941/24, KIO 943/24 dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn: Dostawa sprzętu komputerowego, laptopów z oprogramowaniem i urządzeń wielofunkcyjnych w ramach umowy ramowej – znak postępowania ZWiDIT.2611.51.2023.530.ŁKA[SKR-2023]. Zamawiający, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), dalej: „ustawa Pzp”, po zapoznaniu się z treścią odwołań wniesionych w przedmiotowym Postępowaniu uwzględnia w całości odwołania wniesione przez ww. Odwołujących”. Odwołujący w piśmie z dnia 5 kwietnia 2024) oświadczył: „Działając w imieniu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia tj. Grupa E spółka z ograniczoną odpowiedzialnością oraz K.L. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą F.H.U. „HORYZONT” K.L. (dalej łącznie: „Odwołujący”), w oparciu o pełnomocnictwo znajdujące się w aktach sprawy, cofam odwołanie w całości ”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie z dnia 5 kwietnia 2024 r. - przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 8 kwietnia 2024 r. - jednoznacznie oświadczył, że wycofuje odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego przez siebie odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o cofnięciu odwołania. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba - zgodnie z art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 cytowanej ustawy - postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437). Skutkiem cofnięcia odwołania - najpóźniej w dniu poprzedzającym dzień posiedzenia i rozprawy przed KIO jak w stanie faktycznym tej sprawy - jest poniesienie przez Odwołującegotytułem kosztów postępowania tylko kosztu w wysokości 10% wniesionego wpisu od odwołania. Bowiem tylko w przypadku jego cofnięcia w dniu posiedzenia i rozprawy Odwołujący poniósłby również uzasadnione koszty strony (zamawiającego) postępowania odwoławczego o których mowa w § 5 rozporządzenia (m.in. koszty dojazdu i inne uzasadnione wydatki. Uwzględniając zatem wskazane przepisy, Izba nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 15.000 zł Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… ……………………………………… ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2266/23 WYROK z dnia 17 sierpnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Renata Tubisz Protokolant:Patryk Pazura po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w dniu 14 sierpnia 2023r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 31 lipca 2023 r. przez odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o. 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 - Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjum w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot, Plac Zdrojowy 2 z udziałem przystępującego Konsorcjum : 1.Impel Facility Services Sp. z o.o. – Lider Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 2.Impel Safety Sp. z o.o. – Partner Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław 3.Impel Defender Sp. z o.o. - Partner Konsorcjum ul. A. Słonimskiego 1, 50-304 Wrocław po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutu nr 1 i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego. Umarza postępowanie w zakresie zarzutu nr 2 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot, Plac Zdrojowy 2 i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o.03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjum , tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego Państwowa Galeria Sztuki 81-720 Sopot,Plac Zdrojowy 2 na rzecz odwołującego Konsorcjum: 1. MM Service Security Sp. z o.o. 93-408 Łódź ul.3 Maja 64/66 N - Partner Konsorcjum, 2.Aspekt Sp. z o.o. 03-199 Warszawa, ul. Modlińska 51 lok.223 - Partner Konsorcjum, 3.Target Sp. J. A. Ł., M. R. 01-561 Warszawa ul. Gwiaździsta 15 lok.400 - Lider Konsorcjumkwotę 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Przedmiot postępowania Odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki - znakreferencyjny zamawiającego: ZP.371.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane dnia 2023-06-21r. pod nr: 2023/BZP 00270216/01. Odwołanie I. Działając na podstawie art. 513 Ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych (zwaną dalej „Ustawą”) w imieniu Konsorcjum (dalej: Odwołujący), wnoszę odwołanie wobec niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach gdzie oferta spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z, tym samym nie powinna zostać odrzucona II.Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1) naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2) naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp 3)Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)Unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania z dnia 26 lipca 2023 r. 2)Ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego 3)Zasądzenie kosztów na rzecz Odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych III.Odwołujący wskazuje, iż na podstawie art. 505 Ustawy pzp ma interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego powołanych w niniejszym odwołaniu przepisów Ustawy. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w przedmiotowym postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, jednak z uwagi na niezgodne z prawem odrzucenie oferty Odwołującego, Odwołujący został pozbawiony możliwości realizacji przedmiotowego zamówienia. W związku z przytoczonymi okolicznościami Odwołujący nie osiągnie zysku, który planował w związku z realizacją usługi objętej przedmiotowym postępowaniem. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do wniesienia odwołania. IV.Mając na uwadze, że informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty została przekazana dnia 26.07.2023 r., niniejsze odwołanie zostało z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Ustawy. V.Odwołujący przekazał Zamawiającemu odwołanie na zasadzie art. 514 Ustawy. uzasadnienie odwołania Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji na usługę całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki. W pkt II. 6 SW Z Zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarzadzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należy załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust. 7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Mimo, iż Odwołujący złożył wraz z ofertą certyfikat, jego oferta została odrzucona. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego wskazał, że zgodnie z przepisem art. 58 ust. 4 ustawy Pzp - W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zamawiający sam potwierdził w uzasadnieniu odrzucenia oferty, że nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat. Według Zamawiającego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących, waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Z powyższym stanowiskiem nie można się zgodzić. Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy co zasady zawiązują konsorcjum w celu połączenia swoich potencjałów. Przepis art. 58 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Łączenie się wykonawców w grupy w celu złożenia wspólnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umożliwia w szczególności małym przedsiębiorcom pozyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać lub wykonać jako pojedynczy wykonawcy (Prawo Zamówień Publicznych- komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza- Warszawa 2021 r.). Powyższe oznacza, że konsorcjum poza pewnymi wyjątkami określonymi w Ustawie należy traktować jako całość. W konsekwencji, złożenie dokumentu ISO przez jednego członka konsorcjum wywołuje skutek dla całego konsorcjum a nie w odniesieniu do tego członka, który fizycznie złożył przedmiotowy dokument. Należy zwrócić uwagę, że gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Ponadto należy mieć na uwadze, że Zamawiający powinien prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości. Zasada ta wyraża się też w tym, że postanowienia SW Z powinny być jednoznaczne i niebudzące wątpliwości dla wykonawców. Ewentualne niejasności interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców. Mając na uwadze wyżej przytoczone okoliczności, zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 potwierdził się. Odnośnie zarzutu naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2- Odwołujący wskazuje na wadę formalną samego rozstrzygnięcia. Zamawiający nie wskazał bowiem podstawy prawnej odrzucenia oferty. W konsekwencji Odwołujący musi się niejako domyślać podstaw rozstrzygnięcia Zamawiającego, co również prowadzi do naruszenia zasady przejrzystości postępowania. Biorąc pod uwagę wyżej przytoczone okoliczności, wniesienie niniejszego odwołania jest konieczne i prawnie dopuszczalne. Odpowiedź na odwołanie Działając w imieniu Państwowej Galerii Sztuki w Sopocie, na podstawie art. 521 ust.1 ustawy Pzp, wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Konsorcjum, reprezentowane przez TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki. Wnoszę o oddalenie odwołania w całości, w zakresie zarzutów dotyczących: niezgodnej z przepisami ustawy czynności podjętej przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, tj. odrzucenia oferty Odwołującego w okolicznościach gdzie oferta spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z, a tym samym naruszenia: 1. art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp; 2. art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zarzut nr 1 Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odpowiadając na argumenty przedstawione w odniesieniu do zarzutu nr 1, Zamawiający uznaje je za chybione i niezasługujące na uwzględnienie. Jak wskazano w dokumentach zamówienia oraz w uzasadnieniu odrzucenia oferty Odwołującego, Zamawiający, zgodnie z pkt II.6 SW Z, wymagał, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należało załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowiłobowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust.7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Do oferty Wykonawców wspólnie składających ofertę, TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., ASPEKT Sp. z o.o. oraz MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. załączono Certyfikat Systemu Zarządzania ISOCERT dla MM Service Security. Nie załączono natomiast certyfikatu dla pozostałych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak stanowi art. 58 ust. 4 Pzp, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Zamawiający nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat. Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia, każdy z członków konsorcjum jest wykonawcą i jako taki musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Umowa konsorcjum jest jedynie stosunkiem zobowiązaniowym. Również w sytuacji, gdy mamy do czynienia z umową spółki cywilnej, nie powstaje nowy podmiot, a jedynie węzeł obligacyjny. Tak więc uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego lub stroną w postępowaniu sądowym nie jest konsorcjum ani lider konsorcjum czy też spółka cywilna zawiązana na tę okoliczność, lecz podmioty tworzące konsorcjum (zob. Komentarz do ustawy Pzp, str. 242). Jak wynika z powyższego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Potwierdza to wprost brzmienie art. 58 ust. 1, w którym ustawodawca wskazuje w liczbie mnogiej Wykonawców, którzy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem już samo brzmienie tego artykułu wskazuje, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wciąż w postepowaniu pozostaje Wykonawcą. Powyższe potwierdza UZP w komentarzu do tegoż artykułu, w którym zapisano, że każdy z członków konsorcjum lub każdy wspólnik spółki cywilnej jest wykonawcą. Podkreślenia wymaga, że w art. 58 ustawodawca postanowił, że zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, co oznacza wprost, że generalną zasadą jest, iż wymagania te są takie same, jak w odniesieniu do pojedynczych wykonawców. Odwołujący podnosi, że „gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie". Błędna interpretacja, jaką przedstawia Odwołujący prowadziłaby do sytuacji, w której realizacja zamówienia przez pojedynczego wykonawcę i przez grupę wykonawców, odbywała się na innych warunkach i przy zachowaniu innej jakości, jeśli w SWZ określono konieczność zachowania określonych standardów jakości. Ponadto, należy odróżnić warunki udziału w postępowaniu od warunków realizacji zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu służą potwierdzeniu zdolności Wykonawcy do realizacji zamówienia i to właśnie w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu regułą jest, że wykonawców łącznie występujących w postępowaniu należy traktować, jakby byli jednym wykonawcą i w rezultacie sumować ich potencjały. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacją zamówienia. Przedmiotowe środki dowodowe zatem odnoszą się bezpośrednio do właściwości przedmiotu przyszłego zobowiązania Wykonawcy i co do zasady są częścią oferty rozumianej jako oświadczenie woli wyrażające zobowiązanie do określonego wykonania zamówienia. Słuszna jest argumentacja Przystępującego, że powoływanie się na certyfikację ISO określonych procesów wyłącznie przez partnera konsorcjum, niezależne od pozostałych uczestników konsorcjum, stanowiłoby akceptowanie fikcji, w której zamówienie realizowaliby konsorcjanci w oparciu o nieautoryzowane procedury. Sam fakt wsparcia takich konsorcjantów przez jednego uczestnika, jako podmiotu certyfikowanego, jest całkowicie niewystarczający i nie realizuje zasadniczego celu żądania przez Zamawiającego w SW Z określonych certyfikatów, jakim jest zapewnienie realizacji zamówienia na wysokim poziomie. Przywoływanie przez Odwołującego dla porównania art. 117 ust. 4 ustawy jest chybione. Art. 117 umiejscowiony został przez ustawodawcę w Dziale II ustawy Pzp, Rozdział 2 - Kwalifikacja podmiotowa wykonawców, Oddział 2 - warunki udziału w postępowaniu. Nie należy odnosić wymagań, jakie określa ustawa w odniesieniu do warunków udziału w postępowaniu dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, do warunków dotyczących realizacji przedmiotu zamówienia. Warunki podmiotowe bowiem, pełnią inną funkcję niż warunki przedmiotowe i jako takie oceniane są w odmienny sposób, zgodnie z postanowieniami ustawy Pzp oraz SWZ. Jak wskazano powyżej, art. 58 zapewnia jedynie możliwość odmiennego ukształtowania warunków realizacji zamówienia niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców. Regułą jest natomiast respektowanie zasady wynikającej z art. 16 ustawy Pzp, zapewnienia zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Zaprzeczeniem tej zasady byłoby przyjęcie założenia, że zamówienie może realizować Wykonawca nie posiadający wdrożonego systemu zarządzania jakością, występujący jednak w Konsorcjum, którego jeden z członków taki system wdrożył, podczas gdy wykonawca samodzielnie składający ofertę musiałby wykazać wdrożenie systemu, a na potwierdzenie powyższego, załączyć certyfikat do oferty. Stanowiłoby to jawne naruszenie zasady równego traktowania wykonawców. Zamówienie publiczne udzielane jest łącznie wszystkim wykonawcom tworzącym konsorcjum, a każdy z podmiotów uczestniczących w konsorcjum jest wykonawcą zamówienia (wielopodmiotowość strony stosunku prawnego). Fakt połączenia poszczególnych wykonawców w konsorcjum nie może prowadzić do obejścia prawa, czy złagodzenia wymagań względem podmiotów tworzących konsorcjum Jak czytamy w jednym z wyroków KIO, gdyby nawet przyjąć interpretację warunku korzystną dla wykonawcy, to nie można uznać, że posiadanie wymienionych certyfikatów przez partnera konsorcjum AVR S.p.A., Via F. T. 116, 00133 ROMA jest wystarczające, gdyż procedury zachowania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego zostały potwierdzone wymienionymi certyfikatami jedynie w odniesieniu do oznaczonych jednostek organizacyjnych firmy AVR S.p.A. na terenie Włoch. Należało założyć, że przedmiotowe zamówienie będzie realizowane przynajmniej w zasadniczej części przez miejscowego przedsiębiorcę AVR Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, który posiada stosowne uprawnienia do prowadzenia działalności objętej przedmiotem zamówienia, a więc konieczne było złożenie certyfikatu potwierdzającego pozytywne zweryfikowanie przestrzegania standardów zarządzania jakościowego lub zarządzania środowiskowego u wymienionego przedsiębiorcy, który do tego jest liderem konsorcjum AVR. Jak podkreśliła Krajowa Izba Odwoławcza dokumenty składane na potwierdzenie wymagań przedmiotowych nie odnoszą się do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, żeby można było mówić o sumarycznym potencjale wykonawców w tym zakresie (KIO 2419/14). W innym wyroku natomiast podkreślono, że zapewnienie ochrony informacji, jako stanowiących przedmiot zamówienia (w tym postępowaniu przedmiot zamówienia - usługi ochrony), spoczywa na każdym z wykonawców, którzy są odpowiedzialni za realizację umowy zawartej w wyniku udzielenia zamówienia publicznego (KIO 887/15). Odwołujący deklaruje w złożonej ofercie, że usługę ochrony wykonywać będą TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R. oraz ASPEKT Sp. z o.o., dla których Certyfikatu Jakości ISO 9001 lub równoważnego, potwierdzającego posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia, nie załączono do oferty. Wymogiem sformułowanym w SW Z było, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Zgodnie z deklaracją zawartą w ofercie, zamówienie realizowane byłoby przez wykonawców nie posiadających wdrożonego systemu zarządzania jakością Nie może zamówienia realizować wykonawca, który nie spełnia warunków realizacji określonych w SW Z. Zgodnie z opinią UZP wyrażoną w komentarzu do ustawy Prawo zamówień publicznych, w odróżnieniu od podmiotowych środków dowodowych, które dotyczą wykonawcy i służą generalnie potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia oraz spełniania warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowe środki dowodowe służą potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw, usług lub robót budowlanych z wymaganiami, cechami lub kryteriami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia lub opisie kryteriów oceny ofert, lub z wymaganiami związanymi z realizacja zamówienia. Państwowa Galeria Sztuki jest samorządową instytucją kultury, w której odbywają się wystawy artystów zarówno polskich jak i zagranicznych. Instytucja gości w swoich progach tysiące artystów i odwiedzających, a w związku z powyższym poziom świadczonej usługi ochrony oraz właściwe, zgodne z przyjętymi normami w systemie ochrony, szybkie reagowanie na wszelkie zagrożenia i nieprawidłowości, jest niezmiernie ważny. Dlatego wymóg posiadania przez wykonawców wdrożonego systemu zarządzania jakością oraz konieczność załączenia certyfikatu ten fakt potwierdzającego jest niezbędny dla zachowania właściwego poziomu, przystającego do działalności instytucji kultury. Dlatego każdy z członków konsorcjum jako wykonawca w postępowaniu, musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia. Uwzględniając powyższe, Zamawiający potwierdza niezgodność treści złożonej przez Wykonawcę oferty z warunkami realizacji przedmiotu zamówienia, polegającą na sporządzeniu i przedstawieniu oferty w sposób nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego w odniesieniu do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, tj. realizacji zamówienia przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarzadzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. W orzecznictwie przez pojęcie treści oferty należy rozumieć deklarowane w ofercie spełnienie wymagań zamawiającego przede wszystkim co do zakresu, ilości, jakości warunków realizacji i innych elementów istotnych dla wykonania przedmiotu zamówienia publicznego zamówienia. Cytując za KIO, niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia polega na niezgodności zobowiązania, które wykonawca wyraża w swojej ofercie i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, które zamawiający opisał w SW Z i którego przyjęcia oczekuje. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (por. wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). Uwzględniając powyższe, Zamawiający wnosi jak we wstępie. Zarzut nr 2 Zarzut dotyczący naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Odpowiadając na argumenty przedstawione w odniesieniu do zarzutu nr 2, Zamawiający uznaje je za chybione i niezasługujące na uwzględnienie. Odwołujący wskazuje na wadę formalną samego rozstrzygnięcia, stwierdzając, że Zamawiający nie wskazał podstawy prawnej odrzucenia oferty. Jak wynika z powyższego, Odwołujący nie zapoznał się z uzasadnieniem zawartym w informacji o wyniku postepowania, przesłanej pismem z dnia 26.07.2023 r. na adres e-mail: target.biuro@gmail.com. wskazany w ofercie. W ostatnim akapicie uzasadnienia odrzucenia oferty Odwołującego wskazano, iż wobec braku możliwości wezwania Wykonawcy do uzupełnienia dokumentu przedmiotowego, ofertę odrzucono na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5), zgodnie z którym Zamawiający odrzuca ofertę, której treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Zarzut naruszenia art. 253 ust. 1 pkt 2 jest wobec powyższego nietrafny i nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wnosi o oddalenie zarzutu Odwołującego. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Złożone odwołanie dotyczy postępowania prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji pn. usługa całodobowej ochrony fizycznej osób i mienia Państwowej Galerii Sztuki - znakreferencyjny zamówienia nadany przez zamawiającego: ZP.371.2.2023. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane 2023-06-21r. pod nr: 2023/BZP 00270216/01. Na podstawie art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (tj. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.) Prawo zamówień publicznych, dalej „ustawa Pzp” odwołanie wniesiono od czynności odrzucenia oferty odwołującego. Odwołujący jako podstawę wniesienia odwołania podał naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp, 2) naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Wobec wyżej przytoczonych zarzutów, odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1)unieważnienie rozstrzygnięcia postępowania o udzielenie zamówienia z dnia 26 lipca 2023 r., 2)ponowną ocenę ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego 3)Zasądzenie kosztów na rzecz odwołującego w tym kosztów zastępstwa według norm przepisanych. Izba po pierwsze nie stwierdziła przesłanek do odrzucenia odwołania w trybie art.528 ustawy Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, a odwołujący przekazał zamawiającemu odwołanie na zasadzie art. 514 ust.2 Ustawy Pzp. Izba na podstawie art.530 ustawy Pzp przekazała sprawę do rozpoznania na rozprawie. Odwołujący złożył najkorzystniejszą ofertę, spośród ofert niepodlegających odrzuceniu i gdyby w ocenie odwołującego nie została bezpodstawnie odrzucona jego oferta, to miałby możliwość realizacji przedmiotowego zamówienia. Odwołujący wskazuje na szkodę jaką poniesie w związku z pozbawieniem jego realizacji zamówienia i nie osiągnięciem z tego tytułu zysku. Izba uznaje, że odwołujący posiada prawo do wniesienia odwołania na podstawie art.505 ust.1 ustawy Pzp, ponieważ wykazał interes w uzyskaniu zamówienia. W pkt II. Przedmiot zamówienia pkt 6 swz zamawiający wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat jakości ISO 9001 lub równoważny, potwierdzający posiadanie wdrożonego systemu zarządzania jakością w zakresie usług ochrony fizycznej osób i mienia. Certyfikat należy załączyć do oferty, pod rygorem jej odrzucenia. Izba zwraca uwagę, że regulacja dotycząca certyfikatu ISO znajduje się w części swz dotyczącej opisu przedmiotu zamówienia i odnosi się do wykonawcy, nie definiując w tym miejscu rozumienia słowa „Wykonawca”. W pkt VI. oświadczenia i dokumenty, jakie zobowiązani są dostarczyć wykonawcy w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wykazania braku podstaw wykluczenia (podmiotowe środki dowodowe) oraz przedmiotowe środki dowodowe pkt 7, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w pkt 7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona. Izba ponownie zwraca uwagę, że dalsze regulacje swz odnoszą się znowu do wykonawcy, nie regulując sytuacji konsorcjum (zbiorowy wykonawca) co do obowiązku np. każdego z wykonawców (członków konsorcjum) dołączenia do oferty certyfikatów ISO, czyli jak oczekiwał zamawiający przez każdego z członków konsorcjum. Jednak mimo, iż odwołujący (konsorcjum) złożył wraz z ofertą certyfikat, jego oferta została odrzucona. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty odwołującego wskazał, że zgodnie z przepisem art. 58 ust. 4 ustawy Pzp - W odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu. Według zamawiającego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia wykonawców w tym konsorcjum występujących, waloru wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych wykonawców. Z tym stanowiskiem nie zgodził się odwołujący argumentując swoje stanowisko jak poniżej: „Należy zwrócić uwagę, że wykonawcy co zasady zawiązują konsorcjum w celu połączenia swoich potencjałów. Przepis art. 58 ust. 1 Pzp wyraźnie wskazuje, że wykonawcy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Łączenie się wykonawców w grupy w celu złożenia wspólnej oferty lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu umożliwia w szczególności małym przedsiębiorcom pozyskanie zamówienia, którego nie byliby w stanie uzyskać lub wykonać jako pojedynczy wykonawcy (Prawo Zamówień Publicznych- komentarz pod red. Huberta Nowaka, Mateusza WiniarzaWarszawa 2021 r.). Powyższe oznacza, że konsorcjum poza pewnymi wyjątkami określonymi w Ustawie należy traktować jako całość. W konsekwencji, złożenie dokumentu ISO przez jednego członka konsorcjum wywołuje skutek dla całego konsorcjum a nie w odniesieniu do tego członka, który fizycznie złożył przedmiotowy dokument. Należy zwrócić uwagę, że gdyby faktycznie taka była intencja ustawodawcy jaką zaprezentował w uzasadnieniu Zamawiający, to racjonalny ustawodawca doprecyzowałby treść art. 58 na wzór art. 117 Ustawy, z którego wynika wyraźnie które warunki udziału w postępowaniu muszą spełnić wszyscy wykonawcy ubiegający się o zamówienie. Ponadto należy mieć na uwadze, że Zamawiający powinien prowadzić postępowanie z zachowaniem zasady przejrzystości. Zasada ta wyraża się też w tym, że postanowienia SW Z powinny być jednoznaczne i niebudzące wątpliwości dla wykonawców. Ewentualne niejasności interpretacyjne powinny być rozstrzygane na korzyść wykonawców.” Tak jak powyżej co do meritum wyraził pogląd w sprawie odwołujący. Z kolei zamawiający, podtrzymując swoje stanowisko co do odrzucenia oferty odwołującego w szczególności zwrócił uwagę na: „Zamawiający, zgodnie z pkt II.6 SW Z, wymagał, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego Certyfikat Jakości ISO 9001 lub równoważny(…)W pkt VI.7 SW Z, na potwierdzenie tak sformułowanego wymogu, Zamawiający ustanowił obowiązek załączenia certyfikatu do oferty. Dodatkowo, w pkt 8 postanowiono, że w przypadku nie załączenia do oferty przedmiotowego środka dowodowego wymienionego w ust.7, Zamawiający nie wezwie do jego uzupełnienia, a oferta Wykonawcy zostanie odrzucona.(…)Do oferty Wykonawców wspólnie składających ofertę, TARGET Spółka Jawna A. Ł. M. R., ASPEKT Sp. z o.o. oraz MM SERVICE SECURITY Sp. z o.o. załączono Certyfikat Systemu Zarządzania ISOCERT dla MM Service Security. Nie załączono natomiast certyfikatu dla pozostałych Wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia.(…) Jak stanowi art. 58 ust. 4 Pzp, w odniesieniu do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Zamawiający może określić wymagania związane z realizacją zamówienia w inny sposób niż w odniesieniu do pojedynczych wykonawców, jeżeli jest to uzasadnione charakterem zamówienia i proporcjonalne do jego przedmiotu.(…)Zamawiający nie określił w niniejszym postępowaniu odmiennych wymagań realizacji przedmiotu zamówienia dla wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, w odniesieniu do przedmiotu zamówienia. Zamawiający zapisał, że wymaga, aby zamówienie realizowane było przez Wykonawcę posiadającego wymieniony we wstępie certyfikat.(…)Jak wskazano w uzasadnieniu odrzucenia, każdy z członków konsorcjum jest wykonawcą i jako taki musi gwarantować realizację przedmiotu umowy w sposób zgodny z ustalonymi przez Zamawiającego warunkami dotyczącymi przedmiotu zamówienia.(…)Jak wynika z powyższego, utworzenie konsorcjum w celu wspólnego ubiegania się o udzielenie zamówienia, nie pozbawia Wykonawców w tym konsorcjum występujących waloru Wykonawcy w odniesieniu do każdego z tych Wykonawców. Potwierdza to wprost brzmienie art. 58 ust. 1, w którym ustawodawca wskazuje w liczbie mnogiej Wykonawców, którzy mogą wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia. Zatem już samo brzmienie tego artykułu wskazuje, iż każdy z wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia wciąż w postepowaniu pozostaje Wykonawcą.” Przywołał szereg stanowisk i orzeczeń na potwierdzenie czynności odrzucenia oferty odwołującego (vide odpowiedź na odwołanie powyżej). Izba generalnie kwitując stanowisko zamawiającego stwierdza, że w jego ocenie konsorcjum to nie wykonawca tylko wykonawcy i wszelkie wymagania swz do wykonawcy należy wprost odnosić do każdego z wykonawców składających ofertę łącznie jako wykonawca zbiorowy (konsorcjum). Izba przystępując do rozstrzygnięcia zawisłego sporu zwraca uwagę, że regulacja odnosząca się do konsorcjum jest zamieszczona w swz w pkt IX , gdzie co do zasady jest mowa o łącznym spełnieniu przez wykonawców warunków czy to do zdolności technicznej, zawodowej, a jedynie warunek dotyczący uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej ma być spełniony przez wykonawcę realizującego usługę (pkt IX ppkt 5 swz). Powyższe ograniczenie dla konsorcjum, działa wprost czyli z urzędu do konsorcjum, w myśl art. 112 ust.2 pkt 2) ustawy Pzp, na mocy którego co najmniej jeden z członków konsorcjum musi posiadać uprawnienia i ten który je posiada ma realizować zamówienie, do którego uprawnienie jest wymagane (art.117 ust.2 ustawy Pzp). Izba rozstrzygając zawisły spór wzięła pod uwagę jak poniżej. Zawisły spór, w przedmiotowym postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego, dotyczy rozumienia pojęcia „wykonawcy”, w kontekście postanowień specyfikacji warunków zamówienia (swz), w sytuacji gdy ofertę składa nie pojedyńczy wykonawca, tylko zbiorowy wykonawca to jest „konsorcjum”. Ponadto spór dotyczy rozumienia przepisów ustawy Pzp odnoszących się do wykonawcy zbiorowego w zakresie przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia wymagań zamawiającego co do sposobu wykonania zamówienia. Reasumując Izba rozstrzygając spór dokonała oceny samych przepisów ustawy Pzp w zakresie wymagań dla konsorcjum co do przedmiotowych środków dowodowych, jak i postanowień przedmiotowej swz (specyfikacji warunków zamówienia) w tym zakresie, w związku ze złożoną ofertą przez odwołującego. Zamawiający uważa, że z swz jak i wprost z samych przepisów ustawy Pzp wynika, że w przypadku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia (w tym postępowaniu konsorcjum/odwołujący), wykonawcą wobec zamawiającego jest każdy z członków konsorcjum, a nie konsorcjum jako całość reprezentujące wykonawców wchodzących w jego skład. Powyższe zdaniem zamawiającego skutkuje obciążeniem każdego z członków konsorcjum zapewnieniem (zagwarantowaniem) zamawiającego, że wykona zamówienie z zachowaniem rygorów wyznaczonych w specyfikacji warunków zamówienia, jak byłby pojedyńczym, a nie zbiorowym wykonawcą. W przedmiotowej sprawie, według zamawiającego, miało to sprowadzać się do posiadania przez każdego z członków konsorcjum certyfikatu ISO 9001 lub równoważnego certyfikatu zarządzania jakością świadczonych usług. Przeciwne stanowisko reprezentował odwołujący/konsorcjum, który złożył ofertę gdzie na trzech wykonawców jeden z nich posiada certyfikat zarządzania jakością usług, a pozostali takiego certyfikatu nie posiadają. Zamawiający w zaistniałej sytuacji odrzucił jego ofertę powołując się na art.58 ust.4 ustawy Pzp w zw. z art. 262 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp. Odwołujący w odpowiedzi na czynność zamawiającego odrzucenia jego oferty, złożył odwołanie. Izba rozpoznając przedmiotową sprawę rozpatrzyła argumentacje zawarte w odwołaniu i odpowiedzi na odwołanie (treść ich zawarta jest powyżej - w uzasadnieniu niniejszego wyroku) oraz stanowisko stron i uczestnika na posiedzeniu oraz rozprawie. Izba przede wszystkim wzięła pod uwagę postanowienia swz (specyfikacja warunków zamówienia) regulujące udział wykonawców składających wspólnie ofertę zarówno co do przedmiotowych jak i podmiotowych środków dowodowych. Izba rozstrzygając sprawę, wzięła także pod uwagę treść złożonej oferty, w kontekście postanowień swz, obowiązującego prawa, w związku z czynnością odrzucenia oferty. Uwzględniając regulacje prawne, odnoszące się do wykonawców wspólnie składających ofertę, należy stwierdzić, że ustawa Pzp pozostawia duży zakres swobody zamawiającemu co do kształtowania zarówno podmiotowych jak i przedmiotowych środków dowodowych. Przy czym ograniczenie dyspozycji zamawiającego ogranicza ustawa Pzp jedynie w przypadku uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o której mowa w art.112 ust.2 pkt 2 ustawy Pzp w związku z art.117 ust.2 oraz co do warunków dotyczących wyksztalcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawców w myśl art.117ust.3 ustawy Pzp, w związku z art. 117 ust. 4 ustawy Pzp. W niniejszej rozpoznawanej sprawie Izba dokonała porównania regulacji swz z regulacją ustawy Pzp, w zakresie przedmiotowych środków dowodowych w związku z czynnością zamawiającego odrzucenia oferty odwołującego, z powodu wymagania co do posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego. Zamawiający odrzucił ofertę, ponieważ oczekiwał od wykonawców wspólnie składających ofertę, dołączenia do oferty certyfikatów zarządzania jakością usług, przez każdego z wykonawców, zwłaszcza przez tych, którzy będą realizowali usługę dla zamawiającego. Natomiast do oferty odwołującego (konsorcjum trzech wykonawców), załączono jeden certyfikat jakości ISO-9001 i to wykonawcy, który nie będzie realizował bezpośrednio usługi. Zamawiający powołując się na treść art.58 ust. 4 i 5 ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego wskazując, że z tego przepisu wynikał obowiązek dołączenia certyfikatu jakości przez każdego z wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie, a nie tylko przez jednego z nich, który nie zadeklarował bezpośredniego udziału w realizacji zamówienia. Bowiem według zamawiającego z samych wyżej przywołanych przepisów art.58 ustawy Pzp wynika, że przez wykonawcę należy rozumieć nie konsorcjum (zbiorowego wykonawcę) tylko każdego z członków konsorcjum. W ocenie Izby regulacja zwłaszcza art.58 ust.4 ustawy Pzp ma charakter przepisu dyspozytywnego, a nie przepisu regulującego obowiązek po stronie wykonawcy wspólnie składającego ofertę (konsorcjum). Przepis ten nie rozstrzyga, jak to odczytuje zamawiający, o obowiązku wykonawców występujących wspólnie (konsorcjum) złożenia certyfikatu jakości świadczonych usług przez każdego z nich. Taka interpretacja przywołanego przez zamawiającego przepisu art.58 ust.4 ustawy Pzp nie może nastąpić, bez jednoznacznej regulacji w postanowieniach swz, zobowiązującej do posiadania certyfikatu jakości, przez każdego z wykonawców wspólnie składających ofertę. Natomiast postanowienia swz w przedmiotowej sprawie nie przewidują w tym zakresie regulacji, a zwłaszcza obligującej każdego z wykonawców wspólnie składających ofertę do składania każdego z nich certyfikatu jakości ISO 9001 lub równoważnego certyfikatu. Postanowienia swz, regulują obowiązek przedstawienia certyfikatu ISO w przypadku konsorcjum przez wykonawcę, a nie przez każdego z wykonawców wchodzących w skład konsorcjum. Tylko w przypadku szczegółowej regulacji swz, w związku z dyspozycją art.58 ust.4 ustawy Pzp, każdy z wykonawców konsorcjum miałby obowiązek posiadać certyfikat ISO. Natomiast bez tak szczegółowej i jednoznacznej regulacji w swz, co do członków konsorcjum, brak podstaw wywodzić taki obowiązek z treści w.w. przepisu ustawy Pzp. Przenoszenie obowiązku posiadania certyfikatu ISO lub równoważnego dla każdego z członków konsorcjum, czy też członków konsorcjum, którzy będą wykonywać usługę nie znajduje uzasadnienia w treści art.58 ustawy Pzp, jak i brak podstaw do powoływania się na treść art.117 ust.2-4 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy orzeczono jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie i nakazując zamawiającemu powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego, którego oferta spełnia wymagania zamawiającego i nie powinna zostać odrzucona. Izba stwierdziła naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp: art. 226 ust. 1 pkt 5, art. 58 ust. 4 w zw. z art. 16 ustawy Pzp.(zarzut nr1), które miały wpływ na wynik postępowania, a co przemawia za uwzględnieniem odwołania w myśl art. 554 ust.1 pkt 1) ustawy Pzp. Co do poniżej wskazanych przepisów w odwołaniu zamawiający cofnął zarzuty, a Izba w tym zakresie umorzyła postępowanie: naruszenie art. 253 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 16 ustawy Pzp (zarzut nr 2). O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 11.100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) tytułem wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1699/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 6.06.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 6 czerwca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024 r. przez Odwołującego: SKMED Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu ul. ( Św. Marcin 29/8, 61806 Poznań) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z/s w Żarach ( ul. Domańskiego 2 68200 Żary), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: Medikol Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (ul. Polska 118, 60-401 Poznań), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: SKMED Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu ul. ( Św. Marcin 29/8, 61806 Poznań) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1699/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 15 maja 2024r. przez wykonawcę: SKMED Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa P ZP] przez zamawiającego: 105. Kresowy Szpital Wojskowy z Przychodnią Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej z/s w Żarach. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wykonywanie okresowych przeglądów serwisowych pogwarancyjnych aparatury i sprzętu medycznego 105 Kresowego Szpitala Wojskowego z Przychodnią SP ZOZ w Żarach.Zadanie nr: 19 Okresowy przegląd serwisowy aparatury i sprzętu RTG. Znak sprawy: 105.KSzWzPSPZOZ-DZP-2612-5/K/2024/MT. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2024/BZP 00223682/01 z dnia 2024-02-28. Wykonawca podał: (...) wnoszę odwołanie od niezgodnych z prawem czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1)dokonaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty MEDIKOL Systems Sp. z o.o. (dalej jako Wykonawca); 2)nieprawidłowym badaniu i ocenie oferty złożonej przez Wykonawcę polegających na: a)błędnym uznaniu, że oferta Wykonawcy nie zawiera ceny rażąco niskiej; b)błędnym uznaniu, że Wykonawca sprostał obowiązkowi wykazania, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; 3)zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy pomimo, że jego oferta powinna być odrzucona, gdyż zawiera rażąco niską ceną, a Wykonawca ten nie obalił domniemania rażąco niskiej ceny, albowiem złożone przez niego wyjaśnienia dotyczące rażąco niskiej ceny są lakoniczne, ogólnikowe, sprzeczne z powszechnie obowiązującymi przepisami oraz nie zostały poparte jakimikolwiek dowodami, co więcej zawarte w nich treści wprost wskazują̨ na okoliczność́ zaoferowania przez Wykonawcę rażąco niskiej ceny; 4)zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że treść oferty jest niezgodna z warunkami zamówienia; 5)zaniechaniu przez Zamawiającego odrzucenia oferty Wykonawcy, pomimo że Wykonawca zaoferował realizację umowy z naruszeniem przepisów dotyczących kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz. U. z 2020 r. poz. 2207), albowiem zaoferował świadczenie usług po stawce 23,33 zł, podczas gdy minimalne stawki godzinowe dla pracowników zatrudnionych na umowę o pracę w roku 2024 to 30,42 zł i 30,83 zł; 6)zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego; Powyższym czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego zarzucam naruszenie: 1)art. 224 ust. 6 PZP w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 8 PZP oraz art. 224 ust. 1-3, 5 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 3) lub 4) PZP oraz art. 16 pkt 1 PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 5 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez Wykonawca w sytuacji, gdy: a)Wykonawca złożył nierzetelne, wybiórcze, ogólnikowe i lakoniczne wyjaśnienia, a przede wszystkim nie przedstawił dowodów uzasadniających podniesione przez siebie twierdzenia w zakresie ceny, a tym samym nie wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny; b)Wykonawca nie skalkulował pełnego zakresu przedmiotu zamówienia i nie jest on w stanie wykonać przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego, w szczególności z uwagi na: konieczność zapewnienia pracownikom praw pracowniczych, uwzględnienia wynikających z SW Z kosztów pracowniczych, a także uwzględnianie kosztów dojazdów do Zamawiającego, gdyż Wykonawca ten skalkulował jedynie konieczność dwóch przyjazdów do Zamawiającego w sytuacji gdy zgodnie z wytycznymi producenta przegląd tomografu komputerowego GE powinien odbywać się co 4 miesiące, czyli 3 razy w ciągu roku (okresie obowiązywania umowy), a ponadto Wykonawca w kosztach dojazdów nie ujął kosztów pracowniczych (obowiązku zapłaty wynagrodzenia za czas dojazdów); c)oferta ta zawiera rażąco niską cenę̨ w stosunku do przedmiotu zamówienia, a Wykonawca nie udźwignął ciążącego na nim ciężaru udowodnienia, iż oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a tym samym oferta winna zostać odrzucona Zamawiający tym samym wbrew dyspozycji art. 224 PZP jedynie formalnie dopełnił procedury wyjaśniającej, nie przeprowadzając pogłębionej merytorycznej analizy wyjaśnień́ złożonych przez Wykonawcę, mimo iż Wykonawca nie udźwignął spoczywającego na nim ciężaru dowodu, a tym samym nie obalił domniemania, że cena oferty jest rażąco niska. 2)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 lub 4 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Wykonawcy, która jest niezgodna z przepisami PZP oraz przepisami Rozporządzeniem Rady Ministrów z dnia 14.09.2023 r. w sprawie wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę oraz wysokości minimalnej stawki godzinowej w 2024 r., z których wynika zakaz możliwości zaoferowania świadczenia usług poniżej stawek wynikających z ww. Rozporządzenia. 3)(ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów wskazanych w pkt 1-2) art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 17 ust. 2 PZP poprzez udzielenie zamówienia wykonawcy, którego wybór jest niezgodny z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych, a tym samym zamawiający narusza nakaz udzielenia zamówienia wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami ustawy i narusza jedną z podstawowych zasad udzielania zamówień”. W związku z powyższym wniósł o: 1)uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, b)powtórzenie czynności badania i oceny ofert, c)wykluczenie z postępowania i odrzucenie oferty złożonej przez Wykonawcę, a) wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. 2)Zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa przez pełnomocnika oraz kosztów opłaty skarbowej od pełnomocnictwa, a także kosztów dojazdu do KIO zgodnie z przedstawionym zestawieniem kosztów i załącznikami do niego. Jednocześnie wskazał, że (...) interes Odwołującego wynika z faktu, iż jego oferta może zostać wybrana jako oferta najkorzystniejsza w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu. Z informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej wynika bowiem, że oferta Odwołującego jest drugą ofertą w rankingu ofert. W przypadku wykluczenia z postępowania oraz odrzucenia ofert Wykonawcy oferta Odwołującego może zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Jednakże ze względu na zaniechania Zamawiającego, Odwołujący utracił prawo do uzyskania zamówienia, co w konsekwencji oznacza brak możliwości uzyskania zysku z wykonania przedmiotowego zamówienia. Mając powyższe zasadnym jest uznanie, iż Odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż może on ponieść szkodę w postaci nieuzyskania możliwości realizacji zamówienia publicznego będącego przedmiotem niniejszego postępowania, a co za tym idzie uzyskania zysku wkalkulowanego w złożoną ofertę. Odwołujący wykazał zatem, że zamawiający dokonał albo zaniechał dokonania określonej czynności wbrew przepisom ustawy, czego normalnym następstwem w okolicznościach danej sprawy jest poniesienie lub możliwość poniesienia szkody przez wnoszącego odwołanie (...). Informacja o wyborze została przekazana Odwołującemu dnia 10 maja 2024 r., termin na wniesienie odwołania upływał dnia 15 maja 2024 r. i został przez Odwołującego dochowany”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca Medikol Systems Sp. z o.o. z/s w Poznaniu (Przystępujący lub Uczestnik Medikol) w piśmie z dnia 20 maja 2024 r. wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 3/06/24) wskazując na art. 521 ust.1 ustawy Pzp podał: (...) po wnikliwej analizie argumentacji podniesionej przez Odwołującego, Zamawiający, uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w przedmiotowym odwołaniu wobec oferty wykonawcy: Medikol Systems Sp. z o.o., ul. Polska 118, 60-401 Poznań („Przystępujący”). Jednocześnie Zamawiający wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w przypadku nie wystąpienia przesłanki, o której mowa w art. 522 ust. 1 ustawy Pzp”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2ustawy Pzp Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 2 Pzp: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Zamawiający w piśmie z dnia 3 czerwca 2024 r. jednoznacznie oświadczył, że uwzględnia w całości podnoszone w odwołaniu zarzuty. O powyższym stanowisku poinformował Odwołującego i Uczestnika Medikol. Uczestnik po stronie zamawiającego Medikol prawidłowo powiadomiony o terminie posiedzenia w dniu 6 czerwca 2024 r. nie stawił się na posiedzeniu. Nie złożył również do dnia 4 czerwca 2024 r. – stosownie do wezwania Prezesa KIO z dnia 29.05.2024 r. - pisemnego stanowiska co do podnoszonych w odwołaniu zarzutów. Także do dnia 6 czerwca 2024 r. nie zgłosił sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, dla których został wyznaczony termin na dzień 6/06//2024. Zatem koszty te stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) znoszą się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2333/21 WYROK z dnia 3 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Protokolant: Renata Tubisz Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 30 sierpnia 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 sierpnia 2021r. przez odwołującego: Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja w postępowaniu powadzonym przez zamawiającego: Operator Gazociągów Przesyłowych Gaz-System S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa przy udziale: Konsorcjum wykonawców: 1) Izostal S.A. 47-113 Kolonowskie ul. Opolska 29 (Lider), 2) „STALPROFIL” S.A., 41-308 Dąbrowa Górnicza, ul. Roździeńskiego 11a (Partner), 3) „FERRUM” S.A. 40-246 Katowice, ul. Porcelanowa 11(Partner), po stronie zamawiającego orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000,00 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od odwołującego Corinth Pipeworks S.A. 11527 Ateny ul. Mesogeion Ave 2-4 Grecja kwotę 3.600,00 zł (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) na rzecz zamawiającego Operator Gazociągów Przesyłowych GazSystem S.A. ul. Mszczonowska 4; 02-337 Warszawa tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika zamawiającego Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie odwołanie Działając w imieniu wykonawcy - Corinth Pipeworks Pipe Industry Single Member SA, używającego w obrocie także nazwy skróconej Corinth Pipeworks SA (dalej jako „Odwołujący”), pełnomocnictwo wraz z opłatą skarbową w załączeniu, na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 oraz art. 515 ust 1 pkt 1) lit. a) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „PZP”), w n o s z ę o d w o ł a n i e o d (i) niezgodnej z przepisami ustawy czynności Operatora Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM S.A. (dalej jako „Zamawiający”) polegającej na bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy - konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL S.A., (ii) STALPROFIL S.A., oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum”), w sytuacji, w której w odniesieniu do jednego z członków Konsorcjum - FERRUM S.A. - nie wykazano braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu na „Dostawę izolowanych rur stalowych na potrzeby Gazociągu Gustorzyn Wronów oraz Dolna Odra zamówienie nr 2 („Postępowanie”)”; (ii) niezgodnego z przepisami ustawy zaniechania czynności Zamawiającego polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielania wyjaśnień w zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji finansowo - ekonomicznej Konsorcjum. II. Zaskarżonej powyżej czynności zarzucam naruszenie: (i) Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP - poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i przedłożonych w odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został - na dzień składania ofert - brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z Postępowania; (ii) Art 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP - poprzez przyjęcie, że w Konsorcjum wykazało spełnienie warunku udziału w Postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii Bankowej” wystawionej przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej jednak przez osobę nie będącą umocowaną do składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy. III. Z uwagi na powyżej podniesione zarzuty wnoszę o: (i) merytoryczne rozpatrzenie przez Krajową Izbę Odwoławczą niniejszego Odwołania oraz jego uwzględnienie w całości; (ii) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności z dnia 22 lipca 2021 r. w przedmiocie wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów niniejszego odwołania; (iii) dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów powołanych w treści niniejszego odwołania na okoliczności tam wskazane; (iv) zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w wysokości określonej na podstawie zestawienia, które zostanie przedłożone do akt sprawy podczas rozprawy lub posiedzenia, w tym kosztów zastępstwa procesowego zgodnie z fakturą. IV. Do niniejszego odwołania załączam: (i) dowód przesłania Zamawiającemu odwołania wniesionego w formie elektronicznej; (ii) pełnomocnictwo do złożenia odwołania i reprezentowania Odwołującego przed KIO wraz z dowodem uiszczenia opłaty skarbowej oraz odpis aktualny z rejestru Izby Handlowo-Przemysłowej w Atenach dla Odwołującego, a także ogłoszenie o dokonaniu wpisów do Generalnego Rejestru Handlowego z 15 stycznia 2021 r., stanowiące dowód ukonstytuowania się Zarządu Odwołującego (poz. a i b w/w ogłoszenia); (iii) dowód uiszczenia wpisu od odwołania w wysokości 15.000 PLN. UZASADNIENIE 1. DOPUSZCZALNOŚĆ ODWOŁANIA 1.1 Informacja o wykluczeniu Konsorcjum z udziału w Postępowaniu została doręczona Wykonawcy przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 22 lipca 2021 r. Niniejsze Odwołanie, wniesione w dniu 2 sierpnia 2021 r., zważywszy na fakt, że wartość zamówienia 4 przekracza tzw. „progi unijne”, zostało wniesione w terminie wskazanym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a PZP. 1.2 Na podstawie art. 505 ust. 1 PZP wskazuję również, że Wykonawca posiada interes w uzyskaniu zamówienia, którego dotyczy Postępowanie oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Zaskarżona czynność Zamawiającego polegająca na wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej, w sytuacji, w której oferta ta nie została należycie zbadana (tj. nie potwierdzono braku podstaw do wykluczenia z Postępowania), stanowi o rażącym naruszeniu reguł PZP. Powtórzenie czynności badania ofert w tym przypadku może doprowadzić do sytuacji, w której oferta Konsorcjum zostanie odrzucona a Konsorcjum wykluczone z udziału w Postępowaniu. To z kolei prowadzić będzie do pełnej oceny oferty wykonawcy sklasyfikowanego na drugiej pozycji - Borusan Mannesmann Boru Sanayi ve Ticaret A.§. Wówczas, Odwołujący będzie mieć możliwość rewizji i analizy czynności dokonanych przez Zamawiającego w tak powtórzonej czynności oceny i badania ofert, co z kolei ponownie otwierać mu będzie szansę na pozyskanie przedmiotowego zamówienia. 1.3 Kopia niniejszego Odwołania, zgodnie z dyspozycją wyrażoną w art. 514 ust 2 PZP, została przesłana Zamawiającemu przy użyciu środków komunikacji elektronicznej (potwierdzenie wysłania w załączeniu). 2. STAN FAKTYCZNY 2.1 Termin na złożenie ofert w Postępowaniu upływał w dniu 10 czerwca 2021 r. W tym samym dniu Zamawiający poinformował o wpłynięciu m. in. oferty Konsorcjum. 2.2 W toku Postępowania, w odpowiedzi na wezwanie Zamawiającego Konsorcjum uzupełniło podmiotowe środki dowodowe. 2.3 W dniu 22 lipca 2021 r. Zamawiający poinformował Odwołującego, jak również opublikował ogłoszenie o wyborze oferty Konsorcjum jako oferty najkorzystniejszej (dla obu części przedmiotowego zamówienia). 3. UZASADNIENIE ZARZUTÓW Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP 3.1.1 Zgodnie z Częścią XI pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wskazał, iż zastosuje przepis art. 109 ust. 1 PZP1 i wykluczy z Postępowania wykonawców, o których mowa tamże. 3.1.2 W niniejszym Postępowaniu Zamawiający (będąc do tego uprawnionym) zastosował tzw. „odwróconą procedurę oceny” i w oparciu o art. 126 ust. 1 PZP, zażądał przedstawienia dowodów na wykazanie braku podstaw do wykluczenia, po terminie składania ofert wyznaczonym na 10 czerwca 2021 r. 3.1.3 Wypełniając żądanie Zamawiającego, Konsorcjum w odniesieniu do członka Konsorcjum - FERRUM S.A. przedstawiło m.in.: (a) Zaświadczenie o niezaleganiu w podatkach lub stwierdzające stan zaległości o nr 1471.4050.354584.2021, potwierdzające brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r., oraz (b) Zaświadczenie o niezaleganiu w opłacaniu składek o nr 060071ZN21/0007001, potwierdzające brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r. 3.1.4 Jak wynika z powyższego, w oparciu o przedłożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe, bezdyskusyjnie daje się ustalić, że w odniesieniu do FERRUM S.A. podstawy do wykluczenia nie zaistniały odpowiednio: (i) 24 czerwca 2021r., oraz (ii) 14 czerwca 2021 r., czyli w (i) 14 i (ii) 4 dni po upływie terminu składania ofert w Postępowaniu. Wątpliwości budzi natomiast to, czy w jakikolwiek sposób zostało potwierdzone, że omawiane podstawy wykluczenia nie istniały w dniu składania ofert w Postępowaniu. 1 Art. 109 Z postępowania o udzielenie zamówienia zamawiający może wykluczyć wykonawcę: 1) który naruszył obowiązki dotyczące płatności podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne, z wyjątkiem przypadku, o którym mowa w art. 108 ust. 1 pkt 3, chyba że wykonawca odpowiednio przed upływem terminu do składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo przed upływem terminu składania ofert dokonał płatności należnych podatków, opłat lub składek na ubezpieczenia społeczne lub zdrowotne wraz z odsetkami lub grzywnami lub zawarł wiążące porozumienie w sprawie spłaty tych należności; [...] 3.1.5 Jak wskazano chociażby w Wyroku KIO z dnia 22 sierpnia 2019 r., (sygn. akt: KIO 1551/19), - warunki udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia muszą być spełnione na dzień składania ofert (nawet jeżeli wraz z ofertą nie są wymagane inne dokumenty oprócz oświadczenia o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu) i muszą trwać przez cały okres postępowania o udzielenie zamówienia. Składane zamawiającemu podmiotowe środki dowodowe mają być aktualne na dzień ich złożenia, ale oznacza to m.in., że nie mogły się one „zdezaktualizować” przed ich złożeniem, jak również nie powinna być dopuszczalna sytuacja, w której w dacie składania ofert podstawy wykluczenia istniały, ale zostały jednak do dnia wydania danego zaświadczenia usunięte (np. poprzez spłatę zaległości). Przyjęcie odmiennego stanowiska świadczyłoby bowiem, że podstawy wykluczenia z postępowania należy traktować jedynie warunkowo, tj. ew. przeszkody w uzyskaniu zaświadczeń potwierdzających brak zaległości, należy usunąć przed ich złożeniem Zamawiającemu, nie zaś przed terminem składania ofert. 3.1.6 Oczywistym dla Odwołującego pozostaje to, że w okresie pomiędzy dniem składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń, Zamawiający mógł polegać na oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie. Niemniej, celem pozyskania podmiotowych środków dowodowych powinno pozostawać potwierdzenie również tego, że oświadczenie takie było prawdziwe. Tymczasem w niniejszej sprawie, możemy mówić o potwierdzeniu braku podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. Co istotne, w odniesieniu do innych członków Konsorcjum taka wątpliwość nie zachodzi, bowiem przedłożone zaświadczenia potwierdzają brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert w Postępowaniu. 3.1.7 W ocenie Odwołującego, powyższe wątpliwości nie powinny pozostać bez wyjaśnienia, a ich „pominięcie” i dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej stanowi naruszenie reguł PZP. Pamiętać przy tym należy, że Zamawiający dysponował i dysponuje narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie takich wątpliwości, mowa tu przede wszystkim o możliwości zażądania wyjaśnień w trybie art. 128 PZP. Z nieznanych Odwołującemu przyczyn, Zamawiający zaniechał jednak takiego wezwania i tym samym pozostawił ww. wątpliwości aktualnymi. Naruszenie art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2) w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP 3.1.8 Zgodnie z Częścią X pkt 1 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia, Zamawiający wymagał, aby oferenci wykazali się posiadaniem środków finansowych lub zdolności kredytowej na kwotę nie mniejszą niż: (i) w zakresie części nr 1 (Rury o średnicy DN 1000) - 70 000 000,00 złotych, oraz (ii) w zakresie części nr 2 (Rury o średnicy DN 700) - 28 000 000,00 złotych. 3.1.9 Dowodem potwierdzającym spełnienie ww. warunku udziału w Postępowaniu złożonym przez Konsorcjum jest (znajdująca się w aktach Postępowania) „Opinia Bankowa” wystawiona przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisana przez pełnomocnika Panią K. J. . Do akt postępowania załączono również pełnomocnictwo z dnia 13 lutego 2015 r. o nr 14/9175-30/2015 dla Pani K. J. . 3.1.10 Z treści ww. pełnomocnictwa wynika, iż pełnomocnik - K. J. jest umocowana i uprawniona do samodzielnego „składania oświadczeń woli w imieniu PKO Banku Polskiego S.A. [...]” we wskazanym w pełnomocnictwie zakresie (enumeratywnie wyliczonych czynności). 3.1.11 Odwołujący przede wszystkim wskazuje, że przedstawiona przez Konsorcjum „Opinia Bankowa” nie powinna być kwalifikowana jako oświadczenie woli. Zgodnie z nauką prawa cywilnego, oświadczeniem woli nazywamy przejaw woli ludzkiej zmierzający do wywołania skutku prawnego w postaci powstania, zmiany, ustania stosunku prawnego. Natomiast przedłożona „Opinia Bankowa” ma charakter tzw. złożenia oświadczenia wiedzy, czyli czynności polegającej na przekazaniu przez dany podmiot informacji, będących uzewnętrznieniem treści intelektualnych przez niego posiadanych, innemu podmiotowi lub podmiotom. Tak też, pełnomocnik podpisujący „Opinię Bankową”, nie był do takiej czynności umocowany na podstawie złożonego pełnomocnictwa, co oznacza, że dokument ten powinien zostać zakwalifikowany przez Zamawiającego jako wadliwy i jako taki, nie mogący potwierdzić spełnienia warunku udziału w Postępowaniu. 3.1.12 Co więcej, zakres czynności wskazany w omawianym pełnomocnictwie, w żaden sposób nie wskazuje na formułowanie i przedkładanie w imieniu PKO Banku Polskiego S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. Warto przy tym zaznaczyć, że zakres omawianego pełnomocnictwa został enumeratywnie wyliczony i stanowi katalog zamknięty. Nie jest zatem dopuszczalne domniemanie, iż czynność polegająca na sformułowaniu i wystawieniu przedłożonej przez Konsorcjum „Opinii Bankowej” mieściła się w zakresie umocowania. 3.1.13 Podobnie jak w odniesieniu do wcześniejszego zarzutu niniejszego odwołania, Odwołujący wskazuje, iż Zamawiający dysponował i dysponuje znajdującymi oparcie w przepisach PZP narzędziami pozwalającymi na wyjaśnienie ww. wątpliwości. Zamawiający w zaistniałej sytuacji, mając na uwadze konieczność dążenia do wyjaśnienia treści złożonych ofert (w tym również podmiotowych środków dowodowych) powinien zażądać od Konsorcjum wyjaśnień w omawianym zakresie. Zaniechanie takiego wyjaśnienia skutkuje bowiem pozostawieniem tychże wątpliwości aktualnymi i co za tym idzie, brakiem pewności, że Konsorcjum spełniło omawiany warunek udziału w Postępowaniu. Z uwagi na powyższe, Odwołujący wnosi jak w petitum Odwołania jednocześnie zastrzegając możliwość podnoszenia dalszych argumentów i twierdzeń w toku postępowania. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie z dnia 27 sierpnia 2021r. W imieniu Zamawiającego, powołując się na pełnomocnictwo (w załączeniu), na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 1 1 września 2019 r, — Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021r., poz. 1129 ze zm.; dalej jako: „PZP"), w odpowiedzi na odwołanie wniesione przez Corinth Pipeworks SA (dalej jako: „Odwołujący"), wnoszę o: 1) oddalenie odwołania w całości jako całkowicie bezpodstawnego; 2) zasądzenie kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa w wysokości 3630 zł na podstawie załączonej faktury. Uzasadnienie I. Zakres odwołania 1 . Odwołujący wniósł odwołanie od. a. niezgodnej z PZP czynności polegającej na bezpodstawnym dokonaniu wyboru oferty wykonawcy Konsorcjum spółek: (i) IZOSTAL SA, (ii) STALPROFIL S.A. oraz (iii) FERRUM S.A. (dalej jako „Konsorcjum"), pomimo że w odniesieniu do FERRUM S.A. Konsorcjum nie wykazało braku istnienia na dzień składania ofert podstaw do wykluczenia, jak również spełnienia wymogów udziału w postępowaniu; b. niezgodnego z przepisami PZP zaniechania czynności polegającego na braku wezwania Konsorcjum do poprawienia lub do udzielenia wyjaśnień w zakresie przedłożonych w odniesieniu do FERRUM S.A. zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych, jak również oświadczeń dotyczących sytuacji finansowoekonomicznej Konsorcjum. 2. Odwołujący zarzucił naruszenie: a. art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP poprzez przyjęcie, że w odniesieniu do FERRUM S.A. (i w odniesieniu do tej spółki zaświadczeń o niezaleganiu z Urzędu Skarbowego oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych) potwierdzony został — na dzień składania ofert — brak podstaw do wykluczenia Konsorcjum z postępowania; b. art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 1 15 PZP — poprzez przyjęcie, że Konsorcjum wykazało spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie znajdowania się w określonej sytuacji finansowej lub ekonomicznej, poprzez przedstawienie „Opinii bankowej" wystawionej przez Bank PKO BP w dniu 21 czerwca 2021 r., podpisanej przez osobę niebędącą umocowaną do składania tego rodzaju oświadczeń wiedzy. Wobec tak zaskarżonych czynności i zaniechań w postępowaniu oraz postawionych zarzutów Zamawiający wskazuje, co następuje. II. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 1 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 1 PZP 3. Z uzasadnienia tego zarzutu wynika, że Odwołujący naruszenie tych przepisów wywodzi ze złożenia przez Konsorcjum: a. Zaświadczenia o niezaleganiu w podatkach nr 1471.4050.354584.2021 potwierdzającego brak zaległości podatkowych na dzień 24 czerwca 2021 r. oraz b. Zaświadczenia o niezaleganiu w opłacaniu składek nr 060071ZN21/0007001, potwierdzającego brak zaległości na dzień 14 czerwca 2021 r., które to — zdaniem Odwołującego — budzą wątpliwości, czy potwierdzają brak podstaw wykluczenia wobec Konsorcjum na dzień składania ofert, tj. 10 czerwca 2021 4. Co istotne, Odwołujący stoi na stanowisku, iż „pomiędzy dniem składania ofert, a dniem złożenia omawianych zaświadczeń Zamawiający mógł polegać na oświadczeniu Konsorcjum w tym zakresie” (pkt 3.1.61 s. 5 odwołania). Zatem ta okoliczność jest bezsporna. 5. Natomiast Odwołujący wywodzi, iż celem składania podmiotowych środków dowodowych (w tym przypadku: zaświadczeń z ZUS i US) powinno być „potwierdzenie również, że oświadczenie takie było prawdziwe", a ze złożonych zaświadczeń wynika brak podstaw do wykluczenia w datach późniejszych niż dzień składania ofert. W konsekwencji Odwołujący uważa, że zaistniały wątpliwości, które powinny zostać wyjaśnione przez Zamawiającego poprzez wezwanie Konsorcjum do złożenia 6. Zdaniem Zamawiającego stanowisko Odwołującego, nota bene przedstawione bez uzasadnienia prawnego, jest nieprawidłowe. Jedynie należy zgodzić się z Odwołującym, iż oświadczenia składane przez wykonawców w JEDZ, w tym w zakresie podstaw wykluczenia, potwierdzają ich brak na dzień składania ofert. Powyższe jednoznacznie wynika z przepisów art. 125 ust. 1-3 PZP, w świetle których złożone oświadczenie stanowi dowód potwierdzający brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert, tymczasowo zastępujący podmiotowe środki dowodowe. Co istotne — wynikająca z art. 139 ust. 2 PZP możliwość żądania oświadczenia wyłącznie od wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona nie zmienia charakteru ani skutku regulacji określonej w art. 125 ust. 1-3 PZP. 7. Natomiast podmiotowe środki dowodowe, służą potwierdzeniu braku podstaw wykluczenia (art. 7 pkt 17 PZP), na dzień ich złożenia w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego dokonywane na podstawie art. 126 ust. 1 PZP. Muszą być złożone jako aktualne na dzień ich złożenia. 8. Aktualny podmiotowy środek dowodowy, o którym mowa w art. 126 ust. 1 PZP, już nawet na podstawie definicji pojęcia „aktualny” () oznacza „obowiązujący w danej chwili, dotyczący teraźniejszości". W świetle utrwalonego poglądu w orzecznictwie Izby, podmiotowe środki dowodowe, składane na wezwanie w trybie art. 126 PZP, mają stanowić odzwierciedlenie istniejącej na dzień ich złożenia sytuacji podmiotowej wykonawcy. Zatem aktualność podmiotowych środków dowodowych nie może być utożsamiana z datą ich wystawienia, Wyraża się w obrazowaniu bieżącej sytuacji wykonawcy na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych, która powinna mieć charakter trwały od dnia złożenia oświadczenia na jednolitym dokumencie, który to stanowi podstawę dokonywania oceny braku podstaw wykluczenia na dzień składania ofert (zob. KIO np. w wyrokach: z dnia 13.03.2020 r., KIO 430/20; z dnia 25.02.2020 r., KIO 294/20; z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19; z dnia 1.03.2018 r., KIO 280/1 8). 9. Dodatkowo z przepisu § 2 ust. 1 pkt 4 i 5 rozp. Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23.12.2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 241 5) wynika, iż zaświadczenia z ZUS i US powinno być wystawione nie wcześniej niż 3 miesiące przed ich złożeniem. Powyższe wymogi spełniają zaświadczenia złożone przez Konsorcjum, a kwestionowane odwołaniem. 10. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że pozostali członkowie Konsorcjum przedłożyli zaświadczenia potwierdzające brak podstaw wykluczenia na dzień składania ofert w postępowaniu. Takie oświadczenia również są zgodne z powołanymi wyżej przepisami, ale w żadnym razie nie stanowią potwierdzenia, iż Zamawiający powinien nabrać wątpliwości wobec zaświadczeń dotyczących sytuacji członka Konsorcjum FERRUM S.A., a także potrzeby prowadzenia wyjaśnień w tym zakresie. 11. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, że ustalenia dokonane przez Izbę w powołanym w pkt. 3.1.5 odwołania wyroku KIO z dnia 22.08.2019 r., KIO 1551/19, w żadnym razie nie uzasadniają stanowiska prezentowanego przez Odwołującego. Wręcz przeciwnie wyrok ten celowo został powołany w niniejszym piśmie na poparcie stanowiska Zamawiającego. W szczególności należy wskazać, że wyrok ten został wydany w stanie faktycznym, w którym podmiotowe środki dowodowe zaprzeczyły oświadczeniu złożonym w JEDZ, iż wykonawca nie posiadał na dzień składania ofert ubezpieczenia od odpowiedzialności cywilnej w wymaganej wysokości. Co istotne - w uzasadnieniu tego wyroku Izba wyraźnie rozróżniła przypadki potwierdzania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie sytuacji ekonomicznej od potwierdzania braku zaległości zaświadczeniami z ZUS i US. Izba jednoznacznie wyjaśniła: „Należy przy tym zwrócić uwagę na charakter wymogu i samej polisy wykonawca posiada ubezpieczenie od momentu do momentu określonego w umowie ubezpieczenia, na kwotę określoną w umowie ubezpieczenia oraz na warunkach określonych w umowie ubezpieczenia na dowód czego zostaje wystawiona polisa o odpowiedniej treści (lub dokument o innej nazwie lecz tym samym charakterze). Bez owej umowy (polisy), ubezpieczenie nie istnieje, albo nie istnieje na danych warunkach. Jest to inna sytuacja niż wydanie zaświadczenia przez organ skarbowy, ZUS czy informacji z KRK tam dany stan (niezaleganie z podatkami i składkami niekaralność) istnieje niezależnie od uzyskania zaświadczenia Dlatego też data zaświadczeń tego typu w praktyce jest traktowana w nieco inny sposób — (podkreślenie Zamawiającego), III. Zarzut dotyczący naruszenia art. 125 ust. 3 w zw. z art. 124 pkt 2 w zw. z art. 126 ust. 1 w zw. z art. 115 PZP 12. Odwołujący zarzut naruszenia ww. przepisów opiera na rzekomym braku umocowania p. K. J. do podpisania przedłożonej przez Konsorcjum Opinii bankowej, Wskazuje, że załączone do tej Opinii pełnomocnictwo uprawnia do składania oświadczeń woli, a nie wiedzy oraz że zakres czynności wskazanych w pełnomocnictwie nie uprawnia do formułowania i przedkładania w imieniu PKO BP S.A. oświadczeń wiedzy tego rodzaju. 13. Na wstępie Zamawiający zgadza się z oceną Odwołującego, iż Opinia bankowa nie stanowi oświadczenia woli, lecz oświadczenie wiedzy. Może być zatem złożone przez każdą osobę, która posiada określone informacje, innemu podmiotowi. 14. Odwołujący pomija jednak, iż w świetle przepisów Kodeksu cywilnego, dotyczących pełnomocnictwa, „wadliwe” mogłoby być oświadczenie woli, złożone w imieniu banku bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu (np. dotyczące udzielenia gwarancji bankowej) a nie oświadczenie wiedzy, jakim jest Opinia bankowa. Zgodnie z art. 104 KC jednostronna czynność prawna dokonana w cudzym imieniu bez umocowania lub z przekroczeniem jego zakresu jest nieważna. Jednakże gdy ten, komu złożone zostało oświadczenie woli w cudzym imieniu, zgodził się na działanie bez umocowania, stosuje się odpowiednio przepisy o zawarciu umowy bez umocowania. Oświadczenie wiedzy dotyczące zdolności finansowej członka Konsorcjum — IZOSTAL S.A. nie kreuje jakiejkolwiek czynności prawnej. 15. Co również istotne, a co wynika z treści pełnomocnictwa, p. K. J. jest pracownikiem banku PKO BP S.A. zatrudnionym w Biurze Klienta Strategicznego — Przemysł Ciężki i Wydobywczy. Już choćby z tego powodu należy przyjąć, iż p. K. J., jako pracownik banku i indywidualny „opiekun" klienta banku IZOSTAL S.A., jest osobą posiadającą odpowiednią wiedzę w zakresie sytuacji finansowej członka Konsorcjum. 16. Ponadto Zamawiający zwraca uwagę, iż nie wymagał w SWZ dołączenia pełnomocnictwa wykazującego umocowanie do podpisania opinii bankowej. 1 7. Zatem również w tym zakresie nie ma podstaw do przyjęcia, iż przedłożona Opinia bankowa jest wadliwa, ani nie ma jakichkolwiek w tym zakresie wątpliwości, które powinny podlegać wyjaśnieniu. Biorąc pod uwagę powyższe Zamawiający wnosi jak na wstępie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła co następuje Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie Izba w pełnym zakresie podziela słuszność i zgodność z prawem, powyżej cytowanej odpowiedzi na odwołanie zamawiającego, uznając jej argumentację za własną. Odwołujący składając odwołanie zarzucił zamawiającemu dwie nieprawidłowości w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Po pierwsze odwołujący uważa, że procedura prowadzona w systemie odwróconym wymaga złożenia dokumentów urzędu skarbowego i Zakładu Ubezpieczeń Społecznych z datą aktualną na dzień składania ofert. Natomiast jeden z trzech członków Konsorcjum, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą (członek FERRUM) przedstawił na wezwanie w trybie art.126 PZP zaświadczenia US i ZUS z datą ich wystawienia, która odbiegała od terminu lub przed terminem składania ofert. Dla przypomnienia data składania ofert to 10 czerwca 2021r. a daty zaświadczeń FERRUM to daty o kilka czy kilkanaście dni późniejsze od daty składania ofert, nota bene też czerwcowej 2021r. Odwołujący w swojej argumentacji nie dyskwalifikuje w sposób ostateczny oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Jednak co najmniej domaga się nakazania zamawiającemu wezwania do poprawienia złożonych dokumentów urzędów skarbowych oraz Zakładu Ubezpieczeń Społecznych. W ocenie Izby racja odwołującego nie ma jakiegokolwiek oparcia już od kilku lat w obwiązującym systemie prawa zamówień publicznych. Jakkolwiek argumentacja odwołującego byłaby prawidłowa, ale w poprzednio obowiązującym stanie prawnym to jest przed wprowadzeniem procedury odwróconej. Aktualnie gdy jest zastrzeżona procedura odwrócona w danym postępowaniu to etap składania oferty sprowadza się do oświadczeń oferentów lub tez podmiotów, którymi oferenci się posługują. Dopiero weryfikacja przedmiotowa złożonych ofert i wytypowanie najkorzystniejszej oferty powoduje wezwanie takiego też wykonawcy (najkorzystniejsza ofert) do złożenia dokumentów, potwierdzających spełnienie warunków udziału w postepowaniu to jest aktualnie zwanych dowodów podmiotowych. Tak też w związku z przyjęciem procedury odwróconej w tym przetargu, zamawiający postąpił i wezwał po zbadaniu przedmiotowym ofert i ustaleniu rankingu ofert do złożenia aktualnych dokumentów podmiotowych, w związku z art. 126 ust.1 PZP, a co wykonawca z oferta najkorzystniejszą wypełnił. Izba nie znajduje w tym zakresie uchybień proceduralnych zamawiającego jak i okoliczności złożenia nieaktualnych dokumentów na dzień ich złożenia. Jak już Izba powyżej zaznaczyła podziela argumentację zamawiającego w tym zakresie w złożonej odpowiedzi na odwołanie jak i złożonych wyjaśnień na rozprawie przez pełnomocników zamawiającego i przystępującego po stronie zamawiającego/wykonawcy, którego ofertę wybrano jako najkorzystniejszą. Podobnie ma się rzecz co do drugiego zarzutu odwołania to jest braku upoważnienia pracownika banku do wystawienia opinii bankowej co do posiadanych środków finansowych, a co stanowi oświadczenie wiedzy, a nie oświadczenie woli. Nie wchodząc w dyskurs co jest oświadczeniem woli, a co jest oświadczeniem wiedzy i co wydaje się bezspornym w argumentacjach prezentowanych przez przeciwne strony procedury odwoławczej. Istotnym elementem tej części sporu jest pełnomocnictwo załączone do opinii bankowej (w aktach sprawy). Tutaj również Izba podziela argumentację zamawiającego zaprezentowaną powyżej w odpowiedzi na odwołanie. Bowiem żaden przepis prawa w systemie PZP nie zobowiązuje w przypadku dokumentów bankowych na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu załączać pełnomocnictw osób wystawiających dokumenty na te okoliczności. Niemniej odwołujący ma prawo udowadniać, że osoba wystawiająca potwierdzenie czy to stanu konta czy to zdolności kredytowej, była do takich czynności upoważniona, bądź nie upoważniona. Natomiast fakt dołączenia do opinii bankowej pełnomocnictwa, które np. nie odpowiada czynności bankowej jaki stanowi dokument (opinia bankowa), w niniejszej sprawie, nie oznacza, że osoba ta nie posiada w ogóle upoważnienia do wystawienia tej treści opinii. Podsumowując, twierdzenie odwołującego powinno być poparte dowodem, że w tym przypadku Pani K.J., nie posiada takiego prawa, a nie tylko, że pełnomocnictwo załączone nie obejmuje upoważnienia do oświadczenia zawartego w opinii bankowej. Inna byłaby sytuacja, gdyby stosowne pełnomocnictwo było wymagane przez przepis prawa do jego skuteczności w obrocie, ważności. W zaistniałej sytuacji Izba stwierdza, że odwołujący nie udowodnił, że Pani K. J. nie miała prawa wystawić opinii bankowej. W tej sytuacji odwołujący nie sprostał zasadzie art. 6 k.c. w zw. z art.8 ust.1 PZP. Natomiast Izba podziela argumentację przystępującego na rozprawie, w myśl której ostatecznie należy stosować regułę zawarta w art. 97 k.c., ponieważ odwołujący nie przeczy, że Pani K. J. jest pracownikiem banku, ale to jest poza regułą art.6 k.c. obciążająca odwołującego, a nie przystępującego. Ponadto przystępujący złożył oświadczenie banku z 6 sierpnia 2021r. (w aktach sprawy) potwierdzające status Pani K. J.F, co Izba przyjmuje w myśl przepisu art.552 ust.1 PZP. W powyższym stanie rzeczy odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów PZP, które miały wpływ na wynik postępowania. W tej sytuacji odwołanie podlega oddaleniu. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) stosownie do jego wyniku, zgodnie z § 8 ust. 1 w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), zaliczając w poczet postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania, uiszczony przez odwołującego w kwocie 15.000,00 złotych i zasądzając na rzecz zamawiającego od odwołującego koszty wynagrodzenia pełnomocnika w kwocie 3.600.00zl. według faktury vat. Przewodniczący: 16 …

…Sygn. akt: KIO 1556/22 WYROK z dnia 8 lipca 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Członkowie: Marek Bienias Anna Katarzyna Wojciechowska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniach 26 czerwca i 7 lipca 2022 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2022 r. przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „GNOM” Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. (Partner Konsorcjum) ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź przy udziale przystępującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: ROKOM Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Karnicka 22, 03-162 Warszawa, POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. (Partner Konsorcjum) ul. Wólczyńska 133, 01-919 Warszawa, D. Sz. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą „D. Sz. SZADEK” (Partner Konsorcjum) ul. Jana Karola Chodkiewicza 21, 94-028 Łódź, G&P M. M., P. M. sp. j. (Partner Konsorcjum) ul. Bolesława 13, 93-492 Łódź zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty przystępującego po stronie zamawiającego jako najkorzystniejszej w postępowaniu, nakazuje zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny ofert w postępowaniu, po uprzednim wezwaniu przystępującego po stronie zamawiającego do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny 2. kosztami postępowania obciąża zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (sł.: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „GNOM” Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. (Partner Konsorcjum) ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi ul. Irysowa 2, 91-857 Łódź na rzecz odwołującego wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: „GNOM” Sp. z o.o. (Lider Konsorcjum) ul. Techniczna 20, 92-518 Łódź, Przedsiębiorstwo Robót Drogowych S.A. (Partner Konsorcjum) ul. Łódzka 108, 99-200 Poddębice kwotę18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: ............................................. Członkowie: Uzasadnienie Odwołanie Na podstawie art. 513 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129), zwanej dalej „ustawą” lub „Pzp”, odwołanie wobec niezgodnych z ustawą czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738”, nr referencyjny O/ŁO.D-3.2421.3.2022.vk ("Postępowanie"), ogłoszonym w DUUE w dniu 23 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 038-098583. Odwołujący podnosi niezgodność z ustawą czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na: 1) wyborze oferty Konsorcjum: ROKOM Sp. z o.o., Warszawa 03-162, ul. Karnicka 22; POLDRÓG Warszawa Sp. z o.o., Warszawa 01-919, ul. Wólczyńska 133; D. Sz. „SZADEK”, Łódź 94-028, ul. Jana Karola Chodkiewicza 21; G&P M. M., P. M. SPÓŁKA JAWNA, Łódź 93-492, ul. Bolesława 13 (dalej jako „Rokom” lub „Konsorcjum Rokom”) jako oferty najkorzystniejszej w Postępowaniu; 2) zaniechaniu odrzucenia oferty Rokom; 3) zaniechaniu wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Odwołujący zarzuca Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Rokom, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 2) art. 224 ust. 1 Pzp poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości Zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp poprzez prowadzenie Postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości Postępowania. Powyższe uchybienia doprowadziły do naruszenia interesu Odwołującego w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia i narażenia go przy tym na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu jego realizacji (oferta Odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji). Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu: I. unieważnienia czynności wyboru oferty Rokom jako najkorzystniejszej w Postępowaniu; II. powtórzenia czynności badania i oceny ofert w Postępowaniu, a w jej wyniku: 1) odrzucenia oferty Rokom, a w przypadku uznania, że nie ma do tego podstaw, 2) wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny. Zawiadomienie o wynikach Postępowania zostało przekazane Odwołującemu w dniu 31 maja 2022 r., toteż termin zawity do wniesienia odwołania został dotrzymany. Kopia odwołania została przesłana Zamawiającemu przed upływem terminu do wniesienia odwołania i w taki sposób, że mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu. Wpis został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Uzasadnienie odwołania A. Wstęp 1. Przedmiotem Postępowania jest całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738. Jest to jedno z trzech podobnych postępowań prowadzonych w ostatnim czasie, tj. na przełomie 2021/2022 roku, przez łódzki oddział Generalnej Dyrekcji Dróg Krajowych i Autostrad. Wcześniejsze dotyczyły południowego odcinka autostrady A1 oraz autostrady A2 od granicy województwa mazowieckiego do węzła Łódź Północ 2. Wszystkie obejmują świadczenia z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM). Asortymenty usług i robót objęte zamówieniami zostały zasadniczo ujęte w 12 (dwunastu) grupach robót: Grupa prac nr 1 - Nawierzchnia Grupa prac nr 2 - Pobocza i pasy rozdziału Grupa prac nr 3 - Korpus drogi Grupa prac nr 4 - Odwodnienie Grupa prac nr 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe Grupa prac nr 6 - Oznakowanie Grupa prac nr 7 - Urządzenia BRD Grupa prac nr 8 - Estetyka Grupa prac nr 9 - Urządzenia wspomagające Grupa prac nr 10 - Zimowe utrzymanie dróg Grupa prac nr 11 - Zarządzanie Kontraktem Grupa prac nr 12 - Czystość na obiektach inżynierskich Wykazy asortymentów robót i usług przypisanych do poszczególnych grup robót zawierają Tabele Elementów Rozliczeniowych (tzw. „TER”) każdorazowo stanowiące załączniki do umów. 2. Ofertowanie zadań polegało zasadniczo na wycenie pozycji zawartych w formularzach cenowych, odpowiadających ww. grupom prac, czyli: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Czystość na obiektach inżynierskich” 3. W każdym z postępowań Zamawiający wymagał wypełnienia formularzy cenowych (poszczególne TER), ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tych formularzach, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. Każda cena jednostkowa powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w formularzu cenowym. 4. Warunki i okoliczności udzielania innych zamówień na podobne usługi (inne odcinki autostrad w administracji Zamawiającego) nie mogą bezpośrednio rzutować na ocenę czynności i zaniechań w tym konkretnym postępowaniem. Niemniej zostały przywołane dla zrozumienia charakteru i istoty zarzutów. Odwołujący nie zamierza wyciągać skutków prawnych w oparciu o porównania do innych przypadków. Wręcz odwrotnie, pragnie podkreślić, że specyfika Postępowania (która w dalszej kolejności zostanie szczegółowo zreferowana) wymaga indywidualnego podejścia do oceny ofert, niezależnie od dotychczasowych doświadczeń, będących udziałem Zamawiającego, Odwołującego oraz Rokom (ale także innych wykonawców, regularnie konkurujących ze sobą w przetargach organizowanych przez GDDKiA). B. Stan faktyczny 1. Przedmiotowe Postępowanie jest pierwszym, w którym w ramach zamówienia na całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg (jakich jest wiele, nie tylko w dyrekcji łódzkiej) przewidziano prawo opcji. Ten element przedmiotowego zamówienia stanowi o jego fundamentalnej różnicy względem innych podobnych kontraktów. 2. Zgodnie z pkt 6.1 SWZ przedmiotem zamówienia jest całoroczne utrzymanie autostrady A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738 wraz z węzłami, MOP-ami, drogami serwisowymi i poprzecznymi, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD) oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM). 3. Stosownie do postanowień pkt 6.8 SWZ Zamawiający przewiduje możliwość zastosowania prawa opcji, o którym mowa w art. 441 ust. 1 Pzp. Zastosowanie prawa opcji będzie polegać na realizacji tych samych usług (czynności) jak te, które są świadczone przez Wykonawcę, z którym została zawarta umowa w sprawie zamówienia publicznego. Wszystkie wymagania, które zostaną zawarte w zapisach umowy czy OPZ będą dotyczyły również zamówienia realizowanego w ramach prawa opcji dla odcinków dróg objętych zamówieniem podstawowym lub odcinków Autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ, A1 od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km 362+700, A1 od km 335+937 do km 399+743- ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOP-ami. 4. Zastrzeżono również, że - przy zastosowaniu prawa opcji dla zamówienia podstawowego Wykonawca będzie świadczył usługi przez okres do 12 kolejnych miesięcy następujących bezpośrednio po zakończeniu realizacji zamówienia podstawowego. - dla odcinków autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ, A1 od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km 362+700 i A1 od km 335+937 do km 399+743 - ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOPami (określone w Załączniku nr 2a do Umowy) prawo opcji może być powierzone niezależnie od zamówienia podstawowego. 5. Decyzja co do możliwości skorzystania z prawa opcji będzie uzależniona od bieżących potrzeb i możliwości finansowych oraz od należytego wykonywania zamówienia w okresie podstawowym. 6. Z powyższego wynika, że prawo opcji może być wykorzystane do powtórzenia tych samych usług, które są świadczone w ramach zamówienia podstawowego (autostrada A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65) ale także na ich realizacji na całkowicie innych odcinkach autostrad (A1, A2), według swobodnego uznania Zamawiającego. Z tych powodów Zamawiający wymagał osobnej (niezależnej) wyceny usługi realizowanej w ramach zamówienia podstawowego oraz zamówienia fakultatywnego (opcji). 7. Mianowicie, zgodnie z pkt 16.5 SWZ ofertę stanowi wypełniony Formularz „Oferta” oraz niżej wymienione wypełnione dokumenty: 1) Formularz cenowy (Tom IV SWZ), dla zamówienia podstawowego (Załącznik nr 2 Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów), na który składa się: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Czystość na obiektach inżynierskich” „Grupa nr 13 - PRACE POMOCNICZE Wykaz stawek godzinowych - SPRZĘT” „Zbiorcze Zestawienie Kosztów REJON AUTOSTRADOWY W ŁOWICZU” 2) Formularz cenowy (Tom IV SWZ), dla opcji (Załącznik nr 2 Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów), na który składa się: „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 1 - Nawierzchnia” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 2 - Pobocza i pasy rozdziału” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 3 - Korpus drogi” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 4 - Odwodnienie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 5 - Chodniki, ścieżki rowerowe” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 6 - Oznakowanie” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 7 - Urządzenia BRD” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 8 - Estetyka” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 9 - Urządzenia wspomagające” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10a - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 10c - Zimowe utrzymanie dróg” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 11 - Zarządzanie kontraktem” „Tabela Elementów Rozliczeniowych GRUPA PRAC NR 12 - Czystość na obiektach inżynierskich” „Grupa nr 13 - PRACE POMOCNICZE Wykaz stawek godzinowych - SPRZĘT” „Zbiorcze Zestawienie Kosztów REJON AUTOSTRADOWY W ŁOWICZU” 8. Kolejno, w pkt 17.2 SWZ przewidziano, że formularze cenowe, poszczególne Tabele (odpowiednio zamówienia podstawowego i opcji), o których mowa w pkt. 17.1 SWZ, należy wypełnić ściśle według kolejności pozycji wyszczególnionych w tym formularzu, wyliczając poszczególne ceny jednostkowe netto metodą kalkulacji uproszczonej. 9. Wartość brutto za wykonanie całości zamówienia podstawowego Wykonawca zamieszczał w ofercie jako cenę ofertową brutto zamówienia podstawowego i cena ta była brana pod uwagę przez Komisję Przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty. Podobnie wartość brutto za wykonanie OPCJI. Również była zamieszczana w ofercie jako cena ofertowa brutto za wykonanie opcji i brana pod uwagę przez Komisję Przetargową w trakcie wyboru najkorzystniejszej oferty. Każda cena jednostkowa zawarta w ofercie powinna obejmować całkowity koszt wykonania danej pozycji w przyjętej jednostce czasu/ilości rozliczenia w Formularzu cenowym. Co istotne, Zamawiający oceniał ceny poszczególnych elementów zamówienia niezależnie. 10. Zgodnie z pkt 21.1 SWZ przy dokonywaniu wyboru najkorzystniejszej oferty Zamawiający stosował następujące kryteria oceny ofert: Cena zamówienia podstawowego (Cp) - 40 % = 40 pkt Cena zamówienia z prawa opcji (Co) - 20 % = 20 pkt 11. Jak widać, Zamawiający: a) przewiduje wykonywanie usług w ramach prawa opcji niezależnie od zamówienia podstawowego, także na innych odcinkach autostrad niż stanowiące przedmiot postępowania, w szczególności po zakończeniu realizacji kontraktu głównego; b) wymaga oddzielnej, wobec zamówienia podstawowego, wyceny wszystkich elementów składających się na zakres opcji; c) przewiduje niezależną ocenę oferty na zamówienie podstawowe i opcji (dwie różne wagi w ramach kryterium „Ceny”). 12. Dalsze, istotne kwestie związane z realizacją kontraktu wynikają z wyjaśnień SWZ, a w szczególności: a) Pismo Zamawiającego (wyjaśnienia SWZ) z dnia 24.03.2022 r.: Pytanie 11 Prosimy o potwierdzenie czy MOP-y Skoszewy Wschód oraz Skoszewy Zachód Wykonawca będzie zobowiązany utrzymywać przez cały czas trwania umowy czyli przez 12 miesięcy z prawa opcji. Odpowiedź: Przedmiot Umowy w zakresie opcjonalnym, tj. w zakresie, jaki może zostać zlecony Wykonawcy do realizacji w ramach prawa opcji, zgodnie z § 1 ust. 8 PPU, wynikać będzie z rzeczywistych potrzeb Zamawiającego. Pytanie 26 Prosimy o wyjaśnienie rozbieżności w procentowym udziale Zarządzania kontraktem oraz Zimowego utrzymania pomiędzy zamówieniem podstawowym a prawem opcji. Odpowiedź: Różnica w procentowym udziale Zarządzania kontraktem oraz Gotowości do zimowego utrzymania pomiędzy zamówieniem podstawowym, a prawem opcji wynika z różnicy przedmiaru zamówienia podstawowego i zamówienia w ramach prawa opcji realizowanego w ramach Załącznika 2a. Koszty Gotowości do ZUD i koszty Zarządzania kontraktem w zamówieniu podstawowym i opcji odnoszą się odpowiednio do wartości zamówienia podstawowego i wartości zamówienia w ramach prawa opcji według Załącznika 2a oraz są ich częścią. Mniejsza wartość kosztorysu z prawa opcji, pomniejsza wartość gotowości do ZUD i wartość Zarządzania kontraktem, przy stosunkowo wysokich i stałych kosztach Wykonawcy (kosztach utrzymania operatorów sprzętu do zud, członków grup patrolowych i interwencyjnych itp.). Zwiększenie procentowego udziału Gotowości do zud i Zarządzania kontraktem w Załączniku 2a - Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny ma na celu ich wyrównanie. Jednocześnie Zamawiający wyjaśnia, iż nie wymaga się zwiększenia personelu wchodzącego w skład Zespołu ds. Utrzymania Dróg, w przypadku powierzenia realizacji pełnego zakresu prawa opcji według załącznika 2a. Pytanie 58 Prosimy o potwierdzenie czy pompownie wód deszczowych Wykonawca będzie zobowiązany utrzymywać przez cały czas trwania umowy czyli przez 12 miesięcy z prawa opcji. Odpowiedź: Zamawiający informuje, że w ramach umowy faktyczne ilości prac w poszczególnych asortymentach wynikać będą z rzeczywistych potrzeb. Prace będą zlecane i rozliczanie oddzielnie zgodnie z właściwym TER. Pytanie 65 Prosimy o podanie ilości wymaganych brygad patrolowych i interwencyjnych do realizacji zakresu zgodnego z załącznikiem nr 2a do PPU. Odpowiedź: Dla utrzymania odcinków dróg zleconych w ramach prawa opcji w pełnym (kompleksowym) zakresie wymaga się zabezpieczenia odrębnych brygad patrolowych i interwencyjnych w ilościach takich samych co w zamówieniu podstawowym. Pytanie 66 Czy Wykonawca będzie mógł używać pojazdów patrolowych oraz interwencyjnych przypisanych do zamówienia podstawowego w zakresie realizacji opisanego w załączniku nr 2a PPU ? Odpowiedź: Nie. Dla utrzymania odcinków dróg zleconych w ramach prawa opcji w pełnym (kompleksowym) zakresie wymaga się zabezpieczenia odrębnych brygad patrolowych i interwencyjnych w ilościach takich samych co w zamówieniu podstawowym. Pytanie 69 Czy Zamawiający potwierdza, że istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie z prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego? Jeśli tak, to czy Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK oraz brygad patrolowych w załączniku nr 2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym? Tak, istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez Zamawiającego powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie określonym w § 27 ust. 1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty brygad patrolowych w załączniku nr 2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym. Pytanie 137 Czy uruchomienie prawa opcji dla zamówienia podstawowego może odbyć się tylko raz, na z góry określony okres czasu (max. 12 miesięcy)? Odpowiedź: Zgodnie z treścią § 27 PPU ust. 2 „Zamawiający jest uprawniony lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż do wyczerpania limitu wynagrodzenia przewidzianego na prawo opcji, przy czym opcja udzielona na podstawie Załącznika nr 2a do Umowy nie może zostać powierzona w tym samym okresie czasu na więcej niż jednym odcinku drogi wskazanym w Załączniku Nr 2a. Wykonawcy nie przysługują w stosunku do Zamawiającego żadne roszczenia, w szczególności roszczenia odszkodowawcze, z tytułu skorzystania lub nieskorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego.” Pytanie 138 IDW, pkt. 6.8 Czy dla odcinków autostrad A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ, A1 od km 244+300 do km 293+00, A2 od km 303+145 do km 362+700 i A1 od km 335+937 do km 399+743 - ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOPami (określone w Załączniku nr 2a do Umowy) prawo opcji może być powierzone tylko raz, na ściśle określony okres czasu, nie dłuższy niż na 12 miesięcy? Odpowiedź: Zgodnie z treścią § 27 PPU ust. 2 „Zamawiający jest uprawniony lecz nie zobowiązany do skorzystania w trakcie realizacji Umowy z prawa opcji wielokrotnie, aż do wyczerpania limitu wynagrodzenia przewidzianego na prawo opcji, przy czym opcja udzielona na podstawie Załącznika nr 2a do Umowy nie może zostać powierzona w tym samym okresie czasu na więcej niż jednym odcinku drogi wskazanym w Załączniku Nr 2a. Wykonawcy nie przysługują w stosunku do Zamawiającego żadne roszczenia, w szczególności roszczenia odszkodowawcze, z tytułu skorzystania lub nieskorzystania z prawa opcji przez Zamawiającego.” Pytanie 141 Czy Zamawiający uruchamiając prawo opcji wybiera konkretne pozycje z TER, czyli zakres w jakim ono będzie realizowane, czy też odbywa się to dla pełnego zakresu? Odpowiedź: Uruchamiając prawo opcji dla odcinka podstawowego lub odcinków określonych w Załączniku 2a, Zamawiający będzie zlecał wykonanie konkretnych pozycji TER lub pełnego zakresu w zależności od potrzeb. b) Pismo Zamawiającego (wyjaśnienia SWZ) z dnia 28.03.2022 r. Pytanie 167 dot. pytania i odpowiedzi nr 69 „Czy Zamawiający potwierdza, że istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie z prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego? Jeśli tak, to czy Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK oraz brygad patrolowych w załączniku nr 2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym ? Odpowiedź: Tak, istnieje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez Zamawiającego powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie określonym w § 27 ust. 1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty brygad patrolowych w załączniku nr 2a do PPU tak samo jak w zamówieniu podstawowym”. Wskazujemy, że w odpowiedzi pominięto część pytania dotyczącą kosztów zespołu POK. W związku z powyższym, ponownie wnioskujemy o udzielenie odpowiedzi na pytanie, czy Wykonawca powinien ująć koszty zespołu POK w załączniku nr 2a do PPU, tak samo jak w zamówieniu podstawowym ? Z ogólnodostępnych dokumentów przetargowych i dotychczas udzielonych odpowiedzi nie wynika, z której pozycji TER 2a będzie rozliczany POK w sytuacji, gdy prawo opcji będzie realizowane po zakończeniu zamówienia podstawowego, na innych odcinkach dróg niż autostrada A1 od km 295+850 do km 335+937,65. Jeśli Zamawiający przewiduje uruchomienie prawa opcji z załącznika 2a do PPU tylko w trakcie realizacji zamówienia podstawowego, to prosimy o jednoznaczne wskazanie w tym zakresie. Zamawiający przewiduje możliwość realizacji zamówienia w zakresie prawa opcji (na innym odcinku drogi niż autostrada A1 od km 295+850 do km 335+937,65) również po zakończeniu okresu wykonywania zamówienia podstawowego, pod warunkiem dopełnienia przez Zamawiającego powiadomienia Wykonawcy o skorzystaniu z prawa opcji w terminie określonym w § 27 ust. 1 PPU. Wykonawca winien uwzględnić koszty zarządzania kontraktem, w tym koszty organizacji POK oraz koszty brygad patrolowych i brygad interwencyjnych (według wymagań jak dla zamówienia podstawowego) w TER Gr 11 Załącznika 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny 2. 13. Z analizy powyższego materiału wynika, że zamówienie w ramach prawa opcji może być wykonywane równolegle do zamówienia podstawowego - czyli - wykonawca będzie świadczył usługi na podstawowym odcinku autostrady A1 z jednoczesnym świadczeniem podobnych prac na innej drodze (innej nitce A1 albo A2). Wówczas część kosztów opcji (przede wszystkim koszty utrzymania POK, koszty personelu kluczowego) jest współdzielonych. Jednakże równie dobrze zamówienie opcyjne może być uruchomione po zakończeniu zakresu podstawowego i obejmować wykonywanie w okresie od 1 do 12 miesięcy wybranych pozycji TER na dowolnej drodze (spośród wskazanych odcinków A1 lub A2), bez możliwości współdzielenia kosztów. Zamawiający jednoznacznie i kategorycznie wskazał, że: Wykonawca winien uwzględnić koszty zarządzania kontraktem, w tym koszty organizacji POK oraz koszty brygad patrolowych i brygad interwencyjnych (według wymagań jak dla zamówienia podstawowego) w TER Gr 11 Załącznika 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny 2. 14. Kolejno stwierdzić należy, że w tak ukształtowanych warunkach OPCJA jest niezależnym od zamówienia podstawowego elementem świadczenia. Jakkolwiek obejmuje ją jeden, ten sam kontrakt, to stanowi niejako odrębną umowę, albowiem essentialia negotii pozostają odmienne: inne wynagrodzenie (według TER dla opcji), inny termin (po zakończeniu zakresu podstawowego), inne warunki (różne odcinki dróg). 15. Jednocześnie nie powinno być najmniejszych wątpliwości, że OPCJA jest istotną częścią składową kontraktu. Nie tylko z uwagi na wskazane powyżej zależności wykonawcze, ale także ze względu na jej wartość. Kwota jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia podstawowego wynosi 69 004 108,66 PLN (brutto), a na opcję 35 545 582,36 PLN (brutto). Zatem według szacunków Zamawiającego wartość opcji stanowić może ok. 50% wartości zamówienia podstawowego. 16. Wybrana oferta Rokom w zakresie zamówienia podstawowego opiewa na 68 874 811,77 zł. Natomiast za opcję wykonawca zaoferował 9 430 955,79 zł. Globalna cena wynosi 78 305 767, 56 zł. Druga w rankingu oferta Odwołującego przewiduje następujące warunki finansowe: podstawa - 60 433 737,78 zł, opcja - 12 869 015,38 zł, razem - 73 302 753,16 zł. Pomimo 5 000 000 zł różnicy w kryteriach ceny oferta Rokom otrzymała łącznie 55,10 pkt, a oferta Odwołującego 54,66 pkt (w pozostałych kryteriach punktacja była identyczna - nomen omen wszyscy otrzymali maksymalny wynik, więc w przetargu rozstrzygająca była cena). dowód: zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (w aktach) 17. Dalsza lektura oferty Rokom pokazuje olbrzymi, niczym niewytłumaczalny, rozziew między najważniejszymi pozycjami TER dla zamówienia podstawowego i opcji. Poniżej Odwołujący przytacza kluczowe elementy, istotne z punktu widzenia stawianych zarzutów. a) ZARZĄDZANIE KONTRAKTEM odwołanie prezentuje w tabelach ofertę ROKOM w porównaniu Zamówienie podstawowe (9.870.000,00zł) a Opcja na zarządzanie kontraktem (1.500.000,00zl.) i dalej zimowe utrzymanie dróg (Cp 9.168.407,13 zł. i Co 1.983.508,73 zł.) - dowód oferta Rokom w aktach - dokumentacja zamawiającego. 18. Wnioski wynikające z takiej treści oferty Rokom zawiera uzasadnienie stawianych zarzutów, zawarte w kolejnej części niniejszego odwołania. W tym miejscu Odwołujący przytoczył jedynie fakty. Niemniej nawet bez głębszej ich analizy i znajomości przepisów prawa, doświadczenie życiowe nakazuje powziąć bardzo poważne wątpliwości co do wyceny Rokom. Jeśli Zarządzanie Kontraktem na odcinku przedmiotowej autostrady A1 (ok. 42 km) kosztuje miesięcznie 282 000 zł, to jak wytłumaczyć stawkę 125 000 zł za analogiczną usługę na odcinku prawie 56 km?! Podobnie w odniesieniu do ZUD. Skoro jeden sezon na A1 wyceniono na ponad 3 000 000 zł, to skąd się wzięła cena niespełna dwóch milionów złotych w ramach opcji (skoro długość dróg jest o 30% większa)?! Owszem, we wszystkich ofertach opcja jest wyceniona relatywnie nisko (poszczególne elementy są tańsze w porównaniu do podstawy), ale takich dysproporcji jak u Rokom nie sposób dostrzec. Można by pomyśleć, że wszyscy oferenci zarobek (marżę) ulokowali w zamówieniu podstawowym, które stanowi pewny element kontraktu. Gdyby jednak tak było, to wartość opcji powinna pokrywać przynajmniej koszty. Czy zatem cena opcji Rokom obejmuje wszystkie wydatki, które należy ponieść aby wykonać usługi? Na przykładzie ww. elementów (Zarządzanie kontraktem i ZUD) Odwołujący wykaże, że tak nie jest. Udowodni również, że oferta Rokom stanowi ewidentny czyn nieuczciwej konkurencji. C. Omówienie zarzutów I. Zarzut 1 - oferta Rokom złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji 1. Okolicznością nie wymagającą dowodu jest fakt, że Zamawiający (najprawdopodobniej niezamierzenie) dokonując podziału wagi kryterium „Ceny” na odpowiednio 40 % dla zamówienia podstawowego i 20 % dla opcji wygenerował sytuację, w której „opłacało się” zaniżyć cenę opcji i zaoferować drożej zamówienie podstawowe. Zamawiający przyjął najpewniej, że skoro wartość opcji wynosi ok. połowę wartości zamówienia podstawowego, to w taki sam sposób powinny być rozłożone wagi. Nic bardziej mylnego. Strata punktowa w przypadku podniesienia ceny podstawy była istotnie mniejsza, niż korzyści wynikające z zaoferowania najniższej ceny opcji. Potwierdzają to w sposób przejrzysty niekwestionowane wyliczenia samego Zamawiającego w ramach oceny ofert, zawarte w zawiadomieniu z dnia 31.05.2022 r. o wyborze najkorzystniejszej oferty: (tabela akta sprawy -dokumentacja zamawiającego) 2. Tak więc Rokom uzyskał względem Odwołującego przewagę punktową na opcji wynoszącą 5,34 pkt kosztem ok. 3,4 mln zł, a zarazem stracił tylko 4,9 pkt w ramach zamówienia podstawowego, choć jest droższy o ponad 8,4 mln zł. W rezultacie, pomimo łącznej ceny wyższej o ok. 5 mln zł (!) wygrał punktację w kryterium ceny. Tyle że zabieg którego dokonał, widoczny prima facie, jest nielegalny, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Manipulacja kwotami wystąpiła przede wszystkim na dwóch pozycjach: Zarządzanie Kontraktem i ZUD. 3. Jak wynika z oferty Rokom w ramach opcji wykonawca wycenił pozycję Zarządzanie Kontraktem na kwotę 125 000 zł miesięcznie, czyli 1,5 mln zł w ciągu 12 miesięcy. Dla porównania usługa podstawowa w takim samym zakresie została zaoferowana za 282 000 zł miesięcznie (3,384 mln zł rocznie). Generalnie nie może dziwić fakt, że po realizacji zamówienia podstawowego i poniesieniu wydatków inwestycyjnych (np. na pojazdy, wyposażenie brygad itd.), w czwartym roku zarządzanie kontraktem może kosztować mniej. Jednakże specyfika tego świadczenia wymaga ponoszenia wysokich kosztów bieżących, które miesięcznie są istotnie wyższe niż wspomniane 125 000 zł. 4. Zakres usługi z grupy prac 11 - Zarządzanie kontraktem, reguluje SST 10.10.01z (zgodnie z pkt 6.2 SWZ szczegółowo przedmiot zamówienia opisany został w Tomie II i III SWZ; integralną częścią tomu III są szczegółowe specyfikacje techniczne; dla Grupy Prac 11 właściwa jest wspomniana D-10.10.01z v.1). Tamże, na 16 stronach dokładnie opisano obowiązki wykonawcy związane z powierzeniem zarządzania kontraktem, które obejmuje działania wykonawcy polegające na koordynacji prowadzonych prac utrzymaniowych na drodze, całodobowym monitorowaniu stanu przejezdności sieci drogowej (w tym warunków atmosferycznych) oraz patrolowania dróg i prowadzenia prac interwencyjnych na drodze. Co istotne, Zamawiający nie pozostawił wykonawcom swobody doboru koniecznych zasobów do wykonywania Zarządzania. 5. Zamawiający narzucił wszystkim, że w ramach Zarządzania należy zapewnić 2 brygady patrolowe + 2 brygady interwencyjne, gotowe do podjęcia działań interwencyjnych/patrolowych na drodze, na każdorazowe wezwanie Zamawiającego. Wykonawca ma obowiązek zapewnić całodobową dyspozycyjność brygad, również w dni wolne od pracy (§12 ust. 3 umowy); wyposażenie każdej z brygad określa pkt 3.2 SST osoby i pojazdy wykonujące pracę na Drodze muszą być odpowiednio wyposażone, zarówno w sprzęt ochrony osobistej, jak i ostrzegawczy. Wszystkie te elementy są drobiazgowo wymienione w SST. Wymagane jest także w określonych okolicznościach dodatkowe wyposażenie - pkt. 3.4 SST. W pkt 3.5 SST zastrzeżono minimalną ilość (a także stan techniczny, wiek, a nawet kolor) pojazdów - co najmniej 1 pojazd na 1 wymaganą zapisami w § 12 ust. 3 Projektowanych Postanowień Umowy brygadę, oraz ich wyposażenie. W pkt 5.2 SST przewidziano, że wykonawca musi zapewnić wymagany personel oraz zorganizować Punkt Obsługi Kontraktu. 6. W skład personelu wejdzie Kierownik ds. Utrzymania Dróg (koordynator kontraktu) w liczbie co najmniej 1 osoby. Kierownik ds. Utrzymania Dróg ma zorganizować Zespół ds. Utrzymania Dróg w skład, którego będą wchodzić następujące osoby: Kierownik ds. Utrzymania Dróg, Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjaliści ds. utrzymania dróg (w ilości zapewniającej całodobową pracę Wykonawcy), Specjalista ds. administracyjnofinansowych. Kierownik ds. Utrzymania Dróg lub zastępujący go w razie nieobecności Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg muszą bezwzględnie być dostępni dla Przedstawicieli Zamawiającego w godzinach pracy Zamawiającego. Zamawiający wymaga, aby osoby z Zespołu ds. Utrzymania Dróg były zatrudnione na podstawie umowy o pracę. 7. Z pkt 5.3 SST wynika, że pracownicy kluczowi tj. Kierownik ds. Utrzymania Dróg / Zastępca Kierownika ds. Utrzymania Dróg, Specjalista ds. utrzymania dróg, Specjalista ds. administracyjno - finansowych muszą być dostępni w godzinach pracy Zamawiającego tj. od godz. 7.00 do godz. 15.00 w każdy dzień roboczy w siedzibie Wykonawcy (Punkcie Obsługi Kontraktu - POK). Poza godzinami pracy Zamawiającego tj. od godz. 15.00 do godz. 7.00 w dni robocze oraz całodobowo w dni wolne od pracy wymaga się obecności minimum jednego pracownika Zespołu ds. Utrzymania Dróg w POK. 8. Jeśli chodzi o patrol drogi (pkt 5.4.3 SST) to obowiązuje wymóg czterokrotnego dokonania patrolu w ciągu doby (co 6 godzin). W tym samym punkcie zapisano obowiązki brygady patrolowej (bardzo szerokie, wydaje się zbędne ich cytowanie, Odwołujący odsyła do dokumentacji). 9. Jak zostało wyjaśnione na wstępie odwołania, prace objęte zakresem zamówienia zasadniczo realizowane są na polecenie Zamawiającego, tzn. Zamawiający zastrzegł, że będzie zlecał poszczególne usługi stosownie do potrzeb, które następnie będą rozliczane na podstawie cen jednostkowych wynikających z TER. W tym zakresie są jednak dwa wyjątki: Zarządzanie Kontraktem i ZUD. ZUD zostanie omówiony w dalszej części, natomiast w odniesieniu do Zarządzania kontraktem, to stanowi pewny element zamówienia podstawowego (por. §24 ust. 6 Umowy) i minimalny (konieczny) zakres zamówienia opcjonalnego - jeśli Zamawiający będzie miał wolę i potrzebę skorzystania z tego prawa, a to z dwóch powodów: a) Po pierwsze, wspomniany §24 ust.6 Umowy będzie miał odpowiednie zastosowanie do opcji. Oznacza to, że jeśli Zamawiający uruchomi opcję, to co najmniej w zakresie Zarządzania kontraktem (na okres od 1 do 12 miesięcy, także w układzie wielokrotnego zlecenia Zarządzania na krótkie okresy, na różnych drogach), w pozostałej części (inne prace wynikające z TER) uzależniając zlecenia od istniejących potrzeb; b) Po drugie, nie sposób sobie wyobrazić, że wykonawca miałby realizować pojedyncze usługi wynikające z TER na drodze, której zarządzanie (w rozumieniu SST) sprawowałby podmiot trzeci. Jakiekolwiek czynności na autostradzie wymagają odpowiedniej organizacji, przygotowania i zabezpieczenia, co jest obowiązkiem Kierowników ds. utrzymania. Oni natomiast wchodzą w skład personelu kluczowego, który zapewnia Zarządzający Kontraktem. 10. Innymi słowy, jeśli Zamawiający skorzysta z opcji to powierzy wykonawcy Zarządzanie Kontraktem na konkretnym fragmencie autostrady. Wszelkie dodatkowe prace, licznie wymienione w TER, nadal jednak nie będą musiały być wykonywane i wykonawca nie będzie na nich realizował przychodu (nie przysługuje mu roszczenia o ich uruchomienie). Zamawiający będzie miał zapewnione podstawowe świadczenia związane z utrzymaniem bezpieczeństwa na drodze, a ze zlecaniem jakichkolwiek robót uzupełniających (naprawy, wymiany, mycie, czyszczenie itd.) może się wstrzymać do czasu wyłonienia wykonawcy docelowego. Należy bowiem podkreślić, że opcja ma charakter pomostowy. Ma zabezpieczać Zamawiającego na wypadek braku umowy finalnej na obsługę A1 lub A2. Aktualnie wszystkie drogi objęte prawem opcji znajdują się pod pieczą różnych firm. Zamawiający nie ma potrzeby ani możliwości (wobec zobowiązań względem tych podmiotów) zlecania jakichkolwiek prac na tych odcinkach w ramach opcji. Jednocześnie te umowy zapadają w różnych terminach, jak również mogą być niespodziewanie przerwane (np. wypowiedziane). Wówczas to, do czasu wyboru wykonawcy w ramach odpowiedniej procedury zakupowej, Zamawiający będzie się posiłkował opcją zarezerwowaną w ramach przedmiotowego kontraktu. Zamawiający zatem nie bez kozery kategorycznie zastrzegł, że Wykonawca winien uwzględnić koszty zarządzania kontraktem, w tym koszty organizacji POK oraz koszty brygad patrolowych i brygad interwencyjnych (według wymagań jak dla zamówienia podstawowego) w TER Gr 11 Załącznika 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny 2. 11. Żaden wykonawca nie ma gwarancji, że oprócz zarządzania (pomijając, że i ten element jest fakultatywny) otrzyma jakiekolwiek inne zlecenia z oferty. Inaczej jest przy zamówieniu podstawowym. Wykonawca ma zapewnione nie tylko Zarządzanie (100% pewny zakres kontraktu), ale w praktyce także inne świadczenia wycenione indywidualnie w TER (stosownie do potrzeb Zamawiającego). Jakkolwiek bowiem Zamawiający zastrzega, że nie musi ich udzielać, to nie sposób sobie wyobrazić, aby przez 36 miesięcy nie było konieczności realizacji prac na drodze. Zupełnie inaczej jest w przypadku Opcji. Obejmuje ona 3 (trzy) inne odcinki drogi (inny kawałek A1 oraz dwa różne fragmenty A2), po których wykonawca może być „rozrzucony” przez Zamawiającego, np. 2 miesiące na A2, później 1 miesiąc na A1, potem 3 miesiące na innym A2. Każdorazowo wykonawcy może otrzymać wyłącznie Zarządzaniem kontraktem, w zamian za wynagrodzenie z formularza cenowego. W przypadku Rokom - 125 000 zł miesięcznie. 12. Powyższa stawka za Zarządzanie kontraktem - 125 000 zł miesięcznie - nie pokrywa kosztów związanych z realizacją tego zakresu zgodnie z OPZ (SST). Poniżej Odwołujący prezentuje absolutnie minimalne koszty bieżące, pomijając dla czytelności przekazu te elementy, które wykonawcy mogą w miarę indywidualnie ujmować i mniej lub bardziej przekonująco się z nich tłumaczyć (np. koszty szkoleń, zakupu pojazdów, ich napraw, ubezpieczenia itd.). a) Koszty związane z pracą brygad (patrolowych i interwencyjnych): i. koszty zatrudnienia personelu: Zamawiający wymaga obsady następujących stanowisk: • Kierownicy utrzymania - 2 osoby; • Specjaliści ds. utrzymania - 4 osoby; • Brygada patrolowa - 12 osób / dobę (2x2 osoby po 8 godzin); • Brygada interwencyjna - 12 osób / dobę (2x2 osoby po 8 godzin); • Specjalista ds. finansowych i rozliczeń - 1 osoba. Na potrzeby samych patroli i interwencji minimalne koszty osobowe wyglądają następująco: 4 brygady po 2 osoby = 8 osób x 24h (patrole są całodobowe) = 192 rbh / dobę x 30 dni = 5.760 rbh miesięcznie x 19,70 zł (minimalne wynagrodzenie godzinowe brutto) = 113.472 zł Zakładając kolejno również minimalne wynagrodzenie : • dyżurnych (specjaliści utrzymania) - 24h4 x 30 = 720 rbh/m-c • kierownika ds. utrzymania - 8 h x 20 = 160 rbh/m-c • specjalisty ds. finansowych - 8h x 20 = 160 rbh/m-c ( Wyliczenia zostały dokonane w oparciu o minimalną ilość roboczogodzin, które są konieczne do realizacji zamówienia zgodnie z SWZ; faktyczna liczba pracowników musi być dostosowana do tej pracochłonności, uwzględniając przepisy prawa pracy; dla przykładu Zamawiający wymaga zatrudnienia Kierownika i zastępcy Kierownika (zatem 2 osób), co nie oznacza, że obydwaj muszą stale przebywać na POK i mieć pełny etat. 4 obsada całodobowa) otrzymujemy:720 + 160 + 160 = 1040 rbh miesięcznie x 19,70 zł = 20 488 zł Powyższe nie obejmuje narzutów pracodawcy. Minimalna stawka godzinowa z narzutami wynosi 22,67 zł. Koszty zatrudnienia personelu to łącznie: 113 472 zł + 20 488 zł = 133 960 zł / m-c ii. koszty patrolowania drogi: Zakładając, że patrol jest realizowany codziennie, 4 razy / dobę (zgodnie z SST) i przejeżdża 111,838 km (długość jezdni głównej 55,919 km x 2 strony) konieczne wydatki na paliwo wynoszą: 111,838 x 4 x 30 dni = 13 420,56 km miesięcznie zużycie paliwa - 5 litrów / 100 km cena 1 litra ON netto = 7 zł koszt: 13420,56 x 5 / 100 x 7 zł = 4 697,20 zł / m-c iii. koszty interwencji Do kalkulacji przyjęto, iż średnio brygada interwencyjna przejedzie w ciągu jednej doby 110 km (tylko jeden najdalszy wyjazd - na koniec odcinka, na dobę). Konieczne wydatki na paliwo wynoszą: 110 x 30 dni = 3300 km miesięcznie zużycie paliwa - 8 litrów / 100 km cena 1 litra ON netto = 7 zł koszt: 3300 x 7 / 100 x 7 zł = 1 617 zł / m-c Razem koszt paliwa z tytułu patrolowania dróg i czynności interwencyjnych to: 4 697,20 + 1 617 = 6 314,20 zł / m-c b) Koszty związanie z utrzymaniem POK energia, woda, itp. - ok. 3 000 zł / m-c. 13. Pomijając koszty nabycia środków trwałych (pojazdów, przyczepek, znaków, itd), koszty eksploatacyjne (opony, ubezpieczenia, przeglądy), koszty odzieży roboczej i wszystkie inne związane z wyposażeniem brygad, wynikające z SST - zakładając, że zostaną w całości poniesione już w ramach zamówienia podstawowego, a zakupione wyposażenie, sprzęt, materiały, będą wykorzystane do kontynuacji usługi w ramach opcji, najmniejszy możliwy koszt Zarządzania kontraktem wynosi w skali jednego miesiąca: Płaca minimalna personelu - 113 472 zł + 20 488 zł = 133 960 zł (bez narzutów pracodawcy, z narzutami = 6800 x 22,67 = 154 156 zł) Koszty patrolowania/interwencji - 6 314 zł Utrzymanie POK - 3 000 zł RAZEM: 143 274 zł (z narzutami pracodawcy: 163 470 zł) 14. Realna, niepodważalna różnica między minimalnym kosztem Zarządzania Kontraktem, a przychodem Rokom wynosi: 125 000 - 163 470 = 38 470 zł. W skali roku niedoszacowanie kosztów zarządzania wynosi: 38 470 zł x 12 = 461 640 zł netto x 1,23 = 567 817,20 zł brutto. 15. Założywszy, że tylko w tym wąskim zakresie faktyczne koszty zostały przeniesione do zamówienia podstawowego (choć jest ich więcej, chociażby w zakresie ZUD), czyli przyjmując, że cena opcji byłaby wyższa jedynie o wskazane 567 817,20 zł, a zamówienie podstawowe byłyby wycenione o ww. kwotę taniej wynik oceny ofert byłby następujący: Rokom: podstawa - 68 874 811,77 - 567 817,20 = 68 306 994,57 zł = 35,39 pkt opcja - 9 430 955,79 + 572 156,64 = 10 003 112,43 zł = 20,00 pkt RAZEM: = 55,39 pkt Odwołujący: podstawa - 60 433 737,78 zł = 40 pkt opcja - 12 869 015,38 zł = 15,55 pkt RAZEM: = 55,55 pkt Oferta Odwołującego jest najkorzystniejsza. 16. Kolejna bardzo istotna pozycja, która została zaniżona w ramach Opcji to zimowe utrzymanie dróg (ZUD). Zasady wykonywania czynności ZUD zawiera SST D-66.01.00 v.1. Cena ofertowa Wykonawcy dla Grupy 10b poz. 1.1 wynosi: 1 983 508,73 zł netto Zamawiający oszacował wartość usług dla Grupy 10 b poz. 1.1: 4 232 544,47 zł netto Średnia cena wszystkich złożonych ofert dla Grupy 10 b poz. 1.1 wynosi: 3 243 900,52 zł. netto. Porównanie GRUPY PRAC NR 10b - Zimowe utrzymanie dróg - opcja wygląda następująco: (Tabela - odwołanie w aktach sprawy (ceny netto za 1km na dobę wyliczone jako iloraz cen jednostkowych GRUPY PRAC NR 10b i ilości km; w przypadku Rokom i usuwania śliskości - 14 259,35 zł : 55,919 = 255 zł/km) 17. Poniżej przedstawiamy wyliczenia dotyczące ceny za usuwanie śliskości, która według Odwołującego została nierzetelnie skalkulowana. 18. Konsorcjum Rokom zaoferowało cenę jednostkową za pozycję Usuwanie śliskości na poziomie 14 259,35 zł netto, co jest znacznie poniżej minimalnych kosztów jej wykonania. 19. Zgodnie z pkt 7 wskazanej SST obmiar prac winien określić faktyczny zakres wykonywanych prac przy zimowym utrzymaniu w jednostkach ustalonych w tabelach elementów rozliczeniowych (lub SST). Zasadą obmiaru jest zapewnienie standardu na danym odcinku drogi w okresie jednej doby, a w przypadku gotowości doba, w której na odcinkach drogi, nie pracował sprzęt. Jednostkami obmiaru prac są: - ustawianie płotków przeciwśnieżnych z materiału Wykonawcy (montaż i demontaż) w kilometrach; - gotowość do ZUD - ilość dni, w których sprzęt podstawowy do ZUD na odcinkach dróg [km] nie pracował ( zgodnie z Załącznikiem nr 2 do OPZ); - zapobieganie śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których zostało wykonane w ciągu doby jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości; - usuwanie śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których zostało wykonane w ciągu doby więcej niż jednokrotne posypywanie środkami do zwalczania śliskości celem uzyskania wymaganego standardu; - odśnieżanie wraz z usuwaniem śliskości - odcinki dróg [wyszczególnione w TER, kolumna e)], na których został osiągnięty standard ZUD w ciągu jednej doby bez względu na krotność wykonywanych czynności przez sprzęt; 20. W SST odsyła się również do Zarządzenia nr 53 Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad z dnia 13 października 2015 r. w sprawie wprowadzenia „Wytycznych zimowego utrzymania dróg”, przy czym aktualne w tym zakresie pozostaje ZARZĄDZENIE Nr 31 GENERALNEGO DYREKTORA DRÓG KRAJOWYCH I AUTOSTRAD z dnia 5 września 2017 r. w sprawie wprowadzenia "Wytycznych zimowego utrzymania dróg". W pkt 6.3.2. określa zasady likwidowania śliskości. Usuwanie śliskości wymaga zaangażowania odpowiednich zasobów ludzkich (kierowcy, ładowacze), sprzętowych (pojazdy + paliwo) i materiałowych (głównie soli). Poniżej zostanie wykazane, że już tylko koszty soli konieczne do wykonania akcji usuwania śliskości są wyższe niż zaoferowana przez Rokom w ramach opcji cena jednostkowa. 21. Zgodnie z wytycznymi ZUD do obliczeń minimalnych ilości materiału (soli) powinny być przyjęte następujące wartości: - usuwanie śliskości - średnia dawka materiału (soli) do posypywania zgodnie z Wytycznymi ZUD- to 22,5 gr/m2 dla wszystkich zakresów temperatur (od 15 gr/m2 do 30 gr/m2 w zależności od temperatury powietrza). Odwołujący przyjął do wyliczeń dawkę na poziomie 20 gr/m2. - minimalna krotność posypywania w ciągu doby zgodnie z SST D-66.01.00 ZIMOWE UTRZYMANIE DRÓG KRAJOWYCH pkt. 7 Obmiar Robót: • Usuwanie śliskości - 2 razy w ciągu doby - powierzchnia 1 km odcinka drogi A1/ A2 Odcinki Autostrady (A2 od km 362+700 do km 411+466 z węzłem Łódź Północ w śladzie A1 od km 293+000 do km 295+850 / A1 od km 244+300 do km 293+00 / A2 od km 303+145 do km 362+700 / A1 od km 335+937 do km 399+743) - ciąg główny z węzłami, łącznicami, MOP-ami wynosi 20 800 m2 (zgodnie z wyliczeniem szerokość jednej jezdni to 10,4 m x 2 jezdnie) - obliczenia minimalnej ilości materiału (soli) wynikające z dokumentów przetargowych: • Usuwanie śliskości 20 800m2 x 20 gr /m2 x 2 krotność = 0,832 tony/km Przyjęto minimalną cenę soli na poziomie 350,00 zł/tonę 350,00 zł. x 0,832 = 291,20 zł/km (koszt soli na utrzymanie 1 km drogi) 22. Odwołujący w powyżej kalkulacji uwzględnił tylko koszt materiału (soli). Pragniemy jednocześnie zauważyć, że cena jednostkowa za usuwanie śliskości za dobę nie obejmuje następujących pozycji kosztowych: • wynagrodzenie kierowców za pracę; • paliwo; • opłaty za przejazd ( e-TOLL); • koszty sprzętów do ZUD; • zakup chlorku wapnia (używanych do akcji zimowego utrzymania dróg przy temperaturach poniżej -6*C zgodnie z wytycznymi ZUD); • zwiększenia dawki materiału do posypywania; • zwiększenia krotności posypywania w ciągu doby; Faktyczny koszt musi przenieść 300 zł/km (wynagrodzenie kierowcy to przecież min. 20 zł/godzinę, do tego paliwo itp.), co daje 16 775,70 zł za odcinek/dobę. Porównanie ceny za usuwanie śliskości: tabela - odwołanie -akta sprawy. Średnia wszystkich ofert za usuwanie śliskości za dobę całego odcinka to wartość 22 084,91 netto zaś cena konsorcjum ROKOM Sp. z o.o. to 14 259,35 netto co daje 64,57% wartości. Zgodnie z ww. wyliczeniami została zaniżona o min. 2 500 zł netto. Nie może być więc wątpliwość, że usuwanie śliskości w ramach ZUD zostało zaoferowane za cenę nie pokrywającą kosztów wykonania tej usługi. 23. Uzupełnieniem powyższego obrazu niech będzie porównanie cen za usuwanie śliskości Konsorcjum ROKOM w analogicznych postępowaniach: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738” opcja - Znak postępowania: O/ŁO.D-3.2421.3.2022.vk„Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738” zamówienie podstawowe Znak postępowania: O/ŁO.D3.2421.3.2022.vkCałoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon Autostradowy w Łowiczu - autostrada A2.Znak postępowania: O/Ł.D-3.2413.9.2021.vk Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga ekspresowa S8 Znak postępowania: O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Wieluniu - droga ekspresowa S8 Znak postępowania: O/Ł.D-3.2413.16.2021.jo według pozycji: opis cena netto za 1 km /doba; (tabela -odwołanie - akta sprawy). Odwołujący pragnie zwrócić uwagę na fakt, iż powyższe postępowania (Autostrada A2, Sieradz S8 oraz Wieluń S8) były kalkulowane w ubiegłym roku, czyli przed atakiem zbrojnym Federacji Rosyjskiej na Ukrainę, kiedy nie tylko ceny paliw były znacznie niższe, ale przede wszystkim soli. 24. Z powyższych okoliczności Odwołujący wywodzi szereg skutków prawnych, z których część została omówiona przy drugim zarzucie. W kontekście natomiast czynu nieuczciwej konkurencji Odwołujący podnosi, że oferta Rokom nosi znamiona czynów, o których mowa w art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. 2. Jednym z przypadków, w których ofertę uznaje się za czyn nieuczciwej konkurencji w postępowaniu o udzielenie zamówienia jest zastosowanie manipulacji cenowych przejawiających się nieuzasadnionymi dysproporcjami w stosunku do poszczególnych składowych oferty. Najczęściej dochodzi do tego typu sytuacji, gdy zasady oceny ofert uprzywilejowują niektóre części zamówienia, powodując, że zaoferowanie ich w niskiej cenie rodzi wymierne korzyści na gruncie globalnej punktacji oferty w ramach rankingu ofert. Dotyczyć to może także podziału zamówienia na zamówienie podstawowe i zamówienie opcjonalne (tzw. prawo opcji). Dochodzi wówczas do przerzucania faktycznych kosztów pomiędzy niektórymi elementami zamówienia w taki sposób, że łączna cena może nawet nie wzbudzać obiekcji (niską wartość jednego elementu kompensuje zawyżona kwota za inny, a ceny jednostkowe nie są powiązane z realnymi kosztami realizacji usługi). Tą drogą tworzy się nieuzasadnioną przewagę konkurencyjną. W skrajnym przypadku oferta droższa może być bowiem bardziej korzystna od oferty tańszej - co ma miejsce w niniejszej sprawie. 3. W myśl art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „u.z.n.k.”), czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jako czyn nieuczciwej konkurencji określony w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. należy potraktować działania wykonawcy mające na celu manipulowanie ceną w oderwaniu od realiów rynkowych, wyłącznie w celu uzyskania lepszej punktacji. 4. Ponadto zgodnie z art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k. czynem nieuczciwej konkurencji jest również utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności poprzez sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia, albo ich odsprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. 5. Ukrywanie kosztów w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu, narusza ww. przepisy u.z.n.k. jak i zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną weryfikację oferty. 6. Krajowa Izba Odwoławcza niejednokrotnie wypowiadała się w zakresie zjawiska manipulowania cenami w celu zdobycia znacznej przewagi nad pozostałymi wykonawcami. Jak wskazano chociażby w wyroku z dnia 28 marca 2017 r. o sygn. KIO 473/17: „Ceny poszczególnych elementów oferty, również muszą odzwierciedlać realne dla nich koszty, przynajmniej do poziomu, który pozwala na taką ocenę. Za czyn nieuczciwej konkurencji może być poczytane takie rozkładanie kosztów oferty, przykładowo, które wskazuje na lokowanie przeważających kosztów na wstępny etap umowy, nie związany z postępem prac, lub wręcz dający możliwość odstąpienia od realizacji umowy przez wykonawcę po pobraniu wynagrodzenia nieadekwatnego do zakresu wykonanych prac, co również zdarzało się w praktyce zamówień publicznych (...) Przejawem manipulacji cenowej nie jest jedynie przyjmowanie rażących dysproporcji w stosunku do kosztu poszczególnych cen składowych oferty - w niegodziwym celu - wyeliminowania w ten sposób konkurencji, ale wszelkie znaczące i wyraźnie wskazujące na taki zamiar - odstępstwa od prawidłowego kalkulowania cen - bez powiązania z ich realnymi kosztami uzyskania.” 7. Podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia o 20 maja 2019 r. o sygn. KIO 766/19: „Za niedopuszczalne, należy uznać działanie wykonawcy uniemożliwiające zamawiającemu dokonanie oceny oferty w każdej z pozycji wymaganej treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Takie działanie ma bowiem wpływ na zachwianie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Jak zatem zamawiający miałby porównać oferty, w szczególności dokonać oceny ofert w ramach kryteriów oceny ofert, w sytuacji, gdy jeden z wykonawców "ukrywa" koszty w innych pozycjach, nie dając szansy zamawiającemu na rzetelne ocenienie jego oferty w kontekście innych ofert złożonych w danym postępowaniu. Takie zachowanie wykonawcy (odwołującego) narusza zasadę przejrzystości postępowania, uniemożliwiając innym uczestnikom oraz zamawiającemu prawidłową i rzetelną ocenę oferty.” 8. Przywołać w tym miejscu można również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 8 września 2020 r. o sygn. akt KIO 1850/20: „Manipulowanie ceną ofertową poprawiające sytuację wykonawcy, zarówno na etapie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak i na etapie realizacji umowy, może być uważane za działanie sprzeczne z dobrymi obyczajami i przeto stanowić czyn nieuczciwej konkurencji.”, czy też wyrok z dnia 18 grudnia 2018 r. o sygn. KIO 2366/18: „"Przerzucanie" kosztów z jednego obszaru wpływającego na korzystniejszą oceny ofert z zastosowaniem kryteriów oceny, do drugiego, mniej korzystnego, określane jest jako "inżynieria cenowa", uznawana za czyn nieuczciwej konkurencji.” 9. Wprawdzie ww. orzecznictwo zostało wydane w poprzednio obowiązującym stanie prawnym, to niewątpliwie zachowuje aktualność także na gruncie obecnie obowiązującego art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp, co ma swoje odzwierciedlenie w piśmiennictwie: „Jako czyn nieuczciwej konkurencji może być uznana praktyka manipulowania ceną oferty, np. poprzez określanie cen jednostkowych w taki sposób, że ich część określana jest na poziomie rażąco niskim, w oderwaniu od rzeczywistych kosztów i nakładów koniecznych do realizacji wyodrębnionej części zamówienia, a część cen jest bez uzasadnienia zawyżona, by zrekompensować zaniżenie innych. Brak obiektywnego uzasadnienia dla dokonywania takiej operacji wskazuje, że jedynym jej celem jest zamierzona optymalizacja wyceny przedmiotu zamówienia, która pozwala na uzyskanie przewagi nad innymi wykonawcami w przyjętych przez zamawiającego kryteriach oceny ofert, zawyżenie ostatecznego wynagrodzenia przysługującego wykonawcy lub odmienne, od określonego w dokumentach zamówienia, jego rozliczenie, np. otrzymanie części wynagrodzenia za wykonanie zamówienia na wcześniejszym etapie jego realizacji. Takie działanie w sposób oczywisty prowadzi do wynaturzeń pozbawiających ekonomicznego sensu cały system zamówień publicznych, a także ewidentnie narusza interes innych przedsiębiorców (wykonawców) oraz klienta (zamawiającego).” (tak M. Jaworska w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, pod. red. M. Jaworska, Warszawa 2021, wyd. C.H. Beck, str. 641- 642). 10. Podsumowując, Zamawiający naruszył przepis art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Rokom, która została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji określonego w art. 3 ust. 1 u.z.n.k. oraz art. 15 ust. 1 pkt 1 u.z.n.k, który polega na manipulacji ceną oferty (cenami jednostkowymi) oraz zaoferowaniu usług poniżej kosztów ich wykonania. 11. Zarzut 2 - zaniechanie wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny 1. Okoliczności faktyczne przedstawione w ramach zarzutu pierwszego (czyn nieuczciwej konkurencji) stanowią podstawę wywiedzenia także niniejszego zarzutu zaniechania wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny opcji, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a w konsekwencji całej ceny opcji, która również wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinna budzić wątpliwości Zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach Zamówienia. 2. Wartość zamówienia objętego prawem opcji została ustalona przez Zamawiającego na kwotę 12 068 577,04 zł, z czego na Zarządzanie Kontraktem i ZUD przypada odpowiednio 2 000 780,40 zł oraz 4 405 342,24 zł. Udział Zarządzania i ZUD stanowi zatem ponad 50% wartości Opcji. Cena Rokom za te elementy to 1 500 000 zł + 2 186 978,73 zł, czyli razem 3 686 978,73 zł. Jest to zatem około połowa wartości oszacowanej przez Zamawiającego. 3. Zarządzanie kontraktem w ramach opcji zostało zaoferowane przez Rokom za cenę 125 000 zł miesięcznie, podczas gdy wszyscy pozostali oferenci wycenili tę usługę na poziomie 150 000 zł miesięcznie i więcej. Jeśli chodzi o ZUD to relacje cenowe zostały szczegółowo omówione powyżej. 4. Przypomnieć w tym miejscu należy charakter zamówienia opcyjnego, jako stanowiącego niezależne od zamówienia podstawowego świadczenie, które będzie realizowane na odmiennych warunkach cenowych, innych odcinkach dróg itd. Może być udzielone już po zakończeniu części pewnej kontraktu i być od niego zupełnie odseparowane (dzielić z nim wyłącznie wymagania techniczne usług). 5. Zamawiający nie może lekceważyć ofert na ten element zamówienia (Opcję), bowiem pozostaje nie mniej istotny od zamówienia głównego (wszak dotyczy obsługi dróg o najwyższym standardzie) i ma zapewnić odpowiednie jakościowo świadczenia bezpośrednio rzutujące na bezpieczeństwo podróżnych. Ponadto, Zamawiający, jako dysponent środków publicznych, nie powinien dopuszczać do sytuacji, w której wykonawca realizując cały, ponadprzeciętny zysk w pierwszym okresie umowy nie będzie zdolny, tudzież nie będzie miał interesu, aby ją kontynuować po cenach generujących stratę. W tym aspekcie szczególną uwagę Zamawiający powinien zwrócić na opłacalność absolutnie podstawowych i kluczowych z punktu widzenia zapewnienia odpowiednich warunków na autostradzie, elementów opcji, czyli Zarządzania kontraktem i ZUD. 6. Tymczasem Zamawiający całkowicie bezkrytycznie podszedł do oferty Rokom, zdając się nie widzieć ewidentnej manipulacji cenowej oraz rażąco niskich kwot zaproponowanych za Zarządzanie Kontraktem i ZUD. Brak wątpliwości nie ma obiektywnego uzasadnienia chociażby w świetle wymownych statystyk. Jednocześnie na tle przepisu art. 224 ust. 1 Pzp nie sposób nie uznać, że istotne części składowe opcji (a ślad za tym całej opcji) muszą wydawać się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. 7. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. 8. Hipoteza ww. przepisu stanowi, iż Zamawiający ma obowiązek wezwać wykonawcę do wyjaśnień istotnych części składowych ceny już tylko kiedy wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Jest to przesłanka, która powinna być rozpatrywana w kategoriach obiektywnych, a zatem w oderwaniu od uznaniowości zamawiającego, na co może wskazywać użycie w ww. przepisie spójnika „lub” pomiędzy frazą „wydają się rażąco niskie” a „budzą wątpliwości zamawiającego” (w poprzednim stanie prawnym ustawodawca zastosował koniunkcję - użył spójnika „i”). Niemniej jednak nawet przy ocenie zastosowania poprzednio obowiązującego art. 90 ust. 1 Pzp z 2004 r., orzecznictwo wskazywało, iż stwierdzenie „budzi wątpliwości zamawiającego” nie oznacza dowolności i uznaniowości Zamawiającego przy ocenie konieczności wystosowania do wykonawcy wezwania do złożenia wyjaśnień. Taka weryfikacja powinna zostać przeprowadzona w realiach danej sprawy, przy uwzględnieniu indywidualnych cech zamówienia w powiązaniu z właściwymi dla danego rynku uwarunkowaniami (cyt.): „Skoro zatem określenie ceny oferty, jako mogącej nosić charakter ceny rażąco niskiej, jest dokonywane w szeroko pojętych realiach danej sprawy, to również weryfikacja czy zamawiający był zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej sposób kalkulacji ceny - wskazanej w art. 90 ust. 1 p.z.p., w tym badanie czy zaistniała przesłanka obligująca zamawiającego do rozpoczęcia procedury wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w jaki sposób i na jakiej podstawie wyliczono cenę oferty - także jest dokonywana w okolicznościach faktycznych konkretnego zamówienia, przy uwzględnieniu jego indywidualnych cech w korelacji z uwarunkowaniami właściwymi dla danego rynku. I pomimo, że w omawianej normie ustawodawca zawarł normę określającą fakultatywne wezwanie do złożenia wyjaśnień, w przeciwieństwie do art. 90 ust. 1a p.z.p., to w przypadku zajścia okoliczności, o których mowa w hipotezie przepisu zaistnienie okoliczności powodujących, że cena lub jej istotna część składowa wydaje się rażąco niska i wzbudza wątpliwość, czy możliwym będzie wykonanie przedmiotu zamówienia zgodnie z dokumentacją postępowania i przepisami prawa - przeradza się to w obowiązek zamawiającego, którego zaniechanie może spowodować negatywne dla niego skutki. Zamawiający, aby poprawnie zastosować normę art. 90 ust. 1 p.z.p., musi poddać zaistniały w sprawie stan faktyczny krytycznej analizie, pod katem prawidłowości i rynkowego charakteru zaoferowanej ceny, przy uwzględnieniu weryfikacji wartości istotnych części składowych ceny. Ustalając zatem wzorzec prawidłowego postępowania, do którego Izba w toku orzekania porówna podważane czynności i zaniechania zamawiającego, celem oceny ich prawidłowości, należy włączyć w ten wzorzec konieczność ustalenia, czy należycie działający zamawiający w danym stanie rzeczy powziąłby takie wątpliwości, czy też nie. Dokonując tej analizy, na kanwie okoliczności niniejszej sprawy, Krajowa Izba Odwoławcza doszła do przekonania, że u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami dokumentacji postępowania i przepisami prawa powinny były powstać i zamawiający powinien zbadać ofertę przystępującego w trybie art. 90 ust. 1 p.z.p.” (tak Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 stycznia 2020 r. o sygn. akt: KIO 51/20). 9. Na obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w przedmiocie istotnych części składowych, nawet jeżeli globalna cena nie była niższa o więcej niż 30 % w stosunku do średniej arytmetycznej cen, albo wartości szacunkowej zamówienia, wskazywała Krajowa Izba Odwoławcza również w wyroku z dnia 3 grudnia 2020 r. o sygn. akt KIO 2974/20: „Na wstępie wskazać należy, w świetle art. 90 ust. 1 ustawy Pzp Zamawiający jest uprawniony do wszczęcia procedury wyjaśniającej w dwóch okolicznościach. Po pierwsze w sytuacji, gdy zaoferowana cena wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Po drugie zaś w sytuacji, gdy istotna część składowa ceny lub kosztu wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia. Oznacza to, że w przypadku gdy cena całkowita oferty nie sprawia wrażenia rażąco niskiej, a w szczególności nie jest niższa o określony wskaźnik od wartości zamówienia lub średniej arytmetycznej innych ofert, ale cena (koszt) jednego lub kilku istotnych składników ceny (kosztu) oferty sprawia wrażenie rażąco niskiej, to zamawiający ma obowiązek zażądać od wykonawcy stosownych wyjaśnień. (...) Izba wskazuje po pierwsze, że w treści SIWZ zostało przewidziane, że wynagrodzenie należne wykonawcy obliczane będzie według cen jednostkowych podanych w formularzu cenowym (§3 wzoru umowy). Przewidzenie tego rodzaju ustalania wynagrodzenia wykonawcy co do zasady uprawnia i obliguje zamawiającego do badania również cen jednostkowych przewidzianych za wykonanie poszczególnych prac w ramach przedmiotu zamówienia. Zdaniem Izby skoro Zamawiający wymaga podania cen jednostkowych i na ich podstawie obliczona będzie wartość wynagrodzenia za wykonanie poszczególnych prac wchodzących w zakres zamówienia, to wycena takich prac ma charakter istotny z punktu widzenia prawidłowości realizacji przedmiotu zamówienia, na zasadach określonych przez Zamawiającego. W tym zakresie, Izba nie podziela stanowiska Zamawiającego, iż wystarczającą dla zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnienia cen jednostkowych była okoliczność, iż cena globalna nie była niższa niż 30% wartości zamówienia czy średniej arytmetycznej wartości ofert złożonych w postępowaniu. Takie stanowisko stoi w sprzeczności z przyjętą przez Zamawiającego metodologią rozliczania prac określoną we wzorze umowy i SIWZ. Sam Zamawiający nadał cenom jednostkowym charakter istotny poprzez obliczenie należnego wynagrodzenia właśnie na podstawie takich cen jednostkowych. Podana cena globalna jest tylko maksymalną ceną wynikającą z cen jednostkowych przyjętych przez wykonawcę.” (podobnie orzekła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 16 października 2020 r. o sygn. KIO 2064/20). 10. Podsumowując, Zamawiający powinien kierować się obiektywnymi przesłankami do stwierdzenia, czy istotna część składowa wydaje się być rażąco niska. Zamawiający jest wówczas zobligowany do wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny. 11. Przechodząc natomiast do pojęcia „istotnych części składowych” doktryna wypracowała pogląd, zgodnie z którym za części istotne powinny być uznawane te części, których wartość znacząco wpływa na cenę, a zatem takie, które w znacznym stopniu przyczyniają się do powstania kosztów po stronie wykonawcy. Ustawodawca nie wyjaśnia pojęcia istotnej części składowej. Jednakże posługiwanie się tym pojęciem w kontekście ceny wskazuje na to, że za części istotne powinny być uznawane te, których wartość znacząco wpływa na cenę (W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 224.) 12. Część ceny dotycząca zamówienia opcjonalnego ma istotny wpływ na globalną cenę ofertową, a zatem jak najbardziej może być traktowana jako istotna część składowa ceny ofertowej. W tym kontekście Odwołujący zwraca szczególną uwagę na wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 14 sierpnia 2020 r. o sygn. akt KIO 1755/20, który został wydany w stanie faktycznym sprawy dotyczącym ceny, na którą składa się cena za zadanie podstawowe oraz cena za zamówienie opcjonalne: „W ocenie Izby niewątpliwie kryterium oceny ofert była cena łączna, niemniej fakt, że cena łączna staniała element kryterium oceny ofert nie oznacza, że Zamawiający nie ma uprawnienia, a nawet obowiązku, dokonać w ramach procedury z art. 90 ust. 1 ustawy badania istotnej części składowej ceny łącznej. Wymaga zaznaczenia, że zgodnie z SIWZ Zamawiający w celu dokonania oceny oferty, w formularzu ofertowym, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ wymagał określenia ceny za wykonanie przedmiotu zamówienia, w podziale na zadanie podstawowe oraz opcjonalne. Tym samym, Zamawiający w sposób jednoznaczny określił istotne z punktu widzenia przedmiotu zamówienia części składowe dzieląc je na zakres podstawowy oraz zakres opcjonalny. (...) Ustawodawca w art. 90 ust. 1 ustawy w sposób bardzo jednoznaczny określił, że istotne części składowe ceny mogą podlegać badaniu przez Zamawiającego, tym samym Zamawiający miał prawo poddać ocenie część składową tj. cenę jednostkową za zakres opcjonalny badania w tej procedurze.” 13. Zamawiający nie może zatem bagatelizować istotnych składowych ceny dotyczących zamówienia opcjonalnego i nie może powstrzymać się od wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień w tym przedmiocie, pomimo że opcja nie jest obligatoryjną częścią zamówienia. Tezę tę potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 25 stycznia 2022 r. o sygn. KIO 62/22. Odwołujący pozwala sobie na przytoczenie szerszego fragmentu ww. orzeczenia, przy czym okoliczność, że przedmiot zamówienia był odmienny (choć także dotyczył usług) nie przekreśla uniwersalności wywodów i konkluzji tutejszej Izby: .„Nie budzi wątpliwości, że wskazana cena jednostkowa dezynfekcji podłóg i ścian stacji metra poszczególnych stacji w wysokości od 9 do 25 złotych za stację ma przymiot rażąco niskiej w stosunku do zakresu usługi i ani Zamawiający, ani Przystępujący nie usiłowali z tym polemizować, co jasno wynika z faktu, że żaden z nich nie podjął nawet próby wyliczenia kosztu owej dezynfekcji mieszczącego się w granicach owych 9 - 25 złotych. Powoływali się jedynie na fakt, że powyższe nie ma znaczenia ze względu na postanowienie specyfikacji warunków zamówienia, zgodnie z którym Zamawiający na dezynfekcję na zlecenie dla zadania nr 1 przewidział maksymalną kwotę 150.000 złotych, co jest jedynie promilem ceny oferty, a przedmiotowa usługa jest opcjonalna i prawdopodobnie i tak nie będzie zlecana. (...) Nie zmienia to jednak dwóch okoliczności - po pierwsze, że powyższa usługa została ujęta jako część przedmiotu zamówienia, nawet jeśli opcjonalna, zatem tłumaczenie, że nie będzie ona zlecana, nie ma znaczenia i nie może być wzięte pod uwagę. Jeżeli zlecanie takiej usługi nie jest planowane, nie powinna ona być ujmowana w opisie przedmiotu zamówienia. Po drugie, skoro została ujęta w zamówieniu, to powinna być traktowana jako część zamówienia, a skoro jest częścią zamówienia podlegającą wycenie, to powinna zostać wyceniona, a co więcej - skoro miała zostać wyceniona, to powinna zostać wyceniona rzetelnie i realnie. (...) Tym samym, w ocenie Izby, nie można jedynie ograniczyć się do stwierdzenia, że chodzi o wartość 150.000 złotych, co stanowi jedynie 0,003 % ceny oferty, zatem nie została spełniona przesłanka istotności części składowej, o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych ("Jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych.”. 14. Reasumując, w niniejszym stanie faktycznym Zamawiający miał obowiązek wezwania Rokom do wyjaśnień istotnych części składowej ceny w ramach prawa opcji, zwłaszcza dotyczących Zarządzania Kontraktem oraz Zimowego Utrzymania Dróg. Są to absolutnie najważniejsze elementy całorocznego utrzymania autostrady, bez których użytkowanie drogi może być wręcz niemożliwe. Argumenty przedstawione w całym uzasadnieniu niniejszego odwołania (nie tylko w ramach omawianego w tym miejscu zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp) nie mogą pozostawiać wątpliwości, że ceny tych kluczowych elementów zostały zaniżone, nie pokrywają kosztu wykonania usług i nie pozwalają na należyte wykonanie zamówienia w ramach opcji, zwłaszcza jeśli Zamawiający skorzysta z niej wyłącznie w zakresie zarządzania czy ZUD. W konsekwencji zasadnym jest zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp poprzez zaniechanie jego zastosowania. 15. Należy również uznać, że w Postępowaniu zostały naruszone zasady wynikające z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, bowiem akceptacja oferty zawierającej zaniżone i zmanipulowane ceny jest przejawem nierównego traktowania wykonawców, niezachowania uczciwej konkurencji i braku przejrzystości postępowania. 16. Mając na uwadze powyższe odwołujący wnosi odwołanie uznając je za konieczne i uzasadnione. Odpowiedź na odwołanie Działając w imieniu i na rzecz Zamawiającego, na podstawie przedłożonego pełnomocnictwa oraz przepisu art. 521 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 z późn. zm.), dalej jako „Pzp”, wnoszę o: 1. oddalenie odwołania w całości za zasądzeniem - na podstawie faktury VAT, która zostanie złożona do akt sprawy na rozprawie - wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł; 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z treści dokumentów przywołanych w odpowiedzi na odwołanie. Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przeczy wszystkim twierdzeniom Odwołującego, których poniżej wyraźnie i wprost nie potwierdza, wskazując co następuje. W odniesieniu do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty Przystępującego jako złożonej w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2022 r. poz. 1233), zwanej dalej „Znk” (zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp) Zamawiający wskazuje, że obszerne wywody odwołania można w istocie sprowadzić do twierdzenia, że czyn nieuczciwej konkurencji, którego rzekomo dopuścił się Przystępujący składając ofertę, polegać miał na zaniżeniu kosztów realizacji świadczeń objętych przewidzianym przez Zamawiającego prawem opcji, tj. grup prac nr 10b i 11, tj., odpowiednio, Zimowe utrzymanie dróg (dalej „ZUD”) oraz Zarządzanie Kontraktem. Powyższe, zdaniem Odwołującego, motywowane było chęcią uzyskania większej liczby punktów w kryteriach odnoszących się do ceny i umożliwiło wybór oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej. Powyższe doprowadziło Odwołującego do wniosku, że działanie Przystępującego stanowi czyn nieuczciwej konkurencji z art. 3 ust. 1 i art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk (część C pkt I.24 uzasadnienia odwołania). W ocenie Zamawiającego dokonana przez Odwołującego na gruncie przepisów Znk kumulatywna kwalifikacja prawna, choć nieprzypadkowa (o czym w dalszej części odwołania), jest błędna. Jak bowiem trafnie stwierdził Sąd Najwyższy w uzasadnieniu wyroku z dnia 2 lutego 2001 r., IV CKN 255/00 Samą konstrukcję zarzutu naruszenia prawa materialnego, przez niewłaściwe zastosowanie zarówno art. 3, jak i art. 15 Znk, należało uznać za błędną, bowiem oba te przepisy nie mogą być stosowane kumulatywnie, a na sugestię takiego właśnie ich stosowania wskazuje użyty przez skarżącego, właściwy wyłącznie dla koniunkcji, spójnik „i”. Tymczasem zachowania noszące znamiona czynów konkurencyjnych powinny być badane najpierw z uwzględnieniem przesłanek określonych w przepisach art. 5 do art. 17 Znk. Dopiero wówczas, gdy kwestionowane przez innego przedsiębiorcę działania nie mieszczą się w hipotezie żadnego z tych przepisów, powstaje potrzeba dokonania ich oceny w świetle klauzul generalnych przewidzianych w art. 3 Znk, określającym uniwersalną postać czynu nieuczciwej konkurencji. O równoczesnym naruszeniu przepisów art. 3 i art. 15 Znk nie może zatem być mowy (podobnie SN w wyroku z 13 listopada 1997 r., I CKN 710/97). W powyższym kontekście zauważyć należy, że skoro czyn nieuczciwej konkurencji polegać miał - w przekonaniu Odwołującego - na zaniżeniu kosztów wykonania dwóch grup prac, to mechanizm ten należałoby oceniać przez pryzmat przepisu art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk, odnoszącego się m.in. do sprzedaży usług poniżej kosztów ich świadczenia w celu eliminacji innych przedsiębiorców (tu - Odwołującego), nie zaś art. 3 ust. 1 Znk, przewidującego tzw. ogólną postać czynu nieuczciwej konkurencji. Gdyby było inaczej, to Odwołujący nie przedstawiałby w uzasadnieniu odwołania minimalnych (zdaniem Odwołującego) kosztów Zarządzania Kontraktem i ZUD (zob. część C, pkt. I.1-I.23 uzasadnienia odwołania), które niewątpliwie wpisują się w dyspozycję art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest utrudnianie innym przedsiębiorcom dostępu do rynku, w szczególności przez: sprzedaż towarów lub usług poniżej kosztów ich wytworzenia lub świadczenia albo ich odprzedaż poniżej kosztów zakupu w celu eliminacji innych przedsiębiorców. Z kolei nawet gdyby chcieć kwalifikować zachowanie Przystępującego na gruncie art. 3 ust. 1 Znk (do czego - z przytoczonych powyżej względów - brak jest podstaw), to wyjaśnić należy, że o ile przywołany powyżej przepis Znk stanowić może samodzielną podstawę odpowiedzialności wykonawcy za naruszanie uczciwej konkurencji, o tyle obowiązkiem (ad casum) Odwołującego, na którym spoczywa ciężar udowodnienia postawionego zarzutu, było wskazanie jaki przepis prawa, względnie - dobry obyczaj, został naruszony zachowaniem sprawcy (tu - Przystępującego) - zob. przykładowo wyrok SN z 9 stycznia 2008 r., II CSK 363/07. Próżno jest szukać w treści odwołania takiego wskazania, nie wspominając już nawet o udowodnieniu postawionej tezy, który to obowiązek - zgodnie z przepisem art. 534 ust. 1 ustawy Pzp - spoczywa na Odwołującym. W tym aspekcie odwołanie sprowadza się bowiem do przedstawienia przez Odwołującego własnych wyobrażeń dotyczących wartości spornych grup prac, a nie zawiera nie tylko wyjaśnienia, ale nawet wskazania (kwalifikacji) działań Przystępującego w aspekcie ich sprzeczności z prawem lub dobrymi obyczajami, co jest wymagane treścią przepisu art. 3 ust. 1 Znk, który stanowi, że czynem nieuczciwej konkurencji jest działanie sprzeczne z prawem lub dobrymi obyczajami, jeżeli zagraża lub narusza interes innego przedsiębiorcy lub klienta. Jak wspomniano powyżej zabieg Odwołującego jest - w ocenie Zamawiającego nieprzypadkowy, ponieważ przypisanie Przystępującemu odpowiedzialności za złożenie oferty w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk (przez pryzmat którego należałoby oceniać zachowanie Przystępującego) wymagałoby udowodnienia przez Odwołującego przyświecającego Przystępującemu celu w postaci eliminacji innych wykonawców, którego to dopatrzeć się nie sposób. Jest tak nie tylko dlatego, że - po pierwsze - naturalnym zachowaniem związanym z ubieganiem się o udzielnie zamówienia jest konkurowanie wykonawców tymi parametrami ofert, które brane są pod uwagę w kryteriach oceny ofert. Po drugie zaś, jak wynika z zestawienia ofert złożonych w Postępowaniu, wszyscy Wykonawcy biorący w nim udział wycenili świadczenia objęte prawem opcji na poziomie znacznie niższym niż zakres podstawowy zamówienia. Dowód: - zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 31 maja 2022 r., w dokumentacji Postępowania. Odnosząc się szczegółowo do zakwestionowanych elementów wyceny świadczeń objętych prawem opcji Zamawiający, tytułem wyjaśnienia i w odpowiedzi na twierdzenia Odwołującego zawarte w części C pkt. I.10 dotyczące istoty prawa opcji (którego elementy stanowią clou sporu w przedmiotowej sprawie), wskazuje że przewidziane w Postępowaniu prawo opcji obejmuje wszystkie analogiczne jak dla zamówienia podstawowego pozycje kosztorysowe umożliwiające realizację utrzymania drogi w absolutnie pełnym zakresie. Odwołujący błędnie zakłada, że Zamawiający zleci wykonawcy wyłącznie Zarządzanie kontraktem, bez zlecania robót i usług z pozostałych pozycji TER, co skutkować będzie brakiem dodatkowego przychodu Wykonawcy. Gdyby takie było zamierzenie Zamawiającego, to nie przewidywałby innych pozycji kosztorysowych w „Załączniku nr 2a Tabele Elementów Rozliczeniowych, Zbiorcze Zestawienie Kosztów - OPCJA - zamienny 2”. Wprawdzie uwzględnienie w zamówieniu możliwości skorzystania z prawa opcji, co do zasady przewidziane jest jako zamówienie pomostowe, jednakże Zamawiający celowo i świadomie zagwarantował sobie możliwość pełnego i kompleksowego utrzymania drogi, gdyby wystąpiła taka potrzeba lub konieczność. Nie ma również uzasadnienia teza Odwołującego, że pozycje Zarządzanie Kontraktem oraz Gotowość do ZUD stanowią gwarantowane wynagrodzenie Wykonawcy przy uruchomieniu opcji. Postanowienie § 24 ust. 6 wzoru umowy zgodnie z którym Strony ustalają minimalną wielkość świadczenia prac objętych niniejszą Umową stanowiącą wartość należnego wynagrodzenia Wykonawcy za świadczenie usług, o których mowa w SST Zarządzanie Kontraktem, oraz w SST Zimowe utrzymanie dróg krajowych, w zakresie pozycji określonych w TER jako „Gotowość do ZUD” i „Zarządzanie Kontraktem”, tj...............PLN brutto - w okresie trwania Umowy, o którym mowa w § 3 ust. 1 dotyczy minimalnej wielkości świadczenia usługi stanowiącej podstawowy zakres zamówienia, natomiast opcja stanowi jedynie zamówienie fakultatywne. Trudno również sobie wyobrazić sytuację obowiązkowej zapłaty za Gotowość do ZUD w przypadku uruchomienia opcji na innej drodze niż objęta zamówieniem podstawowym na okres np. 2 miesięcy obejmujący np. miesiąc lipiec i sierpień. W dalszej części odpowiedzi na odwołanie Zamawiający wykaże, na podstawie dotychczasowych doświadczeń z realizacji tego typu prac i posiadanych przez siebie informacji, że cena oferty Przystępującego nie została skalkulowana poniżej kosztów świadczenia ujętych w niej usług ergo nie doszło do popełnienia przez Przystępującego czynu nieuczciwej konkurencji z art. 15 ust. 1 pkt 1 Znk. I. Analiza kosztów Zarządzania Kontraktem W obszarze kosztów zarządzania kontraktem przedstawiona przez Odwołującego Przedstawiona przez Odwołującego kalkulacja kosztów osobowych pracowników realizujących zadania Zarządzania Kontraktem oparta jest na minimalnej stawce godzinowej. W rzeczywistości, w związku z charakterem realizowanych w sposób ciągły (całodobowo, przez wszystkie dni roku) usług Zarządzania Kontraktem, wykonawcy zatrudniają pracowników na umowy o pracę z wynagrodzeniem miesięcznym, nieprzekraczającym stawki płacy minimalnej, która obecnie wynosi 3.010,00 zł. (do których dochodzą dodatkowo koszty pracodawcy w wysokości 22,67%). Na potwierdzenie tej okoliczności Zamawiający przedstawia przykładową zanonimizowaną umowę o pracę zawartą pomiędzy pracownikiem a realizującym dla GDDKiA Oddział w Łodzi wykonawcą usług utrzymaniowych. Dowód: - zanonimizowana umowa o pracę jw. Dla optymalizacji kosztów wykonawcy stosują również zgodnie z przepisami prawa pracy, zatrudnienie w systemie równoważnym (wyjaśnienie pod linkiem: s-pracy-wprowadzanie-i-stosowanie.html) z wydłużonym najczęściej do 12 godzin czasem pracy. Taki sposób planowania systemu pracy nie skutkuje powstawaniem nadgodzin dobowych i zapewnia optymalne wykorzystanie czasu pracowników z jednoczesnym zachowaniem wymaganych przepisami przerw w pracy. W związku z powyższym koszty pracownicze stanowiące najistotniejszy koszt pozycji Zarzadzanie Kontraktem kształtują się następująco: Liczba osób Liczba zmian Minimalna liczba etatów Minimalne wynagrodzenie brutto Koszt dla wszystkich osób Koszt pracodawcy (zwiększenie o 20,67%) brygada patrolowa 1 2 brygada patrolowa 2 2 brygada interwencyjna 1 brygada interwencyjna 2 3 3 2 2 6 6 3 3 3 010,00 18 060,00 21 793,00 3 010,00 18 060,00 21 793,00 6 3 010,00 18 060,00 21 793,00 6 3 010,00 18 060,00 21 793,00 Kierownik ds. Utrzymania 1 1 5 000,00 5 000,00 6 033,50 Z-ca Kierownika ds. utrzymania 1 1 3 010,00 3 010,00 3 632,17 Specjalista ds.. Utrzymania Dróg 4 4 3 010,00 12 040,00 14 528,67 Specjalista ds. Administracyjno - finansowych 1 1 3 010,00 3 010,00 3 632,17 Co daje: Łączny koszt zatrudnienia niezbędnego do realizacji usługi personelu realizującego zadania Zarządzania Kontraktem wynosi zatem 95.300,00 zł. (a z narzutami Pracodawcy 114.998,51 zł.), a nie jak wskazuje Odwołujący 133.960,00 zł (a z narzutami 154.156,00 zł.). Zaznaczyć w tym miejscu należy, że w przedstawionej powyżej kalkulacji przyjęto zwiększone koszty płacy pracowników kluczowych personelu Punktu Obsługi Kontraktu. tj. 5.000,00 zł dla Kierownika Utrzymania. Przyjęta w tabeli liczba pracowników umożliwia zgodną z wymogami pkt 5.3. SST Zarządzanie Kontraktem realizację usługi, w szczególności w zakresie całodobowej obsługi i dostępności personelu Kluczowego Punktu Obsługi Kontraktem. Dla wyjaśnienia zaznaczyć trzeba również, że zapewnienie całodobowej obsady przy średnio 168 godzinnym miesięcznym czasie pracy równym 168 h stanowi 4,29 etatu, zgodnie z poniższym wyliczeniem: 24h x 30 dni = 720 h □ 720 h/168 h = 4,29 etatu Zatem personel w przyjętej liczbie 5 specjalistów ds. utrzymania i administracyjnofinansowych zapewnia wymaganą obsadę POK oraz uwzględnia ewentualne urlopy i nieobecności pracowników. Powyższa kalkulacja daje różnicę w przedstawionych przez Odwołującego kosztach zatrudnienia rzędu 38 660,00 zł. (133 960,00 zł - 95 300,00 zł = 38 660,00 zł). II. Analiza kosztów ZUD (usuwania śliskości) Przyjmując metodykę Odwołującego do obliczenia ceny pozycji kosztorysowej „usuwanie śliskości”, zdecydowanie należy jednak sprostować niewłaściwie założenia w zakresie wydatkowania materiałów do zwalczania śliskości i przyjmowanej do wyliczeń powierzchni posypu drogi. Przyjmuje się, iż usługa usuwania śliskości polega na średnio dwukrotnym wykonaniu posypu drogi na dobę. Do dalszych wyliczeń, zgodnie z wytycznymi ZUD, pkt. 6.8, należy przyjąć posyp na 0,9 szerokości jezdni wynoszącej 10,4 m. Aby określić powierzchnię posypu odcinka drogi o długości 1 km zastosowanie znajdą poniższe obliczenia: 10,4 m x 1.000 m x 2 jezdnie x 0,9 *x 2 przejazdy = 37.400,00 m2 Należy również skorygować założenie Odwołującego co do średniej ilości dawkowania soli z ilości 20g/m2 do poziomu max. 18 g/m2. Ilość wydatkowania soli drogowej na powierzchnię jezdni jest zależna od występujących warunków pogodowych, w szczególności od temperatury. Średnie temperatury w Polsce w okresie zimowym kształtują się, zgodnie ze statystykamiIMGW , opartymi na 20 ostatnich sezonach zimowych na poziomie 0 °C (dokładnie -0,14 °C). Zgodnie z Wytycznymi ZUD wydatkowanie soli drogowej przy temperaturze do -2 °C wynosi „do 20g/m2”. Wyższa temperatura pozwala znacząco zmniejszyć jej wydatkowanie, przy jednoczesnej gwarancji uzyskania oczekiwanego efektu. Użycie soli zwilżonej powoduje dodatkowe istotne zmniejszenie wydatkowania i większą skuteczność działania. Wieloletnie doświadczenia GDDKiA, będącego kluczowym zarządcą dróg w Polsce, wskazuje, że ilość wysypywanej w takich warunkach (około 0 °C) soli, wynosi od 16 do 18 g/m2. Przyjmując nawet najwyższą spośród sosowanych gramaturę zużycia soli w wysokości 18g/m2, faktyczne zużycie soli na powierzchnię 1 km drogi wynosi: 37.400,00 m2 x 18 g/m2 = 673.920,00 g tj. 0,67392 tony = 0,67 tony Wskazana przez Odwołującego cena 350 zł/tonę jest mocno wygórowana - dla porównania Zamawiający kupuje sól drogowa po cenie 289,00 zł/tonę. Łączny koszt soli przy złożeniu obecnych cen soli drogowej na poziomie 300-320 zł/tonę wynosiłby: 0,67 tony x 320,00 zł. = 214,40 zł Zatem cena soli zużytej do usuwania śliskości na odcinku 55,919 km drogi wynosiłaby: 55,919 km * 214,40 zł. = 11.989,03 zł. za odcinek/dobę, a nie jak wskazuje Odwołujący 16 775,70 zł. za odcinek/dobę. Zatem cena zaoferowana przez Przystępującego w ramach pozycji „usuwanie śliskości”, wynosząca 14.259,35 zł netto nie stanowi ceny zaniżonej, lecz jest adekwatna do realnych kosztów i uwzględnia wszystkie składowe kosztu takie jak materiały (paliwo), robocizna, koszty opłat drogowych, których nieuwzględnienie zarzuca Odwołujący. W przedstawionych powyżej okolicznościach zarzut naruszenia przez Zamawiającego 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp nie może się ostać. Chybiony jest również drugi z zarzutów odwołania, a to naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp, przez zaniechanie wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny („RNC”) w zakresie wyliczenia istotnych części składowych - omówionych powyżej świadczeń wchodzących w opcjonalny zakres zamówienia. Zamawiający przeprowadził bowiem badanie wstępne ofert złożonych w Postępowaniu w celu stwierdzenia, czy zachodzą podstawy do przeprowadzenia szczegółowego postępowania wyjaśniającego, a także wytypowania oferty/ofert, na które pada podejrzenie rażącego zaniżenia ceny. Dokonana przez Zamawiającego analiza możliwości wystąpienia rażąco niskiej w złożonych ofertach została przeprowadzona zgodnie z wytycznymi wynikającymi w szczególności z przepisu art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp, przy uwzględnieniu wartości zamówienia podstawowego oraz opcji. Nie wykazało ono przesłanek do wszczynania procedury badania RNC, czego nie kwestionuje nawet sam Odwołujący, stawiając w obszarze RNC zarzut zaniechania wezwania Przystępującego do złożenia wyjaśnień z uwagi na rzekome wątpliwości, jakie Zamawiający powinien był powziąć. W tym miejscu zauważenia wymaga, że regulacja zawarta w art. 224 ust. 1 Pzp uzależnia żądanie wyjaśnień od wykonawcy od wystąpienia po stronie Zamawiającego wątpliwości lub, gdy zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia. Za W. Dzierżanowskim Zamawiający wskazuje, że (.) zwrot „wydaje się” jest skierowany do zamawiającego jako podmiotu, którego obowiązkiem jest badanie i ocena ofert. Wbrew językowej definicji „wydaje się” nie odnosi się do sfery odczuć („wydawać się” to „wywołać jakieś wrażenie” - Słownik języka polskiego PWN, red. S. Dubisz, Warszawa 2003, s. 574), lecz do sfery wiedzy. Zamawiający, dokonując oceny ofert, musi ją odnieść do realiów rynkowych i na ich podstawie ocenić, czy wrażenie rażąco niskiego poziomu ceny lub kosztu jest trafne i zobowiązuje do wyjaśnienia (W. Dzierżanowski i in.: Prawo Zamówień Publicznych. Komentarz, Warszawa 2021 r.). Wobec tego obowiązek badania, czy cena lub koszt nie zostały zaniżone, powstaje zawsze, gdy Zamawiający nabierze wobec ich wysokości uzasadnionych wątpliwości. W szczególności należy mieć na uwadze, że bezpodstawne żądanie wyjaśnień - w braku uzasadnienia znajdującego oparcie w okolicznościach stanu faktycznego lub przepisach prawa - stanowi naruszenie prawa. Zwrócić uwagę należy, że oprócz tego wezwanie wykonawcy do złożenia wyjaśnień w aspekcie podejrzenia występowania w złożonej przez niego ofercie RNC wywołuje doniosłe i daleko idące konsekwencje po stronie wykonawcy, który do złożenia takich wyjaśnień został wezwany. Przepis art. 224 ust. 5 Pzp nakłada bowiem na wezwanego wykonawcę obowiązek wykazania, że jego oferta nie zawiera RNC. Zgodnie z ugruntowaną linią orzeczniczą Izby z przytoczonych powyżej powodów stosowanie tego instrumentu powinno być stosowane przez Zamawiających z dużą ostrożnością i tyko w uzasadnionych przypadkach. Jedynie przykładowo można wskazać na wyrok z dnia 18 maja 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1118/21, w którym Izba stwierdziła, że (...) podejmowanie przez Zamawiającego decyzji w kwestii wystosowania do wykonawcy wezwania na ww. podstawie prawnej powinno być czynione z należytą rozwagą i poprzedzone gruntowną analizą zasadności takiego wezwania a nie lekkomyślnie lub też jedynie „z ostrożności” i na „wypadek ewentualnego postępowania odwoławczego”. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że wystosowane tego rodzaju wezwania - zgodnie z art. 90 ust. 2 Pzp - nakłada na wykonawcę obowiązek wykazania, że zaproponowana przez niego cena nie ma charakteru rażąco niskiej. Tego rodzaju sytuacja może mieć dla wykonawcy daleko idące konsekwencje w sytuacji, gdy Zamawiający uzna złożone wyjaśnienia za niewystarczające lub też za takie, które potwierdzają, że występująca w jego ofercie cena ma charakter rażąco niskiej. W aspekcie powyższego stwierdzić należy, że decyzja Zamawiającego o wezwaniu wykonawcy do złożenia wyjaśnień nie może być lekkomyślna z uwagi na skutki, które może wywołać w następstwie oceny wyjaśnień dokonanej przez Zamawiającego. Wobec powyższego stwierdzić należy, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 ustawy Pzp również nie zasługuje na uwzględnienie. W konsekwencji Zamawiający, rozstrzygając Postępowanie, nie naruszył również zasad udzielania zamówień wynikających z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym zamawiający wnosi o oddalenie odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Wniesione odwołanie wyczerpuje przesłanki określone w art. 513 Pzp, wskazując w jego zarzutach na normy odnoszące się zarówno do czynności jak i zaniechań zamawiającego podjętych w prowadzonym przez zamawiającego postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi wraz ze wszystkimi elementami na autostradzie A1 na odcinku od km 295+850 do km 335+937,65, w tym S8e (węzeł Łódź Południe) od km 231+659 do km 232+738 wraz z węzłami, MOP-ami, drogami serwisowymi i poprzecznymi, obejmujące usługi i roboty budowlane z zakresu bieżącego utrzymania dróg (BUD), zimowego utrzymania dróg (ZUD), oraz bieżącego utrzymania czystości na obiektach inżynierskich (BUM)”. Zamówienie otrzymało numer referencyjny: O/ŁO.D-3.2421.3.2022 Ogłoszenie opublikowano w Dz. Urz. U. E. w dniu 23 lutego 2022 r. pod nr 2022/S 038098583). W dniu 28 lutego 2022 r. ogłoszono I zmianę i w miejscu informacji o opcjach wprowadzono zamiast opcje: nie - opcje: tak. W dniu 23.03.2022r. ogłoszono II zmianę o zmianie terminu składania ofert z 28.03.2022r. na 31.03.2022r. W dniu 29.03.2022r. ogłoszono III zmianę o zmianie terminu składania ofert z 31.03.2022r. na 01.04.2022r. W dniu 01.04.2022r. ogłoszono IV zmianę o zmianie terminu składania ofert z 01.04.2022r. na 04.04.2022r. Kolejno zmianie ulegały terminy związania ofertą z pierwotnego terminu z 26.07.2022r. na ostatecznie 02.08.2022r. Umowa z wykonawcą wybranym zostanie zawarta na okres 47 miesięcy (35 m-cy zamówienie podstawowe plus 12m-cy zamówienie opcjonalne32) zgodnie z pkt 7 SWZ Termin Realizacji Usługi - dokumentacja zamawiającego dołączona do akt sprawy). Obowiązują następujące kryteria oceny ofert: Cena zamówienia podstawowego: (Cp) : 40% = 40 pkt, Cena zamówienia z prawa opcji : (Co) : 20% = 20 pkt, Emisja spalin: 30% = 30 pkt Kwalifikacje zawodowe personelu: 10% = 10pkt. (Źródło SWZ - dokumentacja przekazana przez zamawiającego). Odwołujący w złożonym odwołaniu podniósł niezgodność z Pzp czynności i zaniechań zamawiającego, które polegają na: 1) wyborze oferty wykonawcy wybranego/ przystępującego po stronie zamawiającego/Rokom jako oferty najkorzystniejszej, 2) zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego, 3) zaniechaniu wezwania wykonawcy wybranego do złożenia wyjaśnień istotnych części składowych ceny, które wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Formułując zarzuty odwołujący zarzuca zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 7 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia oferty Rokom, pomimo że została złożona w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji w rozumieniu ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, 2) art. 224 ust. 1 Pzp przez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania Rokom do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia istotnych części składowych ceny, pomimo iż wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia i powinny budzić wątpliwości zamawiającego; 3) art. 16 pkt 1 i 2) Pzp przez prowadzenie postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, jak i niezapewniający dostatecznej przejrzystości postępowania. Odwołujący powołując się na powyższe naruszenia zamawiającego w zakresie czynności jak i zaniechań przy wyborze najkorzystniejszej oferty, wskazuje na naruszenie jego interesu w uzyskaniu zamówienia i narażenia jego na szkodę związaną z utratą spodziewanego zysku z tytułu realizacji zamówienia. Odwołujący powołuje się na okoliczność, że jego oferta została sklasyfikowana na drugiej pozycji w rankingu ofert według obowiązujących kryteriów oceny ofert. Odwołujący powołując się na zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty (pismo z dnia 31 maja 2022r. w aktach przekazanych przez zamawiającego) wskazał na okoliczność, że wybrana oferta Rokom w zakresie zamówienia podstawowego opiewa na 68 874 811,77 zł. Natomiast za opcję wykonawca zaoferował 9 430 955,79 zł. Globalna cena wynosi 78 305 767, 56 zł. Druga w rankingu oferta odwołującego przewiduje następujące warunki finansowe: podstawa - 60 433 737,78 zł, opcja - 12 869 015,38 zł, razem - 73 302 753,16 zł. Pomimo 5 000 000 zł różnicy na korzyść oferty odwołującego, w kryteriach oceny oferta Rokom otrzymała łącznie 55,10 pkt, a oferta odwołującego 54,66 pkt, w sytuacji gdy w pozostałych kr…

…Sygn. akt: KIO 2021/24 WYROK Warszawa dnia 26 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 25 czerwca 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz sp.j. ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolskiprzy udziale przystępującego: Lutur sp. z o.o. ul. Fabryczna 15/2, 20-301 Lublin, po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne wezwanie do uzupełnienia przez odwołującego podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolski i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz sp.j. ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolski na rzecz odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz spółka jawna ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław kwotę 11.413zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzynaście złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Przedmiotem postępowania jest „Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego” Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 2024/BZP 00282895 Przedmiot zamówienia obejmuje organizację wypoczynku letniego na terenie Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorem) dla dzieci i młodzieży szkolnej w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego z podziałem na 5 zadań, tj.: 1)Zadanie 1: Organizacja 14 - dniowych kolonii w Polsce nad Morzem Bałtyckim w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 120 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 2)Zadanie 2: Organizacja 14 - dniowych kolonii w Polsce nad Morzem Bałtyckim w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 80 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 3) Zadanie 3: Organizacja 14 - dniowych kolonii w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 100 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 4) Zadanie 4: Organizacja 14 - dniowych kolonii w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 80 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 5)Zadanie 5: Organizacja 14 - dniowych kolonii nad jeziorami na terenie województwa lubuskiego okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 55 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego. ODWOŁANIE Działając w imieniu wykonawcy (dalej zwany Odwołującym) na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą PZP” wnoszę odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami Ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których Zamawiający nie był uprawniony na podstawie przepisów Ustawy PZP oraz następujących zaniechanych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których dokonania Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy PZP, tj.: - wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; -wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych, -zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, -odrzucenia oferty Odwołującego na skutek naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert. Zamawiającemu zarzucam naruszenie poniższych przepisów Ustawy PZP: 1.art. 127 ust. 2 oraz art. 274 Ustawy PZP - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; 2.art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez jego pominięcie i wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych; 3.art. 24 ust. 1 w zw. art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, a tym samym także i art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.nakazanie: -unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -dokonania ponownego wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5; -dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionym na rozprawie); 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. INTERES ODWOŁUJĄCEGO W UZYSKANIU ZAMÓWIENIA Odwołujący - mając na względzie brzmienie art. 505 ust. 1 Ustawy PZP - oświadcza, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Ustawy oraz nie zaniechałby dokonania czynności, do których dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona. Oferta Odwołującego powinna być natomiast pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji Zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert. Zatem, gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Ustawy PZP. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. ZACHOWANIE TERMINU NA WNIESIENIE ODWOŁANIA, KOPIA ODWOŁANIA DLA ZAMAWAJĄCEGO Odwołujący w dniu 5 czerwca 2024 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dowód: -pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z dowodem przesłania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne. W związku z powyższym stosownie do brzmienia art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP termin przewidziany na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upływa w dniu 10 czerwca 2024 r. Mając na względzie art. 509 ust. 2 Ustawy PZP, niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem wymaganego terminu. Nadto, Odwołujący oświadcza również, że zgodnie z art. 514 ust. 2 oraz ust. 3 Ustawy PZP, przekazał Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu (domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej). Dowód: potwierdzenie przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (w załączeniu) PRZEBIEG POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego”, Nr postępowania: KO.I.272.3.2024.EB, zostało wszczęte 12 kwietnia 2024r. Termin składania ofert wyznaczono ostatecznie na dzień 29 kwietnia 2024r. W dniu 30 kwietnia 2024r. Zamawiający przeprowadził otwarcie ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 12 kwietnia 2024 r., tekst jednolity SW Z, informacja z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 czerwca 2024r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Odwołujący nie zgodził się z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, wyrazem czego jest wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. UZASADNIENIE FAKTYCZNE I PRAWNE ZARZUTÓW ODWOŁANIA Ad. Zarzut nr 1 Wezwaniem z dnia 23 maja 2024r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, w tym do przedłożenie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyższej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Oceniając przedmiotową czynność Zamawiającego podkreślenia wymaga, że narusza ona w sposób rażący przepisy Ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją art. 127 ust. 2 Ustawy PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP. Powyższe koresponduje z dyspozycją art. 274 ust. 4 Ustawy PZP, zgodnie z którą zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, dane umożliwiające dostęp do tych środków. Regulacja zawarta w art. 127 oraz art. 274 ust. 4 Ustawy PZP związana jest z dążeniem do odbiurokratyzowania procesu udzielania zamówień i zapobieżenia przypadkom wzywania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający może z łatwością samodzielnie pozyskać z powszechnie dostępnych baz danych lub które posiada, w szczególności w związku z ubieganiem się przez danego wykonawcę o inne zamówienie, udzielane wcześniej przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na przedmiotowy stan faktyczny podkreślenia wymaga, że oczywistym, że Zamawiający dysponował informacjami umożliwiającymi Zamawiającemu uzyskanie za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, danych rejestrowych dotyczących Odwołującego. Zważywszy również, że żaden przepis prawa nie zwalnia zmawiających z obowiązku posiadania wiedzy na temat powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz ich stosowania, podkreślenia wymaga, że Zamawiający bez jakiejkolwiek podstawy prawnej zażądał od Odwołującego dodatkowego udowodnienia obowiązujących zasad reprezentacji. Zamawiający nie tylko bowiem dysponował informacjami umożliwiającymi mu pozyskanie informacji z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Odwołującego, ale również był zobligowany do przeprowadzenia oceny ujawnionych tam informacjami z uwzględnieniem również art. 29 Kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym: każdy wspólnik spółki jawnej ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Dowód: Oferta Odwołującego, oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Ad. Zarzut nr 2: Wezwaniem z dnia 23 maja 2024r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, w terminie do dnia do 27 maja 2024 roku do godz.: 11:00. Zgodnie z przywołaną przez Zamawiającego podstawą prawną wezwania: 1Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2.Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3.Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4.Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5.Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6.Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. ” Z przepisu art. 128 ust. 1 Ustawy PZP wynika jednoznacznie, że zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim określone oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone, poprawione lub uzupełnione. Zamawiający nie ma całkowitej swobody co do określenia terminu na dokonanie przez wykonawcę czynności wymaganych na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Ustawy PZP. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, wskazanie tego terminu nie może naruszać zasady określonej w art. 8 ust. 4 Ustawy PZP, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, a zgodnie z którą wyznaczony termin powinien zawierać co najmniej dwa dni robocze (vide M.J. w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M.J., D.G., J.J., A.M., Wydawnictwo C.H.Beck, 2023). Przepis art. 8 ust. 4 Ustawy PZP wprowadza zasadę, że jeżeli termin na wykonanie czynności obejmuje 2 lub więcej dni, to muszą się w nim zawierać co najmniej 2 dni robocze. Przy czym dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy i sobota (vide art. 8 ust. 5 Ustawy PZP). Zdefiniowanie dnia roboczego w tym przepisie ma fundamentalne znaczenie dla sposobu liczenia terminów na dokonywanie określonych czynności. Modyfikuje bowiem regułę liczenia terminu, określoną w art. 115 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Stosowanie w pierwszej kolejności art. 8 ust. 4 i 5 Ustawy PZP powoduje, że żaden termin na wykonanie określonych czynności nie tylko nie może upłynąć w dzień wolny od pracy lub w sobotę, ale też nie może być wyznaczany w taki sposób, by nie zawierał co najmniej 2 dni niebędących dniem wolnym od pracy lub sobotą. Wprowadzenie tej zasady ma na celu urealnienie możliwości dokonania przez wykonawców lub uczestników konkursu często czasochłonnych czynności w terminach wyznaczanych przez zamawiającego (np. złożenia lub uzupełnienia określonych środków dowodowych) i tym samym uniknięcie negatywnych konsekwencji niewywiązania się z wyznaczonego terminu. Dla zamawiającego zasada ta oznacza brak możliwości wyznaczania terminów obejmujących kilka dni wolnych od pracy, często połączonych z sobotą, na dokonanie określonych czynności, jeśli termin ten nie będzie obejmował co najmniej 2 dni roboczych - a co miało miejsce na gruncie przedmiotowego postępowania. Idąc dalej podkreślenia wymaga, że stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego (tj. art. Przepisy art. 111-114 Kodeksu cywilnego w zakresie, w którym przepisy Ustawy PZP nie stanowią inaczej, oznacza, że w przypadku terminu oznaczonego w dniach - dzień (doba) stanowi najmniejszą jednostkę czasu, za pomocą której może być oznaczony taki termin. Termin oznaczony w dniach kończy się zatem z upływem ostatniego dnia. Jeżeli początkiem tak oznaczonego terminu jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Przekładając powyższe na przedmiotowy stan faktyczny wskazać należy, że Zamawiający w sposób rażący naruszył powyższą zasadę. Skoro bowiem wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało przekazane przez Zamawiającego 23 maja 2024r. (tj. czwartek), a termin wyznaczony przez Zamawiającego upływał 27 maja 2024r. (tj. poniedziałek) o godz. 11:00 to oczywistym jest, że zamawiający nie uwzględnił dyspozycji art. 8 ust. 4 Ustawy PZP, zgodnie z którym: „ Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. ”. Mając na uwadze, że w przedmiotowym przypadku termin nie był liczony godzinach, winien upływać zatem najwcześniej z końcem 27 maja 2024r. Dowód: Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Ad. Zarzut nr 3: Kolejnym zarzutem do czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stanowi zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5 (tj. zgodnie z art. 24 Ustawy PZP), a tym samym także i sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wynika wprost z przepisów, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcę (vide art. 128 ust. 1 Ustawy PZP). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. KIO 1208/14, który pozostaje aktualny także na gruncie obecnie obowiązującej Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wezwanie do uzupełniania dokumentów powinno szczegółowo, precyzyjnie, w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich dokumentów (bądź braków dokumentów) załączonych do oferty Zamawiający ma zastrzeżenia. W przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd/nieścisłość/brak upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających. Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.”. Co wynika z literalnego brzmienia wezwania, wezwanie to obejmowało wyłącznie zadanie nr 1 i zadanie nr 2. W tym zakresie Zamawiający nie tylko sporządził przedmiotowe wezwanie w sposób nieprawidłowy, ale także pozostawił przestrzeń do nadinterpretacji, co mogło stanowić podstawę do naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1) i 2) Ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Dowód: Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W związku z powyższym, biorąc pod uwagę cały występujący w omawianym postępowaniu stan faktyczny oraz stan prawny, wnoszę jak w petitum niniejszego odwołania. Dnia 14 czerwca 2024r. stanowisko przedstawił przystępujący zgłaszając wniosek o dopuszczenie do postępowania odwoławczego. ZGŁOSZENIE PRZYSTĄPIENIA DO UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM PO STRONIE ZAMAWIAJĄCEGO LUTUR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: Wykonawca) wskazuje, iż na podstawie art. 524 ustawy z dnia 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej Ustawa PZP, Wykonawca przystępuje do postępowania odwoławczego w postępowaniu pod nazwą „Organizacja wypoczynku letniego na terenie Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorami) dla dzieci i młodzieży w wieku 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00282895/01 dnia 12 kwietnia 2024 r. (dalej: Postępowanie), po stronie Zamawiającego Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim. Jednocześnie wnoszę, o uwzględnienie nw. wniosków przez Zamawiającego: 1.wniesienie na podstawie art. 578 ustęp 1-2 Ustawy PZP wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umów o organizację zadań numer 1- 5, o którym mowa w art. 577 Ustawy PZP, ze względu na okoliczność, iż: i)nie zawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; ii)zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. 2.oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE 1. uchylenie zakazu zawierania umów Na wstępie Wykonawca wskazuje podstawy do uwzględnienia wniosku o uchylenie zakazu zawierania umów w ramach realizacji przedmiotowego Postępowania. I tak Wykonawca podkreśla, iż w sprawie dojdzie do znacznego (poważnego) naruszenia interesu publicznego tj. wystąpią negatywne skutki po stronie Wykonawców, których oferty wybrano, jak i nie dojdzie do wykonania zadań publicznych, których obowiązek realizacji obciąża Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia poniesienia przez (wydaje się zasadnym uznanie, iż dotyczy to każdego Wykonawcy, którego oferta została wybrana, ale Wykonawca składa oświadczenie wyłącznie w swojej sprawie) Wykonawców szkody w postaci: 1.Kosztów administracyjnych związanych ze zgłoszeniem wypoczynku do Kuratorium Oświaty, w terminie 7 dni od ogłoszenia wyników, które złożono wraz z wykazem kadry wychowawczej, w tym przedłożono oświadczenie, iż te osoby będą zatrudnione przy realizacji zadania; Wykonawca poniósł koszt rekrutacji, zatrudnienia kadry kolonijnej. 2.Na etapie składania oferty w kwietniu br., trzeba było złożyć zobowiązanie podmiotu (ośrodka kolonijnego) do oddania zasobów. Następnie bezpośrednio po wyborze Ofert Wykonawcy doszło do zawarcia umowy z ośrodkiem kolonijnym i rezerwacji miejsc, ze względu na krótki okres do rozpoczęcia realizacji zadania oraz konieczność dostarczenia szczegółowych informacji nt. realizacji zadania tj. Zamawiającemu; Poniesiono koszty rezerwacyjne, a w przypadku niewykonania rezerwacji koszty te będą wyższe i mogą stanowić nawet 100% ceny usługi, jeżeli obiekt nie sprzeda uprzednio rezerwowanych i potwierdzonych miejsc. Lutur sp. z o.o. wynajmuje obiekt na całe wakacje, podpisuje jedną umowę na wynajem i jest zobligowany do podania do 10 czerwca wiążącej informacji o terminach poszczególnych turnusów i liczbie zarezerwowanych miejsc. 3.Rozpoczęto działania związane z rekrutacją uczestników kolonii — przygotowano karty kolonijne wraz z dokumentacją dodatkową, zapewniono zaplecze realizacji programu kolonii, dokonano rezerwacji autobusów (transportu) na czas realizacji usługi. Niemożność podpisania Umowy na realizację zadania będzie wiązała się z koniecznością poniesienia kosztów rezerwacyjnych lub w wysokości zarezerwowanej usługi, jeżeli nie dojdzie do znalezienia innego podmiotu na ten termin. Konieczność odwołania złożonych rezerwacji, potwierdzonych po terminie zawiadomienia o wyborze Oferty Wykonawcy wpłynie negatywnie na wizerunek Wykonawcy, który dotychczas był kojarzony jako godny zaufania partner biznesowy. Fakt, iż potwierdzenie rezerwacji odbywa się dopiero na etapie potwierdzenia wyboru oferty Wykonawcy świadczy o zachowaniu przez podmiot dbałości o kontrahentów i własną dobrą opinię, jednocześnie zapewniając możliwość wykonania usługi zgodnie z Ofertą. Nadto, co wymaga zaznaczenia, w ocenie Wykonawcy, winno stanowić pierwotny punkt odniesienia to że, kluczowe nie jest dobro Wykonawcy ale możliwość wykonania przez Zamawiającego obowiązków ustawowych lub statutowych i wydatkowanie środków budżetowych w terminie. I tak Wykonawca podkreśla, iż brak możliwości zawarcia umowy w chwili obecnej w istotny sposób ogranicza możliwość realizacji zadań w ramach Postępowania w całości, w bieżącym roku. Wakacje rozpoczynają się 22 czerwca, tj. za 8 dni, a przygotowanie kolonii dla grupy ok. 100 dzieci (jedno zadanie !) wymaga podjęcia szeregu działań organizacyjnych. Podstawą jest zaś rekrutacja uczestników, w tym przez kwalifikację uczestników w zakresie spełnienia kryteriów doboru, rozesłanie zapytania po ośrodkach podległych lub współpracujących z Zamawiającym (np. ośrodki gminne, mopsy, szkoły), zebranie kart kwalifikacyjnych, przygotowanie uczestników do wyjazdów. Następnie dojdzie etap weryfikacji dokumentacji i selekcji uczestników w zakresie spełnienia wymogów jak i dotyczących specjalnych potrzeb żywieniowych lub opiekuńczych. Oczywiście uprzednio wykonanie rezerwacji programu kolonii, obiektu, transportu i kadry. Następnie dostosowanie kwalifikacji kadry do zmienionych warunków od lipca 2024r., w tym do wdrażanych standardów ochrony małoletnich na koloniach. Prawdopodobieństwo nie wykonania usługi przed podmiot wybrany, po uwzględnieniu odwołania w terminach, jest znaczne. Wykonawca wskazuje, na podstawie treści odwołania, iż przedstawione w uzasadnieniu zarzuty w zakresie przeprowadzonego postępowanie nie zasługują na uwzględnienie z niżej wymienionych przyczyn: 1.Termin wezwania do złożenia wyjaśnień/ uzupełnienia braków Na wstępie wymaga podkreślanie fakt, iż termin „dwóch dni roboczych” odnosi się jedynie do sytuacji, w której wyznaczono termin — co najmniej dwóch dni na uzupełnienie braków, przy czym jeżeli określono godzinę, do której należy złożyć uzupełnienie, to zasadnym jest wskazanie, iż Zamawiający mógł wskazać de facto termin w godzinach wskazując datę i godzinę złożenia uzupełnienia. Jednocześnie należy podkreślić, iż niezachowanie przez Zamawiającego terminu, jeżeli by doszło do niezachowania minimalnego terminu ustawowego, nie oznacza, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy, które winny skutkować uwzględnieniem odwołania. Należy bowiem podkreślić, iż przede wszystkim ocenia się nie tylko brzemienie przepisu ustawy ale czynności faktyczne wykonane w postępowaniu, a niniejszej sprawie Odwołujący złożył uzupełnienie braków w terminie, przy czym złożył je nieskutecznie. Jednocześnie na etapie uzupełniania braków nie powołał się na fakt, iż termin mu przysługujący winien być liczony do końca dnia roboczego, jak i że wymagane jest jego wydłużenie na skutek innych okoliczności. Co więcej w dacie do końca dnia roboczego, jeżeli Odwołujący się uznał, iż termin upływa ww. dacie mógł złożyć uzupełnienie braków i — jeżeli rzeczywiście doszłoby do naruszenia terminów - Zamawiający uwzględniłby złożone dokumenty. Należy podkreślić, iż w tej sprawie nie było sytuacji, w której na skutek rzekomego niezachowania terminów przez Zamawiającego (co jest błędnym założeniem) — oferent nie mógł wykonać uzupełnienia skutecznie w całości lub w części, ale wezwanie wykonał przed upływem terminu, nie podnosząc okoliczności, iż wykonać go nie mógł. Tak więc obecna narracja służy jedynie stworzeniu pozorów legalności odwołania i znalezienia podstaw do wstrzymania procedury zawarcia umów, przy jednoczesnym uprzednim uznaniu procedury Zamawiającego za prawidłową. 2.treść wezwania do usunięcia braków Nadto Wykonawca podkreśla, iż Odwołujący nie wskazał żadnych przesłanek wskazujących na czym miałaby polegać niejasność treści wezwania do uzupełnienia braków. Lakoniczne stwierdzenie, iż taka niejasność była stanowi wyłącznie subiektywną ocenę Odwołującego. W odwołaniu brak określania literalnego, która część wezwania nie była precyzyjna lub niejasna i na czym ta niejasność polegała, w jakim zakresie Odwołujący nie mógł wykonać przez to wezwania. W tej części odwołania nie ma żadnych faktów, które wskazywałyby rzeczywistą niejasność wezwania, a na podstawie treści uzasadnienia odwołania nie sposób przyjąć jaką niejasność definiuje odwołujący. W zakresie podniesionego zarzutu powołania się Zamawiającego na brzmienie wpisu w KRS, bez uwzględnienia przepisu art. 29 ksh., wskazuję, iż wpis w KRS brzmi: Samodzielna reprezentacja spółki przez wspólników w zakresie czynności prawnych, których wartość nie przekracza kwoty 20. 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych). W pozostałych przypadkach wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie. Zgodnie zaś orzecznictwem i poglądami doktryny Sposób reprezentacji spółki jest skuteczny wobec osób trzecich, ponieważ podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców KRS. Zgodnie z art. 8 ustawy o KRS, rejestr jest jawny i każdy ma prawo dostępu do zawartych w nim informacji. Dane wpisane do rejestru korzystają z domniemania prawdziwości, a więc sposób reprezentacji ujawniony w rejestrze jest znany osobom trzecim, zgodnie z art. 14 i art. 17 ustawy o KRS. Skutkiem zaostrzenia w umowie spółki sposobu reprezentacji z art. 29 k.s.h. o którym mowa w art. 30 § 1 k.s.h., jest to, że czynność prawna dokonana w imieniu spółki wymaga - współdziałania wszystkich osób uprawnionych do reprezentacji, które na podstawie umowy - mają działać łącznie. W uchwale z 30 maja 2008 r. III CZP 43/08 SN przyjął, iż niezależnie od tego, że art. 29 § 1 i 3 k.s.h. ustanawia niepodlegające ograniczeniu ze skutkiem wobec osób trzecich prawo reprezentowania spółki przez wspólnika, to art. 30 § 1 k.s.h. umożliwia wspólnikom wprowadzenie w umowie spółki własnych regulacji w zakresie reprezentacji, oznacza to, że wobec osób trzecich regulacje umowne, których celem jest jedynie określenie sposobu tej reprezentacji, do których należy ustanowienie reprezentacji łącznej, nie naruszają zakazu przewidzianego art. 29 § 3 k.s.h. i są wiążące w stosunkach zewnętrznych spółki. Tak więc Zamawiający był uprawniony do żądania potwierdzenia danych wpisanych do rejestru KRS, przez przedłożenie dodatkowych wyjaśnień do treści wpisu, w tym złożenia umowy spółki lub podpisania oferty przez wszystkich wspólników. Zamawiający nie uprawniony do oceny prawnej zapisów ustawowych, które są przedmiotem oceny doktryny, a wiążący jest wpis w KRS w brzmieniu tam zawartym. W tej sytuacji wezwanie do złożenia informacji o sposobie reprezentacji było właściwe i nie stanowi niezgodności z przepisami prawa. Mając na uwadze powyższe w ocenie Wykonawcy złożone odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, zaś organ rozpatrujący odwołanie winien go nie uwzględniać, obciążając w całości kosztami Odwołującego. Pismem z dnia 20 czerwca 2024r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w imieniu Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) - dalej p.z.p., wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Biuro Podróży „Kon Tiki” Łabaz i Grochantz Spółka Jawna od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego. Wnoszę o odrzucenie odwołania w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, a w pozostałej części odwołania wnoszę o jego oddalenie. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu: 1)oferta Odwołującego na poszczególne części zamówienia; 2)SWZ; 3)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r.; 4)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r.; 5)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie W odwołaniu z dnia 10 czerwca 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego następujących czynności z naruszeniem prawa: 1)wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru (naruszenie art. 127 ust. 2 i art. 274 p.z.p.); 2)wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej 2 dni roboczych (naruszenie art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p.); 3)zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5 (naruszenie art. 24 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p.); 4)odrzucenia oferty Odwołującego. Ad 1. Odwołujący w odpowiedzi na ogłoszenie Zamawiającego nr 2024/BZP 00282895/01 z dnia 12 kwietnia 2024 r. dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego, złożył ofertę wykonania części 1, 2, 3 i 4 zamówienia (zadania nr 1, 2, 3 i 4). Oferta była podpisana elektronicznie przez Z.R.. Dowód: 1)oferta Odwołującego na poszczególne części zamówienia (w aktach postępowania). Zgodnie z § 24 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia przedmiotowego postepowania - dalej SW Z, w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty odpis lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, 0których mowa w ust. 1, wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy (§ 24 ust. 2 SW Z). Od treści ww. ogłoszenia oraz SW Z nie wniesiono odwołania. Dowód: 2)SWZ (w aktach postępowania). Ponieważ do oferty Odwołującego nie dołączono dokumentów określonych w § 24 ust. 1 12 SW Z, Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2024 r. (znak: KO.I.272.3.8.2024.EB) wezwał Odwołującego do ich złożenia: „Proszę o przedłożenie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy.” Dowód: 3)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący nie zaskarżył ww. czynności w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania Odwołującemu wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. Z tej przyczyny odwołanie w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, powinno być odrzucone. Dowód: 4)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Odwołujący przedłożył informację z Krajowego Rejestru Sądowego, z której wynikało, że do reprezentowania Odwołującego w zakresie czynności prawnych, których wartość przekracza kwotę 20.000 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie, tj. Z.R. i J.H.. Nie przedłożył żadnego dokumentu, na podstawie którego Z.R., mógł samodzielnie reprezentować Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: 5)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 127 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r., ani w żadnym innym dokumencie Odwołujący nie wskazał środków dowodowych, które zamawiający posiada, ani nie potwierdził ich prawidłowości i aktualności. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 274 ust. 4 p.z.p., twierdzę, że jest on bezpodstawny. Podstawą prawną wezwania z dnia 23 maja 2024 r., w części dotyczącej przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru był art. 128 ust. 1 p.z.p., a nie art. 274 ust. 4 p.z.p., który nie dotyczy wzywania wykonawców do uzupełnienia oferty. Jeżeli nawet uznać, że wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. było wadliwe w części dotyczącej przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, to nie miało to żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Odwołujący przedłożył w wyznaczonym terminie informację z Krajowego Rejestru Sądowego, a nie przedłożył żadnego dokumentu, na podstawie którego Z.R., mógł samodzielnie reprezentować Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu (do czego Odwołujący został wezwany wezwaniem z dnia 23 maja 2024 r.), wskutek czego odrzucono ofertę Odwołującego. Ad 2. Pismem z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w terminie do dnia 27 maja 2024 r. do godz. 11:00. Dowód: 6)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący nie zaskarżył ww. czynności w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania Odwołującemu wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. Z tej przyczyny odwołanie w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, powinno być odrzucone. Dowód: 7)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przepis art. 8 ust. 4 p.z.p. stanowi, że termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Nie stanowi on, ani pozostałe przepisy p.z.p., że stosuje się go przy wyznaczaniu terminu, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p. Jak wskazano w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, H.N., M.W., Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, art. 128, „dokumenty lub oświadczenia powinny być złożone, uzupełnione lub poprawione w „ wyznaczonym terminie ”. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie przewiduje sztywnego lub minimalnego terminu. Określenie długości tego terminu jest dyskrecjonalnym uprawnieniem zamawiającego. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej powinien być to odpowiedni termin. Termin odpowiedni w rozumieniu art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej to termin, który - stosownie do okoliczności danego przypadku - obejmuje czas potrzebny do skompletowania stosownej dokumentacji, jej uzupełnienia lub doprecyzowania oraz przesłania dokumentów lub oświadczeń zamawiającemu. Długość terminu będzie więc zależała każdorazowo od okoliczności i rodzaju dokumentu. Przedłużenie terminu jest co do zasady dopuszczalne, jeżeli zamawiający stwierdzi, że pierwotnie wyznaczony termin był obiektywnie za krótki. Przedłużenie terminu powinno nastąpić przed jego upływem. Jednak ze względu na naruszenie zasady równego traktowania niedopuszczalne jest przedłużenie terminu wyznaczonego dla wszystkich wykonawców w sposób faworyzujący jednego wykonawcę. Dlatego przedłużenie terminu powinno dotyczyć i być jednakowe dla wszystkich wezwanych wykonawców.” W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu uzupełnienie opisu ośrodka, informację z Krajowego Rejestru Sądowego, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji zasobów OW K Bursztyn w Międzywodziu oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Nie przedłożył natomiast pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy, ale nie poinformował o trudnościach w jego przedłożeniu, ani nie wniósł o przedłużenie terminu na jego przedłożenie. Dowód: 8)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Wobec powyższego należy stwierdzić, że na Zamawiającym nie ciążył obowiązek wyznaczenia terminu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu obejmującego co najmniej 2 dni robocze. Ponadto wyznaczony w wezwaniu z dnia 23 maja 2024 r. termin był wystarczający do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, a zatem nawet gdyby uznać, że wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. było wadliwe w zakresie określenia terminu wykonania wezwania, to nie miało to żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Ad 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, 4 i 5, oraz że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 było niejasne i nieprecyzyjne. Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 (części nr 1 i 2) do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji zasobów OW K Bursztyn w Międzywodziu oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył ww. zobowiązanie i oświadczenie. Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 (części 1 i 2) do uzupełnienia opisu ośrodka poprzez podanie konkretnej liczby oraz rodzaju pokoi (dwu czy trzyosobowych), w których zostaną zakwaterowani uczestnicy każdego z turnusów. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył ww. uzupełnienie opisu ośrodka. Wreszcie Zamawiający wezwał Odwołującego (bez określenia części zamówienia, a zatem do całej oferty) do przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a także, jeżeli w imieniu Odwołującego działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej, do przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył informację z Krajowego Rejestru Sądowego, ale nie przedłożył pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego przez Z.R.. Dowód: 9)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania); 10)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Wobec powyższego należy stwierdzić, że skoro Odwołujący zastosował się do wezwania z dnia 23 maja 2024 r. niemal w całości w wyznaczonym terminie (z nieznanych przyczyn nie przedłożył jedynie pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego jednoosobowo przez Z.R.), to było ono dla niego jasne i precyzyjne, czemu zaprzeczył dopiero na etapie odrzucenia jego oferty. Zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, 4 i 5 jest bezpodstawny. Odwołujący złożył jedną ofertę w przetargu, która obejmowała części 1-4 zamówienia (a nie obejmowała części 5 zamówienia - zadania 5). Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu braku pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego jednoosobowo przez Z.R.. Zamawiający nie wymagał przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a także, jeżeli w imieniu Odwołującego działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej - przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego - w odniesieniu do każdej części oferty, ale w odniesieniu do całej oferty (w jednym egzemplarzu). Do przedłożenia ww. dokumentów Odwołujący został wezwany pismem z dnia 23 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Ustalenia Izby Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych: Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 2024/BZP 00282895 Organizacja wypoczynku letniego dotyczy terenu Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorem) dla dzieci i młodzieży szkolnej w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego z podziałem na 5 zadań, w turnusach 14 dniowych kolonii, w okresie między 1 lipca 2024r. a 31 sierpnia 2024roku. 1)Zadanie 1: nad Morzem Bałtyckim dla 120 kolonistów; 2)Zadanie 2: nad Morzem Bałtyckim dla 80 kolonistów; 3) Zadanie 3: w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego dla 100 kolonistów; 4) Zadanie 4: w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego dla 80 kolonistów; 5)Zadanie 5: nad jeziorami na terenie województwa lubuskiego dla 55 kolonistów. Zamawiający rozstrzygnął przetarg w dniu 5 czerwca 2024r. odrzucając między innymi ofertę odwołującego, przywołując art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp (str. 2 pisma pkt 2 informacji o ofertach odrzuconych) gdzie w pozycjach 10 -13 podaje, że odrzuca ofertę odwołującego w zadaniach 1, 2, 3, 4 stwierdzając co do wszystkich zadań, tę samą okoliczność i podstawę prawną odrzucenia oferty, cytuję „oferta niezgodna z treścią SW Z. Brak pełnomocnictwa do reprezentowania spółki. Art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp” ( pismo z 05.06.24r. w aktach sprawy). Na taką decyzję zamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie, którego treść Izba przytoczyła w powyższej części uzasadnienia. Dla przedstawienia istoty sprawy Izba przytacza poniżej zarzuty oraz żądania ze wskazaniem również czynności i zaniechań zamawiającego, które zaskarża odwołujący i tak odwołujący kwestionuje (…) „- wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; - wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych, -zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, -odrzucenia oferty Odwołującego na skutek naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert. Zamawiającemu zarzucono naruszenie poniższych przepisów Ustawy PZP: 1.art. 127 ust. 2 oraz art. 274 Ustawy PZP - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; 2.art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez jego pominięcie i wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych; 3.art. 24 ust. 1 w zw. art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, a tym samym także i art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.nakazanie: -unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -dokonania ponownego wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5; -dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty;”(…). Izba wezwała zamawiającego do przedstawienia stanowiska w sprawie i otrzymała odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odpowiedź na odwołanie Izba zamieściła we wstępnej części niniejszego uzasadnienia. Również we wstępnej części uzasadnienia, Izba przedstawiła stanowisko przystępującego, po stronie zamawiającego, który uznał argumentację odwołania za bezzasadną sugerując, że zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Izba odnosząc się do przywoływanego wniosku przez przystępującego stwierdza, że wniosek taki nie był przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Izba zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Izba dokonując badania i oceny zarzutów, żądań zawartych w odwołaniu stwierdza naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu, których naruszenie miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, która potencjalnie w poszczególnych zadaniach (1,2,3,4) może być wybrana i realizowana. Przepisy ustawy Pzp są tak sformułowane, aby wykonawca mógł dokonać uzupełnienia, czy też naprawienia składanych dokumentów, oświadczeń o charakterze podmiotowych środków dowodowych, a takimi są wypisy z Krajowego Rejestru Sądowego (KRS), Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a w spornym przypadku KRS. Na marginesie sprawy należy pozostawić zagadnienie przedawnienia zarzutu bezpodstawności wezwania odwołującego do doręczenia odpisu KRS, jako publicznego, ogólnodostępnego publikatora, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ponieważ wezwanie nie zostało zaskarżone, a odwołujący wykonał polecenie zamawiającego dostarczenia KRS-u. Bowiem kwestia doręczenia, bądź nie doręczenia KRS-u na wezwanie zamawiającego, czy też braku zaskarżenia wezwania do doręczenia KRS-u nie ma znaczenia dla pozytywnego rozstrzygnięcia spornego zagadnienia. Rozstrzygnięcie zawisłego przed Izbą sporu sprowadza się między innymi do zagadnienia wyznaczenia terminu przez zamawiającego do wykonania polecenia, co do jego długości (co najmniej dwa dni robocze). Również słusznie odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty z powodu, jak podaje zamawiający, braku pełnomocnictwa do reprezentowania spółki. Po pierwsze termin wyznaczony do przedstawienia odpisu z KRS-u narusza postanowienia art.8 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym termin obejmujący co najmniej dwa dni („dwa lub więcej dni”), powinien obejmować („zawierać”) co najmniej dwa dni robocze. Z kolei zgodnie z art. 8 ust.5 ustawy Pzp dni robocze nie obejmują dni ustawowo wolnych od pracy oraz sobót („dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota”). Na kanwie zaistniałej sprawy, Izba stwierdza, że zamawiający wyznaczył termin na dostarczenie KRS oraz pełnomocnictwa jeden dzień roboczy, a nie co najmniej dwa dni. Jak wynika z akt sprawy w dniu 23 maja 2024r. zamawiający wezwał w terminie do dnia 27maja 2024r. do godz.11:00 odwołującego do udzielenia odpowiedzi na zadane pytania w tym do doręczenia odpisu KRS, też pełnomocnictwa. Dyspozycja do art.8 ust.4 ustawy Pzp sprowadza się do okoliczności, że wyznaczony termin obejmuje w sumie 5 dni (23,24,25,26,27). Przy czym zgodnie z art. 111§ 2 k.c. w związku z art.8 ust.1 ustawy Pzp, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie (wezwanie z dnia 23 maja 24r.), nie uwzględnia się przy obliczaniu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Tak więc pozostają nadal 4 dni z pięciu dni licząc od daty wezwania (23) do wyznaczonej daty wykonania (27). Niemniej termin nie został prawidłowo wyznaczony, ponieważ i tak nie zawiera dwóch dni roboczych (piątek -23.05.24r. i poniedziałek - 27.05.24r.), z uwagi na to, że zamawiający zażądał wykonania wezwania nie do dnia 27.05.24 to jest do jego upływu, a do godz.11.00 dnia 27.05.24 roku. Powyższe ograniczenie godzinowe kłóci się z art.111 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z którym „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia”, czyli w spornym przypadku o godz.24.00 dnia 27.05.2024r., a nie o godz.11.00 dnia 27.05.24r. jak to wyznaczył nieprawidłowo zamawiający. Reasumując odwołujący skutecznie zaskarżył naruszenie przez zamawiającego art. 8 ust.4 ustawy Pzp, ponieważ czynność zamawiającego nie uległa konwalidacji przez okoliczność, że odwołujący nie zaskarżył terminu, czy też wykonał polecenie zamawiającego w nieprawidłowo ustalonym terminie (brak dwóch dni roboczych). Przy czym przeważającym zagadnieniem dla uwzględnienia odwołania jest okoliczność, że zamawiający po otrzymaniu odpisu KRS, nie wezwał odwołującego do uzupełnienia reprezentacji odwołującego przez drugiego wspólnika zgodnie z przedłożonym odpisem KRS-u. Bowiem z odpisu KRS-u Dział 2 Rubryka 1 - Uprawnieni do reprezentowania spółki wynika 1. Nazwa organu uprawnionego do reprezentowania podmiotu - wspólnicy reprezentujący spółkę 2. Sposób reprezentacji podmiotu: samodzielna reprezentacja spółki przez wspólników w zakresie czynności prawnych, których wartość nie przekracza kwoty 20.000zł ( dwadzieścia tysięcy złotych ). W pozostałych przypadkach wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie. Powyższa regulacja umowna spółki, odzwierciedlona w KRS wskazujena reprezentację łączną, a co wymaga potwierdzenia czynności, oświadczeń przez drugiego wspólnika. Co do skutków naruszenia zasad reprezentacji łącznej w doktrynie brak jest zgodności co do konsekwencji naruszenia zasad reprezentacji łącznej. Izba podziela rozpowszechniony pogląd reprezentowany przez prof. Stanisława Sołtysińskiego, że drugi upoważniony podmiot może jej działanie potwierdzić, i w ten sposób zrealizować wymóg reprezentacji łącznej ( K. Kruczalak, w: K. Kruczalak, KSH. Sołtysiński i in., KSH. Komentarz, t.1, 2012, art.30 Nb 6). Jako podstawę prawną takiego potwierdzenia wskazuje się art.103 k.c. (tak S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński i in., KSH. Komentarz t.1 2012, art.30,Nb; szerzej w tym zakresie zob. uw. do 28 i 29 :Z. Jara, KSH Komentarz aktualizowany, 202, art.30 Nt 9). Podzielenie powyższego poglądu znajduje potwierdzenie w treści podnoszonego w odwołaniu naruszenia art.125 ust.1 ustawy Pzp. zgodnie z którym do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego, a w szczególności podnoszony art.128 ust.1 ustawy Pzp. zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.125 ust.1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Tak więc Izba podzielając argumentację odwołania dodatkowo tylko przywołuje argumentację odwołującego i tak Jak wynika wprost z przepisów, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcę (vide art. 128 ust. 1 Ustawy PZP). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. Przywołuje się na powyższą okoliczność również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. KIO 1208/14, który pozostaje aktualny także na gruncie obecnie obowiązującej Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wezwanie do uzupełniania dokumentów powinno szczegółowo, precyzyjnie, w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich dokumentów (bądź braków dokumentów) załączonych do oferty Zamawiający ma zastrzeżenia. W przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd/nieścisłość/brak upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających. Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.” W związku z powyższym wezwanie zamawiającego z dnia 23 maja 2024r. skierowane do odwołującego cytuję „Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyższej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy.”, nie było odpowiednie do zaistniałego stanu rzeczy, ponieważ nie wskazywało na konieczność potwierdzenia złożonych dokumentów, oświadczeń przez drugiego wspólnika, w związku z obowiązującą w spółce odwołującego reprezentacją łączną to jest dwóch wspólników. Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wyczerpane zostały przesłanki określone art.554 ust.1 pkt 1)ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 11.413zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzynaście złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego obejmującego zwrot wpisu od odwołania (7.500zł.) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktur oraz kosztów dojazdu wykazanych w spisie kosztów według podanej odległości od siedziby odwołującej i obowiązującej stawki za kilometr dojazdu na posiedzenie/rozprawę. Na koszty złożyły się wynagrodzenie pełnomocnika według dwóch faktur na kwoty 1845 zł. brutto i 1230 zł. brutto, faktury złożone do akt. Koszty dojazdu w wysokości 1,15 zł. za 1 km przebiegu w wysokości 821,10 zł. (357 kmx2x1,15 zł.) oraz 17 zł. opłaty skarbowej. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 3022/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 11.09.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 11 września 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Dyrektor Urzędu Morskiego w Szczecinie (Plac Stefana Batorego 4, 70-207 Szczecin), - Uczestnicy po stronie Odwołującego: 1. Budimex S.A. z/s w Warszawie (ul. Siedmiogrodzka 9, 01-204 Warszawa); 2. Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku (ul. Opacka 12, 80-338 Gdańsk); 3. NDI S.A. z/s w Sopocie (ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot); 4. PORR S.A. z/s w Warszawie (ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa), postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków) kwotę 18.000 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej 90 % kwoty wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie -Sądu Zamówień Publicznych. Sygn. akt: 3022/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 19 sierpnia 2024r. przez wykonawcę: STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Dyrektora Urzędu Morskiego w Szczecinie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest: „Wykonanie robót budowlanych dotyczących inwestycji pn. „Przebudowa falochronów w Porcie Darłowo wraz z poprawą warunków falowania wewnątrz basenu poprzez budowę nowych obiektów hydrotechnicznych” w ramach Krajowego Planu Odbudowy i Zwiększania Odporności (KPO)” (oznaczenie postępowania: POII.2600.9.24; dalej jako „Postępowanie”). Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. UE w dniu 8 sierpnia 2024 r. pod nr wydania Dz.U. S: 154/2024, nr publikacji ogłoszenia: 478880-2024. Wykonawca - STRABAG Sp. z o.o. z/s w Pruszkowie podał: (...) wnoszę odwołanie na niezgodną z przepisami czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, polegającą na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, w tym projektowanych postanowień umowy w sposób naruszający przepisy ustawy Prawo zamówień publicznych oraz przepisy Kodeksu cywilnego. Projektowane zapisy SWZ, umowy naruszają ww. przepisy m.in. w niżej wskazanym zakresie, co narusza dalej powołane przepisy ustawy Pzp i kc oraz uzasadnia żądania powołane w Odwołaniu. I. Zakres Zamawiający przerzuca na wykonawcę ryzyko wyceny i wykonania prac, które nie zostały opisane zgodnie z przepisami ustawy, które nie są możliwe do przewidzenia, określenia, wyliczenia ani wyceny, których ryzyko zgodnie z prawem powinien ponosić we własnym zakresie Zamawiający objawiające się: 1. zobowiązaniem w klauzuli 4.1.4 Załącznika nr 2 do SWZ - cześć II Warunki Szczególne Umowy Wykonawcy do wykonania wywiadu ferromagnetycznego w zakresie określonym w Kontrakcie oraz do oczyszczenia obszaru Robót (lądowego, wodnego) z przedmiotów potencjalnie niebezpiecznych. W ramach zobowiązania, o którym mowa w zd. 1, wykonawca wykona w szczególności następujące czynności lub prace: (a) wykona wywiad ferromagnetyczny w zakresie określonym w Kontrakcie i przedłoży go do przeglądu i zatwierdzenia przez Inżyniera, (b) przed przystąpieniem do prac saperskich przedstawi Inżynierowi do zatwierdzenia „Metodykę Prac Saperskich”. Dokument ten powinien być zgodny z Prawem oraz zawierać opis planowanych prac i stosowanych procedur dla prac saperskich na lądzie i w wodzie, a w szczególności: (i) dokumentację techniczno-organizacyjną prac z materiałami wybuchowymi (jako załącznik), (ii) wykaz ludzi i sprzętu, którymi wykonywane będą prace wraz z kopiami uprawnień, aktualnych badań, ubezpieczeń oraz dokumentacją stosowanego sprzętu wraz z jego aktualnymi badaniami o ile takie są wymagane, (iii) opis sposobu namierzania punktów, (iv) opis sposobu magazynowania i transportowania materiałów niebezpiecznych, (v) zasady współpracy z wojskiem, policją i organami zarządzania kryzysowego; (c) odsłoni, sprawdzi, wydobędzie i zutylizuje obiekty ferromagnetyczne (nie będące niebezpiecznymi), powodujące zaburzenie pola magnetycznego o wartości równej lub większej od 5 nT i o masie większej od 20 kg, (d) odsłoni, sprawdzi, wydobędzie i zutylizuje wszystkie materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego za wyjątkiem amunicji strzeleckiej o kalibrze do 13 mm, (e) dla poszczególnych sprawdzonych i oczyszczonych fragmentów obszaru Robót przekaże Inżynierowi „Certyfikat sprawdzenia i oczyszczenia obszaru Robót z przedmiotów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego”, podpisany przez Kierownika prac saperskich, który zawierać będzie informację jakiego obszaru dotyczy, a załącznikiem do ww. certyfikatu będzie dokumentacja wykonanych prac saperskich wraz z ewidencją wykonanych prac oraz wydobytych obiektów, (f) zakończenie oczyszczania całości obszaru Robót potwierdzi przez opracowanie i dostarczenie Inżynierowi „Raportu końcowego z oczyszczania obszaru Robót z przedmiotów niebezpiecznych pochodzenia wojskowego”, podpisanego przez Kierownika prac saperskich (2 egzemplarze w wersji papierowej i wersji elektronicznej w formatach uzgodnionych z Inżynierem). 2. Pkt 9.2. załącznika nr 1 do SWZ pkt 2 - Tom IV Specyfikacje techniczne wykonania i odbioru robót budowlanych (STWIORB)- 1. Falochron Zachodni – Teczka 1.6 Roboty czerpalne i umocnienie dna - Cena ryczałtowa robót: Cena ryczałtowa podstawowych robót obejmuje: 1. Roboty czerpalne i zasypowe - sprowadzenie i odprowadzenie niezbędnego sprzętu - wykonanie sondażu przed i powykonawczego - wykonanie robót czerpalnych i zasypowych - wyprofilowanie dna pod umocnienie - wywóz urobku na miejsce składowania - sondaże robocze - czyszczenie ścianki szczelnej i palisad z pozostałości gruntu - niezbędne czynności i materiały pomocnicze 2. Obiekty ferromagnetyczne – wydobycie i utylizacja - odsłonięcie, sprawdzenie obiektów i zakwalifikowanie ich do niebezpiecznych lub nie będących niebezpiecznymi - wydobycie i utylizacja - niezbędne czynności i materiały pomocnicze 3. Poz. 3.1 załącznik nr 1 do SWZ - Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia: pkt 1 Dokumentacja projektowa Tom V - Przedmiar Robót Teczka 01 Branża Hydrotechniczna: 3.1 H-1.6 kalk. własna Badania ferromagnetyczne - na zachód od osi toru wodnego (z wyłączeniem falochronu i gwiazdobloków) ok. 6 ha - 1 kpl 3.2 H-1.6 kalk. własna Wydobycie wykrytych ferromagnetyków (ilość szacunkowa) szt. 32 3.3 H-1.6 kalk. własna Utylizacja pocisków artyleryjskich, granatów, min lądowych itp. (ilość szacunkowa) szt. 31 3.4 H-1.6 kalk. własna Utylizacja - bomby lotnicze, bomby głębinowe, miny morskie, torpedy itp. (ilość szacunkowa) szt. 1 II. Zarzuty W związku z powyższym Odwołujący zarzuca Zamawiającemu: 1. Naruszenie art. 16 pkt 1,2,3, art. 99 ust. 1 Pzp, art. 433 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 8 ust 1 ustawy Pzp, art. 3531 kc w zw. z art. 647 i art. 649 kc - poprzez niezasadne i bezpodstawne przerzucenie na wykonawcę odpowiedzialności i ryzyka wskazanego w części I Odwołania, w tym konieczności wykonania przez Wykonawcę badań i w zależności od wyniku tych badań przeprowadzenia prac związanych z oczyszczeniem terenu w ramach ustalonego z góry ryczałtowego wynagrodzenia, podczas gdy zakresu takich prac nie da się w żaden sposób przewidzieć ani wycenić, jest to element związany z warunkami gruntowymi i terenem budowy, za który zgodnie z ww. przepisami odpowiada Zamawiający, co stanowi jego wyłączne ryzyko, a przerzucenie na wykonawcę tego ryzyka stanowi przejaw zastosowania klauzuli abuzywnej art. 433 pkt 3 ustawy Pzp. 2. Naruszenie art. 16 pkt 1,2,3, art. 8 ust. 1 pzp, art. 99 ust 1 Pzp w zw. 3531 kc w zw. z art. 647 kc i art. 649 kc poprzez dokonanie opisu przedmiotu zamówienia i postanowień umowy w sposób niepełny, niejasny, nieprecyzyjny w zakresie sposobu i zakresu wykonania wywiadu ferromagnetycznego w tym czynności związanych z odsłonięciem, sprawdzeniem obiektów i zakwalifikowaniem ich do niebezpiecznych lub nie będących niebezpiecznym, następnie wydobyciem i utylizacją. Jednocześnie konsekwencje niedookreślenia przedmiotu zamówienia Zamawiający przerzuca na wykonawcę , co stanowi przejaw uprzywilejowania pozycji Zamawiającego i naruszenie zasady równowagi stron stosunku zobowiązaniowego, pozostaje w sprzeczności z zasadami współżycia społecznego, godzi w naturę stosunku prawnego, naruszając tym samym równowagę kontraktową stron oraz stanowi nadużycie przez Zamawiającego przysługującego mu prawa podmiotowego ukształtowania istotnych postanowień umownych. III. Żądania Mając na uwadze powyższe zarzuty, Odwołujący wnosi o nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności - zmiany treści SWZ i załączników do SWZ, które referują do materii w wskazanej w pkt I Odwołania w taki sposób aby: 1. Dookreślić w sposób precyzyjny obszar wykonania przez wykonawcę wywiadu ferromagnetycznego z zaznaczeniem obszaru na rysunkach projektowych; 2. Jednoznacznie wskazanie, że na obszarze zalegania występowania falochronu gwiazdobloków oraz narzutów kamiennych wykonawca ma nie wykonywać badań ferromagnetycznych, 3. Ograniczyć, ze względów technologicznych, obszar wykonania badań ferromagnetycznych do tych części, w których akwen ma głębokość co najmniej 2 m z zastrzeżeniem, że zdefiniowany obszar przeprowadzenia badań ferromagnetycznych stanowi również obszar, z którego Odwołujący jest zobowiązany usunąć obiekty ferromagnetyczne o wadze powyżej 20 kg oraz materiały niebezpieczne pochodzenia wojskowego, 4. Zmienić rozkład ryzyka w ten sposób, aby wykonawca nie ponosił ryzyka związanego z wydobyciem i utylizacją obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20 kg, wykrytych w ramach wywiadu ferromagnetycznego, 5. Przewidzieć w ramach projektowanych postanowień umowy, że wydobycie i utylizacja obiektów niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20 kg, wykrytych w ramach wywiadu ferromagnetycznego będzie uprawniała wykonawcę do przedłużenia Czasu na Ukończenie, zmiany Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania (Kamieni Milowych) oraz roszczenia o zwrot Kosztów bądź stanowić będzie prace dodatkowe lub czynności rozliczane osobno np. w ramach wynagrodzenia kosztorysowego. Zgodnie z art. 554 ust 6 ustawy Pzp „Izba nie może nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści’ dlatego też Odwołujący poniżej przedstawienia jedynie przykładowe zmiany treści dokumentacji postępowania odpowiadające kierunkom żądań. Odwołujący podkreśla, iż zmianie winny ulec wszystkie zapisy specyfikacji i projektowanych postanowień umowy w kierunku żądań określonych powyżej tj. zmian adekwatnych do wyżej wskazanych zarzutów w całej Umowie. Odwołujący uważa, że możliwie jest ustalenie ogólnych zasad w drodze osobnych postanowień umowy lub poszczególnych zmian w dotychczasowych postanowieniach np.: a. Zmiana akapitu pierwszego oraz ppkt (a) Kl. 4.1.4 Warunków Szczególnych poprzez zmianę zakresu wywiadu ferromagnetycznego do wykonania z „wykonanie wywiadu ferromagnetycznego w zakresie określonym w Kontrakcie” na „wykonanie wywiadu ferromagnetycznego w zakresie zgodnym z Rys. nr ……….. dla części akwenu o głębokości większej niż 2 m” b. Zmianę opisu pozycji 3.1 Przedmiaru robót Branży hydrotechnicznej, stanowiącego cześć Kontraktu, z treści „Badania ferromagnetyczne – na zachód od osi toru wodnego (z wyłączeniem falochronu i gwiazdobloków) ok. 6 ha” na „Badania ferromagnetyczne w zakresie zgodnym z Rys. nr …….. dla części akwenu o głębokości większej niż 2 m” Odwołujący załącza rysunek z proponowanym Obszarem A wykonywania badań ferromagnetycznych. - Załącznik – rysunek z zaznaczonym Obszarem A wykonywania badań ferromagnetycznych W przypadku pozostawienia konieczności przeprowadzenia wywiadu ferromagnetycznego i konieczności wydobycia oraz utylizacji wydobycia obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20 kg, po stronie wykonawcy, Wykonawca wnosi oprócz uprawnienia do przedłużenia Czasu na Ukończenie zmiany Kosztu, które może odbyć się poprzez zmianę sposobu rozliczenia w następujący sposób: - Aktu Umowy – Załącznika nr 2 do SWZ Część I – w punkcie 7 – Odwołujący proponuje następującą zmianę: „7.Zatwierdzona Kwota Kontraktowa zgodnie z Ofertą Wykonawcy wynosi: ____________________,______ zł netto (słownie: ___________________________ ___/100), plus ______ % podatek VAT _______________,________ zł (słownie: _________________________________ ___/100), co łącznie stanowi Zatwierdzoną Kwotę Kontraktową brutto ________________,______ zł (słownie:___________________/100), w tym: 7.1 w zakresie wydobycia obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych: ….. zł netto (słownie: ……./100), plus ….% podatek VAT ……….zł (słownie: …………./100), 7.2 w pozostałym zakresie umowy: ….. zł netto (słownie: ……./100), plus ….% podatek VAT ……….zł (słownie: …………./100)” - Aktu Umowy – Załącznika nr 2 do SWZ Część I – w punkcie 8 – Odwołujący proponuje następującą zmianę: „8.Zatwierdzona Kwota Kontraktowa w zakresie nieobejmującym wydobycia obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20kg obejmuje maksymalną i nieprzekraczalną cenę netto, jaką Zamawiający może zapłacić Wykonawcy oraz podatek VAT. Cena ta może zostać zmieniona wyłącznie na podstawie odpowiednich postanowień Kontraktu. ……………………………..” - Zmianę zdania czwartego w drugim akapicie preambuły do Warunków Szczególnych: „Za podstawę Kontraktu przyjmuje się model wynagrodzenia ryczałtowego („Ceny Kontraktowej”), z wyłączeniem zakresu obejmującego wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20kg rozliczanego kosztorysowo, na wykonanie wszystkich świadczeń, opisanych w Kontrakcie. Cena Kontraktowa oparta jest na Zatwierdzonej Kwocie Kontraktowej.” - Zmianę punktu (a) Kl. 14.1 Warunków Szczególnych w następujący sposób: „(a) Cena Kontraktowa będzie stanowiła ryczałtową Zatwierdzoną Kwotę Kontraktową, z wyłączeniem zakresu obejmującego wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz obiektów ferromagnetycznych o wadze powyżej 20kg rozliczanego kosztorysowo, i będzie podlegała korektom zgodnie z Kontraktem;” - Zmianę opisu pozycji 3.2 Przedmiaru robót Branży hydrotechnicznej na następujący: „Wydobycie wykrytych ferromagnetyków o wadze powyżej 20 kg” – rozliczenie pozycji powykonawczo na podstawie ceny jednostkowej.” - Zmianę opisu pozycji 3.3 Przedmiaru robót Branży hydrotechnicznej na następujący: „Wydobycie wykrytych materiałów niebezpiecznych oraz pochodzenia wojskowego do 20 kg” – rozliczenie pozycji powykonawczo na podstawie ceny jednostkowej.” - Zmianę opisu pozycji 3.4 Przedmiaru robót Branży hydrotechnicznej na następujący: „Utylizacja pocisków artyleryjskich, granatów, min morskich o wadze powyżej 20 kg” – rozliczenie pozycji powykonawczo na podstawie ceny jednostkowej.” oraz stosowne zmiany w dalszych zapisach referujących do powyższej materii. I. Interes prawny Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący, jest podmiotem profesjonalnie działającym na rynku budowlanym, w tym w sektorze inwestycji realizowanych w trybie Ustawy Pzp. Zapisy zawarte w SWZ, a w szczególności wzorze umowy będącym załącznikiem do SWZ są niezgodne z Pzp i kc. Formułując zapisy wzoru umowy Zamawiający narusza podstawowe obowiązki inwestora (Zamawiającego) wynikające z umowy o roboty budowlane (art. 647 kc), m.in. w sposób niezgodny z kc przerzuca odpowiedzialność na wykonawcę za działania i zaniechania za które z mocy prawa odpowiada inwestor (przekazanie terenu budowy). Podobnie zamawiający przerzuca ryzyko, które zgodnie z ustawą Pzp ponosi wyłącznie Zamawiający, stosując w ten sposób klauzule abuzywne. Ponadto opis przedmiotu zamówienia związany z koniecznością przeprowadzenia odpowiedniego wywiadu ferromagnetycznego jest niezgodny z ustawą Pzp. Wszystkie podniesione wyżej zarzuty wpływają na sposób odpowiedzialności Wykonawcy na etapie realizacji Umowy a z uwagi, iż proponowane zapisy naruszają przepisy prawa, są nieakceptowalne dla potencjalnego oferenta i wykonawcy przyszłego zamówienia, jakim może być wykonawca Strabag sp. z o.o., to tym samym zachodzi konieczność ich zaskarżenia. Ze względu na powyższe, skoro treść SWZ i wzoru umowy narusza zasady Prawa zamówień publicznych oraz kc, Odwołujący ma interes prawny w złożeniu odwołania, gdyż w przypadku wyboru jego oferty w postępowaniu chce zawrzeć prawidłową i zgodną z powszechnie obowiązującymi przepisami umowę w sprawie zamówienia publicznego. (...) Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpienie zgłosili wykonawcy: (1) Budimex S.A. z/s w Warszawie, (2) Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z/s w Gdańsku, (3) NDI S.A. z/s w Sopocie, (4) PORR S.A. z/s w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 5/09/24) podał: (...) na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (..), składam niniejszym odpowiedź na odwołanie wniesione w dniu 19 sierpnia 2024 r. przez STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (..), sygn. akt: KIO 3022/24, wnosząc o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. przeprowadzenie dowodu z dokumentów oraz wydruków wskazanych w uzasadnieniu niniejszego pisma w celu stwierdzenia faktów tam wskazanych, 3. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów poniesionych przez Zamawiającego w związku z postępowaniem odwoławczym, w tym kosztów wynagrodzenia pełnomocnika”. W uzasadnieniu dalej podał w szczególności: (...) II. Stanowisko Zamawiającego Zamawiający podnosi, iż nie zgadza się z zarzutami odwołania, niemniej na dzień dzisiejszy są one bezprzedmiotowe w związku z dokonaniem przez Zamawiającego zmian w treści SWZ. W dniu 3 września 2024 r. na stronie internetowej Zamawiającego została opublikowana zmiana SWZ, która swoich zakresem obejmuje szereg zmian w dokumentach zamówienia polegających na usunięciu obowiązków Wykonawcy w zakresie wykonania wywiadu ferromagnetycznego oraz usunięcia i utylizacji obiektów potencjalnie niebezpiecznych pochodzenia wojskowego i wprowadzeniem obowiązków Wykonawcy związanych z nadzorem saperskim. Dowód: zmiana SWZ z dnia 2 września 2024 r. wraz z załącznikami Zmiany SWZ obejmują swoim zakresem przede wszystkim zmiany wzoru Umowy (Kontraktu), tj. Warunków Szczególnych Kontraktu, stanowiących Część II Załącznika nr 2 do SWZ, poprzez usunięcie klauzuli 4.1.4 Wydobycie obiektów ferromagnetycznych potencjalnie niebezpiecznych oraz klauzuli 17.3 Ryzyko Zamawiającego (co oznacza przywrócenie pierwotnej treści tej klauzuli zawartej w Warunkach Ogólnych Kontraktu, przewidującej m.in., że ryzykiem Zamawiającego jest występowanie amunicji wojskowej i materiałów wybuchowych ). Zmiany SWZ obejmują również dokonanie zmian w dokumentach składających się na Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia, stanowiących Załącznik nr 1 do SWZ (STWiORB, Przedmiary robót), poprzez usunięcie obowiązków Wykonawcy w zakresie wykonania wywiadu ferromagnetycznego oraz usunięcia i utylizacji obiektów potencjalnie niebezpiecznych pochodzenia wojskowego i wprowadzeniem obowiązków Wykonawcy związanych z nadzorem saperskim. Dodatkowo z Wypełnionego Wykazu Płatności, stanowiącego Załącznik nr 1B do SWZ, została usunięta pozycja do wyceny w postaci robót ferromagnetycznych. Dokonane zmiany w SWZ skutkują bezprzedmiotowością zarzutów odwołania. (...) Odwołujący w piśmie z dnia 6 września 2024 r. oświadczył (...) niniejszym cofam odwołanie z dnia 19 sierpnia 2024r. W związku z powyższym: 1. na podstawie art. 568 pkt 1) ustawy PZP wnoszę o umorzenie postępowania odwoławczego, 2. wnoszę o rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3) lit. a) Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30.12.2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (...), to jest o orzeczenie zwrotu Odwołującemu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania w wysokości stanowiącej 90% jego wartości. Zwrot powinien nastąpić na rachunek bankowy Odwołującego, z którego uiszczony został wpis. Kopia niniejszego pisma została przekazana Zamawiającemu i Przystępującym w dniu 6.09. 2024 r./”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 520 ust.1 ustawy Pzp w związku z oświadczeniem złożonym przez wnoszącego odwołanie wykonawcę o cofnięciu odwołania. Zgodnie z art. 520 ust. 1 ustawy Pzp: „Odwołujący może cofnąć odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy”. W niniejszej sprawie ma zastosowanie wskazany przepis, albowiem Odwołujący w piśmie skierowanym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 września 2024 r. przed wyznaczonym terminem posiedzenia i rozprawy na dzień 11 września 2024 r. -jednoznacznie oświadczył, że cofa odwołanie wniesione w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Izba dodatkowo zauważa, że w myśl art. 520 ust. 2 Pzp: „2.Cofnięte odwołanie nie wywołuje skutków prawnych, jakie ustawa wiąże z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby”. Odwołujący – jak podkreśla się w orzecznictwie i doktrynie Prawa zamówień publicznych - jest dysponentem wniesionego odwołania, co przejawia się również w uprawnieniu do jego wycofania. Krajowa Izba Odwoławcza nie bada i nie ocenia przyczyn cofnięcia odwołania. Nie bada także materialno-prawnych przesłanek dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ustawy Pzp, których to ustalenie następuje – co do zasady - na rozprawie. Bada wyłącznie formalną skuteczność złożenia oświadczenia o jego cofnięciu. Skuteczne cofnięcie odwołania jest wiążące dla Krajowej Izby Odwoławczej. Ponadto cofnięcie odwołania nie wymaga zgody pozostałych stron i uczestników postępowania. Tym samym Izba na podstawie art. 568 pkt 1 w związku z art. 520 ust.1 powołanej ustawy Pzp postanowiła o umorzeniu postępowania odwoławczego. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego Izba miała na uwadze art. 557 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 3 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r., poz. 2437) i uwzględniając wskazane przepisy, nakazała zwrócić na rzecz Odwołującego 90% kwoty wpisu uiszczonego od odwołania w wysokości 20.000 zł. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. 11 …

…Sygn. akt: KIO 4611/24 WYROK Warszawa dnia 7 stycznia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu/rozprawie w dniu 30 grudnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 06.12. 2024 r. przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. ul. Targowa 74, 03734 Warszawa z udziałem przystępujących: 1.PORR S.A. ul. Hołubcowa 123, 02-854 Warszawa 2.Trakcja S.A. ul .Al. Jerozolimskie 100 lok. II p., 00-807 Warszawa 3.NDI S.A. ul. Powstańców Warszawy 19, 81-718 Sopot, orzeka: Umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu Nr 1 odwołania dotyczącego wymagania zamawiającego co do sprzętu jakim ma dysponować wykonawca Oddala odwołanie w zakresie zarzutu Nr 2 odwołania dotyczącego dodatkowego wynagrodzenia z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc, które nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót kosztami postępowania obciąża odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego: Budimex S.A. ul. Siedmiogrodzka 9; 01-204 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych Przewodniczący:………………………… Uzasadnienie Odwołanie złożono w postępowaniu prowadzonym o udzielenie zamówienia publicznego w sprawie pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na Linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo" w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna", numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie"). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 listopada 2024 r., nr wydania: Dz.U. S: 230/2024, numer publikacji ogłoszenia: 719282-2024. Odwołanie Działając w imieniu Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący") na podstawie art. 513 pkt 1 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp"), niniejszym wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na ustaleniu treści Specyfikacji Warunków Zamówienia dotyczącej Postępowania (dalej jako: „SWZ"), w sposób naruszający przepisy ustawy Pzp i KC, tj.: art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp poprzez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru, podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z powyższymi zarzutami Odwołujący wnosi o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SW Z i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu niniejszego odwołania. Interes i szkoda: W wyniku naruszenia przez Zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp i Kodeksu Cywilnego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku, ponieważ Odwołujący jest wykonawcą zainteresowanym pozyskaniem przedmiotowego zamówienia i może ponieść szkodę na skutek naruszeń, których dopuścił się Zamawiający. Szkoda ta polega na wyłączeniu możliwości pozyskania zamówienia, a w konsekwencji osiągnięcia zysku w związku z jego realizacją. Powyższe dowodzi naruszenia interesu w uzyskaniu zamówienia, co czyni zadość wymaganiom określonym w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp do wniesienia niniejszego odwołania. Zachowanie terminu i wymogów formalnych: Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający opublikował dokumentację Postępowania w dniu 26 listopada 2024 r. Biorąc pod uwagę powyższe, 10-dniowy termin na wniesienie odwołania od tej czynności, o którym mowa w art. 515 ust. 2 pkt 1) ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 i ust. 5 ustawy Pzp, został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od niniejszego odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię niniejszego odwołania wraz z załącznikami Zamawiającemu. Uzasadnienie odwołania Uwagi ogólne 1.Biorąc pod uwagę fakt, że formułowane w ramach niniejszego Odwołania zarzuty dotyczą treści Instrukcji dla Wykonawców (Dalej jako: „IDW") oraz Warunków Umowy udostępnionych przez Zamawiającego w ramach załącznika do SW Z, na wstępie wskazujemy, że jakkolwiek Odwołujący akceptuje, że Zamawiający jako gospodarz postępowania ma pewną swobodę w formułowaniu warunków realizacyjnych, to swoboda ta nie powinna mieć charakteru nieograniczonego, w tym nie może prowadzić do nadużycia własnego prawa podmiotowego - swojej pozycji dominującej. Treść przyszłego stosunku zobowiązaniowego kreowanego przez Zamawiającego, niezależnie od przysługującej Zamawiającemu uprzywilejowanej pozycji, powinien być tak ukształtowany aby realizacja zamówienia była możliwa. Celem Zamawiającego powinno być również dążenie do osiągnięcia korzystnych rynkowo cen. Nie może także przerzucić całości ryzyka gospodarczego na wykonawcę. 1.Postanowienia dokumentacji powinny zostać przy tym określone w sposób na tyle precyzyjny, aby wykonawca był w stanie określić cenę ofertową. W sytuacji, w której nie jest możliwe podanie zamkniętego katalogu okoliczności, z którymi wiążą się określone następstwa, Zamawiający powinien dążyć do jak najpełniejszego ich wyszczególnienia. 2.W odniesieniu do określania zasad przyszłego stosunku zobowiązaniowego, podkreślenia wymaga, że swobodę umów ograniczają m.in. zasady współżycia społecznego oraz bezwzględnie obowiązujące przepisy prawa, w tym przepis art. 3531 KC. I tak, w dziedzinie stosunków zobowiązaniowych, z których znaczna część służy wymianie dóbr i usług, podstawowe znaczenie ma wymóg zapewnienia tzw. słuszności (sprawiedliwości) kontraktowej, rozumianej jako równomierny rozkład uprawnień i obowiązków w stosunku prawnym, czy też korzyści i ciężarów oraz szans i ryzyk związanych z powstaniem i realizacją tego stosunku. Badając dokumentację postępowania pod względem zasad słuszności, trzeba pamiętać o podstawowym założeniu prawa cywilnego, według którego umowy służą realizacji woli stron je zawierających. O naruszeniu zasad współżycia społecznego w postaci wymogu sprawiedliwości umowy można więc mówić wtedy, gdy zawarta przez stronę umowa nie jest wyrazem jej w pełni swobodnie i rozważnie podjętej decyzji, gdyż na treść umowy wpłynął brak koniecznej wiedzy czy presja ekonomiczna (np. wynikająca z faktu korzystania przez kontrahenta z pozycji dominującej), Wyrok Sądu Okręgowego Warszawa-Praga z dnia 16 sierpnia 2005 r., sygn. akt IV Ca 508/05.Wyrok KIO z dnia 20 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 2949/13. a przyczyną tego nie jest niedbalstwo samego pokrzywdzonego. Dalsza przesłanka uznania umowy za wykraczającą poza granice kompetencji stron wynika z istoty zasad współżycia społecznego jako ocen i norm moralnych, a polega również na uwzględnieniu postawy drugiej strony umowy. Negatywna ocena umowy ze względu na kryteria moralne uzasadniona jest tylko w tych przypadkach, gdy kontrahentowi osoby pokrzywdzonej można postawić zarzut złego postępowania, polegający na wykorzystaniu (świadomym lub spowodowanym niedbalstwem) swojej przewagi. Tak też jednoznacznie stwierdzał Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10. Takiej negatywnej ocenie powinna też podlegać dokumentacja postępowania, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w Postępowaniu, gdyż w stosunku zobowiązaniowym nie chodzi tylko o ochronę interesów Zamawiającego, ale również Wykonawcy. Tak KIO przykładowo w wyrokach o sygn. KIO 1910/11 i KIO 1918/11. 3. W ramach niniejszego Postępowania Zamawiający sformułował warunki udziału w sposób nieproporcjonalny i nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, a także narzucił wykonawcom maksymalny limit kosztów ogólnych, ingerując w sposób, w jaki wykonawca kształtuje wycenę swojej oferty. Co więcej, zaproponowany przez Zamawiającego poziom jest ustalony w sposób sztuczny, nierealny, nie wynikający z konkretnych wyliczeń Zarzut dotyczący wymaganego sprzętu 4. Zgodnie z Rozdziałem 8 ust. 8.2.4 IDW Zgodnie z art. 112 ust. 2 Ustawy, o udzielenie Zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej. 5 . Zgodnie z ust. 8.6.2. w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. 6. Odwołujący wskazuje, że zgodnie z treścią opisu przedmiotu zamówienia, do zakresu prac niezbędnych do wykonania w ramach niniejszego postępowania będą należały m.in. przebudowa torów na stacji i odcinkach szlakowych, demontaż i odbudowa istniejących torów i rozjazdów, niezbędna regulacja torów i rozjazdów, rozbiórka punktu ładunkowego i ładowni oraz innej infrastruktury kolejowej, przebudowa toru bocznicy. 7. Zgodnie z art. 116 ustawy Pzp w odniesieniu do zdolności technicznej lub zawodowej zamawiający może określić warunki dotyczące niezbędnego wykształcenia, kwalifikacji zawodowych, doświadczenia, potencjału technicznego wykonawcy lub osób skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, umożliwiające realizację zamówienia na odpowiednim poziomie jakości. Jak zresztą wynika z samej części definicyjnej ustawy Pzp (art. 7 pkt 29) ustawy Pzp) przez warunki zamówienia należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. 8. Zatem Zamawiający, określając warunki udziału w postępowaniu, zobowiązany jest dokonać tego w taki sposób, aby w postępowaniu mogli uczestniczyć nie wszyscy wykonawcy, ale tacy, którzy swoimi właściwościami gwarantują pewność co do rzetelnego i prawidłowego wykonania zamówienia. Granice swobody zamawiającego w sporządzaniu opisu sposobu dokonania oceny spełniania warunków wyznacza art. 112 ustawy Pzp, zgodnie z którym zamawiający określa warunki udziału w postępowaniu w sposób proporcjonalny do przedmiotu zamówienia oraz umożliwiający ocenę zdolności wykonawcy do należytego wykonania zamówienia, w szczególności wyrażając je jako minimalne poziomy zdolności. Ostatecznie, to Zamawiający, na podstawie art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp musi zadbać o to, by udzielić zamówienia w sposób zapewniający najlepszą jakość dostaw, usług oraz robót budowlanych, uzasadnioną charakterem zamówienia, w ramach środków, które zamawiający może przeznaczyć na jego realizację. 9. Określając warunki udziału w postępowaniu należy więc brać pod uwagę nie interesy zamawiającego, lecz rodzaj zamówienia, jego przedmiot, zakres, wartość i możliwy sposób wykonania zamówienia. Opis sposobu oceny spełniania warunków udziału w postępowania nie może ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowym postępowaniu. 10. Dla przypomnienia, Zamawiający w ramach tego postępowania wymagał, by wykonawcy składający swoją ofertę spełniali warunki dotyczące zdolności technicznej lub zawodowej w zakresie wykazania dostępności: a) oczyszczarki tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, b) pociągu sieciowego do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, c) bramką suwnicową poruszającą się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramką suwnicową gąsienicową poruszającą się po subwarstwie tłucznia i d) pociągiem do wymiany toru. Ad a) 11. W przypadku takiej maszyny, jaką jest oczyszczarka tłucznia o określonej wydajności, wraz z wagonami taśmociągowymi, warto zwrócić uwagę na fakt, że przedmiotem inwestycji jest przede wszystkim budowa stacji (w przeciwieństwie do inwestycji liniowej, szlakowej). Z takim typem realizacji wiąże się wiele dodatkowych aspektów, takich jak obecność licznych przeszkód na stacjach - przepustów, rozjazdów, skrzyżowań torów, przejść podziemnych, czy też miejsc ograniczających skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty) czy semafory. Podobnie jak ma to miejsce w przypadku pociągu do wymiany toru przy inwestycji tego typu (o czym jeszcze będzie mowa) zastosowanie takiej maszyny byłoby zupełnie nieefektywne, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", tylko będzie musiała być montowana i demontowana na i w okolicach stacji. 12. Zatem w przypadku stosowania oczyszczarki tłucznia przy takiej rodzajowo inwestycji (stacja), pojawia się problem skrajni i przeszkód, wraz z konsekwentną koniecznością każdorazowego zabudowywania urządzenia po pominięciu określonej przeszkody (np. rozjazdy czy perony). 13. Praktyka realizacji analogicznych inwestycji wskazuje, że nawet gdyby uczynić zadość wymaganiu Zamawiającego i wdrożyć oczyszczarkę tłucznia zgodnie z wytycznymi, i aby z kolei minimalizować trudności wdrożenia tego rozwiązania przy konieczności ominięcia licznych przeszkód, wyjściem z sytuacji byłoby zastosowanie oczyszczarki z wąskim ramieniem. W takim jednak przypadku napotyka się na kolejną trudność - pozostała część podsypki, która nie zostanie zebrana przez pełnowymiarowe ramię oczyszczarki, będzie musiała zostać zebrana przez koparkę. To z kolei generuje dodatkowe koszty i utrudnienia, których udałoby się uniknąć, gdyby Zamawiający nie wymagał użycia kontrproduktywnych i nieefektywnych urządzeń do realizowania poszczególnych zadań. 14. Gdyby z kolei argumentacja Zamawiającego uzasadniająca konieczność zastosowania oczyszczarki tłucznia z wagonami taśmociągowymi zasadzała się na tym, że taka oczyszczarka jest niezbędna choćby do samego zebrania tłucznia, należy wskazać, że takie działanie również nie byłoby ani efektywne, ani zasadne. Używanie oczyszczarki jedynie do zebrania tłucznia jest zupełnie nieefektywne ekonomicznie w warunkach niniejszego przetargu, ponieważ zebrany tłuczeń zostanie przetransportowany i wyładowany w miejscu składowania, a następnie zostanie poddany ocenie do ponownej zabudowy. Ten sam efekt (ale bardziej korzystny ekonomicznie) uzyska się używając koparek, kołowych środków transportu oraz oczyszczarki stacjonarnej - w tym przypadku można również uzyskać lepszy efekt oczyszczenia kruszywa. Stosowanie oczyszczarki torowej (jak tego oczekuje w tym postępowaniu Zamawiający) jest zasadne ekonomicznie tylko w sytuacji, w której przesiany przez oczyszczarkę tłuczeń zostanie od razu wbudowany w tor. W tym przypadku tak jednak nie będzie. 15. Odwołujący bardzo szczegółowo zapoznał się z całą dokumentacją postępowania i dodatkowo przypomina, że w treści Tomu III - Specyfikacji Technicznych Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (dalej jako: „STWiORB") Zamawiający określił w pkt 5.2 (str. 6), że nie jest dozwolone stosowanie tłucznia staroużytecznego: „[...]Tłuczeń torowy (kruszywo) zawierający substancje niebezpieczne (kod 17 05 07) Wykonawca przetransportuje na składowisko odpadów i zutyiizuje na własny koszt. Pozostały tłuczeń (kruszywo), inny niż wymieniony w 17 05 07 należy traktować jako odpad do zagospodarowania przez Wykonawcę, przy czym zaznacza się do budowy nawierzchni kolejowej, a także do budowy pokryć ochronnych nie jest dozwolone wykorzystanie tłucznia staroużyteczneao." 16. W związku z tym, że stosowanie tłucznia staroużytecznego nie jest dozwolone, kolejnym znakiem zapytania jest konieczność dysponowania oczyszczarką tłucznia zgodnie z wymaganiem Zamawiającego. W jakim zatem celu, skoro tłucznia staroużyteczneao nie będzie można wykorzystać, wykonawca ma dysponować oczyszczarką tłucznia? Tylko do jego zebrania? Do tego służą (znacznie efektywniej i ekonomiczniej) inne sprzęty, a także inne technologie. 17. Oczywiście, hipotetycznie wykonawcy będą mogli poddać tłuczeń recyklingowi za pomocą wysokowydajnej oczyszczarki, tylko że pozyskany w ten sposób tłuczeń nie będzie mógł zostać wbudowany w ramach tego zamówienia. Wbudowanie tłucznia poddanego recyklingowi spowoduje wykonanie robót budowlanych niezgodnie z wytycznymi, a tym samym będzie uznane za nienależyte wykonanie zamówienia. W związku z tym sformułowanie przez Zamawiającego wymagania dysponowania tego typu oczyszczarką jest nieadekwatne i nadmierne w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż maszyna ta nie będzie wykorzystana podczas wykonania robót budowlanych w ramach niniejszego zamówienia. 18. Dodatkowo, zgodnie z pkt 5.4. STWiORB (str. 7) Zamawiający określa, że „na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor" 5.4 Usuwanie podsypki na odcinkach szlakowych, na których przewiduje się wzmocnienia torowiska kombajnem podtorzowym. Na odcinkach, na których przewiduje się wzmacnianie torowiska kombajnem podtorzowym posiadającym możliwość usunięcia i ponownego wbudowania tłucznia w nawierzchni kolejowej, tłuczeń na grubości do 0.30-0.35 m należy oczyścić oczyszczarką torową i wbudować w tor zgodnie z reżimami technologicznymi zawartymi w warunkach technicznych Id -114 [4], a wysiewki załadować na wagony taśmociągowe i odwieźć w miejsce ostatecznego składowania z rozróżnieniem etapu: - przed kombajnem podtorzowym - poprzez regulacje (podbijanie) robocze toru, - po pracy kombajnu podtorzowego - poprzez regulacje (podbijanie) utrwalające. Zakazuje się składowania wysiewek w pobliżu linii kolejowej - na skarpach nasypów, przekopów lub w rowach bocznych. 19. Problem w tym przypadku jest jednak taki, że pisząc o „odcinkach szlakowych" w kontekście tej inwestycji, która, jak zostało już wskazane wcześniej, jest przede wszystkim inwestycją stacyjną, a nie „liniową", „szlakową", Zamawiający ma na myśli odcinki o długości mniej więcej 400m, czyli bardzo krótkie. Do takich krótkich odcinków wykorzystanie czy to oczyszczarki tłucznia czy kombajnu torowego jest zupełnie nieekonomiczne, nieefektywne i niemal niespotykane w praktyce. 20. Dokonując analizy wszystkich wymagań Zamawiającego, i zestawiając je z warunkami udziału w postępowaniu odnośnie do konieczności dysponowania określonym sprzętem, Odwołujący doszedł do wniosku, że Zamawiający próbuje wymusić zastosowanie określonego sprzętu wykorzystywanego podczas realizacji bardzo długich odcinków liniowych, podczas gdy przedmiot niniejszego zamówienia zakłada roboty budowlane na stacji i na bardzo krótkich odcinkach szlakowych. 21. Warto również ostatecznie nadmienić, że oczyszczarka tłucznia, podobnie jak opisany pod pozycją d) pociąg do wymiany toru, musi pracować w sposób ciągły dla uzyskania zadowalającego (optymalnego) efektu. Przy takim fazowaniu robót, z jakim mamy do czynienia w przypadku inwestycji stacyjnej (a taką jest Stacja Maksymilianowo), może dojść do przestojów w pracy maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. Ad b) 22. Jeśli chodzi o żądanie Zamawiającego w zakresie konieczności dysponowania pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej to Odwołujący zwraca uwagę, że w przypadku tego wymagania Zamawiający w ogóle nie bierze pod uwagę charakteru przedmiotu zamówienia, który zakłada roboty budowlane na stacji, a nie na inwestycji stricte szlakowej. Tymczasem pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, jako maszyna typowo „szlakowa", ma zastosowanie przede wszystkim wówczas, gdy rewitalizuje się linię kolejową. W przypadku niniejszej inwestycji mamy z kolei do czynienia z koniecznością kompleksowej wymiany (ze zmianą) geometrii torów. Projekt zakłada zmianę geometrii torów w planie i profilu, co powoduje, że najpierw należy zdemontować sieć, a po wykonaniu robót nawierzchniowych torowych należy montować sieć na nowych konstrukcjach. Te roboty można wykonać bez angażowania pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej. Zastosowanie pociągu do wymiany sieci do demontażu, a w kolejnej fazie robót do montażu generuje dodatkowe, istotne koszty, ponieważ jest znacznie droższy niż zastosowanie mniejszych jednostek, bardziej odpowiednich do inwestycji stacyjnej, jak w tym przypadku. 23. Jak zostanie jeszcze rozwinięte w ramach pociągu do wymiany toru (lit d) poniżej), do którego odnosi się analogiczna argumentacja, przygotowanie pociągu do potokowej wymiany nawierzchni sieci trakcyjnej jest również czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji stacyjnej, jaką w przeważającej mierze jest niniejsza inwestycja. W związku z takim charakterem przedmiotu zamówienia niezbędne jest wzięcie pod uwagę okoliczności, że w takich warunkach wykorzystanie wymaganej przez Zamawiającego maszyny będzie się wiązało z koniecznością jej częstego montażu i demontażu ze względu na liczne przeszkody występujące na budowie, takie jak choćby przepusty, rozjazdy, czy nawet semafory. Wszystkie tego typu przeszkody będą wpływały na zwiększenie czasu realizacji inwestycji, a także konieczności większego zaangażowania potencjału kadrowego do obsługi, chociaż te same czynności da się wykonać bardziej efektywnie i ekonomicznie za pomocą innych urządzeń i innej technologii. Ad c) 24. W odniesieniu do bramek suwnicowych poruszających się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramek suwnicowych gąsiennicowych poruszających się po subwarstwie tłucznia (dalej również jako „zespół suwnic"), to zgodnie z dokumentacją postępowania Zamawiający dopuścił określone technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej, zgodnie z poniższym: Dopuszcza się następujące technologie budowy lub wymiany całych elementów nawierzchni w ramach modernizacji drogi szynowej. - na szlakach - z wyjątkiem miejsc niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo przy użyciu kombajnu torowego, na stacjach i odcinkach szlakowych niedostępnych dla kombajnu torowego - bezprzęsłowo lub przęsłowo przy użyciu zespołów dźwignic kroczących, suwnic torowych, dźwigów kolejowych lub innych urządzeń dźwigowych (samochodowych, dwudrogowych). 25. Należy zatem stwierdzić, że zespół suwnic jest wykorzystywany zamiennie z innymi metodami montażu i demontażu torów, na co wskazuje powyższe postanowienie. 26. Warto jednocześnie nadmienić, o czym była już mowa w odniesieniu do pozostałych urządzeń opisywanych w ramach niniejszego odwołania, że technicznie wykorzystanie suwnic do układania torów jest zasadne w przypadku montażu torów na szlakach (długich odcinkach), ale nie na stacjach, jak w przypadku przedmiotu tego postępowania. Ułożenie toru podsuwnicowego na stacji może napotkać kolizje choćby w postaci studni drenażowych. W przypadku konieczności zastosowania zespołu suwnic, jak tego wymaga w tym postępowaniu Zamawiający, możliwość i praktyczne uzasadnienie zastosowania tych urządzeń ograniczy się wyłącznie do przestrzeni między głowicami rozjazdowymi na krótkich odcinkach torów. Ad d) 27. W tym miejscu należy przede wszystkim zwrócić uwagę, że pociąg do wymiany toru jest maszyną typowo „szlakową", podczas gdy głównym przedmiotem niniejszego zamówienia są przecież roboty budowlane związane z wybudowaniem stacji. 28. Z faktem, że pociąg do wymiany toru jest maszyną szlakową wiąże się wiele dodatkowych elementów, które muszą zostać wzięte pod uwagę, w szczególności w kontekście sformułowania pozostałych warunków udziału w postępowaniu. 29. Warto zwrócić uwagę na fakt, że Zamawiający w ramach przygotowanego przez siebie i przekazanego w ramach dokumentacji postępowania Opisu technicznego wskazał, że w celu osiągnięcia wymaganego Wskaźnika zagęszczenia Is>1,03 i wymaganego Modułu odkształcenia 120MPa na górnej powierzchni warstwy ochronnej (Opis techniczny str. 30), konieczny jest demontaż istniejącej nawierzchni i zagęszczanie podłoża lub wykonanie zabiegów ulepszających podłoże gruntowe przed ułożeniem warstwy ochronnej. Osiągnięcie wskazanych parametrów nie jest możliwe przy stosowaniu pociągu do wymiany toru, a poprzez sformułowanie wymagania dysponowania taką maszyną (przy tak sformułowanych parametrach niezbędnych do osiągnięcia), Zamawiający pozbawia wykonawców wpływu na osiągnięty wynik nośności podłoża gruntowego. 30. Jednocześnie, biorąc pod uwagę aspekt wydajności (mający przełożenie na aspekt finansowy przedsięwzięcia i jego efektywność ekonomiczną) Odwołujący zwraca uwagę, że przygotowanie do pracy pociągu do wymiany toru jest niezwykle czasochłonne, w szczególności w przypadku inwestycji, której głównym celem jest budowa stacji (a nie inwestycja liniowa, szlakowa). Należy podkreślić, że wykorzystanie tego rodzaju maszyny (o określonych parametrach i wielkości) w przypadku inwestycji stacyjnej będzie wymuszało konieczność jej częstego montażu i demontażu przed i za przeszkodami, które na stacjach są bardzo liczne i uwzględniają takie urządzenia jak przepusty, rozjazdy, skrzyżowania torów, przejścia podziemne, jak również miejsca ograniczające skrajnię, jak perony, słupy sieci trakcyjnej (fundamenty), semafory. Takie działanie jest zupełnie nieefektywne w sytuacji, gdy maszyna ta nie będzie pracować „na szlaku", gdzie będzie mogła zostać wykorzystana do maksimum, bez zbędnego tracenia czasu na logistykę. 31. Powszechnie uznaje się, że wymianę nawierzchni oraz budowę warstwy ochronnej na stacjach oraz krótkich odcinkach szlakowych (odmiennie niż na stacjach) zaleca się wykonywać tzw. „metodą klasyczną", a nie potokową, przy użyciu kombajnów torowych. 32. Warto dodatkowo zwrócić uwagę, co wynika wprost z treści dokumentacji postępowania w szczególności planów sytuacyjnych, że większość torów zmieni swoje położenie, w związku z czym wykorzystanie pociągu do wymiany toru nie znajdzie tym bardziej zastosowania w przypadku niniejszej inwestycji. 33. Jak zostało też nadmienione przy okazji omówienia nieefektywności wymagania dysponowania oczyszczarką tłucznia, również i w przypadku pociągu do wymiany toru trzeba wskazać, że w przypadku realizacji inwestycji Stacja Maksymilianowo, mamy do czynienia z fazowaniem robót. W związku z tym może dojść do przestojów w pracy obu tych maszyn, a także może powstać konieczność mobilizacji dodatkowego sprzętu, co z kolei podnosi cenę oferty, a jednocześnie nie ma przełożenia na efektywność. 34. Wykonawcy chcący rzetelnie podejść do wyceny swoich ofert, niezależnie od wymagań Zamawiającego, i tak będą musieli wykonywać niektóre roboty metodą klasyczną, w szczególności w miejscach, w których znajdują się istniejące rozjazdy, co sprawi, że wymagane przez Zamawiającego maszyny i tak nie będą mogły być efektywnie zastosowane. 35. W celu dodatkowego uzasadnienia braku zasadności sformułowania przez Zamawiającego wymogu dysponowania wskazanymi czterema urządzeniami / zestawami urządzeń, Odwołujący porównał wymagania Zamawiającego w innych postępowaniach o zbliżonym przedmiocie zamówienia do tego objętego niniejszym postępowaniem, a więc postępowań dotyczących modernizacji czy przebudowy dużych stacji kolejowych. 36. Odwołujący porównywał zatem warunki z następujących postępowań: 1) „Poprawa dostępu kolejowego do Portu Morskiego w Gdyni", 2) „Wykonanie robót budowlanych związanych z przebudową Stacji Warszawa Zachodnia w ramach projektu POIiŚ 5.113 pn. „Prace na linii średnicowej w Warszawie na odcinku Warszawa Wschodnia - Warszawa Zachodnia oraz Projektu POIiŚ 6.1-22 pn. „Budowa trasy tramwajowej do Wilanowa wraz z zakupem taboru oraz infrastrukturą towarzyszącą", 3) Zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych na stacji Idzikowice w ramach projektu pn. „Modernizacja linii kolejowej nr 4 - Centralna Magistrala Kolejowa Etap II". 37. W żadnym z określonych powyżej postępowań Zamawiający nie wymagał od wykonawców wykazania dysponowania oczyszczarkami, pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, zespołem suwnic czy pociągiem do wymiany toru. 38. Wydaje się, że w przypadku pozostałych postępowań Zamawiający miał świadomość, że do zrealizowania jest inwestycja stacyjna, a nie liniowa, więc nie uznał żądania wskazanych urządzeń za niezbędne. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści pkt 8.6.2. IDW przez wykreślenie następujących pozycji: b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, ł. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych—na—subwarstwie—tłucznia—łub—bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych ełementów rusztu torowego łub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. Zarzut dotyczący kosztów ogólnych 39. Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu podstawowego. 40. Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy („Prawo do zmiany Umowy") Zamawiający wskazał, że „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w cześć R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Przez Koszty Ogólne należy rozumieć: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. 41.W treści Przedmiaru robót, część I Warunki ogólne, znalazły się cztery pozycje odnoszące się do poszczególnych kosztów wynikających właśnie z § 9 ust. 14 Umowy. 1.3,011.3.01 B) Koszty ogólne o którym mowa w § 9 ust. 14 Umowy (wyceniane wspólnie dla Części A i Części 1.3.01. 01STWiORB 0.01 1.3.01.01 Umowy) mies 42,00 Koszty dostosowania się do warunków Umowy (§9 ust. 14 pkt 1 1.3.01.02STWiORB 0.01 1.3.01.02 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy (§ 9 ust. 14 pkt 2 1.3.01.03STWiORB 0.01 1.3.01.03 realizacją Umowy (§ 9 ust. 14 pkt 3 Umowy) Koszty zarządu tj. koszty administracyjno- gospodarcze związane z mies 42,00 1.3.01. 04STWiORB 0.01 1.3.01.04 Umowy) mies 42,00 Koszt utrzymania personelu biura budowy (§ 9 ust. 14 pkt 4 RAZEM:WARTOŚĆ KOSZTORYSOWA ROBÓT BEZ PODATKU VAT 42. Przez takie sformułowanie związanych ze sobą postanowień Zamawiający doprowadza w istocie do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. Problem, jaki pojawia się w szczególności na kanwie postanowienia z § 9 ust. 14 Umowy, związany jest z sytuacją, w której dojdzie do wydłużenia czasu realizacji inwestycji, tj. o wydłużony okres realizacji robót. Z doświadczenia wykonawcy od lat realizującego kontrakty kolejowe wynika, że większość dużych kontraktów kolejowych jest realizowanych dłużej niż zakładano - z bardzo różnych względów, najczęściej niezależnych od wykonawców. 43. Konsekwencją powyższego jest fakt, że kontrakty kolejowe co do zasady są zaplanowane na wiele lat, i nierzadko zdarza się, że również i okres realizacji robót wydłuża się proporcjonalnie. Jest to okres, w którym bardzo często zamawiający określają konieczność wykonania realizacji dodatkowych elementów infrastruktury czy obiektów, co w sposób oczywisty wydłuża czas realizacji, ale i istotnie zwiększa koszty. Powszechną praktyką na rynku jest w takich sytuacjach dochodzenie zwrotu poniesionych kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawiane dowody dla poniesionych i uzasadnionych kosztów, po uprzedniej akceptacji zamawiających. 44. Zamawiający tymczasem właśnie w cytowanym § 9 ust. 14 Umowy uznał, że w przypadku wydłużonego okresu realizacji robót (wydłużonego nie wiadomo o ile, bez możliwości oszacowania tego aspektu na etapie przygotowywania i składania oferty) świadczeniem ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, które w przeliczeniu na miesiąc nie będzie wyższe niż wartość jednomiesięcznym Kosztów Ogólnych wskazanych w części R Przedmiaru robót. Problem jest tylko taki, że realne koszty ponoszone przez wykonawców w tym nie wiadomo o ile miesięcy lub lat wydłużonym czasie realizacji, są wielokrotnie wyższe, co sprawia, że postanowienie prowadzi do bardzo istotnej dysproporcji między zobowiązaniami stron umowy. 45. Ukształtowanie klauzuli w taki sposób nie odpowiada realiom rynkowym, świadczy o pokrzywdzeniu wykonawców, ale też o jawnym naruszeniu zasad słuszności i współżycia społecznego, a więc reguły uczciwego i rzetelnego postępowania. 46.Po pierwsze, na etapie przygotowywania oferty trudno jest przewidzieć, czy wystąpi jakiekolwiek zakłócenie możliwości dotrzymania pierwotnie określonego Czasu na Ukończenie, czy też wystąpi konieczność wydłużenia czasu realizacji kontraktu. Precyzyjne, bądź choćby zbliżone oszacowanie wartości takich ewentualnych (hipotetycznych) kosztów w nieznanym okresie (nikt nie ma możliwości określenia potencjalnego czasu wydłużenia realizacji) jest niemal niemożliwe. Tym samym rozkład ryzyka w przypadku wystąpienia jakichkolwiek zakłóceń realizacji o nieznanym czasie trwania tych zakłóceń jest niewspółmierny i nieadekwatny, i w sposób najbardziej dolegliwy dotknie wykonawcę, który koszty ponieść musi w kwocie nieznanej, ale nie ma szans ich odzyskać. 47.W tym kontekście istotne jest również, że Zamawiający w ramach sformułowanej klauzuli nie oddziela kosztów ogólnych od kosztów związanych z realizacją robót dodatkowych. Co więcej, zaproponowana przez Zamawiającego klauzula dotycząca Kosztów Ogólnych nie zawiera żadnych postanowień związanych z pokrywaniem kosztów ogólnych podwykonawców w wydłużonym czasie realizacji. 48.W praktyce tego rodzaju niepewność ma przełożenie na możliwość porównywalności składanych ofert. Jeden ostrożny wykonawca określi, że będzie musiał wkalkulować wynajem rusztowań w wydłużonym czasie realizacji na 50 obiektach jednocześnie, drugi uzna, że takiego ryzyka praktycznie nie ma i policzy wynajem rusztowań dla zaledwie jednego czy dwóch obiektów. 49.Powyższe dość na razie hipotetyczne różnice doskonale widać na przykładzie wynagrodzeń przykładowych pracowników umysłowych ujętych w ramach kosztów pośrednich. Odwołujący przeanalizował realne koszty na jednym z niedawno zakończonych kontraktów kolejowych, którego termin realizacji istotnie przedłużył się w czasie, głównie ze względu na istotne zmiany zakresu robót do wykonania. Na podstawie poniższej tabeli Odwołujący wskazuje, że w ramach analizowanego kontraktu udział wynagrodzeń pracowników umysłowych w kosztach pośrednich wynosił 71,4%. Jednocześnie Odwołujący przeanalizował średniomiesięczne wynagrodzenie pracownika umysłowego kontraktu w ujęciu czasowym, tj. przez pierwsze trzy lata realizacji kontraktu (od 2019 do 2021), czyli czasu, w którym kontrakt miał się zakończyć, i w latach 2022 - 2024, czyli w wydłużonym okresie realizacji inwestycji. Różnice w średniomiesięcznym wynagrodzeniu w poszczególnych latach 2019-2024 na tym przykładzie są drastyczne, co widać gołym okiem. %udział wynagrodzeń PRACOWNICY UMYSŁOWI w kosztach pośrednich jw..71,40% Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w/Pierwotnym/CnU2019/ 8.715,67 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w Pierwotnym CnU 2020/ 9,627,52 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu - w Pierwotnym CnU 2021 10.122,511 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2022 12.932,36 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracow/kontraktu-w przedłużonym CnU 2023 13.554,15 Średniomiesięczne/wynagrodz/pracown/kontraktu-w przedłużonym CnU 2024 (do końca CnU. tj maj 2024)14.716,84 50. Analizowany przykład wynagrodzeń wskazuje na bardzo istotne różnice wartościowe między wzrostem średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie w latach określonych jako Czas na Ukończenie w Kontrakcie (tj. lata 2019 - 2021), tj. między kontraktowym początkiem inwestycji, a jej faktycznym zakończeniem (z 2,5-rocznym wydłużonym okresem realizacji). Poniższa tabela jasno obrazuje, że wynagrodzenia pracowników umysłowych w pierwotnym Czasie na Ukończenie wzrosły o 16% (licząc od kontraktowej daty rozpoczęcia realizacji), podczas gdy porównując poziom wynagrodzeń z czasu podpisania umowy, do czasu, kiedy kontrakt realnie się zakończył, wzrost ten wynosi już blisko 70%. 1/faktyczne z kontraktu 2/ prawdopodobne do oszacowania na danych w dacie złożenia oferty wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2021 1/16,14% 2/12,24 % wzrost średniomiesięcznego wynagrodzenia na kontrakcie 2019/2024 1/68.85% 2/ 20,40% 51.Na podstawie powyższego należy podkreślić, że bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez okres 3 lat (zaplanowanego pierwotnego czasu realizacji inwestycji) na poziomie około 12%, co nie stanowi istotnej różnicy do faktycznego wzrostu wynagrodzeń, który w tym czasie ukształtował się na poziomie 16%. 52. Jeśli zaś chodzi o okres 5 lat faktycznej realizacji inwestycji, bazując na danych dostępnych w dacie składania oferty, możliwe było oszacowanie prawdopodobnego wzrostu przeciętnych wynagrodzeń przez ten czas na poziomie około 20%, a więc na poziomie zupełnie oderwanym od realiów, które wynosiły 69%, do końca przedłużonego Czasu na Ukończenie. 53. W tych okolicznościach kluczowe jest też, jak mocno skorelowany i podobny do powyżej wskazanych wzrostów wynagrodzeń, jest wskaźnik wzrostu wynagrodzenia minimalnego według wskaźników publikowanych przez Główny Urząd Statystyczny. 54. Odwołujący zebrał i porównał te dane, aby w sposób najbardziej adekwatny i na konkretnych wartościach zademonstrować nieprawidłowy charakter kontestowanej klauzuli z § 9 ust. 14 Umowy. 55. Jeśli chodzi o wynagrodzenie minimalne, to jak widać na poniższych wartościach, wynagrodzenie minimalne wzrastało (w okresie przed złożeniem oferty), średniorocznie o 5,7%. W planowanym okresie realizacji kontraktu, wskaźnik wzrostu wynosił już ponad 10% średniorocznie, w samym okresie przedłużenia - 15,5% średniorocznie, natomiast porównanie wysokości minimalnego wynagrodzenia z czasu składania oferty w postępowaniu, do czasu realnego zakończenia inwestycji, wskaźnik wzrostu wynosi już aż 88,5%! Powyższe dane obrazuje tabela. minimalne wynagrodzenie Okres obowiązywania (od - do)Kwota brutto wzrost % średni % wzrost z wzrost % r/r średni % wzrost średni % wzrost sprzed oferty okresu realizacji planowanej w Pierwotnym CnU 01.07202431.122024 4 300.00 0101202430.062024 4 242.00 01.07202331.122023 3 600.00 01.01202330.062023 3 490.00 01.01202231.122022 3 010.00 7.50% 01.01202131.122021 2 800.00 7.69% 01.01202031.122020 2 600.00 15,56% 01.01201931.122019 2 250,00 7.14% 01.01201831.122018 2100.00 5.00% 01.01201731.122017 2 000,00 8.11% 01.01201631.122016 1 850.00 5,71% 01.01201531.122015 1750,00 4.17% 01.01201431122014 1 680,00 5.00% 01.01201331.122013 1 600,00 6.67% 01.01201231.122012 1 500.00 8.23% 01.01201131.122011 1 3B6.00 5.24% 01.01201031122010 1 317,00 3.21% minimalnego w okresie przedłużenia CnU wynagrodzenia od oferty do końca okresu przedłużenia 19.44% 19.60% 15,52% 10,13% 5,70% 31.1220091 276,00 56. Zbliżone poziomami wartości dają się zaobserwować również w przypadku weryfikacji danych dotyczących przeciętnego wynagrodzenia według danych publikowanych przez GUS. W tym przypadku wartości prezentują się jak w poniższej tabeli, przy czym warto zwrócić uwagę na ostatnią daną, tj. procentowy wzrost przeciętnego wynagrodzenia od daty złożenia oferty do końca okresu przedłużenia - tj. wzrost o ponad 80%. 56. Nie ma tutaj miejsca na przypadek - wartości te są do siebie zbliżone, tj. wzrost średniego wynagrodzenia pracownika umysłowego na analizowanym kontrakcie (69%), wskaźnik wzrostu minimalnego wynagrodzenia według GUS (88%), oraz przeciętne wynagrodzenie według GUS (80%). 57. Na podstawie już tego jednego przykładu („wynagrodzenie pracownika umysłowego", który stanowi 70% kosztów pośrednich), z niedawno zakończonego kontraktu, którego okres realizacji znacząco się wydłużył, można w sposób jasny zademonstrować, że bez poznania „długości" czasu trwania okresu wydłużenia realizacji, jak również zakresu okoliczności opóźniających niemożliwy do określenia na etapie przygotowania oferty zakres prac wstrzymanych czy opóźnionych, nie jest możliwe ustalenie limitu dla kosztów pośrednich we wskazanych czterech głównych pozycjach RCO. 58.Rzetelne wyliczenie czy oszacowanie wartości przyszłego kosztu pośredniego w przedłużonym Czasie na Ukończenie nie jest możliwe, bowiem Zamawiający w treści kontestowanej klauzuli nie określił w sposób jednoznaczny i wyczerpujący informacji o liczbie okresów rozliczeniowych przedłużenia w wymiarze miesięcznym czy rocznym. W konsekwencji prowadzi to do sytuacji całkowitej niepewności po stronie wykonawcy, co do tego, z ilu okresów przyszłego i niepewnego przedłużenia powinien uwzględnić szacowany wzrost kosztu, aby móc go ostatecznie ująć w koszcie niezbędnym do wskazania w ofercie. Takie podejście naraża również samego Zamawiającego na obiektywnie uzasadnione zawyżanie cen jednostkowych (uwzględniających potencjalne przyszłe ryzyko wydłużenia i wzrostu kosztów pośrednich poza pierwotnie planowany czas realizacji) dla Kosztów Ogólnych w pierwotnie planowanym okresie realizacji, co będzie wprost prowadziło do sytuacji, w której to zamawiający płaciłby w każdym miesiącu podstawowej realizacji Koszty pośrednie powiększone o niemożliwą do racjonalnego określenia wartość w niepewnej przyszłości. 59. W ocenie Odwołującego, postanowienie § 9 ust. 14 Umowy w części ustalającej limit dodatkowego wynagrodzenia przy wydłużonym okresie realizacji robót jest postanowieniem nadmiernym, sprzecznym z zasadami współżycia społecznego, naruszającym zasady swobody umów i współdziałania Zamawiającego z wykonawca. Stanowi także przejaw nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi w związku z tym, że wartość szacowanych ryzyk dotyczących zdarzeń przyszłych i niepewnych będzie się odbijać na cenach za okres podstawowy. 60. Urząd Zamówień Publicznych w opracowaniu pt. „Zagadnienia partnerstwa i wyrównania pozycji stron umowy" , podkreślał wagę zasady współdziałania w regulowaniu relacji na linii zamawiający - wykonawca: „Zasada współdziałania w szerokim znaczeniu polega przede wszystkim na współpracy wykonawcy z zamawiającym, przejawiającej się w szczególności koniecznością wzajemnego informowania się o przebiegu umowy, zgłaszaniu wątpliwości i problemów, a także szybkim reagowaniu i podejmowaniu decyzji, niezbędnych dla prawidłowej realizacji zobowiązania. Obowiązek wyrażony w art. 431 Pzp dotyczy zarówno zamawiającego jak i wybranego w określonej procedurze wykonawcy. Powyższe oznacza, że obie strony kontraktu publicznego powinny działać zgodnie, w celu prawidłowego wykonania zamówienia publicznego. Współdziałanie to, w szczególności po stronie zamawiającego może dotyczyć (w zależności od rodzaju umów np. obowiązku przyjęcia świadczenia, czy odbioru rzeczy przy dostawach, udzielania wskazówek, wyjaśnień, wydanie dokumentacji niezbędnej do wykonania zamówienia przy usługach czy robotach budowlanych. Współdziałanie po stronie zamawiającego może polegać także na powstrzymaniu się od działań, które mogłyby utrudnić wykonanie świadczenia w sposób przewidziany w umowie." 61.Odwołujący w tym miejscu wskazuje i podkreśla, że jego celem nie jest doprowadzenie do ukształtowania warunków realizacji przedmiotu zamówienia jak najbardziej dogodnych dla wykonawców, niezależnie od potrzeb Zamawiającego. Celem Odwołującego jest, by Postępowanie zostało przeprowadzone, a zamówienie zostało udzielone z poszanowaniem przepisów prawa, zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania stron oraz zachowania równowagi stron umowy na realizację Zamówienia. Tylko takie działanie daje gwarancję jego należytego wykonania i osiągnięcia zamierzonych celów zarówno przez Zamawiającego zainteresowanego otrzymaniem usługi o wysokiej jakości, jak i po stronie wykonawcy zainteresowanego należytym wykonaniem Zamówienia. W konsekwencji efektem ma być uzyskanie doświadczenia niezbędnego do prowadzenia działań na rynku zamówień publicznych oraz osiągnięcie zysku w postaci odpowiedniego wynagrodzenia, co pozostaje w zgodzie z istotą prowadzenia działalności gospodarczej i odpłatnym charakterem zamówienia publicznego. Konieczność realizacji uzasadnionych potrzeb Zamawiającego w oczywisty sposób wpływa na ograniczenie zasady swobody umów w obszarze zamówień publicznych, niemniej jednak należy dostrzec, iż swoboda Zamawiającego w zakresie kształtowania postanowień umowy nie jest nieograniczona. 62.Przykładowo w wyroku z dnia 18 maja 2015 r., sygn. akt: KIO 897/15, KrajowaIzba Odwoławcza zauważyła, że ustalenie przez Zamawiającego warunków postępowania nie ma charakteru absolutnego, gdyż Zamawiający nie może nadużywać swojego prawa podmiotowego, a granicami oceny, czy do takiego nadużycia doszło jest przepis art. 353 1 Kodeksu cywilnego oraz klauzula generalna z art. 5 Kodeksu cywilnego. Odwołujący, w ślad za stanowiskiem zaprezentowanym przez Izbę wskazuje, iż „Uprawnienie zamawiającego do kształtowania przedmiotu zamówienia zgodnie z jego potrzebami nie oznacza prawa do zupełnie dowolnego kształtowania wymagań SIW Z (w tym warunków umowy), które mogą prowadzić do obciążenia wykonawcy w stopniu wykraczającym ponad uzasadnione potrzeby zamawiającego. Zamawiający w szczególności ma obowiązek ukształtować stosunek prawny w granicach określonych treścią art. 3531 oraz art. 5 k.c, co oznacza, że postanowienia umowne nie mogą być sprzeczne z właściwością stosunku zobowiązaniowego, ustawą lub zasadami współżycia społecznego. Właściwość (naturę) stosunku należy rozumieć jako nakaz respektowania podstawowych cech stosunku kontraktowego, które stanowią o jego istocie." (wyrok KIO z dnia 6 listopada 2014 roku, sygn. akt: KIO 2177/14). 63. Podkreślić należy, iż Sąd Najwyższy w wyrokach o sygn. IV CSK 478/07 oraz II CSK 528/10 stwierdził, iż negatywnej ocenie powinna też podlegać umowa o zamówienie publiczne, ukształtowana przez Zamawiającego z wykorzystaniem jego silniejszej pozycji w postępowaniu, gdyż umowa taka powinna chronić interesy nie tylko Zamawiającego, ale również Wykonawcy. 64. § 9 ust. 14 Umowy w obecnym brzmieniu stanowi w ocenie Odwołującego co najmniej rażące naruszenie równowagi kontraktowej, jest niezasadne, oderwane od obecnych realiów, a także skrajnie niekorzystne i uprzywilejowujące wyłącznie Zamawiającego, który jako ostateczny beneficjent przedmiotu zamówienia, wyłącza swój obowiązek współdziałania z wykonawcą wraz z jakąkolwiek odpowiedzialnością za realizację inwestycji, a w tym należy upatrywać wdrożenia postanowienia o limitowaniu kosztów ogólnych. Co jednak istotne, obecne brzmienie § 9 ust. 14 Umowy nie jest również w interesie samego Zamawiającego, skoro w rzeczywistości Zamawiający będzie faktycznie nadpłacał za każdy miesiąc pierwotnego okresu na realizację przedmiotu umowy. 65. Warto w tym miejscu przypomnieć, że Zamawiający może ustalić stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego oraz nie może on czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego (art. 3531 oraz art. 5 KC). W tym kontekście celowe zdaje się przytoczenie podstawowej zasady swobody umów, którą w ramach wyroku rozważał Sąd Okręgowy w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w orzeczeniu z dnia 11 marca 2022 r. (sygn. akt XXIII Zs 146/21): „Bez wątpienia to zamawiający uprawniony jest do kształtowania postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Przy uwzględnieniu zasady swobody umów wyrażonej w art. 3531 KC strony zawierające umowę, co do zasady, mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiał się właściwości (naturze) stosunku, ustawie lub zasadom współżycia społecznego. Sama zasada swobody umów wymaga zgody obu stron, o tyle na gruncie zamówień publicznych doznaje ona ograniczenia: po pierwsze - zamawiający nie może swobodnie wybrać kontrahenta, po drugie - zamawiający określa zasady, na których umowę chce zawrzeć, po trzecie - strony nie mogą swobodnie zmienić umowy już zawartej. Zamawiający posiada uprawnienie do ukształtowania postanowień zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia, do jednostronnego ustalenia warunków umowy, które zabezpieczą jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia zgodnie z jego uzasadnionymi potrzebami. Zamawiający jednak nie może swego prawa podmiotowego nadużywać. Wynika to zarówno z ograniczeń zasady swobody umów, jak i z innej podstawowej zasady prawa cywilnego, wyrażonej w art. 5 KC zgodnie z która nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego, a takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony. Obowiązkiem zamawiającego jest określenie postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego tak, aby cel zamówienia publicznego tj. zaspokojenie określonych potrzeb publicznych został osiągnięty. Jednak nie może on jednak korzystać z prawa oderwanego od przedmiotu zamówienia, sytuacji wykonawcyoraz ciążących na nim obowiązków jako drugiej strony stosunku zobowiązaniowego z wykonawcą, zatem obowiązku współpracy." 66. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi o doprowadzenie postanowień Warunków Umowy do stanu, w którym wyeliminowane zostanie działanie na zasadzie uznaniowości, a postanowienia przybiorą formę zgodną z podstawowymi zasadami ustawy Pzp oraz zasadami współżycia społecznego, równowagi stron, swobody umów, współdziałania i właściwością stosunku prawnego, a także dyscypliną finansów publicznych. Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności wnoszę o modyfikacje treści Umowy poprzez wykreślenie § 9 ust. 14 Umowy w brzmieniu: „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w części R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy" Przedmiaru Robót." Biorąc pod uwagę wszystkie powyższe okoliczności, skorzystanie ze środków ochrony prawnej stało się konieczne i uzasadnione, a Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania. PISMO PROCESOWE ZAMAWIAJĄCEGO z dnia 23.12.2024r. Działając w imieniu PKP Polskie Linie Kolejowe S.A. (dalej: „Zamawiający”), na podstawie załączonego pełnomocnictwa, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2022, poz. 1710 ze zm.; dalej: „ustawa Pzp” lub „PZP”), w odpowiedzi na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez spółkę Budimex S.A. (dalej jako: „Odwołujący”) w dniu 06 grudnia 2024 r. (dalej: „Odwołanie”), składam odpowiedź na Odwołanie i wnoszę o: I.oddalenie zarzutów Odwołania w całości jako bezpodstawnych; II.obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego zgodnie z obowiązującymi przepisami, w tym kosztami zastępstwa. uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). 1)art. 112 ustawy Pzp w zw. z art. 116 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 1 pkt 1) ustawy Pzp przez nieadekwatne i nieproporcjonalne do przedmiotu zamówienia opisanie warunku udziału w postępowaniu oraz naruszenie zasady uczciwej konkurencji i zasady równego traktowania wykonawców podczas dokonywania określenia warunku udziału w postępowaniu i dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu, co przejawiło się w żądaniu wykazania się przez wykonawcę dysponowaniem: - oczyszczarką tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, - pociągiem sieciowym do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, - bramkami suwnicowymi, - pociągiem do wymiany toru podczas gdy maszyny te nie są niezbędne do wykonania przedmiotowego zamówienia i nie będą mogły zostać efektywnie wykorzystane przy jego wykonywaniu, a tak sformułowany warunek nie jest związany z przedmiotem zamówienia, ani też nie jest do niego proporcjonalny, 2) art. 16 ustawy Pzp w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99, art. 431 i art. 354 KC w zw. z art. 5 i 3531 KC w zw. z art. 647 KC i w zw. z art. 5 KC przez uchybienie zasadom proporcjonalności i efektywności postępowania oraz przekroczenie granic swobody kształtowania stosunku prawnego i określenie, że dodatkowe wynagrodzenie z Kosztów Ogólnych w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót, co prowadzi do naruszenia równowagi stron, stanowi wyraz wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej oraz rażącego uprzywilejowania pozycji Zamawiającego, wbrew zasadom współżycia społecznego i właściwości stosunku prawnego. W związku z tak postawionymi zarzutami, Odwołujący żąda uwzględnienia odwołania i nakazanie Zamawiającemu dokonania zmiany treści SWZ i ogłoszenia w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania. Zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości i uzasadnia jak następuje. 1.Zarzut nr 1. (1)Zamawiający prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK i telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”, numer referencyjny: 9090/IRZR1/18284/05200/24/P (dalej jako „Postępowanie”). (2)Zamawiający określił w SW Z - IDW wymagania dotyczące potencjału technicznego jakim powinien się wykazać wykonawca dla prawidłowego wykonania zadania. (3)Zgodnie z ust. 8.6.2. IDW w zakresie warunku określonego w punkcie 8.2.4 IDW wymagane jest wykazanie przez Wykonawcę dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: b. co najmniej 1 szt. - oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, k. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt. - bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt. - pociąg do wymiany toru - tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym. (4)Zamawiający założył sprzęt wysokowydajny w celu możliwości maksymalizacji zakresu prac do wykonania w założonych czasie. (5)Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. (6)W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ. Dowód: Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r. (7)Tom I SWZ - Instrukcja Dla Wykonawców (IDW): ZMIANA TREŚCI SWZ CZĘŚĆ I Pkt 8.6.2 tiret drugie otrzymuje brzmienie: - dostępności do niżej wymienionych narzędzi i urządzeń technicznych w celu realizacji Zamówienia: a) co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t, b) co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; c) co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; d) co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka toroworozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru; e) co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, f) co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, g) co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); h) co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; i) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, j) co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, k) co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (8)Zamawiający uznał, że z uwagi na stacjonarny charakter inwestycji bardziej miarodajny pod względem maksymalnego wykorzystania frontu robót oraz ograniczenia wielokrotnej mobilizacji sprzętu i personelu Wykonawcy będzie sprzęt wskazany jak wyżej. (9)Poniżej widać na czym polegają przedmiotowe zmiany: a. co najmniej 1 szt. - żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30 t , b. co najmniej 1 szt.—oczyszczarka tłucznia o wydajności co najmniej 600 m3/h wraz z wagonami taśmociągowymi, c. co najmniej 1 szt. - automatyczna podbijarka toru, o wydajności minimum 600 mb toru / 1 godz. pracy wyposażona w system automatycznej rejestracji parametrów geometrycznych toru po podbiciu oraz wyposażona w zagęszczanie podsypki od czół podkładów; d. co najmniej 1 szt. - podbijarka uniwersalna torowo-rozjazdowa umożliwiająca podbicie rozjazdów i skrzyżowań torów na podrozjazdnicach strunobetonowych; e. co najmniej 1 szt. - stabilizator dynamiczny toru, lub automatyczna podbijarka toru (uniwersalna podbijarka torowo- rozjazdowa) wyposażona w zintegrowany moduł dynamicznej stabilizacji toru w zakresie równoważnym z niezależnym stabilizatorem toru f. co najmniej 1 szt. - profilarka tłucznia, g. co najmniej 1 szt. - zestaw urządzeń podnośnikowo-kroczących do wymiany rozjazdów lub żuraw samojezdny kolejowy o maksymalnym udźwigu co najmniej 30t, h. co najmniej 1 szt. - palownica do wbijania prefabrykowanych fundamentów pod słupy sieciowe (kolejowa lub drogowa); i. co najmniej 1 szt.—pociąg fundamentowo—słupowy, j. co najmniej 1 szt. - pociąg sieciowy sieciowy lub pojazd dwudrogowy (jazda na kołach kolejowych napęd hydrostatyczny) wyposażone w co najmniej: dwuramienną wypornicę sieci trakcyjnej, podest ruchomy, pantograf z listwą pomiarową, żuraw; k. co najmniej 1 szt.—pociąg sieciowy do potokowej wymiany sieci trakcyjnej, l. co najmniej 1 szt.—bramki suwnicowe poruszające się po szynach tymczasowo ułożonych na subwarstwie tłucznia lub bramki suwnicowe gąsiennicowe poruszające się po subwarstwie tłucznia, m. co najmniej 1 szt.—pociąg do wymiany toru—tj. zespół złożony z kombajnu torowego wraz z wagonami do transportu starych i nowych elementów rusztu torowego lub układarka nawierzchni kolejowej poruszająca się po warstwie podsypki, z przednią częścią maszyny posadowioną na podwoziu gąsienicowym, n. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 10 szt. wagonów samowyładowczych do przewozu kruszywa wraz z lokomotywą, o. co najmniej 1 zestawów, w każdym min. 3 szt. wagonów do transportu rozjazdów w blokach, p. co najmniej 1 szt. - zgrzewarka do szyn z komputerowym rejestratorem procesu zgrzewania. (10)Wobec zmiany SWZ zarzut jest bezzasadny i powinien podlegać oddaleniu. (11)Podkreślić należy, że wymagania powyższe jako warunki udziału w postępowaniu, zostały wprowadzone w oparciu o postanowienia ustawy Pzp art. 112 w zw. z art. 116 Pzp. (12)Zamawiający określając takie warunki udziału w postępowaniu określił je nieadekwatnie do przedmiotu zamówienia. (13)„Określenie warunków udziału w postępowaniu jest jedną z najważniejszych czynności zamawiających, której należy dokonywać w sposób dostatecznie jasny oraz precyzyjny, aby zarówno wykonawcy zainteresowani udziałem w postępowaniu, jak i sami zamawiający, dokonując oceny spełniania tych warunków, mogli ją przeprowadzić na zasadzie zero-jedynkowej (inaczej określanej jako zasada „spełnia - nie spełnia”). W wyroku KIO z 3.09.2021r., KIO 2293/21 podkreślono, że przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych pozostawiają zamawiającemu decyzję, czy w danym postępowaniu określić warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem KIO art. 112 ust. 1 p.z.p. nie może być więc interpretowany jako statuujący obowiązek określenia warunków udziału w postępowaniu w każdej sytuacji, w której ze względu na przedmiot jest to zasadne. Skoro określenie warunków udziału w postępowaniu jest prawem, a nie obowiązkiem zamawiającego, to nie można w drodze środków ochrony prawnej skutecznie domagać się ani formułowania przez zamawiającego warunków udziału w postępowaniu w określonym zakresie, ani „zaostrzenia” warunków, które zamawiający określił. Zarówno nieokreślenie warunków, jak i określenie ich na poziomie niższym niż jest to dopuszczalne z uwagi na przedmiot zamówienia, nie stanowi naruszenia przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych i w konsekwencji nie może prowadzić do uwzględnienia odwołania. W orzecznictwie KIO prezentowane są stanowiska, że zamawiający ma prawo określić warunki udziału w postępowaniu odnoszące się do przedmiotu zamówienia oraz w sposób uwzględniający jego potrzeby i uzyskanie oczekiwanego efektu, nawet jeżeli wyklucza to możliwość dopuszczenia do realizacji zamówienia wszystkich wykonawców działających na rynku. Prawem zamawiającego jest zatem określenie warunków udziału w postępowaniu, które zaspokoi potrzeby i oczekiwania zamawiającego w ramach realizacji przedmiotu zamówienia w najszerszym kontekście. Proporcjonalność warunku udziału w postępowaniu należy zdaniem KIO rozumieć jako opisanie warunku na poziomie, który jest usprawiedliwiony dbałością o jakość i rzetelność wykonania przedmiotu zamówienia, nie zaś wprowadzanie nieuzasadnionego z punktu widzenia wykonywania przyszłej umowy ograniczenia w dostępie do udziału w postępowaniu. Proporcjonalność oznacza zatem zachowanie równowagi pomiędzy interesem zamawiającego w uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia a interesem wykonawców, którzy przez sformułowanie nadmiernych wymagań mogą zostać wyeliminowani z postępowania. Nieproporcjonalność warunku zachodzi w sytuacji, gdy równowaga ta zostanie zachwiana, uniemożliwiając ubieganie się o zamówienie wykonawcom mającym doświadczenie dające rękojmię jego prawidłowej realizacji. W ust. 2 pkt 4 komentowanego przepisu wskazuje się, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności technicznej. Ma to szczególne znaczenie w zamówieniach na roboty budowlane, przy których realizacji wykonawcy często posługują się sprzętem, urządzeniami, a także w zamówieniach na usługi. Zamawiający, decydując się na określenie warunku zdolności technicznej, nie powinien pozostawiać dowolności wykonawcom w kwestii, jakie narzędzia lub urządzenia są niezbędne do wykonania zamówienia, a tym samym ich posiadanie przez wykonawcę stanowi spełnienie warunku dysponowania odpowiednim potencjałem technicznym”.(Gawrońska-Baran Andrzela i in., Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany (14)Zgodnie z doktryną przyjmuje się, że: Opis sposobu dokonywania oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi zapewniać ubiegania się o udzielenie zamówienia każdemu zainteresowanemu wykonawcy. Jest bowiem podyktowany specyfiką zamówienia, jego zakresem lub rozmiarem, a także stopniem złożoności. Nie stanowi zatem utrudniania uczciwej konkurencji fakt, że warunków udziału w postępowaniu nie będą mogli spełnić wszyscy zainteresowani ubieganiem się o udzielenie zamówienia. Zamawiający może określać warunki udziału w postępowaniu w sposób odpowiadający jego potrzebom, pod warunkiem że nie spowoduje to wyeliminowania z ubiegania się o zamówienie wykonawców, którzy mogą to zamówienie wykonać. Przestrzeganie zasady zachowania uczciwej konkurencji nie może być zatem utożsamiane z dopuszczeniem do udziału w postępowaniu wykonawców niezdolnych do należytego wykonania zamówienia publicznego (Nowicki Józef Edmund, Wiśniewski Piotr, Prawo zamówień publicznych. Komentarz , wyd. V). (15)Zamawiający określił zasady, na których chce zawrzeć umowę zgodnie z jego potrzebami i wymaganiami związanymi z celem zamówienia. Zabezpieczą one jego interes w wykonaniu przedmiotu zamówienia. Zarzut nr 2 (16)Podnoszony w Odwołaniu Zarzut nr 2 dotyczy Kosztów Ogólnych. (17)Zgodnie z §1 ust. 1 pkt 20) Umowy użyte w Umowie określenia oznaczają: Koszty Ogólne - Koszty Ogólne, których mowa w § 9 ust. 14 Umowy, wskazane w Zbiorczym Zestawieniu Kosztów Zakresu Podstawowego. (18) Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy „jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość jednomiesięcznych kosztów ogólnych wskazanych w część R „Koszty ogólne o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót. (19)Zarzut nie odnosi się zatem do kosztów ponoszonych w ramach realizacji pierwotnie określonego w umowie terminu i zakresu. Kwestionowane zapisy wskazują na sposób ustalania kosztów ogólnych dla wydłużonego terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu robót. (20)Zarzut podnoszony w odwołaniu nie dotyczy w żadnym zakresie kosztów ogólnych ujętych w ofercie i dostosowanych przez Wykonawcę do potrzeb realizacji zamówienia, ale kosztów ogólnych w wydłużonym czasie. (21)Oferta jest kształtowana w oparciu o SWZ, bez jakiejkolwiek nakładania limitów w odniesieniu do pozycji RCO. (22)Wprowadzając zapisy dotyczące rozliczania stron w zakresie nie objętym ceną kontraktową Zamawiający nie wpływa na sposób kształtowania cen ofertowych, ich konkurencyjność czy porównywalność ofert. (23)Wprowadzenie kwestionowanych zapisów dotyczących kosztów ogólnych w odniesieniu do okresu wydłużonego w SW Z nie uniemożliwiło Wykonawcy, jak i innym oferentom, w skalkulowaniu i złożeniu ofert w innych postępowaniach z takimi właśnie postanowieniami. (24)Tytułem przykładu wskazać można przetarg na ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. W ww. przetargu ofertę złożył także Odwołujący. Dowód: 1. Warunki Umowy w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu ,,Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" (25) Budimex S.A. złożył ofertę także w postępowaniu dla zadania pn.: „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” współfinansowanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego dla Województwa Wielkopolskiego 2021-2027. (26)W przypadku ww. postępowania Zamawiający wykreślił zgodnie z wyrokiem KIO z 13 sierpnia 2024 r. w sprawie o sygn. akt KIO 2582/24 z treści IDW limit dotyczący wartości Kosztów Ogólnych tj. że: „Sumaryczna wartość pozycji Przedmiaru Robót dotyczącej Kosztów Ogólnych (część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy”, pozycja: R Koszty Ogólne suma pozycji R1-R4) nie może przekroczyć 1,4 % wartości oferty netto za wykonanie całości Zamówienia (bez kosztów komunikacji zastępczej). W przypadku niezachowania w ofercie wymagania określonego w pkt 12.5 oferta zostanie uznana za niezgodną z wymaganiami Zamawiającego określonymi w SWZ i będzie podlegać odrzuceniu.” pozostawiając przy tym kwestionowaną aktualnie przez Odwołującego treść WU: „Jeżeli, w przypadkach o których mowa w ust. 7 oraz ust. 11, z przyczyn nieleżących po stronie Wykonawcy, dojdzie do formalnego (tj. na podstawie pisemnego aneksu do Umowy lub pisemnej ugody/porozumienia miedzy stronami Umowy) wydłużenia terminu realizacji Umowy lub Etapu bez zmiany zakresu Robót, możliwa będzie zmiana Wynagrodzenia netto poprzez jego zwiększenie maksymalnie do wartości pozwalającej na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych, nie ujętych w Kosztach realizowanych Robót, przy zastrzeżeniu, że dodatkowe wynagrodzenie z ww. tytułu w wydłużonym okresie realizacji Robót w przeliczeniu na miesiąc nie może być wyższe niż wartość miesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych w część R „Koszty Ogólne, o których mowa w § 9 ust. 14 Umowy” Przedmiaru Robót.” Dowód:1. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 2. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” (27) Kwestionowane przez Odwołującego zapisy umowy nie były zgłaszane jako przeszkoda do złożenia przez wykonawców (m.in. przez Budimex S.A.), ofert w przetargu nieograniczonym na: Zaprojektowanie i wykonanie robót dla projektu pn.: ,,Stworzenie ciągu komunikacyjnego Łomża - Białystok poprzez rewitalizację wraz z elektryfikacją linii kolejowej nr 49 Łomża - Śniadowo oraz elektryfikacja i odbudowa infrastruktury obsługi pasażerskiej na linii kolejowej nr 36 na odcinku Śniadowo - Łapy" realizowanego w ramach Programu Uzupełniania Lokalnej i Regionalnej Infrastruktury Kolejowej - Kolej+ do 2029 roku. (28)Nie jest zatem prawdą, aby treść § 9 ust. 14 Umowy miała doprowadzić do sytuacji, w której wykonawcy nie są w stanie w sposób adekwatny wycenić swojej oferty. (29)§ 9 ust. 14 Umowy przewidziano, że jeżeli wydłużony zostanie okres realizacji umowy Wykonawca otrzyma dodatkowe wynagrodzenie miesięczne z tytułu ponoszenia kosztów ogólnych także, jeżeli wydłużenie umowy nie będzie się wiązało ze zwiększeniem zakresu zamówienia. (30)Zmiana umowy zawartej w reżimie zamówień publicznych powinna mieć miejsce na zasadzie wyjątku, wyłącznie na warunkach i w okolicznościach opisanych w art. 455 z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych. (31)Realizacja inwestycji kolejowej to proces złożony, gdzie na jego postęp wpływ mają czynniki będące poza kontrolą i jakimkolwiek wpływem wykonawcy lub zamawiającego. W takich zamówieniach należy liczyć się z koniecznością późniejszego wprowadzania zmian. (32)Zgodnie z art. 455 ust. 1 pkt 1) Pzp zmiana umowy jest dopuszczalna, o ile została przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub dokumentach zamówienia, w postaci jasnych, precyzyjnych i jednoznacznych postanowień umownych, które mogą obejmować postanowienia dotyczące zasad wprowadzania zmian wysokości ceny, jeżeli spełniają one łącznie następujące warunki: a)określają rodzaj i zakres zmian, b)określają warunki wprowadzenia zmian, c)nie przewidują takich zmian, które modyfikowałyby ogólny charakter umowy; (33) Ustawa nie wskazuje zatem, aby warunki kontraktowe w odniesieniu do zakresu zmiany miałby odpowiadać warunkom kontraktowym na etapie realizacji zakresu pierwotnie przewidzianego umową. Tym bardziej z ustawy nie wynika, aby zmieniając umowę aneksem dla dodatkowego zakresu zamówienia lub dodatkowego okresu realizacji należało wprowadzić warunki korzystniejsze dla wykonawcy niż określone pierwotnie w umowie. (34)Zawarcie aneksu do umowy nie jest bezwzględnym obowiązkiem stron. (35)Nie ma żadnych podstaw aby zarzucać niezgodność postanowień § 9 ust. 14 Umowy z przepisami prawa, w tym w szczególności Pzp. (36)Jest oczywistym, że na etapie przetargu nie jest możliwe określenie na jak długi okres może okazać się zasadne wydłużenie umowy, a tym bardziej nie ma uzasadniania kalkulowanie takiego kosztu na etapie ofertowania. (37)Koszt Ogólny wskazany przez wykonawców w RCO powinien być rzetelnie wyliczony, odpowiedni dla warunków danego wykonawcy, zakresu i charakteru inwestycji. (38)Także Koszt Ogólny w wydłużonym czasie realizacji umowy ma być kosztem realnym. (39)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Wynagrodzenie z tego tytułu ma stanowić wartość pozwalającą na pokrycie dodatkowych, uzasadnionych i udokumentowanych Kosztów Ogólnych. (40)W świetle ww. zapisów całkowicie bezzasadny jest zarzut nieracjonalnego gospodarowania środkami publicznymi przez Zamawiającego i spekulowanie o celowym zawyżaniu tych kosztów przez wykonawców w składanych ofertach. (41)Zamawiający przez wprowadzone zapisy dotyczące ograniczenia wysokości miesięcznych kosztów ogólnych w przedłużonym czasie dąży do tego, aby móc z odpowiednim wyprzedzeniem tj. jeszcze przed poniesieniem tych kosztów w pełni przez Wykonawcę, określić maksymalną ich wysokość i zabezpieczyć środki publiczne na ten cel. (42)Wskazywany w odwołaniu limit Kosztów Ogólnych nie jest „sztucznie” narzucany, a ma odzwierciedlać realny wymiar Kosztów Ogólnych ustalony przez wykonawcę dla realizacji umowy. (43)Zgodnie z § 9 ust. 14 Umowy Koszty Ogólne to: 1)koszty dostosowania się do warunków Umowy, tj. a)koszty Zabezpieczenia Wykonania; b)koszty ubezpieczeń wymaganych Umową; c)utrzymanie tablic informacyjnych, przejazdów, objazdów, dróg publicznych, czasowej organizacji ruchu; d)koszt zabezpieczania Terenu Budowy; e)koszty czasowego zajęcia chodników, pasów drogowych i innych terenów na cele budowy; f)nadzór archeologiczny, nadzór przyrodniczy i środowiskowy, i nadzór autorski (projektanta), koszty obsługi geodezyjnej, laboratorium, koszt bezpieczeństwa i higieny pracy; g)odwodnienie Terenu Budowy (tylko koszty stałe ponoszone w postaci opłat za zrzut wody); 2)koszt utrzymania zaplecza Wykonawcy: a)koszty utrzymania zaplecza budowy wraz z wyposażeniem (wynajem lub amortyzacja), w tym powierzchni biurowej, kontenerów biurowych, socjalnych, magazynowych, placów składowych; b)koszt mediów (woda, ścieki ogrzewanie, energia elektryczna, Internet, telefony, drukarki); c)koszt sprzątania biur budowy; d)koszt wynajmu lub amortyzacji rusztowań lub konstrukcji wsporczych, deskowań; e)wynajem lub amortyzacja oraz utrzymanie IT (w tym koszty sprzętu IT przypisanego do biura i personelu biura); f)koszty ochrony zaplecza Wykonawcy; g)koszt wynajmu ewentualnych ogrodzeń Terenu Budowy; h)koszty wynajmu lub amortyzacji głównego sprzętu. 3)koszty zarządu tj. koszty administracyjno-gospodarcze związane z realizacją Umowy; 4)koszt utrzymania personelu biura budowy: a) koszt zatrudnienia, w tym koszty wynagrodzeń personelu oraz mieszkań służbowych Personelu Wykonawcy, podróży służbowych, delegacji. (44)Koszty Ogólne w przypadku większości ww. pozycji pozostają na stałym poziomie (koszty zabezpieczenia, utrzymania biura, koszty zarządu) przez cały okres realizacji zamówienia, a w części koszty te powinny wręcz maleć wraz z postępem prac. (45)Koszty Ogólne w przedłużonym czasie ze swojej natury powinny pojawić się w okresie, kiedy realizacja umowy dobiega końca, a zasadnicza część robót i związanych z nimi kosztów została już rozliczona. (46)W tym miejscu przypomnieć należy, że kwestionowane w Odwołaniu postanowienia § 9 ust. 14 Umowy odnoszą się do sytuacji, gdy wydłużany jest okres realizacji umowy bez zmiany zakresu zamówienia. W przypadku wprowadzania do umowy robót dodatkowych zastosowanie mają postanowienia § 12 Umowy, w szczególności ust. 4 opisujący kalkulację zmiany wynagrodzenia. (47)Zgodnie z § 12 ust. 4 Umowy: Kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto, zostanie przekazana przez Wykonawcę w terminie 15 Dni od złożenia wniosku, o którym mowa w ust. 1 i zostanie dokonana zgodnie z następującymi zasadami: 1)odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót winna być taka, jak została zatwierdzona w Umowie dla tego elementu lub, jeśli takiego nie ma, to zostanie ustalona, kierując się metodą analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie. Jeżeli w celu wyceny zmiany, zostanie zastosowana odpowiednia stawka lub cena dla każdego elementu Robót, która została zatwierdzona w Umowie, to tak ustalona wycena kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto będzie korygowana na dzień złożenia wniosku dla oddania wzrostów lub spadków cen poprzez odpowiednie stosowanie postanowień § 10 [waloryzacja kosztowa]; 2)w przypadku, gdy w Umowie stawka lub cena takiego elementu nie występuje i nie jest możliwe wyliczenie jej na podstawie analogii, interpolacji lub ekstrapolacji stawki lub ceny najbardziej zbliżonego elementu występującego w Umowie, to należy ją określić przy wykorzystaniu katalogów cen robót aktualnych na datę dokonywania wyceny zmiany, tj. przedłożenia propozycji Wykonawcy dotyczącej wyceny kalkulowanej zmiany Wynagrodzenia netto. W ciągu 21 Dni od daty zawarcia Umowy Wykonawca zaproponuje i przedstawi do weryfikacji przez Inżyniera, a następnie przy pozytywnej opinii Inżyniera, do akceptacji przez Zamawiającego powszechnie stosowane katalogi cen robót, z których ceny średnie będą podstawą do wyceny Robót. W przypadku braku przedstawienia przez Wykonawcę do weryfikacji katalogów cen albo w przypadku braku akceptacji przez Zamawiającego przedstawionych katalogów, cena zostanie określona na zasadach opisanych powyżej, przy wykorzystaniu aktualnych katalogów wskazanych przez Zamawiającego; 3)jeżeli kalkulacja zmiany Wynagrodzenia netto nie może być dokonana na podstawie pkt 1 lub 2 powyżej, to należy ją wyliczyć w oparciu o uzasadniony, rynkowy Koszt wykonania takiej Roboty. Do rynkowego Kosztu Wykonawca będzie mógł doliczyć zysk w wysokości 3% tego Kosztu, biorąc pod uwagę wszystkie okoliczności towarzyszące. (48)Koszty ogólne (pośrednie) związane z realizacją robot dodatkowych rozliczane są zgodnie z ww. zasadami. Postanowienia § 12 ust. 4 Umowy nie są jednak przedmiotem Odwołania. (49)Odnosząc się do kwestionowanego fragmentu § 9 ust. 14 Umowy wskazać należy, że w okresie wydłużenia realizacji umowy bez zwiększenia zakresu zamówienia miesięczne Koszty Ogólne w stosunku do tych miesięcznych Kosztów Ogólnych przewidzianych na pierwotny okres realizacji nie powinny wzrosnąć, ich wymiar powinien wręcz stopniowo maleć. (50)Wraz z oddawaniem do użytku kolejnych części inwestycji teren budowy się zmniejsza i zmniejszają się związane z nim koszty jak koszt ochrony, ogrodzenia, czy mediów. Zmniejsza się także zakres pracy dla pracowników umysłowych obsługujących inwestycję, zmniejsza się zatrudnienie dla inwestycji. (51)Z uwagi na powyższe Zamawiający ma podstawę zakładać, że świadczeniem co najmniej ekwiwalentnym dla poniesionych Kosztów Ogólnych (kosztów pośrednich) będzie dodatkowe wynagrodzenie, w przeliczeniu na miesiąc nie wyższe niż wartość jednomiesięcznych Kosztów Ogólnych wskazanych przez wykonawcę w RCO dla okresu podstawowego realizacji umowy. (52)Wyjaśnić należy przy tym, że pozycje oznaczone w RCO jako Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy nie stanowią całość kosztów pośrednich. (53)Pod pojęciem kosztów ogólnych w rozumieniu §9 ust. 14 wzoru Umowy przyjęto wyłącznie koszty ogólne, których wysokość uzależniona jest od okresu w jakim są ponoszone tj. każdy składnik tych pozycji rośnie wraz z upływem czasu (są pochodną czasu). (54)Zamawiający definiując we wzorze umowy „Koszty Ogólne” nie ingeruje w koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową. (55)Koszty związane bezpośrednio z produkcją budowlano - montażową (jak np. projekty tymczasowej organizacji ruchu w dostosowaniu do technologii robót oraz przyjętego na kontrakcie docelowego harmonogramu, wykonanie oznakowania linii kolejowej, Unijne i/lub krajowe tablice informacyjne i pamiątkowe) ujmowane są w innych pozycjach RCO niż Koszty Ogólne i wykonawca otrzymuje je niezależnie od przysługujących kosztów ogólnych jakie wskazane są w pozycji RCO Koszty Ogólne z 9 ust. 14 Umowy. (56)Zamawiający wyjaśnia, że nie zmienia przyjętej praktyki zwrotu kosztu poniesionych przez wykonawcę kosztów za wydłużone okresy realizacji inwestycji w oparciu o przedstawione Zamawiającemu dowody. Niemniej jednak Zamawiający chce mieć instrument pozwalający na skalkulowanie takich kosztów maksymalnych w sytuacji, kiedy realizacja umowy jest wydłużona. (57)Nie można w takim przypadku mówić o pokrzywdzeniu wykonawców, czy też naruszeniu zasad słuszności. (58)Nie można też mówić o niewspółmiernym i nieadekwatnym podziale ryzyka związanego z wydłużeniem realizacji umowy. (59)Koszty Ogólne są kosztami ustalanymi na okres realizacji umowy, nie jest zasadne, aby odrębnie od kosztów ogólnych w zakresie podstawowym, wyceniane w RCO były koszty w wydłużanym czasie tj. element nie wchodzący w zakres ceny ofertowej. (60) Wycena taka byłaby niecelowa, Koszty Ogólne w okresie wydłużonym nie powinny się bowiem zasadniczo różnić od kosztów w okresie podstawowym, jak wyżej wskazano mogą być ewentualnie niższe. (61) Odnosząc się do argumentacji dotyczącej wzrostu kosztów zatrudnienia wskazać należy, że wzór umowy ujęty w przedmiotowym SW Z przewiduje zgodnie z art. 436 pkt 4 lit. B) Pzp waloryzację wynagrodzenia w przypadku zmiany wysokości minimalnego wynagrodzenia za pracę albo wysokości minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę. (62)Dodatkowo art. 48 ust. 1 z dnia 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców przewiduje możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy w przypadku, gdy wystąpi istotna zmiana kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. (63)Ustawodawca zatem w przypadku nadzwyczajnej zmiany istotnych elementów składowych Kosztów Ogólnych ponoszonych przez wykonawcę w okresie wydłużonym pozostawia możliwość zmiany umowy. W sytuacjach nadzwyczajnych wzrostów kosztów pozostaje możliwość rozliczania takich kosztów korzystniej niż to przewidziano w kontrakcie. (64)Przypomnieć należy bowiem, że przedmiotem odwołania jest sposób rozliczania za zakres umowy jaki miałby być do niej wprowadzony potencjalnie w przyszłości aneksem. Ani Wykonawca, ani Zamawiający nie jest prawnie zobligowany do zawarcia takiego aneksu. (65) Objęte żądaniem Odwołującego wykreślenie ograniczenia wysokości kosztów ogólnych w okresie wydłużonym do wysokości tych kosztów ponoszonych w okresie podstawowym mogłoby służyć wyłącznie poprawie sytuacji Wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji zamówienia. (66) Wykonawca poprzez wykreślnie kwestionowanych zapisów dąży do uzyskania wyższych kosztów ogólnych za miesiąc w okresie wydłużonym aneksem niż przewidziane na etapie realizacji kontraktu w okresie pierwotnie przewidzianym umową. (67) Jak wskazano w wyroku KIO o sygn. akt KIO 1832/21: PostanowieńSW Z nie należy rozpatrywać z perspektywy konkretnego wykonawcy lecz z perspektywy potrzeb Zamawiającego, bowiem jego celem jest wybór oferty, która będzie spełniała uzasadnione potrzeby Zamawiającego. Istotne jest natomiast to, aby postanowienia SW Z nie naruszały przepisów i zasad obowiązujących w ustawie Pzp . (68) Kwestionowane w Odwołaniu zapisy SW Z pozostają w zgodzie z regulacjami ustawowymi, a jednocześnie nie uprzywilejowują pozycji wykonawców. (69)Stawiane żądania w zakresie modyfikacji postanowień SW Z powinny prowadzić do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, a nie do udogadniania warunków realizacji zamówienia wykonawcom podnoszącym te żądania . (70)Wbrew zapewnieniom Odwołującego, ujęte w odwołaniu żądanie nie prowadzi do eliminacji niezgodności z przepisami ustawy Pzp, lecz do udogadniania warunków realizacji zamówienia dla wykonawcy. Wykreślnie kwestionowanych zapisów służyłoby wyłącznie zwiększeniu żądań co do wynagrodzenia wykonawcy w przypadku wydłużenia realizacji umowy. Taka okoliczność nie może stanowić podstawy do uwzględnienia odwołania. (71) Wprowadzenie zasady, że wysokości miesięcznych kosztów ogólnych na etapie wydłużenia umowy ma nie przekraczać tych kosztów w okresie podstawowym realizacji umowy nie jest wyrazem wykorzystania i nadużycia pozycji dominującej Zamawiającego. Nie jest to także wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego, tym bardziej nie jest to rażące wykorzystanie uprzywilejowanej pozycji Zamawiającego. (72)Nie ma podstaw do zarzucania Zamawiającemu naruszenia równowagi stron. (73)Wprowadzenie kwestionowanych w Odwołaniu zapisów nie jest sprzeczne zasadom współżycia społecznego i z właściwością stosunku prawnego. Załączniki: 1. Zmiana treści SWZ z dnia 17 grudnia 2024 r.; 2. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 3. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 4. Warunki Umowy w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” 5. Informacja z otwarcia ofert w przetargu „Rewitalizacja linii kolejowej nr 356 na odcinku Wągrowiec - Gołańcz - granica województwa” Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Zarzut nr 2 co do wysokości miesięcznych kosztów ogólnych, po terminie umownym wykonania inwestycji, przewidzianych w aneksie lub w ugodzie/porozumieniu stron do umowy. Odwołanie zaskarża postanowienia specyfikacji warunków zamówienia dalej „swz”, dotyczące kosztów ogólnych w trakcie realizacji zamówienia, w przypadku przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn nie leżących po stronie wykonawcy, co zamawiający i wykonawca potwierdzają zawierając aneks do umowy lub zawierając ugodę. Kwestia sporna, w związku z powyższym postanowieniem swz, pomiędzy stronami postępowania odwoławczego, dotyczyła zasad ustalania wysokości comiesięcznie naliczanych kosztów ogólnych, w związku z przedłużeniem okresu realizacji umowy ponad umowny termin. Zamawiający ustalił postanowienie w swz, które gwarantuje wykonawcy koszty ogólne, których elementy składowe określa umowa, ale na poziomie wysokości kosztów ogólnych, które przewidział wykonawca składając ofertę zamawiającemu. Czyli wykonawca miał otrzymywać wynagrodzenie z tytułu kosztów ogólnych naliczanych i wypłacanych w cyklach comiesięcznych w wysokości wyliczonej przez wykonawcę składającego ofertę, w jednakowej wysokości w okresie realizacji umowy, jak i w okresie przedłużonej realizacji umowy. Takie rozwiązanie zaproponował zamawiający w postanowieniach swz, z którym to rozwiązaniem nie zgadza się odwołujący, żądając wykreślenia tych postanowień. Zdaniem odwołującego koszty ogólne powinny być indywidualnie ustalane na podstawie faktycznie poniesionych kosztów, w przedłużonym okresie realizacji umowy. Bowiem elementy składowe kosztów ogólnych są wyczerpująco wymienione w swz i każdorazowo byłyby dokumentowane przez wykonawcę, po czym byłyby akceptowane czyli zatwierdzane przez zamawiającego. Zamawiający nie zgodził się na proponowane warunki ustalania kosztów ogólnych, w okresie przedłużonego terminu realizacji umowy uważając, że jego propozycja jest optymalna dla obydwu stron, a co do zasady koszty ogólne w okresie końcowej realizacji umowy nie mają tendencji wzrostowej, co do ich wysokości. W związku z powyższym zamawiający uważa swoją propozycję, co do stałej wysokości kosztów ogólnych w trakcie realizacji umowy, w tym również w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy, za optymalne rozwiązanie i nie wymagające zmian. Przy czym obie strony sporu przyznają, że inwestycje kolejowe mają powszechną tendencję do ich przedłużania w stosunku do terminu umownego wyznaczonego dla realizacji robót. Odnosi się to też do przedmiotu tej sprawy, którym jest zaprojektowanie jak i wykonanie robót budowlanych w zakresie SRK i telekomunikacji na stacji kolejowej pn. Zaprojektowanie (w zakresie branży SRK – System Sterowania Ruchem Kolejowymi telekomunikacja) i wykonanie robót dla zadania pn.: „Odcinek 1 - roboty budowlane na linii kolejowej nr 201 stacja Maksymilianowo” w ramach projektu „Prace na odcinku Maksymilianowo - Kościerzyna”. Izba rozpatrując zawisły spór oddaliła żądanie odwołującego uznając, że nie wykazano zasadności żądania co do dokumentowania poniesionych nakładów na koszty ogólne i ich każdorazowego uzgadniania z zamawiającym, w sytuacji przedłużenia terminu realizacji umowy. Według twierdzeń odwołującego w latach 2019 - 2024r nastąpił wzrost średniego wynagrodzenia miesięcznego pracowników umysłowych blisko o 70 %, a udział w kosztach ogólnych wynagrodzeń był na poziomie 71,4 %, gdy odwołujący szacował wzrost wynagrodzenia na poziomie 20 % (argumentacja odwołania punkty od 49 do 52 – treść odwołania powyżej w uzasadnieniu wyroku). W ocenie Izby nie kwestionując ustaleń odwołującego, co wzrostu wynagrodzeń, w przywołanym powyżej przez odwołującego okresie czasu (lata 2019-2024), jak i przyznaniu przez zamawiającego sytuacji częstego przedłużania terminów realizacji inwestycji kolejowych, nie znajduje usprawiedliwienia przyjęcie jako zasady zjawisko opóźnień w realizacji inwestycji w systemie zaprojektuj i buduj i związanymi z tym nieprzewidywalnymi wzrostami kosztów ogólnych. Żadna ze stron, a w szczególności odwołująca nie przedstawiła powodów przewidywania opóźnień realizacji inwestycji, tak aby rozważać akceptację podwyższenia kosztów do nieokreślonych wysokości, z tytułu kosztów ogólnych w przedłużonym okresie realizacji inwestycji. W ocenie Izby termin wykonania zamówienia jest istotnym elementem umowy, obok określenia przedmiotu umowy i wynagrodzenia, do dochowania którego wykonawca przede wszystkim jest zobowiązany. Natomiast odwołujący nie wykazał dlaczego przewiduje, że umowa nie będzie możliwa do wykonania w terminie, a jedynie powoływał się na powszechność (dużą częstotliwość) nie wykonywania umów branży kolejowej w terminie w ogóle. Izba nie kwestionuje tej okoliczności, niejako przyznanej przez zamawiającego, ale uznaje za wystarczające, wobec zgromadzonego materiału dowodowego w sprawie, zabezpieczenie interesu odwołującego przez brzmienie aktualnych postanowień swz w zakresie kosztów ogólnych. Bowiem zamawiający przewidując aneks do umowy, co do terminu wykonania umowy z przyczyn niezależnych od wykonawcy, gwarantuje pokrycie kosztów ogólnych, w związku z przedłużonym okresem realizacji umowy, na poziomie kosztów ogólnych z oferty wykonawcy. Odwołujący jako powód żądania zmiany sposobu ustalania kosztów ogólnych w przedłużonym okresie wykonania umowy przywołał i przedstawił tylko wzrost średniego wynagrodzenia pracowników umysłowych w związku z wzrostem wynagrodzenia minimalnego. Natomiast odwołujący nie przedstawił żadnych autorytatywnych prognoz co do przewidywanego dalszego wzrostu wynagrodzenia minimalnego decyzjami rządowymi, a który był według wiedzy Izby, spowodowany inflacją w gospodarce krajowej w latach 2019 - 2024r oku. Podsumowując, w ocenie Izby, zamawiający w wystarczający sposób zabezpieczył interes wykonawcy, na wypadek przedłużenia terminu wykonania umowy z przyczyn niezawinionych przez wykonawcę. Po pierwsze przewidując taką okoliczność w stosunkach umownych (swz), a po drugie ustalając zabezpieczenie z tego tytułu na poziome kosztów ogólnych, przyjętych przez wykonawcę do wynagrodzenia w jego ofercie. W ocenie Izby, na marginesie sprawy, w związku z argumentacją zamawiającego fakt, że w innych, poprzedzających sprawę postępowaniach, odwołujący godził się na warunki zamawiającego, nie skutkuje pozbyciem się przez odwołującego prawa, do zaskarżenia tych samych warunków zamawiającego, w późniejszych postępowaniach. Izba nie znalazła podstaw, w przedstawionych okolicznościach faktycznych i prawnych przez odwołującego, do uwzględnienia zarzutu nr 2 odwołania. Zarzut nr 1 co do wymaganego sprzętu do wykonania zamówienia. Jak przyznał zamawiający dokonał zmiany w zakresie wymaganego sprzętu (vide stanowisko zamawiającego – odpowiedź na odwołanie – powyżej w uzasadnieniu wyroku). Izba cytuje „Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy każdej części robót do wykonania Zamawiający zweryfikował stawiane wymagania co do sprzętu jakim dysponować ma wykonawca. W dniu 17 grudnia 2024 r. Zamawiający dokonał modyfikacji SWZ”. Pomimo powyższego stwierdzenia w odpowiedzi na odwołanie oraz modyfikacji zaskarżonego odwołaniem wymagania co do sprzętu technicznego, zamawiający wnosi o oddalenie odwołania w całości w tym także zarzutu nr 1 odwołania. Izba nie podziela stanowiska zamawiającego co do istnienia podstaw formalnych i prawnych, do oddalenia tegoż zarzutu, ponieważ musiałaby go rozpoznać merytorycznie co do jego zasadności faktycznej oraz prawnej i w konsekwencji, czego zamawiający oczekuje oddalić zarzut. Izba nie będzie rozpatrywać merytorycznie przedstawionego zarzutu odwołania o numerze jeden, ponieważ z dniem 17 grudnia 2024r. postanowienie o wymaganym sprzęcie zostało usunięte z obrotu przez zamawiającego. W związku z powyższym ocena zarzutu nr 1 co do prawidłowości i zasadności jest bezprzedmiotowa, ponieważ postanowienie w zakresie wymaganego sprzętu technicznego już nie istnieje. Izba w tej sytuacji zaistniałą w sprawie okoliczność co do faktu i prawa, kwalifikuje do dyspozycji art.568 pkt 2) Pzp, zgodnie z którą Izba umarza postępowanie odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku stwierdzenia, że dalsze postępowania stało się z innej przyczyny zbędne lub niedopuszczalne. W ocenie Izby przepis …

…Sygn. akt KIO 817/23 POSTANOWIENIE z dnia 3 kwietnia 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Małgorzata Rakowska Katarzyna Prowadzisz Magdalena Rams po rozpoznaniu w dniu 3 kwietnia 2023 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym b​ ez udziału Stron, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2​ 4 marca 2023 r. przez wykonawcę H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, 61-485 Poznań w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Województwo Pomorskie, ul. Okopowa 21/27, 80-810 Gdańsk postanawia: 1.Umarza postępowanie odwoławcze. 2.Nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawcyH. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., ul. 28 czerwca 1956 r. nr 223/229, 61-485 Poznańkwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), stanowiącej wniesiony wpis. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. Sygn. akt KIO 817/23 Uzasadnienie Województwo Pomorskie, zwane dalej „Zamawiającym”, działając na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), zwanej dalej „ustawą Pzp”, prowadzi postępowanie pn. „Zakup czterech wieloczłonowych pojazdów kolejowych z napędem hybrydowym (elektrycznospalinowym) do obsługi przewozów pasażerskich w Województwie Pomorskim”. Ogłoszenie o przedmiotowym zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 marca 2023 r. pod pozycją nr 2023/S 052-152417. W dniu 24 marca 2023 r. (pismem z tej samej daty) wykonawca H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o. z siedzibą w Poznaniu, zwany dalej „Odwołującym”, wniósł odwołanie wobec treści Specyfikacji Warunków Zamówienia, zwanej dalej „SW Z”, i Ogłoszenia o zamówieniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 99 ust. 1, 2 i 4 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1-3 ustawy Pzp poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny, nieuwzględniający wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, a także w sposób nieadekwatny do przedmiotu zamówienia, zawężający krąg potencjalnych wykonawców zdolnych wykonać przedmiot zamówienia oraz naruszający uczciwą konkurencję i zasadę równego traktowania wykonawców oraz naruszający zasadę przejrzystości i proporcjonalności w zakresie, w jakim Zamawiający wskazał na następujące parametry: 1.„Silniki spalinowe wraz z osprzętem pełniące rolę generatorów synchronicznych, usytuowanie wg oferty Wykonawcy, paliwo konwencjonalne spełniające wymagania dotyczące składu spalin zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1628 z dnia 14 września 2016 r, zgodnie z Dyrektywą UE EC 2004/26 oraz kartą UIC 624” - Rozdział 1 ust. 2 (Podstawowe parametry techniczne dwunapędowych wieloczłonowych zespołów trakcyjnych (DWZT)) pkt 2 pozycji 11 tabeli OPZ. 2.„Generatory synchroniczne wykonane w technologii PM (magnesy trwałe)” - Rozdział 1 ust. 2 (Podstawowe parametry techniczne dwunapędowych wieloczłonowych zespołów trakcyjnych (DW ZT)) pkt 3 pozycji 114 tabeli OPZ. 3.Długość przedziału pasażerskiego ^45m - Rozdział 1 ust. 2 (Podstawowe parametry techniczne dwunapędowych wieloczłonowych zespołów trakcyjnych (DWZT)) poz. 20 tabeli OPZ. 4.Dotyczące mocy pojazdu i silników trakcyjnych: ·„Umożliwiająca jazdę pojazdu w pełni obciążonego z zadanymi parametrami eksploatacyjnymi jednak nie mniejsza niż 400 kW na 1 silnik w trakcji elektrycznej” - Rozdział 1 ust. 2 (Podstawowe parametry techniczne dwunapędowych wieloczłonowych zespołów trakcyjnych (DWZT)) poz. 27 zd. 1 tabeli OPZ; ·„Silniki asynchroniczne o mocy ciągłej min. 400kW każdy, chłodzone powietrzem poprzez wentylatory zewnętrzne umieszczone na dachu pojazdu z zastosowaniem filtrów wielokrotnego użytku” - Rozdział 1 ust. 2 (Podstawowe parametry techniczne dwunapędowych wieloczłonowych zespołów trakcyjnych (DWZT)) poz. 47 tabeli OPZ. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu modyfikacji treści SW Z, Ogłoszenia o zamówieniu i wzoru umowy poprzez: 1.Modyfikację Rozdziału 1 ust. 2 (Podstawowe parametry techniczne dwunapędowych wieloczłonowych zespołów trakcyjnych (DW ZT)) pkt 2 pozycji 11 tabeli OPZ w następujący sposób: „Silniki spalinowe wraz z osprzętem pełniące rolę generatorów synchronicznych, usytuowanie wg oferty Wykonawcy, spełniające wymaganie emisji spalin Poziomu V (Stage V) zgodnie z Rozporządzeniem Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1628 z dnia 14 września 2016 r. z późn. zm.”. 2.Modyfikację Rozdziału 1 ust. 2 (Podstawowe parametry techniczne dwunapędowych wieloczłonowych zespołów trakcyjnych (DW ZT)) pkt 3 pozycji 114 tabeli OPZ w następujący sposób: „Generatory synchroniczne zgodnie z propozycją Wykonawcy”. 3.Zmianę Rozdziału 1 ust. 2 (Podstawowe parametry techniczne dwunapędowych wieloczłonowych zespołów trakcyjnych (DW ZT)) pkt 2 poz. 20 tabeli OPZ poprzez wskazanie, że długość przedziału pasażerskiego powinna spełniać następujące wymaganie: >40m. 4.Zmianę Rozdziału 1 ust. 2 (Podstawowe parametry techniczne dwunapędowych wieloczłonowych zespołów trakcyjnych (DW ZT)) poz. 27 zdanie 1 tabeli OPZ w następujący sposób: „Umożliwiająca jazdę pojazdu w pełni obciążonego z zadanymi parametrami eksploatacyjnymi”. 5.Modyfikację Rozdziału 1 ust. 2 (Podstawowe parametry techniczne dwunapędowych wieloczłonowych zespołów trakcyjnych (DW ZT)) poz. 47 tabeli OPZ poprzez wykreślenie sformułowania: „(...) o mocy ciągłej min. 400kW każdy, (...)” ewentualnie wskazanie, że zastosowana przez wykonawcę moc silników powinna umożliwiać jazdę zgodnie z zadanymi parametrami eksploatacyjnymi pojazdu w pełni obciążonego. Zamawiający w dniu 27 marca 2023 r. na stronie internetowej prowadzonego postępowania, tj. za pośrednictwem poinformował o wniesieniu odwołania oraz przekazał jego kopię wraz z informacja o możliwości zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego. Do przedmiotowego postępowania nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. W dniu 29 marca 2023 r. (pismem z dnia 28 marca 2023 r.) Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył odpowiedź na odwołanie, w której poinformował o zmianach dokonanych w opisie przedmiotu zamówienia (załącznik nr 1 do SWZ) W dniu 31 marca 2023 r. wpłynęło do Izby pismo (wniosek) Zamawiającego, w którym Zamawiający wskazał, że „w nawiązaniu do odpowiedzi na odwołanie H. Cegielski - Fabryka Pojazdów Szynowych Sp. z o.o., przesłanej do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 marca 2023 r. (KIO 817/23), w której Zamawiający odniósł się do całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, a co za tym idzie uwzględnił wszystkie żądania Odwołującego zawarte w treści niniejszego odwołania, na postawie art. 522 ust. 1 ustawy Pzp” wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron. Wobec ustalenia, że Zamawiający, składając wniosek o umorzenie postępowania na skutek uwzględnienia odwołania w całości, uwzględnił w całości zarzuty przedstawione ​ odwołaniu a do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca, w gdyż tylko wykonawca zgłaszający przystąpienie do postępowania odwoławczego - zgodnie z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp - może wnieść sprzeciw co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez Zamawiającego, Izba stwierdziła, że zaszły przesłanki do umorzenia postępowania odwoławczego zgodnie z art. 522 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710). Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku postępowania na podstawie a​ rt. 574 i art. 576 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj.: Dz. U. z 2022 r., poz. 1710) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: …………………..….... ……………………….. .……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 1357/22 WYROK z dnia 2 czerwca 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie z udziałem stron w dniu 2 czerwca 2022 r. w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 maja 2022 r. przez wykonawcę: POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Rydzynie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze orzeka: 1. oddala odwołanie; 2. kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do 580 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt: KIO 1357/22 UZASADNIENIE Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Remont kapitalny pomp zasilających 2 sztuki i pomp kondensatu 4 sztuki w Elektrociepłowni Zielona Góra S.A.”, nr postępowania: POST/PEC/PEC/UZS/00089/2022, część nr 1: Remont kapitalny pomp zasilających 2 sztuki (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 035-091359 w dniu 15 lutego 2022 r. Dnia 23 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej jako „ustawa Pzp” odwołanie złożył wykonawca: POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Rydzynie (dalej jako „odwołujący”). Odwołanie dotyczy części 1 zamówienia. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących badania i oceny oferty wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach (dalej „KSB”) polegających na bezpodstawnym dokonaniu poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie KSB pomimo, że tej nie sposób zakwalifikować jako omyłki, a w konsekwencji dokonaniu wyboru oferty KSB jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu. Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez bezpodstawne dokonanie poprawy „Formularza oferty” KSB w zakresie ceny jednostkowej realizacji zamówienia (netto i brutto) oraz całkowitej ceny realizacji zamówienia (netto i brutto) jako oczywistej omyłki pisarskiej, a w konsekwencji wybór oferty KSB jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp i naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty KSB w postępowaniu, podczas gdy jej treść w „Formularzu oferty” oraz „Formularzu cenowym”, zawierająca dwie różne ceny jednostkowe realizacji zamówienia (netto i brutto) oraz dwie różne całkowite ceny realizacji zamówienia (netto i brutto), jest niezgodna z warunkami zamówienia w tym postępowaniu i nie podlega wyjaśnieniu w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem prowadzi do istotnej zmiany treści oferty KSB oraz zmiany oświadczenia woli KSB w zakresie ceny realizacji zamówienia. Podnosząc powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 12 maja 2022 r.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty KSB; dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia w dniu 12 maja 2022 r. Odwołanie zostało wniesione w wymaganym przepisami ustawy Pzp terminie. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona zamawiającemu, a odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego, w terminie określonym przepisami ustawy Pzp, nie przystąpił żaden wykonawca. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 31 maja 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego. Ponadto, w dniu 1 czerwca 2022 r. zamawiający przesłał oświadczenie, złożone przez wykonawcę KSB w którym ten wyjaśnił, że omyłka pisarska nastąpiła w wyniku użycia komputerowej funkcji ‘kopiuj-wklej”, na skutek czego na portalu zakupowym została podana nieprawidłowa kwota całkowita. Jednocześnie wykonawca zadeklarował, że prawidłowe kwoty zostały podane w Formularzu cenowym i w dalszym ciągu zgadza się na poprawienie oczywistej omyłki i podtrzymuje swoją ofertę. Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania. Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. W ocenie odwołującego oferta KSB została bezzasadnie wybrana jako najkorzystniejsza w części 1 postępowania, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu. Gdyby nie naruszenia zamawiającego, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym odwołujący mógłby uzyskać zamówienie i osiągnąć zakładany zysk z jego realizacji. W związku z powyższym, odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 4 SWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest remont kapitalny pomp zasilających 2 sztuki i pomp kondensatu 4 sztuki w Elektrociepłowni „Zielona Góra" S.A. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części: część 1 - Remont kapitalny pomp zasilających 2 sztuki; część 2 - Remont kapitalny pomp kondensatu 4 sztuki. Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 20 - opis sposobu przygotowania ofert, pkt 20.3. zamawiający wskazał, że oferta składana w postępowaniu powinna zawierać: (20.3.1) Wypełniony w Systemie Zakupowym GK PGE Formularz ofertowy w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym; (20.3.2) Wypełniony Formularz cenowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 7 do SWZ w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. Z kolei opis sposobu obliczenia ceny zawarto w pkt 23 SWZ, zgodnie z którym: (23.1) Cena Oferty w każdej części Przedmiotu Zamówienia musi być podana w polskich złotych. Całość rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą będzie prowadzona w złotych polskich. (23.2) Cena Oferty w każdej części przedmiotu zamówienia uwzględnia wszelkiego rodzaju opłaty oraz podatki oraz wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, transport, ewentualne upusty i rabaty oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Podana cena nie ulega zmianie przez okres realizacji (wykonania) zamówienia, z zastrzeżeniem warunków wynikających z Umowy w sprawie zamówienia, której projekt stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. (23.3) Wykonawca określi cenę realizacji przedmiotu zamówienia w każdej części przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Wyliczenia ceny brutto oferty należy dokonać zgodnie z treścią Formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. (23.4) Do porównania ofert w każdej części przedmiotu zamówienia brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto za wykonanie zamówienia. Jednym z załączników do SWZ był Formularz cenowy (Załącznik nr 7), w którym należało przedstawić w jaki sposób wykonawca skalkulował cenę oferty. Dla części 1 zamówienia, której dotyczy wniesione odwołanie, należało podać w poz. 1 pn. Remont pompy zasilającej HGC 4/1+9 o nr fabr. 4-G24-190992/1 OPZ CZĘŚĆ I - SZCZEGÓŁOWA pkt 2.2.1 Część nr 1 3LAC20AP101; Dostawa części zamiennych wg OPZ Tabela 1 pkt 2.2.1 3LAC20AP101 - cenę jednostkową netto a następnie wartość netto za 1 kpl. Z kolei w poz. 2 pn. Remont pompy zasilajacej HGC 4/1+9 o nr fabr. 4-G24-190992/2 OPZ CZĘŚĆ I SZCZEGÓŁOWA pkt. 2.2.1 Część nr 1 3LAC21AP101; Dostawa części zamiennych wg OPZ Tabela 1 pkt 2.2.1 3LAC21AP101 cenę jednostkową netto a następnie wartość netto za 1 kpl. Następnie wykonawca powinien zsumować wyliczone wartości netto za obydwie pozycje i doliczyć do nich należny podatek VAT, w ten sposób wyliczając wartość całkowitą brutto. Zgodnie z uwagą, zamieszczoną pod tabelą, wykonawca w Systemie zakupowym GK PGE miał wpisać całkowitą wartość netto i brutto. Jak wynika z akt sprawy swoje oferty dla części 1 zamówienia złożył odwołujący oraz wykonawca KSB. Ten ostatni zaoferował realizację zamówienia w części 1, wskazując (i) w „Formularzu cenowym” wartość całkowitą netto: 1 221 520,00 zł., podatek VAT: 280 949,60 zł oraz wartość całkowitą brutto: 1 502 469.60 zł; (ii) w „Formularzu Ofertowym” podał wartość całkowitą netto: 889 400,00 zł., podatek VAT: nie wyliczono oraz wartość całkowitą brutto: 1 093 962,00 zł. Zamawiający, pismem z 12 kwietnia 2022 r. zawiadomił KSB o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w jego ofercie, dokonując następujących zmian. Zmianie ulega Formularz oferty, Lista pozycji, pozycja nr 1, jest: Cena jednostkowa Netto: \ Net: 889 400,00 PLN, Brutto: \ Gross: 1 093 962,00 PLN. Wartość \ Value Netto: \ Net: 889 400,00 PLN. Powinno być: Cena jednostkowa: Netto: \ Net: 1 221 520,00 PLN, Brutto: \ Gross: 1 502 469,60 PLN. Wartość \ Value: Netto: \ Net: 1 221 520,00 PLN. Zmianie ulega Formularz oferty, Kryteria i warunki, pozycja nr 1, jest: Suma pozycji netto: \ Net position sum: 889 400,00 PLN Suma pozycji brutto: \ Gross position sum: 1 093 962,00 PLN. Powinno być: Suma pozycji netto: \ Net position sum: 1 221 520,00 PLN. Suma pozycji brutto: \ Gross position sum: 1 502 469,60 PLN. Uzasadniając swoją decyzję zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ pkt 23.3 wykonawca zobowiązany był określić cenę realizacji przedmiotu zamówienia w każdej części przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Wyliczenia ceny brutto oferty wykonawca miał dokonać zgodnie z treścią Formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Zgodnie z zapisami Załącznika nr 7 do SWZ - Formularz cenowy wykonawca zobowiązany był do wpisania Systemie zakupowym GK PGE (Formularz ofertowy) całkowitej wartości netto i brutto. Wykonawca w Załączniku nr 7 do SWZ dokonał prawidłowego wyliczenia ceny oferty (zgodnie z działaniami arytmetycznymi), natomiast popełnił omyłkę wpisując w Systemie zakupowym GK PGE całkowitą wartość netto i brutto oferty. Zamawiający dokonał wyboru oferty KSB, jako najkorzystniejszej w części 1 postępowania, o czym poinformował wykonawców pismem z 12 maja 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie. Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ustęp 2 tego przepisu stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie, 2) oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał poprawienia omyłki pisarskiej w Formularzu oferty wykonawcy KSB. Należy zauważyć, że ustawa Pzp nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej. Pojęcie to było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażonym w wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08, cytowanym następnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21 jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Przy czym, oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, czy też treści wyjaśnień, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Oczywistą omyłką pisarską może być również podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie. W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne było, że wykonawca KSB wskazał w Formularzu oferty cenę brutto za realizację zamówienia 1 093 962,00 zł., podczas gdy cena za realizację zamówienia, podana w Formularzu cenowym to 1 502 469,60 zł. Należało zatem ustalić, czy i który z tych dwóch Formularzy, składających się na ofertę, został przez KSB wypełniona błędnie. W ocenie składu orzekającego analiza dokumentów zamówienia oraz oferty KSB prowadzi do jednoznacznego i oczywistego wniosku, że błąd w ofercie KSB nastąpił podczas wpisywania w portalu zakupowym kwot netto i brutto za realizację zamówienia. Ustalenie powyższej okoliczności nie budzi, w ocenie Izby, jakichkolwiek trudności biorąc pod uwagę treść SWZ. Jak trafnie wskazał zamawiający w piśmie z 12 kwietnia 2022 r., w którym informował KSB o poprawieniu omyłki w treści jego oferty, zgodnie z zapisami pkt 23.3 SWZ wykonawca zobowiązany był określić cenę w każdej części poprzez podanie łącznej ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Dalej zamawiający wskazał, że wyliczenia ceny brutto oferty wykonawca ma dokonać zgodnie z treścią Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Ponadto, zgodnie z zapisami Załącznika nr 7 do SWZ - Formularz cenowy wykonawca zobowiązany był do wpisania Systemie zakupowym GK PGE (Formularz ofertowy) całkowitej wartość netto i brutto. W myśl cytowanych zapisów wykonawca w pierwszej kolejności miał dokonać wyliczenia ceny oferty, na podstawie Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ, który miał zostać przez niego wypełniony, a następnie jako plik w formacie PDF był podpisywany przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy i przekazywany zamawiającemu. Następnie kwota z Formularza cenowego miała zostać przeniesiona do Formularza ofertowego, który był przygotowywany i składany w Systemie zakupowym GK PGE. W konsekwencji zamawiający prawidłowo ustalił, że wykonawca KSB w pierwszej kolejności dokonał prawidłowego wyliczenia ceny oferty (zgodnie z działaniami arytmetycznymi) w Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ, a następnie popełnił błąd, przenosząc tą kwotę do Formularza oferty. Sposób poprawienia omyłki w ofercie KSB był zatem zgodny z treścią dokumentów zamówienia. Izba dostrzegła wprawdzie, że obydwa formularze (cenowy i ofertowy) składały się na jedną ofertę, jednakże nie sposób pomijać w tym przypadku instrukcji zawartej w pkt 23.3 SWZ, który precyzował który z formularzy stanowi podstawę wyliczenia ceny oferty. Z łatwością można było więc w tym przypadku ustalić, na podstawie którego z dokumentów wykonawca dokonywał obliczenia ceny oferty, a ta kalkulowana była w oparciu o dane zawarte w Formularzu cenowym. Z kolei efekt tej kalkulacji, w postaci wyliczonej ceny, miał być przeniesiony do Formularza oferty, składanego w Systemie zakupowym GK PGE. Nie doszło zatem do zmiany treści oświadczenia woli KSB, gdyż na skutek czynności zamawiającego cena oferty tego wykonawcy została ustalona zgodnie z tym, co wynikało z wyliczenia, którego wykonawca dokonał w Załączniku nr 7 do SWZ. Nietrafiona, w ocenie Izby, jest argumentacja odwołującego, że KSB podał w ofercie dwie różne ceny za realizację zamówienia oraz, że na podstawie dokumentów zamówienia nie sposób ustalić która z nich jest poprawna. Wręcz przeciwnie, stwierdzić należy, że dokonując poprawy omyłki zamawiający dysponował wszelkimi danymi, które umożliwiły mu ustalenie w jaki sposób poprawa taka powinna być dokonana. Wyraźnie bowiem wskazał, i stanowił o tym pkt 23.3 SWZ, że kalkulacja ceny w danej części następuje poprzez wyliczenia dokonane w Formularzu cenowym, a następnie sam wynik kalkulacji wpisywany jest do Formularza oferty. Zamawiający trafnie zatem uznał, że wolą KSB było wpisanie w Formularz oferty łącznej ceny netto i brutto za realizację zamówienia, która została wcześniej wyliczona w Załączniku nr 7 (Formularz cenowy). Stąd, dokonując poprawy omyłki, trafnie dokonał zmian w Formularzu ofertowym. Powyższe działanie zamawiającego, w sytuacji gdy dało się na podstawie zapisów SWZ ustalić rzeczywistą wolę KSB, gdyż w treści SWZ określono który z formularzy (cenowy czy ofertowy) stanowi podstawę do wyliczenia ceny oferty, jawi się jako logiczne i zasadne. Jakkolwiek podkreślić należy, że każdy wykonawca, jako podmiot profesjonalny, ma po pierwsze obowiązek szczegółowego zapoznania się z dokumentami zamówienia i skonstruowania oferty w sposób zgodny z wymaganiami SWZ oraz staranny a więc taki, który nie budzi żadnych wątpliwości co do rzeczywistej woli wykonawcy, to jednak nie sposób czasami ustrzec się błędów podczas wypełniania dokumentów. Dostrzegł to również ustawodawca, wprowadzając w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp instrumenty pozwalające skorygować błędy w ofertach wykonawców, aby nie eliminować ich bez potrzeby za drobne i oczywiste omyłki, popełniane podczas sporządzania oferty. Z taką właśnie oczywistą omyłką mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, i bez znaczenia pozostaje tutaj kwestia tego, czy przedmiotową omyłkę należało zakwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską czy też inną omyłkę, polegającą na braku zgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w jej treści. Rezultat dokonanej poprawy mógł być tylko jeden taki, który prowadził do poprawienia ceny oferty w Formularzu oferty, ustalonej i wyliczonej w oparciu o kalkulację sporządzoną w Formularzu cenowym. Z kolei wymóg wyrażenia zgody wykonawcy w przypadku, gdy mamy do czynienia z omyłką opisaną w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za spełniony, gdyż w złożonym w toku postępowania zamawiającemu oświadczeniu z dnia 27 maja 2022 r. KSB potwierdził, że błąd popełniony został podczas wpisywania kwot w portalu zakupowym, z kolei wyliczenie dokonane w Formularzu cenowym zostały wyliczone i przedstawione prawidłowo. Wykonawca zadeklarował także, że zgadza się na poprawienie omyłki i podtrzymuje złożoną w postępowaniu ofertę. Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: .............................................. 9 …

…Sygn. akt: KIO 29/22 WYROK z dnia 2 lutego 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Odrzywolska Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 stycznia 2022 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2022 r. przez wykonawcę: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie przy udziale: A. wykonawcy INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego B. wykonawcy GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o., AW 2ARCHITECTS OY z siedzibą lidera we Wrocławiu z powodu uwzględnienia zarzutu przez zamawiającego; 2. Umarza postępowanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku wykonawcy GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie w zakresie w jakim zamawiający uwzględnił odwołanie, a przystępujący GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie nie wniósł sprzeciwu; 3. Uwzględnia odwołanie w zakresie naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku wykonawcy GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie: a. wykazie osób, b. wykazie usług złożonym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz złożonym na potrzeby kryterium oceny ofert, c. dokumentów potwierdzających należytą realizację usług, wskazanych w wykazach wymienionych w lit. b powyżej, d. informacji zawartych w dokumentach finansowych w całości, e. załączników do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa, f. wyjaśnieniach wykonawcy z 3 grudnia 2021 r., składanych na wezwanie zamawiającego i nakazuje zamawiającemu uznanie zastrzeżenia informacji znajdujących się w wymienionych w sentencji dokumentach za bezskuteczne; 4. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, i: 4.1. zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, tytułem wpisu od odwołania; 4.2. zasądza od wykonawcy: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie na rzecz wykonawcy: PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy), stanowiącą zwrot kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 29/22 UZASADNIENIE Narodowy Instytut Onkologii im. Marii Skłodowskiej - Curie Państwowy Instytut Badawczy z siedzibą w Warszawie (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie negocjacji z ogłoszeniem, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129 ze zm.) - dalej „ustawa Pzp” pn: Opracowanie kompletnej dokumentacji projektowej dla budowy, rozbudowy i modernizacji Narodowego Instytutu Onkologii im. Marii Skłodowskiej Curie Państwowego Instytutu Badawczego w Warszawie, znak sprawy: NzO-160/21/ZS (dalej: „postępowanie” lub „zamówienie”). Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 30 sierpnia 2021 roku, numer ogłoszenia: 2021/S 167-437935. Dnia 3 stycznia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, odwołanie złożył wykonawca PROMAT Techniczna Ochrona Przeciwpożarowa Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie - dalej jako „odwołujący”. Odwołanie wniesiono wobec zaniechań i czynności zamawiającego niezgodnych z ustawą Pzp, zarzucając zamawiającemu naruszenie: art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji zawartych we wnioskach wykonawców: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (dalej „GRAPHIT”) i konsorcjum MIASTOPROJEKT WROCŁAW Sp. z o.o., AW 2ARCHITECTS OY z siedzibą lidera we Wrocławiu (dalej „Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław”) i wyjaśnieniach do nich tajemnicą przedsiębiorstwa pomimo, iż zamawiający powinien w tym zakresie, kierując się zasadą jawności postępowania, uznać te informacje jako niezasadnie zastrzeżone, gdyż wykonawcy nie wykazali, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Odwołujący, podnosząc powyższe, wnosił o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności dokonanej pismem z dnia 22 grudnia 2021 r. w zakresie uznania za zasadne dokonanych zastrzeżeń tajemnicy przedsiębiorstwa i w konsekwencji nakazanie zamawiającemu udostępnienia innym wykonawcom dokumentów bezprawnie zastrzeżonych przez wykonawców GRAPHIT i Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław, załączonych do wniosków, z poszanowaniem zasady, o której mowa w art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp, iż wnioski są jawne od dnia przekazania informacji o wynikach ich oceny. Odwołujący wniósł o udostępnienie w stosownym terminie pełnej treści złożonych wniosków wraz z załącznikami oraz pełnej treści wyjaśnień i uzupełnień, które również były w konsekwencji zastrzeżone, w szczególności wyjaśnień wykonawcy GRAPHIT z dnia 3 grudnia 2021 r. W stosunku do wykonawcy GRAPHIT wnosił o udostępnienie następujących dokumentów: (1) wykazu osób; (2) wykazu usług - w zakresie warunków udziału (3) wykazu usług w zakresie kryteriów selekcji; (4) dokumentów potwierdzających należytą realizację usług; (5) zobowiązania do udostępnienia zasobów podwykonawcy; (6) JEDZ tego podwykonawcy; (7) Dokumentów potwierdzających zdolność finansową i ekonomiczną; (8) JEDZ wykonawcy w zakresie dotyczącym podwykonawcy; (9) Załączników do uzasadnienia tajemnicy przedsiębiorstwa a także (10) dokumentów złożonych na wezwanie zamawiającego. Z kolei w stosunku do Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław odwołujący wniósł o udostępnienie następujących dokumentów: (1) JEDZ Miastoprojekt Wrocław w zakresie danych projektanta branży drogowej; (2) JEDZ AW2 Architects OY co do danych projektantów; (3) Wykazu osób, wraz z ewentualnymi wyjaśnieniami/ uzupełnieniami w tym zakresie. Termin na wniesienie odwołania został zachowany. O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania odwołujący dowiedział się 22 grudnia 2021 r. W tym dniu zamawiający nie dokonał jeszcze oceny wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, niemniej przekazał wykonawcom informację o uwzględnieniu wniosków dwóch wykonawców w przedmiocie zastrzeżenia informacji tajemnicą przedsiębiorstwa zawartych we wnioskach o dopuszczenie, jak i w złożonych do nich wyjaśnieniach. Tym samym odwołujący, mając na uwadze treść przepisu art. 74 ust. 2 pkt 2 ustawy Pzp i wiedząc, że żądania odwołania mogą być spełnione dopiero po przekazaniu informacji o ocenie wniosków, z uwagi jednak na fakt upublicznienia już w chwili obecnej informacji o wynikach badania, na okoliczność skuteczności zastrzeżenia tajemnicą - zobowiązany był wnieść odwołanie, gdyż datą powzięcia informacji o tym był 22 grudnia 2021 r. Oczekiwanie z wniesieniem środka ochrony prawnej do dnia przekazania informacji o ocenie wniosków o dopuszczenie mogłoby odwołującego narazić na ryzyko uznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, iż odwołanie w przedmiocie tajemnicy byłoby wówczas spóźnione. Przedmiotem zaskarżenia w tych okolicznościach jest oświadczenie zamawiającego o respektowaniu i uznaniu za skuteczne zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa we wnioskach wykonawców, w stosunku do których w niniejszym odwołaniu zostały sformułowane zarzuty. Uzasadniając swoje stanowisko w przedmiocie objętym odwołaniem, odwołujący w pierwszej kolejności przypomniał treść przepisów, mających zastosowanie do rozpoznania przedmiotowej sprawy. W szczególności wskazał, że stosownie do art. 18 ustawy Pzp postępowanie o udzielenie zamówienia jest jawne, a zamawiający może ograniczyć dostęp do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia tylko w przypadkach określonych w ustawie. Wskazał również na definicję tajemnicy przedsiębiorstwa, która znajduje się w przepisach ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (dalej „uznk”) podkreślając, że ta została zmieniona w wyniku nowelizacji ww. ustawy, która weszła w życie 4 września 2018 r. Ustawa zmieniająca, tj. ustawa z dnia 5 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. 2018 poz. 1637) miała na celu implementację do prawa polskiego dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/943 z dnia 8 czerwca 2016 r. w sprawie ochrony niejawnego know-how i niejawnych informacji handlowych (tajemnic przedsiębiorstwa) przed ich bezprawnym pozyskaniem, wykorzystywaniem i ujawnianiem. Podstawowym założeniem dyrektywy było ustanowienie minimalnego standardu w zakresie zasad ochrony informacji poufnych przedsiębiorstwa, jako narzędzia zarządzania konkurencyjnością oraz innowacyjnością. Poziom ochrony informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w systemach prawnych poszczególnych państw członkowskich nie może być niższy niż określony w dyrektywie, w związku z czym przyjęte w dyrektywie cele mają zmierzać do pełnego ujednolicenia ustawodawstw państw Unii Europejskiej. Odwołujący wskazał, że Dyrektywa nr 2016/943 przewiduje przede wszystkim wprowadzenie ujednoliconej definicji tajemnicy przedsiębiorstwa oraz przepisów dotyczących ochrony przed nieuprawnionym pozyskaniem tajemnicy przedsiębiorstwa przez inne osoby. Jak wynika bowiem z motywu 8 dyrektywy „Różnice między państwami członkowskimi pod względem ochrony prawnej tajemnic przedsiębiorstwa oznaczają, że tajemnice przedsiębiorstwa nie są objęte ochroną w równoważnym stopniu w całej Unii, co prowadzi do rozdrobnienia rynku wewnętrznego w tej dziedzinie i do osłabienia ogólnego efektu odstraszającego, jaki powinny mieć odnośne przepisy.”. Dlatego też jak określono w motywie 14 dyrektywy „Należy przyjąć jednolitą definicję tajemnicy przedsiębiorstwa bez ograniczania zakresu ochrony przed przywłaszczeniem. Taka definicja powinna zatem być sformułowana w sposób uwzględniający know-how, informacje handlowe i informacje techniczne w przypadkach, w których istnieje zarówno uzasadniony interes w utrzymaniu poufności, jak i uzasadnione oczekiwanie, że taka poufność zostanie zachowana.”. Z kolei dla zrozumienia kierunku zmian w samym definiowaniu pojęcia „tajemnicy przedsiębiorstwa” duże znaczenie ma Porozumienie w sprawie handlowych aspektów praw własności intelektualnej - załącznik 1C do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu, sporządzone w Marakeszu w dniu 15 kwietnia 1994 r., (Dz. Urz. UE L 336 z 23.12.1994, s. 214 - 233, polskie wydanie specjalne: Rozdział 11 Tom 021 p. 305 324, zob. Obwieszczenie Ministra Spraw Zagranicznych z dnia 12 lutego 1996 r. w sprawie publikacji załączników do Porozumienia ustanawiającego Światową Organizację Handlu (WTO), Dz.U. z 1996 r. Nr 32 poz. 143), dalej jako: Porozumienie TRIPS. W art. 39 Porozumienia TRIPS przyjęto, iż informacjami nieujawnionymi są informacje, które: „a) są poufne w tym sensie, że jako całość lub w szczególnym zestawie i zespole ich elementów nie są ogólnie znane lub łatwo dostępne dla osób z kręgów, które normalnie zajmują się tym rodzajem informacji; b) mają wartość handlową dlatego, że są poufne; c) poddane zostały przez osobę, pod której legalną kontrolą informacje te pozostają rozsądnym, w danych okolicznościach, działaniom dla utrzymania ich poufności.” Odwołujący zwrócił uwagę, iż w ramach krajowego i europejskiego systemu zamówień publicznych obowiązuje zasada jawności postępowania, która jest jedną z naczelnych przesłanek każdego prowadzonego postępowania, zaś każdy wyjątek od niej powinien być interpretowany w sposób ścisły oraz winien zostać należycie uzasadniony. Respektowanie zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa przez zamawiającego winno być przedmiotem wnikliwej oceny zmierzającej do ustalenia, czy rzeczywiście mamy do czynienia z informacjami spełniającymi wszystkie przesłanki ujęte w treści art. 11 ust. 2 uznk i czy działanie wykonawcy zastrzegającego informacje nie jest podyktowane tylko i wyłącznie zamiarem utrudnienia podmiotom konkurencyjnym weryfikacji prawidłowości działań podmiotu zamawiającego. Przekładając powyższe rozważania na stan postępowania prowadzonego przez zamawiającego, w pierwszej kolejności stwierdził, że wykonawca GRAPFIT składając wniosek, zastrzegł jako tajemnicę przedsiębiorstwa pełną treść wymienionych w petitum odwołania dokumentów, jak też dokumenty złożone na wezwanie zamawiającego. Co znamienne, zdaniem wykonawcy GRAPHIT to nie poszczególne informacje, lecz całe dokumenty stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, co jak wskazuje się w orzecznictwie jest niedopuszczalne. W zakresie wykazu osób wykonawca na str. 2 uzasadnienia wskazał, że upatruje wartości gospodarczej przez pryzmat ryzyka przejęcia pracowników przez konkurencję, gdyż nie posiada on skutecznych instrumentów zobowiązujących personel w stosunku wyłączności. Taka argumentacja jest wyłącznie subiektywnym przekonaniem wykonawcy, iż nie mógł podjąć stosownych czynności prawnych celem zabezpieczenia się przed przejściem pracowników. Na rynku pracy i w obrocie gospodarczym powszechnie stosowane sią klauzule i umowy o zakazie konkurencyjności i umowy o zachowaniu poufności, które z przyczyn finansowych zmuszają pracowników i współpracowników do zachowania zasad wynikających z tych klauzul. To właśnie tego typu porozumienia stanowią dla przedsiębiorcy zasadniczą ochronę przed przejściem pracowników do konkurencji albo wyciekiem informacji. Oczywiście należy liczyć się z tym, że podpisanie z pracownikami tego typu porozumień wiązałoby się z koniecznością godziwego odszkodowania. Sama odpłatność za tego typu zakaz konkurencyjności, czy zachowanie poufności nie powoduje jednak blokady możliwości faktycznego zabezpieczenia się przedsiębiorcy. Wręcz przeciwnie, dla kluczowego personelu trudno wyobrazić sobie, aby przedsiębiorca nie podpisał z tymi osobami umów o zakazie konkurencji czy umów o poufności. Skoro zaś w niniejszym postępowaniu wykonawca wskazał, że powołane w wykazie osoby mają szczególne cechy i z tego powodu ochronie podlegają dane umożliwiające ich identyfikację to w pierwszej kolejności powinien był udowodnić, że w ramach swojego przedsiębiorstwa, w sposób szczególny informacje te chroni w bieżącej działalności. Powinien był więc ewentualnie powołać się na stosowne umowy o zakazie konkurencyjności, czy umowy o poufności z tymi osobami, a dopiero w konsekwencji środków podjętych wcześniej, mógłby zastrzegać dane tych osób tajemnicą. Dodatkowo odwołujący zauważył, że z uzasadnienia (str. 4) wynika, że osoby, na które powołuje się wykonawca nie stanowią jego własnego personelu lecz są to osoby pozyskane z rynku, a co za tym idzie dostęp do tych osób jest otwarty i możliwość skorzystania z ich usług nie stanowi prawa wyłącznego wykonawcy GRAPHIT, w konsekwencji czego takie zasoby zewnętrzne nie mogą stanowić wartości gospodarczej wykonawcy. Jak wskazał sam wykonawca nie jest to jego własny personel, a więc trudno przyjąć, że informacja o nim może stanowić przedmiot ochrony na podstawie art. 11 ust. 2 uznk. Tym samym twierdzenia o tym, że wykaz osób posiada wartość gospodarczą są gołosłowne i pozostają jedynie w sferze deklaracji. Natomiast gdyby uznać dywagacje wykonawcy o kosztach pozyskania i weryfikacji personelu jako podstawę stwierdzenia, że informacje te mają wartość gospodarczą to należałoby dojść do przekonania, że zasadą nie jest wcale jawność postępowania o zamówienie publiczne, lecz jego poufny charakter - przygotowanie bowiem wniosku o dopuszczenie czy oferty, włącznie z weryfikacją osób, sporządzeniem kosztorysów, czy opracowanie oferty stanowi w większości postępowań publicznych bardzo kosztotwórczy proces. Podsumowując, same nakłady poczynione celem pozyskania i weryfikacji kadry nie mogą przesądzać o wartości gospodarczej tych informacji. Dysponowanie własnym personelem może stanowić wartość gospodarczą jeśli wykonawca wykaże, iż posiada w związku z tym realną przewagę konkurencyjną a ujawnienie tych informacji doprowadzi do wymiernej szkody. Natomiast doraźne pozyskanie na potrzeby konkretnego postępowania określonych osób z rynku nie naraża wykonawcy na wymierne straty, gdyż wykonawca nie ponosi choćby kosztów utrzymania tego personelu. W dalszej kolejności odwołujący wskazał, że dobór kadry pozwala na oszacowanie pozycji wykonawcy. Oświadczył, że jako wykonawca stale ubiegający o tego typu zamówienia projektowe służby zdrowia zna sytuację rynkową i wie, który z jego konkurentów ma określony potencjał i na jakim poziomie. Wobec tego, ewentualne strategie działania, jak je określił wykonawca GRAPHIT na str. 5 uzasadnienia są to jedynie ogólniki przytoczone na potrzeby uzasadnienia tajemnicy. Trudno sobie wyobrazić przedsiębiorcę działającego w tego typu wyspecjalizowanych usługach, który nie śledzi na bieżąco rynku i nie zna współwykonawców. Sam wykonawca wskazuje, że w postępowaniach tego typu biorą udział zawsze te same podmioty, co potwierdza powyższą tezę. W swoim uzasadnieniu wykonawca wprost oświadcza, że informacje o osobach w ogóle nie mają wartości materialnej, a jedynie są jednym ze składników wpływających na kondycję spółek (s.7). Natomiast, jak wynika z orzecznictwa (np. KIO 1701/21), informacja stanowiąca tajemnicę ma wartość gospodarczą tylko wówczas, gdy może być dla wykonawcy źródłem jakichś zysków lub pozwalać mu na zaoszczędzenie określonych kosztów, czego wykonawca GRAPHIT nie wykazał. W tym kontekście odwołujący zaznaczył, że tego typu pobudki nie spełniają pierwszej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa, a mianowicie dotyczącej wartości gospodarczej. W orzecznictwie podkreśla się, że za informacje posiadające dla wykonawcy wartość gospodarczą należy uznać tylko takie informacje, które stanowią względnie stały walor wykonawcy, dający się wykorzystać więcej niż raz, a nie zbiór określonych danych, zebranych na potrzeby konkretnego postępowania i tylko w związku z tym postępowaniem. Nawet więc jeśli wykonawca poniósł pewne koszty (podobnie jak każdy inny wykonawca), związane z doborem kadry, to informacje te same w sobie nie stanowią wartości gospodarczej, gdyż są zebrane jedynie na potrzeby tego jednego postępowania, unikatowego w skali kraju i nie będą wykorzystane w całości w innych postępowaniach skoro sam wykonawca twierdzi, że nie jest to jego personel, lecz doraźny zespół osób zbudowany celem uzyskania tego konkretnego zamówienia. Nieadekwatne więc pozostaje orzecznictwo przywołane przez wykonawcę, które referuje do pracowników danego wykonawcy. Zamawiający natomiast przyjął deklaracje wykonawcy i uznał za prawidłowo zastrzeżone informacje w tym zakresie, co w ocenie odwołującego stanowi naruszenie zasady jawności. Odwołujący stwierdził, że w przeciwieństwie do wykonawcy GRAPHIT, który powołuje się na orzeczenia sprzed dekady, przytoczyć można szereg najnowszych wyroków Krajowej Izby Odwoławczej, które w znakomitej większości podważają fakt jakoby podkupowanie kadry mogło stanowić podstawę do znoszenia ustawowej zasady jawności postępowania (tak np. wyrok z dnia 13 kwietnia 2021 r., sygn. akt 796/21). W przywołanym wyroku Izba zanegowała część argumentacji dotyczącej kadry i wskazała, że „z proceduralnego punktu widzenia wątpliwe jest powoływanie się przez wykonawcę na zasób w postaci danych osób (do tego jeszcze punktowany w ramach kryteriów oceny ofert) przy jednoczesnym twierdzeniu, że już sam fakt podania imienia i nazwiska danej osoby może spowodować, że wykonawca obawia się, że tą osobą nie będzie dysponował. Zatem albo wykonawca posiada ten zasób i się na niego powołuje, albo też stosunek prawny lub faktyczny pomiędzy wykonawcą a zasobem jest tak wątły, że powoływanie się takie nie jest uzasadnione”. Podobnie, w niniejszym postępowaniu, albo wykonawca jest przekonany, co do dysponowania kadrą i zawarł stosowne porozumienia z wszystkimi osobami, w tym porozumienia o poufności i zakazie konkurencyjności, albo nie jest do tego przekonany, gdyż nie dokonał tego typu czynności, a udział tych osób przy realizacji zamówienia jest mocno wątpliwy i niepewny. Argumentacja wykonawcy GRAPHIT skłania jednak do drugiej konkluzji. To właśnie bowiem gwarancje kontraktowe (zwłaszcza dla kadry z zewnątrz) powinny zabezpieczać wykonawcę (podobnie w wyroku KIO 1602/21, KIO 1605/21). Racjonalnie działający przedsiębiorca, który takie działania podjął, nie musiałby się następnie obawiać, że w publicznym postępowaniu ujawnione zostaną nazwiska osób realizujących te usługi, gdyż nie byłoby w ich interesie naruszenie podpisanych kontraktów. Osoby te (projektanci) w ramach realizacji przedmiotu zamówienia, zostaną wymienione zarówno w zawartym kontrakcie, jak również publicznie dostępnej dokumentacji projektowej po jej opracowaniu, która zostanie udostępniona nieograniczonemu kręgowi osób w ramach postępowania na roboty budowlane. Na etapie realizacji robót osoby te, jako pełniące nadzór autorski, zostaną ujęte w umowie z zamawiającym i dzienniku budowy dla tej inwestycji. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że w tym zakresie w uzasadnieniu wykonawcy GRAPHIT brakuje zarówno spójnych i logicznych argumentów co do wartości gospodarczej, którą wskazany wykaz osób posiada (w rozumieniu szkody, którą wykonawca mógłby ponieść w wyniku jego ujawnienia), jak i dokumentów, które w sposób bezsprzeczny dowodziłyby tej wartości i podstaw zastrzeżenia tych informacji jak np. umowy o zakazie ujawniania nazwisk z poszczególnymi osobami, czy zobowiązań tych osób do zachowania ich doświadczenia i kwalifikacji (np. nr uprawnień) w poufności, czy też umowy o poufności z podmiotami, które te osoby udostępniają. Po wtóre, z uwagi na charakter usług, jakie mają wykonać wskazane w wykazie osoby, z uwagi na procedury administracyjne nazwiska tych osób będą widniały na dokumentach w prowadzonych postępowaniach administracyjnych, a więc będą podlegały swobodnemu udostępnianiu, co z kolei wskazuje, że nie zaszły obiektywne przesłanki uznania takich informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. W dalszej części odwołujący odniósł się do kwestii zastrzeżenia wykazów usług i dokumentów podmiotowych z nim związanych. Wykonawca GRAPHIT wydaje się w sposób szczególny podkreślać, iż ochronie podlegają nie tyle informacje o samych usługach w nim opisanych, lecz nazwa podwykonawcy, który udostępnił zasoby. Wskazuje na str. 7 uzasadnienia, że szczególną wartością gospodarczą jest nazwa i doświadczenie podmiotu trzeciego, jako czynnik determinujący możliwość udziału w postępowaniu. Przede wszystkim sama nazwa podmiotu nie może stanowić wartości gospodarczej. Ewentualnie o takiej wartości można by mówić, gdyby wykonawca wykazał, że istnieje związek przyczynowo skutkowy pomiędzy ujawnieniem tej nazwy a wpływem na poniesienie realnej szkody u podmiotu zastrzegającego te informacje, czego wykonawca nie wykazał. Wykonawca upatruje wartości gospodarczej jako kosztu samego procesu doboru podwykonawcy i jego weryfikacji. Jak wskazano wyżej odnośnie kadry, z tego powodu powinna być zastrzegana większość informacji w postępowaniach publicznych, co z przyczyn oczywistych jest absurdalne. Wykonawca ponownie i w tym przypadku odwołuje się do tendencyjnej argumentacji związanej z próbami podjęcia współpracy przez innych wykonawców z tym podwykonawcą, jednak nie dowodzi jaką szkodę poniesie z tego powodu. Ponadto, trudno uznać, iż podwykonawca posiadający tak znamienite doświadczenie, jak to wymagane w niniejszym postępowaniu nie upublicznia danych o tych projektach. Praktyka i doświadczenie życiowe pokazują, że im bardziej wyrafinowana usługa, tym chętniej przedsiębiorcy publikują informacje na jej temat, aby pozyskać nowe możliwości współpracy i poszerzać swoje horyzonty - a obawa przed konkurencją jest im wówczas obca. Realizacja znaczących usług stanowi, przeciwnie niż twierdzi wykonawca, o jego przewadze konkurencyjnej a nie o możliwości poniesienia szkody. Z tego powodu, trudno przyjąć argumentację wykonawcy GRAPHIT, że mając do dyspozycji podmiot o tak wysokim poziomie doświadczenia postanawia utajnić te informacje. Wykonawca odwołuje się przy argumentacji dotyczącej wartości gospodarczej do bardzo ogólnikowego stwierdzenia na str. 7 uzasadnienia, że nawiązanie współpracy przez innych wykonawców z podwykonawcą GRAPHIT spowoduje zmniejszenie zainteresowania współpracą przez te podmioty z wykonawcą lub wymusi zmiany warunków wynegocjowanych. Po pierwsze skoro wykonawca dokonał, jak twierdzi weryfikacji podmiotu i zdecydował się na jego usługi, zapewne podmiot ten złożył mu stosowną ofertę z określonym terminem związania, co może być dochodzone na gruncie obowiązujących przepisów. Również w tym zakresie wykonawca działający z należytą starannością zamiast zastrzegać tajemnicą przedsiębiorstwa dane podwykonawcy, co jest działaniem wtórnym o mocno niepewnym efekcie, powinien był zawrzeć z tym podwykonawcą stosowny kontrakt, dający mu gwarancję współpracy na określonych warunkach. Wreszcie, wykonawca wskazując jedynie ogólnikowo hasło „podkupienia” podwykonawcy nie przytoczył ani jednej sytuacji, której ewentualnie doświadczył lub choćby o której słyszał, która potwierdzałaby jego obawy. Jak zapewne wynika z dokumentacji postępowania wnioski złożyło kilku wykonawców, którzy wykorzystali zapewne różne usługi wykonane przez różne podmioty. Nie jest więc tak, że podwykonawca GRAPHIT jest jedynym, który może zapewnić tego typu doświadczenie, co będzie się wiązało z podejmowaniem prób współpracy przez innych wykonawców. Wobec tego dywagacje wykonawcy na ten temat należy rozważać jedynie jako hipotetyczne i nie mające pokrycia w faktach. Co więcej, z punktu widzenia ostatniej przesłanki tajemnicy, jaką jest podjęcie działań w celu ochrony informacji to działający z należytą starannością wykonawca powinien był zaprezentować zamawiającemu dowody potwierdzające, że informacje zawarte w wykazie usług są to dane poufne. W pierwszej kolejności wykonawca powinien złożyć oświadczenie podmiotu trzeciego zobowiązujące do zachowania w poufności danych dotyczących jego doświadczenia. Oczywiście, przy założeniu, że ów podmiot trzeci zobowiązał do tego wykonawcę, czego weryfikację odwołujący pozostawia Wysokiej Izbie. Wykonawca w załącznikach do uzasadnienia powinien przedłożyć takie zobowiązanie podmiotu trzeciego i umowę typu NDA, czy inne porozumienia o poufności z podwykonawcą - podmiotem trzecim, z których jasno wynikałoby z jakich powodów i w jakim zakresie podmiot trzeci odmawia ujawnienia swojego doświadczenia. Poza wszystkim pozostaje oczywisty fakt, iż skoro warunki udziału w postępowaniu dotyczą obiektów służby zdrowia o dużej skali, to z dużą dozą prawdopodobieństwa usługi wskazane przez wykonawcę zostały wykonane dla podmiotów publicznych - krajowych czy zagranicznych - a co za tym idzie są to dane jawne. Z kolei w zakresie dokumentów dotyczących zdolności finansowej i ekonomicznej swoje uzasadnienie GRAPHIT oparł właściwie jedynie na ogólnych argumentach, iż informacje o charakterze finansowo-ekonomicznym jako dokumenty organizacyjne i biznesowe - nie podlegają ujawnieniu na mocy przepisów prawa bankowego i ubezpieczeniowego. Jednocześnie ujawnił, iż potencjał finansowy i ekonomiczny został mu udostępniony przez podmiot trzeci. Wobec tego absolutnie konieczne z punktu widzenia skuteczności zastrzeżenia tych informacji jest powołanie się wykonawcy na stosowne działania, które podjąłby ten podmiot celem zachowania ochrony tych informacji. Oczywiście, nie jest wiadome odwołującemu czy załączniki do uzasadnienia potwierdzają powyższe, jednak odwołujący wnosi o dokonanie weryfikacji w tym zakresie przez Wysoką Izbę. Trudno ponadto mówić o wykazaniu, iż powyższe informacje posiadają wartość gospodarczą, gdyż wykonawca nie wykazał na czym miałaby polegać szkoda w ich ujawnieniu. Wykonawca jedynie odwołał się do hipotetycznej możliwości podejmowania działań w celu zaburzenia relacji wykonawcy z podmiotem trzecim. Tego typu abstrakcyjne ryzyko nie może być podstawą uznania, że zastrzeżenie jest skuteczne. Skoro, jak wskazywano wyżej, utajnienie informacji jest wyjątkiem, to decyzja w tym przedmiocie powinna opierać się na stosowaniu ścisłych i obiektywnych przesłanek. Odwołujący wskazywał, że co do zasady w orzecznictwie przyjmuje się, że tego typu dokumenty nie mogą być skutecznie zastrzeżone jako tajemnica przedsiębiorstwa (chyba, że wykonawca będzie w stanie przedstawić zaistnienie szczególnych okoliczności). Izba uznaje na ogół brak możliwości zastrzeżenia opinii bankowej jako tajemnicy przedsiębiorstwa jako, że dokumenty te zawierają jedynie bardzo ogólne informacje, potwierdzające, że dany wykonawca posiada określone zdolności na poziomie wymaganym przez zamawiającego, których ujawnienie nie może spowodować żadnej szkody po stronie wykonawcy. Przykładowo ujawnienie tego typu dokumentów nakazała Izba w wyrokach o sygn. akt KIO 1542/14 czy sygn. akt KIO 2395/18. Podobnie Izba wypowiedziała się w wyroku o sygn. akt KIO 102/17, KIO 110/17 z 6 lutego 2017 r. wskazując, że żądanie utajnienia dokumentu polisy ubezpieczeniowej oraz opinii bankowej, z powodu zawartych w nich informacji o zasadach współpracy jak i wynegocjowanych preferencyjnych stawkach, nie zasługują na uwzględnienie. Fakt zawarcia w tych dokumentach informacji, które mogą decydować o szczególnie uprzywilejowanych warunkach współpracy, nie może skutkować prawem do żądania utajnienia całego dokumentu, który jest wymaganym dokumentem w SIWZ. Wykonawca może jedynie wskazać, które konkretnie wymienione w tych dokumentach informacje powinny być chronione. Sama zdolność kredytowa i potencjał finansowy są wynikiem kondycji ekonomicznej przedsiębiorcy, ta zaś w przypadku spółek prawa handlowego każdorazowo wynika i powinna zostać ujęta w sprawozdaniu finansowym i bilansie rocznym. Dokumenty te są dokumentami publicznie dostępnymi, obejmującymi wszystkie przepływy finansowe przedsiębiorcy, jak również jego aktywa i pasywa. Usługa dostępu do tych dokumentów znajduje się na stronie w funkcji „Przeglądarka dokumentów finansowych” i została uruchomiona przez Ministerstwo Finansów z dniem 15 marca 2018 r. Aby korzystać z funkcjonalności „Przeglądarki dokumentów finansowych”, nie jest wymagane posiadania konta użytkownika ani logowania na konto. Aby wyszukać dokumenty przypisane do danego nr KRS w Repozytorium Dokumentów Finansowych należy uzupełnić pole „Podaj nr KRS”, co powoduje, że są to informacje publicznie dostępne. Przechodząc do uzasadnienia w zakresie nie ujawnienia wskazanych dokumentów, a więc drugiej przesłanki tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawca na str. 9 uzasadnienia wskazał, że informacje te są chronione w taki sposób, iż tylko jedna osoba pan P. W. była odpowiedzialna za przygotowanie wniosku, a co za tym idzie prowadziła ustalenia z podmiotami trzecimi i osobami współpracującymi. Wykonawca wskazał również na szyfrowanie wiadomości i korzystanie z jednego adresu e-mail, posiadanie stosownych systemów teleinformatycznych czy też działania prawne. Co interesujące nazwisko pana P. W. również w pierwszej części uzasadnienia zostało objęte tajemnicą, pomimo iż następnie zostało ujawnione. Pytanie jakie się nasuwa to czy jest możliwe, aby tak skomplikowany wniosek, obejmujący wiele wątków od weryfikacji osób po analizę rynku podwykonawców i analizę finansową był sporządzony jedynie przy udziale jednej osoby. Wydaje się oczywiste, że tego typu przedsięwzięcie realizuje cały zespół a nie jedna osoba, a co najmniej Zarząd jest powiadomiony o najważniejszych aspektach. Odnośnie argumentacji odnoszącej się do posiadanych systemów informatycznych, zdaniem odwołującego, obecnie każdy z przedsiębiorców takowe posiada. Skuteczność tych systemów pod względem ochrony informacji powinna być raczej wykazywana poprzez opisanie stosowanych procedur przyznawania uprawnień, procedur dostępu do poszczególnych informacji, czy stosowanie zabezpieczeń przeciwko ewentualnym atakom jako konkretnej procedury postępowania z informacją stanowiącą tajemnicę przedsiębiorstwa, czego wykonawca nie wykazał. Dalej, odwołujący zaznaczył, że co do działań prawnych wykonawca GRAPHIT wymienił: Certyfikat Bezpieczeństwa Przemysłowego ABW, którego posiadanie jest irrelewantne z punktu widzenia tajemnicy przedsiębiorstwa, gdyż dotyczy innego rodzaju informacji tj. informacji niejawnych w rozumieniu ustawy o ochronie informacji niejawnych a nie tajemnicy przedsiębiorstwa; politykę poufności danych, która jak sam wykonawca stwierdza zobowiązuje jedynie jego pracowników do zachowania poufności, co w obliczu korzystania z zasobów zewnętrznych jest działaniem wtórnym do ochrony informacji po stronie podmiotów, które dane te udostępniły; zobowiązania do zachowania poufności złożone przez Pana W. i członków zespołu, których dane znajdują się w wykazie osób, co również nie stanowi stosownego dowodu. Osoby powołane w wykazie nie są pracownikami GRAPHIT, a co za tym idzie zastrzeżenie informacji na ich temat, jak odwołujący wskazał wcześniej, nie spełnia przesłanek tajemnicy samego wykonawcy. Ewentualnie można by mówić o tym, że to po stronie tych osób istnieje określony powód, iż traktują one swoje dane i kwalifikacje jako tajemnica, ale wówczas to te osoby powinny zobowiązać wykonawcę do zachowania ich danych w poufności. Takich dowodów czy choćby twierdzeń w złożonym uzasadnieniu brak. Z kolei co do klauzul o poufności w zobowiązaniach podmiotów trzecich - analogicznie również w zakresie potencjału podmiotów trzecich - podwykonawców odwołujący zwrócił uwagę, że rozumowanie wykonawcy w uzasadnieniu przybrało odwrotny kierunek - to podmioty trzecie powinny zobowiązać wykonawcę do zachowania poufności, a nie wykonawca powinien zobowiązywać te podmioty do zachowania poufności. To bowiem usługi stanowiące przedmiot użyczenia mogą podlegać ochronie, ale każdorazowo decyduje o tym podmiot udostępniający - bez jego oświadczenia, iż informacji tych zabrania ujawniać nie ma mowy o tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy, gdyż nie jest to jego zasób własny. Podsumowując, odwołujący stwierdził, że zasadnicze uchybienie w poczynionym uzasadnieniu tajemnicy polega na tym, że dla żadnego z zastrzeganych dokumentów wykonawca nie odniósł się w sposób zindywidualizowany do wartości gospodarczej. Wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób ujawnienie treści tych dokumentów może wpłynąć na konkurencyjność wykonawcy w tym konkretnym postępowaniu, jak i na rynku, na którym wykonawca prowadzi działalność gospodarczą. Innymi słowy, wykonawca nie wyjaśnił w jaki sposób zostanie zaburzona konkurencja na rynku, jak również nie wskazał jaką konkretnie szkodę poniesie w wyniku ujawnienia tych informacji. Samo stwierdzenie, iż ujawnienie newralgicznych informacji o potencjale kadrowym, ekonomicznym/ finansowym czy zdobytym doświadczeniu, jak również informacji na temat podmiotów z jakimi spółka współpracuje może zostać wykorzystane przez konkurencję w celu utrudnienia jej działalności, nie jest wystarczające dla wykazania przesłanki wartości gospodarczej zastrzeżonych informacji. W dalszej części odwołania odwołujący odniósł się do zastrzeżonych, jako tajemnica przedsiębiorstwa, dokumentów załączonych do wniosku Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław. Stwierdził w pierwszej kolejności, że w tym zakresie adekwatne pozostają argumenty powołane w części odwołania dotyczącej potencjału kadrowego, zastrzeżonego tajemnicą przez wykonawcę GRAPHIT. Podobnie jak wykonawca GRAPHIT, Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław również powołuje się na wysiłek pozyskania informacji o określonych osobach, które stanowią jego zdaniem informacje o znacznej wartości rynkowej oraz wskazuje, że informacje te dotyczą wypracowanych kontaktów gospodarczych, trudno dostępnych na rynku i przez to unikalnych. Należy zauważyć, że tak ogólne stwierdzenia również nie uzasadniają w czym wykonawca upatruje szkody poniesionej w wyniku ujawnienia tych danych. Wykonawca twierdzi, że dane te, jako zbiór nie są powszechnie znane, co jest oczywiste, z uwagi na to, że zostały złożone jako odpowiedź na skonkretyzowane przez zamawiającego warunki udziału w postępowaniu. Fakt ten nie jest jednak wystarczający, celem objęcia całości dokumentu tajemnicą. Wykonawca dalej posługuje się na str. 2 uzasadnienia kolejnym ogólnikiem, iż informacje te zawierają dane które, w przypadku ich ujawnienia, mogłyby stanowić źródło wiedzy dla podmiotów konkurencyjnych w odniesieniu do tego obszaru aktywności gospodarczej przedsiębiorcy, który stanowi o jego przewadze konkurencyjnej nad tymi podmiotami. Tego typu twierdzenia, jako lakoniczne i abstrakcyjne, nie mogą znosić ustawowej zasady jawności postępowania. Podobnie należy traktować gołosłowne twierdzenie o ewentualnym podejmowaniu prób wykluczenia wykonawcy ze współpracy z tymi osobami, czy też równoległe korzystanie z ich usług przez innych przedsiębiorców, co miałoby pozbawić wykonawcę przewagi konkurencyjnej oraz doprowadzić do utraty uzyskiwanych przez niego zysków. Wykonawca nie tłumaczy w jaki sposób miałoby do tego dojść, nie wskazuje przykładów tego typu sytuacji zaistniałych uprzednio, jak również nie wskazuje w czym miałaby materializować się ewentualna utrata zysków. W zakresie działań podjętych celem zachowania danych w poufności również ten wykonawca powołał się na str. 3 uzasadnienia na system informatyczny, choć również w tym przypadku jego tezy nie znajdują pokrycia w jakichkolwiek dowodach oraz pozostają na dużym poziomie ogólności. Opisane działania są standardowymi procedurami funkcjonującymi właściwie w każdym przedsiębiorstwie. Wykonawca jednak nie wykazał, że stosowne działania i procedury zostały podjęte i w jaki sposób na potrzeby zachowania informacji w tajemnicy w ramach tego konkretnego zamówienia. Same wytyczne co do funkcjonowania systemów nie mogą upoważniać do twierdzenia, że te konkretnie informacje są skutecznie chronione. Równie ogólna i gołosłowna jest argumentacja, iż wykonawca zobowiązał podmioty i osoby współpracujące do zachowania poufności, skoro nie zostały załączone żadne dowody potwierdzające ww. tezy i nie wykazano, że to te podmioty zobowiązały wykonawcę do zachowania określonych danych w poufności. Problem z nieskutecznym zastrzeżeniem tajemnicy jest w tym aspekcie tym bardziej oczywisty, iż wniosek został złożony przez dwa podmioty występujące wspólnie, a więc każdy z wykonawców powinien podjąć i wykazać stosowne działania celem ochrony informacji. Innymi słowy, również w zakresie zastrzeżenia poczynionego przez Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław, poczynione zastrzeżenia powinny zostać uznane za nieskuteczne, z uwagi na brak wykazania wartości gospodarczej tych informacji, jak również z uwagi na nie wykazanie, iż informacje stanowią tajemnicę. Wykonawca nawet nie poczynił wysiłku złożenia jakichkolwiek dowodów, a powołane przez niego argumenty opierają się na ogólnych, powszechnie powtarzanych twierdzeniach innych wykonawców, które wielokrotnie nie poddawały się weryfikacji w Krajowej Izbie Odwoławczej. Zarówno w sytuacji jednego, jak i drugiego wykonawcy odwołujący podkreślił, że aby dokonane zastrzeżenie było skuteczne musi ono w momencie składania informacji zawierać pełną i zupełną argumentację wskazującą, że przedstawione zamawiającemu informacje spełniają przesłanki ustawowe. Konieczność wykazania, rozumianego jako udowodnienia tajemnicy podkreślana jest nie tylko przez Krajową Izbę ale również Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Zamówień Publicznych (tak w wyroku z dnia 1 października 2021 r., XXIII Zs 53/21). W niniejszym postępowaniu zaś zamawiający poprzestał na przyjęciu jedynie ogólnikowych i sprzecznych ze sobą oświadczeń wykonawców i jak sam twierdzi w piśmie z 22 grudnia 2021 r. uwzględnił wniosek wykonawców co do utajnienia. Nie było zadaniem zamawiającego uwzględnianie czegokolwiek w tej materii, lecz rzetelna, obiektywna ocena co do wykazania wszystkich wskazanych wyżej okoliczności przesądzających czy informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Co ważne, wielokrotnie zwraca się w orzecznictwie uwagę, że moment skutecznego zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa ma o tyle istotne znaczenie, że nie jest dopuszczalne wyjaśnianie, czy też uzupełnianie wykazania zasadności zastrzeżenia tajemnicy przedsiębiorstwa, w przypadku gdy wykonawca poprzestanie jedynie na wskazaniu, które informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, czy też w przypadku gdy wykonawca nie wykaże zasadności takiego zastrzeżenie, bądź też gdy takie wykazanie będzie lakoniczne czy też niepełne (tak m.in. w wyroku KIO z dnia 14 września 2015 r., sygn. akt KIO 1809/15). Tym samym wykonawcy utracili możliwość ochrony tych informacji, gdyż nie dokonali ich skutecznego zastrzeżenia w odpowiednim momencie procedury ubiegania się o zamówienie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń i stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba uznała, iż odwołujący wykazał interes w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia szkody w związku z ewentualnym naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 513 ustawy Pzp. Odwołujący jako wykonawca, który złożył wniosek o dopuszczenie do udziału w przedmiotowym postępowaniu ma interes w tym, aby wnioski innych wykonawców zostały odtajnione, gdyż to pozwoli mu zapoznać się z dokumentami złożonymi przez inne podmioty i zweryfikować, czy potwierdzili oni spełnienie warunków udziału w postępowaniu. Podjęcie nieprawidłowych czynności przez zamawiającego pozbawia odwołującego możliwości weryfikacji decyzji zamawiającego w zakresie oceny wniosków, a co za tym idzie możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej, w szczególności w zakresie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz braku wystąpienia podstaw wykluczenia. Uwzględnienie tego zarzutu spowoduje udostępnienie odwołującemu bezprawnie zastrzeżonych dokumentów, co z kolei umożliwi mu sformułowanie zarzutów w stosunku do ich oceny, a w konsekwencji może doprowadzić do wyeliminowania z postępowania ww. wykonawców i udzielenia zamówienia odwołującemu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego zgłosili swoje przystąpienie wykonawca: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca: Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Z kolei po stronie odwołującego przystąpienie do postępowania odwoławczego zgłosił wykonawca: INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia wykonawcy: GRAPH'IT Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie po stronie zamawiającego oraz wykonawcy: INDUSTRIA PROJECT Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku po stronie odwołującego. Skład orzekający stwierdził, że przystąpienie złożone przez wykonawcę: Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu należy uznać za nieskuteczne. Na podstawie akt postępowania odwoławczego Izba ustaliła, że w postępowaniu swój wniosek złożyli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Konsorcjum firm: Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu oraz AW2 Architects Oy z siedzibą w Helsinkach. Z kolei przystąpienie do postępowania zgłosił wykonawca: Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu. Z treści przystąpienia, ani z załączonych do niego dokumentów nie wynika w żaden sposób, że przystąpienie tego wykonawcy nastąpiło w imieniu obydwu wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. W tym miejscu należy przywołać treść przepisu art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, zgodnie z którym wykonawca może zgłosić swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego, w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę do której przystępuje i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Z kolei zgodnie z art. 525 ust. 3 ustawy Pzp uczestnikami postępowania stają się wykonawcy, którzy przystąpili do postępowania odwoławczego, jeżeli mają interes w tym, aby odwołanie zostało rozstrzygnięte na korzyść jednej ze stron. Szczególną uwagę, w treści wyżej cytowanych przepisów należy zwrócić na sformułowanie: „wykonawca”. Definicja legalna tego pojęcia zawarta jest w art. 7 pkt 30 ustawy Pzp i w myśl tego przepisu wykonawca to osoba fizyczna, prawna lub jednostka organizacyjna nieposiadająca osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Natomiast kategoria „innych osób”, o której mowa w przepisie obejmuje, jak wskazuje się w orzecznictwie, potencjalnych wykonawców, którzy kwestionują prawidłowość zastosowania trybów niekonkurencyjnych przez zamawiającego - zamówienie z wolnej ręki, negocjacje bez ogłoszenia, zapytanie o cenę (tak w wyroku Sądu Okręgowego w Gdańsku z dnia 25 maja 2012 r., sygn. akt. Biorąc pod uwagę tak zakreślony krąg podmiotów uprawnionych do zgłoszenia przystąpienia, Izba stwierdziła, iż Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu nie należy do żadnej z wyżej wymienionych kategorii, w szczególności nie jest wykonawcą w rozumieniu art. 7 pkt 30 ustawy Pzp. Wprawdzie spółka ta jest osobą prawną, to nie ona złożyła wniosek w niniejszym postępowaniu, ale wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia, działający w formie konsorcjum. Izba przypomina, że w przypadku, gdy o zamówienie ubiegają się wykonawcy wspólnie to wykonawcą, w myśl art. 58 ust. 5 ustawy Pzp, są podmioty wspólnie składające wniosek. Przepis ten bowiem nakazuje stosować do wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego odpowiednio przepisy o wykonawcy. W konsekwencji to wszystkim działającym łącznie wykonawcom, wspólnie ubiegającym się o zamówienie publiczne - przysługuje także prawo do zgłaszania ewentualnych przystąpień. Prawo to nie przysługuje natomiast w takim przypadku podmiotom działającym samodzielnie, wchodzącym w skład konsorcjum. Z kolei z treści złożonego przystąpienia wynika bezsprzecznie, że zostało ono zgłoszone przez jeden, wymieniony w treści tego zgłoszenia podmiot. Z żadnego innego dokumentu nie wynika wola Miastoprojekt Wrocław Sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu, do działania w imieniu i na rzecz drugiego z członków konsorcjum. Do przystąpienia nie załączono także jakichkolwiek dokumentów, z których można byłoby wywieść wolę działania tego podmiotu w imieniu innym niż własne. Mając na uwadze powyższe - Izba nie dopuściła tego podmiotu do postępowania odwoławczego w charakterze przystępującego. Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, w której oświadczył, że uwzględnia przedmiotowe odwołanie w całości. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca GRAPHIT, działając na podstawi art. 523 ust. 1 ustawy Pzp złożył sprzeciw wobec uwzględnienia przez zamawiającego zarzutu naruszenia art. 18 ust. 1, 2 i 3 ustawy Pzp poprzez niezasadne uwzględnienie zastrzeżenia informacji zawartych we wniosku wykonawcy GRAPHIT w zakresie zastrzeżenia informacji zawartych w następujących dokumentach: (a) wykazie osób; (b) wykazie usług złożonym na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz (c) złożonym na potrzeby kryterium oceny ofert; (d) potwierdzających należytą realizację usług, wskazanych w wykazach wymienionych w lit. b i c powyżej; (e) informacji zawartej w opinii bankowej z dnia 9 września 2021 r. w zakresie, w jakim ujawnia ona stan środków pieniężnych na koncie bankowym wykonawcy; (f) załączników do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa; (g) wyjaśnieniach wykonawcy z 3 grudnia 2021 r., składanych na wezwanie zamawiającego. Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy. Izba dopuściła i oceniła dowody wnioskowane przez odwołującego, złożone na rozprawie. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje Postępowanie odwoławcze w części podlegało umorzeniu z powodu uwzględnienia części zarzutów odwołania przez zamawiającego, odnoszących się do wniosku Konsorcjum Miastoprojekt Wrocław, a także w tej części, w której odwołanie dotyczyło objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów wymienionych w treści odwołania, a w odniesieniu do których GRAPHIT nie wniósł sprzeciwu. Powyższe znalazło odzwierciedlenie w punktach 1 i 2 sentencji. W pozostałym zakresie Izba uznała, że odwołanie w całości zasługuje na uwzględnienie, czego wyrazem jest punkt 3 sentencji orzeczenia. Na wstępie, mając na uwadze charakter sporu między stronami należy sformułować następujące uwagi natury ogólnej. Należy na wstępie przypomnieć, że zasada jawności postepowania o udzielenie zamówienia publicznego jest jedną z podstawowych zasad w systemie zamówień publicznych, a co za tym idzie ograniczenie dostępu do informacji związanych z postępowaniem o udzielenie zamówienia może zachodzić wyłącznie w przypadkach określonych ustawą Pzp. Przypadki te nie mogą być interpretowane rozszerzająco, zgodnie z zasadą wykładni prawa exceptiones non sunt extentandae. Zasada jawności zaś jest jednym z podstawowych narzędzi do przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia z poszanowaniem jego przejrzystości, jak i wymogami uczciwej konkurencji, a więc podstawowych założeń instytucji zamówień publicznych, wskazanych w art. 16 ustawy Pzp. Jednym z podstawowych wyjątków od zasady jawności jest wyłączenie udostępniania informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa, na podstawie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ujawnia się informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jeżeli wykonawca, wraz z przekazaniem takich informacji zastrzegł, że nie mogą być one udostępniane oraz wykazał, iż zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Oznacza to, że jedną z przesłanek skutecznego zastrzeżenia informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa jest wykazanie przez wykonawcę, że zastrzeżone informacje w rzeczywistości taką tajemnicę przedsiębiorstwa stanowią. Izba nie może z urzędu doszukiwać się w złożonym przez wykonawcę uzasadnieniu spełnienia łącznie przesłanek uprawniających do zastrzeżenia danej informacji. Ciężar wykazania konieczności udzielenia takiej ochrony przepisy ustawy Pzp w sposób wyraźny nałożyły na wykonawcę, a niewywiązanie się z tego ciężaru należy uznać za jednoznaczne z koniecznością ujawnienia złożonych informacji. Tym samym informacje przedłożone przez wykonawcę mogą pozostać niejawne tylko w takim zakresie, w jakim wykonawca wywiązał się z ciężaru wykazania ich niejawnego charakteru. Dalej, należy także wskazać, że aby można było uznać zasadność zastrzeżenia danych informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, wykonawca jest zobowiązany wykazać łącznie wystąpienie przesłanek tajemnicy przedsiębiorstwa, o których mowa w art. 11 ust. 4 uznk. Dla owego „wykazania” nie wystarczą jednak same deklaracje. Wykonawca winien nie tylko wyjaśnić, ale także udowodnić ziszczenie się poszczególnych przesłanek, warunkujących uznanie danej informacji za tajemnicę przedsiębiorstwa. „Wykazanie”, o którym mowa w art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, oznacza udowodnienie. Pod pojęciem „wykazania” należy rozumieć nie tylko złożenie oświadczenia, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa, ale również przedstawienie stosownych dowodów na jego potwierdzenie. Oczywiście nie sposób wyobrazić sobie dowodzenia nieujawnienia do wiadomości publicznej zastrzeżonych informacji. W tym zakresie co do zasady wystarczające będzie złożenie przez wykonawcę oświadczenia, podlegającego weryfikacji przez zamawiającego. Inna jest jednak sytuacja w przypadku wykazania, że zostały podjęte niezbędne działania w celu zachowania poufności, które przybierają zazwyczaj materialną postać (wprowadzanie polityk bezpieczeństwa informacji, zawieranie klauzul o poufności w umowach z pracownikami itp.). Z kolei sama definicja „tajemnicy przedsiębiorstwa” została zawarta w art. 11 ust. 4 uznk i zgodnie z nią przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Tym samym, w myśl przywołanej definicji, za taką tajemnicę może być uznana określona informacja (wiadomość), jeżeli spełnia łącznie trzy warunki: (i) ma charakter techniczny, technologiczny, handlowy lub organizacyjny przedsiębiorstwa; (ii) nie została ujawniona do wiadomości publicznej; (iii) podjęto w stosunku do niej niezbędne działania w celu zachowania poufności. Odnośnie warunku pierwszego powszechnie przyjmuje się, że przepis ten wyłącza możliwość uznania za tajemnicę przedsiębiorstwa informacji, które można uzyskać w zwykłej drodze, w szczególności w sytuacji, gdy istnieje obowiązek ich ujawniania na podstawie odrębnych przepisów prawa. Odnośnie warunku drugiego (tj. nieujawnienie do wiadomości publicznej) przyjmuje się, że informacja (wiadomość) „nie ujawniona do wiadomości publicznej” to informacja, która nie jest znana ogółowi, innym przedsiębiorcom lub osobom, które ze względu na swój zawód są zainteresowane jej posiadaniem. Informacja nie ujawniona do wiadomości publicznej traci ochronę prawną, gdy każdy przedsiębiorca (potencjalny konkurent) może dowiedzieć się o niej drogą zwykłą i dozwoloną. Odnośnie warunku trzeciego (tj. podjęcia w stosunku do informacji niezbędnych działań w celu zachowania poufności) - należy zaznaczyć, iż podjęcie niezbędnych działań w celu zachowania poufności informacji ma prowadzić do sytuacji, w której chroniona informacja nie może dotrzeć do wiadomości osób trzecich w normalnym toku zdarzeń, bez żadnych specjalnych starań z ich strony. Co istotne spełnienie powyższych trzech przesłanek uznania danej informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, musi wynikać z treści uzasadnienia, które przedkłada wykonawca wraz z dokumentami, które zastrzega jako tajemnicę swojego przedsiębiorstwa. Nie ma zatem znaczenia, czy treść uzasadnienia zastrzeżenia jest obszerna, ale czy jest przekonująca, jak też - na ile jej obszerność przekłada się na wartość merytoryczną. Izba w pełni podziela także stanowisko prezentowane w uzasadnieniu do poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Prawo zamówień publicznych (Sejm RP VII kadencji, Nr druku: 1653) gdzie wskazano, m.in.: „Mimo zasady jawności postępowania, informacje dotyczące przedsiębiorstwa nie są podawane do publicznej wiadomości. Jednakże, słuszny w swym założeniu przepis jest w praktyce patologicznie nadużywany przez wykonawców, którzy zastrzegając informacje będące podstawą do ich ocen, czynią to ze skutkiem naruszającym zasady uczciwej konkurencji, tj. wyłącznie w celu uniemożliwienia weryfikacji przez konkurentów wypełniania przez nich wymagań zamawiającego. Realizacja zadań publicznych wymaga faktycznej jawności wyboru wykonawcy. Stąd te dane, które są podstawą do dopuszczenia wykonawcy do udziału w postępowaniu powinny być w pełni jawne. Praktyka taka miała miejsce do roku 2005 i bez negatywnego skutku dla przedsiębiorców dane te były ujawniane. Poddanie ich regułom ochrony właściwym dla tajemnicy przedsiębiorstwa jest sprzeczne z jej istotą, a przede wszystkim sprzeczne z zasadą jawności realizacji zadań publicznych.” Tym samym nie można zgodzić się z dostrzeganą m.in. w praktyce orzeczniczej Izby skłonnością wykonawców, a niekiedy też zamawiających, do nadmiernie „liberalnego” traktowania przesłanek faktycznych i prawnych warunkujących objęcie przedstawianych przez wykonawców informacji tajemnicą przedsiębiorstwa. Mając na uwadze powyższe, jak też biorąc pod uwagę treść uzasadnienia zastrzeżenia informacji przekazanych przez GRAPHIT jako tajemnica przedsiębiorstwa, skład orzekający doszedł do przekonania, że wykonawca nie udowodnił, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. Złożone wyjaśnienia zawierają bowiem jedynie ogólnikowe twierdzenia, możliwe do sporządzenia w zasadzie w każdym postępowaniu. Wykonawca podejmuje próby wykazania, że dla niego informacje przekazane w dokumentach przedstawiają wartość gospodarczą, w szczególności skupiając się w swojej argumentacji na zasadności dokonanego zastrzeżenia w zakresie, w jakim objął on tajemnicą wykaz osób dedykowanych do realizacji zamówienia oraz wykaz usług i referencje. W pierwszej kolejności, odnosząc się do uzasadnienia zastrzeżenia wykazu osób, jako tajemnica przedsiębiorstwa wykonawcy, Izba doszła do przekonania, że GRAPHIT nie wykazał, iż zastrzegane informacje mają dla wykonawcy jakąkolwiek wartość gospodarczą. Dostrzeżenia wymaga, że w wykazie osób wykonawcy zobowiązani byli ujawnić tylko taką ilość informacji dotyczących danej osoby, które pozwalałyby uznać, że spełniony został warunek udziału w postępowaniu tj. imię i nazwisko kilku osób, opis fragmentu ich doświadczenia zawodowego, odnoszący się do wymagań postawionych w treści warunku, podstawy dysponowania przez wykonawcę daną osobą, kwalifikacje (posiadane uprawnienia). W analizowanej sprawie istotnym było, że należało ujawniać nie całe doświadczenie zawodowe kandydata, ale opis jego doświadczenia, w zakresie koniecznym do spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Tym samym wykaz osób dotyczył w tym przypadku jedynie tego konkretnego postępowania i stanowił zbiór informacji o osobach, dedykowanych do realizacji zamówienia, zawierając dane o nich niezbędne celem wykazania warunku udziału w postępowaniu w tym konkretnym postępowaniu. Sama argumentacja wykonawcy odnośnie wartości gospodarczej ww. informacji nie zasługiwała na uwzględnienie w zakresie, w jakim wykonawca powoływał się, jedynie lakonicznie, na obawę „podkupienia” personelu o specjalistycznych kwalifikacjach, wykształceniu i doświadczeniu. W treści uzasadnienia nie opisano bowiem w sposób szczegółowy w jaki sposób i kto takie próby podejmował, jakiego postępowania i jakiej liczby osób taka praktyka dotknęła. Na tę okoliczność nie przedstawiono też zamawiającemu żadnego dowodu. Nie zostało również wykazane, aby wymagania co do konkretnych osób miały charakter wyjątkowo specjalistyczny, który uzasadniałby przypuszczenie, że na rynku może istnieć praktyka pozyskiwania takich osób. W szczególności nie wiadomo, ile osób z takim samym czy podobnym doświadczeniem zawodowym, wymaganym przez zamawiającego, jest dostępnych na rynku. Dodatkowo, należało też zgodzić się z argumentacją odwołującego, że w przypadku gdy przedmiotem zamówienia jest wykonanie usług projektowych na rzecz podmiotu publicznego (szpitala) to powszechnie wiadomym jest, że podmioty takie zlecają wykonywanie takich usług w trybie postępowań o zamówienia publiczne. Z kolei dokumenty związane z takimi postępowaniami są co do zasady jawne i każda zainteresowana osoba może się z nimi zapoznać w trybie dostępu do informacji publicznej. Analiza złożonego wykazu osób wskazuje, że w przeważającej części doświadczenie tych osób dotyczy właśnie doświadczenia w wykonywaniu usług projektowych na rzecz szpitali czy też publicznych zakładów opieki zdrowotnej. Nie sposób zatem uznać, że dane w tym zakresie nie są dostępne powszechnie, albo też, że nie można ich z łatwością pozyskać. Bez znaczenia jest przy tym okoliczność, że inny wykonawca w pierwszej kolejności musi wiedzieć jakimi osobami posługuje się GRAPHIT w tym postępowaniu, aby następnie pozyskać odpowiednie informacje. Wystarczy przecież zapoznać się z podobnymi, realizowanymi w referencyjnym okresie wymaganym przez zamawiającego zamówieniami, aby ustalić jakie podmioty je wykonywały i jakimi osobami posługiwały się one celem zrealizowania tych zamówień. Tym samym bez znaczenia jest, że zamawiający w odpowiedzi na odwołanie ujawnił nazwę podmiotu trzeciego tj. AB-PROJEKT i ułatwił odwołującemu możliwość dotarcia do informacji na jego temat. Kluczowe w okolicznościach niniejszej sprawy jest, że jak wykazał odwołujący za pomocą złożonych na rozprawie dowodów (informacje zamieszczone na stronie AB-PROJEKT; treść odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 614/19, listy referencyjne i wykaz osób AB-PROJEKT) z łatwością można pozyskać dane dotyczące osób, wraz z posiadanym przez nie doświadczeniem, którymi dysponuje wykonawca AB-PROJEKT. Nawet jeśli w całości informacje te nie pokrywają się z tymi, które przekazał przystępujący w złożonym w tym postępowaniu wykazie, to niewątpliwie stanowi to dowód na to, że AB-PROJEKT nie tylko, że nie poddaje szczególnej ochronie informacji na temat posiadanego wykształcenia czy uprawnień osób, którymi dysponuje, ale też ujawnia szczegółowe dane odnoszące się do ich doświadczenia w zakresie, w jakim rzekomo posiadane przez nie kwalifikacje zasługiwać miały na szczególną ochronę. Odnosząc się natomiast wprost do argumentu wykonawcy w zakresie obawy przed „podkupieniem” osób wskazanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia, należy wskazać, iż w jego interesie winno być zabezpieczenie się przed utratą tych osób w taki sposób, aby nie były one zainteresowane ofertą konkurencyjnych firm. Dodatkowo, jeżeli przystępujący twierdzi, że mamy do czynienia z osobami o tak unikalnym na rynku doświadczeniu, to tym bardziej należałoby zadbać, aby pozyskane osoby zatrzymać dla realizacji tego kontraktu. O wartości gospodarczej zastrzeganych informacji nie może świadczyć również fakt, że wykonawca zmuszony był podjąć szereg działań celem pozyskania takiego personelu, następnie weryfikacji jego doświadczenia, w końcu też oceny czy dają one gwarancje realizacji zamówienia w stopniu wystarczającym. Zgodzić się należy z odwołującym, że gdyby uznać, że o wartości gospodarczej świadczy fakt ponoszenia kosztów dotyczących przygotowania oferty czy wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu - to zasadą byłaby niejawność postępowania. Udział w każdym zamówieniu wiąże się bowiem dla wykonawcy z jakimś, określonym nakładem osobowym i wymiernym kosztem, koniecznym do poniesienia w związku z przygotowaniem dokumentów, oceną doświadczenia posiadanej kadry i jej właściwym doborem. Co z tym związane, na co również należy zwrócić uwagę, jeśli GRAPHIT przywołuje argument, że pozyskał personel zewnętrzny i tak dobrał określoną grupę projektantów, która w odniesieniu do tego konkretnego zamówienia daje gwarancję, że osiągnięte zostaną rezultaty realizacji zamówienia dla zamawiającego, oznacza to, że informacje zebrane w ten sposób zostały przygotowane i dobrane wyłącznie na potrzeby tego określonego postępowania. Tym samym ów zbiór danych, w takiej samej konfiguracji, nie będzie przydatny w przypadku ubiegania się o inne zamówienia publiczne. Jak wielokrotnie podkreślała Izba w swoich orzeczeniach wartość gospodarczą może stanowić jedynie taki zbiór danych dotyczących wykonawcy, który może być przez niego wykorzystany w przyszłości, nie zaś jak w tym przypadku wyłącznie raz. Nie zasługiwała także na uwzględnienie argumentacja GRAPHIT w zakresie, w jakim dowodził, że na ochronę zasługuje treść wykazów usług i dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania usług w tych wykazach wymienionych. W tym przypadku również nie sposób podzielić oceny co do wartości gospodarczej zastrzeganych informacji. W pierwszej kolejności Izba stwierdziła, że w treści uzasadnienia przystępujący skupił się nie tyle na kwestii danych zawartych w samym wykazie usług i dokumentów podmiotowych, które potwierdzać miały należytą ich realizację, co na kwestii nieujawniania do wiadomości publicznej nazwy podwykonawcy, który udostępnił swoje zasoby. Jako kluczowy argument wskazywał, że sam dobór podmiotu, który legitymuje się stosownym doświadczeniem w tej branży i mógłby użyczyć GRAPHIT swój potencjał, stanowi wartość gospodarczą, jako że jest efektem pracy wykonawcy, uzyskanym w wyniku nakładu jego środków i niedostępnym publicznie. Jak już wcześniej wspomniano, w odniesieniu do podobniej argumentacji odnoszącej się do utajnienia wykazu osób, sama okoliczność, że wykonawca ubiegając się o dane zamówienie, musi przeznaczyć na ten cel pewną ilość zasobów pieniężnych i osobowych - nie przesądza o wartości gospodarczej takich informacji. Nie ma też dowodów na to, gdyż GRAPHIT takich nie przedstawił, że istnieje realne ryzyko „podkupienia” podwykonawcy w przypadku ujawnienia samej nazwy tego podmiotu. W tym zakresie w treści uzasadnienia znalazły się jedynie ogólne, niedowiedzione twierdzenia, gdyż uzasadniając zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa, przystępujący twierdził, że: "udostępnienie informacji o nazwie podmiotu trzeciego, a także jego doświadczeniu referencyjnym spowoduje, że konkurenci wykonawcy wejdą w posiadanie wartościowych danych, które następnie mogą stanowić podstawę do: (i) nawiązania współpracy z tym podmiotem na potrzeby kolejnych projektów (...), (ii) podjęcia próby podkupienia podmiotu trzeciego w celu zablokowania wykonawcy możliwości złożenia oferty w postępowaniu". Izba zwróciła w szczególności uwagę na zawarte w cytowanym fragmencie sformułowanie „może stanowić podstawę". Tego rodzaju twierdzenie, wskazujące na jedynie potencjalnie negatywny skutek dla wykonawcy, mógł zawrzeć każdy z oferentów biorących udział w postępowaniu przetargowym. W przypadku tajemnicy przedsiębiorstwa każdy przedsiębiorca doskonale wie, jaką wartość ma określona informacja i jakie mogą być konsekwencje jej ujawnienia, jakiego rodzaju i gdzie poniesie straty wskutek jej ujawnienia, jaką konkretnie może ponieść stratę i jaka będzie jest wysokość. Stwierdzenie przypuszczające oznaczało jedynie, że przystępujący jedynie chce zabezpieczyć się na wypadek, gdyby taka sytuacja miała miejsce, ale wcale nie jest pewny, że ujawnienie zastrzeżonych przez niego informacji, rzeczywiście spowodowałoby dla niego negatywne konsekwencje, w szczególności naraziło na straty. Dodatkowo, należy zauważyć, że wymienione w treści wykazu zamówienia referencyjne dotyczą obiektów, które udzielają zamówień w trybie ustawy Prawo zamówień publicznych, a zatem informacje dotyczące tych projektów są co do zasady jawne. Dotyczy to również dokumentów składanych na potwierdzenie należytego wykonania usług ujętych w treści wykazu, które podobnie jak treść oświadczeń, również podlegają udostępnieniu w trybie dostępu do informacji publicznej. Jedynie na marginesie należy podkreślić, że także objęcie tajemnicą przedsiębiorstwa dokumentów potwierdzających wykonanie usług na rzecz podmiotów prywatnych, nie mogło by być uznane per se za tajemnicę przedsiębiorstwa i podlegać ochronie, jeśli w treści uzasadnienia nie wskazano by podstaw uprawniających wykonawcę do dokonania takiego zastrzeżenia. Tym samym należało uznać, że nie ma podstaw, aby dokumenty te objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, w konsekwencji należało uznać, że zawarte w wykazach usług informacje, jak też treść referencji nie zasługują na ochronę. Z kolei odnosząc się do informacji zastrzeżonych przez GRAPHIT w złożonych dokumentach finansowych to w pierwszej kolejności dostrzec należało, że w treści uzasadnienia zastrzeżenia informacji zawartych w dokumentach finansowych, wykonawca w sposób niezwykle lakoniczny odniósł się do tego z jakich powodów uznał, że dokumenty te posiadają walor tajemnicy przedsiębiorstwa. Trudno z treści uzasadnienia wywieść jaką to wartość gospodarczą posiadają zastrzeżone dane, w szczególności jaką szkodę poniósłby przystępujący w przypadku ujawnienia danych w nich zawartych. W zasadzie cała argumentacja, zarówno w treści samego uzasadnienia, jak też przywołana w piśmie procesowym z 20 stycznia 2022 r. skupia się na danych zawartych w opinii bankowej, w szczególności informacji o wysokości posiadanych środków finansowych. Tu jednak nie sposób jest zgodzić się z twierdzeniem, że pozyskanie przez inny podmiot informacji w tym zakresie mogłoby zagrozić w jakikolwiek sposób pozycji wykonawcy i być przeciwko niemu wykorzystane, w szczególności w celu zaburzenia relacji na linii wykonawca - podmiot trzeci. Samo uzyskanie wiedzy o wysokości środków finansowych na koncie, przy czym co należy podkreślić posiadanych w danym banku i na dany dzień kiedy takie jest wystawiane, nie świadczy przecież o kondycji finansowej danego podmiotu. Z oczywistych powodów saldo na rachunku obrazuje stan środków posiadanych przez dany podmiot w danym banku i na dany dzień. Są to dane z oczywistych powodów stale ulegające zmianie i na tej podstawie żaden inny podmiot nie jest w stanie ocenić kondycji finansowej wykonawcy. Obawy takie są zatem czysto abstrakcyjne, a przystępujący nie wykazał żadnego rzeczywistego zagrożenia, wynikającego z faktu ujawnienia wszystkich dokumentów finansowych w pełnym zakresie. Z kolei w odniesieniu do pozostałych dokumentów, takich jak treść załączników do zastrzeżenia informacji jako tajemnica przedsiębiorstwa GRAPHIT w treści uzasadnienia nie wykazał, że spełnione zostały przesłanki do uznania, że spełnione są przesłanki uzasadniające objęcie ich tajemnicą przedsiębiorstwa, stąd przedmiotowe należało odtajnić. Biorąc powyższe pod uwagę, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania wykonawcę wnoszącego sprzeciw. Przewodniczący: 27 …

…Sygn. akt: KIO 2253/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18.07.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 18 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2024 r. przez Odwołującego: Inżynieria Rzeszów S.A. z/s w Rzeszowie(ul. Podkarpacka 59A, 35082 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Miasto Zakopane (Urząd Miasta Zakopane ul. Kościuszki 13 34500 Zakopane), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: INSTAL KRAKÓW S.A. z/s w Krakowieul.( Konstantego Brandla 1, 30-732 Kraków), postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: Inżynieria Rzeszów S.A. z/s w Rzeszowie(ul. Podkarpacka 59A, 35082 Rzeszów) kwotę 20.000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez Odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 2253/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 27 czerwca 2024 r. przez wykonawcę: Inżynieria Rzeszów S.A. z/s w Rzeszowie (Odwołujący) w postępowaniuprowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa P ZP ] przez zamawiającego: Gmina Miasto Zakopane. Przedmiotem zamówienia publicznego jest„Budowa węzła gospodarki biogazowo-osadowej w ramach realizacji Il etapu Zadania „Rozbudowa oczyszczalni ścieków Łęgi w Zakopanem”; znak sprawy: BZP.271.28.2024. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dz. Urz. nr OJ 3330862024. Wykonawca podał, że wnosi odwołanie (....) wobec zaniechania czynności Zamawiającego do dokonania której był zobowiązany, polegającej na udostępnieniu kompletnej oferty wykonawcy INSTAL KRAKÓW S.A. (dalej w treści Odwołania zwanego INSTAL) na skutek błędnego uznania, że zawarte w jej treści informacje oznaczone jako Tajemnica przedsiębiorstwa zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa INSTAL, podczas gdy: 1)charakter tych informacji nie uprawniał INSTAL do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, 2)objęte tajemnicą informacje utracą walor poufności najpóźniej w dacie zawarcia umowy; 3) INSTAL nie wykazał w treści uzasadnienia objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa, że informacje te stanowią takową tajemnicę w tym: -nie wykazał że informacje te nie zostały podane do wiadomości publicznej ani nie są łatwo dostępne dla osób zawodowo zajmujących się sprawami których dotyczą; -nie wykazał że informacje te posiadają dla INSTAL wartość gospodarczą a także; -nie wykazał poprzez załączenie dowodów, że dochował należytej staranności celem zabezpieczenia poufności tych informacji poprzez udowodnienie że w obrębie organizacji INSTAL funkcjonują systemy zapewnienia poufności; -nie wykazał że pracownicy dopuszczani do informacji są zobowiązani do zachowania poufności zaś systemy obiegu informacji INSTAL są zabezpieczone odpowiednio dla wagi sprawy; - nie wyjaśnił ani nie wykazał że zobowiązał osoby wskazane w wykazie osób objętych zastrzeżeniem są zobowiązane do zachowania poufności. Zaskarżonemu zaniechaniu czynności Zamawiającego zarzucił naruszenie: art. 74 ust. 1, art. 74 ust. 2 pkt 1, art. 18 ust. 1, ust. 2, ust. 3 oraz art. 16 pkt 1 ustawy Pzp Wskazując na powyższe, wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu udostępnienie kompletnej oferty INSTAL w tym części oferty objętych nieskutecznie przez INSTAL tajemnicą przedsiębiorstwa. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie - w piśmie z dnia 1/07/ 2024 zgłosił wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A. z/s w Krakowie(Przystępujący lub Uczestnik INSTAL)wnosząc o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 9/07/24) wskazując na art. 521 ust.1 ustawy Pzp podał: (...) Odnosząc się do zarzutów Odwołującego: Zamawiający uwzględnia w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu, polegające na naruszeniu art. 74 ust. 1, art. 74 ust. 2 pkt 1, art. 18 ust. 1, ust. 2, ust. 3 oraz art. 16 pkt 1 ustawy na skutek zaniechania czynności Zamawiającego udostępnienia kompletnej oferty Instal Kraków S.A. ul. Konstantego Brandla 1, 30732 Kraków, na skutek błędnego uznania, że zawarte w jej treści informacje oznaczone jako Tajemnica przedsiębiorstwa, zostały skutecznie objęte tajemnicą przedsiębiorstwa”. Uczestnik po stronie Zamawiającego, wykonawca INSTAL KRAKÓW S.A. z/s w Krakowie w piśmie z dnia 10/07/2024 wezwany został przez Prezesa KIO na zarządzenie Krajowej Izby Odwoławczej do złożenia oświadczenia w przedmiocie sprzeciwu co do uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu. W odpowiedzi na powyższe wezwanie Uczestnik INSTAL w piśmie z dnia 12/07/2024oświadczył: (...) W odpowiedzi na wezwanie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 9 lipca 2024 r. (pismo, znak: UZP/BO/RO/18451/25009/24) Instal Kraków S.A. nie zgłasza sprzeciwu. W związku z powyższym wnosimy o umorzenie postępowania”. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 2 Pzp: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu”. Zamawiający w piśmie z dnia 9 lipca 2024 r. jednoznacznie oświadczył, że uwzględnia w całości podnoszone w odwołaniu zarzuty. Uczestnik po stronie Zamawiającego INSTAL – jak wskazano powyżej – złożył oświadczenie o braku sprzeciwu. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, dla których został wyznaczony termin na dzień 18/07//2024. Zatem koszty te stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) znoszą się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 2707/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 26.08. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału Stron i Uczestników postępowania odwoławczego w dniu 26 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 lipca 2024 r. przez Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Parasol" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Hetman" Sp. z o.o. z/s w Katowicach (al. W. Korfantego 51/21, 40-161 Katowice) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Sobuczynie(Sobuczyna, ul. Konwaliowa 1, 42-263 Wrzosowa), - Uczestnik po stronie Zamawiającego: AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA PULS LESZEK I KATARZYNA PYKA sp. j. z/s w Radzionkowie (ul. Ks. Knosały 115, 41-922 Radzionków) postanawia: 1.Umorzyć postępowanie odwoławcze; 2.Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz ​ Odwołującego: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Parasol" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Hetman" Sp. z o.o. z/s w Katowicach (al. W. Korfantego 51/21, 40-161 Katowice) kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), stanowiącą kwotę wpisu uiszczonego przez odwołującego od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 2707/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 29 lipca 2024 r. przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia, Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Parasol" Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe "Hetman" Sp. z o.o. z/s w Katowicach (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Częstochowskie Przedsiębiorstwo Komunalne Sp. z o.o. w Sobuczynie. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Fizyczna ochrona obiektów Częstochowskiego Przedsiębiorstwa Komunalnego Sp. z o.o. w Sobuczynie, ul. Konwaliowa 1, 42 – 263 Wrzosowa.” Nr postępowania: 08/2024. Ogłoszenie w Biuletynie Zamówień Publicznych zostało opublikowane w dniu 03.07.2024r. pod Nr 2024/BZP 00395040/01. Wykonawca podał: (...) Zamawiającemu zarzucam naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl. przez bezpodstawne, bezzasadne i niezgodne z ustawą Prawo zamówień publicznych zaniechanie odrzucenia oferty PULS, w sytuacji w której wykonawca ten złożył ofertę, która jest niezgodna z SWZ (pkt. 5.5.) co stanowi podstawę do odrzucenia tej oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 PrZamPubl, 2)art. 224 ust. 5 i 6 w związku z art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp w przez zaniechanie odrzucenia oferty PULS , mimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę (koszt) w stosunku do przedmiotu zamówienia, gdyż nie ma możliwości wykonania za tę wysokość przedmiotowego zamówienia oraz cena ta nie uwzględnia wszystkich kosztów świadczenia usługi objętej przedmiotem zamówienia i wynagrodzeniem ryczałtowym, zaniżenie jej zaś nie znajduje innego uzasadnienia niż chęć uzyskania zamówienia kosztem poniesienia straty ekonomicznej, względnie kosztem nieuprawnionego obniżenia jakości usługi w stosunku do warunków ujętych w ofercie, 3)art. 16 PrZamPubl. poprzez naruszenie zasady nakazującej prowadzenie postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców w sposób przejrzysty i proporcjonalny, 4)art. 17 ust. 2 PrZamPubl. poprzez udzielenie zamówienia PULS z naruszeniem przepisów PrZamPubl., które to naruszenia miały wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. W związku z powyższymi zarzutami wnoszę o : 1)Uwzględnienie odwołania w całości, 2)Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty PULS jako najkorzystniejszej, 3)Nakazanie Zamawiającemu powtórzenia badania i oceny ofert, 4)Dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w niniejszym postępowaniu, (...) Wykonawca podał: (...) Odwołujący ma interes prawny we wniesieniu odwołania z uwagi na fakt, że złożył w niniejszym postępowaniu ofertę, która nie podlega odrzuceniu, a w rankingu ofert zajęła miejsce nr 2. W wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PrZamPubl. interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia doznał uszczerbku (szkody), gdyż objęte odwołaniem czynności i zaniechania Zamawiającego uniemożliwiają Odwołującemu uzyskanie przedmiotowego zamówienia i jego realizację, w sytuacji, gdy prawidłowe dokonanie oceny oferty PULS przez Zamawiającego powinno skutkować jej odrzuceniem, co oznacza wybór oferty Odwołującego jako oferty najkorzystniejszej. Tym samym, wykazana została szkoda jaką Odwołujący może ponieść w przypadku braku wzruszenia zaskarżonej czynności Zamawiającego”. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/08//2024) wskazując na art. 521 ust.1 ustawy Pzp oświadczył, że uwzględnia w całości odwołanie. W uzasadnieniu w szczególności podał: (...) Pismem z dnia 20 sierpnia 2024 roku, Przystępujący poinformował Zamawiającego, że nie jest w stanie przedstawić dowodów potwierdzających, iż cena wynikająca z jego oferty nie jest ceną rażąco niską (pismo w załączeniu). W tej sytuacji — mając na względzie, iż zgodnie z art. 537 Pzp ciężar dowodu, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, spoczywa na wykonawcy, który ją złożył, jeżeli jest stroną albo uczestnikiem postępowania odwoławczego — Zamawiający uznał, za konieczne uwzględnienie odwołania w całości. Zamawiający, o ile Przystępujący nie sprzeciwi się uwzględnieniu odwołania w całości (co zapowiedział w przywołanym powyżej piśmie) zgodnie z art. 522 ust. 2 zdanie drugie Pzp, unieważni czynności wyboru oferty PLUS i ponownie dokona czynności badania i oceny ofert. W związku z powyższym Zamawiający wnosi, aby — po zajęciu stanowiska przez Przystępującego — Krajowa Izba Odwoławcza rozważyła możliwość umorzenia postępowania odwoławczego o sygnaturze akt KIO/UZP 2707/24 na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego”. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie zgłosił wykonawca: AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA PULS LESZEK I KATARZYNA PYKA sp. j. z/s w Radzionkowie (Uczestnik) wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie z dnia 20 sierpnia 2024 r. Uczestnik (AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA PULS LESZEK I KATARZYNA PYKA sp. j. z/s w Radzionkowie) został wezwanyprzez Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej (...)na podstawie na podstawie z § 13 ust. 1 pkt 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020r., poz. 2453) do złożenia oświadczenia w przedmiocie wniesienia sprzeciwu co do uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu w terminie 3 dni od dnia doręczenia niniejszego wezwania pod rygorem umorzenia postępowania odwoławczego”. W odpowiedzi na powyższe wezwanie (pismo z dnia 22/08/24) Uzcestnik podał: (...) działając na podstawie przepisu art. 522 § 1 w zw. z § 2 w zw. z art. 523 § 1 PZP oświadczam, że uczestnik przystępujący po stronie Zamawiającego, tj. Agencja Ochrony Osób i Mienia Puls Leszek i K.P. Spółka Jawna z siedzibą w Radzionkowie nie wnosi sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego. (...) Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Postępowanie w niniejszej sprawie podlega umorzeniu na podstawie art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Zgodnie ze wskazanym art. 522 ust. 2 Pzp: „2. Jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego, nie wniesie sprzeciwu co do uwzględnienia w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu przez zamawiającego, Izba umarza postępowanie, a zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. Wyżej wymienione oświadczenie należy przekazać do Krajowej Izby Odwoławczej zgodnie art. 508 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605) wraz z podaniem sygnatury akt Krajowej Izby Odwoławczej ”. Zamawiający w piśmie z dnia 20 sierpnia 2024 r. jednoznacznie oświadczył, że uwzględnia w całości podnoszone w odwołaniu zarzuty. Uczestnik po stronie Zamawiającego, AGENCJA OCHRONY OSÓB I MIENIA PULS LESZEK I KATARZYNA PYKA sp. j. z/s w Radzionkowie wezwany w dniu 20 sierpnia 2024 r. przez Prezesa KIO do złożenia oświadczenia podał, że nie zgłasza – jak wskazano powyżej – takiego sprzeciwu. Działając zatem na podstawie art. 568 pkt 3 ustawy Pzp w zw. z art. 522 ust. 2 ustawy Pzp Izba postanowiła umorzyć postępowanie odwoławcze w niniejszej sprawie. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza miała na uwadze okoliczność, że uwzględnienie odwołania miało miejsce przed otwarciem posiedzenia i rozprawy, dla których został wyznaczony termin na dzień 6/06//2024. Zatem koszty te stosownie do § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437) znoszą się wzajemnie. W takim przypadku Izba orzeka również o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty uiszczonej tytułem wpisu w pełnej wysokości. Mając powyższe na uwadze postanowiono jak w sentencji. ……………………………………… …