Wyrok KIO 1357/22 z 2 czerwca 2022

Elektrociepłownia „Zielona Góra” S.A. z siedzibą w Zielonej Górze (dalej „zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Remont kapitalny pomp zasilających 2 sztuki i pomp kondensatu 4 sztuki w Elektrociepłowni Zielona Góra S.A.”, nr postępowania:

POST/PEC/PEC/UZS/00089/2022, część nr 1: Remont kapitalny pomp zasilających 2 sztuki (dalej „postępowanie” lub „zamówienie”).

Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod numerem 2022/S 035-091359 w dniu 15 lutego 2022 r.

Dnia 23 maja 2022 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. 2021 r. poz. 1129 ze zm.) - dalej jako „ustawa Pzp” odwołanie złożył wykonawca: POMPAX Sp. z o.o. z siedzibą w Rydzynie (dalej jako „odwołujący”).

Odwołanie dotyczy części 1 zamówienia.

Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań zamawiającego dotyczących badania i oceny oferty wykonawcy KSB Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Broniszach (dalej „KSB”) polegających na bezpodstawnym dokonaniu poprawienia omyłki pisarskiej w ofercie KSB pomimo, że tej nie sposób zakwalifikować jako omyłki, a w konsekwencji dokonaniu wyboru oferty KSB jako najkorzystniejszej w tym postępowaniu.

Odwołujący zarzucał zamawiającemu naruszenie następujących przepisów:

1. art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 2 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp, przez bezpodstawne dokonanie poprawy „Formularza oferty” KSB w zakresie ceny jednostkowej realizacji zamówienia (netto i brutto) oraz całkowitej ceny realizacji zamówienia (netto i brutto) jako oczywistej omyłki pisarskiej, a w konsekwencji wybór oferty KSB jako najkorzystniejszej w postępowaniu w sposób sprzeczny z przepisami ustawy Pzp i naruszający zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców;
2. art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zw. z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp przez zaniechanie odrzucenia oferty KSB w postępowaniu, podczas gdy jej treść w „Formularzu oferty” oraz „Formularzu cenowym”, zawierająca dwie różne ceny jednostkowe realizacji zamówienia (netto i brutto) oraz dwie różne całkowite ceny realizacji zamówienia (netto i brutto), jest niezgodna z warunkami zamówienia w tym postępowaniu i nie podlega wyjaśnieniu w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, bowiem prowadzi do istotnej zmiany treści oferty KSB oraz zmiany oświadczenia woli KSB w zakresie ceny realizacji zamówienia.

Podnosząc powyższe odwołujący wnosił o nakazanie zamawiającemu: unieważnienia wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 12 maja 2022 r.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz dokonania powtórnie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; odrzucenia oferty KSB; dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej w postępowaniu.

Zamawiający poinformował odwołującego o wyborze oferty najkorzystniejszej w części 1 zamówienia w dniu 12 maja 2022 r. Odwołanie zostało wniesione w wymaganym przepisami ustawy Pzp terminie. Kopia odwołania została prawidłowo doręczona zamawiającemu, a odwołujący uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych.

Zamawiający, działając na podstawie art. 524 ustawy Pzp, poinformował wykonawców o wniesieniu odwołania, wzywając uczestników postępowania do złożenia przystąpienia. Do postępowania odwoławczego, w terminie określonym przepisami ustawy Pzp, nie przystąpił żaden wykonawca.

Zamawiający, działając na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy Pzp, w dniu 31 maja 2022 r. złożył do akt sprawy odpowiedź na odwołanie, wnosząc o jego oddalenie w całości, jako bezzasadnego.

Ponadto, w dniu 1 czerwca 2022 r. zamawiający przesłał oświadczenie, złożone przez wykonawcę KSB w którym ten wyjaśnił, że omyłka pisarska nastąpiła w wyniku użycia komputerowej funkcji ‘kopiuj-wklej”, na skutek czego na portalu zakupowym została podana nieprawidłowa kwota całkowita. Jednocześnie wykonawca zadeklarował, że prawidłowe kwoty zostały podane w Formularzu cenowym i w dalszym ciągu zgadza się na poprawienie oczywistej omyłki i podtrzymuje swoją ofertę.

Krajowa Izba Odwoławcza, po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, na podstawie zebranego materiału dowodowego, po zapoznaniu się z dokumentacją postępowania przesłaną przez zamawiającego do akt sprawy, po zapoznaniu się z odwołaniem, odpowiedzią na nie, a także po wysłuchaniu oświadczeń, jak też stanowisk stron, złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy ustaliła i zważyła, co następuje Izba ustaliła, że nie zaszła żadna z przesłanek, o których stanowi art. 528 ustawy Pzp, skutkujących odrzuceniem odwołania.

Ponadto Izba stwierdziła, że odwołującemu przysługiwało prawo do skorzystania ze środka ochrony prawnej, gdyż wypełniono materialnoprawną przesłankę interesu w uzyskaniu zamówienia, określoną w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, kwalifikowaną możliwością poniesienia szkody, będącej konsekwencją zaskarżonej w odwołaniu czynności. W ocenie odwołującego oferta KSB została bezzasadnie wybrana jako najkorzystniejsza w części 1 postępowania, podczas gdy powinna ona podlegać odrzuceniu. Gdyby nie naruszenia zamawiającego, oferta odwołującego mogłaby zostać wybrana jako najkorzystniejsza, a tym samym odwołujący mógłby uzyskać zamówienie i osiągnąć zakładany zysk z jego realizacji.

W związku z powyższym, odwołujący ma interes w uzyskaniu zamówienia i może ponieść szkodę w związku z naruszeniem przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp.

Izba dopuściła w niniejszej sprawie dowody z dokumentacji postępowania o zamówienie publiczne, nadesłanej przez zamawiającego do akt sprawy.

Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje

Izba ustaliła, że zgodnie z pkt 4 SWZ przedmiotem niniejszego zamówienia jest remont kapitalny pomp zasilających 2 sztuki i pomp kondensatu 4 sztuki w Elektrociepłowni „Zielona Góra" S.A. Przedmiot zamówienia został podzielony na 2 części: część 1 - Remont kapitalny pomp zasilających 2 sztuki; część 2 - Remont kapitalny pomp kondensatu 4 sztuki.

Ponadto Izba ustaliła, że w pkt 20 - opis sposobu przygotowania ofert, pkt 20.3. zamawiający wskazał, że oferta składana w postępowaniu powinna zawierać: (20.3.1) Wypełniony w Systemie Zakupowym GK PGE Formularz ofertowy w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym; (20.3.2) Wypełniony Formularz cenowy, którego wzór stanowi Załącznik nr 7 do SWZ w postaci elektronicznej, opatrzony kwalifikowanym Podpisem elektronicznym. Z kolei opis sposobu obliczenia ceny zawarto w pkt 23 SWZ, zgodnie z którym: (23.1) Cena Oferty w każdej części Przedmiotu Zamówienia musi być podana w polskich złotych. Całość rozliczeń między zamawiającym a wykonawcą będzie prowadzona w złotych polskich. (23.2) Cena Oferty w każdej części przedmiotu zamówienia uwzględnia wszelkiego rodzaju opłaty oraz podatki oraz wszystkie koszty związane z realizacją zamówienia, transport, ewentualne upusty i rabaty oraz pozostałe składniki cenotwórcze. Podana cena nie ulega zmianie przez okres realizacji (wykonania) zamówienia, z zastrzeżeniem warunków wynikających z Umowy w sprawie zamówienia, której projekt stanowi Załącznik nr 2 do SWZ. (23.3) Wykonawca określi cenę realizacji przedmiotu zamówienia w każdej części przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Wyliczenia ceny brutto oferty należy dokonać zgodnie z treścią Formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. (23.4) Do porównania ofert w każdej części przedmiotu zamówienia brana będzie pod uwagę cena całkowita brutto za wykonanie zamówienia.

Jednym z załączników do SWZ był Formularz cenowy (Załącznik nr 7), w którym należało przedstawić w jaki sposób wykonawca skalkulował cenę oferty. Dla części 1 zamówienia, której dotyczy wniesione odwołanie, należało podać w poz. 1 pn. Remont pompy zasilającej HGC 4/1+9 o nr fabr. 4-G24-190992/1 OPZ CZĘŚĆ I - SZCZEGÓŁOWA pkt 2.2.1 Część nr 1 3LAC20AP101; Dostawa części zamiennych wg OPZ Tabela 1 pkt 2.2.1 3LAC20AP101 - cenę jednostkową netto a następnie wartość netto za 1 kpl. Z kolei w poz. 2 pn. Remont pompy zasilajacej HGC 4/1+9 o nr fabr. 4-G24-190992/2 OPZ CZĘŚĆ I SZCZEGÓŁOWA pkt. 2.2.1 Część nr 1 3LAC21AP101; Dostawa części zamiennych wg OPZ Tabela 1 pkt 2.2.1 3LAC21AP101 cenę jednostkową netto a następnie wartość netto za 1 kpl. Następnie wykonawca powinien zsumować wyliczone wartości netto za obydwie pozycje i doliczyć do nich należny podatek VAT, w ten sposób wyliczając wartość całkowitą brutto. Zgodnie z uwagą, zamieszczoną pod tabelą, wykonawca w Systemie zakupowym GK PGE miał wpisać całkowitą wartość netto i brutto.

Jak wynika z akt sprawy swoje oferty dla części 1 zamówienia złożył odwołujący oraz wykonawca KSB. Ten ostatni zaoferował realizację zamówienia w części 1, wskazując (i) w „Formularzu cenowym” wartość całkowitą netto: 1 221 520,00 zł., podatek VAT:

280 949,60 zł oraz wartość całkowitą brutto: 1 502 469.60 zł; (ii) w „Formularzu Ofertowym”

podał wartość całkowitą netto: 889 400,00 zł., podatek VAT: nie wyliczono oraz wartość całkowitą brutto: 1 093 962,00 zł.

Zamawiający, pismem z 12 kwietnia 2022 r. zawiadomił KSB o poprawieniu oczywistej omyłki pisarskiej w jego ofercie, dokonując następujących zmian. Zmianie ulega Formularz oferty, Lista pozycji, pozycja nr 1, jest: Cena jednostkowa Netto: \ Net: 889 400,00 PLN, Brutto: \ Gross: 1 093 962,00 PLN. Wartość \ Value Netto: \ Net: 889 400,00 PLN.

Powinno być: Cena jednostkowa: Netto: \ Net: 1 221 520,00 PLN, Brutto: \ Gross: 1 502 469,60 PLN. Wartość \ Value: Netto: \ Net: 1 221 520,00 PLN. Zmianie ulega Formularz oferty, Kryteria i warunki, pozycja nr 1, jest: Suma pozycji netto: \ Net position sum: 889 400,00 PLN Suma pozycji brutto: \ Gross position sum: 1 093 962,00 PLN. Powinno być:

Suma pozycji netto: \ Net position sum: 1 221 520,00 PLN. Suma pozycji brutto: \ Gross position sum: 1 502 469,60 PLN. Uzasadniając swoją decyzję zamawiający wskazał, że zgodnie z zapisami SWZ pkt 23.3 wykonawca zobowiązany był określić cenę realizacji przedmiotu zamówienia w każdej części przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie łącznej ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Wyliczenia ceny brutto oferty wykonawca miał dokonać zgodnie z treścią Formularza cenowego stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Zgodnie z zapisami Załącznika nr 7 do SWZ - Formularz cenowy wykonawca zobowiązany był do wpisania Systemie zakupowym GK PGE (Formularz ofertowy) całkowitej wartości netto i brutto. Wykonawca w Załączniku nr 7 do SWZ dokonał prawidłowego wyliczenia ceny oferty (zgodnie z działaniami arytmetycznymi), natomiast popełnił omyłkę wpisując w Systemie zakupowym GK PGE całkowitą wartość netto i brutto oferty.

Zamawiający dokonał wyboru oferty KSB, jako najkorzystniejszej w części 1 postępowania, o czym poinformował wykonawców pismem z 12 maja 2022 r.

Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje

Izba uznała, że w niniejszym postępowaniu nie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp, które miało lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a tym samym na podstawie art. 554 ust. 1 ustawy Pzp rozpoznawane odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: 1) zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców; 2) przejrzysty; 3) proporcjonalny. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Ustęp 2 tego przepisu stanowi, że zamawiający poprawia w ofercie: 1) oczywiste omyłki pisarskie,

1. oczywiste omyłki rachunkowe, z uwzględnieniem konsekwencji rachunkowych dokonanych poprawek, 3) inne omyłki polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodujące istotnych zmian w treści oferty - niezwłocznie zawiadamiając o tym wykonawcę, którego oferta została poprawiona.

Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, że zamawiający w sposób nieprawidłowy dokonał poprawienia omyłki pisarskiej w Formularzu oferty wykonawcy KSB.

Należy zauważyć, że ustawa Pzp nie zawiera definicji oczywistej omyłki pisarskiej.

Pojęcie to było wielokrotnie definiowane w orzecznictwie sądów okręgowych i Krajowej Izby Odwoławczej. Oczywistą omyłką pisarską, zdaniem Sądu Okręgowego w Gdańsku wyrażonym w wyroku z dnia 27 czerwca 2008 r., sygn. akt XII Ga 206/08, cytowanym następnie w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 18 lutego 2022 r., sygn. akt XXIII Zs 138/21 jest niezamierzona niedokładność nasuwająca się każdemu, bez przeprowadzania dodatkowych ustaleń. Może to być błąd literowy, widoczne niezamierzone opuszczenie wyrazu, czy inny błąd, wynikający z przeoczenia lub innej wady procesu myślowo-redakcyjnego, a niespowodowany uchybieniem merytorycznym. Przy czym, oczywistą omyłką pisarską jest nie tylko taka omyłka, która wynika z treści formularza ofertowego, czy też treści wyjaśnień, ale również taka, którą można zidentyfikować na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty. Istotne jest przy tym, żeby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty, rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Oczywistą omyłką pisarską może być również podanie przez wykonawcę ceny w ofercie rozbieżnie liczbą i słownie.

W okolicznościach niniejszej sprawy bezsporne było, że wykonawca KSB wskazał w Formularzu oferty cenę brutto za realizację zamówienia 1 093 962,00 zł., podczas gdy cena

za realizację zamówienia, podana w Formularzu cenowym to 1 502 469,60 zł. Należało zatem ustalić, czy i który z tych dwóch Formularzy, składających się na ofertę, został przez KSB wypełniona błędnie.

W ocenie składu orzekającego analiza dokumentów zamówienia oraz oferty KSB prowadzi do jednoznacznego i oczywistego wniosku, że błąd w ofercie KSB nastąpił podczas wpisywania w portalu zakupowym kwot netto i brutto za realizację zamówienia. Ustalenie powyższej okoliczności nie budzi, w ocenie Izby, jakichkolwiek trudności biorąc pod uwagę treść SWZ. Jak trafnie wskazał zamawiający w piśmie z 12 kwietnia 2022 r., w którym informował KSB o poprawieniu omyłki w treści jego oferty, zgodnie z zapisami pkt 23.3 SWZ wykonawca zobowiązany był określić cenę w każdej części poprzez podanie łącznej ceny netto, podatku VAT oraz ceny brutto zamówienia. Dalej zamawiający wskazał, że wyliczenia ceny brutto oferty wykonawca ma dokonać zgodnie z treścią Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ. Ponadto, zgodnie z zapisami Załącznika nr 7 do SWZ - Formularz cenowy wykonawca zobowiązany był do wpisania Systemie zakupowym GK PGE (Formularz ofertowy) całkowitej wartość netto i brutto.

W myśl cytowanych zapisów wykonawca w pierwszej kolejności miał dokonać wyliczenia ceny oferty, na podstawie Formularza cenowego, stanowiącego Załącznik nr 7 do SWZ, który miał zostać przez niego wypełniony, a następnie jako plik w formacie PDF był podpisywany przez upoważnionego przedstawiciela wykonawcy i przekazywany zamawiającemu. Następnie kwota z Formularza cenowego miała zostać przeniesiona do Formularza ofertowego, który był przygotowywany i składany w Systemie zakupowym GK PGE. W konsekwencji zamawiający prawidłowo ustalił, że wykonawca KSB w pierwszej kolejności dokonał prawidłowego wyliczenia ceny oferty (zgodnie z działaniami arytmetycznymi) w Formularzu cenowym, stanowiącym Załącznik nr 7 do SWZ, a następnie popełnił błąd, przenosząc tą kwotę do Formularza oferty. Sposób poprawienia omyłki w ofercie KSB był zatem zgodny z treścią dokumentów zamówienia.

Izba dostrzegła wprawdzie, że obydwa formularze (cenowy i ofertowy) składały się na jedną ofertę, jednakże nie sposób pomijać w tym przypadku instrukcji zawartej w pkt 23.3 SWZ, który precyzował który z formularzy stanowi podstawę wyliczenia ceny oferty.

Z łatwością można było więc w tym przypadku ustalić, na podstawie którego z dokumentów wykonawca dokonywał obliczenia ceny oferty, a ta kalkulowana była w oparciu o dane zawarte w Formularzu cenowym. Z kolei efekt tej kalkulacji, w postaci wyliczonej ceny, miał być przeniesiony do Formularza oferty, składanego w Systemie zakupowym GK PGE.

Nie doszło zatem do zmiany treści oświadczenia woli KSB, gdyż na skutek czynności zamawiającego cena oferty tego wykonawcy została ustalona zgodnie z tym, co wynikało z wyliczenia, którego wykonawca dokonał w Załączniku nr 7 do SWZ.

Nietrafiona, w ocenie Izby, jest argumentacja odwołującego, że KSB podał w ofercie dwie różne ceny za realizację zamówienia oraz, że na podstawie dokumentów zamówienia nie sposób ustalić która z nich jest poprawna. Wręcz przeciwnie, stwierdzić należy, że dokonując poprawy omyłki zamawiający dysponował wszelkimi danymi, które umożliwiły mu ustalenie w jaki sposób poprawa taka powinna być dokonana. Wyraźnie bowiem wskazał, i stanowił o tym pkt 23.3 SWZ, że kalkulacja ceny w danej części następuje poprzez wyliczenia dokonane w Formularzu cenowym, a następnie sam wynik kalkulacji wpisywany jest do Formularza oferty. Zamawiający trafnie zatem uznał, że wolą KSB było wpisanie w Formularz oferty łącznej ceny netto i brutto za realizację zamówienia, która została wcześniej wyliczona w Załączniku nr 7 (Formularz cenowy). Stąd, dokonując poprawy omyłki, trafnie dokonał zmian w Formularzu ofertowym.

Powyższe działanie zamawiającego, w sytuacji gdy dało się na podstawie zapisów SWZ ustalić rzeczywistą wolę KSB, gdyż w treści SWZ określono który z formularzy (cenowy czy ofertowy) stanowi podstawę do wyliczenia ceny oferty, jawi się jako logiczne i zasadne.

Jakkolwiek podkreślić należy, że każdy wykonawca, jako podmiot profesjonalny, ma po pierwsze obowiązek szczegółowego zapoznania się z dokumentami zamówienia i skonstruowania oferty w sposób zgodny z wymaganiami SWZ oraz staranny a więc taki, który nie budzi żadnych wątpliwości co do rzeczywistej woli wykonawcy, to jednak nie sposób czasami ustrzec się błędów podczas wypełniania dokumentów.

Dostrzegł to również ustawodawca, wprowadzając w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp instrumenty pozwalające skorygować błędy w ofertach wykonawców, aby nie eliminować ich bez potrzeby za drobne i oczywiste omyłki, popełniane podczas sporządzania oferty.

Z taką właśnie oczywistą omyłką mamy do czynienia w przedmiotowej sprawie, i bez znaczenia pozostaje tutaj kwestia tego, czy przedmiotową omyłkę należało zakwalifikować jako oczywistą omyłkę pisarską czy też inną omyłkę, polegającą na braku zgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującą istotnych zmian w jej treści. Rezultat dokonanej poprawy mógł być tylko jeden taki, który prowadził do poprawienia ceny oferty w Formularzu

oferty, ustalonej i wyliczonej w oparciu o kalkulację sporządzoną w Formularzu cenowym.

Z kolei wymóg wyrażenia zgody wykonawcy w przypadku, gdy mamy do czynienia z omyłką opisaną w art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp należy uznać za spełniony, gdyż w złożonym w toku postępowania zamawiającemu oświadczeniu z dnia 27 maja 2022 r. KSB potwierdził, że błąd popełniony został podczas wpisywania kwot w portalu zakupowym, z kolei wyliczenie dokonane w Formularzu cenowym zostały wyliczone i przedstawione prawidłowo.

Wykonawca zadeklarował także, że zgadza się na poprawienie omyłki i podtrzymuje złożoną w postępowaniu ofertę.

Mając na uwadze powyższe, orzeczono jak w sentencji.

O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz §8 ust. 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437).

Przewodniczący

..............................................

9