Wyroki KIO połączone z przetargami

…Sygn. akt: KIO 1142/23 WYROK z dnia 9 maja 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Aldona Karpińska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 kwietnia 2023 roku przez wykonawcę Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której nakazuje Zamawiającemu wezwanie PRZEDSIĘBIORSTWA PRODUKCYJNO USŁUGOWO HANDLOWEGO „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych; 2. W pozostałym zakresie oddala odwołanie. 3. kosztami postępowania obciąża Zamawiającego - 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów, w następujący sposób: a) zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. tytułem wpisu od odwołania, b) zasądza od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok -w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: Sygn. akt KIO 1142/23 UZASADNIENIE Zamawiający: 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy w Świętoszowie (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na usługi prowadzone w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie” nr 12/26/PN/2023 Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE nr 2023/S 050-143559, w dniu 10 marca 2023 r. Dnia 24 kwietnia 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego: 1. niezgodnej z przepisami Pzp czynności, podjętej w postępowaniu przez Zamawiającego, polegającej na bezpodstawnym wyborze jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą ul. Z. Augusta 5/3; 85-082 Bydgoszcz; 2. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 1, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 3. zaniechaniu przez Zamawiającego podjęcia czynności w postępowaniu, do której był zobowiązany przepisami Pzp, w postaci odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy w zakresie zadania nr 2, której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji oraz jako zaoferowanej cenie rażąco niskiej; 4. zaniechaniu ponownego badania złożonych w postępowaniu ofert oraz wyborze oferty najkorzystniejszej spośród pozostałych ofert niepodlegających odrzuceniu; ewentualnie, w przypadku uznania przez Izbę, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5. zaniechaniu wezwania tego wykonawcy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 8 w zw. z art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę, pomimo że oferta ta zawiera rażąco niską cenę; 2) art. 226 ust. 1 pkt 7 ustawy Pzp w zw. z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2020 r., poz. 1913 z późn. zm.), poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że złożenie tej oferty stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 3) art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, pomimo że treść złożonych przez wykonawców ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp; 4) art. 239 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 16 pkt 1 i art. 17 ust. 2 Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób naruszający obowiązek zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wszystkich wykonawców, w szczególności w wyniku błędnego i niezgodnego z przepisami Pzp wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy, jako najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu w części I i w części II oraz zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy i tym samym zaniechanie wyboru złożonej przez odwołującego oferty jako najkorzystniejszej w obu częściach postępowania; Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 5) art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wnosił o nakazanie Zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z ww. postępowania; 2. dokonania czynności powtórnej oceny oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy; 3. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 1 4. odrzucenia oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy z uwagi na to, że jego oferta zawiera cenę lub koszt rażąco niski i w konsekwencji stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w zakresie zadania nr 2 5. powtórzenia czynności badania i oceny ofert oraz ponowienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Ewentualnie, w przypadku uznania, że odrzucenie oferty PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy na tym etapie postępowania byłoby przedwczesne : 6. wezwania PPUH Factum Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Odwołujący wskazał, że jest uprawniony do wniesienia odwołania, ponieważ złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w organizowanym przez Zamawiającego postępowaniu. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy. Odwołanie wnoszone jest przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., a argumentacja do takiej dyspozycji zawarta jest w odwołaniu, zostaje uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypada Odwołującemu. Wobec czego interes prawny zdaniem Odwołującego do wniesienia odwołania jest bezsprzeczny. Poprzez zaniechanie Zamawiającego polegające na nie odrzuceniu oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., mimo jej ewidentnego zdaniem Odwołującego naruszenia przepisów ustawy, Odwołujący nie ma możliwości, ażeby udzielone zostało mu zamówienie. W zarzucie ewentualnym, poprzez zaniechanie wezwania do wyjaśnień zaproponowanej przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. ceny, mimo posiadanej przez Zamawiającego wiedzy o naruszeniach przepisów Kodeksu Pracy jakie nagminnie stosowane są w przedsiębiorstwie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., Odwołującemu jego zdaniem odmawia się możliwości potwierdzenia złożenia oferty w duchu nieuczciwej konkurencji, a także uniemożliwia się realizację zasad Pzp jakimi są zasada jawności i uczciwej konkurencji. Jednocześnie Odwołujący wskazał, że brak odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego i stanowi rażące naruszenie przepisów ustawy Pzp i Uznk, co Izba zdaniem Odwołującego winna sanować, by wyeliminować wadliwą czynność z obrotu prawnego. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o wyborze oferty najkorzystniejszej przekazano Odwołującemu za pośrednictwem środków komunikacji elektronicznej w dniu 13 kwietnia 2023 r. Odwołujący wskazał, że na podstawie art. 509 ust. 2 Pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Mając to na uwadze, Odwołujący dochował 10-dniowego terminu na wniesienie odwołania. Wpis od odwołania w kwocie 15 000,00 złotych (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający prowadzi postępowanie pod nazwą ,,Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie’’. Zamówienie zostało podzielone na 2 części : Część 1 GZ Dobre n / Kwisą Część 2 GZ Żagań - SOI Potok Oferty w postępowaniu, na obie części zostały złożone wyłącznie przez Odwołującego oraz przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. W dniu 24 marca 2023 r. dokonano otwarcia ofert i przekazano informację o cenach oferentów za pomocą środków komunikacji elektronicznej. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego z wnioskiem o udostępnienie oferty oraz podmiotowych środków dowodowych PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na podstawie art. 2 ust. 1 ustawy o dostępie do informacji publicznej z dnia 6 września 2001 r. (Dz. U. Nr 112, poz. 1198). Z przedłożonej dokumentacji zdaniem Odwołującego bezsprzecznie wynika, że wybrany oferent nie będzie zdolny do wykonania usługi w sposób należyty z uwagi na nieprawidłowe wyliczenia poszczególnych składników ceny, a w konsekwencji tego cena oferowana nie pozwala na zaspokojenie wszelkich kosztów wynikających z realizacji kontraktu oraz uzyskania zysku. Zaproponowana cena w ocenie jest rażąco niska. Celem udowodnienia zarzutów stawianych przez Odwołującego, zaprezentował on wyliczenia kosztów pracowniczych świadczących o podstawie zasadności odwołania. Do obliczeń oraz zobrazowania stanu faktycznego przyjęto minimalny koszt pracy pracownika w wymiarze jednego pełnego etatu, z zastrzeżeniem ,,minimalny’’. W realiach bowiem, jak podniósł Odwołujący pracownicy – palacze nie zarabiają minimalnej stawki godzinowej, gdyż nie tylko są oni deficytowi na rynku pracy ze względu na lokalizację oraz stanowisko pracy, ale także posiadają specjalistyczne uprawnienia. Jednak, aby uniknąć zarzutu zawyżania wynagrodzeń, Odwołujący przyjął wyłącznie minimalną stawkę wynagrodzenia za pracę. W uzasadnieniu odwołania przedstawione zostały koszty płacowe usługi produkcji energii cieplnej. Odwołujący podniósł, że poza stałymi kosztami płacowymi, wykonawca ponosi też pozapłacowe koszty, związane zarówno z realizacją przepisów kodeksu pracy oraz wymagań SWZ. Do kosztów pozapłacowych należy zaliczyć m.in. sprzęt niezbędny do realizacji zamówienia (np. szufle, taczki), ubrania robocze, koszty ogólnozakładowe czy też koszty transportu szklaki i opału. Odwołujący przedstawił obliczenia matematyczne wyceny usługi produkcji energii cieplnej wykonanej w dwóch wybranych miesiącach (jeden w sezonie grzewczym i jeden poza sezonem grzewczym) z rozbiciem na poszczególne zadania składające się na postępowanie. Zdaniem Odwołującego, należyte realizowanie usługi zgodnie z OPZ, SWZ oraz kodeksem pracy, spowoduje powstanie po stronie PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. straty. Odwołujący zaznaczył, że zgodnie z orzecznictwem KIO oraz przepisami Pzp oraz Uznk, wykonawca nie może przerzucać kosztów usługi między innymi cenami jednostkowymi tak, aby w efekcie uzyskać zysk ze świadczenia usługi, tzn. w przedmiotowym przypadku wykonawca nie może ceny za produkcję energii finansować ceną za nadzór, czy też finansować straty na usłudze inną usługą w ramach zamówienia publicznego. Zamawiający w dniu 5 maja 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o: 1. oddalenie odwołania w całości, 2. obciążenie Odwołującego kosztami postępowania odwoławczego. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie podnosi, że dokonał sprawdzenia złożonych ofert zarówno pod kątem przesłanek wskazanych w art. 224 jak i 226 Pzp, również pod kątem rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. Zamawiający wskazał, że rozbieżność pomiędzy ceną oferty zaproponowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. a wartością zamówienia bądź średnią arytmetyczną cen wszystkich złożonych ofert nie uzasadniała wezwania do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Zdaniem Zamawiającego oferta PPFU „FACTUM” Sp. z o.o. nie budziła wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia. Zamawiający podniósł również, że Odwołujący nie wyjaśnił szczegółowo na czym miałoby polegać naruszenie przez Zamawiającego przepisu art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. pomimo, że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 Pzp. Zdaniem Zamawiającego oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. jest zgodna z warunkami zamówienia, nie została złożona w warunkach nieuczciwej konkurencji jak również nie zawiera rażąco niskiej ceny. Mając na uwadze powyższe zdaniem Zamawiającego nie zaistniały przesłanki do uwzględnienia odwołania, wobec czego wnosił o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Oferta Odwołującego zajęła drugie miejsce rankingowe, zaraz za ofertą PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. Odwołanie wniesione zostało przez podmiot, którego oferta w przypadku odrzucenia oferty PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., zostałaby uznana za najkorzystniejszą i tym samym realizacja zamówienia publicznego przypadłaby Odwołującemu. Również w przypadku uwzględnienia zarzutu ewentualnego nie można wykluczyć uzyskania zamówienia przez Odwołującego. Brak możliwości uzyskania zamówienia powoduje stratę w postaci utraconych korzyści Odwołującego. Do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, natomiast w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Przedmiotem zamówienia jest „Obsługa zlecona kotłowni na opał stały administrowanych dla 43 Wojskowego Oddziału Gospodarczego w Świętoszowie”. Przedmiot zamówienia został podzielony na dwie części: Część 1 GZ Dobre n / Kwisą oraz Część 2 GZ Żagań - SOI Potok. Zgodnie z pkt XV 3-4 oraz 7 SWZ: 3. Cena ofertowa brutto musi uwzględniać wszystkie koszty związane z realizacją przedmiotu zamówienia zgodnie z opisem przedmiotu zamówienia oraz istotnymi postanowieniami umowy określonymi w niniejszej SWZ. 4. Cena podana na Formularzu Ofertowym jest ceną ostateczną, niepodlegającą negocjacji i wyczerpującą wszelkie należności Wykonawcy wobec Zamawiającego związane z realizacją przedmiotu zamówienia. (…) 7. Wyliczona cena oferty brutto będzie służyć do porównania złożonych ofert i do rozliczenia w trakcie realizacji zamówienia. W postępowaniu wpłynęły po dwie oferty odnośnie każdej części. W przypadku części 1: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 1 310 685,54 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego na kwotę 1 563 641,19 zł Natomiast w przypadku części 2: oferta złożona przez PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. na kwotę 529 392,00 zł oraz oferta złożona przez Odwołującego 618 444,00 zł Zamawiający zawiadomił wykonawców w dniu 13 kwietnia 2023 r. za pośrednictwem komunikacji elektronicznej o wyborze oferty najkorzystniejszej. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp poprzez zaniechanie wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. z siedzibą w Bydgoszczy do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 1 Pzp, jeżeli zaoferowana cena lub koszt, lub ich istotne części składowe, wydają się rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia lub budzą wątpliwości zamawiającego co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi w dokumentach zamówienia lub wynikającymi z odrębnych przepisów, zamawiający żąda od wykonawcy wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Zgodnie z art. 224 ust. 3 Pzp wyjaśnienia, o których mowa w ust. 1, mogą dotyczyć w szczególności zgodności z przepisami dotyczącymi kosztów pracy, których wartość przyjęta do ustalenia ceny nie może być niższa od minimalnego wynagrodzenia za pracę albo minimalnej stawki godzinowej, ustalonych na podstawie przepisów ustawy z dnia 10 października 2002 r. o minimalnym wynagrodzeniu za pracę (Dz.U. z 2020 r. poz. 2207) lub przepisów odrębnych właściwych dla spraw, z którymi związane jest realizowane zamówienie. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 8 Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera ona rażąco niską cenę lub koszt w stosunku do przedmiotu zamówienia. Aby zamawiający mógł odrzucić ofertę musi uprzednio wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień i przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W przedmiotowej sprawie wykonawca PPUH "FACTUM" Sp. z o.o., którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza nie został wezwany przez Zamawiającego do złożenia wyjaśnień oraz przedstawienia dowodów dotyczących wyliczenia ceny lub jej istotnych części składowych. W ocenie Izby z zebranego w sprawie materiału dowodowego wynika, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. złożyła ofertę, która powinna wzbudzić wątpliwości u Zamawiającego, a co za tym idzie powinien on wezwać tego wykonawcę do złożenia wyjaśnień. Co prawda z powołanego przepisu wynika, że Zamawiający powinien wezwać wykonawcę do złożenia wyjaśnień, jeżeli będzie miał wątpliwości odnośnie ceny zawartej w ofercie złożonej przez wykonawcę, a Zamawiający twierdzi, że takich wątpliwości nie miał, to jednak mając na uwadze zebrany w sprawie materiał dowodowy niezrozumiałym wydaje się brak takich wątpliwości u Zamawiającego. Jak w odpowiedzi na odwołanie wskazał sam Zamawiający oferta złożona przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. była przez niego weryfikowana również z uwzględnieniem wcześniej realizowanego przez ten podmiot kontraktu. W ocenie Izby już samo porównanie cen oferowanych przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. w 2022 r. i w 2023 r. za analogiczne zamówienie powinno wzbudzić uzasadnione wątpliwości. W roku 2022 r. wykonawca ten oferował wykonanie części 1 zamówienia za cenę w kwocie 1 348 366,84 zł brutto, podczas gdy w 2023 r. cena ofertowa brutto wynosiła 1 310 685,54 zł Część 2 zaś w 2022 r. i 2023 r. została przez niego wyceniona na taką samą kwotę tj. 529 392,00 zł Jak słusznie podniósł Odwołujący trudno sobie wyobrazić utrzymanie tej samej ceny lub zaoferowanie ceny niższej, co zrobił PPHU „FACTUM” Sp. z o.o. za ten sam zakres usług biorąc pod uwagę chociażby wskaźnik inflacji oraz fakt, że w obecnym postępowaniu Zamawiający wymaga zatrudnienia wszystkich osób dedykowanych do realizacji zamówienia (poza osobą sprawującą nadzór) na umowę o pracę. Z § 4 ust. 9 pkt 1 wzoru umowy wynika, że Zamawiający wymaga zatrudnienia na umowę o pracę wszystkich osób poza osobami sprawującymi nadzór. W poprzednim postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego na analogiczny zakres usług możliwe było zatrudnienie zarówno na podstawie umowy o pracę, jak i umowę zlecenia. Koszty ponoszone przy zatrudnieniu na umowę o pracę są wyższe, aniżeli przy umowie zlecenia. Co więcej wynagrodzenie minimalne w 2023 r. wzrosło, wynagrodzenie za 2024 r. nie jest znane, jednak wiadomo, że planowane jest dalsze jego zwiększenie. Odwołujący w pismach kierowanych do Zamawiającego wskazywał swoje wątpliwości odnośnie zbyt niskich kosztów produkcji energii cieplnej wykazywanych w ofercie złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Odwołujący w złożonym odwołaniu w sposób wiarygodny uprawdopodobnił, że wykonawca, którego oferta została uznana za najkorzystniejszą nie będzie w stanie nawet przy założeniu minimalnego wynagrodzenia za pracę, które jak z wynika z doświadczenia Odwołującego nie jest możliwe do osiągnięcia, zatrudnić wystarczającej ilości pracowników na umowę o pracę bez wykazania straty w części kotłowni. Odwołujący w ocenie Izby uprawdopodobnił przedstawiając szczegółowe kalkulacje, że produkcja energii cieplnej, zapewnianie gotowości urządzeń instalacji i elementów kotłowni do jej produkcji, utrzymanie w ruchu ciągłym kotłowni, a także dostarczanie opału do źródła ciepła może być za zaoferowaną przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. przynajmniej mało realne. Zamawiający nie przedstawił dowodu przeciwnego. W odpowiedzi na odwołanie wskazał jedynie, że dokonał sprawdzenia ofert również pod kątem rażąco niskiej ceny i nie znalazł podstaw do wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny. W ocenie składu orzekającego cena zaoferowana za produkcję energii cieplnej każdej z dwóch części wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i wątpliwa wydaje się możliwość wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ oraz w zgodzie z przepisami prawa pracy. Odwołujący przedstawił dokumentację dotyczącą nieprawidłowości w 44 WOG, których dopuścił się wykonawca PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. Z protokołu kontroli wynika, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. za miesiąc: styczeń, luty i marzec 2022 r. wypłacił pracownikom wynagrodzenie bez innych składników w postaci dodatków nocnych, czy za nadgodziny. Jak słusznie wskazał Odwołujący taka sytuacja nie jest możliwa biorąc pod uwagę fakt, że kotłownie działają 24 h na dobę, a co za tym idzie praca w godzinach nocnych jest wykonywana. W protokole kontroli wskazano również, że PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. zatrudnia te same osoby jednocześnie na podstawie umowy o pracę i umowy zlecenia. W protokole znalazła się również informacja o zaplanowaniu pracownikom pracy w godzinach nadliczbowych. Kwestia ta została również podniesiona w załączonym do akt sprawy wystąpieniu pokontrolnym z dnia 15 listopada 2022 r., w którym Państwowa Inspekcja Pracy Okręgowy Inspektorat Pracy w Bydgoszczy wnosi o nie planowanie pracy pracowników w godzinach nadliczbowych. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie praktycznie nie odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu dotyczących rażąco niskiej ceny. Odpowiedź na odwołanie jest zdawkowa, a Zamawiający skupił się przede wszystkim na wykazaniu, że ze średniej arytmetycznej złożonych ofert nie wynikał obowiązek wezwania PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny. O tym stanowi jednak art. 224 ust. 2 Pzp, podczas gdy zarzut podnoszony w odwołaniu dotyczył naruszenia art. 224 ust. 1 w zw. z art. 224 ust. 3 Pzp W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w ramach której Zamawiający powinien wezwać PPUH „FACTUM” Sp. z o.o. do złożenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych. Izba oddaliła podniesiony przez Odwołującego zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez PPUH „FACTUM” Sp. z o.o., pomimo że treść złożonych przez wykonawcę ofert wskazuje, że wykonawca dokonywał wyceny, jak i przewidział realizację przedmiotu zamówienia w sposób niezgodny z warunkami zamówienia w rozumieniu art. 7 pkt 29 ustawy Pzp. W ocenie składu orzekającego Odwołujący w odwołaniu nie skonkretyzował zarzutu w tym zakresie. Nie wskazał on na przykład, której pozycji w wykazie osób dotyczy zarzucane naruszenie. W uzasadnieniu odwołania ograniczył się jedynie do wskazania, że w wykazie osób nie została zamieszczona informacja dotycząca uprawnień do obsługi żurawika typu ZP 160 (C) – dla kotłowni nr 4 Karliki. Nie sposób w związku z tym stwierdzić istnienia zarzucanego w odwołaniu naruszenia. Jednocześnie Izba nie rozpoznała zarzutu podniesionego dopiero na rozprawie dotyczącego nie umieszczenia w wykazie osób pracownika z uprawnieniami elektryka. Zgodnie z art. 555 Pzp Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Ponadto art. 516 ust. 1 pkt 7 - 10 Pzp stanowi, że odwołanie powinno wskazywać czynność lub zaniechanie zamawiającego, którym zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe przedstawienie zarzutów, określać żądanie oraz wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Z przepisów tych wynika zatem, że samo wskazanie czynności zamawiającego oraz naruszonych przez niego przepisów ustawy nie tworzy zarzutu. Zarzut jest substratem okoliczności faktycznych i prawnych, które powinny być wskazane w odwołaniu i to właśnie one zakreślają granice rozpoznania odwołania. Oznacza to, że niezależnie od podstawy prawnej wskazanego naruszenia, nowe okoliczności faktyczne podnoszone dopiero na rozprawie stanowią nowe zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu. W związku z tym nie mogą one być brane pod uwagę w trakcie rozpoznania odwołania przez Izbę, gdyż byłoby to niezgodne z ww. przepisami obowiązującymi w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Dopuszczenie rozszerzania przez odwołujących zakresu pierwotnych zarzutów lub ich modyfikacji na rozprawie prowadziłoby też w istocie do przedłużenia ustawowego terminu na wnoszenie odwołań. Ponadto w razie rozpoznania przez Izbę nowych zarzutów rozszerzonych o okoliczności faktyczne niepodniesione w odwołaniu, doszłoby do zachwiania zasady równości stron cechującej kontradyktoryjne postępowanie odwoławcze, gdyż zamawiający o tym, jakie konkretnie zarzuty kierowane są pod jego adresem, dowiadywałby się dopiero na rozprawie, co uniemożliwiłoby mu przygotowanie argumentacji i zgromadzenie ewentualnych dowodów przemawiających na jego korzyść. Dlatego też Izba, zgodnie z art. 555 ustawy Pzp, rozpoznając odwołanie pominęła podniesiony przez Odwołującego dopiero na rozprawie nowy zarzut dotyczący tego, że PPUH "FACTUM" Sp. z o.o. w wykazie osób nie zamieściła informacji dotyczących uprawnień elektrycznych. Okoliczność ta (zarzut) nie była bowiem podniesiona w odwołaniu. Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie w zakresie zarzutów dotyczących rażąco niskiej ceny, zaś w pozostałym zakresie odwołanie należało oddalić. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 575 oraz art. 574 Pzp w związku z § 5 pkt 1 oraz § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami – dalej: „rozporządzenie”). Stosownie do postanowienia § 7 ust. 5 rozporządzenia Izba odstąpiła od rozdzielenia kosztów w sposób, o którym mowa w § 7 ust. 2 pkt 1 w zw. z ust. 3 rozporządzenia z uwagi na to, że rodzaj uwzględnionych zarzutów i ich waga w świetle pozostałych ma istotnie większe znaczenie dla rozstrzygnięcia odwołania. Mając na uwadze powyższe orzeczono o obciążeniu kosztami postępowania Zamawiającego i zasądzeniu od Zamawiającego – 43 Wojskowy Oddział Gospodarczy ul. Saperska 2, 59-726 Świętoszów na rzecz Odwołującego - Konsorcjum: Lider: ANN-POL Inwestycje 13 Sp. z o.o. ul. Łączna 2/Ł, 45-940 Opole Partnerzy: ANN-POL Inwestycje 12 - Sp. z o.o., SMGL 8 Sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Usług Wielobranżowych P. Ś. kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu kosztów wpisu. Przewodnicząca: 13 …

…Sygn.akt KIO 1139//25 WYROK Warszawa dnia 22 kwietnia 2025 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Rafał Komoń po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 14 kwietnia 2025r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25 marca 2025r. przez odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Wolanów ul. Radomska 20, 26-625 Wolanów z udziałem przystępującego Konsorcjum: K.S. prowadząca działalność gospodarczą pod nazwą STW INVESTMENT K.S. - Lider i W.S. prowadzący działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K” W.S. - Partner na adres Jawór 44 A, 28-305 Sobków po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie, nakazuje zamawiającemu unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty, odrzucenie oferty wybranej oraz nakazuje ponowne badanie, ocenę ofert i wybór najkorzystniejszej oferty 2.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10.000 zł 00 gr (sł.: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, tytułem wpisu od odwołania, 3.zasądza od zamawiającego: Gmina Wolanów ul. Radomska 20, 26-625 Wolanów kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego: Patent Bud sp. z o.o. Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego Na orzeczenie - w terminie - 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:…….…………………………………….. uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy: „Rozbudowy istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów”. Postępowanie prowadzone pod numerem postępowania: W IR.271.1.2025.KG; Data i numer ogłoszenia: 21.01.2025r.; 2025/BZP 00052819 ODWOŁANIE WYKONAWCY PATENT BUD Sp. z o.o. (dalej jako „Odwołujący”) na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy z dnia 11 września 2019r.- Prawo zamówień publicznych (dalej jako „ustawa Pzp”) niniejszym wnosi ww. postępowaniu odwołanie od decyzji Zamawiającego w przedmiocie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Wykonawcę: 1/ Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków 2/ Członek Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków (dalej „Konsorcjum”) Termin wniesienia odwołania: Wartość zamówienia jest poniżej progów unijnych (a zatem stosuje się termin 5-cio dniowy). Odwołujący otrzymał informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania w dniu 20 marca 2025r. Zamawiający przesłał w tym dniu informację, że wybrał jako najkorzystniejszą ofertę nr 3 złożoną przez Konsorcjum firm: 1/ Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków 2/ Członek Konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków. Zgodnie z regulacją zawartą w treści art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) ustawy Pzp odwołanie wnosi się w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Odwołujący wskazuje, że na podstawie art. 513 pkt 1) w związku z art. 515 ust. 1 pkt 2 ppkt a) oraz w związku z art. 509 ust. 1 ustawy Pzp termin na wniesienie odwołania, przesłania kopii odwołania Zamawiającemu oraz dokonania wpisu od odwołania upływa 25 marca 2025r. Zamawiającemu zarzucam: 1. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) przez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków z uwagi na brak złożenia podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu; 2. Naruszenie art. 239 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków, podczas gdy oferta ta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez Zamawiającego w zakresie spełnienia przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej; 3. Naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków nie podlega odrzuceniu z uwagi na fakt, że jest niezgodna z warunkami zamówienia, które zostały przez Zamawiającego przedstawione w SWZ; 4. Naruszenie art. 128 ust. 5 ustawy Pzp przez zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez Konsorcjum warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego. Mając powyższe na uwadze wnoszę o uwzględnienie niniejszego odwołania i: 1. Nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; 2. Dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp oraz wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem ofert odrzuconych; lub 3. Dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LW K” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków; na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp 4. Zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. 5. W przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp) Odwołujący żąda od Zamawiającego wykonania czynności zgodnych z żądaniami zawartymi w odwołaniu. UZASADNIENIE Zamawiający w dniu 20 marca 2025r. poinformował Odwołującego, że po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w postępowaniu pod nazwą: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów Zamawiający, jako najkorzystniejszą uznał ofertę nr 3 złożoną przez Konsorcjum firm: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28 - 305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno - Budowlane „LWK” W.S., Jawór 44A, 28 - 305 Sobków. Odwołujący nie zgadza się z dokonanym wyborem najkorzystniejszej oferty, wskazując że dokonując wyboru oferty Zamawiający podjął czynności niezgodne z przepisami ustawy oraz zaniechał podjęcia czynności, do których był zobowiązany na jej podstawie. W pierwszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w SW Z w Rozdziale II pkt. 7.1 ppkt 4) lit. a) wskazał, że: „ Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że: a) wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100m o wartości min. 650 000,00 zł brutto - załącznik nr 5 do SW Z. ” W załączniku nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowalnych w tabeli pt. „informacje potwierdzające spełnienie warunku - przedmiot zamówienia z określeniem zakresu wykonanych prac" Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, wskazało następujące zadanie: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 p.n.: „Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Odnosząc się z kolei do wskazania zakresu wykonanych prac Konsorcjum w Załączniku nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowlanych podało następującą informację: „zakres zgodnie z poświadczeniem wykonania robót”. Przechodząc do dalszej analizy należy odnieść do dokumentu dołączonego przez Konsorcjum do oferty, tj. Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r. wystawionego przez Zakład Usług Wodno - Melioracyjnych i Rekultywacji Sp. j. M.S., A.G., z którego wynika następujący zakres prac: I. ADAPTACJA TERENU JAKO NATURALNY TEREN ZALEWOWY 1.Czasza zbiornika 1.1Roboty przygotowawcze, roboty ziemne, umocnienia -ścinanie drzew -oczyszczenie terenu po wykarczowaniu -wykonanie geokraty z wypełnieniem humusem -wykonanie umocnienia skarp wykopów płytami ażurowymi -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie płotków z kiszek faszynowych -wykonanie narzutu kamiennego na skarpach, na geowłókninie -umocnienie skarp płytami ażurowymi 2.2Rowy dopływowe: -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów II.KONSERWACJA POTOKU PÓŁNOCNEGO 1. Nowe koryto rzeki - Potok Północny 1.1 Koryto w czaszy zbiornika, koryto rzeki -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -palisada z kołków i słupków oporowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -wykonanie koszy z siatki stalowej ocynkowanej -budowa faszynady -wykonanie narzutu kamiennego -wykonanie płotków faszynowych, humusowanie skarp III.KANAŁ OPŁYWOWY -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie opasek z kiszek faszynowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -rozbiórka umocnień z kiszek faszynowych Z powyższego Poświadczenia nie wynika, aby Konsorcjum spełniło warunek jakiego wymagał Zamawiający w SW Z, mianowicie „wykonanie co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Podkreślić należy, że z przytoczonego warunku SW Z jednoznacznie wynika, że Wykonawca spełni warunki udziału w postępowaniu, jeżeli wykaże, że skarpy zostały umocnione narzutem kamiennym, a narzut kamienny powinien być wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Oba te warunki powinny być spełnione łącznie. Jak wypowiedziała się Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 27 lutego 2024r. (KIO 438/24) „ocena spełniania warunku winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych przez Zamawiającego wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości Zamawiającego na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Nie jest więc dopuszczalna rozszerzająca, niewyartykułowana interpretacja warunku udziału w postępowaniu oraz dokonana w oparciu o nią ocena spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Należy odrzucić interpretacje oparte na intencjach, które nie znalazły wyrazu w formie pisemnej, niezależnie od tego czy dany opis warunku udziału w postępowaniu należałoby uznać za bardziej adekwatny do przedmiotu zamówienia.” Biorąc pod uwagę powyższe Odwołujący, wskutek dokonania przez Zamawiającego w dniu 11 marca 2025r. pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą Zamawiający uznał ofertę Konsorcjum, poinformował Zamawiającego pismem z dnia 14.03.2025r., o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum oraz braku jej odrzucenia, podczas gdy nie spełniała ona warunków SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział II pkt. 7 SW Z) i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący do pisma dołączył dokumentację postępowania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. To właśnie na tę inwestycję Konsorcjum powołało się na wykazanie warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że ta dokumentacja postępowania, na które powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku udziału jest dostępna pod linkiem: https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-jakosciwody-i-bioroznorodnosci- zminimalizowanie-przeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-projektu-life14-cca-pl- 000101p-n-adaptacj a-do-zmian-klimatu-poprzez-zrown-2/ Odwołujący wskazał w ww. piśmie, że z dokumentacji tej nie wynika, aby w zakres prac do wykonania wchodziły prace, których wykazania oczekiwał Zamawiający w SW Z. I tak w Projekcie Budowlanym, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu na str. 6 czytamy: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym ”(uwaga: nie płotkiem faszynowym, jak wymaga SWZ). Idąc dalej, na str. 14 ww. Projektu w tabeli - Koryto cieku Potok Północny poz. 8 widnieje zapis: „ubezpieczenie stopy skarpy - płotek faszynowy, przy skarpach wklęsłych palisada” (uwaga: stopa skarpy a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Z kolei na str. 18 ww. Projektu czytamy: „Stopy dna umocnione płotkiem o wysokości 0,3 m” (uwaga: stopa dna, a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Powyższe zapisy zostały powtórzone w Projekcie Budowlanym, Tomie II - Projekcie architektoniczno - budowlanym na str. 5, 7, 10, czy 15. Natomiast na str. 17 Tomu II Projektu w pkt 3.6 - Budowa rowów opaskowych widnieje zapis: „ubezpieczenie skarp i dna poprzez humusowanie z obsiewem trawą oraz stabilizacją płytami ażurowymi gr. 8 cm na geowłóknienie z wypełnieniem humusem i obsiewem trawą; odcinek w wykopie przy ul. Olsztyńskiej - płyty ażurowe do rzędnej 166,00 m npm a powyżej obsiew z humusowaniem gr. 5 cm” (uwaga: humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp, nie płotki z kiszek faszynowych). Również ze schematów umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno budowlanego oraz Tabeli przedmiarów Grupa C - Rzeka nie wynika, aby warunek postawiony w SW Z został spełniony przez Konsorcjum. Podobnie z Kosztorysu powykonawczego dla inwestycji nie wynika, że oba warunki, czyli umocnienie skarp narzutem kamiennym i wykonanie tego umocnienia w postaci narzutu kamiennego w płatkach z kiszek faszynowych były spełnione łącznie. I tak wykonanie narzutu kamiennego zgodnie z Kosztorysem powykonawczym było wykonywane w materiałach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, umacnianie skarp wykopów i nasypów następowało płytami ażurowymi na geowłókninie, włókniną syntetyczną, humusowaniem z obsiewem lub kamieniami wtopionymi w beton. Dowód: -Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu (załącznik nr 6 do odwołania); -Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany (załącznik nr 7 do odwołania); -Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego (załącznik nr 8 do odwołania); -Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka (załącznik nr 9 do odwołania); -Kosztorys powykonawczy (załącznik nr 10 do odwołania); Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, nie spełniało warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7.1 ppkt 4) lit. a) SW Z i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Następnie pismem z dnia 14 marca 2025r. Zamawiający, wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowego środka dowodowego. W wezwaniu Zamawiający wskazał: „ (...) po dokonaniu ponownej analizy przedstawionych dokumentów złożonych w dniu 10 marca 2025r. tj. w przedstawionych środkach dowodowych stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia Zamawiający doszedł do wniosku, że nie spełniają Państwo wymagań stawianych przez Zamawiającego w SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia. W załączonym jako podmiotowy środek dowodowy poświadczeniu wykonania robót oraz protokole odbioru robót brak jest informacji o tym, że podmiot udostępniający zasoby wykonał roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z powyższego wynika, że Zamawiający doszedł do wniosku, po analizie przedłożonej mu dokumentacji postępowania dla zadania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, że Konsorcjum nie spełniło wymagań Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia warunku doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowego środka dowodowego Konsorcjum pismem z dnia 18 marca 2025r. wskazało, że: „treść złożonego poświadczenia (...) wskazuje na fakty wprost przeciwne ww. stwierdzeniu, gdyż wśród zakresu robót wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby jest wymieniane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Odwołujący nie zgadza się ze stanowiskiem Konsorcjum, bowiem w żadnym punkcie Poświadczenia nie jest wskazane, że oba warunki zostały spełnione łącznie, tzn. czyli że podmiot udostępniający zasoby wykonał „umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z Poświadczenia wynika, że podmiot udostępniający zasoby na inwestycji wykonał płotki z kiszek faszynowych oraz wykonał narzut kamienny na skarpach na geowłókninie, ale nie wynika z niego, że ten narzut kamienny na skarpach był wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Dalej z Poświadczenia wynika, że umocnienie skarp nastąpiło płytami ażurowymi (pkt I ppkt 2.1 Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r.). Mając na uwadze powyższe, Odwołujący stoi na stanowisku, że Konsorcjum nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący wskazywał Zamawiającemu, że z dokumentacji postępowania na zadanie pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, do której Zamawiający miał dostęp wynika, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Konsorcjum. Odwołujący podnosi - na co również powoływało się Konsorcjum - że, Zamawiający mógł w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócić się bezpośrednio do Wodociągów Miejskich w Radomiu Sp. z o.o., jako inwestora, o udzielenie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie niezbędnym dla oceny spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Zgodnie z wyrokiem KIO z dnia 9 sierpnia 2021r., sygn. akt KIO 1862/21 „zadaniem Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest rzetelne i wnikliwe przeprowadzenie badania ofert i składanych dokumentów na potwierdzenie spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający nie powinien zasłaniać się argumentacją, że na etapie oceny dokumentów nie posiadał określonych informacji o realizowanej inwestycji i uzyskał ją dopiero na etapie odwołania. W razie konieczności Zamawiający winien poddać informacje ocenie i zwrócić się do inwestora w trybie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo zamówień publicznych o przedstawienie informacji w tym zakresie”. Tymczasem Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi Konsorcjum z dnia 18 marca 2025r. na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych ponownie wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą. Konsorcjum w piśmie z dnia 18 marca 2025r. powołało się na dotychczas złożone dokumenty na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (tj. Wykaz robót, Protokół odbioru końcowy robót, Poświadczenie) oraz dołączyło Opinię techniczną rzeczoznawcy W.N. z dnia 17 marca 2025r. Z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że w jego ocenie Zamawiający przyjął zawężającą definicję „zbiornika wodnego”. Konsorcjum wskazało, że w treści warunku Zamawiający napisał „z umocnieniem skarp ...”, a nie „z umocnieniem skarp zbiornika Odwołujący stoi jednak na stanowisku, że takie rozumienie warunku jest nielogiczne, gdyż treść warunku należy interpretować w całości, a nie jego poszczególne zwroty. Skoro Zamawiający wskazał, że Wykonawca wykaże spełnienie warunku jeśli wykona „co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” to oczywistym jest, że chodzi o umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych właśnie tego zbiornika wodnego, a nie rzek czy innych cieków wodnych. Z dołączonej przez Konsorcjum do wyjaśnień opinii technicznej wynika, że: „umocnienie skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest równoznaczne z umocnieniem skarp rzek, cieków wykonanych tą samą technologią” Jednakże Odwołujący podtrzymuje, że technologia wykonania umocnienia skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest inna niż technologia umocnienia skarp rzek, cieków wodnych. Odwołujący przedstawia w tym zakresie opinię, która stanowi załącznik nr 4 do odwołania. Dla zobrazowania różnicy w technologii wykonania ww. umocnień Odwołujący dołącza zdjęcia z wykonania umocnień w obu technologiach, które stanowią załącznik nr 5 do odwołania. Podnieść również należy, że Konsorcjum powołuje się na orzecznictwo KIO wskazując, że „w orzecznictwie Izby można znaleźć przykłady spraw świadczących o szerokim podejściu do zbiornika wodnego” jednakże, Konsorcjum nie wyartykułowało jasno i wyraźnie, że przytoczone cytaty z tych wyroków wskazują, że to Zamawiający w tych postępowaniach przyjmowali tak szerokie rozumienie „zbiornika wodnego” określając, co należy rozumieć przez to pojęcie. Dowód: -Opinia z dnia 21.03.2025r., (załącznik nr 4 do odwołania); -Zdjęcia technologii umocnienia skarp (załącznik nr 5 do odwołania) W dalszej kolejności Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. drogą e-mailową zwrócił się do projektanta z prośbą o pisemną opinię w sprawie spełnienia przez Konsorcjum wymaganego przez Zamawiającego warunku w przedstawionych środkach dowodowych oraz odniesienia się do zastrzeżeń Odwołującego, co do tych środków. W odpowiedzi projektant wskazał że: „z przedstawionych materiałów nie wynika jednoznacznie wskazanie czy Oferent (Konsorcjum) spełnia w zakresie technicznym wymóg stawiany w postepowaniu (...). Oferent wykazał natomiast, że wykonywał prace polegające na: umocnieniu narzutem kamiennym w materacach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, wykonywanie płotków faszynowych, umocnienie skarp włókniną syntetyczną, wbijanie palików, wykonywanie opasek z kiszek faszynowych. Prace te stanowią jedynie czynności składowe robót jakie należy wykonać przy umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych ”. Z powyższego wynika, że sam projektant nie potwierdził, że Konsorcjum spełniło warunek udziału w postępowaniu. Dalej w opinii czytamy: „umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest zamiennikiem, stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach na podkładzie z faszyny, obecnie zamienianego na podkład z geowłókniny Odwołujący podkreśla jednak, że Zamawiający w SW Z nie dopuszczał rozwiązań zamiennych. Ponadto z projektowanych warunków umowy, stanowiących załącznik nr 10 do SW Z w § 16 dotyczącym zmian umowy zmiana technologii wykonania robót, w szczególności poprzez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych wymagała zgody Zamawiającego w postaci aneksu do umowy. Odwołujący podnosi również, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest rozwiązaniem dużo tańszym niż umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Dowód: - Opinia projektanta 19 marca 2025r. (dowód w aktach sprawy) Na marginesie Odwołujący wskazuje, że Konsorcjum pierwotnie na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dołączyło do oferty Wykaz robót budowlanych, w którym wskazało inwestycję realizowaną dla Nadleśnictwa Dobieszyn, ul. Dobieszynek 7, 15 - 804 Stromiec pn.: „Budowa zbiornika wodnego Budy Augustowskie realizowanego w ramach projektu pn.: Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych ”, dz. ew. nr 72/2, 73/3, 79, 78/2, m. Grabowy Las, gmina Stromiec’’. Do Wykazu robót budowlanych Konsorcjum dołączyło Protokół odbioru komisyjnego robót nr 1 z dnia 31 marca 2023r. oraz referencje wystawione przez Nadleśnictwo Dobieszyn z dnia 20 września 2023r. Z referencji tych nie wynika, że podmiot realizujący to zadanie zrealizował go w sposób należyty (czego wymagał Zamawiający wzywając Konsorcjum do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 27 lutego 2025r.). Ponadto z Wykazu robót budowlanych nie wynikał zakres zrealizowanych na tej inwestycji robót, który wykazywałby spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu (czego również wymagał Zamawiający wzywając Konsorcjum do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych pismem z dnia 27 lutego 2025r.). W związku z powyższym Zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum pismem z dnia 5 marca 2025r. do wyjaśnienia złożonych referencji i protokołu odbioru komisyjnego robót. Zamawiający wezwał Konsorcjum do przedstawienia dowodów potwierdzających, że w ramach przedstawionych przez Konsorcjum podmiotowych środków dowodowych zostały wykonane roboty potwierdzające spełnienie przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum w odpowiedzi na wezwanie, pismem z dnia 10 marca 2025r. wskazało na orzecznictwo KIO (wyrok z dnia 10.06.2022r., KIO 1322/22) zgodnie z którym, rolą referencji jest potwierdzenie należytego wykonania umowy (...). Odwołujący jednak wskazuje, że referencje wystawione przez Nadleśnictwo Dobieszyn poświadczało jedynie zrealizowanie inwestycji. Nie potwierdzały natomiast, że inwestycja została zrealizowana w sposób należyty. Ponadto Konsorcjum podniosło w piśmie, że nie jest dla niego zrozumiałe, dlaczego Zamawiający wzywa go do przedstawienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Tymczasem Zamawiający poinformował w wezwaniu z dnia 5 marca 2025r., że Konsorcjum nie wskazało zakresu prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby i wezwał je do przedstawienia dowodów potwierdzających jego spełnienie. Konsorcjum bezsprzecznie zrozumiało wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego, bowiem przedstawiło nowy Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazało już na zakres prac wykonanych przez podmiot udostępniający, mianowicie Konsorcjum wskazało: „zakres - zgodnie z przedłożonym poświadczeniem wykonania robót”. Wraz z nowym Wykazem robót budowlanych Konsorcjum, na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawiło Poświadczenie z dnia 25 listopada 2022r. oraz Protokół Końcowego Odbioru Robót z dnia 03.11.2022r. dla inwestycji pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym ” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. W ocenie Odwołującego Konsorcjum również tymi dokumentami nie wykazało spełnienia warunku udziału w postępowaniu biorąc pod uwagę argumentację przedstawioną w pierwszej części pisma. Reasumując, Odwołujący podkreśla, że Zamawiający dokonał błędnej oceny ofert z uwagi na brak wykazania przez Konsorcjum spełnienia warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej. W konsekwencji przyjął ofertę złożoną przez Konsorcjum jako najkorzystniejszą, a wobec powyższego w ocenie Odwołującego, odwołanie jest konieczne i uzasadnione. Interes prawny Odwołującego polega na tym, że złożona przez niego oferta jest najkorzystniejsza (gdyż oferta Konsorcjum powinna podlegać odrzuceniu) i gdyby Zamawiający nie podjął decyzji o wyborze oferty Konsorcjum Odwołujący byłby wykonawcą przedmiotowego zamówienia. Wskutek zaskarżonych czynności/zaniechań Zamawiającego Odwołujący został pozbawiony możliwości uzyskania zamówienia. Szkoda jaką może ponieść Odwołujący jest bezpośrednią konsekwencją zaskarżonych czynności, gdyż powoduje - w razie uprawomocnienia się decyzji Zamawiającego - brak uzyskania przez Odwołującego przedmiotowego zamówienia. Wpis od odwołania został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych - zgodnie z Rozporządzeniem z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (dowód w załączeniu). Kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy Pzp (dowód w załączeniu). Termin do wniesienia odwołania został zachowany. Załączniki: 1/ Wydruk z KRS Odwołującego 2/Dowód uiszczenia wpisu od odwołania 3/Dowód przekazania kopii odwołania Zamawiającemu 4/ Opinia z dnia 21.03.2025r. 5/ Zdjęcia technologii umocnienia skarp 6/Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu 7/Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany 8/ Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego 9/ Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka 10/Kosztorys powykonawczy Przystąpienie wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego Dotyczy: postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów” Numer postępowania: WIR.271.1.2025.KG Data i numer ogłoszenia: 21.01.2025r.; 2025/BZP 00052819 Przystąpienie wykonawcy wybranego po stronie zamawiającego Przystępujący zgłasza przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Przystępujący posiada interes w przystąpieniu do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, gdyż jest uczestnikiem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, który złożył ofertę i jest to oferta wybrana przez Zamawiającego, jako najkorzystniejsza. W przypadku oddalenia zarzutów odwołania oraz wobec wyboru oferty Przystępującego, Przystępujący będzie mógł podpisać umowę w sprawie zamówienia publicznego. W konsekwencji Przystępujący posiada interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść Zamawiającego. Jednocześnie wnoszę o oddalenie odwołania, jako całkowicie bezpodstawnego. Kopię odwołania wraz z wezwaniem do zgłoszenia przystąpienia, Przystępujący otrzymał w dniu 25.03.2025 r., stąd niniejsze przystąpienie jest wnoszone w terminie zakreślonym w art. 525 ust. 1 ustawy PZP. Kopia niniejszego przystąpienia została przesłana do Zamawiającego oraz Odwołującego, stosownie do art. 525 ust. 2 PZP. Uzasadnienie Przystąpienia Wywody Odwołującego stanowią błędną i niezgodną z faktami polemikę z prawidłowymi, zgodnymi z ustawą Pzp czynnościami Zamawiającego. W pierwszej kolejności Przystępujący odniesie się do dowód przedłożonych przez Odwołującego i wysuwanych na ich podstawie twierdzeń. I tak: Odwołujący przedłożył wybiórczy materiał dowodowy, dobierając jego fragmenty tak, by sprawić wrażenie, iż na inwestycji zrealizowanej na rzecz Wodociągów Miejskich w Radomiu sp. z o.o. z siedzibą w Radomiu, miały rzekomo nie zostać zrealizowane roboty obejmujące umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Dla wykazania, iż Odwołujący nie przedstawia całościowego i rzeczywistego stanu rzeczy, a tym samym dla obalenia twierdzenia, jakoby na ww. inwestycji nie były zrealizowane roboty obejmujące umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych Przystępujący wskazuje na: 1)Dokument przedstawiający szczegóły wymaganych na ww. inwestycji umocnień, tj.: Projekt wykonawczy (Dowód nr 1). W treści ww. dowodu przy przekroju: X2-X2 wskazany jest następujący zakres robót: „Umocnienie faszynowe z narzutem kamiennym (wapienno-dolomitowym frakcji 0,3 m - 0,5 m) Zastosowanie żywych zrzezów wierzbowych co ok. 5-10 m.”. Jak wynika z ww. rysunku, w środku czasy zbiornika wrysowana jest rzeka, na której od strony skarp wklęsłych (kolor brązowy na planie) wykonane jest zgodnie z opisem odcinkowe umocnienie faszyną z narzutem kamiennym. 2) Dokument zawierający opis Projektu wykonawczego (Dowód nr 2). Na str. 6 Opisu PW, wskazano, że: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego, w tym w obszarze czaszy zbiornika, na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym” Na str. 9 Opisu PW, poz. 6 i 8 Tabeli, wskazano na: ubezpieczenie skarp wklęsłych - brzegosłon płaski z narzutem kamiennym i dodatkowo płotki faszynowe przy skarpach wklęsłych. Na str. 15 Opisu PW opis wymaganych umocnień także wskazuje na umocnienie narzutem kamiennym z płotkiem faszynowym w dnie skarpy. Dla zobrazowania wybiórczego podejścia Odwołującego i wysuwania przez Odwołującego błędnych, dopasowanych pod własną tezę wniosków, Przystępujący przedkłada ww. materiał z zaznaczeniami (kolor żółty - fragmenty wybrane przez Odwołującego; kolor czerwony - całościowy opis pozycji przedstawiający rzeczywisty stan rzeczy; kolor fioletowy - opis umocnienia skarp wklęsłych rzeki). 3)Przedmiar (Dowód nr 3). Z treści tego dokumentu również wynika, iż w zakres i sposób wymaganych umocnień wchodziło umocnienie z kamienia, faszynady i płotków. Odwołujący opiera zarzuty odwołania na przyjętej przez siebie interpretacji warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie należy wskazać, że w 2024 r. Zamawiający przeprowadził postępowanie pn. „Rozbudowa stawu nr 3 na dz. ewid. 303/5 oraz wykonanie rowu chłonnego na dz. ewid. nr 415”, nr WIR.271.13.2024.KG. W ww. postępowaniu Zamawiający, jako warunek udziału w postępowaniu wymagał doświadczenia w wykonaniu „co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego o powierzchni co najmniej 1000 m2, o wartości min. 300 000,00 zł brutto (słownie: trzysta tysięcy złotych 00/100)”. W zakres robót objętych ww. zamówieniem wchodziło umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Posiadanie doświadczenia w umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie było jednak w ogóle brane pod uwagę dla uznania, że posiada się doświadczenie wystarczające do realizacji tego rodzaju roboty budowlanej. Przetarg z 2024 r. wygrał Odwołujący. Dowód nr 4, 5 i 6 - SW Z postępowania z 2024 r., nr W IR.271.13.2024.KG.; Przedmiar; Informacja o wyniku postępowania. Przystępujący przytacza powyższy rys historyczny, gdyż Odwołujący próbuje interpretować warunek udziału w postępowaniu z obecnie trwającego postępowania w taki sposób, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych wykonane w sposób, jaki miał miejsce w trakcie realizacji zadania z 2024 r., ma być jedynym dopuszczalnym doświadczeniem uprawniającym do uzyskania obecnego zamówienia. W poprzednim postępowaniu z 2024 r. w przedmiarach wskazano m.in. na roboty polegające na wykonaniu „narzutu kamiennego w płotkach bez podkładu z faszyny, płotki plecione z faszyny” (poz. 1.7 oraz poz. 1.8 Przedmiaru). Analogicznie w przedmiarze z obecnego postępowania wskazuje się na roboty polegające na wykonaniu „narzutu kamiennego w płotkach bez podkładu z faszyny, płotki plecione z faszyny” (poz. 1.7 oraz poz. 1.8. Przedmiaru dla stawu nr 2 oraz poz. 1.10 oraz poz. 1.11. przedmiaru dla stawu nr 1 - Załączniki nr 2 do SW Z, w aktach postępowania).Odwołujący interpretuje więc warunek udziału w obecnie trwającym postępowaniu w sposób, który zawęża wymagane doświadczenia do takiego doświadczenia, jaki posiada tylko Odwołujący. Zamawiający, wbrew wywodom Odwołującego, nie ograniczał warunku udziału w postępowaniu tylko do doświadczenia, jakie nabył Odwołujący przy realizacji zamówienia z 2024 r. Przeciwnie, Zamawiający mając na uwadze zasady wynikające z art. 16 ustawy Pzp oraz z art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, nie zawężał - tak jak próbuje to teraz przedstawić Odwołujący doświadczenia wymaganego w zakresie wykonania „umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” tylko do doświadczenia w wykonaniu robót identycznych, jak te wykonane przez Odwołującego w ramach zamówienia z 2024 r. Zamawiający sformułował więc warunek w sposób na tyle ogólny, by dopuszczał on realną konkurencję. Działanie Zamawiającego było zgodne z zasadami wynikającymi z ustawy Pzp, w tym z zasadami wypracowanymi w orzecznictwie, które wskazuje, że: „Jak słusznie wskazał Sąd Okręgowy w sprawie XXIII Zs 76/21 "warunki udziału w postępowaniu nie muszą być tożsame i identyczne z przedmiotem zamówienia. Warunki mają jedynie pozostawać w odpowiedniej proporcji do opisu przedmiotu zamówienia. Istotny jest także cel formułowania warunków, służą one jedynie weryfikacji zdolności wykonawcy do wykonania zamówienia. Zdolny do wykonania zamówienia to nie zawsze taki wykonawca, który wykonał identyczne zamówienie z obecnie zamawianym" (por. wyrok KIO z dnia 25 maja 2020 r., KIO 457/20)” - wyrok SO z dnia 14.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 115/23.. Odwołujący nie wnosił odwołania od treści warunku udziału w postępowaniu. Stąd też nie ma teraz prawa do narzucania swojej własnej wykładni treści tego warunku, która pozostaje nieproporcjonalna do przedmiotu zamówienia, gdyż za jedyne dopuszczalne doświadczenie przedstawia doświadczenie w wykonaniu robót tożsamych z zamówieniem zrealizowanym przez Odwołującego w 2024 r., które występują także w ramach realizacji obecnego zamówienia. W orzecznictwie, przykładowo w wyroku Izby z dnia 2.10.2024 r., sygn. akt KIO 3392/24, konsekwentnie podkreśla się jednak, że: „Opis warunku powinien być związany z przedmiotem zamówienia, jednak nie musi, a nawet nie powinien z nim być tożsamy (za wyrokiem KIO z 12.04.2017 r., sygn. akt: KIO 595/17). Za nieproporcjonalny należałoby uznać warunek udziału w postępowaniu, który jest tożsamy z przedmiotem zamówienia. (za uchwałą KIO z 05.06.2018 r., sygn. akt: KIO/KD 20/18).Domaganie się doświadczenia identycznego z przedmiotem zamówienia jest z mocy ustawy wyłączone (za uchwałą KIO z 28.08.2012 r., sygn. akt: KIO/KD 76/12 oraz za uchwałą KIO z 18.12.2015 r., sygn. akt: KIO/KD 66/15)”. W wyroku z dnia 14.09.2020 r., sygn. akt KIO 2024/20, Izba wskazała także jednoznacznie, że: „Za nieuprawnione, w ocenie Izby, uznać należy obecne dążenie Odwołującego do rozszerzającej interpretacji warunków udziału w postępowaniu poprzez nałożenie na wykonawców obowiązku wykazania, iż posiadają doświadczenie w realizacji dostaw tożsamych z przedmiotem zamówienia”. O tym, iż Odwołujący dąży do takiej właśnie interpretacji świadczą wszystkie wywody zawarte w treści odwołania, w tym dowód z opinii mgr inż. Tadeusza Gałązki. Świadczą o tym dobitnie, takie fragmenty, jak: „konstrukcja ubezpieczenia skarpy zbiornika wodnego wskazana w SW Z różni się od konstrukcji opisanej w Poświadczeniu. Wymagany przez Zamawiającego sposób ubezpieczenia skarp zbiornika jest właściwy dla tego typu urządzenia wodnego - zbiornika wodnego”. „opisane przeze mnie technologie stosowania ubezpieczeń skarp to dwie różne technologie stosowane w zależności od miejsca ich wykonywania (jedna stosowana jest przy ubezpieczeniu skarp przy zbiornikach, wodnych, druga natomiast przy ubezpieczeniu stopy skarpy przy wodach płynących, w rowach i ciekach” Z opinii tej jednoznacznie wynika, że jej autor, a w ślad za nim Odwołujący, oczekiwałby interpretacji sprowadzającej się tylko do doświadczenia polegającego na wykonaniu robót tożsamych, jakie zostały wykonane przez Odwołującego w 2024 r. oraz które wchodzą w zakres obecnego zamówienia. Rzecz w tym, że Zamawiający słusznie kierując się koniecznością zapewnienia realnej konkurencji w postępowaniu, nie zrównał warunku udziału w postępowaniu z przedmiotem zamówienia i nie zawarł w treści warunku ograniczeń, co do miejsca wykonania ubezpieczeń skarp, czy technologii ich wykonania. Zamawiający w treści warunku wskazał jednie, że wymagane doświadczenie ma obejmować „roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100 m o wartości min. 650 000,00 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100)- załącznik nr 5 do SW Z”. Zamawiający w treści tego warunku, ani nie definiował, co należy rozumieć pod pojęciem „zbiornika wodnego”, ani nie używał w treści warunku sformułowań mówiących o miejscu, czy technologii wykonania umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Literalne brzmienie warunku, jak również wykładnia celowościowa, uwzględniająca wytyczne wypracowane w orzecznictwie na gruncie art. 112 ust. 1 ustawy Pzp, w żaden sposób nie potwierdza tez forsowanych teraz przez Odwołującego. Odwołujący pomija ponadto, że także odpowiedzią z dnia 05.02.2025 r. Zamawiający potwierdził, że w ramach wymaganego doświadczenia w umocnieniu skarp nie chodzi o doświadczenie tożsame z przedmiotem zamówienia. Zamawiający wskazał wówczas, że „Dla Zamawiającego istotne jest, aby roboty budowlane potwierdzane referencjami były wykonywane kompleksowo, dlatego nie jest możliwe przedłożenie dwóch oddzielnych referencji - jednej na narzut kamienny i jednej na kiszki faszynowe”. Zamawiający jasno dał więc wyraz temu, że chodzi o doświadczenie kompleksowe, wykonane na jednym zadaniu, a więc by w ramach tego jednego zadania wykonane zabezpieczenie obejmowało narzut kamienny i płotki z kiszek faszynowych. Także w ramach tej odpowiedzi Zamawiający nie zawężał doświadczenia w wykonaniu tych robót tylko na skarpie zbiornika (forsowana przez Odwołującego teza, jakoby umocnienie skarp nie mogło dotyczyć rzek, czy innych cieków wodnych, która jest tym bardziej bezzasadna, że w treści warunku udziału w postępowaniu nie określano, co może być uznane za zbiornik wodny, a co nie). Podsumowując, Zamawiający nie dopuścił się naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp. Całkowicie bezpodstawny jest też zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, który to przepis dotyczy przecież materialnej treści oferty, a nie kwestii warunków udziału w postępowaniu. Jest to kolejny dowód na to, że Odwołujący próbuje zrównywać warunek udziału w postępowaniu z opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji powyższego, bezzasadny pozostaje także zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Jest to zarzut wynikowy, stąd też w sytuacji, gdy ww. zarzuty pozostają bezzasadne, nie może być również mowy o naruszeniu przez Zamawiającego art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp. Stawianie tego rodzaju zarzutu jest w ogóle niezrozumiałe, gdy zważy się, że art. 239 ustawy Pzp dotyczy kryteriów oceny ofert, a nie warunków udziału w postępowaniu. Względem zarzutu naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp należy z kolei wskazać, że Zamawiający w sposób wszechstronny przeprowadził postępowanie wyjaśniające. W sprawie nie ma wątpliwości, co do tego, że Przystępujący spełnił warunki udziału w postępowaniu. Wątpliwości kreuje jedynie Odwołujący, przy czym ich źródłem nie jest to, że przedstawione przez Przystępującego dokumenty nie potwierdzają warunku udziału w postępowaniu, lecz to, w jaki sposób Odwołujący próbuje teraz interpretować treść warunku. W żadnym razie nie jest to podstawa do przypisywania Zamawiającemu naruszenia art. 128 ust. 5 ustawy Pzp. W tym stanie rzeczy wnoszę o oddalenie odwołania, jako całkowicie bezzasadnego. Załącza się. 1. Pełnomocnictwo 2. Dowód uiszczenia opłaty skarbowej od pełnomocnictwa 3.CEIDG Lidera Konsorcjum Przystępującego. 4.CEIDG Członka Konsorcjum Przystępującego. 5.dowody wskazane w treści przystąpienia, tj.: a)Projekt wykonawczy (Dowód nr 1). b)Dokument zawierający opis Projektu wykonawczego (Dowód nr 2). c)Przedmiar (Dowód nr 3). d)SWZ postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 4). e)Przedmiar z postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 5). f)Informacja o wyniku postępowania z 2024 r., nr WIR.271.13.2024.KG (Dowód nr 6). 6.dowód przesłania kopii przystąpienia Zamawiającemu. 7.dowód przesłania kopii przystąpienia Odwołującemu. Odpowiedź zamawiającego na odwołanie Data i numer ogłoszenia: 21.02.2025r.; 2025/BZP/ 00052819 Na podstawie art. 521 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U z 2024 r., poz. 1320, dalej zwanej Pzp lub ustawą) wnoszę odpowiedź na odwołanie złożone w dniu 24 marca 2025 r. przez Patent Bud sp. z.o.o. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie podstawowym bez negocjacji na rozbudowę istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ulicy Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów", wnoszę o: 1.oddalenie odwołania w całości, 2 dopuszczenie dowodów wskazanych w uzasadnieniu odpowiedzi Zamawiającego na odwołanie, 3. orzeczenie kosztów postępowania wg norm przepisanych. uzasadnienie Firma Patent Bud sp. z o. o. wniosła odwołanie od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego w postępowaniu pn.: Rozbudowę istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ulicy Szkolnej i budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo- roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów- Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów", tj. od wyboru oferty złożonej przez Wykonawcę Konsorcjum Firm: Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LWK" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit b Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków z uwagi na brak złożenia podmiotowego środka dowodowego, potwierdzającego spełnienie warunków udziału w postępowaniu - art. 239 Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp poprzez dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, podczas gdy ta oferta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez Zamawiającego w zakresie spełnienia przez ww. wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej - art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez przyjęcie przez Zamawiającego, że oferta złożona przez Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków nie podlegała odrzuceniu z uwagi na fakt, iż jest niezgodna z warunkami zamówienia , które zostały przez Zamawiającego przedstawione w SWZ - art. 128 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaniechanie zwrócenia się przez Zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez Konsorcjum Firm Lider Konsorcjum : STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków oraz Przedsiębiorstwo Inżynieryjno- Budowlane „LW K" W.S. , Jawór 44A, 28-305 Sobków warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy złożone przez Konsorcjum podmiotowe środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości Zamawiającego Zamawiający w dniu 11.03.2025 r. dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty. Jako ofertę najkorzystniejszą uznano ofertę nr 3, złożoną przez Wykonawcę: Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S. Jawór 44A, 28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków Wykonawca- Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która spełniała wymagania Zamawiającego określone w SW Z. Oferta Wykonawcy uzyskała 100,00 punktów, tj. najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty zostało przesłane w dniu 11.03.2025 r. za pomocą platformy Zamawiającego Wykonawcom, którzy złożyli oferty w postępowaniu, zamieszczone na stronie prowadzonego postępowania oraz przesłane pocztą elektroniczną na adresy Wykonawców wskazane w formularzu ofertowym. Zamawiający w dniu 11.03.2025 r. otrzymał od Wykonawcy - PATENT BUD Sp. z o.o, Marianowice 85, 26-652 Zakrzew, wniosek o udostępnienie oferty wraz z oświadczeniami oraz środkami dowodowymi w przedmiotowym postępowaniu przez Wykonawcę: Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, NIP: 8661534091 Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane ,,LW K'' W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, NIP 6551657503. Zamawiający niezwłocznie udostępnił Wnioskodawcy wnioskowane dokumenty. Do Zamawiającego wpłynęło pismo od Wykonawcy - PATENT BUD Sp. z o. o, Marianowice 85, 26-652 Zakrzew informujące o niespełnieniu wymagań stawianych przez wybranego Wykonawcy. Celem zweryfikowania stawianych zarzutów Zamawiający zawiadomił o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Zamawiający przystąpił do powtórzenia czynności badania i oceny ofert zmierzającej do wyboru najkorzystniejszej oferty. Zamawiający w zawiadomieniu uzasadnił swoją decyzję tym, że w przedmiotowym postępowaniu powziął informację, że oferta wybrana jako najkorzystniejsza nie spełnia warunków określonych w SW Z, wobec czego koniecznym jest ponowne rozpatrzenie kwestii badania i oceny ofert. Kierując się zasadami udzielania zamówień publicznych, o których mowa w art. 16 i 17 ustawy Pzp, Zamawiający dokonał ponownej oceny ofert oraz dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty w terminach przewidzianych w ustawie. W związku z powyższym Zamawiający działając na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. j. Dz.U. z 2024, poz. 1302)- dalej ustawa Pzp, wezwał Wykonawcę do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego spełnianie warunków udziału w postępowaniu stawianego przez Zamawiającego zgodnie ze zmianą zapisów dokonanych w odpowiedzi na pytanie opublikowane w dniu 03.02.2025 r., tj. Zamawiający dokonał zmiany zapisów w Rozdziale II ust. 7 pkt 7.1. ppkt 4) lit. a) SW Z. Zamawiający wystąpił także do projektanta p. Sławomira Sterny o wystosowanie pisemnej opinii ws. spełnienia wymaganego przez Zamawiającego warunku w przedstawionych środkach dowodowych przez Oferenta nr 1 (Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A,28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków) oraz odniesienie się do zastrzeżeń Oferenta nr 2 (PATENT BUD Sp. z o.o., Marianowice 85, 26-652 Zakrzew) co do tych środków. W odpowiedzi Projektant (będący zawodowo biegłym w zakresie melioracji)- p. S.S. w korespondencji do Zamawiającego nie wskazał jednoznacznie, że Oferent- Wykonawca spełnia w zakresie technicznym wymóg stawiany w postępowaniu tj. „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej lub zawodowej, jeżeli wykaże, że: wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienia na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w plotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100 m2 o wartości min. 650 000,00 zł brutto (słownie: sześćset pięćdziesiąt tysięcy złotych 00/100)- załącznik nr 5 do SW Z". Oferent wykazał, że wykonywał prace polegające na: umocnieniu narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie; wykonywanie płotków faszynowych; umacnianie skarp włókniną syntetyczną; wbijanie palików; wykonywanie opasek z kiszek faszynowych. Prace te stanowią jedynie czynności składowe robót jakie należy wykonać przy umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z geowłókniny1'. Umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest zamiennikiem, stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach na podkładzie z faszyny, obecnie zamienianego na podkład z geowłókniny." Opinia Projektanta stwierdzająca, że prace wykazane w środkach dowodowych „... stanowią czynności składowe wykonywanego umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z geowłókniny", umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest takim "unowocześnieniem", stosowanego wcześniej umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych na podkładzie z faszyny" pomogła Zamawiającemu w ocenie wymaganego doświadczenia wykonawcy w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: opinia projektanta Sławomira Sterny. Zamawiający celem nieograniczenia konkurencji oraz rozszerzeniu kręgu Wykonawców jako warunek udziału w postępowaniu nie wskazał konkretnie gdzie winno być wykonane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. W przypadku skonkretyzowania rygorystycznych warunków udziału w postępowaniu, ogłoszone postępowanie przez Zamawiającego, mogłoby zakończyć się unieważnieniem postępowania z uwagi na brak ofert w przedmiotowym postępowaniu. W odpowiedzi na wezwanie Przystępujący wskazał, że złożone już dokumenty (Wykaz robót, protokół końcowy odbioru robót, poświadczenie) potwierdzają dokładanie zakres wymagań wskazanych wówczas przez Zamawiającego. Dla potwierdzenia warunku udziału Zamawiający wymagał doświadczenia polegającego: 1) na wykonaniu co najmniej jednego zamówienia na roboty. 2) zamówienie z pkt 1) musiało polegać na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego. 3)roboty wykonane w ramach zamówienia z pkt 1) musiały polegać także na umocnieniu skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Zdaniem Zamawiającego wszystkie te elementy obejmuje doświadczenie wskazane przez Wykonawcę. Po otrzymanych wyjaśnieniach od wybranego Wykonawcy, tj. że dokumenty które są w posiadaniu Zamawiającego, pozostają aktualne i Wykonawca powołuje się na nie w ramach wykonania obecnego wezwania Zamawiającego wystosowanego w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp oraz opinii p. Sterny, Zamawiający dokonał ponownego wyboru najkorzystniejszej oferty wybierając Wykonawcę Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków.Wykonawca- Lider konsorcjum: STW INVESTMENT K.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, Członek konsorcjum: Przedsiębiorstwo Inżynieryjno Budowlane „LW K" W.S., Jawór 44A, 28-305 Sobków, złożył niepodlegającą odrzuceniu ofertę, która spełnia wymagania Zamawiającego określone w SW Z. Oferta Wykonawcy uzyskała 100,00 punktów, tj. najwyższą liczbę punktów w ramach kryteriów oceny ofert. Wykonawca wykazał spełnienie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw wykluczenia z postępowania. Doświadczenie zdobyte przy wykonaniu umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie różni się w zależności od tego, w jakim miejscu jest to wykonywane. Technologia robót jest taka sama i nie można twierdzić, że doświadczenie zdobyte w danym miejscu jest gorsze. Wykonawca przedstawił w tym zakresie opinię techniczną (poniżej screen). Kielce 17.03.2025r. OPINIA TECHNICZNA.Niniejszym wskazuję, że umocnienie skarp zbiornika narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest równoznaczne z umocnieniem skarp rzek, cieków wykonanych tą samą technologią. Warunki techniczne wykonania i odbioru robót w zakresie technologii wykonania są identyczne, technologia wykonywania robót jest tożsama. Z uwagi na powyższe doświadczenie zdobyte przy wykonywaniu umocnienia skarp rzek, cieków, narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych jest takie same, jak w przypadku wykonania umocnienia narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych skarp zbiornika. ngr mi. V/acfow Nalepa -,2«awn*wcaSlTV!WNn67S iwa*T> «j«wwwNr4MŁKi Co więcej, Zamawiający w treści warunku napisał „z umocnieniem skarp...."a nie „ z umocnieniem skarp zbiornika....". Z opinii technicznej wynika, że doświadczenie zdobyte przy wykonaniu umacniania skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych nie różni się w zależności od tego, w jakim miejscu jest to wykonywane. Technologia robót jest taka sama i nie można twierdzić, że doświadczenie zdobyte w danym miejscu jest gorsze. Dowód: odpowiedź Zamawiającego z dnia 05.02.2025r. Opinia techniczna mgr. Inż. W.N. z dnia 17.03.2025r. Zdjęcie wykonanego przedsięwzięcia. Zamawiający miał na uwadze również wyrok SO z 14.03.2024 r., sygn. akt XXIII Zs 115/23. „Zgodzić należy się z przedstawionym przez tut. Sąd Okręgowy w sprawie XXIII Zs 11/23 poglądem, że "Ocena spełnienia warunków winna zostać dokonana w oparciu o literalne brzmienie ukształtowanych wymagań, co zapobiega jakiejkolwiek uznaniowości na etapie oceny wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu. W konsekwencji, po upływie terminu składania ofert, nie jest dopuszczalna ani rozszerzająca, ani zawężająca interpretacja warunku udziału w postępowaniu. Nieujawnione w dokumentacji postępowania intencje czy interpretacje zamawiającego nie mogą decydować o treści warunku. Na etapie badania i oceny ofert zamawiający nie może interpretować wymagań specyfikami w sposób bardziej rygorystyczny niż to wynika z literalnego brzmienia warunku, albowiem prowadziłoby to do nieuprawnionej zmiany albo co najmniej istotnej modyfikacji warunku, co powodowałoby w konsekwencji naruszenie zasady równego traktowania i uczciwej konkurencji, a w szczególności art. 7 ust. 1 Pzp. Jeżeli warunki udziału sformułowano w taki sposób, że możliwe są różne metody ich odczytania, czy też jednoznacznie nie wskazano w jaki sposób odbywać się będzie ocena poziomu ich spełniania, to należy zastosować ten sposób interpretacji, który jest korzystniejszy dla wykonawcy." - wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 3 lipca 2020 r., KIO 1001/20." W orzecznictwie Izby można znaleźć też przykłady spraw, świadczących o szerokim podejściu do „zbiornika wodnego", a przede wszystkim kładącymi nacisk na rodzaj prac. Przykładowo: Wyrok KIO z 8.07.2016 r., Sygn. akt KIO 1113/16: „W przedmiotowym postępowaniu dla prawidłowego wykonania przedmiotu zamówienia istotne jest doświadczenie w pracach ubezpieczeniowych brzegu zbiornika wodnego (kanału, basenu portowego lub rzeki) grodzicami stalowymi z oczepem żelbetowym wykonywanych w kontakcie z wodą. Taki rodzaj prac, tj. wykonanie ścianek szczelnych od strony wody, jest konieczny do wykonania przedmiotowego zamówienia". Należy również podkreślić, iż Odwołujący nie wnosił odwołania od treści warunku udziału w postępowaniu. Wobec powyższego nie można zatem uznać, iż Zamawiający naruszył art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp, jak również art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp (przepis ten dotyczy materialnoprawnej treści oferty). Zarzut naruszenia art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp także należy uznać za bezpodstawny, gdyż art. 239 ustawy Pzp dotyczy kryteriów oceny ofert, a nie warunków udziału w postępowaniu. W zakresie naruszenia art. 128 ust. 5 Pzp zapis ten również jest chybiony, gdyż Zamawiający przeprowadził postępowanie wyjaśniające w sposób kompleksowy i nie było potrzeby, żeby zwrócić się do podmiotu trzeciego o interpretację tego warunku. Zamawiający nie zwrócił się do inwestora w trybie art. 128 ust. 5 ustawy z dnia 11 września 2019 roku - Prawo zamówień publicznych o przedstawienie informacji w zakresie przedstawionych dokumentów, ponieważ skorzystał ze strony internetowej na której było zamieszczone postępowanie: (https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-iakosci-wody-i-bioroznorodnoscizminimalizowanieprzeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-proiektu-life14-cca-pl-000101-p-nadaptacia-do-zmian-klimatu-poprzezzrown-2/) i w ramach przedstawionego zadania zostały wykonane wymagalne czynności składowe zadania. Zamawiający w sposób wszechstronny przeprowadził postępowanie wyjaśniające i nie ma wątpliwości co do spełniania warunku udziału w postępowaniu wybranego Wykonawcy. Zamawiający w dokumentach zamówienia określił termin realizacji zamówienia od dnia podpisania umowy do dnia: 30.05.2025 r. Zgodnie z art. 436 pkt 1 ustawy Pzp Zamawiający, co do zasady, musi określić planowany termin zakończenia usługi, dostawy lub robót budowlanych oraz w razie potrzeby, planowane terminy wykonania poszczególnych części usługi, dostawy lub roboty budowlanej, w dniach, tygodniach, miesiącach lub latach. Zamawiający może odstąpić od tej zasady, jeśli wykonanie zamówienia w konkretnej dacie jest uzasadnione obiektywną przyczyną, która nie zależy od niego. Zamawiający określił termin zakończenia realizacji zamówienia datą ze względu na otrzymane dotacje i warunki ich realizacji. Zamawiający otrzymał pomoc o łącznej wysokości 1.000 000 zł na podstawie umów o przyznanie pomocy zawartych z Samorządem Województwa Mazowieckiego dla zadań pn.: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej" oraz „Budowa stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo - roztopowych z rurociągiem tłocznym". Zamawiający dokonywał wszelkich czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania zgodnie z terminami przewidzianymi w ustawie Pzp. Niecelowe wydłużanie procedury postępowania zakupowego (przetargowego) w rezultacie mogłoby doprowadzić do braku możliwości wykonania robót w umownym terminie, co z kolei mogłoby poskutkować utratą zewnętrznych środków finansowych, o których mowa powyżej. Reasumując, w ocenie Zamawiającego w trakcie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie doszło przez niego do naruszenia przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U z 2024 r. poz. 1320). W pierwszej kolejności Zamawiający wskazuje, że miał na uwadze treść art. 16 ustawy Pzp oraz art.112 ust. 1 ustawy Pzp nie zawężał doświadczenia wymaganego w zakresie wykonania „umocnienia skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych" tylko do doświadczenia w wykonaniu robót identycznych. Warunek ten został sformułowany w sposób ogólny, aby dopuścić możliwą uczciwą konkurencję. Natomiast Odwołujący błędnie interpretuje ten warunek udziału w postępowaniu ma być jedynym dopuszczalnym doświadczeniem uprawniającym do uzyskania tegoż zamówienia. Gdyby Zamawiający interpretował przedłożone dokumenty tak jakby oczekiwał tego Odwołujący, to tylko on jako podmiot, który w 2024 roku wykonał roboty tożsame z tymi objętymi tym przetargiem, mógłby przystąpić do tego przetargu. Natomiast Zamawiający ma świadomość, że nie może stosować tożsamych warunków udzielenia zamówienia jak w poprzednim przetargu na „Rozbudowę stawu nr 3 na działce ewid. Nr 415" (nr W IR.271.13.2024.KG). Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie został postawiony w treści tego warunku ograniczenia, co do miejsca wykonania skarp, czy technologii ich wykonania. Zamawiający nie zawężał doświadczenia w wykonaniu robót tylko na skarpie zbiornika, gdyż w treści warunków udziału w postępowaniu nie określono, co może być uznane za zbiornik wodny, a co nie (nie wprowadzono definicji tego pojęcia). A zatem skoro nie zawarliśmy pojęcia zbiornika wodnego i nie ograniczyliśmy go wyłącznie do wód śródlądowych, to pojęcie to należy rozumieć szeroko (tak też KIO w postanowieniu z 06.06.2011r. sygn. akt KIO 1115/11). Dla Zamawiającego istotne jest, aby roboty budowlane potwierdzone referencjami były wykonywane kompleksowo, dlatego też nie jest możliwe przedłożenie dwóch oddzielnych referencji- jednej na narzut kamienny i jednej na kiszki faszynowe. Miało to być doświadczenie na jednym zadaniu, które miało obejmować narzut kamienny i płotki z kiszek faszynowych . Wymagane doświadczenie nie zostało przez nas zawężone tylko na skarpie zbiornika, gdyż nie zawarliśmy definicji zbiornika zatem nie możemy uznać za nieprawidłowe złożone referencje. Zamawiający organizując i rozstrzygając przetarg działał zgodnie z zasadami Pzp w tym zasadą efektywności ekonomicznej i legalności (art. 17 ust. 1 i 2 Pzp), zasadą uczciwej konkurencji i przejrzystości (art. 16 Pzp), bezstronności i obiektywizmu (art. 17 ust. 3 Pzp), jawności (art. 18 Pzp), pisemności (art. 20 Pzp). W związku z tym w ocenie Zamawiającego podjęte przez niego działania były prawidłowe i z tego powodu odwołanie należy oddalić w całości. W załączeniu: -zaświadczenie o wyborze na Wójta Gminy z dnia 8 kwietnia 2024 r., -odpowiedź Zamawiającego z dnia 05.02.2025r., -opinia techniczna mgr. Inż. W.N. z dnia 17.03.2025r., - opinia P-a Sławomira Sterny, - zdjęcie wykonanego przedsięwzięcia. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Złożone odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Rozbudowa istniejącego stawu nr 1, przebudowa istniejącego rowu chłonnego nr 1 przy ul. Szkolnej i budowy stawu nr 2 wraz z pompownią wód opadowo roztopowych z rurociągiem tłoczonym w m. Wolanów, realizowanych w ramach zadania inwestycyjnego pn. „Rozwój retencji wody w Gminie Wolanów - Rozbudowa stawu nr 1 i budowa stawu nr 2 w m. Wolanów”. Z powyższego wynika, że przedmiotem postępowania są roboty budowlane, których zakres obejmuje rozbudowę istniejącego stawu retencyjnego oraz rowu chłonnego oraz budowa drugiego stawu z pompownią wód opadowych i roztopowych z rurociągiem tłocznym. Postępowanie prowadzone jest w trybie przetargu otwartego bez negocjacji pod numerem postępowania: WIR.271.1.2025.KG; data i numer ogłoszenia: 21 stycznia 2025r.; Biuletyn Zamówień Publicznych 2025/BZP 00052819. Z uwagi na wartość przedmiotu zamówienia postępowanie przetargowe prowadzone jest w procedurze poniżej progów unijnych. Odwołanie wniesiono w terminie ustawowym, wobec ogłoszenia wyniku postępowania w dniu 20 marca 2025r. i jego złożenia w dniu 25 marca 2025r. co odpowiada terminowi wynikającemu z art.515 ust.1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp/Pzp. Odwołujący złożył ofertę, która nie została odrzucona i oczekuje wyboru jego oferty jako najkorzystniejszej, jeżeli uwzględnione zostaną zarzuty zgłaszane pod adresem zamawiającego, które pozbawiły jego możliwości realizacji zamówienia, co powoduje szkodę po jego stronie, a w konsekwencji wyczerpuje przesłanki uprawniające do wniesienia odwołania, z uwzględnieniem treści art.505 ust.1 ustawy Pzp. Odwołanie zawiera następujące zarzuty, co do naruszenia przepisów ustawy Pzp: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) przez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy wybranego z uwagi na brak potwierdzenia spełnienia warunków udziału w postępowaniu; 2. art. 239 w zw. z art. 17 ust. 2 przez dokonanie wyboru jako najkorzystniejszej oferty, gdy oferta nie została zweryfikowana w sposób dostateczny przez zamawiającego w zakresie spełnienia przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej; 3. art. 226 ust. 1 pkt 5 przez przyjęcie przez zamawiającego, że oferta wybrana nie podlega odrzuceniu pomimo, że jest niezgodna z warunkami zamówienia; 4. art. 128 ust. 5 przez zaniechanie zwrócenia się przez zamawiającego bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w zakresie podmiotowych środków dowodowych dla oceny spełniania przez wykonawcę wybranego warunków udziału w postępowaniu, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów, podczas gdy środki dowodowe powinny wzbudzić wątpliwości zamawiającego. Na podstawie powyżej przestawionych zarzutów odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej; 2. dokonanie powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty wybranej oraz wyboru najkorzystniejszej oferty przy uwzględnieniu ofert podlegających odrzuceniu; lub 3. dokonania powtórnej oceny ofert oraz podjęcie czynności odrzucenia oferty wybranej na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. 4. zasądzenie na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego poniesionych z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. W przypadku uwzględnienia przez zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu (art. 522 ust. 1 ustawy Pzp), odwołujący żąda od zamawiającego wykonania czynności zgodnych z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Zamawiający nie uwzględnił odwołania i wniósł odpowiedź na odwołanie wnosząc o jego oddalenie w całości (powyżej w uzasadnieniu wyroku treść pisma zamawiającego). Do postępowania skutecznie przystąpił wykonawca wybrany, zgłaszający się po stronie zamawiającego oraz wnosząc jak zamawiający o oddalenie odwołania w całości (stanowisko przystępującego powyżej w uzasadnieniu wyroku). W świetle powyższych okoliczności odwołanie nie podlega odrzuceniu, wobec nie spełnienia żadnej z przesłanek przewidzianej w art.528 Pzp. Istotnym w sprawie jest, że zamawiający w dniu 20 marca 2025r. poinformował odwołującego, że po powtórzeniu czynności badania i oceny ofert, dokonał wyboru najkorzystniejszej oferty to jest oferty przystępującego po stronie zamawiającego, w sytuacji unieważnienia pierwszego wyboru oferty tego samego oferenta /przystępującego w sprawie. Zasadniczy spór w sprawie sprowadza się do interpretacji, rozumienia warunku udziału w postępowaniu swz (specyfikacji warunków zamówienia) co do wymaganego doświadczenia w zakresie umocnień skarp zbiorników retencyjnych czyli stawów, będących przedmiotem zamówienia. W tym miejscu Izba cytuje postanowienie swz w zakresie wymaganego doświadczenia, na potwierdzenie warunków udziału w postepowaniu. Rozdział II pkt. 7.1 p. pkt 4) lit. a) „Wykonawca spełni warunek dotyczący zdolności technicznej i zawodowej, jeżeli wykaże, że: a)„wykonał w sposób należyty nie wcześniej niż w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych o powierzchni co najmniej 1100m o wartości min. 650 000,00 zł brutto - załącznik nr 5 do SWZ. ” Z kolei jak wykazał odwołujący, wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego na okoliczność wypełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawił następujące doświadczenie zawodowe: Zadanie: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 p.n.: „Adaptacja do zmian klimatu przez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Jeżeli chodzi o zakres wykonanych prac to w zał. nr 5 do SW Z - Wykaz robót budowlanych Konsorcjum podało informację: „zakres zgodnie z poświadczeniem wykonania robót”. Z kolei z dokumentu załączonego przez Konsorcjum/wykonawca wybrany do oferty „ Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r. wystawionego przez Zakład Usług Wodno - Melioracyjnych i Rekultywacji Sp. j. M.S., A.G., wynika następujący zakres prac: I. ADAPTACJA TERENU JAKO NATURALNY TEREN ZALEWOWY 1.Czasza zbiornika 1.1Roboty przygotowawcze, roboty ziemne, umocnienia -ścinanie drzew -oczyszczenie terenu po wykarczowaniu -wykonanie geokraty z wypełnieniem humusem -wykonanie umocnienia skarp wykopów płytami ażurowymi -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie płotków z kiszek faszynowych -wykonanie narzutu kamiennego na skarpach, na geowłókninie -umocnienie skarp płytami ażurowymi 2.2Rowy dopływowe: -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów II.KONSERWACJA POTOKU PÓŁNOCNEGO 1. Nowe koryto rzeki - Potok Północny 1.1 Koryto w czaszy zbiornika, koryto rzeki -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -palisada z kołków i słupków oporowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -wykonanie koszy z siatki stalowej ocynkowanej -budowa faszynady -wykonanie narzutu kamiennego -wykonanie płotków faszynowych, humusowanie skarp III.KANAŁ OPŁYWOWY -wykopy rowów i kanałów na odkład -plantowanie skarp i dna wykopów -wykonanie opasek z kiszek faszynowych -umocnienie skarp włókniną syntetyczną -rozbiórka umocnień z kiszek faszynowych Biorąc pod uwagę powyższe odwołujący, wskutek dokonania przez zamawiającego w dniu 11 marca 2025r. pierwszego wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą zamawiający uznał ofertę Konsorcjum, poinformował zamawiającego pismem z dnia 14.03.2025r., o niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty Konsorcjum oraz braku jej odrzucenia, podczas gdy nie spełniała ona warunków SW Z w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej (Rozdział II pkt. 7 SW Z) i na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit. b) ustawy Pzp powinna podlegać odrzuceniu. Odwołujący do pisma dołączył dokumentację postępowania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. To właśnie na tę inwestycję Konsorcjum powołało się na wykazanie warunku udziału w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego. Odwołujący wskazał również, że ta dokumentacja postępowania, na które powołuje się Konsorcjum w celu wykazania spełnienia warunku udziału jest dostępna pod linkiem: https://www.woda.radom.pl/index.php/przetarg/poprawa-jakosciwody-i-bioroznorodnosci- zminimalizowanie-przeplywow-w-potoku-polnocnym-w-ramach-projektu-life14-cca-pl- 000101- p-n-adaptacj a-do-zmian-klimatu-poprzez-zrown-2/ Odwołujący wskazał w ww. piśmie, że z dokumentacji tej nie wynika, aby w zakres prac do wykonania wchodziły prace, których wykazania oczekiwał Zamawiający w SW Z. I tak w Projekcie Budowlanym, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu na str. 6 zapisano: „Inwestycja obejmuje następujące działania przewidziane do realizacji: 1) ukształtowanie nowego odcinka koryta Potoku Północnego na odcinku między torami kolejowymi, a ulicą Olsztyńską, odcinkowo umocnionego faszyną z narzutem kamiennym ”(uwaga: nie płotkiem faszynowym, jak wymaga SWZ). Idąc dalej, na str. 14 ww. Projektu w tabeli - Koryto cieku Potok Północny poz. 8 widnieje zapis: „ubezpieczenie stopy skarpy - płotek faszynowy, przy skarpach wklęsłych palisada” (uwaga: stopa skarpy a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Z kolei na str. 18 ww. Projektu czytamy: „Stopy dna umocnione płotkiem o wysokości 0,3 m” (uwaga: stopa dna, a nie skarpa, jak wymaga SWZ). Powyższe zapisy zostały powtórzone w Projekcie Budowlanym, Tomie II - Projekcie architektoniczno - budowlanym na str. 5, 7, 10, czy 15. Natomiast na str. 17 Tomu II Projektu w pkt 3.6 - Budowa rowów opaskowych widnieje zapis: „ubezpieczenie skarp i dna poprzez humusowanie z obsiewem trawą oraz stabilizacją płytami ażurowymi gr. 8 cm na geowłóknienie z wypełnieniem humusem i obsiewem trawą; odcinek w wykopie przy ul. Olsztyńskiej - płyty ażurowe do rzędnej 166,00 m npm a powyżej obsiew z humusowaniem gr. 5 cm” (uwaga: humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp, nie płotki z kiszek faszynowych). Również ze schematów umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno budowlanego oraz Tabeli przedmiarów Grupa C - Rzeka nie wynika, aby warunek postawiony w SW Z został spełniony przez Konsorcjum. Podobnie z Kosztorysu powykonawczego dla inwestycji nie wynika, że oba warunki, czyli umocnienie skarp narzutem kamiennym i wykonanie tego umocnienia w postaci narzutu kamiennego w płotkach z kiszek faszynowych były spełnione łącznie. I tak wykonanie narzutu kamiennego zgodnie z Kosztorysem powykonawczym było wykonywane w materiałach gabinowych z siatki stalowej na geowłókninie, umacnianie skarp wykopów i nasypów następowało płytami ażurowymi na geowłókninie, włókniną syntetyczną, humusowaniem z obsiewem lub kamieniami wtopionymi w beton. Dowód: Projekt Budowlany, Tom I - Projekt zagospodarowania terenu (załącznik nr 6 do odwołania); Projekt Budowlany, Tom II - Projekt architektoniczno - budowlany (załącznik nr 7 do odwołania); Schemat umacniania stref zastoiskowych, stanowiących część Tomu II - Projektu architektoniczno - budowlanego (załącznik nr 8 do odwołania); Tabela przedmiarów Grupa C - Rzeka (załącznik nr 9 do odwołania); Kosztorys powykonawczy (załącznik nr 10 do odwołania). Izba powyżej zacytowała szereg dokumentów obowiązujących na zadaniu w Radomiu, z których wynika, że umocnienie skarp nie było w postaci narzutu kamiennego w płotkach z kiszek faszynowych, tak jak to wynika z warunku udziału w postepowaniu („z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”). Natomiast wzmocnienie skarp było wykonane z „humus i trawa oraz płyty ażurowe jako zabezpieczenie skarp”, nie płotki z kiszek faszynowych). W ocenie Izby słusznie zatem na podstawie przedstawionych dowodów powyżej, odwołujący stwierdza „Biorąc pod uwagę powyższe, Konsorcjum, którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza w przedmiotowym postępowaniu, nie spełniało warunku udziału w postępowaniu określonego w Rozdziale II pkt 7.1 ppkt 4) lit. a) SW Z i jego oferta powinna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2) lit b) ustawy Pzp zgodnie z którym „Zamawiający odrzuca ofertę jeżeli została złożona przez Wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu.” Zamawiający w dniu 14 marca 2025r. poinformował o unieważnieniu czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz o ponownym badaniu ofert. Następnie pismem z dnia 14 marca 2025r. zamawiający, wezwał Konsorcjum do złożenia podmiotowego środka dowodowego. W wezwaniu zamawiający wskazał: „ (...) po dokonaniu ponownej analizy przedstawionych dokumentów złożonych w dniu 10 marca 2025r. tj. w przedstawionych środkach dowodowych stanowiących potwierdzenie spełnienia warunku doświadczenia Zamawiający doszedł do wniosku, że nie spełniają Państwo wymagań stawianych przez Zamawiającego w SW Z w zakresie wymaganego doświadczenia. W załączonym jako podmiotowy środek dowodowy poświadczeniu wykonania robót oraz protokole odbioru robót brak jest informacji o tym, że podmiot udostępniający zasoby wykonał roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Słusznie odwołujący wnioskuje, że „Z powyższego wynika, że Zamawiający doszedł do wniosku, po analizie przedłożonej mu dokumentacji postępowania dla zadania pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, że Konsorcjum nie spełniło wymagań Zamawiającego w zakresie wykazania spełnienia warunku doświadczenia. W odpowiedzi na wezwanie do złożenia podmiotowego środka dowodowego Konsorcjum pismem z dnia 18 marca 2025r. wskazało, że: „treść złożonego poświadczenia (...) wskazuje na fakty wprost przeciwne ww. stwierdzeniu, gdyż wśród zakresu robót wykonywanych przez podmiot udostępniający zasoby jest wymieniane umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Izba dokonując oceny dokumentów z inwestycji w Radomiu nie potwierdza stanowiska Konsorcjum, ponieważ w żadnym z powyżej przywołanych punktów Poświadczenia nie jest wskazane, że oba warunki zostały spełnione łącznie czyli, że podmiot udostępniający zasoby wykonał „umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych”. Z Poświadczenia wynika, że podmiot udostępniający zasoby na inwestycji wykonał płotki z kiszek faszynowych oraz wykonał narzut kamienny na skarpach na geowłókninie, ale nie wynika z niego, że ten narzut kamienny na skarpach był wykonany w płotkach z kiszek faszynowych. Bowiem z Poświadczenia wynika, że umocnienie skarp nastąpiło płytami ażurowymi (pkt I p. pkt 2.1 Poświadczenia z dnia 25 listopada 2022r.). Izba wobec powyżej przywołanych dokumentów z Radomia potwierdza stanowisko odwołującego, że Konsorcjum/ wykonawca wybrany/przystępujący po stronie zamawiającego nie wykazał spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Poza tym odwołujący już w postępowaniu przed zamawiającym wskazywał zamawiającemu, że z dokumentacji postępowania na zadanie pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu przez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”, do której zamawiający miał dostęp wynika, że warunek udziału w postępowaniu nie został spełniony przez Konsorcjum. Odwołujący wskazywał także, że zamawiający mógł w oparciu o art. 128 ust. 5 ustawy Pzp zwrócić się bezpośrednio do Wodociągów Miejskich w Radomiu Sp. z o.o., jako inwestora, o udzielenie informacji lub dokumentów istotnych w zakresie niezbędnym dla oceny spełnienia przez Konsorcjum warunku udziału w postępowaniu. Natomiast Zamawiający po uzyskaniu odpowiedzi Konsorcjum z dnia 18 marca 2025r. na wezwanie do przedłożenia podmiotowych środków dowodowych ponownie wybrał ofertę Konsorcjum jako najkorzystniejszą. Konsorcjum w piśmie z dnia 18 marca 2025r. powołało się na dotychczas złożone dokumenty na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu (tj. Wykaz robót, Protokół odbioru końcowy robót, Poświadczenie) oraz dołączyło Opinię techniczną rzeczoznawcy W.N. z dnia 17 marca 2025r. Z wyjaśnień Konsorcjum wynika, że w jego ocenie Zamawiający przyjął zawężającą definicję „zbiornika wodnego”. Konsorcjum wskazało, że w treści warunku Zamawiający napisał „z umocnieniem skarp ...”, a nie „z umocnieniem skarp zbiornika. W ocenie Izby słusznie odwołujący zarzuca nielogiczne rozumienie warunku, gdyż treść warunku należy interpretować w całości, a nie jego poszczególne zwroty. Skoro Zamawiający wskazał, że Wykonawca wykaże spełnienie warunku jeśli wykona „co najmniej 1 zamówienie na roboty polegające na budowie, przebudowie, rozbudowie lub renowacji zbiornika wodnego z umocnieniem skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych” to oczywistym jest, że chodzi o umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych właśnie tego zbiornika wodnego. Na marginesie sprawy należy przywołać argumentację odwołania co do obowiązku wykonania umowy według przewidzianej technologii wykonania robót, a w myśl projektowanych warunków umowy, stanowiących załącznik nr 10 do SW Z w § 16 dotyczącym zmian umowy „zmiana technologii wykonania robót, w szczególności przez zastosowanie innych rozwiązań technicznych lub materiałowych wymaga zgody zamawiającego w postaci aneksu do umowy”. Odwołujący także wskazał, że umocnienie skarp narzutem kamiennym w materacach gabionowych z siatki stalowej na geowłókninie - jest rozwiązaniem dużo tańszym niż umocnienie skarp narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Na marginesie odwołujący wskazuje, że Konsorcjum pierwotnie na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu dołączyło do oferty Wykaz robót budowlanych, w którym wskazało inwestycję realizowaną dla Nadleśnictwa Dobieszyn, ul. Dobieszynek 7, 15 - 804 Stromiec pn.: „Budowa zbiornika wodnego Budy Augustowskie realizowanego w ramach projektu pn.: Kompleksowy projekt adaptacji lasów i leśnictwa do zmian klimatu - mała retencja oraz przeciwdziałanie erozji wodnej na terenach nizinnych ”, dz. ew. nr 72/2, 73/3, 79, 78/2, m. Grabowy Las, gmina Stromiec’’. W związku z powyższym zamawiający na podstawie art. 128 ust. 4 ustawy Pzp wezwał Konsorcjum pismem z dnia 5 marca 2025r. do wyjaśnienia złożonych referencji i protokołu odbioru komisyjnego robót. Zamawiający poinformował w wezwaniu z dnia 5 marca 2025r., że Konsorcjum nie wskazało zakresu prac wykonanych przez podmiot udostępniający zasoby i wezwał do przedstawienia dowodów potwierdzających jego spełnienie. Konsorcjum bezsprzecznie zrozumiało wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego, bowiem przedstawiło nowy Wykaz robót budowlanych, gdzie wskazało już na zakres prac wykonanych przez podmiot udostępniający, mianowicie Konsorcjum wskazało: „zakres - zgodnie z przedłożonym poświadczeniem wykonania robót”. Wraz z nowym Wykazem robót budowlanych Konsorcjum, na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu przedstawiło Poświadczenie z dnia 25 listopada 2022r. oraz Protokół Końcowego Odbioru Robót z dnia 03.11.2022r. dla inwestycji pn.: „Poprawa jakości wody i bioróżnorodności, zminimalizowanie przepływów w Potoku Północnym ” w ramach projektu LIFE14 CCA/PL/000101 pn.: Adaptacja do zmian klimatu poprzez zrównoważoną gospodarkę wodną w przestrzeni miejskiej Radomia”. Izba dokonując podsumowania sprawy, na podstawie przedstawionych dowodów i przeprowadzonego z nich postępowania dowodowego oraz uwzględniając argumentację stron i uczestnika, orzekła jak w sentencji wyroku, uwzględniając odwołanie na mocy art.554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp, ponieważ nastąpiło istotne naruszenie przepisów ustawy Pzp, które miało wpływ na wynik postępowania przez wybór jako najkorzystniejszej oferty Konsorcjum/przystępującego po stronie zamawiającego. Istotne naruszenie przepisów ustawy należy odnieść do wymaganych warunków udziału w postępowaniu, których wykonawca wybrany nie spełnił, pomimo wezwania zamawiającego do ich uzupełnienia, poprawienia, wobec zgłoszonych zastrzeżeń przez odwołującego w postępowaniu bezpośrednio przez zamawiającym. W ocenie Izby warunki udziału w postepowaniu zostały określone w sposób jednoznaczny i zrozumiały, a argumentacja zamawiającego o konieczności dbania o konkurencję nie zasługuje na uwzględnienie. Bowiem to zamawiający zdecydował o treści swz w tym warunków udziału w postępowaniu, a żaden z wykonawców nie zgłosił zastrzeżeń do tak ustalonych warunków udziału w postępowaniu. Tak więc na etapie po złożeniu ofert, Izba nie ma podstaw aby oceniać czy warunki udziału w postępowaniu mają charakter nadmierny w stosunku do opisu przedmiotu zamówienia i ograniczają konkurencję dla potencjalnych wykonawców. Również nie ma znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu, okoliczność na którą powołuje się zamawiający, że poprzednie postępowanie miało identyczne warunki udziału, a wykonawca to jest odwołujący był oceniany przez zamawiającego tak jak to aktualnie ocenił zamawiający ofertę Konsorcjum w przedmiotowym postępowaniu. Dla Izby interpretacja postanowień warunku udziału w postępowaniu dokonana przez odwołującego, powyżej przedstawiona, jest prawidłowa i wynika wprost z jednoznacznego opisu warunku udziału. Zamawiający oczekuje doświadczenia w wykonaniu zabezpieczenia skarpy, oczywiście zbiornika wodnego/ stawu /rowu chłonnego - przedmiot zamówienia – rozbudowa stawu, przebudowa rowu chłonnego, budowa stawu/, narzutem kamiennym w płotkach z kiszek faszynowych. Według postanowienia swz błędem jest tłumaczenie, że płotki z kiszek faszynowych wystarczy, że wystąpią na stopie skarpy, to jest odgradzając skarpę od zbiornika wody/stawu czy też rowu chłonnego, ponieważ mowa jest w swz o „skarpie”. Co do zarzutów odwołania to zasadniczym w sprawie zarzutem decydującym o rozstrzygnięciu odwołania jest naruszenie przez zamawiającego art.226 ust.1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, a pozostałe zarzuty mają charakter wynikowy, to jest mogą wpływać pośrednio na zgodność postępowania z Pzp, gdyby nie zarzut podstawowy (art.226 ust.1 pkt 2) lit. b) Pzp). Odnosi się to do zarzutu naruszenia art.239 w zw. z art.17 ust.2 Pzp, art.128 ust.1 pkt 5 oraz potencjalnie nawet art.226 ust.1 pkt 5) Pzp. W sytuacji gdy zamawiający unieważnił pierwszy wybór wskutek interwencji odwołującego, to być może pytanie odpowiednio sformułowane do inwestora Radom wyjaśniłoby zamawiającemu prawidłową interpretację własnych zapisów swz, że nie chodzi w ogóle o płotki z kiszki faszynowej np. na stopie skarpy, tylko chodzi o płotki z kiszki faszynowej w narzucie kamiennym skarpy zbiornika ( w zw. z art.128 ust.1 pkt 5 Pzp). Z kolei art.239 i art.17 ust.2 Pzp odnoszą się do wyboru najkorzystniejszej oferty, faktycznie według obowiązujących kryteriów oceny ofert, a art.226 ust.1 pkt 5 odnosi się do niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia, które aktualnie są szeroko rozumiane przez definicją w art. 7 pkt 29) Pzp. Brak wymaganego doświadczenia może powodować niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia, ale taki zarzut ma charakter potencjalny i nie odpowiada stanowi rzeczy w tym postępowaniu, w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty. W związku z powyższym należy zgodzić się z argumentacją odwołującego, że naruszenia wskazane w art. 128 ust.1 pkt 5, art. 239 w zw. z art.17 ust.2 Pzp i art.226 ust.1 pkt 5 Pzp maja charakter co najwyżej wynikowy, a nawet obojętny i nieuprawniony w rozpoznawanej sprawie. W związku z powyższym, że potwierdził się zarzut zasadniczy nie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, przy uprzednim zastosowaniu przez zamawiającego procedury art.128 ust.1 ustawy Pzp przewidzianej dla podmiotowych środków dowodowych, odwołanie zasługuje na uwzględnienie przez nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty wykonawcy wybranego to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz ust.5, z powodu wagi zarzutu art.226 ust.1 pkt 2 lit. b. Pzp dla rozstrzygnięcia odwołania, w myśl rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2024 r. poz. 1320), zasądzając od zamawiającego kwotę 13.600,00 zł. (sł.: trzynaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego, tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego w wysokości uiszczonego wpisu od odwołania i kosztów zastępstwa procesowego pełnomocnika odwołującego, według złożonej faktury vat. Przewodniczący:…….………………………………… …

…Sygn. akt: KIO 1348/24 WYROK Warszawa, dnia 9.05.2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca: Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 8 maja 2024 r. w Warszawie z udziałem stron i uczestnika postępowania odwoławczego odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczejw dniu 20 kwietnia 2024 r. przez Odwołującego: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie(ul. Marii Konopnickiej 7/4, 10168 Olsztyn) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego: Gmina Ryn (Ratuszowa 2 11​520 Ryn), - uczestnik po stronie zamawiającego: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. z/s w Przasnyszu Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie Marii ( Konopnickiej 7/4, 10​168 Olsztyn) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 4.230 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści złotych osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem kosztów poniesionych przez Zamawiającego; 2.2.zasądza od Odwołującego na rzecz Zamawiającego: Gmina Ryn (Ratuszowa 2 11520 Ryn) kwotę 4.230 zł 87 gr (słownie: cztery tysiące dwieście trzydzieści złotych osiemdziesiąt siedem groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego w kwocie 3.600 zł oraz tytułem jego kosztów dojazdu w kwocie 630 zł 87 gr. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. ………………………… Sygn. akt: 1348/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 20 kwietnia 2024r. przez wykonawcę: FASTER Sp. z o.o. Sp. k. ul. z/s w Olsztynie(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] przez Zamawiającego: Gmina Ryn. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Dowóz uczniów do szkół w Rynie no podstawie biletów miesięcznych". Numer postępowania: ZP.277.70.2024”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 27 marca 2024 r. (2024/BZP 00262661/01). Odwołujący podał: (...) Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: - -zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz— dalej „C. Sp.k.") przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 111 pkt 4 pzp, wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez C. Sp. k. podczas gdy oferta powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 pzp. Zamawiającemu zarzucam naruszenie: - art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp. W związku z powyższym wnoszę o unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz nakazanie zamawiającemu odrzucenia oferty złożonej przez C. Spółka komandytowa na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp”. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: l. Informacje wstępne. 1.Termin na wniesienie odwołania. Pismem z dnia 15 kwietnia 2024 r. Zamawiający przekazał Odwołującemu wyborze oferty najkorzystniejszej. W postępowaniach o wartości nieprzekraczającej progu unijnego termin na złożenie odwołania wynosi 5 dni. Zgodnie z art. 509 ust. 2 pzp jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. W związku z czym termin na wniesienie przedmiotowego odwołania upływa 22 kwietnia 2024 r. 2.Przesłanie kopii Zamawiającemu. Kopia niniejszego odwołania została przesłana Zamawiającemu z zachowaniem terminu, o którym mowa w art. 514 ust. 2 ustawy za pośrednictwem poczty elektronicznej na adres e-mail wskazany w treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (potwierdzenie w załączeniu). 3. Interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. W przypadku odrzucenia oferty złożonej C. spółka komandytowa oferta złożona przez Odwołującego będzie najkorzystniejsza. Odwołujący ponosi szkodę w postaci braku realizacji przedmiotowego zamówienia. Il. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy. 1. Informacje wstępne — czyn rozstawienia ofert. Zamawiający pismem z dnia 14 kwietnia 2024 r. poinformował o wyborze oferty złożonej przez C. spółka komandytowa. W ocenie odwołującego oferta winny zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp. W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonawca C. sp. k. w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, co winno spowodować odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy. Ponadto, zgodnie z brzmieniem art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania jeżeli zamawiający może stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji, w szczególności jeżeli należąc do tej samej grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, złożyli odrębne oferty, oferty częściowe lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, chyba że wykażą, że przygotowali te oferty lub wnioski niezależnie od siebie. Na podstawie art. 111 pkt 4 ustawy wykluczenie wykonawcy następuje w przypadkach, o których mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5, art. 109 ust. 1 pkt 4, 5, 7 i 9, na okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia. Wyrokiem z dnia 20 września 2023 r. sygn. akt: 2512/23 (w załączeniu) Krajowa Izba Odwoławcza nakazała odrzucenie ofert złożonych przez wykonawców: - C. spółka komandytowa, PKS Siedlce Sp. z o.o., jako złożonych w warunkach czynu nieuczciwej konkurencji na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 7 w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp. W ww. wyroku Krajowa Izba Odwoławcza potwierdziła zarzuty odwołującego, iż działania wykonawców C. spółka komandytowa oraz PKS Siedlce to książkowy przykład niedozwolonego porozumienia mający na cel naruszenie zasad uczciwej konkurencji poprzez czyn rozstawienia ofert. Od ww. wyroku nie została wniesiona skarga do Sądu. Mając na uwadze regulacje z art. 111 pkt 4 pzp wykonawcy wykluczeni na podstawie art. 108 ust. 1 pkt pzp podlegają wykluczeniu z postępowań przez okres 3 lat od zaistnienia zdarzenia. Nie ulega zatem wątpliwości, iż w przedmiotowym postępowaniu oferta wykonawcy C. Sp. k. winna zostać odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 6/05/2024) wniósł o oddalenie odwołania. W uzasadnieniu stanowiska podał w szczególności: (...) W odwołaniu wskazano, że wykonawca winien być wykluczonym ze względu na oświadczenie składane w trybę art. 125 ust 1 prawa zamówień publicznych oraz na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 5 pzp wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, jeżeli zamawiający może stwierdzić, że na podstawie wiarygodnych przesłanek, wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. W ocenie zamawiającego wskazane naruszenia nie wystąpiły w przetargu będącym przedmiotem niniejszego postępowania. Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa przed złożeniem oferty i wraz z nią przedłożyły zamawiającemu dokument self-cleaning zawierające oświadczenia, co do faktów - na czym polegało przewinienie wykonawcy (wraz z kopią wyroku w sprawie) i jakie w związku z tym wykonawca wdrożył środki zaradcze, aby uniknąć przewinienia na przyszłość. W wyroku z dnia 7 września 2023 r., sygn. akt: KIO 2512/23 Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że wykonawca stosował tzw. czyny nieuczciwej konkurencji – zmowę przetargową polegającą między innymi na rozstawianiu i wycofywaniu ofert. KIO wskazywało, że czyn polega na tym, że jeżeli po otwarciu ofert i upublicznieniu informacji o wysoki cen ofert złożonych w postępowaniu okazywało się, że oferty członków porozumienia znajdują się na dwóch pierwszych miejscach, wykonawca z pierwszą ofertą nie składał, bądź nie uzupełniał przedmiotowych środków dowodowych, kwestionując poprawienie innej omyłki itd. W wyniku czego jego oferta zostawała odrzucona, a szanse uzyskiwał drugi wykonawca z ofertą zawierającą wyższą cenę, a zatem korzystniejszą dla zamawiającego. Czyn wykonawcy miał więc polegać na składaniu w porozumieniu z innymi wykonawcami ofert oraz nieracjonalnym i nieuzasadnionym regularnym odstępowaniu od złożonych środków dowodowych przez wykonawcę z niższą ceną. W przetargu będącym przedmiotem niniejszego postępowania oferty złożyło trzech wykonawców: FASTER sp. z o.o., Olsztyński Bus sp. z o.o. oraz Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa. Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. sp. k. wygrał przetarg zdobywając łącznie 100 punktów, kolejnym na liście był FASTER sp. z o.o. sp. k., który zdobył 92,78 punktów. KIO poszła jeszcze dalej w wyroku z dnia 21 marca 2018 r., sygn. KIO 422/18, stwierdzając, że rolą zamawiającego jest zebranie dowodów świadczących o wystąpieniu wszystkich określonych w przepisie przesłanek uzasadniających wykluczenie z postępowania wykonawcy, który nie wykonał albo nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego. Wykonawca składając ofertę – przed jej złożeniem, jak i wraz z jej złożeniem dołączył dokument self-cleaning wraz z dokumentami stanowiącymi dowody na fakty określone w piśmie. Kluczowe jest więc, aby fakty określone w self-cleaning były przekonujące dla zamawiającego, który jest ich adresatem oraz gospodarzem postępowania. Dokonując szczegółowej analizy oferty i związków C. sp. k. z innymi oferentami zamawiający nie dostrzegł żadnych naruszeń uczciwej konkurencji – wszystkie trzy oferty zostały złożone wraz z kompletem dokumentów i żaden z wykonawców nie wycofał oferty po ich upublicznieniu, co mogłoby doprowadzić do wycofania oferty przez jednego z oferentów i doprowadzenia do konieczności wybrania droższej oferty. Brak również faktów na zawarcie porozumienia C. sp. k. z pozostałymi oferentami, jak to było w przypadku wyroku z dnia 7 września 2023 r. Nie ma tu więc mowy o żadnym rozstawianiu czy wycofywaniu ofert. Zamawiający nie dostrzegł także żadnych innych związków C. sp. k. z innymi oferentami. W ocenie zamawiającego w przedmiotowym przetargu nie doszło do zawarcia przez wykonawcę niedozwolonego porozumienia i składania ofert w warunkach nieuczciwej konkurencji.” Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpienie (pismo z dnia 25/04/24) zgłosił wykonawca: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. Spółka komandytowa z/s w Przasnyszu wnosząc o oddalenie odwołania. W piśmie procesowym z dnia 2 maja 2024 r. podał: (...) Ofertę w Postępowaniu złożyło trzech wykonawców, w tym Odwołujący oraz Przystępujący; oferta Przystępującego została wybrana jako oferta najkorzystniejsza w Postępowaniu. Od decyzji Zamawiającego, w dniu 18 kwietnia 2024 r. odwołanie wniósł Faster Sp. z o.o. Sp. k. (wykonawca drugi na liście rankingowej wykonawców udzielających się o udzielenie zamówienia). Zarzuty odwołania skonstruowane zostały w sposób następujący: „Zamawiającemu zarzucam: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp. Z samej treści zacytowanych wyżej zarzutów, a nadto – ze sporządzonego uzasadnienia wprost wynika, że w ocenie Odwołującego Zamawiający winien odrzucić ofertę Przystępującego wyłącznie ze względu na fakt zmaterializowania się wobec Przystępującego przesłanki wykluczenia z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp). Poniżej fragment wniesionego odwołania: „W pierwszej kolejności należy podkreślić, iż wykonawca C. sp. k. w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu, co winno spowodować odrzucenie jego oferty na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) ustawy.” Przystępujący pragnie podkreślić, że sam fakt złożenia oświadczenia o treści w pełni zgodnej z załącznikiem nr 3 do SWZ, tj: „Oświadczam, że nie podlegam wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6 oraz nie podlegam wykluczeniu na podstawie art. 109 ust. 1 pkt 1,4 ustawy Pzp oraz spełniam warunki udziału w postepowaniu, określone przez Zamawiającego w rozdziale VI Specyfikacji Warunków Zamówienia.” nie stanowi samoistnej podstawy wykluczenia wykonawcy z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (i odrzucenia jego oferty) w obliczu treści art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp. Jednocześnie jednak, Odwołujący w całej treści wniesionego odwołania (zarówno w treści zarzutów, jak i w treści uzasadnienia) całkowicie pomija fakt, że załącznikiem nr 4 do Formularza ofertowego złożonego w Postępowaniu przez C. Sp. k. jest dokument o nazwie Self Cleaning. Poniżej prezentuję rzeczony fragment formularz ofertowego Przystępującego: (...) Odwołujący jednakże, w sposób konsekwentny pomija fakt złożenia przez Przystępującego self cleaningu i w samym fakcie zmaterializowania się wobec C. Sp. k. jednej z przesłanek wykluczenia z postepowania o udzielenie zamówienia upatruje obowiązku Zamawiającego w zakresie wykluczenia danego wykonawcy i odrzucenia złożonej przez tegoż wykonawcę oferty. Pomija przy tym całkowicie dyspozycję art. 110 ust. 2 i 3 ustawy Pzp o treści: 2.„Wykonawca nie podlega wykluczeniu w okolicznościach określonych w art. 108 ust. 1 pkt 1, 2 i 5 lub art. 109 ust. 1 pkt 2-5 i 7-10, jeżeli udowodni zamawiającemu, że spełnił łącznie następujące przesłanki: 1)naprawił lub zobowiązał się do naprawienia szkody wyrządzonej przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem, w tym poprzez zadośćuczynienie pieniężne; 2)wyczerpująco wyjaśnił fakty i okoliczności związane z przestępstwem, wykroczeniem lub swoim nieprawidłowym postępowaniem oraz spowodowanymi przez nie szkodami, aktywnie współpracując odpowiednio z właściwymi organami, w tym organami ścigania, lub zamawiającym; 3)podjął konkretne środki techniczne, organizacyjne i kadrowe, odpowiednie dla zapobiegania dalszym przestępstwom, wykroczeniom lub nieprawidłowemu postępowaniu, w szczególności: a)zerwał wszelkie powiązania z osobami lub podmiotami odpowiedzialnymi za nieprawidłowe postępowanie wykonawcy, b)zreorganizował personel, c)wdrożył system sprawozdawczości i kontroli, d)utworzył struktury audytu wewnętrznego do monitorowania przestrzegania przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów, e)wprowadził wewnętrzne regulacje dotyczące odpowiedzialności i odszkodowań za nieprzestrzeganie przepisów, wewnętrznych regulacji lub standardów. 3.Zamawiający ocenia, czy podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, są wystarczające do wykazania jego rzetelności, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy. Jeżeli podjęte przez wykonawcę czynności, o których mowa w ust. 2, nie są wystarczające do wykazania jego rzetelności, zamawiający wyklucza wykonawcę.” Zatem – analiza treści niniejszego przepisu winna prowadzić do bezsprzecznej konkluzji, iż ustawodawca dopuścił złożenie self cleaningu w przypadku zmaterializowania się przesłanki wykluczenia, o której mowa w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp, a która to przesłanka zmaterializowała się wobec Przystępującego. Co istotne – Odwołujący nie kwestionuje poprawności oceny self cleaningu dokonanej przez Zamawiającego, a po prostu kompletnie pomija fakt jego złożenia. Jednocześnie w tym aspekcie podkreślić należy, że o ile same wyjaśnienia związane z samooczyszczeniem wykonawcy (Przystępującego) objęte zostały tajemnicą przedsiębiorstwa, o tyle sam fakt tego, że wykonawca składa self cleaning zostały w sposób bezpośredni ujawnione w formularzu ofertowym, na co wskazywano powyżej. Możliwość zastosowania procedury self cleaning wobec wykonawcy, którego dotyczy przesłanka wykluczenia stypizowana w art. 108 ust. 1 pkt 5) ustawy Pzp dopuszcza bezpośrednio sam ustawodawca w treści przepisu. Jednakże kwestia ta była poddawana również analizie doktryny oraz w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej. W piśmiennictwie i judykaturze panuje wyjątkowo zgodna opinia, zgodnie z którą niemożliwe jest dokonanie samooczyszczenia wyłącznie w postępowaniu, w którym doszło do zawiązania porozumienia. Nie ma zaś żadnych przeszkód do zastosowania tej instytucji w każdym z postępowań o udzielenie zamówienia publicznego, w okresie o którym mowa w art. 111 pkt 4) ustawy Pzp. Tak np. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 110: „Jeżeli okoliczności wskazane w przywołanych przepisach wystąpią, wykonawca podlega wykluczeniu. Jednocześnie trudno mówić o możliwości jakiegokolwiek wykazania rzetelności przez wykonawcę, który w danym postępowaniu dopuszcza się tak określonego negatywnego zachowania, np. przez wyjaśnienie sprawy czy naprawienie szkody. Jednocześnie jednak trzeba pamiętać, że zaistnienie takich okoliczności w jednym postępowaniu o udzielenie zamówienia może przesądzać o wykluczeniu w kolejnych postępowaniach w okresach wskazanych dla każdej z przesłanek wymienionych w art. 111 p.z.p. Należy więc przyjąć, że nie jest logicznie dopuszczalne przeprowadzenie samooczyszczenia w postępowaniu, w którym dane okoliczności wystąpiły – wykonawca podlega wykluczeniu, bo nie może wykazać, że podjął czynności określone w art. 110 ust. 2 pkt 1–3 p.z.p. Możliwe jest natomiast wykazanie, że wykonawca podjął działania i odzyskał reputację rzetelnego wykonawcy w kolejnych postępowaniach następujących później.” Oraz – wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 11 marca 2022 r., KIO 506/22: „P rzepis art. 108 ust. 1 pkt 5 p.z.p. nie daje możliwości skorzystania z procedury samooczyszczenia, gdyż nie ma możliwości wykazania w jakikolwiek sposób rzetelności wykonawcy, który w tym konkretnym postępowaniu dopuścił się określonego naruszenia (naruszenia zasady konkurencji). Jeżeli bowiem wystąpią okoliczności wskazane w tym przepisie, to wykonawca obligatoryjnie podlega wykluczeniu, a dopuszczalność samooczyszczenia możliwa będzie dopiero w kolejnym postępowaniu. Wykonawca musi więc przedsięwziąć niezbędne środki zmierzające do usunięcia skutków zdarzenia stanowiącego podstawę wykluczenia w tym postępowaniu oraz wdrożyć środki zapobiegające wystąpieniu takich zdarzeń w przyszłości i wykazać ich podjęcie w kolejnym postępowaniu.” Co równie istotne – zgodnie z treścią art. 110 ust. 3 ustawy Pzp – to na Zamawiającym spoczywa ciężar oceny czy wykonawca składający self cleaning sprostał postawionemu przed nim przez ustawodawcę zadaniu. Tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 23 czerwca 2022 r., KIO 1504/22: „S tosownie do treści przepisu art. 110 ust. 3 Prawa zamówień publicznych, za dokonanie oceny, czy podjęte przez wykonawcę środki należy uznać za wystarczające dla wykazania rzetelności, odpowiedzialny jest zamawiający. Oceny tej dokonuje na podstawie analizy przedstawionych dokumentów i to one są kluczowe dla stwierdzenia, czy zaistniała w danych okolicznościach podstawa do uznania, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też takie przesłanki nie zaistniały.” W stanie faktycznym niniejszej sprawy Zamawiający uznał, że wyjaśnienia self cleaning złożone przez Przystępującego są w pełni wystarczające aby wykazać jego rzetelność w prowadzonym przez niego postępowaniu. W złożonym zaś odwołaniu brak jest zarzutów związanych z dokonaną przez Zamawiającego oceną, bądź też ewentualnie – z możliwością złożenia self cleaningu przez Przystępującego. Tj. brak zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 110 ust. 2 bądź też art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołanie skupia się wyłącznie na treści oświadczenia złożonego przez Przystępującego, które to oświadczenie było w pełni zgodne z prawdą, a sporządzone zostało w oparciu o treść oświadczenia przygotowanego przez Zamawiającego. Przy czym Odwołujący zakłada swoisty automatyzm Zamawiającego w analizie niniejszego oświadczenia, jednocześnie pomijając kompletnie treść art. 110 ustawy Pzp i możliwość skorzystania przez wykonawcę z instytucji samooczyszczenia. Dlatego też, w ocenie Przystępującego niniejsze odwołanie jest nieadekwatne do stanu faktycznego sprawy, wobec czego winno zostać oddalone. Jedynie z daleko posuniętej ostrożności procesowej, Przystępujący pragnie podkreślić, że Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie postępowania odwoławczego – tak np. wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 24 lutego 2022 r., KIO 207/22: „Zakres rozstrzygnięcia Izby, zgodnie z art. 555 p.z.p. wyznacza treść odwołania - kwestionowana w nim czynność, oraz przede wszystkim podniesione zarzuty. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. Zatem zarzuty odwołania muszą być skonkretyzowane, a Izba nie może wyznaczać ich granic w zastępstwie Odwołującego. Niewystarczające jest określenie w odwołaniu czynności lub zaniechania Zamawiającego i wskazanie kwalifikacji prawnej, treść i zakres zarzutu wyznaczają bowiem okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy.” Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie nie podlega uwzględnieniu. Odwołujący FASTER Sp. z o.o. Sp. k. z/s w Olsztynie (wykonawca Faster lubOdwołujący) w odwołaniu (str 2) podał: „Zaskarżam czynności Zamawiającego w postaci niezgodnego z przepisami prawa: - zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. Spółka komandytowa (ul. Makowska 108, 06-300 Przasnysz— dalej „C. Sp.k.") przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 ustawy w zw. z art. 111 pkt 4 pzp, - wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez C. Sp. k. podczas gdy oferta powinna zostać odrzucona jako złożona przez wykonawcę podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 lit a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 i art. 111 pkt 4 pzp”. Dalej podał: „Zamawiającemu zarzucam: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy C. sp. k. podlegającego wykluczeniu, podczas gdy wykonawca w oświadczeniu składanym na podstawie art. 125 ust. 1 ustawy oświadczył, że podlega wykluczeniu; 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę (C. Sp. k.) podlegającego wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 pzp, w sytuacji, gdy wykonawca został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 pzp”. Izba zatem rozpoznając odwołanie – w związku z art. 555 ustawy Pzp - miała na uwadze tylko tak sformułowane w odwołaniu zarzuty. Z ich treści jak również z uzasadnienia (str 3) – co podkreślali Zamawiający: Gmina Ryn i Uczestnik: Przewozy Krajowe i Zagraniczne Osób C. z/s w Przasnyszu Spółka komandytowa w ich stanowiskach pisemnych i na rozprawie – bezspornie wynika, że kluczowy zarzut zaniechania odrzucenia oferty Uczestnika z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a) jest związany z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp, a powołanie tego przepisu związane jest z okolicznościami ustalonymi w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 20 września 2023 r. sygn. akt: KIO 2512/23 załączonym do odwołania. Niewątpliwie uwzględniając dyrektywę z art. 555 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu i niedopuszczalne jest ich rozszerzanie na etapie postępowania odwoławczego. Zgodnie z treścią tego przepisu, Izba nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu. W odwołaniu bowiem nie jest wystarczające wskazanie czynności lub zaniechania zamawiającego, ale także wskazanie kwalifikacji prawnej, a treść i zakres zarzutu wyznaczają okoliczności faktyczne, w których Odwołujący upatruje niezgodności z przepisami ustawy. W tej sprawie, podnosząc okoliczności związane z nie zastosowaniem art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp i w konsekwencji zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez Uczestnika (C. Sp. k.), Odwołujący oparł na twierdzeniu, że Uczestnik został prawomocnie wykluczony z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na podstawie art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp na podstawie powołanego wyroku KIO i nie minął od tego momentu trzyletni okres wynikający z art. 111 pkt 4 Pzp. Tym samym Izba, pomimo złożenia przez Uczestnika wraz z ofertą (zał. 3) oświadczenia o treści, że wykonawca „podlega wykluczeniu na podstawie art. 108 ust. 1 pkt. 1-6” nie mogła rozpoznając odwołanie rozszerzyć tego zarzutu na przesłanki, o których mowa w punktach 1, 2, 3, 4 i 6, ale rozstrzygnięcie ograniczyć tylko do punktu 5 tego artykułu. Izba zatem, rozpoznając zarzut związany z nie zastosowaniem pkt 5 Pzp w art. 108 ust. 1 Pzp w związku z art. 111 pkt 4 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w tym stanie faktycznym sprawy, stwierdziła, że wykonawca Faster podnosząc ten zarzut pominął, że Uczestnik - Przewozy krajowe i zagraniczne osób C. spółka komandytowa wraz z ofertą (pkt 11.4 formularza) przedłożyły temu Zamawiającemu w tym postępowaniu dokument Self-cleaning zawierający – jak podał Zamawiający - „oświadczenia, co do faktów - na czym polegało przewinienie wykonawcy (wraz z kopią wyroku w sprawie) i jakie w związku z tym wykonawca wdrożył środki zaradcze, aby uniknąć przewinienia na przyszłość”. W istocie ten dokument z klauzulą tajemnicy przedsiębiorstwa jako i uzasadnienie jego zastrzeżenia nie został Odwołującemu udostępniony. Jednakże po wyborze oferty w dniu 15.04.2024 r. wykonawca Faster – mając wiedzę o tym dokumencie, którą mógł powziąć z Formularza ofertowego - nie zgłosił żądania jego udostępnienia. Izba podkreśla, że taki dokument bezspornie został wymieniony w punkcie 11.4 Formularza ofertowego i złożony wraz z oferty (dokumentacja CD przesłana do akt sprawy). Wszelkie zatem zarzuty i argumenty co do nieudostępnienia tego dokumentu Odwołującemu zgłaszane na rozprawie nie mogły być uwzględnione przez Izbę z uwagi na upływ ustawowych terminów do ich podnoszenia w trybie odwoławczym. Izba nie dokonywała także analizy tego dokumentu w kontekście art. 110 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z jego treścią – co podnoszone jest w orzecznictwie - za dokonanie oceny, czy podjęte przez wykonawcę środki należy uznać za wystarczające dla wykazania rzetelności, w pierwszej odpowiedzialny jest zamawiający. Oceny tej zamawiający dokonuje na podstawie analizy przedstawionych dokumentów i to one są kluczowe dla stwierdzenia, czy zaistniała w danych okolicznościach podstawa do uznania, że dany wykonawca podlega wykluczeniu z postępowania, czy też takie przesłanki nie zaistniały. Ta ocena może być kwestionowana w trybie odwoławczym. W stanie faktycznym tej sprawy ocena Zamawiającego, co do przedłożonego dokumentu Self-cleaning przez Uczestnika nie była kwestionowana. W odwołaniu brak jest zarzutu naruszenia przez Zamawiającego art. 110 ust. 2 Pzp czy art. 110 ust. 3 ustawy Pzp związanych z dokonaną przez tego Zamawiającego oceną, bądź z brakiem możliwości złożenia w tym postępowaniu Self- cleaningu przez wykonawcę C. Sp. k. Wykonawca Faster niewątpliwie – jak podnosiła strona zamawiająca (Zamawiający i Uczestnik) w odwołaniu skupił się wyłącznie na treści oświadczenia złożonego w ofercie (zał. 3) przez wykonawcę C. Sp. k. odnosząc argumenty do punktu 5 art. 108 ust.1 Pzp w związku z wyrokiem KIO z dnia 20.09.2023 r. Niewątpliwie te argumenty odnośnie podnoszonych w odwołaniu zarzutów nie są adekwatne do stanu faktycznego tej sprawy. Wobec powyższych ustaleń podnoszone w odwołaniu zarzuty naruszenia wskazanych w odwołaniu przepisów Izba uznała w stanie faktycznym tej sprawy za niezasadne. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp w zw. z § 5 pkt 1 oraz § 8 ust. 2 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). W świetle powyższego orzeczono jak w sentencji. …………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 2021/24 WYROK Warszawa dnia 26 czerwca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na posiedzeniu i rozprawie w Warszawie w dniu 25 czerwca 2024r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 czerwca 2024 r. przez odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz sp.j. ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolskiprzy udziale przystępującego: Lutur sp. z o.o. ul. Fabryczna 15/2, 20-301 Lublin, po stronie zamawiającego orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazuje zamawiającemu ponowne wezwanie do uzupełnienia przez odwołującego podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4, powtórzenie czynności badania i oceny ofert w celu wyboru najkorzystniejszej oferty z uwzględnieniem oferty odwołującego 2.kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolski i 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7.500 zł 00 gr (sł.: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz sp.j. ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław tytułem wpisu od odwołania 2.2.zasądza od zamawiającego: Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim ul. Kazimierza Jagiellończyka 10, 66-400 Gorzów Wielkopolski na rzecz odwołującego: Biuro Podroży „KON TIKI” Łabaz i Grochantz spółka jawna ul. Kościuszki 34/9, 50-012 Wrocław kwotę 11.413zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzynaście złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2023 r. poz. 1605 z pózn. zm.) na niniejszy wyrok – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący:…….…………………………………….. Uzasadnienie Przedmiotem postępowania jest „Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego” Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 2024/BZP 00282895 Przedmiot zamówienia obejmuje organizację wypoczynku letniego na terenie Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorem) dla dzieci i młodzieży szkolnej w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego z podziałem na 5 zadań, tj.: 1)Zadanie 1: Organizacja 14 - dniowych kolonii w Polsce nad Morzem Bałtyckim w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 120 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 2)Zadanie 2: Organizacja 14 - dniowych kolonii w Polsce nad Morzem Bałtyckim w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 80 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 3) Zadanie 3: Organizacja 14 - dniowych kolonii w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego w okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 100 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 4) Zadanie 4: Organizacja 14 - dniowych kolonii w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 80 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego; 5)Zadanie 5: Organizacja 14 - dniowych kolonii nad jeziorami na terenie województwa lubuskiego okresie od 01 lipca 2024r. do 31 sierpnia 2024r. dla 55 kolonistów w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego. ODWOŁANIE Działając w imieniu wykonawcy (dalej zwany Odwołującym) na podstawie art. 505 ust. 1 w zw. z art. 513 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „Ustawą PZP” wnoszę odwołanie od następujących niezgodnych z przepisami Ustawy PZP czynności Zamawiającego podjętych w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, do których Zamawiający nie był uprawniony na podstawie przepisów Ustawy PZP oraz następujących zaniechanych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, do których dokonania Zamawiający był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy PZP, tj.: - wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; -wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych, -zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, -odrzucenia oferty Odwołującego na skutek naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert. Zamawiającemu zarzucam naruszenie poniższych przepisów Ustawy PZP: 1.art. 127 ust. 2 oraz art. 274 Ustawy PZP - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; 2.art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez jego pominięcie i wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych; 3.art. 24 ust. 1 w zw. art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, a tym samym także i art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wnoszę o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.nakazanie: -unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -dokonania ponownego wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5; -dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty; 2.obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, zgodnie z wykazem kosztów (przedstawionym na rozprawie); 3.przeprowadzenie dowodu z dokumentów przywołanych w treści uzasadnienia odwołania. INTERES ODWOŁUJĄCEGO W UZYSKANIU ZAMÓWIENIA Odwołujący - mając na względzie brzmienie art. 505 ust. 1 Ustawy PZP - oświadcza, iż posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, której treść odpowiada treści Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SW Z”) i ubiega się o udzielenie zamówienia. Ponadto Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Ustawy Odwołujący poniósł szkodę. Gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Ustawy, to nie dokonałby wskazanych powyżej czynności niezgodnych z przepisami Ustawy oraz nie zaniechałby dokonania czynności, do których dokonania był zobowiązany na podstawie przepisów Ustawy. W konsekwencji, zgodnie z określonymi w SW Z kryteriami oceny ofert, oferta Odwołującego nie zostałaby odrzucona. Oferta Odwołującego powinna być natomiast pierwszą w kolejności najkorzystniejszą ofertą w klasyfikacji Zamawiającego tj. według rankingu złożonych ofert. Zatem, gdyby Zamawiający prawidłowo zastosował przepisy Ustawy, to oferta Odwołującego zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza. Poprzez dokonanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku realizacji zamówienia (lucrum cessans). Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Ustawy PZP. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało istotny wpływ na wynik postępowania zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 PZP Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej oferty, co w istotny sposób wpłynęło na wynik postępowania. ZACHOWANIE TERMINU NA WNIESIENIE ODWOŁANIA, KOPIA ODWOŁANIA DLA ZAMAWAJĄCEGO Odwołujący w dniu 5 czerwca 2024 r. otrzymał od Zamawiającego drogą elektroniczną pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty. Dowód: -pismo informujące o wyborze najkorzystniejszej oferty wraz z dowodem przesłania (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia). Odwołujący wskazuje, że niniejsze odwołanie jest wnoszone w postępowaniu o wartości mniejszej niż progi unijne. W związku z powyższym stosownie do brzmienia art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Ustawy PZP termin przewidziany na złożenie odwołania od czynności Zamawiającego upływa w dniu 10 czerwca 2024 r. Mając na względzie art. 509 ust. 2 Ustawy PZP, niniejsze odwołanie jest złożone z zachowaniem wymaganego terminu. Nadto, Odwołujący oświadcza również, że zgodnie z art. 514 ust. 2 oraz ust. 3 Ustawy PZP, przekazał Zamawiającemu odwołanie wniesione w formie elektronicznej, przed upływem terminu do wniesienia odwołania w taki sposób, aby mógł on zapoznać się z jego treścią przed upływem tego terminu (domniemywa się, że zamawiający mógł zapoznać się z treścią odwołania przed upływem terminu do jego wniesienia, jeżeli przekazanie odpowiednio odwołania albo jego kopii nastąpiło przed upływem terminu do jego wniesienia przy użyciu środków komunikacji elektronicznej). Dowód: potwierdzenie przekazania kopii odwołania Zamawiającemu (w załączeniu) PRZEBIEG POSTĘPOWANIA O UDZIELENIE ZAMÓWIENIA Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego”, Nr postępowania: KO.I.272.3.2024.EB, zostało wszczęte 12 kwietnia 2024r. Termin składania ofert wyznaczono ostatecznie na dzień 29 kwietnia 2024r. W dniu 30 kwietnia 2024r. Zamawiający przeprowadził otwarcie ofert złożonych w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Dowód: ogłoszenie o zamówieniu z dnia 12 kwietnia 2024 r., tekst jednolity SW Z, informacja z otwarcia ofert z dnia 30 kwietnia 2024 r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W dniu 5 czerwca 2024 r. Zamawiający dokonał czynności wyboru najkorzystniejszej oferty. Dowód: informacja o wyborze najkorzystniejszej oferty z dnia 5 czerwca 2024r. (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Odwołujący nie zgodził się z czynnością wyboru najkorzystniejszej oferty, wyrazem czego jest wniesione odwołania do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. UZASADNIENIE FAKTYCZNE I PRAWNE ZARZUTÓW ODWOŁANIA Ad. Zarzut nr 1 Wezwaniem z dnia 23 maja 2024r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, w tym do przedłożenie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyższej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy. Oceniając przedmiotową czynność Zamawiającego podkreślenia wymaga, że narusza ona w sposób rażący przepisy Ustawy PZP. Zgodnie z dyspozycją art. 127 ust. 2 Ustawy PZP Zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP. Powyższe koresponduje z dyspozycją art. 274 ust. 4 Ustawy PZP, zgodnie z którą zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, dane umożliwiające dostęp do tych środków. Regulacja zawarta w art. 127 oraz art. 274 ust. 4 Ustawy PZP związana jest z dążeniem do odbiurokratyzowania procesu udzielania zamówień i zapobieżenia przypadkom wzywania do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający może z łatwością samodzielnie pozyskać z powszechnie dostępnych baz danych lub które posiada, w szczególności w związku z ubieganiem się przez danego wykonawcę o inne zamówienie, udzielane wcześniej przez zamawiającego. Przenosząc powyższe na przedmiotowy stan faktyczny podkreślenia wymaga, że oczywistym, że Zamawiający dysponował informacjami umożliwiającymi Zamawiającemu uzyskanie za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, danych rejestrowych dotyczących Odwołującego. Zważywszy również, że żaden przepis prawa nie zwalnia zmawiających z obowiązku posiadania wiedzy na temat powszechnie obowiązujących przepisów prawa oraz ich stosowania, podkreślenia wymaga, że Zamawiający bez jakiejkolwiek podstawy prawnej zażądał od Odwołującego dodatkowego udowodnienia obowiązujących zasad reprezentacji. Zamawiający nie tylko bowiem dysponował informacjami umożliwiającymi mu pozyskanie informacji z rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego dla Odwołującego, ale również był zobligowany do przeprowadzenia oceny ujawnionych tam informacjami z uwzględnieniem również art. 29 Kodeksu spółek handlowych, zgodnie z którym: każdy wspólnik spółki jawnej ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich. Dowód: Oferta Odwołującego, oświadczenia Odwołującego o braku podstaw do wykluczenia wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Ad. Zarzut nr 2: Wezwaniem z dnia 23 maja 2024r. Zamawiający wystąpił do Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i zadania nr 2 na podstawie art. 128 ust. 1 Ustawy, w terminie do dnia do 27 maja 2024 roku do godz.: 11:00. Zgodnie z przywołaną przez Zamawiającego podstawą prawną wezwania: 1Jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. 2.Wykonawca składa podmiotowe środki dowodowe na wezwanie, o którym mowa w ust. 1, aktualne na dzień ich złożenia. 3.Złożenie, uzupełnienie lub poprawienie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowych środków dowodowych nie może służyć potwierdzeniu spełniania kryteriów selekcji. 4.Zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub złożonych podmiotowych środków dowodowych lub innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu. 5.Jeżeli złożone przez wykonawcę oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowe środki dowodowe budzą wątpliwości zamawiającego, może on zwrócić się bezpośrednio do podmiotu, który jest w posiadaniu informacji lub dokumentów istotnych w tym zakresie dla oceny spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, kryteriów selekcji lub braku podstaw wykluczenia, o przedstawienie takich informacji lub dokumentów. 6.Minister właściwy do spraw gospodarki określi, w drodze rozporządzenia, rodzaje podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, okres ich ważności oraz formy, w jakich mogą być one składane, mając na uwadze potrzebę potwierdzenia braku podstaw wykluczenia, spełniania warunków udziału w postępowaniu lub kryteriów selekcji, zapewnienia aktualności podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń, oraz sposoby komunikacji między zamawiającym a wykonawcą. ” Z przepisu art. 128 ust. 1 Ustawy PZP wynika jednoznacznie, że zamawiający w wezwaniu wskazuje termin, w jakim określone oświadczenia lub dokumenty powinny być złożone, poprawione lub uzupełnione. Zamawiający nie ma całkowitej swobody co do określenia terminu na dokonanie przez wykonawcę czynności wymaganych na podstawie art. 128 ust. 1 i 4 Ustawy PZP. Zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej poglądem, wskazanie tego terminu nie może naruszać zasady określonej w art. 8 ust. 4 Ustawy PZP, co miało miejsce w przedmiotowym postępowaniu, a zgodnie z którą wyznaczony termin powinien zawierać co najmniej dwa dni robocze (vide M.J. w: Prawo zamówień publicznych. Komentarz, red. M.J., D.G., J.J., A.M., Wydawnictwo C.H.Beck, 2023). Przepis art. 8 ust. 4 Ustawy PZP wprowadza zasadę, że jeżeli termin na wykonanie czynności obejmuje 2 lub więcej dni, to muszą się w nim zawierać co najmniej 2 dni robocze. Przy czym dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy i sobota (vide art. 8 ust. 5 Ustawy PZP). Zdefiniowanie dnia roboczego w tym przepisie ma fundamentalne znaczenie dla sposobu liczenia terminów na dokonywanie określonych czynności. Modyfikuje bowiem regułę liczenia terminu, określoną w art. 115 Kodeksu cywilnego, zgodnie z którą, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na dzień uznany ustawowo za wolny od pracy lub na sobotę, termin upływa następnego dnia, który nie jest dniem wolnym od pracy ani sobotą. Stosowanie w pierwszej kolejności art. 8 ust. 4 i 5 Ustawy PZP powoduje, że żaden termin na wykonanie określonych czynności nie tylko nie może upłynąć w dzień wolny od pracy lub w sobotę, ale też nie może być wyznaczany w taki sposób, by nie zawierał co najmniej 2 dni niebędących dniem wolnym od pracy lub sobotą. Wprowadzenie tej zasady ma na celu urealnienie możliwości dokonania przez wykonawców lub uczestników konkursu często czasochłonnych czynności w terminach wyznaczanych przez zamawiającego (np. złożenia lub uzupełnienia określonych środków dowodowych) i tym samym uniknięcie negatywnych konsekwencji niewywiązania się z wyznaczonego terminu. Dla zamawiającego zasada ta oznacza brak możliwości wyznaczania terminów obejmujących kilka dni wolnych od pracy, często połączonych z sobotą, na dokonanie określonych czynności, jeśli termin ten nie będzie obejmował co najmniej 2 dni roboczych - a co miało miejsce na gruncie przedmiotowego postępowania. Idąc dalej podkreślenia wymaga, że stosowanie przepisów Kodeksu cywilnego (tj. art. Przepisy art. 111-114 Kodeksu cywilnego w zakresie, w którym przepisy Ustawy PZP nie stanowią inaczej, oznacza, że w przypadku terminu oznaczonego w dniach - dzień (doba) stanowi najmniejszą jednostkę czasu, za pomocą której może być oznaczony taki termin. Termin oznaczony w dniach kończy się zatem z upływem ostatniego dnia. Jeżeli początkiem tak oznaczonego terminu jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu tego terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Przekładając powyższe na przedmiotowy stan faktyczny wskazać należy, że Zamawiający w sposób rażący naruszył powyższą zasadę. Skoro bowiem wezwanie do złożenia wyjaśnień zostało przekazane przez Zamawiającego 23 maja 2024r. (tj. czwartek), a termin wyznaczony przez Zamawiającego upływał 27 maja 2024r. (tj. poniedziałek) o godz. 11:00 to oczywistym jest, że zamawiający nie uwzględnił dyspozycji art. 8 ust. 4 Ustawy PZP, zgodnie z którym: „ Termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. ”. Mając na uwadze, że w przedmiotowym przypadku termin nie był liczony godzinach, winien upływać zatem najwcześniej z końcem 27 maja 2024r. Dowód: Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) Ad. Zarzut nr 3: Kolejnym zarzutem do czynności Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu stanowi zarzut zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5 (tj. zgodnie z art. 24 Ustawy PZP), a tym samym także i sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. Jak wynika wprost z przepisów, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcę (vide art. 128 ust. 1 Ustawy PZP). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. W wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. KIO 1208/14, który pozostaje aktualny także na gruncie obecnie obowiązującej Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wezwanie do uzupełniania dokumentów powinno szczegółowo, precyzyjnie, w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich dokumentów (bądź braków dokumentów) załączonych do oferty Zamawiający ma zastrzeżenia. W przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd/nieścisłość/brak upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających. Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.”. Co wynika z literalnego brzmienia wezwania, wezwanie to obejmowało wyłącznie zadanie nr 1 i zadanie nr 2. W tym zakresie Zamawiający nie tylko sporządził przedmiotowe wezwanie w sposób nieprawidłowy, ale także pozostawił przestrzeń do nadinterpretacji, co mogło stanowić podstawę do naruszenia zasad określonych w art. 16 pkt 1) i 2) Ustawy PZP, zgodnie z którym: Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz przejrzysty. Dowód: Wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych (w aktach postępowania o udzielenie zamówienia) W związku z powyższym, biorąc pod uwagę cały występujący w omawianym postępowaniu stan faktyczny oraz stan prawny, wnoszę jak w petitum niniejszego odwołania. Dnia 14 czerwca 2024r. stanowisko przedstawił przystępujący zgłaszając wniosek o dopuszczenie do postępowania odwoławczego. ZGŁOSZENIE PRZYSTĄPIENIA DO UDZIAŁU W POSTĘPOWANIU ODWOŁAWCZYM PO STRONIE ZAMAWIAJĄCEGO LUTUR Sp. z o.o. z siedzibą w Lublinie (dalej: Wykonawca) wskazuje, iż na podstawie art. 524 ustawy z dnia 11.09.2019 r. — Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.), zwanej dalej Ustawa PZP, Wykonawca przystępuje do postępowania odwoławczego w postępowaniu pod nazwą „Organizacja wypoczynku letniego na terenie Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorami) dla dzieci i młodzieży w wieku 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego”, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem 2024/BZP 00282895/01 dnia 12 kwietnia 2024 r. (dalej: Postępowanie), po stronie Zamawiającego Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim. Jednocześnie wnoszę, o uwzględnienie nw. wniosków przez Zamawiającego: 1.wniesienie na podstawie art. 578 ustęp 1-2 Ustawy PZP wniosku o uchylenie zakazu zawarcia umów o organizację zadań numer 1- 5, o którym mowa w art. 577 Ustawy PZP, ze względu na okoliczność, iż: i)nie zawarcie umowy mogłoby spowodować negatywne skutki dla interesu publicznego, przewyższające korzyści związane z koniecznością ochrony wszystkich interesów, w odniesieniu do których zachodzi prawdopodobieństwo doznania uszczerbku w wyniku czynności podjętych przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; ii)zamawiający uprawdopodobnił, że odwołanie wnoszone jest wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy. 2.oddalenie odwołania w całości. UZASADNIENIE 1. uchylenie zakazu zawierania umów Na wstępie Wykonawca wskazuje podstawy do uwzględnienia wniosku o uchylenie zakazu zawierania umów w ramach realizacji przedmiotowego Postępowania. I tak Wykonawca podkreśla, iż w sprawie dojdzie do znacznego (poważnego) naruszenia interesu publicznego tj. wystąpią negatywne skutki po stronie Wykonawców, których oferty wybrano, jak i nie dojdzie do wykonania zadań publicznych, których obowiązek realizacji obciąża Zamawiającego. Tytułem wyjaśnienia poniesienia przez (wydaje się zasadnym uznanie, iż dotyczy to każdego Wykonawcy, którego oferta została wybrana, ale Wykonawca składa oświadczenie wyłącznie w swojej sprawie) Wykonawców szkody w postaci: 1.Kosztów administracyjnych związanych ze zgłoszeniem wypoczynku do Kuratorium Oświaty, w terminie 7 dni od ogłoszenia wyników, które złożono wraz z wykazem kadry wychowawczej, w tym przedłożono oświadczenie, iż te osoby będą zatrudnione przy realizacji zadania; Wykonawca poniósł koszt rekrutacji, zatrudnienia kadry kolonijnej. 2.Na etapie składania oferty w kwietniu br., trzeba było złożyć zobowiązanie podmiotu (ośrodka kolonijnego) do oddania zasobów. Następnie bezpośrednio po wyborze Ofert Wykonawcy doszło do zawarcia umowy z ośrodkiem kolonijnym i rezerwacji miejsc, ze względu na krótki okres do rozpoczęcia realizacji zadania oraz konieczność dostarczenia szczegółowych informacji nt. realizacji zadania tj. Zamawiającemu; Poniesiono koszty rezerwacyjne, a w przypadku niewykonania rezerwacji koszty te będą wyższe i mogą stanowić nawet 100% ceny usługi, jeżeli obiekt nie sprzeda uprzednio rezerwowanych i potwierdzonych miejsc. Lutur sp. z o.o. wynajmuje obiekt na całe wakacje, podpisuje jedną umowę na wynajem i jest zobligowany do podania do 10 czerwca wiążącej informacji o terminach poszczególnych turnusów i liczbie zarezerwowanych miejsc. 3.Rozpoczęto działania związane z rekrutacją uczestników kolonii — przygotowano karty kolonijne wraz z dokumentacją dodatkową, zapewniono zaplecze realizacji programu kolonii, dokonano rezerwacji autobusów (transportu) na czas realizacji usługi. Niemożność podpisania Umowy na realizację zadania będzie wiązała się z koniecznością poniesienia kosztów rezerwacyjnych lub w wysokości zarezerwowanej usługi, jeżeli nie dojdzie do znalezienia innego podmiotu na ten termin. Konieczność odwołania złożonych rezerwacji, potwierdzonych po terminie zawiadomienia o wyborze Oferty Wykonawcy wpłynie negatywnie na wizerunek Wykonawcy, który dotychczas był kojarzony jako godny zaufania partner biznesowy. Fakt, iż potwierdzenie rezerwacji odbywa się dopiero na etapie potwierdzenia wyboru oferty Wykonawcy świadczy o zachowaniu przez podmiot dbałości o kontrahentów i własną dobrą opinię, jednocześnie zapewniając możliwość wykonania usługi zgodnie z Ofertą. Nadto, co wymaga zaznaczenia, w ocenie Wykonawcy, winno stanowić pierwotny punkt odniesienia to że, kluczowe nie jest dobro Wykonawcy ale możliwość wykonania przez Zamawiającego obowiązków ustawowych lub statutowych i wydatkowanie środków budżetowych w terminie. I tak Wykonawca podkreśla, iż brak możliwości zawarcia umowy w chwili obecnej w istotny sposób ogranicza możliwość realizacji zadań w ramach Postępowania w całości, w bieżącym roku. Wakacje rozpoczynają się 22 czerwca, tj. za 8 dni, a przygotowanie kolonii dla grupy ok. 100 dzieci (jedno zadanie !) wymaga podjęcia szeregu działań organizacyjnych. Podstawą jest zaś rekrutacja uczestników, w tym przez kwalifikację uczestników w zakresie spełnienia kryteriów doboru, rozesłanie zapytania po ośrodkach podległych lub współpracujących z Zamawiającym (np. ośrodki gminne, mopsy, szkoły), zebranie kart kwalifikacyjnych, przygotowanie uczestników do wyjazdów. Następnie dojdzie etap weryfikacji dokumentacji i selekcji uczestników w zakresie spełnienia wymogów jak i dotyczących specjalnych potrzeb żywieniowych lub opiekuńczych. Oczywiście uprzednio wykonanie rezerwacji programu kolonii, obiektu, transportu i kadry. Następnie dostosowanie kwalifikacji kadry do zmienionych warunków od lipca 2024r., w tym do wdrażanych standardów ochrony małoletnich na koloniach. Prawdopodobieństwo nie wykonania usługi przed podmiot wybrany, po uwzględnieniu odwołania w terminach, jest znaczne. Wykonawca wskazuje, na podstawie treści odwołania, iż przedstawione w uzasadnieniu zarzuty w zakresie przeprowadzonego postępowanie nie zasługują na uwzględnienie z niżej wymienionych przyczyn: 1.Termin wezwania do złożenia wyjaśnień/ uzupełnienia braków Na wstępie wymaga podkreślanie fakt, iż termin „dwóch dni roboczych” odnosi się jedynie do sytuacji, w której wyznaczono termin — co najmniej dwóch dni na uzupełnienie braków, przy czym jeżeli określono godzinę, do której należy złożyć uzupełnienie, to zasadnym jest wskazanie, iż Zamawiający mógł wskazać de facto termin w godzinach wskazując datę i godzinę złożenia uzupełnienia. Jednocześnie należy podkreślić, iż niezachowanie przez Zamawiającego terminu, jeżeli by doszło do niezachowania minimalnego terminu ustawowego, nie oznacza, iż doszło do naruszenia przepisów ustawy, które winny skutkować uwzględnieniem odwołania. Należy bowiem podkreślić, iż przede wszystkim ocenia się nie tylko brzemienie przepisu ustawy ale czynności faktyczne wykonane w postępowaniu, a niniejszej sprawie Odwołujący złożył uzupełnienie braków w terminie, przy czym złożył je nieskutecznie. Jednocześnie na etapie uzupełniania braków nie powołał się na fakt, iż termin mu przysługujący winien być liczony do końca dnia roboczego, jak i że wymagane jest jego wydłużenie na skutek innych okoliczności. Co więcej w dacie do końca dnia roboczego, jeżeli Odwołujący się uznał, iż termin upływa ww. dacie mógł złożyć uzupełnienie braków i — jeżeli rzeczywiście doszłoby do naruszenia terminów - Zamawiający uwzględniłby złożone dokumenty. Należy podkreślić, iż w tej sprawie nie było sytuacji, w której na skutek rzekomego niezachowania terminów przez Zamawiającego (co jest błędnym założeniem) — oferent nie mógł wykonać uzupełnienia skutecznie w całości lub w części, ale wezwanie wykonał przed upływem terminu, nie podnosząc okoliczności, iż wykonać go nie mógł. Tak więc obecna narracja służy jedynie stworzeniu pozorów legalności odwołania i znalezienia podstaw do wstrzymania procedury zawarcia umów, przy jednoczesnym uprzednim uznaniu procedury Zamawiającego za prawidłową. 2.treść wezwania do usunięcia braków Nadto Wykonawca podkreśla, iż Odwołujący nie wskazał żadnych przesłanek wskazujących na czym miałaby polegać niejasność treści wezwania do uzupełnienia braków. Lakoniczne stwierdzenie, iż taka niejasność była stanowi wyłącznie subiektywną ocenę Odwołującego. W odwołaniu brak określania literalnego, która część wezwania nie była precyzyjna lub niejasna i na czym ta niejasność polegała, w jakim zakresie Odwołujący nie mógł wykonać przez to wezwania. W tej części odwołania nie ma żadnych faktów, które wskazywałyby rzeczywistą niejasność wezwania, a na podstawie treści uzasadnienia odwołania nie sposób przyjąć jaką niejasność definiuje odwołujący. W zakresie podniesionego zarzutu powołania się Zamawiającego na brzmienie wpisu w KRS, bez uwzględnienia przepisu art. 29 ksh., wskazuję, iż wpis w KRS brzmi: Samodzielna reprezentacja spółki przez wspólników w zakresie czynności prawnych, których wartość nie przekracza kwoty 20. 000 zł (dwadzieścia tysięcy złotych). W pozostałych przypadkach wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie. Zgodnie zaś orzecznictwem i poglądami doktryny Sposób reprezentacji spółki jest skuteczny wobec osób trzecich, ponieważ podlega wpisowi do rejestru przedsiębiorców KRS. Zgodnie z art. 8 ustawy o KRS, rejestr jest jawny i każdy ma prawo dostępu do zawartych w nim informacji. Dane wpisane do rejestru korzystają z domniemania prawdziwości, a więc sposób reprezentacji ujawniony w rejestrze jest znany osobom trzecim, zgodnie z art. 14 i art. 17 ustawy o KRS. Skutkiem zaostrzenia w umowie spółki sposobu reprezentacji z art. 29 k.s.h. o którym mowa w art. 30 § 1 k.s.h., jest to, że czynność prawna dokonana w imieniu spółki wymaga - współdziałania wszystkich osób uprawnionych do reprezentacji, które na podstawie umowy - mają działać łącznie. W uchwale z 30 maja 2008 r. III CZP 43/08 SN przyjął, iż niezależnie od tego, że art. 29 § 1 i 3 k.s.h. ustanawia niepodlegające ograniczeniu ze skutkiem wobec osób trzecich prawo reprezentowania spółki przez wspólnika, to art. 30 § 1 k.s.h. umożliwia wspólnikom wprowadzenie w umowie spółki własnych regulacji w zakresie reprezentacji, oznacza to, że wobec osób trzecich regulacje umowne, których celem jest jedynie określenie sposobu tej reprezentacji, do których należy ustanowienie reprezentacji łącznej, nie naruszają zakazu przewidzianego art. 29 § 3 k.s.h. i są wiążące w stosunkach zewnętrznych spółki. Tak więc Zamawiający był uprawniony do żądania potwierdzenia danych wpisanych do rejestru KRS, przez przedłożenie dodatkowych wyjaśnień do treści wpisu, w tym złożenia umowy spółki lub podpisania oferty przez wszystkich wspólników. Zamawiający nie uprawniony do oceny prawnej zapisów ustawowych, które są przedmiotem oceny doktryny, a wiążący jest wpis w KRS w brzmieniu tam zawartym. W tej sytuacji wezwanie do złożenia informacji o sposobie reprezentacji było właściwe i nie stanowi niezgodności z przepisami prawa. Mając na uwadze powyższe w ocenie Wykonawcy złożone odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie, zaś organ rozpatrujący odwołanie winien go nie uwzględniać, obciążając w całości kosztami Odwołującego. Pismem z dnia 20 czerwca 2024r. zamawiający udzielił odpowiedzi na odwołanie ODPOWIEDŹ NA ODWOŁANIE Działając w imieniu Kuratorium Oświaty w Gorzowie Wielkopolskim, na podstawie art. 521 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) - dalej p.z.p., wnoszę odpowiedź na odwołanie wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej przez Biuro Podróży „Kon Tiki” Łabaz i Grochantz Spółka Jawna od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego. Wnoszę o odrzucenie odwołania w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, a w pozostałej części odwołania wnoszę o jego oddalenie. Ponadto wnoszę o przeprowadzenie następujących dowodów, na okoliczności wskazane w uzasadnieniu: 1)oferta Odwołującego na poszczególne części zamówienia; 2)SWZ; 3)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r.; 4)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r.; 5)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Wnoszę także o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego obejmujących wynagrodzenie pełnomocnika Uzasadnienie odpowiedzi na odwołanie W odwołaniu z dnia 10 czerwca 2024 r. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu podjęcie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego następujących czynności z naruszeniem prawa: 1)wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru (naruszenie art. 127 ust. 2 i art. 274 p.z.p.); 2)wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej 2 dni roboczych (naruszenie art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p.); 3)zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5 (naruszenie art. 24 ust. 1 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p. i art. 16 pkt 1 i 2 w zw. z art. 128 ust. 1 p.z.p.); 4)odrzucenia oferty Odwołującego. Ad 1. Odwołujący w odpowiedzi na ogłoszenie Zamawiającego nr 2024/BZP 00282895/01 z dnia 12 kwietnia 2024 r. dotyczące postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn.: Organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego, złożył ofertę wykonania części 1, 2, 3 i 4 zamówienia (zadania nr 1, 2, 3 i 4). Oferta była podpisana elektronicznie przez Z.R.. Dowód: 1)oferta Odwołującego na poszczególne części zamówienia (w aktach postępowania). Zgodnie z § 24 ust. 1 Specyfikacji Warunków Zamówienia przedmiotowego postepowania - dalej SW Z, w celu potwierdzenia, że osoba działająca w imieniu wykonawcy jest umocowana do jego reprezentowania, wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty odpis lub informacje z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, 0których mowa w ust. 1, wykonawca obowiązany jest dołączyć do oferty pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy (§ 24 ust. 2 SW Z). Od treści ww. ogłoszenia oraz SW Z nie wniesiono odwołania. Dowód: 2)SWZ (w aktach postępowania). Ponieważ do oferty Odwołującego nie dołączono dokumentów określonych w § 24 ust. 1 12 SW Z, Zamawiający pismem z dnia 23 maja 2024 r. (znak: KO.I.272.3.8.2024.EB) wezwał Odwołującego do ich złożenia: „Proszę o przedłożenie odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru. Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy.” Dowód: 3)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący nie zaskarżył ww. czynności w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania Odwołującemu wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. Z tej przyczyny odwołanie w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, powinno być odrzucone. Dowód: 4)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Odwołujący przedłożył informację z Krajowego Rejestru Sądowego, z której wynikało, że do reprezentowania Odwołującego w zakresie czynności prawnych, których wartość przekracza kwotę 20.000 zł wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie, tj. Z.R. i J.H.. Nie przedłożył żadnego dokumentu, na podstawie którego Z.R., mógł samodzielnie reprezentować Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu. Dowód: 5)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie art. 127 ust. 2 p.z.p., który stanowi, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r., ani w żadnym innym dokumencie Odwołujący nie wskazał środków dowodowych, które zamawiający posiada, ani nie potwierdził ich prawidłowości i aktualności. Odnosząc się do zarzutu Odwołującego naruszenia przez Zamawiającego art. 274 ust. 4 p.z.p., twierdzę, że jest on bezpodstawny. Podstawą prawną wezwania z dnia 23 maja 2024 r., w części dotyczącej przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru był art. 128 ust. 1 p.z.p., a nie art. 274 ust. 4 p.z.p., który nie dotyczy wzywania wykonawców do uzupełnienia oferty. Jeżeli nawet uznać, że wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. było wadliwe w części dotyczącej przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, to nie miało to żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Odwołujący przedłożył w wyznaczonym terminie informację z Krajowego Rejestru Sądowego, a nie przedłożył żadnego dokumentu, na podstawie którego Z.R., mógł samodzielnie reprezentować Odwołującego w przedmiotowym postępowaniu (do czego Odwołujący został wezwany wezwaniem z dnia 23 maja 2024 r.), wskutek czego odrzucono ofertę Odwołującego. Ad 2. Pismem z dnia 23 maja 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego na podstawie art. 128 ust. 1 p.z.p. do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu w terminie do dnia 27 maja 2024 r. do godz. 11:00. Dowód: 6)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Odwołujący nie zaskarżył ww. czynności w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a p.z.p., tj. w terminie 5 dni od dnia przekazania Odwołującemu wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. Z tej przyczyny odwołanie w części dotyczącej odwołania od czynności wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r., z uwagi na przekroczenie terminu wniesienia odwołania, powinno być odrzucone. Dowód: 7)potwierdzenie nadania wezwania Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Zgodnie z art. 128 ust. 1 p.z.p., jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p., podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie, chyba że: 1)wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo oferta wykonawcy podlegają odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie lub 2)zachodzą przesłanki unieważnienia postępowania. Przepis art. 8 ust. 4 p.z.p. stanowi, że termin obejmujący dwa lub więcej dni zawiera co najmniej dwa dni robocze. Nie stanowi on, ani pozostałe przepisy p.z.p., że stosuje się go przy wyznaczaniu terminu, o którym mowa w art. 128 ust. 1 p.z.p. Jak wskazano w Prawo zamówień publicznych. Komentarz, H.N., M.W., Urząd Zamówień Publicznych, Warszawa 2023, art. 128, „dokumenty lub oświadczenia powinny być złożone, uzupełnione lub poprawione w „ wyznaczonym terminie ”. Przepis art. 128 ust. 1 Pzp nie przewiduje sztywnego lub minimalnego terminu. Określenie długości tego terminu jest dyskrecjonalnym uprawnieniem zamawiającego. Zgodnie z art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej powinien być to odpowiedni termin. Termin odpowiedni w rozumieniu art. 56 ust. 3 dyrektywy klasycznej to termin, który - stosownie do okoliczności danego przypadku - obejmuje czas potrzebny do skompletowania stosownej dokumentacji, jej uzupełnienia lub doprecyzowania oraz przesłania dokumentów lub oświadczeń zamawiającemu. Długość terminu będzie więc zależała każdorazowo od okoliczności i rodzaju dokumentu. Przedłużenie terminu jest co do zasady dopuszczalne, jeżeli zamawiający stwierdzi, że pierwotnie wyznaczony termin był obiektywnie za krótki. Przedłużenie terminu powinno nastąpić przed jego upływem. Jednak ze względu na naruszenie zasady równego traktowania niedopuszczalne jest przedłużenie terminu wyznaczonego dla wszystkich wykonawców w sposób faworyzujący jednego wykonawcę. Dlatego przedłużenie terminu powinno dotyczyć i być jednakowe dla wszystkich wezwanych wykonawców.” W odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. Odwołujący przekazał Zamawiającemu uzupełnienie opisu ośrodka, informację z Krajowego Rejestru Sądowego, zobowiązanie podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji zasobów OW K Bursztyn w Międzywodziu oraz oświadczenie podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Nie przedłożył natomiast pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania wykonawcy, ale nie poinformował o trudnościach w jego przedłożeniu, ani nie wniósł o przedłużenie terminu na jego przedłożenie. Dowód: 8)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Wobec powyższego należy stwierdzić, że na Zamawiającym nie ciążył obowiązek wyznaczenia terminu do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu obejmującego co najmniej 2 dni robocze. Ponadto wyznaczony w wezwaniu z dnia 23 maja 2024 r. termin był wystarczający do złożenia, poprawienia lub uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, a zatem nawet gdyby uznać, że wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. było wadliwe w zakresie określenia terminu wykonania wezwania, to nie miało to żadnego wpływu na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, a zatem nie może stanowić podstawy uwzględnienia odwołania (art. 554 ust. 1 pkt 1 p.z.p.). Ad 3. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu, że ten nie wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, 4 i 5, oraz że wezwanie do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 było niejasne i nieprecyzyjne. Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 (części nr 1 i 2) do przedłożenia zobowiązania podmiotu udostępniającego zasoby do oddania Odwołującemu do dyspozycji zasobów OW K Bursztyn w Międzywodziu oraz oświadczenia podmiotu udostępniającego zasoby, o którym mowa w art. 125 ust. 1 p.z.p. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył ww. zobowiązanie i oświadczenie. Zamawiający wezwał Odwołującego w odniesieniu do zadania nr 1 i 2 (części 1 i 2) do uzupełnienia opisu ośrodka poprzez podanie konkretnej liczby oraz rodzaju pokoi (dwu czy trzyosobowych), w których zostaną zakwaterowani uczestnicy każdego z turnusów. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył ww. uzupełnienie opisu ośrodka. Wreszcie Zamawiający wezwał Odwołującego (bez określenia części zamówienia, a zatem do całej oferty) do przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a także, jeżeli w imieniu Odwołującego działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej, do przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. przedłożył informację z Krajowego Rejestru Sądowego, ale nie przedłożył pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego przez Z.R.. Dowód: 9)wezwanie Zamawiającego z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania); 10)odpowiedź Odwołującego z dnia 27 maja 2024 r. na wezwanie z dnia 23 maja 2024 r. (w aktach postępowania). Wobec powyższego należy stwierdzić, że skoro Odwołujący zastosował się do wezwania z dnia 23 maja 2024 r. niemal w całości w wyznaczonym terminie (z nieznanych przyczyn nie przedłożył jedynie pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego jednoosobowo przez Z.R.), to było ono dla niego jasne i precyzyjne, czemu zaprzeczył dopiero na etapie odrzucenia jego oferty. Zarzut Odwołującego, że Zamawiający nie wezwał go do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 3, 4 i 5 jest bezpodstawny. Odwołujący złożył jedną ofertę w przetargu, która obejmowała części 1-4 zamówienia (a nie obejmowała części 5 zamówienia - zadania 5). Oferta Odwołującego została odrzucona z powodu braku pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego jednoosobowo przez Z.R.. Zamawiający nie wymagał przedłożenia odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a także, jeżeli w imieniu Odwołującego działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyżej - przedłożenia pełnomocnictwa lub innego dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania Odwołującego - w odniesieniu do każdej części oferty, ale w odniesieniu do całej oferty (w jednym egzemplarzu). Do przedłożenia ww. dokumentów Odwołujący został wezwany pismem z dnia 23 maja 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Ustalenia Izby Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest organizacja wypoczynku letniego dla dzieci i młodzieży z terenu województwa lubuskiego. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowano w Biuletynie Zamówień Publicznych: Numer Ogłoszenia o Zamówieniu: 2024/BZP 00282895 Organizacja wypoczynku letniego dotyczy terenu Polski (nad morzem, w górach, nad jeziorem) dla dzieci i młodzieży szkolnej w wieku od 7 do 16 lat z terenu województwa lubuskiego z podziałem na 5 zadań, w turnusach 14 dniowych kolonii, w okresie między 1 lipca 2024r. a 31 sierpnia 2024roku. 1)Zadanie 1: nad Morzem Bałtyckim dla 120 kolonistów; 2)Zadanie 2: nad Morzem Bałtyckim dla 80 kolonistów; 3) Zadanie 3: w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego dla 100 kolonistów; 4) Zadanie 4: w górach na terenie województw: dolnośląskiego, małopolskiego lub śląskiego dla 80 kolonistów; 5)Zadanie 5: nad jeziorami na terenie województwa lubuskiego dla 55 kolonistów. Zamawiający rozstrzygnął przetarg w dniu 5 czerwca 2024r. odrzucając między innymi ofertę odwołującego, przywołując art.253 ust.1 pkt 2 ustawy Pzp (str. 2 pisma pkt 2 informacji o ofertach odrzuconych) gdzie w pozycjach 10 -13 podaje, że odrzuca ofertę odwołującego w zadaniach 1, 2, 3, 4 stwierdzając co do wszystkich zadań, tę samą okoliczność i podstawę prawną odrzucenia oferty, cytuję „oferta niezgodna z treścią SW Z. Brak pełnomocnictwa do reprezentowania spółki. Art.226 ust.1 pkt 5 ustawy Pzp” ( pismo z 05.06.24r. w aktach sprawy). Na taką decyzję zamawiającego, odwołujący wniósł odwołanie, którego treść Izba przytoczyła w powyższej części uzasadnienia. Dla przedstawienia istoty sprawy Izba przytacza poniżej zarzuty oraz żądania ze wskazaniem również czynności i zaniechań zamawiającego, które zaskarża odwołujący i tak odwołujący kwestionuje (…) „- wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; - wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych, -zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, -odrzucenia oferty Odwołującego na skutek naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert. Zamawiającemu zarzucono naruszenie poniższych przepisów Ustawy PZP: 1.art. 127 ust. 2 oraz art. 274 Ustawy PZP - poprzez jego niezastosowanie i bezpodstawne wezwanie Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w postaci odpisu lub informacji z Krajowego Rejestru Sądowego, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, pomimo, że informacje te Zamawiający mógł uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne oraz stosując przepisy powszechnie obowiązujące, z których wprost wynika, że w przypadku spółek jawnych każdy wspólnik ma prawo reprezentować spółkę, a prawa reprezentowania spółki nie można ograniczyć ze skutkiem wobec osób trzecich; 2.art. 8 ust. 4 w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP - poprzez jego pominięcie i wyznaczenia Odwołującemu terminu na dokonanie czynności, który nie uwzględniał co najmniej dwóch dni roboczych; 3.art. 24 ust. 1 w zw. art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez zaniechania wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesienie do zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5, a tym samym także i art. 16 pkt 1) i 2) w zw. z art. 128 ust. 1 Ustawy PZP poprzez sformułowanie wezwania Odwołującego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2 w sposób niejasny i nieprecyzyjny, czym Zamawiający dał sobie przestrzeń do swobodnej i subiektywnej (a nie obiektywnej oraz opartej na skonkretyzowanych oraz niezmiennych kryteriach) oceny ofert, co z kolei doprowadziło do naruszenia zasady uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, jak również zasady przejrzystego przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a w konsekwencji do odrzucenia oferty Odwołującego. W związku z powyższym, wniesiono o uwzględnienie odwołania oraz o: 1.nakazanie: -unieważnienia przez Zamawiającego czynności wyboru najkorzystniejszej oferty; -dokonania ponownego wezwania Zamawiającego do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych w odniesieniu do zadania nr 1, zadania nr 2, zadania nr 3, zadania nr 4 oraz zadania nr 5; -dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego oraz przeprowadzenia wszystkich czynności niezbędnych do wyboru najkorzystniejszej oferty;”(…). Izba wezwała zamawiającego do przedstawienia stanowiska w sprawie i otrzymała odpowiedź na odwołanie, w której zamawiający wniósł o oddalenie odwołania jako bezzasadnego. Odpowiedź na odwołanie Izba zamieściła we wstępnej części niniejszego uzasadnienia. Również we wstępnej części uzasadnienia, Izba przedstawiła stanowisko przystępującego, po stronie zamawiającego, który uznał argumentację odwołania za bezzasadną sugerując, że zamawiający złożył wniosek o uchylenie zakazu zawarcia umowy. Izba odnosząc się do przywoływanego wniosku przez przystępującego stwierdza, że wniosek taki nie był przedmiotem rozpoznania przez Izbę. Izba zważyła Odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ Izba dokonując badania i oceny zarzutów, żądań zawartych w odwołaniu stwierdza naruszenie przepisów wskazanych w odwołaniu, których naruszenie miało lub może mieć wpływ na wynik postępowania, w związku z odrzuceniem oferty odwołującego, która potencjalnie w poszczególnych zadaniach (1,2,3,4) może być wybrana i realizowana. Przepisy ustawy Pzp są tak sformułowane, aby wykonawca mógł dokonać uzupełnienia, czy też naprawienia składanych dokumentów, oświadczeń o charakterze podmiotowych środków dowodowych, a takimi są wypisy z Krajowego Rejestru Sądowego (KRS), Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej lub innego właściwego rejestru, a w spornym przypadku KRS. Na marginesie sprawy należy pozostawić zagadnienie przedawnienia zarzutu bezpodstawności wezwania odwołującego do doręczenia odpisu KRS, jako publicznego, ogólnodostępnego publikatora, na co wskazywał zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, ponieważ wezwanie nie zostało zaskarżone, a odwołujący wykonał polecenie zamawiającego dostarczenia KRS-u. Bowiem kwestia doręczenia, bądź nie doręczenia KRS-u na wezwanie zamawiającego, czy też braku zaskarżenia wezwania do doręczenia KRS-u nie ma znaczenia dla pozytywnego rozstrzygnięcia spornego zagadnienia. Rozstrzygnięcie zawisłego przed Izbą sporu sprowadza się między innymi do zagadnienia wyznaczenia terminu przez zamawiającego do wykonania polecenia, co do jego długości (co najmniej dwa dni robocze). Również słusznie odwołujący zaskarżył czynność odrzucenia jego oferty z powodu, jak podaje zamawiający, braku pełnomocnictwa do reprezentowania spółki. Po pierwsze termin wyznaczony do przedstawienia odpisu z KRS-u narusza postanowienia art.8 ust.4 ustawy Pzp, zgodnie z którym termin obejmujący co najmniej dwa dni („dwa lub więcej dni”), powinien obejmować („zawierać”) co najmniej dwa dni robocze. Z kolei zgodnie z art. 8 ust.5 ustawy Pzp dni robocze nie obejmują dni ustawowo wolnych od pracy oraz sobót („dniem roboczym nie jest dzień uznany ustawowo za wolny od pracy oraz sobota”). Na kanwie zaistniałej sprawy, Izba stwierdza, że zamawiający wyznaczył termin na dostarczenie KRS oraz pełnomocnictwa jeden dzień roboczy, a nie co najmniej dwa dni. Jak wynika z akt sprawy w dniu 23 maja 2024r. zamawiający wezwał w terminie do dnia 27maja 2024r. do godz.11:00 odwołującego do udzielenia odpowiedzi na zadane pytania w tym do doręczenia odpisu KRS, też pełnomocnictwa. Dyspozycja do art.8 ust.4 ustawy Pzp sprowadza się do okoliczności, że wyznaczony termin obejmuje w sumie 5 dni (23,24,25,26,27). Przy czym zgodnie z art. 111§ 2 k.c. w związku z art.8 ust.1 ustawy Pzp, jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie (wezwanie z dnia 23 maja 24r.), nie uwzględnia się przy obliczaniu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Tak więc pozostają nadal 4 dni z pięciu dni licząc od daty wezwania (23) do wyznaczonej daty wykonania (27). Niemniej termin nie został prawidłowo wyznaczony, ponieważ i tak nie zawiera dwóch dni roboczych (piątek -23.05.24r. i poniedziałek - 27.05.24r.), z uwagi na to, że zamawiający zażądał wykonania wezwania nie do dnia 27.05.24 to jest do jego upływu, a do godz.11.00 dnia 27.05.24 roku. Powyższe ograniczenie godzinowe kłóci się z art.111 § 1 k.c. w zw. z art. 8 ust.1 ustawy Pzp zgodnie z którym „Termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia”, czyli w spornym przypadku o godz.24.00 dnia 27.05.2024r., a nie o godz.11.00 dnia 27.05.24r. jak to wyznaczył nieprawidłowo zamawiający. Reasumując odwołujący skutecznie zaskarżył naruszenie przez zamawiającego art. 8 ust.4 ustawy Pzp, ponieważ czynność zamawiającego nie uległa konwalidacji przez okoliczność, że odwołujący nie zaskarżył terminu, czy też wykonał polecenie zamawiającego w nieprawidłowo ustalonym terminie (brak dwóch dni roboczych). Przy czym przeważającym zagadnieniem dla uwzględnienia odwołania jest okoliczność, że zamawiający po otrzymaniu odpisu KRS, nie wezwał odwołującego do uzupełnienia reprezentacji odwołującego przez drugiego wspólnika zgodnie z przedłożonym odpisem KRS-u. Bowiem z odpisu KRS-u Dział 2 Rubryka 1 - Uprawnieni do reprezentowania spółki wynika 1. Nazwa organu uprawnionego do reprezentowania podmiotu - wspólnicy reprezentujący spółkę 2. Sposób reprezentacji podmiotu: samodzielna reprezentacja spółki przez wspólników w zakresie czynności prawnych, których wartość nie przekracza kwoty 20.000zł ( dwadzieścia tysięcy złotych ). W pozostałych przypadkach wymagane jest współdziałanie wszystkich wspólników łącznie. Powyższa regulacja umowna spółki, odzwierciedlona w KRS wskazujena reprezentację łączną, a co wymaga potwierdzenia czynności, oświadczeń przez drugiego wspólnika. Co do skutków naruszenia zasad reprezentacji łącznej w doktrynie brak jest zgodności co do konsekwencji naruszenia zasad reprezentacji łącznej. Izba podziela rozpowszechniony pogląd reprezentowany przez prof. Stanisława Sołtysińskiego, że drugi upoważniony podmiot może jej działanie potwierdzić, i w ten sposób zrealizować wymóg reprezentacji łącznej ( K. Kruczalak, w: K. Kruczalak, KSH. Sołtysiński i in., KSH. Komentarz, t.1, 2012, art.30 Nb 6). Jako podstawę prawną takiego potwierdzenia wskazuje się art.103 k.c. (tak S. Sołtysiński, w: S. Sołtysiński i in., KSH. Komentarz t.1 2012, art.30,Nb; szerzej w tym zakresie zob. uw. do 28 i 29 :Z. Jara, KSH Komentarz aktualizowany, 202, art.30 Nt 9). Podzielenie powyższego poglądu znajduje potwierdzenie w treści podnoszonego w odwołaniu naruszenia art.125 ust.1 ustawy Pzp. zgodnie z którym do oferty wykonawca dołącza oświadczenie o niepodleganiu wykluczeniu, spełnieniu warunków udziału w postępowaniu w zakresie wskazanym przez zamawiającego, a w szczególności podnoszony art.128 ust.1 ustawy Pzp. zgodnie z którym, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art.125 ust.1, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów i oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne, lub zawierają błędy, zamawiający wzywa wykonawcę odpowiednio do ich złożenia, poprawienia lub uzupełnienia w wyznaczonym terminie. Tak więc Izba podzielając argumentację odwołania dodatkowo tylko przywołuje argumentację odwołującego i tak Jak wynika wprost z przepisów, jeżeli wykonawca nie złożył oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Ustawy PZP, podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu lub są one niekompletne lub zawierają błędy, zamawiający jest zobowiązany do wezwania wykonawcę (vide art. 128 ust. 1 Ustawy PZP). Wezwanie do uzupełnienia dokumentów musi być jednoznaczne i zrozumiałe dla wykonawcy, tak aby był on w stanie stwierdzić, jakich podmiotowych środków dowodowych, innych dokumentów lub oświadczeń składanych w postępowaniu, zamawiający żąda w wezwaniu. Treść wezwania nie może prowadzić do sytuacji, w której wykonawca zmuszony będzie domyślać się, w jakim zakresie ma zostać dokonane złożenie, poprawienie lub uzupełnienie, dlatego w wezwaniu zamawiający musi wskazać, jakich wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów wykonawca nie złożył, złożył z błędami lub złożył niekompletne, a także na czym polega błąd lub niekompletność oświadczenia lub dokumentu, a w przypadku pełnomocnictwa - na czym polega wadliwość pełnomocnictwa. Wykonawca nie może być obciążany skutkami niejednoznacznego wezwania zamawiającego. Przywołuje się na powyższą okoliczność również wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 2 lipca 2014 r., wydanym w sprawie prowadzonej pod sygn. KIO 1208/14, który pozostaje aktualny także na gruncie obecnie obowiązującej Ustawy, Krajowa Izba Odwoławcza zwróciła uwagę, że „Wezwanie do uzupełniania dokumentów powinno szczegółowo, precyzyjnie, w sposób jednoznaczny wskazywać, co do jakich dokumentów (bądź braków dokumentów) załączonych do oferty Zamawiający ma zastrzeżenia. W przypadku niewykazania w ofercie spełnienia warunków udziału w postępowaniu Zamawiający powinien określić, jakiego dokumentu brakuje, na potwierdzenie którego z warunków, bądź w jakim dokumencie jest błąd, względnie czy dokument nie potwierdza spełnienia danego warunku. Zamawiający powinien wskazać, czy błąd/nieścisłość/brak upatruje w wykazie prac, czy w dokumentach go poświadczających. Jedynie precyzyjne wezwanie, w razie braku satysfakcjonującej odpowiedzi, może prowadzić do wykluczenia wykonawcy z postępowania.” W związku z powyższym wezwanie zamawiającego z dnia 23 maja 2024r. skierowane do odwołującego cytuję „Jeżeli w imieniu wykonawcy działa osoba, której umocowanie do jego reprezentowania nie wynika z dokumentów, o których mowa powyższej proszę przedłożyć pełnomocnictwo lub inny dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania wykonawcy.”, nie było odpowiednie do zaistniałego stanu rzeczy, ponieważ nie wskazywało na konieczność potwierdzenia złożonych dokumentów, oświadczeń przez drugiego wspólnika, w związku z obowiązującą w spółce odwołującego reprezentacją łączną to jest dwóch wspólników. Reasumując odwołanie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wyczerpane zostały przesłanki określone art.554 ust.1 pkt 1)ustawy Pzp. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) oraz § 7 ust.5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), na podstawie art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. j.t. 2022 r. poz. 1710 z późn. zm.), zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 11.413zł 10 gr (słownie: jedenaście tysięcy czterysta trzynaście złotych dziesięć groszy) tytułem zwrotu kosztów postępowania odwoławczego obejmującego zwrot wpisu od odwołania (7.500zł.) i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktur oraz kosztów dojazdu wykazanych w spisie kosztów według podanej odległości od siedziby odwołującej i obowiązującej stawki za kilometr dojazdu na posiedzenie/rozprawę. Na koszty złożyły się wynagrodzenie pełnomocnika według dwóch faktur na kwoty 1845 zł. brutto i 1230 zł. brutto, faktury złożone do akt. Koszty dojazdu w wysokości 1,15 zł. za 1 km przebiegu w wysokości 821,10 zł. (357 kmx2x1,15 zł.) oraz 17 zł. opłaty skarbowej. Przewodniczący: …….……………………………….. …

…Sygn. akt: KIO 522/25 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 21 lutego 2025 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 21 lutego 2025 r. ​ Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 1​ 2 lutego 2025 r. przez wykonawcę: A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., ul. Mickiewicza 62, 64-761 Krzyż Wielkopolski w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głusko, Głusko 19, 66-520 Dobiegniew, postanowiła: 1.odrzuca odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę: A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., ul. Mickiewicza 62, ​ 64-761 Krzyż Wielkopolski, i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z., ul. Mickiewicza 62, 64-761 Krzyż Wielkopolski tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący ……………………… Sygn. akt: KIO 522/25 Uzasadnie nie Zamawiający – Skarb Państwa Państwowe Gospodarstwo Leśne Lasy Państwowe Nadleśnictwo Głusko prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 1) ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo Zamówień Publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320), zwanej dalej „Pzp” w przedmiocie: „Rozbudowa i przebudowa budynku biurowego Nadleśnictwa Głusko wraz z infrastrukturą towarzyszącą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 23 grudnia 2024 r. pod nr 2024/BZP 00671749. Informacja o wyborze oferty złożonej przez wykonawcę GOOD BUILDER Sp. z o.o. z siedzibą w Sierakowie jako najkorzystniejszej została przekazana wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 5 lutego 2025 r. Wykonawca, A.Z. prowadząca działalność gospodarczą pod firmą P.P.H.U. ALMAR A.Z. z siedzibą w Krzyżu Wielkopolskim, wniósł do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2025 r. odwołanie, zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 17 ust. 2 Pzp, art. 16 Pzp oraz art. 274 Pzp ,poprzez: -zaniechanie odrzucenia oferty GOOD BUILDER Sp. z o.o., a w konsekwencji wybór oferty tego wykonawcy, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w zakresie braku złożenia kosztorysów ofertowych wraz z ofertą, co w efekcie prowadzi do naruszenia zasady uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości postępowania, -wezwanie wykonawcy GOOD BUILDER Sp. z o.o. do złożenia podmiotowych środków dowodowych, obejmując i klasyfikując uproszczone kosztorysy ofertowe jako podmiotowe środki dowodowe, a następnie przyjęcie ich jako prawidłowych, pomimo iż stanowiły one dokument, który należało złożyć wraz z ofertą a w samej treści zawierały istotne elementy je dyskwalifikujące: w zakresie wyceny całej branży wyposażenia na kwotę 0,00 zł, co zostało szczegółowo opisane w treści uzasadnienia niniejszego odwołania. 2)art. 239 ust. 1 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty GOOD BUILDER Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej i zaniechania odrzucenia oferty tego wykonawcy w sytuacji, gdy jego oferta jest niezgodna z warunkami zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1)unieważnienia czynności wyboru oferty GOOD BUILDER Sp. z o.o. i powtórzenia czynności badania i oceny ofert; 2)odrzucenia oferty GOOD BUILDER Sp. z o.o. na podstawie okoliczności opisanych w uzasadnieniu odwołania; 3)uznania oferty złożonej przez Odwołującego za najkorzystniejszą w Postępowaniu. Odwołujący wyjaśnił, że oferta Odwołującego uzyskała odpowiednio 93,21 pkt i uplasowała się na pozycji nr 2 w rankingu ofert niepodlegających odrzuceniu, a podlegających ocenie. Oferta wykonawcy GOOD BUILDER Sp. z o.o. została sklasyfikowana na pierwszej pozycji. Na skutek niezgodnych z prawem czynności Zamawiającego, Odwołujący, który złożył prawidłową ofertę, został tym samym pozbawiony możliwości uzyskania przedmiotowego zamówienia oraz zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego. Izba ustaliła co następuje: Przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego dotyczy zamówienia na roboty budowlane w przedmiocie „Rozbudowa i przebudowa budynku biurowego Nadleśnictwa Głusko wraz z infrastrukturą towarzyszącą.”o wartości poniżej progów unijnych, określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 Pzp, tj. wynosi 7372583,43 zł netto. Z dokumentacji ww. postępowania wynika, że czynność wyboru oferty najkorzystniej w postępowaniu, wobec której Odwołujący wniósł odwołanie została dokonana przez Zamawiającego w dniu 5 lutego 2025 r. Zamawiający poinformował wykonawców w dniu 5 lutego 2025 r. o wyborze oferty najkorzystniejszej przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Rozpoznawane odwołanie opatrzone przez Odwołującego datą 9 lutego 2025 r. zostało wniesione przez Odwołującego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2025 r. Odwołanie zostało przesłane do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej listem poleconym, nadanym w dniu 10 lutego 2025 r. w placówce Poczty Polskiej S.A., który wpłynął do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 lutego 2025 r. Jak wynika z dokumentacji postępowania przekazanej przez Zamawiającego do akt sprawy, kopia odwołania została przekazana Zamawiającemu przez Odwołującego w dniu 9 lutego 2025 r. Zamawiający w dniu 11 lutego 2025 r. zamieścił kopię odwołania na platformie ezamowienia.gov.pl. Na wezwanie Zamawiającego do zgłoszenia przystąpienia do postępowania odwoławczego wywołanego niniejszym odwołaniem skierowane do wykonawców wraz z udostępnieniem kopii odwołania, żaden wykonawca nie zgłosił przystąpienia do postępowania odwoławczego w trybie art. 525 ust. 3 Pzp. Pismem z dnia 20 lutego 2025 r., które wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej drogą elektroniczną w tym dniu, Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie. Zamawiający oświadczył, że uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu oraz zobowiązuje się do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert zgodnie z przepisami Pzp. Pismem z dnia 20 lutego 2025 r. Odwołujący złożył wniosek o umorzenie postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie na podstawie art. 568 pkt 3 Pzp, podnosząc, że w ocenie Odwołującego dalsze postępowanie w niniejszej sprawie stało się zbędne, wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu i zobowiązania się Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert, zgodnie z przepisami Pzp. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Jednym z warunków skutecznego wniesienia odwołania jest jego wniesienie w ustawowym terminie. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania w przypadku art. 515 ust. 1 Pzp jest moment przekazania wykonawcy informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę do wniesienia odwołania. Z mocy art. 509 ust. 1 Pzp do obliczania terminu na wniesienie odwołania w tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 111 KC, z którego wynika, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia. Jeżeli zaś początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Należy zwrócić w tym miejscu uwagę, że Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 lutego 2014 r., sygn. akt III CZP 90/13 wskazał, że do zachowania terminu do wniesienia odwołania od czynności zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego nie ma znaczenia dzień oddania odwołania w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu Prawa pocztowego lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej. Liczy się data faktycznego wniesienia odwołania do Prezesa Izby, tzn. data, w której Prezes Izby to odwołanie otrzyma. Izba podkreśla, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Ze względu na wartość przedmiotowego zamówienia i sposób przekazania wykonawcom przez Zamawiającego informacji o czynności, stanowiącej podstawę wniesienia odwołania, tj. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w przedmiotowym postępowaniu do wnoszenia odwołań zastosowanie ma przepis art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp, który określa 5- dniowy termin na wniesienie odwołania, liczony od dnia przekazania przez zamawiającego informacji o czynności zamawiającego, wobec której jest wnoszone odwołanie, tj. od dnia 5 lutego 2025r., przy czym tego dnia nie uwzględnia się przy obliczeniu terminu. Odwołujący wniósł odwołanie na powyższą czynność w dniu 12 lutego 2025 r., podczas gdy jak wynika z okoliczności sprawy, ustawowy 5 – dniowy termin na wniesienie odwołania wobec ww. czynności z dnia 5 lutego 2025 r., zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a Pzp, upłynął w dniu 10 lutego 2025 r. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej listem poleconym w dniu 12 lutego 2025 r., a tym samym należało stwierdzić, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, Izba orzekła o odrzuceniu odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp, zgodnie z którym, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W tym stanie rzeczy nie podlegały rozpoznaniu wnioski i oświadczenia Zamawiającego i Odwołującego z dnia 20 lutego 2025 r. Izba orzekła stosownie do art. 553 zdanie drugie ustawy Pzp oraz art. 529 ust. 1 Pzp. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 r. poz. 1320) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. poz. 2437). Przewodniczący:……..............………… …

…Sygn. akt: KIO 2865/23 POSTANOWIENIE z dnia 5 października 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Adriana Urbanik Izabela Niedziałek-Bujak Andrzej Niwicki po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w Warszawie w dniu 5 października 2023 r. odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 29 września 2023 r. prz ez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańskuw postępowaniu prowadzonym przez Miasto Stołeczne Warszawa postanawia: 1. Odrzucić odwołanie; 2.Kosztami postępowania obciąża odwołującego Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku, i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Korporację Budowlaną DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku tytułem wpisu ​od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605, z późn. zm.) na niniejsze postanowienie –​ w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:………………………….… ………………………….… ………………………….… Sygn. akt KIO 2865/23 Uzasadnienie Miasto Stołeczne Warszawa (dalej „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r., poz. 1605, z późn. zm. – dalej „ustawa Pzp”), pn. „Modernizacja Sali Kongresowej w Pałacu Kultury i​ Nauki w Warszawie wraz z pomieszczeniami niezbędnymi dla jej funkcjonowania”, numer referencyjny: 086/2023. Ogłoszenie o zamówieniu opublikowane zostało w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu24 kwietnia 2023 r., za numerem 2023/S 080-240965. W dniu 29 września 2023 r. odwołanie wniósł wykonawca Korporacja Budowlana DORACO Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku – dalej „Odwołujący”. Odwołujący wniósł odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i​ zaniechań Zamawiającego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu: 1) Zarzut nr 1: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b ustawy Pzp – poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum A. w sytuacji, w której konsorcjum nie spełniło warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SWZ w zakresie Kierownika robót ​ specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i w kanalizacyjnych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan R.S. nie spełnia warunku określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z, z uwagi na brak 5-letniego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, co wynika z faktu, ż​ e nie pełnił funkcji Kierownika robót (posiadający uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz. 2351 ze zm.) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń) i nie był zgłoszony do nadzoru budowlanego dla zadania pod nazwą "Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Rydygiera ​ Toruniu, przy ul. Św. Józefa 53-59"; w 2) Zarzut nr 2: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z​ art. 109 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z​ postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadziło Zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji dotyczącej spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z w zakresie Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan R.S. nie spełnia warunku określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z, z uwagi na brak 5-letniego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, c​ o wynika z faktu, że nie pełnił funkcji Kierownika robót (posiadający uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. -​ Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz.2351 ze zm.) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń) i nie był zgłoszony do nadzoru budowlanego dla zadania pod nazwą "Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Rydygiera ​ Toruniu, przy ul. Św. Józefa 53-59", które to doświadczenie konsorcjum A. wskazało jako spełniające ww. warunek, co w mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; 3) Zarzut nr 3: naruszenie przepisu art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wykluczenia konsorcjum A. i w konsekwencji zaniechanie czynności odrzucenia oferty konsorcjum A. z postępowania w sytuacji, w której konsorcjum A. w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawiło informacje wprowadzające w błąd, dotyczące rzekomego spełniania przez konsorcjum A. warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z w zakresie Kierownika robót w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, ponieważ wskazany do pełnienia tej funkcji Pan R.S. nie spełnia warunku określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z, z uwagi na brak 5-letniego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, co wynika z faktu, że nie pełnił funkcji Kierownika robót (posiadający uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz.2351 ze zm.) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych bez ograniczeń) i nie był zgłoszony do nadzoru budowlanego dla zadania pod nazwą "Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Rydygiera w Toruniu, przy ul. Św. Józefa 53-59", które to doświadczenie konsorcjum A. wskazało jako spełniające ww. warunek, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia 4) ewentualnie: Zarzut nr 4: naruszenie przepisu art. 128 ust. 1 ustawy Pzp – poprzez zaniechanie czynności wezwania konsorcjum A. do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających, że konsorcjum A. spełnia warunek udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej lub zawodowej, określony w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SW Z w zakresie Kierownika robót wspecjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i kanalizacyjnych, tj. dysponuje osobą posiadającą 5-letnie doświadczenie wskazane w ww. pkt SWZ; 5) Zarzut nr 5: naruszenie przepisu art. 239 ust. 1 ustawy Pzp ​ zw. z art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a i b ustawy Pzp w zw. art. 16 pkt 1 ustawy Pzp – poprzez wybór oferty Konsorcjum A. w Sp. z o.o. jako najkorzystniejszej w sytuacji, w której Konsorcjum A. powinno być wykluczone z postępowania, bądź którego oferta powinna zostać odrzucona, a w rezultacie którego oferta nie powinna zostać uznana za ofertę najkorzystniejszą, a dokonanie prawidłowej oceny ofert doprowadziłoby do decyzji Zamawiającego, która uznawałaby ofertę Odwołującego za najkorzystniejszą. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2)zobowiązanie Zamawiającego do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej; 3) zobowiązanie Zamawiającego do powtórzenia czynności badania i oceny ofert, z​ uwzględnieniem konsekwencji stawianych Zamawiającemu zarzutów; 4) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Jak wskazał w odwołaniu Odwołujący informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 19 września 2023 r., kiedy w trybie dostępu do informacji publicznej uzyskał informację od Kujawsko-Pomorskich Inwestycji Medycznych Sp. z o.o. ​ Toruniu dotyczącą inwestycji pn. „Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Rydygiera w w Toruniu, przy ul. Ś w. Józefa 53-59”, w której wskazano, że Pan R.S. nie spełnia warunku określonego w Rozdziale 12.1 pkt 3 ppkt 2 lit. c) ii. SWZ, ​z uwagi na brak 5-letniego doświadczenia wymaganego przez Zamawiającego, co wynika z​ faktu, że nie pełnił funkcji Kierownika robót (posiadający uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie zgodnie z ustawą z dnia 7 lipca 1994 r. - Prawo budowlane (Dz.U. z 2021 r. poz.2351 ze zm.) do kierowania robotami w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, wodociągowych i​ kanalizacyjnych bez ograniczeń) i nie był zgłoszony do nadzoru budowlanego dla zadania pod nazwą "Przebudowa i rozbudowa Wojewódzkiego Szpitala Zespolonego im. Rydygiera ​ Toruniu, przy ul. Św. Józefa 53-59", które to doświadczenie konsorcjum A. wskazało jako spełniające wyżej w wymieniony warunek. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że niniejsze odwołanie wnoszone jest w dniu 29 września 2023 r., Odwołujący spełnił wymóg uregulowany w przepisie art. 515 ust. 3 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Jak wynika z informacji Zamawiającego z dnia 21 września 2023 r. w sprawie ​KIO 2761/23, połączonej z niniejszą sprawą do łącznego rozpoznania, Zamawiający w dniu 8​ września 2023 r. przesłał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej do wykonawców z​ a pośrednictwem platformy e-Zamówienia. Izba stwierdziła, że odwołanie zostało wniesione po terminie na jego wniesienie. Skład orzekający Izby, działając na podstawie art. 528 pkt 3, art. 529 ust. 1 ​oraz art. 553 ust. 1 zdanie drugie ustawy Pzp postanowił odrzucić odwołanie w niniejszej sprawie, ponieważ w ocenie Izby nie może Odwołujący złożyć niniejszego odwołania, powołując się na art. 515 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Nie ma możliwości powoływania się na powyżej przywołaną podstawę prawną i sposób liczenia terminu n​ a wniesienie odwołania, liczony od innego momentu niż przekazana przez Zamawiającego informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 8 września 2023 r. Faktycznie to ta informacja stanowi podstawę zarzutów, a nie działanie związane z pozyskaniem informacji publicznej od zewnętrznego podmiotu. Odwołanie wskazuje na wadliwą czynność badania spełnienia warunku udziału w postępowaniu i w konsekwencji czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Gdyby termin liczyć inaczej, to takie odwołanie wnoszone z przekroczeniem terminu liczonego od dnia poinformowania o wyniku oceny ofert nie mogłoby być skuteczne. Wybór oferty najkorzystniejszej uprawomocniłby się, a powoływanie się w takiej sytuacji n​ a art. 515 ust. 3 pkt 1 w związku z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp prowadzić musiałoby do obejścia przepisu, określającego termin na wniesienie odwołania od czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, o której poinformował Zamawiający wykonawców w dniu 8 września 2​ 023 r. W ocenie Izby Odwołujący powinien był złożyć odwołanie w terminie określonym ​ art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, tak jak uczynił to Odwołujący w sprawie KIO 2761/23 w w zakresie innych zarzutów niż objętych niniejszym odwołaniem, ​ terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego, stanowiącej podstawę jego wniesienia w informacji o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 8 września 2023 r., to jest do dnia 18 września 2023 r. Niniejsze odwołanie zostało złożone w dniu 2​ 9 września 2023 r., a zatem po ustawowym terminie na jego wniesienie, zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a w związku z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Biorąc pod uwagę powyższe Izba odrzuciła odwołanie stwierdzając, że zostało wniesione po upływie terminu określonego ​ ustawie Pzp na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. w Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego, Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła okoliczność, iż w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący stosownie do art. 557 ustawy z dnia 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych oraz § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Mając na uwadze powyższe postanowiono jak w sentencji. Przewodniczący: ………………………….… ………………………….… ………………………….… …

…Sygn. akt: KIO 4318/24 WYROK Warszawa, dnia 10 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 listopada 2024 r. pr z ez wykonawcę PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcachw postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Powiat Kutnowski przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie orzeka: 1.oddala odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego i: 2.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….. Sygn. akt: KIO 4318/23 Uzasadnienie Zamawiający Powiat Kutnowski (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 dalej: „ustawa Pzp”) w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pod nazwą „Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie w odniesieniu do Części I zamówienia - Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie - wykonanie prac projektowych i robót budowlanych” (numer referencyjny ZP.272.17.2024.PP). Wartość zamówienia nie przekracza progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 3 lipca 2024 r. pod nr 2024/BZP 00394254/01 Dnia 18 listopada 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 1 ustawy Pzp odwołanie złożył wykonawca PJM Investment Sp. z o.o. z siedzibą w Kielcach (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono na niezgodną z przepisami ustawy czynność Zamawiającego podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, polegającą na odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp polegające na niezgodnym z ustawą odrzuceniu oferty Odwołującego w części I zamówienia, pomimo że oferta wykonawcy jest zgodna z ustawą oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp polegające na niezgodnym z ustawą odrzuceniu oferty Odwołującego w części I zamówienia z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania wskazania tej podstawy prawnej w uzasadnieniu prawnym, pomimo że wykonawca wykazał, że będzie realnie dysponował zasobem w postaci doświadczenia podmiotu trzeciego, – co stanowi w efekcie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania 2) art. 239 ust. 1 w związku z art. 17 ust. 2 ustawy Pzp poprzez wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle przepisów Pzp i wskazanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert. ewentualnie – w przypadku nieuwzględnienia zarzutów nr 1-2 odwołania naruszenie: 3) art. 223 ust. 1 w zw. z art. 16 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w pkt 3, pomimo wystąpienia po stronie Zamawiającego nie dających się usunąć wątpliwości co do wykładni oświadczenia woli Odwołującego; 4) art. 122 w zw. z art. 16 ustawy Pzp poprzez zaniechanie unieważnienia wezwania z 3.10.2024 r. do poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego, pomimo że Zamawiający w piśmie z 12.11.2024 r. w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że było „bezprzedmiotowe i zbędne” przez co zaniechał zastosowania art. 122 Pzp i wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że Odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 12.11.2024 r.; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności kwalifikacji podmiotowej wykonawcy i oceny ofert, 3) na podstawie art. 573 ustawy Pzp zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego; ewentualnie – w przypadku uwzględnienia zarzutów ewentualnych: 1) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty z 12.11.2024 r.; 2) nakazanie Zamawiającemu powtórzenia czynności kwalifikacji podmiotowej wykonawcy oraz badania i oceny ofert, 3) nakazanie Zamawiającemu wezwania Odwołującego do wyjaśnień pkt 3 treści oferty w trybie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp, 4) nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wezwania z 3.10.2024 r. do poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego, 5) nakazanie Zamawiającemu zastosowanie dyspozycji art. 122 ustawy Pzp w odniesieniu do Odwołującego. Odwołujący wskazał, iż posiada interes prawny we wniesieniu odwołania ponieważ gdyby Zamawiający nie naruszył przepisów prawa i nie odrzucił z postępowania oferty Odwołującego, jego oferta zostałaby najwyżej oceniona w kryteriach oceny ofert i miałaby szansę zostać wybrana jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, że wskutek błędnej decyzji Zamawiającego, został pozbawiony możliwości uzyskania kontraktu i osiągnięcia z tego tytułu zysku, co bezpośrednio naraża Odwołującego na poniesienie szkody. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu wynikającego z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał 12 listopada 2024 r. (Informacja o wyborze oferty najkorzystniejszej i o odrzuceniu oferty Odwołującego). W związku z powyższym odwołanie wniesione w dniu 18 listopada 2024 r. należy uznać za wniesione w wymaganym zgodnie z ustawą Pzp terminie. Wpis od odwołania w kwocie 10 000,00 złotych (dziesięć tysięcy złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że Zamawiający w piśmie z 12.11.2024 r., w którym uzasadniał odrzucenie oferty Odwołującego, wskazał jako podstawę prawną tej czynności art. 226 ust. 1 pkt 3 Pzp w zw. z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie faktyczne natomiast wskazuje, że odrzuca ofertę wykonawcy zarówno z powodu niewskazania w ofercie wykonawcy zakresu prac powierzonych podmiotowi udostępniającemu zasoby (ZAB-BUD sp. z o.o.), który jest tożsamy z zakresem robót wskazanych w warunku, o którym mowa w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SW Z (tj. ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej lub drzwiowej), jak i z powodu niewykazania przez wykonawcę, że będzie realnie dysponował zasobami podmiotu trzeciego (ZAB-BUD sp. z o.o.) w postaci doświadczenia. Odwołujący wskazał, że Zamawiający nie zawarł w SW Z dodatkowych postanowień dotyczących sposobu wskazania podwykonawców w postępowaniu. Jedynie w pkt. 14.19 SW Z zawarł zapis, że żąda wskazania przez wykonawcę w ofercie „części zamówienia (zakresu prac), których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom i podania przez Wykonawcę nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”. Analogiczne doprecyzowanie znalazło się w pkt 3 wzoru oferty udostępnionej przez Zamawiającego jako załącznik do SW Z: „w przypadku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia (zakresu prac), których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez Wykonawcę nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani”. Odwołujący zauważył, że w kontekście art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, sformułowanie "zakres robót budowlanych" odnosi się do przedmiotowego zakresu prac, czyli rodzaju i charakteru robót, które mają zostać wykonane w ramach zamówienia publicznego. Oznacza to, że wykonawca, powołując się na zdolności podmiotu udostępniającego zasoby w zakresie wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, musi zapewnić, że podmiot ten faktycznie zrealizuje te części robót budowlanych, do których te zdolności są wymagane. Również Zamawiający w SW Z wyraźnie żąda podania „części zamówienia (zakresu prac)”, które wykona podwykonawca. Nie ma więc zdaniem Odwołującego żadnego uzasadnienia teza, że „zakres robót budowlanych” czy to w kontekście art. 118 ust. 2 czy 118 ust. 4 Pzp, a tym bardziej w świetle zapisów SW Z, powinien być inaczej rozumiany niż jako zakres przedmiotowy (np. jako zakres ilościowy świadczenia, który odnosiłby się do rozmiaru, skali, ilości robót, itp.). W pkt 3 oferty Odwołujący wskazał, że zamówienie realizować będzie z udziałem podwykonawców. Jednoznacznie więc w ocenie Odwołującego z pkt. 3 oferty wynika, że również on wskazywał zakres podwykonawstwa w rozumieniu przedmiotowym. Wskazuje na to m.in. wymienienie branży sanitarnej czy elektrycznej. Odwołujący wskazał, że w wezwaniach do wyjaśnień z 6.09.2024 r. oraz z 19.06.2024 r. Zamawiający ani razu nie formułował żądania wyjaśnień w odniesieniu do zakresu podwykonawstwa w pkt 3 oferty. Zdaniem Odwołującego Zamawiający przyjął, sprzeniewierzając się regułom wykładni wynikającym z art. 65 k.c., w tym językowym i kontekstowym, skrajnie niekorzystną dla odwołującego interpretację pkt 3 oferty, przy czym wynik tej wykładni uznać należy za nieracjonalny, nielogiczny a wręcz nonsensowny, co doprowadziło zamawiającego do konkluzji o niezgodności oferty z ustawą i jej odrzucenia. Odwołujący podał, że wyjaśnienia składane przez niego w postępowaniu nie prowadziły do zmiany zakresu przedmiotowego robót budowlanych planowanych do powierzenia podmiotowi udostępniającemu zasoby. Od początku Odwołujący konsekwentnie wskazywał, że zakres przedmiotowy robót budowlanych, które zamierza powierzyć do wykonania podmiotowi udostępniającemu zasoby jest tożsamy z zakresem robót wskazanych w warunku udziału (roboty budowlane obejmujące ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej i drzwiowej). Zamawiający przyjmował w toku postępowania różne interpretacje art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, zdaniem Odwołującego – wszystkie błędne. W uzasadnieniu zarzutu nr 3 Odwołujący podniósł, że pomimo przesłania dwóch pism z żądaniem wyjaśnień z 6 i 19 września 2024 r., Zamawiający nie sformułował wątpliwości co do rozumienia pkt 3 oferty, przez co pozbawił Odwołującego szansy na dopuszczalne przez ustawę Pzp wyjaśnienie treści złożonej oferty. Zaniechanie to należy ocenić według Odwołującego jako naruszenie art. 223 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt.1 i 2 ustawy Pzp, gdyż jest przejawem braku staranności w toku badania ofert, co prowadzi do naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz zasady przejrzystości postępowania. W uzasadnieniu zarzutu nr 4 Odwołujący wskazał, że Zamawiający po raz kolejny wykazał się niekonsekwencją, naruszając przepis art. 122 w zw. z art. 16 ustawy Pzp. Skoro bowiem Zamawiający doszedł do wniosku, że czynność wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp do poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego była niezgodna z ustawą Pzp, to powinien był tę czynność unieważnić i pominąć dokumenty podmiotowe składane w postępowaniu w wyniku tego wezwania. Zamawiający jak zauważył Odwołujący nie unieważnił jednak tej czynności, co spowodowało zaniechanie zastosowania przez zamawiającego dyspozycji art. 122 ustawy Pzp. Nie ma bowiem możliwości zastosowania w tym samym zakresie art. 128 ust. 1 i następnie art. 122 ustawy Pzp. W dalszej części uzasadnienia Odwołujący podniósł, że w świetle art. 119 ustawy Pzp Zamawiający zobowiązany jest do dokonania oceny, czy udostępnione wykonawcy zasoby pozwalają mu na wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W przypadku uznania, że udostępnione zasoby nie potwierdzają odpowiednich warunków udziału w postępowaniu lub ustalenia, że wobec tego podmiotu zachodzą podstawy wykluczenia, Zamawiający zobowiązany jest do żądania od wykonawcy: 1) zastąpienia podmiotu udostępniającego potencjał na inny podmiot lub podmioty lub 2) wykazania, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu, co w konsekwencji oznacza, że wykonawca samodzielnie, bez jakiegokolwiek udziału podmiotu trzeciego, wykona część zamówienia, z którą wiążą się udostępniane wcześniej zasoby. Z uzasadnienia faktycznego pisma z 12.11.2024 r. wynika zdaniem Odwołującego, że Zamawiający uznał, że zasoby podmiotu trzeciego nie pozwalają Odwołującemu na wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, chociaż nie wskazał tej podstawy odrzucenia oferty w uzasadnieniu prawnym. Jeśli unieważniłby czynność wezwania z 3.11.2024 r. do poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego, to powinien jednocześnie zastosować dyspozycję art. 122 ustawy Pzp. W dniu 28 listopada 2024 r. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron i uczestnika postępowania, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk stron i uczestnika postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że w zakresie zarzutów podniesionych w odwołaniu nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Interes we wniesieniu odwołania wynika z faktu, iż w przypadku uwzględnienia zarzutów podniesionych w odwołaniu oferta Odwołującego uplasowałaby się na pierwszym miejscu w rankingu ofert, w związku z czym Odwołujący miałby szansę na uzyskanie zamówienia. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił wykonawca STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie. Strony nie zgłosiły zastrzeżeń co do skuteczności przystąpienia tego wykonawcy do postępowania odwoławczego, nie zgłosiły również opozycji. Izba postanowiła dopuścić wykonawcę STRABAG Sp. z o.o. z siedzibą w Pruszkowie (dalej również: „Przystępujący”) do udziału w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego. W dniu 28 listopada 2024 r. Przystępujący złożył pismo procesowe. Izba postanowiła dopuścić dowody z dokumentacji przedmiotowego postępowania, odwołania, odpowiedzi na odwołanie złożonej przez Zamawiającego, oświadczenia o przystąpieniu do postępowania odwoławczego i pisma procesowego z dnia 28 listopada 2024 r. złożonego przez Przystępującego. Biorąc pod uwagę stanowiska Stron i uczestnika postępowania odwoławczego oraz zgromadzony materiał dowodowy, Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie i podlegało oddaleniu. W zakresie podniesionych zarzutów Izba ustaliła następujący stan faktyczny: Zamawiający prowadzi w oparciu o ustawę Pzp w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie pod nazwą „Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie w odniesieniu do Części I zamówienia Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie - wykonanie prac projektowych i robót budowlanych”. W części I zamówienia oferty złożyło 4 wykonawców, w tym Odwołujący i Przystępujący. Zgodnie z pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a SWZ” „1) dla Części I zamówienia – Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie – wykonanie prac projektowych i robót budowlanych: Zamawiający uzna, iż Wykonawcy spełniają niniejszy warunek, jeżeli wykażą, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali (tj. zakończyli) co najmniej: - jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę stolarki okiennej lub drzwiowej, prowadzoną w czynnym obiekcie/kompleksie, o wartości minimum 20 000 000,00 zł brutto (każda robota); oraz - jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę stolarki okiennej lub drzwiowej, o wartości minimum 15 000 000,00 zł brutto (każda robota); Zamawiający nie dopuszcza wykazania spełniania warunków udziału wskazanych w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a tiret pierwsze i drugie SW Z w ramach jednej roboty budowlanej. Oznacz to, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu wskazanych w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a tiret pierwsze i drugie SW Z należy wskazać co najmniej dwie różne roboty budowlane.” Zgodnie z dalszymi postanowieniami pkt 9.1.4 SWZ: „W przypadku, gdy Wykonawca w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu powołuje się na zasoby innych podmiotów na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, Zamawiający uzna, iż warunek opisany powyżej w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z jest spełniony, jeżeli samodzielnie spełnia go Wykonawca albo podmiot, na którego zasoby powołuje się Wykonawca. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia mogą polegać na zdolnościach tych z wykonawców, którzy wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” Zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp: „2. W odniesieniu do warunków dotyczących wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane lub usługi, do realizacji których te zdolności są wymagane.” W pkt 3 oferty Odwołujący wskazał: „3.Oświadczamy, że zamówienie realizować będziemy: sami/z udziałem podwykonawcy-ów** (w przypadku udziału podwykonawców w realizacji zamówienia, Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę części zamówienia (zakresu prac), których wykonanie Wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, i podania przez Wykonawcę nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani) - branża sanitarna (podwykonawcy nie są na dziś znani) - branża elektryczna (podwykonawcy nie są na dziś znani) - podwykonawstwo podmiotu trzeciego (ZAB-BUD sp. z o.o.) udzielającego zasoby w zakresie określonym w pkt 9.1.4, ppkt 1) lit. a) SWZ niniejszego postępowania: 9.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: 1) dla Części I zamówienia – Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie – wykonanie prac projektowych i robót budowlanych: Zamawiający uzna, iż Wykonawcy spełniają niniejszy warunek, jeżeli wykażą, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali (tj. zakończyli) co najmniej: jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej lub drzwiowej, prowadzoną w czynnym obiekcie/kompleksie, o wartości minimum 20 000 000,00 zł brutto (każda robota); oraz jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej lub drzwiowej, o wartości minimum 15 000 000,00 zł brutto (każda robota).” W załączniku nr 3A do oferty Odwołujący wskazał: „1.Oświadczamy, że w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, określonych przez Zamawiającego w pkt 9.1.4, ppkt 1) lit. a) Specyfikacji Warunków Zamówienia (wskazać właściwą jednostkę redakcyjną Specyfikacji Warunków Zamówienia) polegamy, na zasadach określonych w art. 118 ustawy Pzp, na zasobach następującego/ych podmiotu/ów: ZAB-BUD sp. z o.o., w następującym zakresie: 9.1.4. zdolności technicznej lub zawodowej: opis sposobu dokonywania oceny spełniania tego warunku: 1) dla Części I zamówienia – Termomodernizacja budynku Kutnowskiego Szpitala Samorządowego w Kutnie – wykonanie prac projektowych i robót budowlanych: Zamawiający uzna, iż Wykonawcy spełniają niniejszy warunek, jeżeli wykażą, że: a) w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, należycie wykonali (tj. zakończyli) co najmniej: jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) w formule „zaprojektuj i wybuduj” polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej lub drzwiowej, prowadzoną w czynnym obiekcie/kompleksie, o wartości minimum 20 000 000,00 zł brutto (każda robota); oraz jedną robotę budowlaną (tj. jedna umowa/ jedno zlecenie) polegającą na budowie, przebudowie lub remoncie budynku/budynków, obejmującą ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej lub drzwiowej, o wartości minimum 15 000 000,00 zł brutto (każda robota); (wskazać podmiot i określić odpowiedni zakres dla wskazanego podmiotu).” Wraz z ofertą Odwołujący złożył zobowiązanie firmy ZAB-BUD sp. z o.o. do oddania mu swoich zasobów w zakresie wiedzy i doświadczenia (załącznik nr 3B). Z pkt 4 zobowiązania ZAB-BUD sp. z o.o. oświadczył: „Oświadczam, iż zrealizuję roboty budowlane, do realizacji których wymagane są udostępniane zdolności techniczne lub zawodowe (wykształcenie, kwalifikacje zawodowe, doświadczenie). W ramach realizacji niniejszego zamówienia - w związku z udostępnieniem niezbędnego doświadczenia będziemy bezpośrednio zaangażowani w wykonanie robót budowalnych na obiekcie objętym Zamówieniem. Przewidujemy, że będzie to około 20% wartości wszystkich przewidzianych robót budowlanych." 06 września 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień. 11 września 2024 r. Odwołujący udzielił wyjaśnień w odpowiedzi na skierowane do niego przez Zamawiającego wezwanie. 12 września 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia podmiotowych środków dowodowych. 18 września 2024 r. Przystępujący skierował do Zamawiającego pismo zastrzeżenia dotyczące oferty złożonej przez Odwołującego. 18 września 2024 r. Odwołujący złożył podmiotowe środki dowodowe. 19 września 2024 r. Zamawiający skierował do Odwołującego wezwanie do złożenia wyjaśnień. 25 września 2024 r. Odwołujący w odpowiedzi na wezwanie skierowane do niego przez Zamawiającego złożył wyjaśnienia. 4 października 2024 r. Zamawiający wezwał Odwołującego do poprawienia podmiotowych środków dowodowych. 8 października 2024 r. Odwołujący złożył poprawione zobowiązanie ZAB-BUD sp. z o.o. 12 listopada 2024 r. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze oferty Przystępującego jako najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego. Z decyzją Zamawiającego nie zgodził się Odwołujący składając odwołanie. Przedmiotowe postępowanie dotyczyło tego, czy Zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp poprzez: - niezgodne z ustawą odrzucenie oferty Odwołującego w części I zamówienia, pomimo że oferta wykonawcy jest zgodna z ustawą Pzp oraz niezgodne z ustawą odrzucenie oferty Odwołującego w części I zamówienia z powodu niewykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz zaniechania wskazania tej podstawy prawnej w uzasadnieniu prawnym, pomimo że wykonawca wykazał, że będzie realnie dysponował zasobem w postaci doświadczenia podmiotu trzeciego, a w efekcie naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz przejrzystości postępowania - wybór oferty, która nie była najkorzystniejsza w świetle przepisów ustawy Pzp i wskazanych przez Zamawiającego kryteriów oceny ofert ewentualnie - zaniechanie wezwania Odwołującego do wyjaśnień treści oferty w pkt 3, pomimo wystąpienia po stronie Zamawiającego nie dających się usunąć wątpliwości co do wykładni oświadczenia woli Odwołującego; - zaniechanie unieważnienia wezwania z 3.10.2024 r. do poprawienia zobowiązania podmiotu trzeciego, pomimo że Zamawiający w piśmie z 12.11.2024 r. w uzasadnieniu odrzucenia oferty wskazał, że było „bezprzedmiotowe i zbędne” przez co zaniechał zastosowania art. 122 ustawy Pzp i wezwania Odwołującego do zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby innym podmiotem lub podmiotami albo wykazania, że odwołujący samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Odnosząc się do zarzutów nr 1 i 2 Izba w pierwszej kolejności wskazuje, że podstawą odrzucenia oferty Odwołującego było złożenie oferty niezgodnej z ustawą Pzp tj. art. 118 ust. 2 ustawy Pzp, ponieważ z treści oferty Odwołującego wynika, że podmiot, na którego zdolnościach polega w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej dotyczącej doświadczenia, nie wykona robót budowlanych, do których jego zdolności są wymagane. Zgodnie zaś z treścią art. 118 ust. 2 ustawy Pzp w odniesieniu do warunków dotyczących doświadczenia wykonawcy mogą polegać na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby, jeśli podmioty te wykonają roboty budowlane, do realizacji których zdolności te są wymagane. Odwołujący w prowadzonym przez Zamawiającego postępowaniu polegał na zasobach ZAB-BUD sp. z o.o. w zakresie określonym w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z Jak wskazał Zamawiający istotę podjętej przez niego decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego stanowiła treść pkt 4 zobowiązania ZAB-BUD sp. z o.o. do oddania Odwołującemu swoich zasobów w zakresie doświadczenia, a szczególnie fragment wskazujący, że firma ZAB-BUD sp. z o.o. przewiduje zakres swojego udziału w realizacji przedmiotowego zamówienia na około 20 % wartości wszystkich przewidzianych robót budowlanych, a także treść pkt 3 Formularza ofertowego. Zamawiający uznał, że zawarte w treści pkt 4 zobowiązania oświadczenie ZAB-BUD sp. z o.o. w kontekście przewidywanych tam około 20 % wartości wszystkich przewidzianych robót budowlanych świadczy o tym, że zakres realizacji przez taki podmiot nie jest realny i nie gwarantuje prawidłowej realizacji zamówienia przez podmiot posiadający wymagane kwalifikacje. Z uwagi na przedmiot zamówienia doświadczenie w zakresie robót budowlanych obejmujących ocieplenie/docieplenie ścian oraz wymianę/montaż stolarki okiennej lub drzwiowej było dla Zamawiającego kluczowe. Aby możliwe było stwierdzenie realności udostępnianych zasobów cały zakres robót wskazanych w warunku powinien być wykonany przez podmiot, na zasobach którego polegał Odwołujący. Nie jest wystarczające wykonanie tych robót jedynie w części. Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że gdyby Odwołujący nie dostrzegał niespójności i nieprecyzyjności pierwotnego oświadczenia podmiotu udostępniającego swoje zasoby to nie składałby poprawionego oświadczenia, a zaskarżyłby czynność Zamawiającego polegającą na wezwaniu go do złożenia poprawionego zobowiązania. W pkt 3 Formularza ofertowego Odwołujący wskazał, że zamierza wykonać zamówienie z udziałem podwykonawstwa ZAB-BUD sp. z o.o., tj. podmiotu udostępniającego mu zasoby w zakresie określonym w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z Nie został tam wskazany zakres podwykonawstwa. Zasoby przez ZAB-BUD Sp. z o.o. zostały udostępnione w celu wykazania spełniania warunków udziału w postepowaniu. W swoim zobowiązaniu podmiot ten określił swój udział w realizacji zamówienia na poziomie około 20 % wartości wszystkich przewidzianych robót. Izba wskazuje, że to Odwołujący składał ofertę i ubiegał się o udzielenie zamówienia. To on przedkładał dokumenty Zamawiającemu i to od niego jako od profesjonalisty w obrocie wymaga się szczególnej staranności. Nie sposób w związku z tym zgodzić się z Odwołującym, że ZAB-BUD Sp. z o.o. nie miał wiedzy, jaki procent miały stanowić wykonywane przez niego roboty we wszystkich robotach budowlanych. To wykonawca ubiegający się o udzielenie zamówienia musi wykazać w jakim zakresie będzie dysponował zasobami podmiotu trzeciego. Powinien on w związku z tym zweryfikować zobowiązanie przed jego złożeniem Zamawiającemu. To on odpowiada za prawidłowe określenie zakresu udostępnianych zasobów i to on ponosi negatywne konsekwencje w przypadku błędu lub jak to określił Odwołujący „niezręczności składniowych”. Odwołujący przygotowując ofertę powinien mieć świadomość, jaki procentowy udział w wartości wszystkich zaplanowanych robót stanowią roboty dookreślone w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z. Powinien mieć w związku z tym świadomość, że udział ZAB-BUD sp. z o.o. w realizacji zamówienia na poziomie około 20 % wartości wszystkich przewidzianych robót nie pozwoli na wykonanie całości robót budowlanych wskazanych w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z. Należy w związku z tym uznać, że na etapie składania ofert Odwołujący nie zamierzał, wykorzystać zasobów podmiotu trzeciego w celu wykonania całości robót budowlanych wskazanych w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z. Późniejsze modyfikacje stanowiska przez Odwołującego stanowią próbę powołania się na zdolności firmy ZAB-BUD sp. z o.o. w szerszym zakresie, niż czynił to Odwołujący na etapie składanie ofert. Świadczy o tym chociażby przedłożenie zobowiązania, w którym 20% wszystkich robót poprawiono na 100% robót w odniesieniu do warunku udziału w postępowaniu określonego w pkt 9.1.4 ppkt 1 lit. a) SW Z. Działanie takie jest niezgodne z art. 123 ustawy Pzp, ponieważ prowadzi do zwiększenia zakresu korzystania z zasobów. Wykonawca nie może powoływać się na zdolności podmiotów udostępniających zasoby, jeżeli na etapie składania ofert nie polegał on w danym zakresie na zdolnościach tych podmiotów. W przedmiotowej sprawie Odwołujący składając ponowne zobowiązanie próbował rozszerzyć zakres udostępnionych zasobów. Mając na uwadze prawidłowość dokonanego odrzucenia przez Zamawiającego oferty Odwołującego, również dokonanie wyboru oferty Przystępującego należy uznać za właściwe. Odnosząc się do zarzutów ewentualnych tj. zarzutów nr 3 i 4 w zakresie błędnej wykładni oświadczenia Odwołującego w pkt 3 Formularza ofertowego, Izba podziela stanowisko Zamawiającego, że wezwanie do wyjaśnień treści oświadczenia z pkt 3 Formularza ofertowego mogłoby doprowadzić do istotnej zmiany treści oferty sprzecznie z normą wynikającą z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp. Zgodnie z art. 223 ust. 1 ustawy Pzp niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści. Oświadczenie z pkt 3 Formularza ofertowego jak słusznie wskazał Zamawiający, ze względu na fakt, że ma dotyczyć zakresu bezpośredniego udziału (podwykonawstwa) podmiotu udostępniającego Odwołującemu zasoby w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu należy odczytywać literalnie, biorąc pod uwagę, że jego treść wraz z treścią zobowiązania podmiotu udostępniającego Odwołującemu swoje zasoby, stanowią dla Zamawiającego istotne elementy w celu przeprowadzenia oceny, czy zgodnie z art. 118 ust. 2 ustawy Pzp podmiot, który udostępnia Odwołującemu swoje zdolności w celu wykazania, przez Odwołującego spełniania warunków udziału w postępowaniu istotnie wykona roboty budowlane, do których wykonania zdolności te są wymagane. Zgodnie z art. 122 ustawy Pzp jeżeli zdolności techniczne lub zawodowe, sytuacja ekonomiczna lub finansowa podmiotu udostępniającego zasoby nie potwierdzają spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu lub zachodzą wobec tego podmiotu podstawy wykluczenia, zamawiający żąda, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił ten podmiot innym podmiotem lub podmiotami albo wykazał, że samodzielnie spełnia warunki udziału w postępowaniu. Izba wskazuje, co potwierdził Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie, że Zamawiający nie kwestionował doświadczenia podmiotu udostepniającego zasoby ZAB-BUD sp. z o.o. O odrzuceniu oferty Odwołującego zadecydował zakres udziału tego podmiotu w realizacji robót budowlanych, do wykonania których niezbędne są zasoby podmiotu udostępniającego zasoby nie zaś brak odpowiedniego doświadczenia w realizacji robót wskazanych przez Zamawiającego w warunku udziału w postępowaniu określonym w pkt 9.1.4. ppkt 1 lit. a) SW Z. Mając na uwadze powyższe art. 122 ustawy Pzp nie znajduje zastosowania w przedmiotowej sprawie, ponieważ przepis ten nie może być stosowany w celu zastąpienia podmiotu udostępniającego zasoby tak, aby rozszerzyć zakres w jakim podmiot udostępniający zasoby zadeklarował udostępnienie swoich zasobów. Ma on zastosowanie, gdy zdolności podmiotu udostępniającego nie potwierdzą spełniania przez wykonawcę warunku udziału w postępowaniu, a tego Zamawiający nie kwestionował. Reasumując Izba uznała, że odwołanie nie zasługiwało na uwzględnienie, a w działaniach Zamawiającego nie dopatrzyła się naruszenia zasad wynikających z ustawy Pzp. Orzekając o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz art. 575 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 w zw. z § 8 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami postępowania odwoławczego stronę przegrywającą, czyli Odwołującego. Wobec powyższego orzeczono, jak w sentencji. Przewodnicząca: ………….. …

…Sygn. akt: KIO 2166/22 WYROK z dnia 1 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emilia Garbala Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 31 sierpnia 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 17 sierpnia 2022 r. przez wykonawcę odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, orzeka: 1. odrzuca odwołanie w zakresie zarzutu nr 2 w zakresie dotyczącym zastosowania przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania. 3.2. zasądza od odwołującego: STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań, na rzecz zamawiającego: Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem zwrotu kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ........................ Sygn. akt KIO 2166/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Dzierzgoń, Plac Wolności 1, 82-440 Dzierzgoń, prowadzi w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Kompleksowe dostosowanie systemu segregacji odpadów w Gminie Dzierzgoń celem przeciwdziałania COVID-19 i innym chorobom zakaźnym”, nr referencyjny: TI.271.63.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 19.07.2021 r., nr 2022/BZP 00266546/01. Pismem z dnia 12.08.2022 r. zamawiający poinformował m.in. o odrzuceniu oferty wykonawcy STALLOVE sp. z o.o., ul. Złotowska 51/2, 60-189 Poznań (dalej: „odwołujący”). W dniu 17.08.2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wpłynęło odwołanie, w którym odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej: „ustawą Pzp”, poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że oferta odwołującego (w zakresie części nr 1) nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, mimo złożenia oferty opatrzonej prawidłowym podpisem zaufanym oraz uznanie, że oferta odwołującego nie została sporządzona w sposób zgodny z wymaganiami technicznymi określonymi przez zamawiającego, w sytuacji gdy odwołujący sporządził ofertę w postaci elektronicznej w ogólnie dostępnym formacie danych (pdf.) i złożył ją w formie elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym, a zatem zgodnie z wymaganiami zamawiającego, 2) art. 16 pkt 1 w zw. z art. 64 ustawy Pzp poprzez nierówne traktowanie wykonawców w niniejszym postępowaniu oraz zastosowanie przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu, oraz niezbadanie przyczyn braku walidacji oferty odwołującego. W szczególności odwołujący podniósł, co następuje. „Odwołujący w dniu 12 sierpnia 2022 r. otrzymał pismo Zamawiającego z Informacją o wyborze oferty najkorzystniejszej, gdzie została zawarta informacja o odrzuceniu oferty Stallove. Zgodnie z treścią uzasadnienia odrzucenia oferty Stallove Zamawiający po przeprowadzeniu analizy ofert otrzymanych w przedmiotowym postępowaniu rzekomo ustalił, że oferta nr 4 złożona na realizację części 1 zamówienia przez wskazanego Wykonawcę, nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, zgodnie z wymogami określonymi w art. 63 ust. 2 ustawy PZP oraz zgodnie ze stosownym opisem w tej zawartym w SWZ. Weryfikacja dokumentów wskazanej oferty, pod kątem opatrzenia ich wymaganym podpisem, przeprowadzona przy użyciu odpowiednich aplikacji komputerowych wskazuje wynik negatywny. Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził, że oferta jest niezgodna z przepisami ustawy i zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy - podlega odrzuceniu. (...) Stallove dla każdego podpisanego pliku posiada potwierdzenie złożenia podpisu zaufanego, potwierdzający — co należy podkreślić - co do sekundy datę złożenia podpisów w postępowaniu. Dla każdego pliku składającego się na treść oferty Odwołujący posiada potwierdzenia złożenia podpisów. (...) Następnie podpisane dokumenty Stallove załadował na platformę postępowania: . Podkreślić trzeba, że na platformie postępowania znajduje się informacja, że wykonawca winien przed złożeniem oferty podpisać ofertę podpisem zaufanym. Poniżej przekazuję zdjęcie platformy zakupowej postępowania: (...) Jak wskazano powyżej, Wykonawca złożył więc ofertę zgodnie z wymaganiami postępowania, oraz dokonał czynności podpisania i złożenia oferty zgodnie z Instrukcją dla wykonawców, odrębnie dla każdego pliku oferty. Następnie wykonał czynności zgodnie z Instrukcją, gdzie ścieżka dla złożenia podpisu osobistego lub zaufanego na każdym dokumencie osobno wygląda następująco — poniżej przekazuję dokładne odwzorowanie Instrukcji: 9.1. Pobierz wszystkie pliki dołączone do postępowania na swój komputer, 9.2. Wypełnij pliki na swoim komputerze, a następnie podpisz pliki, które zamierzasz dołączyć do oferty lub wniosku kwalifikowanym podpisem elektronicznym, podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. 9.3. Dołącz wszystkie podpisane pliki do Formularza składania oferty lub wniosku na platformazakupowa.pl, 9.4. Kliknij w przycisk Przejdź do podsumowania, 9.5. Następnie w drugim kroku składania oferty lub wniosku należy sprawdzić poprawność złożonej oferty, załączonych plików oraz ich ilości, 9.6. Do celów kontrolnych możesz opcjonalnie sprawdzić ważność i poprawność swojego elektronicznego podpisu kwalifikowanego i w tym celu: 9.6.1. pobrać plik w formacie XML, 9.6.2. po wgraniu XML system dokona wstępnej analizy i wyświetli informację o tym, czy plik XML został podpisany prawidłowo, 9.6.3. uzyskaną informację należy traktować jako weryfikację pomocniczą, gdyż to zamawiający przeprowadzi proces badania ofert w postępowaniu w tym weryfikacji podpisu, 9.6.4. Przyczyny błędnej walidacji elektronicznego podpisu kwalifikowanego podczas jego weryfikacji mogą być następujące: 9.6.41. brak podpisu na dokumencie XML, 9.6.4.2. podpis kwalifikowany utracił ważność, 9.6.4.3. niewłaściwy formatu podpisu, 9.6.4.4. użycie podpisu niekwalifikowanego, 9.6.4.5. zmodyfikowano plik XML, 9.6.4.6. załączenie przez wykonawcę niewłaściwego pliku XML. 9.7. Niezależnie od wyświetlonego komunikatu możesz kliknąć przycisk Złóż ofertę, aby zakończyć etap składania oferty, 9.8. Następnie system zaszyfruje ofertę lub wniosek wykonawcy, tak by ta była niedostępna dla zamawiającego do terminu otwarcia ofert lub złożenia wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu zgodnie z art. 221 Ustawy Prawo Zamówień Publicznych, Odwołujący się wykonał wszystkie wyżej wymienione czynności w postępowaniu, zgodnie z Instrukcją, punkt po punkcie, co wykazał wskazanymi wyżej dowodami. W toku składania ofert nie pojawiły się żadne problemy z walidacją podpisu. Oferta została złożona na platformie zakupowej zgodnie z instrukcją. (...) Konsekwencją prawidłowego złożenia oferty było to, że oferta została prawidłowo załadowana na platformie i otwarta w dacie otwarcia ofert. Zgodnie z Informacją z otwarcia ofert w przedmiotowym postępowaniu oferta Wykonawcy została złożona o godzinie 8:37:04. Podkreślić przy tym stanowczo trzeba, że w Informacji z otwarcia ofert z dnia 4 sierpnia 2022 r. zamieszczonej na platformie postępowania w pkt. 2 wskazano jednoznacznie i wyraźnie: 2. Wykaz ofert, złożonych przez Wykonawców w prowadzonym postępowaniu, zgodnie z ogłoszeniem o zamówieniu publicznym, z dnia 19 lipca 2022 r. oraz SWZ. (...) Zamawiający potwierdził, że w ofercie znajduje się w miejscu podpisu pole z jakimiś danymi, ale podpis nie wyświetla się w całości. Na uwagę zasługuje jednak fakt, że wydruk dokumentów przesłanych przez Zamawiającego jako zwalidowanych negatywnie zawiera odwzorowanie podpisu, mimo że Zamawiający go rzekomo „nie widzi”. Zamawiający dokonał weryfikacji poświadczenia podpisu za pośrednictwem różnych aplikacji i co istotne — wynik badania nie jest rozstrzygający, gdyż w opinii Zamawiającego niektóre pliki w złożonej ofercie są podpisane prawidłowo, a niektóre nie. Przyznał to sam Zamawiający w swojej korespondencji — jest to fakt przyznany nie wymagający dowodu. Nadto Odwołujący się załącza do odwołania wyniki walidacji dokonanej przez Zamawiającego, która w odniesieniu do niektórych plików wskazuje na walidację negatywną, w innych na pozytywną, a w przypadku walidacji za pośrednictwem systemu SAWPE - nierozstrzygającą — nie wskazującą na to, że podpis nie został złożony. Powyższe nie wzbudziło żadnej wątpliwości Zamawiającego lecz spowodowało automatyczne odrzucenie oferty Odwołującego się. (...) Zgodnie z art. 63 ust. 2 Pzp postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. W niniejszym postępowaniu Wykonawca podpisał ofertę podpisem zaufanym, za pośrednictwem systemu epuap, powiązanym z rachunkiem bankowym Odwołującego się Bankiem Millenium, co wykazano dowodami wskazanymi powyżej. Istotne wydaje się, że w niniejszym postępowaniu Odwołujący się złożył ofertę przy wykorzystaniu komputera MacBook firmy Apple, o czym Zamawiający miał wiedzę, gdyż przesłał w toku korespondencji prowadzonej w Postępowaniu Odwołującemu pliki automatycznie oznaczone jako 0_1_MACOX. (...) Na komputerze osobistym Odwołującego się oferta wyświetla się prawidłowo wraz ze znacznikiem podpisu oraz umożliwione jest dokonanie wydruku oferty z tymże znacznikiem. Na komputerze Zamawiającego pojawia się według Zamawiającego w miejscu podpisu puste pole. Natomiast w wydruku plików znajdujących się w posiadaniu Zamawiającego, odwzorowanie podpisu już się pojawia. Najwyższa Izba Kontroli już w 2019 r. zauważyła, że stosowane przez firmę Apple systemy operacyjne MacOS i iOS mogą być niekompatybilne z systemami np. miniportalu, co naruszało w jej ocenie zasadę neutralności technologicznej. Powyższa informacja została udostępniona publicznie w postaci Wystąpienia pokontrolnego Najwyższej Izby Kontroli, gdzie Izba zauważyła przypadki braku możliwości złożenia ofert przez wykonawców korzystających z oprogramowania Apple. Powyższe nie wzbudziło żadnych wątpliwości Zamawiającego, mimo posiadania przez niego wiedzy o tym, że niektóre oprogramowania nie współpracują ze sobą - nie są interoperacyjne. (...) Nie można wykluczyć, że w niniejszym Postępowaniu miała miejsce sytuacja, w której zastosowane przez Zamawiającego oprogramowanie nie funkcjonowało prawidłowo w odniesieniu do oprogramowania firmy Apple, uniemożliwiając dokonanie prawidłowej walidacji oferty. Niezależnie od powyższego analizując ścieżkę plików zapisanych przez Zamawiającego w odrębnych folderach zawierających oferty wykonawców w Postępowaniu mogło dojść do sytuacji, w której przy dokonywaniu zapisu oferty Zamawiający nieświadomie dokonał naruszenia integralności ofert wykonawców. Przy dokonywaniu walidacji przez Zamawiającego pojawiają się bowiem inne godziny podpisu niż daty znacznika podpisu wskazanego w ofercie. W przedmiotowej sprawie istotny jest fakt, że dokumenty składające się na ofertę zawierają znacznik czasu dla podpisu, który jest identyczny - odpowiada co do sekundy potwierdzeniem złożenia podpisu z epuap. Taki znacznik potwierdza, że podpis istniał w danym momencie. Odwołujący się przedstawił szereg dowodów potwierdzających fakt składania podpisów na ofercie za pośrednictwem epuap przy potwierdzeniu za pośrednictwem Banku Millenium. Zamawiający w niniejszym postępowaniu potwierdził w Informacji z otwarcia ofert prawidłowość złożonej oferty. Nadto po dokonanej weryfikacji Zamawiający potwierdził, że na ofercie znajduje się jakieś pole w miejscu przeznaczonym na podpis a część załączników składających się na ofertę zawiera prawidłowy podpis. Tym samym brak jest przesłanek uzasadniających odrzucenie oferty odwołującego. Odrzuceniu podlega oferta w sytuacji, gdy oświadczenie woli nie zostało złożone w postaci elektronicznej i nie opatrzono go podpisem zaufanym, a oferta nie została złożona zgodnie z SWZ. W niniejszym postępowaniu taka sytuacja nie zachodzi. Odwołujący się, co wykazano powyżej wykonał w postępowaniu wszystkie czynności zgodnie z Instrukcją. Przytoczone okoliczności oraz przedstawione dowody w pełni uzasadniają, że odrzucenie oferty Odwołującego przez Zamawiającego narusza przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający tym samym naruszył podstawowe zasady prawa zamówień publicznych przede wszystkim przez brak traktowania wszystkich oferentów na - równych prawach i brak prowadzenia postępowania w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji. Zamawiający dopuścił się w postępowaniu zaniechań i czynności podważających zaufanie co do prawidłowości i rzetelności prowadzonego postępowania. (...) W przypadku dalszych wątpliwości Zamawiającego i nie uznania powyższych argumentów jest powołanie biegłego z zakresu informatyki celem wykazania faktu prawidłowości podpisu. Podkreślić bowiem trzeba, że zbadanie prawidłowości podpisu i przyczyn nieprawidłowej walidacji wymaga wiadomości specjalnych, których nie posiada ani Zamawiający ani Wysoka Izba. Kwestionowanie podpisu jedynie z tej przyczyny, że podpis nie wyświetla się prawidłowo na komputerze Zamawiającego, jest w ocenie Odwołującego się znacznym nadużyciem. Podkreślić trzeba, że w niniejszym Postępowaniu uzasadnienie odrzucenia oferty jest lakoniczne, a walidacja oferty niejednoznaczna. Zamawiający skupił się na udowodnianiu Wykonawcy, że podpis nie przechodzi weryfikacji, ale w żaden sposób nie zbadał ani nie ustalił przyczyn takiego stanu rzeczy. (...)” W związku z powyższym odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3) powtórzenia czynności badania i oceny ofert złożonych w postępowaniu, 4) dokonania wyboru oferty odwołującego jako najkorzystniejszej. Pismem z dnia 29.08.2022 r. zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o jego oddalenie. W trakcie rozprawy strony podtrzymały swoje stanowiska. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest utworzenie bazy transportowo-magazynowej wraz z dostawą kontenerów, ogrodzonej, wyposażonej w sprzęt i odpowiednią infrastrukturę techniczną, do sortowania i odbioru segregowanych odpadów komunalnych na terenie Gminy Dzierzgoń oraz dostawa pojazdów specjalistycznych do odbioru i przeładunku odpadów segregowanych, w tym samochody ciężarowe z zabudową (śmieciarki), samochód skrzyniowy, minikoparka z oprzyrządowaniem, ładowarka teleskopowa z oprzyrządowaniem. Przedmiot zamówienia został podzielony na pięć części. Niniejsze postępowanie odwoławcze dotyczy części nr 1. W rozdziale XIII specyfikacji warunków zamówienia (dalej: „swz”) pn. „Informacje o sposobie porozumiewania się Zamawiającego z Wykonawcami oraz przekazywania oświadczeń lub dokumentów”, zamawiający wskazał m.in.: 6. Zamawiający, zgodnie z § 11 ust. 2 i 3 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020r. w sprawie sposobu sporządzania i przekazywania informacji oraz wymagań technicznych dla dokumentów elektronicznych oraz środków komunikacji elektronicznej w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego lub konkursie (Dz.U. z 2020r. poz. 2452 - dalej: “Rozporządzenie w sprawie środków komunikacji”), określa niezbędne wymagania sprzętowo - aplikacyjne umożliwiające pracę na platformazakupowa.pl, tj.: a) stały dostęp do sieci Internet o gwarantowanej przepustowości nie mniejszej niż 512 kb/s, b) komputer klasy PC lub MAC o następującej konfiguracji: pamięć min. 2 GB Ram, procesor Intel IV 2 GHZ lub jego nowsza wersja, jeden z systemów operacyjnych - MS Windows 7, Mac Os x 10 4, Linux, lub ich nowsze wersje, c) zainstalowana dowolna przeglądarka internetowa, w przypadku Internet Explorer minimalnie wersja 10 0., d) włączona obsługa JavaScript, e) zainstalowany program Adobe Acrobat Reader lub inny obsługujący format plików .pdf, f) Platformazakupowa.pl działa według standardu przyjętego w komunikacji sieciowej kodowanie UTF8, g) oznaczenie czasu odbioru danych przez platformę zakupową stanowi datę oraz dokładny czas (hh:mm:ss) generowany wg. czasu lokalnego serwera synchronizowanego z zegarem Głównego Urzędu Miar. 7. Wykonawca, przystępując do niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego: a) akceptuje warunki korzystania z platformazakupowa.pl określone w Regulaminie zamieszczonym na stronie internetowej pod linkiem w zakładce „Regulamin" oraz uznaje go za wiążący, b) zapoznał i stosuje się do Instrukcji składania ofert/wniosków dostępnej pod linkiem. 8. Zamawiający nie ponosi odpowiedzialności za złożenie oferty w sposób niezgodny z Instrukcją korzystania z platformazakupowa.pl, w szczególności za sytuację, gdy Zamawiający zapozna się z treścią oferty przed upływem terminu składania ofert (np. złożenie oferty w zakładce „Wyślij wiadomość do Zamawiającego”). Taka oferta zostanie uznana przez Zamawiającego za ofertę handlową i nie będzie brana pod uwagę w przedmiotowym postępowaniu ponieważ nie został spełniony obowiązek narzucony w art. 221 ustawy PZP. 9. Zamawiający informuje, że instrukcje korzystania z platformazakupowa.pl dotyczące w szczególności logowania, składania wniosków o wyjaśnienie treści SWZ, składania ofert oraz innych czynności podejmowanych w niniejszym postępowaniu przy użyciu platformazakupowa.pl znajdują się w zakładce „Instrukcje dla Wykonawców" na stronie internetowej pod adresem: . W rozdziale XIV swz pn. „Opis sposobu przygotowania ofert oraz dokumentów wymaganych przez Zamawiającego w SWZ”, zamawiający wskazał m.in.: 1. Oferta oraz wymagane załączniki do oferty (wymienione w pkt 3) składane elektronicznie, muszą zostać podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym. W procesie składania oferty wraz z wymaganymi załącznikami oraz podmiotowych środków dowodowych na platformie, odpowiedni podpis elektroniczny Wykonawca może złożyć bezpośrednio na dokumencie, który następnie przesyła do systemu (opcja rekomendowana przez platformazakupowa.pl) oraz dodatkowo dla całego pakietu dokumentów w kroku 2 Formularza składania oferty (po kliknięciu w przycisk Przejdź do podsumowania). 4. Oferta powinna być: 1) sporządzona na podstawie załączników niniejszej SWZ w języku polskim, 2) złożona przy użyciu środków komunikacji elektronicznej tzn. za pośrednictwem , 3) podpisana kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym przez osobę/osoby upoważnioną /upoważnione. 5. Podpisy kwalifikowane wykorzystywane przez Wykonawców do podpisywania wszelkich plików muszą spełniać „Rozporządzenie Parlamentu Europejskiego i Rady w sprawie identyfikacji elektronicznej i usług zaufania w odniesieniu do transakcji elektronicznych na rynku wewnętrznym (elDAS) (UE) nr 910/2014 - od 1 lipca 2016 roku”. 6. W przypadku wykorzystania formatu podpisu XAdES zewnętrzny, Zamawiający wymaga dołączenia odpowiedniej ilości plików tj. podpisywanych plików z danymi oraz plików XAdES. W związku z ustaleniem przez zamawiającego, że oferta złożona przez odwołującego i załączniki do niej nie zostały podpisane podpisem elektronicznym, strony prowadziły korespondencję drogą e-mail. W mailu z dnia 11.08.2022 r. zamawiający poinformował odwołującego: „W odpowiedzi na maila jn. (oraz przesłaną w tej samej sprawie - wiadomość w komunikatorze platformy zakupowej, na stronie prowadzonego postępowania) niniejszym informuję, że weryfikacja podpisów na przesłanej przez Państwa ofercie (wraz z załącznikami wymaganymi na tym etapie postępowania), odbyła się w dniu 05.08.2022r. za pomocą wskazanego jn. systemu SAWPE oraz dodatkowo za pomocą 3-ch innych aplikacji (w tym: ; PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum; KIR Szafir). W każdym przypadku wynik weryfikacji jest negatywny. W załączeniu przesyłam 2 pakiety plików, zawierające dokumenty z przeprowadzonej weryfikacji. W pakiecie pierwszym zawarto dokumenty weryfikacyjne dla pełnych paczek otrzymanej oferty, tj. osobno dla paczki z ofertą i załącznikami oraz osobno dla paczki z dokumentami niejawnymi. W pakiecie drugim zawarto dokumenty weryfikacyjne dla poszczególnych dokumentów (po wypakowaniu w/w paczek). W celu poprawnej identyfikacji poszczególnych dokumentów, w pakiecie drugim wprowadzono oznaczenia cyfrowe tj. odpowiednio: 1_ dokumenty z paczki z ofertą i załącznikami; 2_ - dokumenty z paczki z dokumentami niejawnymi. Otrzymane od Państwa (w aktualnej korespondencji) dokumenty weryfikacyjne, są takie same jak te, które otrzymaliśmy w wyniku weryfikacji w dniu 05.08.2022r. za pomocą wskazanego jn. Systemu SAWPE. Dokumenty te - niestety nie potwierdzają faktu podpisania oferty i załączników w sposób zgodny z wymogami ustawy PZP (art. 63 ust. 2) oraz warunkami określonymi w SWZ. Jedyny prawidłowo podpisany dokument, to dokument zawarty w pace z dokumentami niejawnymi i w tym przypadku dokument weryfikacyjny bez żadnych wątpliwości wskazuje na ten fakt. Gdyby oferta i załączniki do oferty były podpisane - dokument weryfikacyjny zostałby wygenerowany w podobnej formie jak ten dla dokumentów niejawnych. Wskazanie na to, że złożona przez Państwa oferta (w postaci pliku pdf) posiada sygnaturę informującą o jej podpisaniu, nie stanowi formalnego potwierdzenia tego faktu, wobec opisanej jw. - negatywnej weryfikacji. Ustalenie okoliczności, w jakich w/w sygnatura znalazła się na ofercie (a także na załącznikach do oferty) - pozostaje w Państwa gestii. Uwzględniając powyższe, w ocenie Zamawiającego - nie ma podstaw do uznania Państwa oferty, jako złożonej prawidłowo (zgodnie z wymogami ustawy PZP oraz warunkami określonymi w SWZ).” Pismem z dnia 12.08.2022 r. zamawiający poinformował, że w części nr 1 postępowania jako najkorzystniejsza została wybrana oferta wykonawcy REMBUD KP, zaś oferta odwołującego została odrzucona. W uzasadnieniu zamawiający wskazał: „Po przeprowadzeniu analizy ofert otrzymanych w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający ustalił, że oferta nr 4 złożona na realizację części 1 zamówienia przez wskazanego Wykonawcę, nie została opatrzona odpowiednim podpisem elektronicznym, zgodnie z wymogami określonymi w art. 63 ust. 2 ustawy PZP oraz zgodnie ze stosownym opisem w tej kwestii, zawartym w SWZ. Weryfikacja dokumentów wskazanej oferty, pod kątem opatrzenia ich wymaganym podpisem, przeprowadzona przy użyciu odpowiednich aplikacji komputerowych - wskazuje wynik negatywny. Uwzględniając powyższe Zamawiający stwierdził, że oferta jest niezgodna z przepisami ustawy i zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy - podlega odrzuceniu”. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznając na rozprawie złożone odwołanie i uwzględniając dokumentację z niniejszego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz stanowiska stron złożone na piśmie i podane do protokołu rozprawy, zważyła, co następuje. W pierwszej kolejności Izba ustaliła wystąpienie przesłanek z art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, tj. istnienie po stronie odwołującego interesu w uzyskaniu zamówienia oraz możliwość poniesienia przez niego szkody z uwagi na kwestionowaną czynność zamawiającego. Ponadto Izba stwierdziła, że w stosunku do zarzutu nr 2 w zakresie, w jakim dotyczy on „zastosowania przez zamawiającego narzędzi i urządzeń komunikacji elektronicznej, które są dyskryminujące, nieinteroperacyjne i ograniczają wykonawcom dostęp do postępowania o udzielenie zamówienia lub konkursu”, ziściła się przesłanka skutkująca odrzuceniem odwołania. Należy zauważyć, że zarzut ten odnosi się w istocie do treści swz, która została opublikowana przez zamawiającego w dniu 19.07.2022 r. Oznacza to, że termin na wniesienie odwołania wobec treści swz upłynął w dniu 25.07.2022 r. (art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp). Tym samym wniesienie odwołania w dniu 17.08.2022 r. oznacza, że w zakresie ww. zarzutu zostało ono wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp, dlatego też w ww. zakresie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Odnosząc się do pozostałych zarzutów podniesionych w odwołaniu, należy przytoczyć właściwe przepisy. Zgodnie z art. 63 ust. 2 ustawy Pzp, w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub konkursie o wartości mniejszej niż progi unijne ofertę, wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub w konkursie, oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1, składa się, pod rygorem nieważności, w formie elektronicznej lub w postaci elektronicznej opatrzonej podpisem zaufanym lub podpisem osobistym. Zgodnie z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jest niezgodna z przepisami ustawy. W niniejszej sprawie nie jest sporne między stronami, że oferta i wymienione w swz załączniki do niej miały być podpisane kwalifikowanym podpisem elektronicznym lub elektronicznym podpisem zaufanym lub elektronicznym podpisem osobistym (pkt XIV.1. swz). Sporne jest natomiast to, czy złożone przez odwołującego dokumenty zostały opatrzone takim podpisem, przy czym w niniejszym przypadku chodzi o podpis zaufany, jako wybrany przez odwołującego. Odnosząc się zatem do argumentacji stron i przedłożonych przez nich dowodów, Izba stwierdziła, co następuje. W pierwszej kolejności należy podnieść, że nie jest zasadny argument odwołującego odnoszący się do informacji z otwarcia ofert, z której odwołujący wywodzi, że zamawiający pierwotnie uznał jego ofertę za złożoną prawidłowo, a następnie zmienił zdanie w tej kwestii. Informacja z otwarcia ofert jest podawana w celu ujawnienia, jakie oferty zostały złożone w danym postępowaniu, natomiast czynności badania i oceny tych ofert następują dopiero po ich otwarciu. Nie należy zatem utożsamiać sformułowań zawartych w informacji z otwarcia ofert z wynikiem badania i oceny tych ofert, gdyż w trakcie otwarcia ofert zamawiający nie badają i nie oceniają ofert. Tym samym treść informacji z otwarcia ofert nie dowodzi, że zamawiający na jakimkolwiek etapie postępowania uznał ofertę odwołującego za złożoną prawidłowo. Przechodząc do kwestii podpisu, należy stwierdzić, że nie jest dowodem na prawidłowe podpisanie przez odwołującego oferty i załączników do niej, samo widoczne odwzorowanie/znacznik tego podpisu na dokumencie. Odwołujący dołączył bowiem do odwołania wydrukowane dokumenty, w tym ofertę, z widocznym znacznikiem podpisu: PODPIS ZAUFANY R.M C. 04.08.2022 01:42:00 (GMT+2) Dokument podpisany elektronicznie podpisem zaufanym Aby jednak podpis mógł być uznany za prawidłowy i ważny, konieczne jest dokonanie jego walidacji za pomocą przewidzianych do tego programów weryfikacyjnych. Zamawiający przeprowadził taką weryfikację z wykorzystaniem czterech różnych walidatorów, tj. aplikacji komputerowej systemu SAWPE:https://weryfikacjapodpisu.pl/verification/#dropzone, aplikacjihttps://www.gov.pl/web/gov/podpisz-dokument-elektronicznie-wykorzystaj-podpis, PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum oraz KIR Szafir. Walidacja przy użyciu każdej z nich dała wynik negatywny wskazujący na brak podpisu. Potwierdzeniem powyższego są znajdujące się w dokumentacji postępowania skany komunikatów przykładowo: PWPW Centrum Usług Zaufania - Sigillum - „Status: Niepodpisany”, czy KIR Szafir - „Wskazany plik nie zawiera podpisów”, czy w oprogramowaniu SAWPE, gdzie weryfikacja nie generuje żadnej informacji o podpisie i o danych osoby, która złożyła podpis. Również przeprowadzona podczas rozprawy weryfikacja podpisu na platformie zakupowej, przy użyciu oprogramowania SAWPE oraz w elektronicznym serwisie Rzeczypospolitej Polskiej dotyczącym podpisu zaufanego, przyniosła negatywny rezultat, tj. pojawiał się komunikat o braku podpisu lub że weryfikator nie wykrył pliku z podpisem. Wobec powyższych ustaleń Izba stwierdziła, że zamawiający wykazał, że oferta odwołującego podlegała odrzuceniu jako niepodpisana wymaganym podpisem elektronicznym. Jednocześnie Izba stwierdziła, że powyższym ustaleniom nie przeczą argumenty i dowody podnoszone przez odwołującego. Jak już wskazano powyżej, samo widoczne odwzorowanie podpisu na wydrukowanym dokumencie nie potwierdza, że podpis elektroniczny został faktycznie złożony. Nie potwierdzają też tego dowody dołączone przez odwołującego do odwołania. Przede wszystkim, jak słusznie zwrócił uwagę zamawiający, dołączone przez odwołującego informacje pn. „Szczegóły złożonego podpisu”, a także informacje z Profilu zaufanego powiadomienia@pz.gov.pl) wskazujące m.in. godziny złożenia podpisów, nie zawierają żadnych danych pozwalających na ich powiązanie z konkretnym dokumentem, zatem nie potwierdzają złożenia podpisu na tych dokumentach, które były wymagane i złożone w niniejszym postępowaniu. W dodatku niektóre z załączonych skanów informacji z Profilu zaufanego wskazują na godziny, które nie pokrywają się z godzinami wynikającymi ze „Szczegółów złożonego podpisu”, np. godzina 21:52 (wskazywana przez zamawiającego na rozprawie jako 21:57) z dnia 03.08.2022 r. i godzina 0:54 z dnia 04.08.2022 r. nie pozostają w zgodzie z żadną godziną wskazywaną w „Szczegółach złożonego podpisu” i w odwołaniu. Tym samym dowody te nie mogą przesądzać o tym, że oferta i załączniki do niej zostały prawidłowo podpisane podpisem zaufanym. Powyższe potwierdza złożony przez odwołującego dowód w postaci korespondencji z przedstawicielką platformy zakupowej z dnia 11 i 12.08.2022 r., w ramach której odwołujący uzyskał na zadane pytanie odpowiedź: „Na zdjęciu przedstawiony jest znacznik graficzny podpisu, jednak nie jest on jedynym elementem, który świadczy o poprawności podpisu”. Należy także zwrócić uwagę na pozostałą treść ww. wiadomości mailowej od przedstawicielki platformy zakupowej: „Platforma zakupowa nie weryfikuje plików podczas składania oferty przez wykonawców. To po stronie wykonawcy leży obowiązek upewnienia się, że pliki są odpowiednio podpisywane”. W tym miejscu należy przypomnieć, że mimo możliwości zweryfikowania podpisu przez samego składającego podpis, zgodnie z pkt 9.6. Instrukcji składania ofert na platformie zakupowej, odwołujący tego nie zrobił, co potwierdza też dowód złożony przez zamawiającego w postaci korespondencji mailowej z przedstawicielem platformy z dnia 29.08.2022 r.: „Nie została przeprowadzona opcjonalna weryfikacja podpisu kwalifikowanego w drugim kroku. Brak jest podpisu kontrolnego”. Wracając do wiadomości mailowej z korespondencji prowadzonej przez odwołującego z przedstawicielką platformy zakupowej, należy przytoczyć jej dalszą treść: „Poprawnie podpisany plik podpisem zaufanym powinien przechodzić weryfikację na stronie rządowej do tego przeznaczonej, tj.https://obywatel.gov.pl/nforms/signer/upload?xForms . Niestety pliki nie przechodzą poprawnie weryfikacji, co uniemożliwia dokonanie jednoznacznego potwierdzenia pochodzenia oraz integralności danych w postaci elektronicznej”. Ze złożonego dowodu wynika zatem, że weryfikacji podpisu należy dokonywać na stronie rządowej i że pliki przekazane przez odwołującego takiej pozytywnej weryfikacji nie przeszły. Podnoszony przez odwołującego fakt, że spośród przekazanych plików dokumentów jeden („załącznik A”) został podpisany, co stwierdził nawet zamawiający, nie stanowi potwierdzenia, że pozostałe również zostały prawidłowo podpisane. Przede wszystkim należy zauważyć, że załącznik ten zawiera dokumenty, co do których nie wymagano podpisu elektronicznego (pkt XIV.3. swz), w tym także dokumenty podmiotowe, których złożenie w ogóle nie było wymagane na tym etapie postępowania (pkt X.3. swz). Ponadto fakt pozytywnej walidacji podpisu na tym załączniku podważa argumentację odwołującego, jakoby przyczyną negatywnej walidacji podpisów na pozostałych dokumentach, w tym ofercie, było niewłaściwe działanie platformy zakupowej lub zastosowanie przez odwołującego oprogramowania macOS. Skoro możliwe było prawidłowe podpisanie ww. załącznika A, to nie ma podstaw do stwierdzenia, że działanie platformy zakupowej lub oprogramowania macOS stanęło na przeszkodzie pozytywnej weryfikacji podpisów, którymi opatrzono pozostałe dokumenty. Ustaleniom Izby nie przeczą także spostrzeżenia odwołującego z weryfikacji podpisów w trakcie rozprawy. Rzeczywiście w trakcie weryfikacji podpisu na załączniku A, pojawił się komunikat, że weryfikator nie wykrył pliku z podpisem, podczas gdy wcześniejsza weryfikacja podpisu przez zamawiającego w postępowaniu wykazała, że akurat ten załącznik jest podpisany prawidłowo. Ponadto na stronie rządowej po dodaniu rozpakowanego dokumentu oferty pojawił się komunikat, że plik jest nieprawidłowy. Należy jednak zauważyć, że podpis dotyczący załącznika A nie był w ogóle kwestionowany przez zamawiającego i nie jest przedmiotem niniejszego postępowania odwoławczego. Natomiast komunikat o nieprawidłowości pliku oferty nie zmienia faktu, że weryfikacja podpisu dotyczącego tej oferty kilkakrotnie dała rezultat negatywny. Odnosząc się z kolei do powoływanego przez odwołującego wyroku o sygn. akt KIO 2051/21 z dnia 30.08.2021 r., należy zauważyć, że dotyczył on sytuacji, w której plik w ogóle nie mógł zostać poprawnie zaimportowany do programu sprawdzającego, podczas gdy w przedmiotowej sprawie każdorazowo (poza jednym przypadkiem na rozprawie) pliki były importowane do różnych programów i była w stosunku do nich dokonywana weryfikacja, która za każdym razem wykazywała brak podpisu. Zatem stanowisko Izby wyrażone w ww. wyroku nie ma przełożenia na stan faktyczny zaistniały w niniejszym postępowaniu. Przy czym jedynie na marginesie należy zauważyć, że odwołujący złożył też jako dowód artykuł zamieszczony na jednej ze stron internetowych, którego autor nie zgodził się z tezami zawartymi w ww. wyroku. Reasumując, w niniejszej sprawie Izba stwierdziła, że odwołujący nie wykazał, że złożone przez niego wymagane w postępowaniu dokumenty, w tym oferta, zostały opatrzone podpisem zaufanym. Wobec dowodów przedstawionych przez zamawiającego, argumentacja odwołującego co do braku poprawnego działania różnych aplikacji ma charakter jedynie przypuszczeń, na podstawie których nie można uznać, że odwołujący prawidłowo podpisał ofertę i załączniki do niej podpisem zaufanym. Dlatego Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 w zw. z art. 63 ust. 2 i art. 16 pkt 1 ustawy Pzp, nie potwierdził się. Wobec powyższego, Izba postanowiła jak w sentencji wyroku, orzekając na podstawie art. 552 ust. 1, art. 553 i art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Orzeczenie Izby zostało wydane w oparciu o dokumentację postępowania oraz w oparciu o stanowiska stron przedstawione na rozprawie i w pismach procesowych. Izba uznała za nieprzydatne dowody złożone przez odwołującego w postaci innej oferty z dnia 18.06.2022 r., gdyż fakt jej nieodrzucenia w innym postępowaniu nie ma znaczenia dla obecnie prowadzonego postępowania oraz w postaci wydruku z platformy zakupowej, gdyż nie zawiera on żadnych informacji pozwalających na ustalenie opatrzenia dokumentów podpisem elektronicznym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 574 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 8 ust. 1 i ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i pkt 2 lit. b) rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący ........... KIO 2166/22 16 …

…sygn. akt KIO 3323/21 POSTANOWIENIE z dnia 18 listopada 2021 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Kuszel - Kowlaczyk po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania w dniu 18 listopada 2021 roku w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2021 roku przez wykonawcę Spółdzielnia Produkcji Spożywczej „TOSTA” z siedzibą w Bydgoszczy w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Areszt Śledczy w Bydgoszczy postanawia: 1. Odrzuca odwołanie. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Spółdzielnię Produkcji Spożywczej „TOSTA” z siedzibą w Bydgoszczy i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Spółdzielnię Produkcji Spożywczej „TOSTA” z siedzibą w Bydgoszczy tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i ust. 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący ........................... sygn. akt: KIO 3323/21 Uzasadnienie Postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie podstawowym bez negocjacji, na dostawę pieczywa dla Aresztu Śledczego w Bydgoszczy, zostało wszczęte ogłoszeniem w Biuletynie Zamówień Publicznych nr 2021/BZP 00229781 w dniu 12 października 2021 r. Postępowanie prowadzone jest w oparciu o przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień Publicznych (dalej ustawa Pzp). Zamawiający w dniu 3 listopada 2021 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej. W dniu 8 listopada 2021 r. wykonawca Spółdzielnia Produkcji Spożywczej „TOSTA” z siedzibą w Bydgoszczy nadał odwołanie w formie pisemnej za pośrednictwem operatora pocztowego Poczta Polska SA. Odwołanie to wpłynęło do Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 12 listopada 2021 r. Odwołanie zostało podpisane przez radcę prawnego działającego na podstawie pełnomocnictwa z dn. 9 czerwca 2016 r. udzielonego przez prezesa zarządu ujawnionego w KRS i upoważnionego do samodzielnej reprezentacji, zgodnie z załączonym do odwołania odpisem z KRS. Dowód uiszczenia wpisu w prawidłowej wysokości został dołączony do odwołania. W dniu 9 listopada 2021 r. zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu o udzielenie zamówienia informację o wniesieniu odwołania, za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz skrzynki epuap. Izba ustaliła, co następuje: Izba ustaliła, iż zamawiający przekazał kopię odwołania innym wykonawcom w dniu 9 listopada 2021 r. W terminie wynikającym z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, do postępowania odwoławczego nie zgłosił przystąpienia żaden wykonawca. Izba ustaliła, iż zamawiający w dniu 3 listopada 2021 r. przekazał wykonawcom informację o wyborze oferty najkorzystniejszej, za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz za pośrednictwem skrzynki epuap. Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje: Przedmiotowe postępowanie dotyczy zamówienia na dostawy o wartości szacunkowej nieprzekraczającej progów unijnych o jakich stanowi art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Odwołanie polega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp. Zgodnie z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a jak wynika z ustaleń Izby zamawiający przekazał informację o wyborze oferty najkorzystniejszej w dniu 3 listopada 2021 r. za pośrednictwem poczty elektronicznej oraz za pośrednictwem skrzynki epuap, a czynność ta stanowiła podstawę wniesienia odwołania. Powyższe przyznał odwołujący w odwołaniu na str. 3, stwierdzając, iż powziął informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania w dniu 3 listopada 2021 r. na podstawie zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej. W związku z tym, że zamawiający poinformował odwołującego o czynności stanowiącej podstawę odwołania drogą elektroniczną, odwołanie powinno zostać wniesione w terminie 5 dni od daty przesłania informacji, a zatem w dniu 8 listopada 2021 roku. Przepis art. 508 ust. 2 ustawy Pzp stanowi, że pisma w formie elektronicznej wnosi się za pośrednictwem operatora pocztowego, w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2021 r. Prawo pocztowe, osobiście, za pośrednictwem posłańca. Natomiast przepis art. 509 ust. 1 ustawy Pzp stanowi, że terminy oblicza się według przepisów prawa cywilnego. Zgodnie z ust. 2 tegoż przepisu jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. W tym przypadku koniec terminu upływał w poniedziałek 8 listopada 2021 r., który to dzień nie był dniem ustawowo wolnym od pracy. Podkreślenia wymaga, iż wskazane wyżej przepisy regulujące terminy do wniesienia odwołania nie stanowią o tym, iż równoznaczne z wniesieniem odwołania jest jego złożenie w placówce pocztowej operatora publicznego. Tym samym, dla zachowania terminu wniesienia odwołania, konieczne jest jego doręczenie w wymaganym terminie Prezesowi Krajowej Izby Odwoławczej. Stanowisko takie potwierdził Sąd Najwyższy w uchwale z dnia 7 lutego 2014 roku sygn. akt II CZP 90/13, wydanej co prawda na gruncie ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych, lecz zachowującej swoją aktualność również w stanie prawnym regulowanym przez ustawę Pzp. Izba dostrzegła, że przepis art. 508 ust. 2 ustawy Pzp nie ustanawia domniemania prawnego jak w art. 165 § 2 kpc, zgodnie z którym oddanie pisma procesowego w polskiej placówce pocztowej operatora wyznaczonego w rozumieniu ustawy z dnia 23 listopada 2012 r. - Prawo pocztowe lub w placówce pocztowej operatora świadczącego pocztowe usługi powszechne w innym państwie członkowskim Unii Europejskiej jest równoznaczne z wniesieniem go do sądu. Wobec tego odwołanie złożone w przedmiotowym postępowaniu winno zostać doręczone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej najpóźniej w dniu 8 listopada 2021 roku. Odwołanie zostało zaś doręczone w dniu 12 listopada 2021 roku, czyli z uchybieniem terminu. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. Orzekając o kosztach postępowania Izba wzięła pod uwagę treść § 8 ust. 1 zdanie pierwsze rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r., poz. 2437), z którego wynika, że w przypadku odrzucenia odwołania przez Izbę koszty ponosi odwołujący. Przewodniczący: ........................ 4 …

…sygn. akt: KIO 3007/21 WYROK z dnia 27 października 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 26 października 2021 r., w Warszawie, odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 11 października 2021 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5; 07-401 Ostrołęka, MPK PURE HOME sp. z o.o. (w restrukturyzacji), ul. Kołobrzeska 5; 07-401 Ostrołęka, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Rząśnik, ul. Jesionowa 3; 07-205 Rząśnik, orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej sp. z o.o., ul. B. Prusa 66; 07-300 Ostrów Mazowiecka do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych o zezwolenie na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Na podstawie przepisu art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, unieważnia umowę zawartą przez zamawiającego w dniu 11 października 2021 r. z wykonawcą Zakład Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej sp. z o.o., ul. B. Prusa 66; 07-300 Ostrów Mazowiecka. 3. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gminę Rząśnik, ul. Jesionowa 3; 07-205 Rząśnik i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5; 07-401 Ostrołęka, MPK PURE HOME sp. z o.o. (w restrukturyzacji), ul. Kołobrzeska 5; 07-401 Ostrołęka, tytułem wpisu od odwołania, 3.2. zasądza od zamawiającego Gminy Rząśnik, ul. Jesionowa 3; 07-205 Rząśnik, na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o., ul. Kołobrzeska 5; 07-401 Ostrołęka, MPK PURE HOME sp. z o.o. (w restrukturyzacji), ul. Kołobrzeska 5; 07-401 Ostrołęka kwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .............................. sygn. akt: KIO 3007/21 Uzasadnienie Zamawiający - Gmina Rząśnik, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, trybie art. 275 pkt 1 ustawy Pzp, pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Rząśnik w roku 2022”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w BZP pod numerem 2021/BZP 00178296/01 z dnia 13 września 2021 r. Dnia 4 października 2021 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. Dnia 11 października 2021 roku, wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: RDF sp. z o.o., MPK PURE HOME sp. z o.o. (w restrukturyzacji) (dalej „Odwołujący”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej, wobec: 1) czynności zamawiającego polegającej na wyborze oferty wykonawcy Zakład Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej Sp. z o.o. (dalej: „ZGK”), jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, 2) zaniechania przez zamawiającego wykluczenia wykonawcy ZGK z postępowania i odrzucenia jego oferty, mimo iż jest to oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, względnie zaniechania wezwania tego wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZGK, mimo iż jest to oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, względnie: 2. art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwanie ZGK do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że ZGK dysponuje zezwoleniem na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, 3. ewentualnie, tj. jeżeli doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego przed upływem terminu do wniesienia niniejszego odwołania, dodatkowo zarzucam zamawiającemu naruszenie art. 308 ust. 2 ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości oraz: a) nakazanie zamawiającemu: - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie odrzucenia oferty ZGK, względnie - unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i nakazanie zamawiającemu wezwania ZGK do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych o zezwolenie na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia, b) ewentualnie, tj. na wypadek, jeśli doszło do zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego, - dodatkowo o unieważnienie umowy. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że interes w rozstrzygnięciu niniejszego postępowania odwoławczego na jego korzyść. Oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugiej pozycji tzw. listy rankingowej, bezpośrednio za ofertą wykonawcy ZGK. Odrzucenie oferty ZGK (poprzedzone bądź wezwaniem do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych), czego domaga się odwołujący niniejszym odwołaniem, otworzyłoby więc odwołującemu drogę do tego, by to jego oferta została - jako oferta zgodna z warunkami zamówienia - wybrana jako najkorzystniejsza. Naruszenie przez zamawiającego przepisów ustawy wskazanych powyżej może więc skutkować utratą zamówienia przez odwołującego (w tym utratą zysków, jakie odwołujący zamierzał uzyskać realizując zamówienie) w sytuacji, gdy to oferta odwołującego winna zostać wybrana, jako najkorzystniejsza. Odwołujący wskazał, iż zgodnie z zapisem rozdz. VIII SWZ pkt 2.2: „O udzielenie zamówienia mogą ubiegać się Wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące: (...) 2) uprawnień do prowadzenia określonej działalności gospodarczej lub zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów: Warunek zostanie uznany za spełniony, jeżeli wykonawca wykaże, że posiada: • aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888) w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem, • aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r. poz. 779, 784) w zakresie rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem, lub wpisu do rejestru BDO. • zezwolenie na zbieranie odpadów komunalnych”. 2. W ślad za takim wymogiem w rozdz. X SWZ pkt 4.3 zamawiający wskazał, że podmiotowe środki dowodowe wymagane od wykonawcy obejmują: „W celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania kompetencji lub uprawnień do prowadzenia określonej działalności zawodowej, o ile wynika to z odrębnych przepisów, Wykonawca przedłoży: ■ aktualny wpis do rejestru działalności regulowanej, o którym mowa w art. 9b ust. 2 ustawy z dnia 13 września 1996 r. o utrzymaniu czystości i porządku w gminach (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 888) w zakresie wszystkich rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem, ■ aktualne zezwolenie na prowadzenie działalności w zakresie transportu odpadów zgodnie z przepisami ustawy z dnia 14 grudnia 2012 r. o odpadach (Dz. U. z 2021 r. poz. 779, 784) w zakresie rodzajów odpadów objętych niniejszym postępowaniem, lub wpisu do rejestru BDO, ■ zezwolenie na zbieranie odpadów komunalnych”. Odwołujący wskazał, że wykonawca ZGK, składając ofertę, złożył oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a kolejno - odpowiadając na wezwanie zamawiającego z dnia 22 września 2021r. - wykonawca ZGK przedstawił zamawiającemu następujące podmiotowe środki dowodowe: - załącznik nr 4 - oświadczenie o przynależności lub braku przynależności do tej samej grupy kapitałowej, - informację z KRS, - wpis do rejestru BDO w zakresie transportu odpadów, - załącznik nr 5 do SWZ - wykaz usług wraz z poświadczeniem, - załącznik nr 6 do SWZ - wykaz pojazdów. Wykonawca ZGK nie przedstawił zamawiającemu, mimo jednoznacznego wymogu wynikającego z przywołanych powyżej zapisów SWZ, zezwolenia na zbieranie odpadów. Zamawiający zaś nie wezwał ZGK do przedstawienia brakujących podmiotowych środków dowodowych, tj. nie wezwał wykonawcy do przedłożenia m. in. zezwolenia na zbieranie odpadów, mimo ciążącego na nim w tym zakresie obowiązku, lecz po otrzymaniu wyżej wskazanych dokumentów dokonał wyboru oferty ZGK jako najkorzystniejszej. Odwołujący podkreślił, że z pisma ZGK z dnia 28 września 2021r. - pisma przewodniego do przedstawionych zamawiającemu podmiotowych środków dowodowych nie wynika, że wykonawca odstąpił od przedłożenia zamawiającemu zezwolenia na zbieranie odpadów np. z uwagi na okoliczność, że zamawiający jest już w posiadaniu tego dokumentu, a dokument uprzednio przedłożony pozostaje aktualny. Gmina Rząśnik nie jest również podmiotem, który wydawałaby na rzecz ZGK wspomniane zezwolenie na zbieranie odpadów, a więc treść tego zezwolenia nie jest znana zamawiającemu z urzędu. Dodać przy tym należy, że w sytuacji, gdyby treść pozwolenia na zbieranie odpadów wydanego na rzecz ZGK była znana zamawiającemu „z urzędu”, nie zwalniałaby to zamawiającego od uczynienia z dokumentu zawierającego owe zezwolenie załącznika do protokołu postępowania, a w ślad za tym z udostępnienia jego treści odwołującemu oraz - niezależnie - weryfikacji tego zezwolenia pod kątem zgodności z postawionym przez zamawiającego warunkiem udziału w postępowaniu. Odwołujący nie otrzymał od zamawiającego kopii zezwolenia na zbieranie odpadów udzielonego ZGK, co potwierdza, że zamawiający nie jest w posiadaniu tego dokumentu, a sam zamawiający faktu posiadania przez ZGK zezwolenia na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia (zezwolenia odpowiedniego do spełnienia warunku udziału w postępowaniu) w ogóle nie zweryfikował przed udzieleniem wykonawcy ZGK zamówienia. Zdaniem odwołującego, powyższe potwierdza, że zamawiający naruszył podstawowe zasady prowadzenia postępowania, odstępując od weryfikacji, czy ZGK spełnia jeden z postawionych w SWZ warunków udziały w postępowaniu i nie wzywając wykonawcy do uzupełnienia podmiotowych środków dowodowych o dokument niezbędny do przeprowadzenia tej weryfikacji, do czego zobowiązywał go art. 128 Pzp (w zw. z art. 266 Pzp). Brak możliwości spełnienia przez ZGK warunku udziału w postępowaniu: Odwołujący wskazał, że zgodnie z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający może odstąpić od wezwania wykonawcy do złożenia wymaganych podmiotowych środków dowodowych, jeżeli oferta wykonawcy podlega odrzuceniu bez względu na ich złożenie, uzupełnienie lub poprawienie. W ocenie odwołującego z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie, tj. z uwagi na okoliczność, że ZGK nie dysponuje zezwoleniem na zbieranie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zamówienia, wykonawca ten nie jest w stanie wykazać spełnienia warunków udziału w postępowaniu, a jego oferta mimo zastosowania art. 128 ust. 1 ustawy Pzp i tak podlegać będzie odrzuceniu. Warunkiem udziału w postępowaniu było posiadanie zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych. Zamawiający nie wskazał w opisie warunku żadnych dodatkowych wymogów związanych z zezwoleniem na zbieranie odpadów, jednak uwzględniając, że warunki udziału w postępowaniu stawiane są w celu weryfikacji zdolności wykonawcy do należytego wykonania przedmiotu zamówienia, przyjąć należy, że wykonawca powinien legitymować się zezwoleniem na zbieranie odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia. Jak można przy tym założyć, wymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów zamawiający wprowadził do niniejszego postępowania z uwagi na treść art. 27 ust. 3 ustawy o odpadach. Zgodnie z tym przepisem, warunkiem przeniesienia - w tym przypadku na wykonawcę zamówienia - odpowiedzialności za odpad jest posiadanie przez wykonawcę zezwolenia na zbieranie odpadów (lub odpowiednio zezwolenia na ich przetwarzanie). Odmienne rozumienie zapisu SWZ odnoszącego się do warunku udziału w postępowaniu polegającego na posiadaniu zezwolenia na zbieranie odpadów, tj. przyjęcie, że zezwolenie to ma dotyczyć tylko niektórych, bliżej nieokreślonych rodzajów odpadów komunalnych objętych przedmiotem zamówienia (np. tylko takich, które dany wykonawca będzie chciał zbierać na etapie realizacji zamówienia) czy też jakichkolwiek odpadów komunalnych prowadziłoby do wniosku, że opis warunku udziału w postępowaniu został dokonany z naruszeniem podstawowych zasad prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W pierwszym przypadku, warunek udziału w postępowaniu byłyby w zasadzie nieweryfikowalny i całkowicie iluzoryczny, bo każdy wykonawca mógłby w każdym momencie oświadczyć, że nie będzie danych odpadów zbierał. Równocześnie warunek ten miałby różny zakres - zakres wymaganych zezwoleń na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu nie byłby z góry ustalony (powiązany z przedmiotem zamówienia), a zależałby od tego, co wykonawca oświadczy na etapie badania i oceny ofert. Warunek naruszałby by więc zasadę równej i uczciwej konkurencji, powodując m. in. to, że każdy z wykonawców mógłby go spełniać w różnym zakresie. Podobnie byłoby w przypadku drugim, tj. uznanie, że dla spełnienia warunku udziału w postępowaniu wystarczające jest posiadanie jakiegokolwiek pozwolenia na zbieranie odpadów oznaczałoby, że warunek nie jest powiązany z przedmiotem zamówienia, bowiem wykonawca mógłby spełnić go nie mając w ogóle zezwolenia na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Wymóg posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów wiązać więc należy, że z odpadami, które są objęte przedmiotem zamówienia. Zgodnie z pkt 5 załącznika 7 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia, do obowiązków wykonawcy należy: „Odbieranie odpadów z lokalizacji wskazanej przez Gminę (kody 15 01 01, 15 01 02, 15 01 04, 15 01 05, 15 01 07, 20 01 01, 20 01 02, 20 01 10, 20 01 38, 20 01 39, 20 01 40, 20 02 01, 20 03 07, ex 20 03 99 , 16 01 03 - zgodnie z interpretacją Ministerstwa Środowiska kody z grupy 16 zaliczane są do odpadów komunalnych, jeżeli pochodzą z gospodarstw domowych; kod 20 01 13*, 20 01 14*, 20 01 15*, 20 01 17*, 20 01 19*, 20 01 21*, 20 01 26*, 20 01 27*, 20 01 31*, 20 01 33*, 20 01 23*, 20 01 35*, 20 01 36, 20 01 37* ): 1) Odbieranie odpadów komunalnych: a) Tworzywa sztuczne, papier i opakowaniowe odpady wielomateriałowe - 1 szt. -1100 l zamknięty, b) Metal - 1 szt. 1100 l zamknięty, c) Szkło - 1 szt. 1100 l zamknięty, d) Odpady biodegradowalne - KP7 - zamknięty e) Odpady budowlane z grupy 17 pochodzące z gospodarstw domowych - kontener KP7 f) Odpady niebezpieczne - kontener specjalny g) Przeterminowane leki - kontener specjalny h) Zużyty sprzęt elektryczny i elektroniczny - kontener KP7 i) Meble i inne odpady wielkogabarytowe - kontener KP7. 2) Odbiór odpadów ze wskazanej przez Gminę lokalizacji polegać będzie na odbiorze, załadowaniu i wywozie odpadów oraz na wywozie i opróżnieniu ww. kontenerów i posprzątaniu wokół nich, w przypadku, gdy zajdzie taka potrzeba. Odbiór odpadów następować będzie na bieżąco w zależności od potrzeby na zgłoszenie pisemne, telefoniczne, faksowe lub e-mailowe. 3) Obowiązkiem Wykonawcy będzie zagospodarowanie odebranych odpadów komunalnych poprzez przekazanie ich do odzysku lub unieszkodliwiania zgodnie z przepisami obowiązującego prawa oraz przedstawienie Zamawiającemu (jeden raz w miesiącu) dowodów potwierdzających wykonanie tych czynności, tj. karty przekazania odpadów”. Jak wynika z powyższego, wykonawca w ramach przedmiotu zamówienia będzie m. in. odbierał z lokalizacji wskazanej przez Gminę odpady o kodzie 20 01 31* (leki cytotoksyczne i cytostatyczne), a w ślad za tym winien (jako warunek udziału w postępowaniu) posiadać zezwolenie na zbieranie tych właśnie odpadów. Według wiedzy odwołującego ZGK posiada zezwolenie na zbieranie odpadów - decyzja Starosty Ostrowskiego z dnia 21 marca 2014 r. (znak: ROŚ.6233.12.2014), jednak decyzja ta nie upoważnia ZGK do zbierania odpadów o kodzie 20 01 31*. Wykonawca ZGK nie ma więc zezwolenia na zbieranie wszystkich odpadów objętych przedmiotem zezwolenia. Uprawnienie do zbierania odpadów o tym kodzie, według wiedzy odwołującego, nie wynika również z innych zezwoleń udzielonych ZGK. Wykonawca ZGK nie jest więc w stanie wykazać spełnienia warunku udziału w niniejszym postępowaniu odnoszącego się do posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów, co oznacza, że jego oferta podlega odrzuceniu (a zastosowanie dyspozycji art. 128 ustawy Pzp jest w zasadzie niecelowe). Zawarcie umowy W dniu 11 października 2021 r. na stronie internetowej zamawiającego opublikowano ogłoszenie o udzieleniu zamówienia, co sugeruje, że zamawiający mógł zawrzeć umowę w sprawie zamówienia publicznego z ZGK. Jeżeli przed upływem terminu do wniesienia niniejszego odwołania doszło do zawarcia umowy, nastąpiło to z naruszeniem obowiązujących przepisów prawa. Zamawiający poinformował wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 4 października 2021 r., a co za tym idzie 5-cio dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania upływa zgodnie z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, dopiero w dniu 11 października 2021 r. (koniec terminu na wniesienie odwołania upływałby w sobotę 09.10.2021 r., a więc zgodnie z zasadą wyrażoną w przywołanym przepisie termin upływa ostatecznie dnia następującego po dniach wolnych od pracy, a więc właśnie w poniedziałek 11.10.2021 r.). Na takiej samej zasadzie liczyć należy termin, o którym mowa w art. 308 ust. 2 ustawy Pzp. Klauzula standstill (zawieszająca możliwość podpisania umowy na określony w przepisach okres), którą wyraża wskazany przepis, została wprowadzona do zamówień publicznych w celu ochrony interesów wykonawców i zapewnienia im realnego prawa do korzystania ze środków ochrony prawnej. Stąd okresy, po upływie których możliwe jest zawarcie umowy, określone w art. 308 ust. 2 ustawy Pzp, są zbieżne z terminami na wniesienie odwołania, określonymi w art. 515 ust. 1 ustawy Pzp. Zawarcie umowy przez zamawiającego z naruszeniem przepisów art. 308 ust. 2 lub 3 albo art. 577 ustawy Pzp, prowadzi do unieważnienia umowy w sprawie zamówienia publicznego, jeżeli uniemożliwiło to Izbie uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy (art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp). Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. W ocenie zamawiającego, wywiedzione w sprawie odwołanie jawi się w całości jako nieuzasadnione, stąd zachodzi konieczność wywiedzenia niniejszego pisma i zaprezentowania stanowiska zamawiającego w sprawie. W pierwszej kolejności, należy zająć stanowisko odnośnie co do zarzutu braku wezwania wykonawcy, którego oferta została wybrana w postępowaniu do uzupełnienia dokumentów w kontekście uprawnienia tego wykonawcy do ich nieskładania. Zamawiającemu wskazał, że znane są zasady prowadzenia postępowania, w tym zasada, zgodnie z którą wykonawca wraz z ofertą składa wstępne oświadczenia potwierdzające spełnianie warunków i brak podstaw wykluczenia z postępowania. Odwołujący pominął jednak zupełnie, że ustawodawca, przesądził wprost, że zamawiający mając wiedzę o posiadanych aktualnych dokumentach dotyczących danego wykonawcy, nie powinien zwracać się o ich złożenie. Zamawiający urzeczywistniając tę zasadę nie wzywał wykonawcy do przełożenia zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych z niżej opisanych względów. Wypada w tym miejscu wyjaśnić, bowiem i ta okoliczność nie została uwzględniona w odwołaniu, że wykonawca ZGK, którego oferta została wybrana w postępowaniu, realizuje na chwilę obecną i aż do 31 grudnia 2021 r. - kontrakt, którego przedmiotem jest „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Rząśnik w roku 2021”. Wspomnieć wypada, że w ramach ww. postępowania - przeprowadzonego w poprzednim roku - zamawiający żądał przedłożenia przez przystępujących do postępowania dokładnie tych samych dokumentów, jakich żądał w ramach zaskarżonego postępowania. ZGK w uprzednio prowadzonym postępowaniu złożył decyzję Starosty Ostrowskiego nr ROŚ.6233.12.2014 z dnia 25 marca 2014 r. w przedmiocie zezwolenia na zbieranie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej Sp. z o. o. Przedmiotowa decyzja jest aktualna i pozostaje w mocy do dnia 17 marca 2024 r., a więc obejmuje okres wykraczający realizację obecnie prowadzonego postępowania. Co istotne, a co nie pozostaje bez znaczenia dla sprawy, w opisywanym postępowaniu udział brali wyłącznie odwołujący oraz ZGK. Oferta ZGK została wówczas wybrana jako najkorzystniejsza. Mając na uwadze powyższe, w tym w szczególności fakt, że zamawiający dysponuje dokumentem - zezwoleniem na zbieranie odpadów komunalnych przez ZGK złożonym do postępowania pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Rząśnik w roku 2021”, uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od żądania od wykonawcy przedłożenia zezwolenia na zbieranie odpadów komunalnych, nie powinno i nie może budzić wątpliwości, a także nie może zostać zakwalifikowane jako sprzeczne z przepisami obowiązującego prawa i prowadzić do wykluczenia tego wykonawcy oraz odrzucenia jego oferty, jako niespełniającej warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający miał najlepszą wiedzę w przedmiocie tego, że wykonawca ZGK posiada wymagane zezwolenie na zbieranie odpadów komunalnych i z tego względu odstąpił od wezwania tego wykonawcy do przedłożenia spornego dokumentu. (dowód: 1) dokumentacja dotycząca postępowania pn. „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Rząśnik w roku 2021”, 2) wyciąg z oferty ZGK na odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Rząśnik w roku 2021, 3) decyzja Starosty Ostrowskiego nr ROŚ. 6233.12.2014 z dnia 25 marca 2014 r. w przedmiocie zezwolenia na zbieranie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej sp. z o. o.) Z tych wszystkich względów, w ocenie zamawiającego, zarzuty naruszenia art. 226 ust. 1 pkt. 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt. 1 i 2 ustawy Pzp, jak też art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, nie mogą zasługiwać na uwzględnienie. Niezależnie od powyższego, zdaniem zamawiającego, w niniejszej sprawie oczywisty winien być również fakt, że zamawiający nie wymagał posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 01 31*, jak i oczywiste są powody, którym się przy tym kierował. Otóż, należy zauważyć, że zgodnie z formularzem ofertowym, przystępujący do udziału w postępowaniu byli zobowiązani do podania ceny za realizację przedmiotu umowy „według wyliczenia w tabeli” zawartej w formularzu ofertowym. Jak wynika z załączonej do formularza tabeli, wykonawcy byli zobligowani do wskazana cen za odbiór poszczególnych frakcji odpadów. Tabela uwzględniała odpady komunalne o następujących frakcjach: opakowania z papieru i tektury; opakowania z tworzyw sztucznych; opakowania ze szkła; papier i tektura; szkło; tworzywa sztuczne; metale; opakowania z metali; odpady biodegradowalne; odpady ulegające biodegradacji; inne odpady nieulegające biodegradacji; odpady wielkogabarytowe; odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach; zmieszane odpady z betonu i gruzu ceglanego; zużyte opony; zużyte urządzenia elektryczne i elektroniczne; zmieszane odpady opakowaniowe. Wnikliwa analiza wszystkich wyżej wymienionych elementów tabeli prowadzi do wniosku, że przedmiotem zamówienia nie były objęte odpady typu leki, tj. odpady o kodzie 20 01 31*. Z tego też względu w formularzu ofertowym - załącznik Nr 1 do SWZ, składanego przez każdego z przystępujących do postępowania, frakcja odpadów typu leki nie została zamieszczona do podania jako kosztu ich odbioru i zagospodarowania, a w konsekwencji biorący udział w postępowaniu wykonawcy nie byli zobligowani do wykazania, że dysponują zezwoleniem na zbieranie tego rodzaju odpadu. Zamawiający nie kwestionuje tego, że w załączniku Nr 7 do SWZ - Opis przedmiotu zamówienia - w pkt. 5 wskazano kody odpadów, w którym ujęto również odpady o kodzie 20 01 31*. Należy jednak wyraźnie podkreślić, że zamawiający nie żądał specjalnego zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 01 31*, co było podyktowane przede wszystkim tym, że tego rodzaju odpady od wielu lat nie są zbierane z terenu Gminy Rząśnik. Jak wynika bowiem z przedłożonych do niniejszego pisma dokumentów, odpady o kodzie 20 01 31* nie występowały na terenie Gminy Rząśnik. Potwierdzeniem powyższego stanowiska jest jednakowoż dokumentacja dotycząca postępowania pn.: „Odbiór i zagospodarowanie odpadów komunalnych z terenu Gminy Rząśnik w roku 2021”, gdzie jak to zostało już wyżej wskazane, zamawiający, choć ujął w przedmiocie zamówienia odpady o kodzie 20 01 31* , to jednak nie wymagał od wykonawcy zezwolenia na zbieranie tego rodzaju odpadów, co potwierdzała treść formularza ofertowego i wyszczególnione tam elementy cenotwórcze. Podsumowując, w ocenie zamawiającego, logiczne winno być, że zamawiający nie wymagał przedłożenia w postępowaniu zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 01 31*, gdyż zwyczajnie nie są one zbierane z terenu Gminy Rząśnik. Jedynie na marginesie wypada wspomnieć, że mimo, iż zamawiający nie wymagał przedłożenia zezwolenia na zbieranie odpadów o kodzie 20 01 31*, to jak wynika z dokumentacji postępowania, ZGK, czyli wykonawca którego oferta została wybrana jako najkorzystniejsza, posiada wpisu do rejestru BDO oraz wpis do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Rząśnik, z których jednoznacznie wynika, iż ten jest uprawniony do transportu oraz odbierania odpadów o kodzie 20 01 31*. (dowód: 1) sprawozdania o odebranych odpadach komunalnych z terenu Gminy Rząśnik za 2020, 2) sprawozdania o odebranych odpadach komunalnych z terenu Gminy Rząśnik za 2019, 3) analiza stanu gospodarki odpadami komunalnymi na terenie Gminy Rząśnik w roku 2018; 4) miesięczne raporty o odebranych odpadach na terenie Gminy Rząśnik w roku 2021; 5) Decyzja Starosty Ostrowskiego nr ROŚ. 6233.12.2014 z dnia 25 marca 2014 r. w przedmiocie zezwolenia na zbieranie odpadów niebezpiecznych i innych niż niebezpieczne dla Zakładu Gospodarki Komunalnej w Ostrowi Mazowieckiej Sp. z o. o.; 6) Informacja o wpisie do rejestru działalności regulowanej w zakresie odbierania odpadów komunalnych od właścicieli nieruchomości z terenu Gminy Rząśnik z dnia 12.12.2019 r. wydana przez Wójta Gminy Rząśnik; 7) Wpis do rejestru podmiotów wprowadzających produkty, produkty w opakowaniach i gospodarujących odpadami (BDO)). Zdaniem zamawiającego, uwzględniając zgromadzony w sprawie materiał dowodowy zaoferowany przez strony tegoż postępowania, a w tym dokumentację postępowania, przyjąć należy, mając na względzie zakres sprawy, że okoliczności faktyczne podniesione w odwołaniu nie mogą prowadzić do wniosku, iż w sprawie doszło do naruszenia przez zamawiającego przepisów postępowania o zamówieniach publicznych, a w konsekwencji uznania odwołania za uzasadnione. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 528 ustawy Pzp. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwot określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów odwołania, wskazuje co następuje. 1. Zarzut dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy ZGK, mimo iż jest to oferta wykonawcy niespełniającego warunków udziału w postępowaniu odnoszących się do posiadania zezwolenia na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia oraz zarzut dotyczący naruszenia art. 128 ust. 1 w zw. z art. 266 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie wezwanie ZGK do złożenia podmiotowego środka dowodowego potwierdzającego, że ZGK dysponuje zezwoleniem na zbieranie odpadów objętych przedmiotem zamówienia. Przepis art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli została złożona przez wykonawcę niespełniającego warunków udziału w postępowaniu. Przepis art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób: zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców oraz w sposób przejrzysty. Odwołujący wskazał, iż zamawiający winien odrzucić ofertę wykonawcy ZGK, gdyż wykonawca nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, gdyż nie posiada zezwolenia na zbieranie odpadów będących przedmiotem zamówienia. Izba wskazuje, iż okolicznością bezsporną w sprawie jest, że zamawiający w treści SWZ, Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), podał szczegółowo zakres kodów odpadów, które mają być przedmiotem zamówienia (w tym odpad o kodzie 20 01 31*) - załącznik nr 7 do SWZ, ust. 5. Okolicznością bezsporną jest również, iż zamawiający w formularzu ofertowym stanowiącym załącznik nr 1 do SWZ, tabelarycznie wymienił frakcje odpadów, które wchodzą w zakres zamówienia. Za zasadne należy przyjąć stanowisko odwołującego, że w pozycji nr 14 ww. formularza ofertowego, zamawiający podał, że frakcją są „Odpady komunalne niewymienione w innych podgrupach”, przez co należy rozumieć, że w zakres tej frakcji wchodzić mogą również odpady o kodzie 20 01 331*. Skoro zatem zamawiający nie wyłączył z zakresu zamówienia określonych kodów odpadów, to przyjąć należy, że w zakres zamówienia wchodzą wszystkie kody odpadów wymienione przez zamawiającego w SWZ-OPZ. Powyższe ma decydujące znaczenie w ustaleniu, czy wykonawca ZGK potwierdził spełnienie warunków udziału w postępowaniu w zakresie odnoszącym się do obowiązku posiadania przez wykonawcę zezwolenia (decyzji) na odbieranie odpadów o kodach podanych przez zamawiającego. Zgodnie z przepisem art. 127 ust. 1 pkt 1 i 2 oraz ust. 2 ustawy Pzp, stanowi, iż zamawiający nie wzywa do złożenia podmiotowych środków dowodowych, jeżeli: pkt 1) może je uzyskać za pomocą bezpłatnych i ogólnodostępnych baz danych, w szczególności rejestrów publicznych w rozumieniu ustawy z dnia 17 lutego 2005 r. o informatyzacji działalności podmiotów realizujących zadania publiczne, o ile wykonawca wskazał w jednolitym dokumencie dane umożliwiające dostęp do tych środków; pkt 2) podmiotowym środkiem dowodowym jest oświadczenie, którego treść odpowiada zakresowi oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1. (ust. 2) Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. Jak wynika z akt postępowania, wykonawca ZGK nie złożył zezwolenia (decyzji) na odbieranie odpadów. Zamawiający zaniechał również wezwania tego wykonawcy do złożenia tego podmiotowego środka dowodowego odwołując się do postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego w poprzednim roku, w którym wykonawca ZGK złożył zezwolenie (decyzję) z 2014 roku, ważną do 2024 roku. Wskazać należy, że wykonawca ZGK nie podał zamawiającemu informacji wymaganych przepisem art. 127 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp. Stąd zamawiający nie miał podstaw prawnych, do zaniechania wezwania wykonawcy do złożenia wymaganego przez siebie podmiotowego środka dowodowego. Podmiotowym środkiem dowodowym, w przedmiotowym postępowaniu, nie jest z pewnością oświadczenie, o którym mowa w art. 125 ust. 1 ustawy Pzp. Z przepisu art. 127 ust. 2 ustawy Pzp, wynika, że wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność. W przedmiotowym postępowaniu wykonawca ZGK, po pierwsze nie wskazał zamawiającemu, że zamawiający posiada już te środki, a po drugie nie potwierdził ich prawidłowości i aktualności. O ile w pierwszym z przypadków, wiedza zamawiającego, że posiada decyzję (zezwolenie) była obiektywnie możliwa do ustalenia ze względu na fakt, iż wykonawca ZGK świadczy obecnie na rzecz tego zamawiającego tożsamą usługę, jeszcze do końca bieżącego roku, o tyle drugi z przypadków nie został wykazany, gdyż zamawiający nie może być pewien prawidłowości i aktualności posiadanego środka dowodowego. Dlatego też samodzielna decyzja zamawiającego, który przyjął powyższą sytuację za pewnik, była bezzasadna i sprzeczna z obowiązującymi przepisami prawa. Zwrócić bowiem należy uwagę, iż 5 marca 2020 r. minął termin na złożenie wniosku o dostosowanie zezwoleń odpadowych uzyskanych przed dniem 5 września 2018 r. Powyższy obowiązek wynika z ustawy z 20 lipca 2018 r. o zmianie ustawy o odpadach oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. 2018, poz. 1592), a brak jego realizacji uniemożliwi legalne prowadzenie działalności z zakresu gospodarki odpadami. W związku z powyższym, zamawiający nie ma wiedzy, czy wykonawca ZGK legalnie prowadzi i będzie prowadził działalność z zakresu gospodarki odpadami. Izba nie uwzględniła zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, gdyż odwołujący w ramach tego zarzutu domaga się odrzucenia oferty wykonawcy ZGK, który nie potwierdził spełniania warunków udziału w postępowaniu. Jednakże przepis ten znajduje swoje zastosowanie w przypadku wyczerpania procedury opisanej przepisem art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. Zatem skoro zamawiający nie wzywał wykonawcy ZGK do złożenia podmiotowych środków dowodowych lub stosownych oświadczeń, to w pierwszej kolejności powinien wykonać te czynności względem wykonawcy ZGK i dopiero po uzyskaniu stosownych informacji od tego wykonawcy, będzie mógł podjąć odpowiednie czynności w postępowaniu względem oferty wykonawcy ZGK. Izba nie stwierdziła, że możliwa jest czynność odrzucenia oferty wykonawcy ZGK bez czynności wezwania w trybie art. 128 ust. 1 ustawy Pzp (czego domaga się odwołujący), albowiem zachowanie takie prowadziłoby do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców. Skoro bowiem zamawiający nie posiada wiedzy o aktualności decyzji (zezwolenia) wykonawcy ZGK, to nie sposób a priori przypisywać takiej wiedzy odwołującemu, bez możliwości wykazania się w tym zakresie wykonawcy ZGK. Dlatego też Izba stoi na stanowisku, iż zamawiający zobligowany jest do wezwania wykonawcy ZGK do złożenia podmiotowego środka dowodowego w zakresie posiadania decyzji na odbiór odpadów o kodzie 20 01 31*, lub złożenia oświadczenia o prawidłowości i aktualności posiadanego przez zamawiającego podmiotowego środka dowodowego. Dopiero po uzyskaniu odpowiedzi od wykonawcy ZGK zamawiający będzie mógł wyciągnąć określone skutki prawne względem tego wykonawcy. Izba oddaliła wszystkie wnioski dowodowe (poza decyzją (zezwoleniem), którym dysponuje zamawiający z poprzedniego postępowania) zgłoszone przez zamawiającego stwierdzając, iż są one bez znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania. Odwoływanie się bowiem przez zamawiającego do poprzednich postępowań, jak też raportów z realizacji poprzednich zamówień ma irrelewantne znaczenie dla oceny czy wykonawca ZGK spełnia warunki udziału w tym postępowaniu w ramach opisanych przez zamawiającego w tym postępowaniu warunków. 2. Zarzut dotyczący naruszenia art. 308 ust. 2 ustawy Pzp. Ww. przepis stanowi, iż zamawiający zawiera umowę w sprawie zamówienia publicznego, z uwzględnieniem art. 577, w terminie nie krótszym niż 5 dni od dnia przesłania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty, jeżeli zawiadomienie to zostało przesłane przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, albo 10 dni, jeżeli zostało przesłane w inny sposób. Wyłączenie zachowania ww. terminu ustawodawca podał w ust. 3 wskazanego przepisu. Żadna z tych przesłanek nie dotyczy przedmiotowego postępowania. Jak wynika z akt postępowania, zamawiający zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej przesłał przy użyciu środków komunikacji elektronicznej w dniu 4 października 2021 roku. Pięciodniowy termin na wniesienie odwołania (zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, odwołanie wnosi się: w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej) upływał dnia 11 października 2021 r., gdyż 5 dniem (9 października) była sobota, a zgodnie z przepisem art. 509 ust. 1 i 2 ustawy Pzp, terminy oblicza się według przepisów prawa cywilnego. Jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Wobec brzmienia powyższych przepisów, nie jest możliwe uznanie za zasadną argumentacji zamawiającego, który twierdził brak korelacji przepisów związanych z terminem na podpisanie umowy z terminem na wniesienie odwołania. Nie po to bowiem ustawodawca nałożył tzw. standstill na okres pomiędzy zawiadomieniem o wyborze oferty najkorzystniejszej a dniem podpisania umowy, aby zamawiający swobodnie regulowali ten czas uznając, że skoro termin na zawarcie umowy upłynął w sobotę, to już w poniedziałek może zawrzeć umowę, nie uwzględniając okoliczności, że w tym okresie inny wykonawca może wnieść odwołanie. Takie zachowanie zamawiającego stanowi rażące naruszenie przepisów i musi się spotkać z zasadną krytyką. Czynność zamawiającego de facto (jeżeli by przyjąć stanowisko zamawiającego za prawidłowe - z czym Izba się nie zgadza) prowadziłaby do uniemożliwienia odwołującemu złożenie odwołania w terminie przyjętym przez ustawodawcę i niedopuszczalne skrócenie tego terminu przez zamawiającego. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający dopuścił się naruszenia przepisu art. 308 ust. 2 ustawy Pzp, podpisując umowę w sprawie zamówienia publicznego w dniu 11 października 2021 roku, w związku z czym Izba unieważniła ww. umowę w trybie art. 554 ust. 3 pkt 2 lit. a) ustawy Pzp, który stanowi, że uwzględniając odwołanie, Izba może, jeżeli umowa została zawarta oraz zachodzi jedna z przesłanek, o których mowa w art. 457 ust. 1, unieważnić umowę. Art. 457 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, - Umowa podlega unieważnieniu, jeżeli zamawiający zawarł umowę z naruszeniem art. 264 lub art. 308 ust. 2 lub 3 lub art. 421 ust. 1 lub 2 albo art. 577, jeżeli uniemożliwiło to Krajowej Izbie Odwoławczej uwzględnienie odwołania przed zawarciem umowy. Art. 554 ust. 4 ustawy Pzp, stanowi, że Izba orzekając na podstawie ust. 3 pkt 2, uwzględnia wszystkie istotne okoliczności, w tym powagę naruszenia, zachowanie zamawiającego oraz konsekwencje unieważnienia umowy lub jej postanowienia. Zdaniem Izby, naruszenie zamawiającego ma bardzo poważne skutki, gdyż nakazane zamawiającemu przez Izbę czynności i zachowanie wykonawcy ZGK może doprowadzić do odrzucenia oferty wykonawcy ZGK, jako niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, co w konsekwencji doprowadzić może do zmiany w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba uwzględniła odwołanie zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, gdyż stwierdziła naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku sprawy na podstawie art. 575 ustawy Pzp oraz § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu wysokości wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437), uwzględniając koszty odwołującego związane z wpisem od odwołania, oraz wynagrodzeniem pełnomocnika. Przewodniczący: .............................. 17 …

…Sygn. akt: KIO 2617/21 POSTANOWIENIE z dnia 20 września 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Kisiel po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 20 września 2021 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2021 r. przez wykonawcę: TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez Gminę Cieszyn z siedzibą w Cieszynie, przy udziale: A. wykonawcy BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, B. wykonawcy Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. odrzuca odwołanie; 2. kosztami postępowania obciąża wykonawcę TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 z późn. zm.) na niniejsze postanowienie w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ......................................... Sygn. akt: KIO 2617/21 Gmina Cieszyn z siedzibą w Cieszynie (dalej: „Zamawiający” lub „Gmina”) prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 19 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) - zwanej dalej: „ustawą” lub „Pzp” - w trybie podstawowym postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn. „Wykonanie modernizacji stadionu miejskiego przy al. Łyska w Cieszynie”. Wartość zamówienia jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 1 Pzp. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 24 czerwca 2021 r. pod numerem 2021/BZP 00093898. W dniu 3 września 2021 r. wykonawca TAMEX OBIEKTY SPORTOWE S.A. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Odwołujący” lub „TAMEX”) wniósł odwołanie na następujące czynności Zamawiającego, podjęte oraz zaniechane w toku postępowania, a polegające na: 1. sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia (dalej: „OPZ”) w sposób nielegalnie ograniczający uczciwą konkurencję, 2. prowadzenie przetargu z opisem przedmiotu zamówienia (Projekt architektonicznobudowlany - zamienny z maja 2021 r. dla inwestycji dotyczącej modernizacji stadionu l.a. w Cieszynie.), który: a) nie jest uzgodniony z Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki, b) nie był oceniany przez Ministerstwo Sportu, i brak jest dowodów, że obecny projekt uzyskałby identyczną ilość punktów dodatnich i ujemnych, w konsekwencji, czy w ogóle uzyskałby dofinansowanie, w jakiej wysokości, c) brak zmiany opisu przedmiotu zamówienia i doprowadzenie go do stanu znanego Polskiemu Związkowi Lekkiej Atletyki i uzgodnionemu z tym Związkiem, d) sformułowaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób niejednoznaczny i niewyczerpujący, bez uwzględnienia wszystkich wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty (uchwała podjęta przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki - Uchwała nr 21/2021 z dnia 04.06.2021), oraz zaniechanie zapewnienia najlepszej jakości w zakresie przedmiotu zamówienia, e) zaniechaniu faktycznej weryfikacji rynku pod kątem ilości ofert, jakie mogą być złożone (z uwzględnieniem treści warunków udziału w postępowaniu) w postępowaniu: • gdyby Zamawiający uwzględnił w opisie przedmiotu zamówienia projekt z 2018 r., • po uwzględnieniu przez Zamawiającego w OPZ projektu z roku 2021 r., lecz poleganie na gołosłownych oświadczeniach, alternatywnie: f) zaniechaniu unieważnienia postępowania z uwagi na fakt, że jego realizacja nie leży w interesie publicznym, oraz nie będzie odpowiadać zidentyfikowanym potrzebom Zamawiającego, oraz z uwagi na wadę prawną postępowania. Odwołujący stwierdził, że przez opisane wyżej czynności i zaniechania Zamawiający dopuścił się naruszenia następujących przepisów prawa: 1. art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 17 ust 1 Pzp w związku z art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, przez opisanie przedmiotu zamówienia bez uwzględnienia wymagań i okoliczności mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty co doprowadziło do uprzywilejowania wykonawców posiadających licencję na nawierzchnię sportową TETRAPUR ENZ III M oraz do wyeliminowania niektórych wykonawców (w tym TAMEX, którego nawierzchnia spełnia nie tylko wszystkie potrzeby Zamawiającego formułowane począwszy od dnia złożenia wniosku o dofinansowanie po dzień dzisiejszy, a nadto która spełnia wszystkie wytyczne wynikające z uchwały podjętej przez Zarząd Polskiego Związku Lekkiej Atletyki - Uchwała nr 21/2021 z dnia 04.06.2021.), posiadających licencję na inną nawierzchnię sportową, która spełnia uzasadnione potrzeby Zamawiającego; w skutek powyższego Zamawiający określił wymagania OPZ w sposób, który naruszają zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla minimalnych poziomów, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości, skoro prowadzi postępowanie na przedmiot zamówienia nieznany Polskiemu Związku Lekkiej Atletyki i Ministerstwu Sportu, ewentualnie: 2. art. 16 pkt 1-3 Pzp oraz art. 255 pkt 5 i 6 Pzp w związku z 99 ust. 1 i 4 Pzp, przez zaniechanie unieważnienia postępowania gdyż Zamawiający nie uzyska Świadectwa PZLA dla stadionu, którego projekt nie posiada pozytywnej opinii i uzgodnienia Komisji Obiektów i Urządzeń PZLA, więc straci dofinansowania Ministerstwa Sportu i przy obecnym opisie przedmiotu zamówienia zbuduje obiekt, na którym nie będą mogły odbywać się Mistrzostwa Polski w wybranych konkurencjach oraz mitingi międzynarodowe, na których Zamawiającemu szczególnie zależy. Zamawiający opisał - jak się okazało po raz trzeci - opis przedmiotu zamówienia, który zataił przed Polskim Związkiem Lekkiej Atletyki, i przed Ministerstwem Sporu, zaś przed Krajową Izbą Odwoławczą zataił fakt, że finansowanie Ministerstwa Sportu i akceptację PZLA uzyskał na obiekt z innymi parametrami nawierzchni, czym naruszył zasadę uczciwej konkurencji i zasadę równego traktowania wykonawców oraz zasadę udzielania zamówienia zapewniającego najlepszą jakość uzasadnioną charakterem zamówienia, więc nie jest proporcjonalny do przedmiotu zamówienia i nie odzwierciedla minimalnych poziomów, przez co postępowanie straciło walor przejrzystości. Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu, aby: - zmienił treść Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ w sposób wskazany w uzasadnieniu odwołania, - dokonaną zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ przekazał niezwłocznie wszystkim wykonawcom, którym przekazano SWZ, oraz zamieścił zmianę Ogłoszenia o zamówieniu i SWZ na stronie internetowej, na której Ogłoszenie o zamówieniu lub SWZ jest udostępniana, - przesunął termin składania odwołania o niezbędny dodatkowy czas na wprowadzenie opracowanie oferty - ewentualnie unieważnił prowadzone postępowanie. Uzasadniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania TAMEX wskazał, że o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania powziął wiadomość w dniu 24 sierpnia 2021 r., w którym zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego na wykonanie przedmiotu zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, oraz w dniu 26 sierpnia 2021 r., w którym zapoznał się dokumentacją wniosku Zamawiającego do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadionu miejskiego w Cieszynie, przekazaną w tym dniu przez Zamawiającego. Na końcu Odwołujący stwierdził, że odwołanie jest wnoszone 3 września 2021 r., w związku z czym uznać należy, że uczynił on zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp. W dniu 6 września 2021 r. ze strony Odwołujące wpłynęło pismo zatytułowane „KOREKTA OCZYWISTEJ OMYŁKI PISARSKIEJ”, w treści którego Odwołujący wnosił o poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej, zawartej w odwołaniu wniesionym do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 września 2021 r. Odwołujący wyjaśniał m. in., że „W ustępie V odwołania (strona 2 odwołania), oprócz treści zawartej w tym ustępie, omyłkowo nie została przytoczona treść wskazana poniżej na czerwono, która to treść wynika z uzasadnienia odwołania, i która - w myśl art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - uzasadnia terminowość zarzutu alternatywnego dot. unieważnienia postępowania: V. O okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął wiadomość w dniu 24 sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego na wykonanie przedmiotu zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, oraz w dniu 26 sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca zapoznał się dokumentacją wniosku Zamawiającego do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadionu miejskiego w Cieszynie, przekazaną w tym dniu przez Zamawiającego oraz w dniu 30 sierpnia 2021 r., w którym Wykonawca zapoznał się z oświadczeniem wydanym przez Polski Związek Lekkiej Atletyki o braku możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia. Niniejsze odwołanie jest wnoszone 03 września 2021 r., w związku z czym uznać należy, że Odwołujący dochował regulacji art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp”. W dniu 8 sierpnia 2021 r. do Izby ze strony wykonawcy Przedsiębiorstwa Wielobranżowego GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej wpłynęło pismo zawierające informacje o przystąpieniu ww. wykonawcy do postępowania odwoławczego wraz z wnioskiem o odrzucenie odwołania. W treści pisma wykonawca podniósł m. in, że: „Po zapoznaniu się z treścią wniesionego w dacie 3.09.2021 r. pisma należy, stwierdzić, że niniejsze odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt. 3) ustawy Pzp jako wniesione po terminie. Odrzucenie dotyczy zarówno samych zarzutów, które odnoszą się do opisu przedmiotu zamówienia, jak i rzekomych czynności, które zdaniem Odwołującego ujawniły się w dniu 24.08.2021 r. oraz w dniu 26.08.2021 r. Niniejsze postępowanie jest postępowaniem nie przekraczającym progów unijnych o których mowa w art. 3 ustawy pzp, a więc termin na wniesienie odwołania od wszelkich czynności wynosi 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy dołożeniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Ogłoszenie o zamówieniu i treść swz zostały zamieszczone na stronie prowadzonego postępowania w dniu 24.06.2021 r. tak więc termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutów dotyczących sformułowania opisu przedmiotu zamówienia, prowadzenia postępowania w oparciu o projekt zamienny z maja 2021 r., weryfikacji rynku i wszelkich czynności związanych z prowadzonym postępowaniem upłynął w dniu 29.06.2021 r. Całość opz w tym dokumentacja projektowa i wszelkie dokumenty techniczne zostały opublikowane w dacie wszczęcia postępowania. Tym samym wszelkie informacje dotyczące prowadzonego postępowania wykonawca powziął a również dokładając należytej staranności mógł powziąć po ukazaniu się treści swz, mowa tu o uzgodnieniach z PZLA. Ponadto jak wskazano w treści odwołania kolejne terminy to 24.08.2021 r. oraz 26.06.2021 r. w stosunku do tych dat termin na zaskarżenie jakichkolwiek okoliczności, rzekomo ujawnionych w tych datach upłynął odpowiednio w dniu 29.08.2021 r. i 31.08.2021 r. Zamawiający bowiem w datach wskazanych w treści odwołania nie dokonywał żadnych nowych czynności odnoszących się do opz, czy prowadzonego postępowania. Ponadto należy podkreślić, że w kwestii opisu przedmiotu zamówienia a także rzekomych okoliczności podnoszonych jako nowe ujawnionych w ww. datach orzekała już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26.08.2021 r. sygn. akt. KIO 1951/21, bowiem dokumenty na które powołuje się Odwołujący oraz okoliczności wskazane w treści odwołania były przytoczone na rozprawie w dniu 25.08.2021 r. i Krajowa Izba Odwoławcza otrzymała je jako dowody w sprawie, stwierdzając jednocześnie w treści orzeczenia, że nie uwzględnia podniesionych w trakcie rozprawy nowych zarzutów dotyczących braku możliwości złożenia oferty wskazującej na nawierzchnię MONDO, przygotowania postępowania, w tym zmian projektu, zakresu uzgodnień z PZLA oraz niezgodności OPZ z projektem uzgodnionym z PZLA, bowiem zarzutów tych nie ujęto w złożonym odwołaniu. Tym samym Izba oceniła już przedłożone dowody, co dodatkowo wskazuje na konieczność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt. 4) ustawy pzp. W zakresie pisma z dnia 6.09.2021 r. stanowiącego rzekomo korektę oczywistej omyłki pisarskiej, należy wskazać, że jest to próba przywrócenia terminu na wniesienie odwołania. Po pierwsze w treści odwołania, wniesionego w dniu 3.09.2021 r. powołano się na pismo z dnia 30.08.2021 r. A zatem nie mamy do czynienia z żadną oczywista omyłką tylko próbą znalezienia jakiegokolwiek terminu. Tym bardziej jest to nieuzasadnione, że pismo z dnia 30.08.2021 r. stanowiące rzekomo początek biegu terminu do wniesienia odwołania nie odzwierciedla jakichkolwiek czynności zamawiającego, które byłyby nowe czy ujawnione w tej dacie. Tak więc nie jest to żadna okoliczność mająca wpływ na prowadzone postępowanie. Tym bardziej, że Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok w tej sprawie stwierdziła, że nie jest dopuszczalne, aby Izba oceniała czynności Zamawiającego w zakresie kompetencji PZLA. Skoro zatem w niniejszym postępowaniu odbyła się rozprawa merytoryczna dotycząca opisu przedmiotu zamówienia, to zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (Postanowienie Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 18 lutego 2013 r. - KIO 246/13) oddalenie odwołania należy odczytywać jako potwierdzenie prawidłowości dotychczasowych działań zamawiającego. Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 6 grudnia 2017 r. - KIO 2358/17. Tak więc niedopuszczalna jest sytuacja, w której profesjonalny wykonawca przywołuje w odwołaniu okoliczności znane (lub możliwe do ustalenia, przy zachowaniu należytej staranności) na wcześniejszym etapie postępowania, których nie kwestionował w drodze dostępnych mu środków ochrony prawnej. W sprzeczności z zasadą koncentracji jest przyzwolenie, aby istniejące uprzednio okoliczności, co do których wykonawca powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł, co najmniej powziąć wiadomość, służyły za podstawę do wnoszenia odwołania na późniejszym etapie postępowania. Niniejsze odwołanie ma na celu jedynie przewlekłość postępowania. Tym samym wnoszę o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym”. Do Izby również w dniu 8 września 2021 r. wpłynęło pismo o ze strony wykonawcy BSG Sp. z. o.o. z siedzibą w Zgierzu w którym wykonawca nie tylko zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego ale podobnie jak wykonawca Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej złożył wniosek o odrzucenie odwołania, który uzasadnił w następujący sposób: „Przystępujący, po zapoznaniu się z treścią odwołania z dnia 3 września 2021 roku wnosi o jego odrzucenie: - na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że wniesione zostało po upływie terminu do wniesienia odwołania, - na podstawie art. 528 pkt 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na fakt, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/21. I. Art. 528 pkt 3 ustawy Pzp Niniejsze postępowanie jest postępowaniem poniżej progów unijnych - a więc termin na wniesienie odwołania od wszelkich czynności wynosi 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy dołożeniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Ogłoszenie o zamówieniu i treść SWZ zostały zamieszczone przez Zamawiającego na stronie prowadzonego postępowania w dniu 24 czerwca 2021 roku, co oznacza, że termin na wniesienie odwołania w zakresie wszelkich zarzutów dotyczących sformułowania opisu przedmiotu zamówienia (w tym: prowadzenia postępowania w oparciu o projekt zamienny z maja 2021 roku, weryfikacji rynku i wszelkich czynności związanych z prowadzonym postępowaniem) - upłynął w dniu 29 czerwca 2021 roku. Jest to o tyle istotne, że całość dokumentacji OPZ (w tym dokumentacja projektowa, techniczna itd.) zostały opublikowane w tej samej dacie, tj. w dniu 24 czerwca 2021 roku i aktualnie nie doszło do zamieszczenia żadnych dodatkowych dokumentów, które ponownie otworzyłyby termin na wniesienie odwołania dla Wykonawców. Oznacza to, że wszelkie informacje dotyczące prowadzonego postępowania Odwołujący powziął (a również dokładając należytej staranności mógł powziąć) w powyższym terminie, tj. po ukazaniu się treści SWZ. Odwołujący powołuje się w tym zakresie na rzekome czynności, które zdaniem Odwołującego ujawniły się w dniu 24 sierpnia 2021 roku oraz w dniu 26 sierpnia 2021 roku, jednakże po pierwsze dotyczą one okoliczności znanych już w momencie opublikowania SWZ, tj. w dniu 24 czerwca 2021 roku, zaś po drugie nawet gdyby przyjąć, że są to nowe okoliczności (co Przystępujący kwestionuje) w stosunku do tych dat termin na zaskarżenie jakichkolwiek okoliczności upłynął odpowiednio w dniu 29 sierpnia 2021 roku i 31 sierpnia 2021 roku (zaś odwołanie zostało złożone w dniu 3 września 2021). W zakresie pisma z dnia 6 września 2021 roku zatytułowanego jako „skorygowanie oczywistej omyłki w treści odwołania” wskazać należy, że jest to wyłącznie próba przywrócenia terminu na wniesienie odwołania, co jest niedopuszczalne. Po pierwsze w treści odwołania, wniesionego w dniu 3 września 2021 roku Odwołujący powołał się już na pismo z dnia 30 sierpnia 2021 roku a zatem nie mamy do czynienia z żadną oczywistą omyłką - a wyłącznie próbą znalezienia jakiegokolwiek terminu, który otworzyłby Odwołującemu drogę do złożenia ponownego odwołania opartego na tej samej podstawie co w sprawie o sygn. akt: KIO 1951/21. Po drugie, jest to o tyle nieuzasadnione, że pismo z dnia 30 sierpnia 2021 roku nie odzwierciedla jakichkolwiek nowych czynności Zamawiającego, które byłyby nowe czy ujawnione w tej dacie, a zatem nie jest to żadna okoliczność mająca wpływ na prowadzone postępowanie. Ponadto, Krajowa Izba Odwoławcza wydając wyrok w tej sprawie stwierdziła, że nie jest dopuszczalne, aby Izba oceniała czynności Zamawiającego w zakresie kompetencji PZLA, a co za tym idzie argumentacja przywołana w odwołaniu z dniu 3 września 2021 roku została już przez Izbę oceniona. Il. Art. 528 pkt 4 ustawy Pzp Ponadto należy podkreślić, że w niniejszej sprawie orzekała już Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z dnia 26 sierpnia 2021 roku (KIO 1951/21). W toku tego postępowania rzekome „nowe” okoliczności, stanowiące podstawę zarzutów odwołania z dnia 3 września 2021 roku już pojawiły się na rozprawie w dniu 25 sierpnia 2021 roku - i Izba otrzymała je jako dowody w sprawie stwierdzając jednocześnie w treści orzeczenia, że nie uwzględnia podniesionych w trakcie rozprawy nowych zarzutów dotyczących braku możliwości złożenia oferty wskazującej na nawierzchnię MONDO, przygotowania postępowania, w tym zmian projektu, zakresu uzgodnień z PZLA oraz niezgodności OPZ z projektem uzgodnionym z PZLA, bowiem zarzutów tych nie ujęto w złożonym odwołaniu. Tym samym Izba oceniła już przedłożone w odwołaniu z dnia 3 września 2021 roku dowody, co dodatkowo wskazuje na konieczność odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt. 4 ustawy Pzp, tj. z uwagi na to, że Odwołujący powołuje się wyłącznie na te same okoliczności, które były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania, dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego Odwołującego. (...) Z powyższego wynika tym samym, że odwołanie Wykonawcy TAMEX z dnia 3 września 2021 roku ma na celu jedynie przewlekłość postępowania, z uwagi na co Przestępujący wnosi o odrzucenie odwołania na posiedzeniu niejawnym”. W dniu 14 września 2021 r. do Izby ze strony Odwołującego wpłynęło pismo procesowe, w treści którego wykonawca TAMEX złożył m. in. następujące wyjaśnienia: „(.) z najdalej idącej ostrożności, Odwołujący wykazuje poniżej, że nie ziściły się przesłanki odrzucenia odwołania. (.) Analizując poszczególne przesłanki, uznać należy, że żadna z nich nie ziściła się. (.) Odwołujący powołuje się w odwołaniu na zupełnie nowe okoliczności faktyczne, które nie były przedmiotem rozstrzygnięcia przez Izbę w sprawie innego odwołania (w szczególności w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21), dotyczącego tego samego postępowania wniesionego przez tego samego odwołującego. Odwołanie nie dotyczy również czynności, którą Zamawiający wykonał zgodnie z treścią wyroku Izby lub sądu lub gdyż w wyniku przeprowadzonego postępowania KIO 1951/21 Zamawiający nie podjął żadnych czynności. Dalej, niniejsze odwołanie nie jest wnoszone na czynność Zamawiającego, lecz na zaniechanie, o którym Odwołujący powziął wiadomość w dniu 01.09.2021 r. Zaś z uwagi na fakt, że pierwsze odwołanie wnoszone w toku Postępowania nie było uwzględnione, nie można uznać, że przedmiotowe odwołanie dotyczy przypadku uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu, którą wykonał zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. (.) Odnosząc się do przesłanki z art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, oraz do wniosku przystępującego do postępowania odwoławczego o odrzucenie przedmiotowego odwołania z uwagi na uchybienie terminu, Odwołujący podkreśla, że termin określony w ustawie Pzp został dochowany. Podstawą prawną dla terminowości wnoszonego odwołania jest bowiem przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp, (.). Początkiem biegu terminu do wniesienia odwołania w przypadku art. 515 ust. 3 Pzp jest dzień powzięcia przez wykonawcę wiadomości o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania lub dzień, w którym przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Z mocy art. 509 ust. 1 Pzp do obliczania terminu wniesienia odwołania w tym przypadku zastosowanie będzie miał art. 111 Kc, z którego wynika, że termin oznaczony w dniach kończy się z upływem ostatniego dnia oraz że jeżeli początkiem terminu oznaczonego w dniach jest pewne zdarzenie, nie uwzględnia się przy obliczaniu terminu dnia, w którym to zdarzenie nastąpiło. Przy obliczaniu terminu wniesienia odwołania należy mieć na uwadze art. 509 ust. 2 Pzp, który stanowi, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. Odwołujący dochował wymaganej ustawowo należytej staranności przy podejmowaniu działań, mających na celu powzięcie okoliczności stanowiących podstawę wniesienia odwołania. Mianowicie, w dniu 02 sierpnia 2021 r., gdy podczas rozprawy w sprawie KIO 1951/21 Zamawiający podał zupełnie nowe okoliczności względem opublikowanych w SWZ, Odwołujący zaczął aktywnie weryfikować twierdzenia Zamawiającego. (...). Kolejno Odwołujący argumentował, że „ (...) w dniu 01 września 2021r., Odwołujący uzyskał NOWĄ informację, że w aktualnym brzmieniu opis przedmiotu zamówienia jest obarczony wadą, gdyż w SWZ w obecnym brzmieniu nie umożliwia Zamawiającemu osiągnięcie faktycznych, uzasadnionych potrzeb i celów (tj. nie potrzeb i celów wykreowanych przez Zamawiającego na potrzeby postępowania odwoławczego KIO 1951/21, nie popartych żadnymi dowodami, lecz faktycznych potrzeb i celów, potwierdzonych dowodem, tj. rzeczonym wnioskiem o dofinansowanie, zawierającym zatwierdzony przez PZLA projekt zamienny z marca 2018r., który to wniosek stał się podstawą przyznania przez Ministerstwo Sportu dofinansowania dla strategicznej krajowej infrastruktury sportowej), gdyż nie może być spełniony wymóg SWZ o uzyskaniu świadectwa PZLA dla stadionu w Cieszynie (.) Zaś w dniu 01 września 2021r., dochowując należytej staranności, Odwołujący powziął wiadomość o NOWYCH I NIEZWYKLE ISTOTNYCH okolicznościach stanowiących podstawę przedmiotowego zamówienia, tj. iż OPZ, w skład którego wchodzi nieuzgodniony z PZLA projekt zamienny z maja 2021r., nie umożliwia uzyskania świadectwa PZLA dla stadionu miejskiego w Cieszynie, a tym samym jeden z ważniejszych celów postępowania nie będzie spełniony. Zatem, w obecnym kształcie SWZ mamy do czynienia z wewnętrzną sprzecznością specyfikacji, gdyż począwszy od dn. 01.09.2021 r. Odwołujący ma wiedzę, że Wykonawca, realizując świadczenie zgodnie z OPZ, nie będzie w stanie uzyskać wymaganego świadectwa PZLA. Dlatego, od dnia od dn. 01.09.2021 r. zaczął biec termin wskazany w art. 515 ust. 3 pkt 2) ustawy Pzp na zaskarżenie nielegalnego opisu przedmiotu zamówienia (który w obecnym kształcie wymusza zawarcie nieważnej umowy o świadczenie niemożliwe), w celu doprowadzenia Postępowania do zgodności z przepisami ustawy, lub ewentualnie na zaskarżenie zaniechania unieważnienia Postępowania obarczonego wadą”. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym protokół z rozprawy z dnia 25 sierpnia 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21 oraz biorąc pod uwagę stanowiska Stron i Przystępujących oraz złożone dowody, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że w dniu 24 czerwca 2021 r. Zamawiający zamieścił ogłoszenie o zamówieniu oraz dokumenty zamówienia (w tym SWZ i projekt zamienny) na stronie . Powyższe zostało również potwierdzone przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8 września 2021 r. W pkt 3.2 SWZ „Opis przedmiotu zamówienia” Zamawiający sprecyzował: „Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia stanowi załącznik nr 7 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia (część ogólna) oraz załącznik nr 7a do SWZ - dokumentacja projektowa na którą składają się: 1. Projekt budowlany: a) Projekt zagospodarowania terenu (zamienny), b) Projekt architektoniczno-budowlany (zamienny), c) Projekt budowlany instalacje elektryczne (zamienny), d) Projekt budowlany instalacje sanitarne wewnętrzne (zamienny), e) Projekt budowlany instalacje sanitarne zewnętrzne (zamienny), f) Projekt budowlany przebudowa kabla energetycznego, g) Przebudowa sieci gazowej”. W informacji przesłanej do Izby przez Zamawiającego w piśmie z dnia 8 września 2021 r. podano m. in.: „Dokumenty, na które Odwołujący powołuje się w odwołaniu (projekt uzgodniony przez PZLA), nie zostały udostępnione przez Zamawiającego (Odwołujący wszedł w ich posiadanie w inny sposób) aczkolwiek należy stwierdzić, iż informacje stanowiące przedmiot odwołania znane były Odwołującemu już co najmniej w dniu 25.08.2021 r. (termin II rozprawy dotyczącej odwołania o sygnaturze KIO 1951/21) co znajduje potwierdzenie na str. 4 protokołu”. Izba włączyła w poczet materiału dowodowego będącego postawą dokonanych ustaleń protokół z rozprawy w sprawie KIO 1951/21 z dnia 25 sierpnia 2021 r. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpili wykonawcy: BSG Sp. z o.o. z siedzibą w Zgierzu oraz Przedsiębiorstwo Wielobranżowe GRETASPORT I. S. z siedzibą w Dąbrowie Górniczej, którzy zgłosili przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść strony, do której przystąpili. Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp. Powołany przepis stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 2 nowej ustawy Pzp odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. Zaś przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 stanowi, że odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 5 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne. W ocenie Izby zarzuty odwołania sprowadzają się do kwestionowania opisu przedmiotu zamówienia oraz okoliczności, które towarzyszyły sporządzeniu tego dokumentu, a które - zdaniem Odwołującego - uniemożliwiły mu skuteczne ubieganie się o udzielenie zamówienia. Świadczą o tym jednoznacznie wskazane w odwołaniu okoliczności faktyczne, z których Odwołujący wywodzi zarzuty, w tym również zarzut ewentualny dotyczący unieważnienia postępowania z uwagi na wadliwy opis przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że termin na kwestionowanie postanowień OPZ rozpoczął swój bieg w dniu zamieszczenia dokumentów zamówienia (SWZ i dokumentacji projektowej) na stronie internetowej, co nastąpiło 24 czerwca 2021 r. Termin ten, stosownie do art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp, upłynął wraz z dniem 29 czerwca 2021 r. Zatem zarzuty odwołania oparte na twierdzeniach o dokonaniu opisu przedmiotu zamówienia w sposób naruszający przepis art. 99 ust. 1 i 4 Pzp, są spóźnione. Już bowiem w dacie publikacji dokumentów zamówienia Odwołujący mógł powziąć wiedzę na temat wymagań Zamawiającego. Jeżeli w opinii Odwołującego wymagania te zostały określone w sposób naruszający uczciwą konkurencję i równe traktowanie wykonawców oraz zasady przejrzystości i proporcjonalności powinien on wnieść odwołanie w terminie 5 dni od publikacji tych dokumentów. Tym samym należy uznać odwołanie wykonawcy TAMEX, które wpłynęło do Izby w dniu 3 września 2021 r. za takie, które zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. W tym miejscu Izba zwraca uwagę, że Odwołujący w treści odwołania w zakresie podstawy prawnej dotyczącej obliczenia terminu na wniesienie odwołania błędnie powołał się na przepis art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp, który rozpoznawanej sprawie nie może mieć zastosowania, ponieważ w tym stanie faktycznym nie mamy do czynienia z sytuacją, w której obliczanie terminu na wniesienie odwołania jest uzależnione od przekazania informacji o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia. Wydaje się, że powyższy błąd dostrzegł również sam Odwołujący, ponieważ w piśmie z dnia 6 września 2021 r. powołał się w tym zakresie na inną podstawę prawną tj. na przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp. W ocenie Izby w rozpoznawanej sprawie powołany przepis nie może być zastosowany do obliczania terminu na wniesienie odwołania, którego zarzuty dotyczą treści OPZ. Dostrzec należy, że ustawodawca spośród przepisów odnoszących się do obliczania terminu na wniesienie odwołania wyraźnie wyodrębnił przepisy dotyczące zaskarżenia treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia (art. 515 ust. 2 Pzp). Oznacza to, że w sytuacji, gdy mamy do czynienia z sytuacją zaskarżenia przez wykonawcę postanowień ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia to do obliczenia terminu na wniesienie odwołania zastosowanie znajduje regulacja zawarta art. 515 ust. 2 Pzp, a nie ta, podana w art. 515 ust. 3 Pzp. Wobec tego w świetle art. 515 ust. 2 pkt 2 Pzp w takim przypadku w odniesieniu do zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne termin ten wynosi o 5 dni od dnia zamieszczenia ogłoszenia w Biuletynie Zamówień Publicznych lub dokumentów zamówienia na stronie internetowej. Tymczasem powoływany przez Odwołującego przepis art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp dotyczy innych, pozostałych czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego poniżej tzw. „progów unijnych” a zatem nie ma zastosowania w sprawach dotyczących zaskarżenia postanowień OPZ. Niemniej jednak nawet gdyby chcieć się przychylić do stanowiska Odwołującego, iż w rozpoznawanej sprawie uzasadnione jest do obliczenia terminu na wniesienie odwołania zastosowanie przepisu art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp, z czym Izba się nie zgadza, to nawet w takim przypadku należy stwierdzić, że 5-dniowy termin na wniesienie odwołania nie został dochowany. Podkreślenia wymaga, że Odwołujący w treści odwołania uzasadniając zachowanie terminu na wniesienie odwołania wprost wskazał, że o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania powziął wiadomość w dniu 24 sierpnia 2021 r., w którym zapoznał się z dokumentację zamienną do projektu budowlanego na wykonanie przedmiotu zamówienia, przekazaną w tym dniu przez Polski Związek Lekkiej Atletyki, oraz w dniu 26 sierpnia 2021 r., w którym wykonawca zapoznał się dokumentacją wniosku Zamawiającego do Ministerstwa Sportu o dofinansowanie stadionu miejskiego w Cieszynie, przekazaną w tym dniu przez Zamawiającego. Uwzględniając podane przez Odwołującego terminy, stwierdzić należy, że 5-dniowy termin na wniesienie odwołania upłynął odpowiednio: w dniu 29 sierpnia 2021 r. oraz w dniu 31 sierpnia 2021 r. Tym samym odwołanie wniesione w dniu 3 września 2021 r. należy uznać za takie, które zostało wniesione z uchybienie ustawowego terminu na jego wniesienie. Wydaje się, że sam Odwołujący dopatrzył się ww. uchybienia w zachowaniu terminu na wniesienie odwołania, ponieważ w dniu 6 września 2021 r. (a więc już po upływie 5dniowego terminu na wniesienie odwołania) złożył pismo zatytułowane „KOREKTA OCZYWISTEJ OMYŁKI PISARSKIEJ”, w treści którego nie tylko zmienił podstawę prawną związaną z obliczeniem terminu na wniesienie odwołania (z art. 515 ust. 1 pkt 2 Pzp na art. 515 ust. 3 pkt 2 Pzp) ale również dodał cały passus o tym, że w dniu 30 sierpnia 2021 r. zapoznał się z oświadczeniem wydanym przez Polski Związek Lekkiej Atletyki o braku możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia. Izba stoi na stanowisku, że powyższego nie można zakwalifikować jako oczywistej omyłki pisarskiej, ponieważ podana w niej treść nie wskazuje na popełnienie tego rodzaju omyłki. Zgodnie z ustalona linią orzeczniczą Izby oczywistą omyłką pisarską jest omyłka widoczna, niezamierzona niedokładność, błąd pisarski lub inna podobna usterka w tekście. Oczywista omyłka pisarska polega w szczególności na niezamierzonym przekręceniu, opuszczeniu wyrazu, błędzie logicznym, pisarskim lub mającym postać innej niedokładności przypadkowej. Natomiast w omawianym przypadku w ocenie Izby Odwołujący nie tylko popełnił tego rodzaju omyłki w treści odwołania, ale treścią pisma dodał informacje, wywierające istotny wpływ na obliczenie terminu na wniesienie odwołania. Niemniej jednak Izba dokonała badania okoliczności wskazanej przez Odwołującego w piśmie z dnia 6 września 2021 r. dotyczącej braku możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia i stwierdziła, że okoliczność ta była znana Odwołującemu znacznie wcześniej niż w dniu 30 sierpnia 2021 r. Wynika to wprost z protokołu rozprawy w sprawie o sygn. akt KIO 1951/21 z dnia 25 sierpnia 2021 r. W toku rozprawy Odwołujący stwierdził jednoznacznie, że: „projekt załączony do dokumentacji postępowania nie był uzgodniony z PZLA. Uzgodniony był projekt z roku 2018, który z nieznanych przyczyn został zmieniony przez Pana I. . Zamawiający nie uzyska świadectwa PZLA, nie jest zatem możliwe spełnienie wymagań zapisanych w siwz”. W związku z tym Izba stwierdziła, że Odwołujący już w dacie 25 sierpnia 2021 r. posiadał wiedzę o braku możliwości wydania certyfikatu przy aktualnym brzmieniu opisu przedmiotu zamówienia, a nie jak twierdzi w treści pisma - w dniu 30 sierpnia dopiero dowiedział się o wystąpieniu ww. okoliczności. Wobec tego stwierdzić należy, że termin na wniesienie odwołania w omawianym zakresie rozpoczął bieg w dniu 25 sierpnia 2021 r. i upłynął wraz z dniem 30 sierpnia 2021 r. Powyższego zapatrywania Izby nie zmienia również argumentacja zawarta w kolejnym piśmie przesłanym przez Odwołującego (pismo z dnia 14 września 2021 r.), w którym Odwołujący przedstawia jeszcze inną datę, tj. 1 września 2021 r. jako istotną z punktu widzenia obliczania terminu na wniesienie odwołania. Zwrócenia uwagi wymaga, że stanowisko Odwołującego dotyczącego pozyskanych kluczowych informacji z punktu widzenia dochowania terminu na wniesienie odwołania jest zmienne i ewaluuje, co odzwierciedlają kolejne pisma w postepowaniu odwoławczym, które zostały opisane wyżej. Wydaje się, że sam Odwołujący zdaje sobie sprawę z niedochowania terminu na wniesienie odwołania i próbuje występującą zwłokę w taki, a nie inny sposób usprawiedliwić, co w ocenie Izby nie może skutkować przywrócenia utraconego terminu na wniesienie odwołania. Wobec powyższego orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557, art. 574 i art. 575 nowej ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i § 8 ust. 1 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Odwołującego. Postanowienie wydano na posiedzeniu niejawnym, na podstawie art. 529 ust. 1 Pzp. Przewodniczący: ...................................... 16 …

…Sygn. akt: KIO 4064/24 WYROK Warszawa, dnia 26.11. 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Agata Mikołajczyk Protokolant: Patryk Pazura po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 listopada 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2024 r. przez Odwołującego: Comtegra S.A. z/s w Warszawie (ul. Puławska 474, 02 884 Warszawa) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gmina Miejska Kraków (Urząd Miasta Krakowa, Pl. Wszystkich Świętych 3​4, 31​004 Kraków), orzeka: 1.Oddala odwołanie; 2.Kosztami postępowania odwoławczego obciąża Odwołującego: Comtegra S.A. z/s w Warszawie (ul. Puławska 474, 02​884 Warszawa) i: 2.1.zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez Odwołującego tytułem wpisu od odwołania oraz kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złoty zero groszy) tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę poniesioną przez Zamawiającego; 2.2.zasądza na rzecz Zamawiającego: Gmina Miejska Kraków(Urząd Miasta Krakowa, Pl. Wszystkich Świętych 3 4, 31004 Kraków), od Odwołującego kwotę 676 zł 00 gr (słownie: sześćset siedemdziesiąt sześć złoty zero groszy) poniesioną tytułem kosztów dojazdu na posiedzenie i rozprawę. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. …………………………….. Sygn. akt: KIO 4064/24 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 4 listopada 2​ 024 r. przez wykonawcę: Comtegra S.A. z/s w Warszawie (Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP]przez Zamawiającego: Gmina Miejska Kraków. Przedmiotem zamówienia publicznego jest „Wynajem wielofunkcyjnych urządzeń drukujących, oprogramowania do zarządzania wydrukiem oraz serwis i materiały eksploatacyjne dla RZGW Wrocław przez 36 miesięcy" oznaczenie sprawy: V.ROZ.2710.57.2024. 2. Ogłoszenie o konkursie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 25/04/2022 r., numer ogłoszenia: 82/2024 247903-2024. Odwołujący podał, że wnosi odwołanie od: (...) od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego podjętych w konkursie oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy Pzp, tj. od: a)czynności wyboru pracy konkursowej złożonej przez YOUNEEDIT BYSZEW SKI SPÓŁKA JAW NA, ul. Ignacego Paderewskiego 65, 04-443 Warszawa (zwanego dalej „YOUNEEDIT”); b)dokonania oceny pracy konkursowej złożonej przez uczestnika konkursu „YOUNEEDIT”; c)zaproszenia uczestnika konkursu „YOUNEEDIT” do składania prac konkursowych; d)zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez uczestnika konkursu „YOUNEEDIT”. 3.Czynnościom i zaniechaniom Zamawiającego, Odwołujący stawia następujące zarzuty: a)zarzut naruszenia art. 343 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez uczestnika konkursu „YOUNEEDIT”, w sytuacji w której został on złożony przez uczestnika konkursu, który nie wykazał spełnienia wymagań Zamawiającego wskazanych w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu, b)zarzut naruszenia art. 343 ust. 5 ustawy Pzp poprzez zaproszenie uczestnika konkursu „YOUNEEDIT” do składania prac konkursowych, pomimo że jego wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie podlega odrzuceniu, c)zarzut naruszenia art. 345 ust. 2 ustawy Pzp poprzez dokonanie oceny pracy konkursowej złożonej przez uczestnika konkursu „YOUNEEDIT”, pomimo że została ona złożona przez uczestnika, którego wniosek podlega odrzuceniu, d)zarzut naruszenia art. 354 ustawy w związku z art. 350 ust. 1 ustawy Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru pracy konkursowej złożonej przez „YOUNEEDIT”. 4.Wskazując na powyższe, Odwołujący wnosi o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a)unieważnienia czynności wyboru pracy konkursowej złożonej przez „YOUNEEDIT”, b)unieważnienia oceny pracy konkursowej złożonej przez uczestnika konkursu „YOUNEEDIT”, c)unieważnienia czynności zaproszenia uczestnika konkursu „YOUNEEDIT” do składania prac konkursowych, d)odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez „YOUNEEDIT”. 5.Odwołujący wskazuje, że niewątpliwie jest uczestnikiem konkursu, który ma interes w uzyskaniu nagrody konkursowej, tj. zaproszenia Uczestnika Konkursu, będącego autorem wybranej pracy konkursowej, do udziału w postępowaniu prowadzonym w trybie Zamówienia z wolnej ręki o udzielenie zamówienia na realizację usługi, zgodnie z projektem umowy na realizację usługi (wraz z załącznikami) zawartym w załączniku nr 8 do Regulaminu, w szczególności zgodnie z OPZ (Opisem Przedmiotu Zamówienia) stanowiącym załącznik nr 1 do tego projektu umowy. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający działał zgodnie z przepisami ustawy Pzp, należycie zbadałby i ocenił dokumenty złożone przez „YOUNEEDIT”, a w konsekwencji dokonał odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie, co skutkowałoby uzyskaniem nagrody konkursowej przez Odwołującego (obecnie drugie miejsce w rankingu prac konkursowych). Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zatem do sytuacji, w której Odwołujący utracił szansę na uzyskanie nagrody konkursowej oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć (lucrum cessans) poprzez uzyskanie, w trybie Zamówienia z wolnej ręki, zamówienia na realizację usługi, zgodnie z projektem umowy na realizację usługi (wraz z załącznikami) zawartym w załączniku nr 8 do Regulaminu, w szczególności zgodnie z OPZ (Opisem Przedmiotu Zamówienia) stanowiącym załącznik nr 1 do tego projektu umowy. Powyższe stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazuje ponadto, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów Ustawy niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik konkursu, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Efektem wskazanych powyżej czynności i zaniechań Zamawiającego jest bowiem uniemożliwienie wyboru pracy konkursowej Odwołującego, co w istotny sposób wpłynęło na wynik konkursu. 6.Zamawiający w dniu 23.10.2024 r. zawiadomił o powtórnym rozstrzygnięciu konkursu. Niniejsze odwołanie jest wnoszone w dniu 04.11.2024 r. co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisu art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. Odwołujący wyjaśnia, iż Zamawiający w wyniku odwołania wniesionego na pierwotny wybór pracy konkursowej złożonej przez „YOUNEEDIT” dokonał odtajnienia dokumentów złożonych przez „YOUNEEDIT”. Niniejsze odwołanie dotyczy wyłącznie treści dokumentów odtajnionych przez Zamawiającego po unieważnieniu pierwotnej czynności rozstrzygnięciu konkursu. (...) W uzasadnieniu stanowiska w szczególności podał: 1.Konkurs ma na celu opracowanie projektu, realizację i wdrożenie systemu gromadzenia i przetwarzania danych miejskich Miasta Krakowa. Zamawiający w Rozdz. VIII ust. 3 pkt 2 lit. a) Regulaminu ustanowił następujące warunki udziału w postępowaniu dotyczące doświadczenia uczestnika konkursu: Ponadto, Zamawiający w Rozdz. IX ust. 3 tiret pierwszy Regulaminu wskazał, iż w celu potwierdzenia spełnienia przedmiotowego warunku udziału w postępowaniu należy złożyć: 2.Odwołujący wskazuje, iż „YOUNEEDIT” złożył dokumenty, które nie potwierdzają spełnienia warunków udziału w postępowaniu. Zamawiający przeprowadził już procedurę uzupełnienia dokumentów. Tym samym, Zamawiający powinien dokonać czynności odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie. Uczestnik konkursu „YOUNEEDIT” przedstawił następujący wykaz usług: 3.W odniesieniu do pozycji nr 2 wykazu przedstawiono Zamawiającemu oświadczenie własne uczestnika konkursu, w którym wskazano: 4.Zamawiający w dniu 7 czerwca 2024 r. skierował wezwanie do uzupełnienia dokumentów o następującej treści: 5.W odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienie uczestnik przedstawił następujące uzasadnienie: W ocenie Odwołującego przedstawione informacje nie są prawidłowe i wystarczające do wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w szczególności uczestnik nie wykazał przyczyn dla których nie jest w stanie przedstawić dowodów (referencji lub innych dokumentów) potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Po pierwsze, uczestnik „YOUNEEDIT” w żaden sposób nie odniósł się do kwestii przedstawienia innych dokumentów niż referencje. Standardem jest sporządzanie takich dokumentów jak protokół odbioru końcowego lub innych podobnych na etapie realizacji zamówienia (faktura z potwierdzeniem zapłaty). Tego typu dokumenty są wystarczające do potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Jeżeli uczestnik „YOUNEEDIT” rzeczywiście wykonał należycie zamówienie, to z pewnością jest w posiadaniu tego typu dokumentów. Jeżeli zaś tego typu dokumenty nie powstały, to uczestnik „YOUNEEDIT” powinien przedstawić w tym zakresie stosowne wyjaśnienia, poparte przykładowo zawartą umową (z której wynikałby brak obowiązku sporządzenia protokołów odbioru). Wadliwość uzasadnienia posłużenia się oświadczeniem własnym już w tym zakresie przesądza o braku możliwości zaakceptowania oświadczenia własnego uczestnika „YOUNEEDIT”. Z niezrozumiałych i nigdzie niewyjaśnionych powodów uczestnik „YOUNEEDIT” zrezygnował z możliwości przedstawienia ww. innych dokumentów i zdecydował się na złożenie oświadczenia własnego. Decyzja o przedstawieniu oświadczenia własnego była zatem samodzielną decyzją uczestnika „YOUNEEDIT” i powinien ponieść on jej konsekwencje. Po drugie, uczestnik „YOUNEEDIT” poprzestał jednie na przedstawieniu własnych wyjaśnień dotyczących braku możliwości przedstawienia dowodów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Izby wykazanie przyczyn wymaga przedstawienia stosownych dowodów, np. odmowy wystawienia referencji, korespondencji w sprawie uzyskania referencji itp. Uczestnik „YOUNEEDIT” w celu potwierdzenia własnych twierdzeń mógł przedstawić dokumenty potwierdzające zmiany właścicielskie w spółce lub zarządzie, mógł przedstawić korespondencję lub przynajmniej wysłane wiadomości z prośbą o wystawienie referencji. Ponadto z orzecznictwa KIO wynika, że oświadczenie uczestnika nie jest prostym zamiennikiem referencji (innych dokumentów), tylko rozwiązaniem dopuszczalnym wyjątkowo i w szczególnych okolicznościach. Uczestnik „YOUNEEDIT” powinien wykazać, że już od dnia wszczęcia konkursu zaczął pozyskiwać potrzebne referencje (inne dokumenty), przede wszystkim zwrócił się o ich wystawienie do obiorcy referencyjnych dostaw lub usług. Uczestnik „YOUNEEDIT” powinien także wykazać, tj. przedstawić stosowne dowody, że nie może uzyskać wymaganych dokumentów, a nie jedynie poprzestać na oświadczeniu własnym. Uczestnik „YOUNEEDIT” zwlekał z wystąpieniem o wystawienie odpowiedniego dokumentu. Ponadto, „YOUNEEDIT” nie przedstawił żadnych dowodów, które rzeczywiście potwierdzałby, że wystąpił o wystawienie referencji, a także faktycznie otrzymał opisaną przez niego odpowiedź. „YOUNEEDIT” nie wyjaśnił także dlaczego nie może przedstawić innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie, np. protokoły, faktury, potwierdzenia zapłaty. Jak to słusznie wskazała Izba w wyroku z dnia 18 września 2020 r., sygn. akt KIO 2019/20: „Dla rozstrzygnięcia odwołania najbardziej istotna jest przesłanka zaistnienia uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze, która pozwala wykonawcy na zastąpienie referencji oświadczeniem własnym. Obiektywny charakter przyczyn, dla których wykonawca nie może uzyskać dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie usług oznacza, że są to przyczyny zrozumiałe, dotyczące okoliczności niezależnych od wykonawcy uzasadniających brak możliwości uzyskania referencji lub dokumentu potwierdzającego należyte wykonanie zamówienia. Fakt zaistnienia przyczyn uniemożliwiających uzyskanie dokumentów przez wykonawcę powinien być możliwy do oceny i weryfikacji w konkretnych okolicznościach faktycznych. Nie może wynikać wyłącznie z subiektywnego przekonania wykonawcy i opierać się wyłącznie nie jego twierdzeniu. Należy zatem przyznać rację zamawiającemu, że odwołujący, który złożył oświadczenie własne, powinien był zwrócić się do odbiorcy usług o wydanie stosownego dokumentu oraz wykazać zamawiającemu, że podjął starania zmierzające do uzyskania takiego dokumentu. (…) Najbardziej istotne jest jednak, że odwołujący nie wykazał braku możliwości złożenia zamawiającemu dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usług. Jeżeli odwołujący nie mógł uzyskać referencji, chociaż na ich uzyskanie miał co najmniej 58 dni od zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu, mógł i powinien był posłużyć się innym dokumentem, przykładowo protokołem odbioru lub fakturą. Do analogicznych wniosków Izba doszła wyroku z dnia 31 lipca 2020 r., sygn. akt: KIO 1183/20, wskazując, że: „Powyższy przepis (tj. § 2 ust. 4 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia – przyp. Przystępującego) znalazł potwierdzenie w treści SIW Z opracowanej przez zamawiającego w pkt 8.8.2 lit. A SIW Z. W postanowieniu tym zamawiający wyraźnie wskazał, że wykonawca może poprzestać na oświadczeniu własnym jako na dowodzie należytego wykonania dostaw, jeżeli z uzasadnionych przyczyn o obiektywnym charakterze nie jest w stanie przedstawić referencji lub innych dokumentów wystawionych przez odbiorcę. Z przepisu i powołanego postanowienia SIW Z wynika po pierwsze, że warunkiem od którego uzależnia się możliwość poprzestania na oświadczeniu własnym wykonawcy są okoliczności o charakterze obiektywnym, które uniemożliwiły pozyskanie referencji lub innych dokumentów wystawionych przez odbiorcę. Jak słusznie wskazał odwołujący w odwołaniu, słowo obiektywny w języku polskim oznacza istniejący niezależnie od poznającego podmiotu. Powyższe prowadzi do wniosku, że nie można powoływać się na powody niepozyskania referencji zależne od wykonawcy, czyli okoliczności subiektywne. Po drugie, jak wynika wyraźnie z przepisu i postanowienia SIW Z, te obiektywne powody niezłożenia referencji muszą być uzasadnione. Oczywistym jest więc, że okoliczności niepozyskania referencji muszą być należycie umotywowane. Nie ulega wątpliwości, że ciężar dowodu zarówno co do faktu obiektywnego charakteru okoliczności niepozyskania referencji jak i ich należytego uzasadnienia (wykazania) spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutek prawny w postaci uprawnienia do złożenia oświadczenia własnego. Powyższe wynika z ogólnej zasady rozkładu ciężaru dowodu, o której mowa w art. 6 KC w zw. z art. 14 ust. 1 ustawy Pzp. W analizowanej sprawie ciężar ten spoczywał na przystępującym, który miał obowiązek przedstawić stosowne wyjaśnienia i dowody w trakcie wykazywania warunku udziału w postępowaniu przed zamawiającym.” Odwołujący pragnie podkreślić, że kwestia dopuszczalności zastąpienia referencji oraz innych dokumentów wystawionych przez odbiorców dostaw lub usług oświadczenie własnym wykonawcy była przedmiotem szczegółowej analizy Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych, przeprowadzonej w wyroku z 10 listopada 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 118/21. Sąd, oceniając przedstawione zamawiającemu oświadczenie własne wykonawcy, w pierwszej kolejności wskazał, że: „podstawowym warunkiem skorzystania przez wykonawcę z oświadczenia w miejsce w miejsce referencji lub dokumentów jest wykazanie uzasadnionej przyczyny o obiektywnym charakterze, z powodu której wykonawca nie jest w stanie uzyskać referencji bądź innych dokumentów wystawionych przez podmiot, na rzecz którego usługi były wykonane w przypadku świadczeń okresowych lub ciągłych są wykonywane. Bezspornym jest, że oświadczanie skarżącego zawierało wyłącznie wymienienie usług realizowanych na rzecz podmiotów w nim wskazanych ale brak było wyjaśnienia przyczyn z powodu których wykonawca nie mógł przedstawić referencji czy innych dokumentów, o których mowa w tirecie pierwsze punktu 8.1. ppkt 3 SIW Z. Już zatem z tej przyczyny, niejako pierwotnej, oświadczenie wykonawcy nie spełniało wymogów SIW Z. Nie ma żadnych wątpliwości, że skarżący przedkładając w ofercie zamiast referencji oświadczenie własne, powinien szczegółowo wyjaśnić zamawiającemu jak i udokumentować, dlaczego nie mógł tak przedstawić referencji lub dokumentów. Sporne oświadczenie nie zawierało nawet minimalnego wyjaśnienia przyczyn, dla których referencje zostały zastąpione przez oświadczenie. Okoliczność, że powody, dla których wykonawca nie jest w stanie przedstawić referencji winny być wyjaśnione wynika także z tej przyczyny, że zamawiający winien mieć możliwość zweryfikowania czy te konkretne okoliczności zaszły i czy usprawiedliwiają one odstąpienie od przedstawienia referencji. Jest to konieczne dla zachowania równość oferentów a zatem zachowania uczciwej konkurencji, proporcjonalności i przejrzystości. Co najmniej winno być wykazane, że wykonawca dążył do uzyskania referencji ale z przyczyn od niego niezależnych nie osiągnął w tym zakresie sukcesu a zatem podjął on starania ale nie przynosiły one oczekiwanego rezultatu. (…) Nie ma zatem żadnych wątpliwości, że skarżący, przedkładając w ofercie zamiast referencji oświadczenie własne, powinien szczegółowo wyjaśnić zamawiającemu i udokumentować, dlaczego mógł tak postąpić. W tym miejscu wskazać należy, że zasadniczym powodem uprawniającym do skorzystania z oświadczenia w miejsce referencji i innych dokumentów jest istnienie niezależnego od wykonawcy powodu, uniemożliwiającego przedstawienie referencji lub innych dokumentów. Wyjaśnienie tego powodu i jego udokumentowanie ciążyło na skarżącym, przy czym winna to być przyczyna o charakterze obiektywnym a zatem istniejąca niezależnie od podmiotu. Powyższe prowadzi do wniosku, że po pierwsze nie można powoływać się na powody niepozyskania referencji zależne od wykonawcy, czyli okoliczności subiektywne. Po drugie, jak wynika wyraźnie z przepisu i postanowienia SIW Z, te obiektywne powody niezłożenia referencji muszą być uzasadnione. Oczywistym jest wiec, że okoliczności niepozyskania referencji muszą być należycie umotywowane. Nie ulega wątpliwości, że ciężar dowodu zarówno co do faktu obiektywnego charakteru okoliczności niepozyskania referencji jak i ich należytego uzasadnienia (wykazania) spoczywa na tym, kto z faktu tego wywodzi skutek prawny w postaci uprawnienia do złożenia oświadczenia własnego. Skarżący nie tylko w oświadczeniu nie wskazał na te powody ale w ocenie sądu okręgowego te powody nie zaszły. Zamawiający wskazał wyraźnie, że oświadczenie wykonawcy nie jest prostym zamiennikiem referencji, tylko rozwiązaniem dopuszczalnym wyjątkowo i w szczególnych okolicznościach. Nie jest uzasadnioną przyczyną o obiektywnym charakterze to, że skarżący zbyt późno wystąpił do swoich kontrahentów o referencje. (…) 6.W odniesieniu do pozycji nr 4 wykazu (usługa dla Future Processing S.A.) wskutek wezwania do uzupełnienia przedstawiono Zamawiającemu następujące referencje: 7.Odwołujący wskazuje, że przedmiotowa usługa nie odpowiada warunkowi udziału w postępowaniu, a także przedstawiona referencja nie potwierdza zakresu usługi przedstawionego w wykazie usług. Zamawiający wyraźnie wymagał, aby to uczestnik konkursu wykonał w sposób prawidłowy i należyty co najmniej 3 wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Z dokumentów przedstawionych przez „YOUNEEDIT” wynika jednak, że podmiotem odpowiedzialnym za wdrożenia systemu był podmiot Future Processing S.A. będący wystawcą referencji.W treści referencji wyraźnie wskazano, że „YOUNEEDIT” jedynie wspiera wystawcę referencji we wdrożeniu systemu, a nie samodzielnie wykonał to wdrożenie. Dalsza treść referencji wyraźnie wskazuje, że udział „YOUNEEDIT” ograniczał się do udostępnienia wymienionych w referencji specjalistów. „YOUNEEDIT” nie był zatem stroną umowy, której przedmiotem było wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Wsparcie dla wykonawcy odpowiadającego za wdrożenie systemu nie jest równoznaczne z wykonaniem wdrożenia opisywanego w warunku udziału, zwłaszcza gdy wsparcie to polegało na udostępnieniu wymienionych w referencji specjalistów. Uczestnik „YOUNEEDIT” nie wykonał wdrożenia systemu dla Future Processing S.A. Z treści referencji wynika, że to Future Processing S.A. wykonała wdrożenie systemu na zlecenie swojego klienta. Odwołujący zwraca także uwagę, że to treść referencji opisuje zakres i sposób realizacji spornej usługi. Na podstawie treści samego wykazu usług nie sposób uzyskać jakichkolwiek informacji, bowiem jako zakres wdrożenia wskazano jedynie „FP (Hurtownia Danych, BI)”. Reasumując, uczestnik „YOUNEEDIT” nie może legitymować się wykonaniem wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych dla Future Processing S.A., bowiem „YOUNEEDIT” jedynie wspierał Future Processing S.A. w wykonaniu wdrożenia na rzecz innego klienta. Z całą pewnością wsparcie innego wykonawcy w realizacji usługi referencyjnej nie oznacza wykonania usługi referencyjnej, tym bardziej, że udział „YOUNEEDIT” ograniczał się do udostępnienia wskazanych w treści referencji specjalistów. Zamawiający na podstawie przedłożonych dokumentów nie miał żadnych podstaw do przyjęcia, że to „YOUNEEDIT” wykonał wymagane wdrożenie. Zwrócić należy także uwagę, iż wezwanie do uzupełnienia wskazywało na możliwość uzupełnienia wykazu usług i przedstawienia całkiem nowej usługi: 8.W odniesieniu do pozycji nr 3 wykazu (UMK hurtownia danych dla Gminy Miejskiej Kraków) uczestnik „YOUNEEDIT” nie przedstawił jakichkolwiek dokumentów potwierdzających należyte wykonanie, nie wskazał także na dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego. Tym samym, Zamawiający nie miał jakichkolwiek podstaw do uwzględnienia przedmiotowej usługi jako potwierdzającej spełnienie warunków określonych przez Zamawiającego. W Rozdz. IX ust. 3 tiret pierwszy Regulaminu wyraźnie wskazano jakie dokumenty należy przedstawić w celu potwierdzenia należytego wykonania zamówienia. Żaden ze wskazanych dokumentów nie został przedłożony przez „YOUNEEDIT”. Reasumując, uczestnik „YOUNEEDIT” nie może legitymować się wykonaniem wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych dla Gminy Miejskiej Kraków. Podsumowanie 9.Zgodnie z art. 343 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp Zamawiający odrzuca wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie, jeżeli ostał złożony przez uczestnika konkursu, który nie wykazał spełnienia wymagań zamawiającego wskazanych w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu. Ponadto, zgodnie z art. 343 ust. 5 ustawy Pzp Zamawiający zaprasza jednocześnie do składania prac konkursowych tylko tych uczestników konkursu, których wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu nie podlegają odrzuceniu. W niemniejszym postępowaniu Zamawiający wymagał, aby uczestnik legitymował się wykonaniem w sposób prawidłowy i należyty co najmniej 3 wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Jak wynika z przedstawionego wyżej uzasadnienia, trzy z czterech przedstawionych przez „YOUNEEDIT” usług nie mogą potwierdzać posiadania wymagane doświadczenia, a zatem „YOUNEEDIT” nie legitymuje s ię wykonaniem trzech wdrożeń systemu gromadzenia i przetwarzania danych. W ocenie Odwołującego nie ma możliwości przeprowadzenia procedury uzupełnienia w odniesieniu do przedłożonego wykazu usług i referencji. Zamawiający już przeprowadził procedurę uzupełnienia dokumentów w odniesieniu do wykazu oraz referencji. Gdyby jednak w ocenie Izby możliwe było przeprowadzenie uzupełnienia, to Odwołujący z daleko idącej ostrożności procesowej stawia zarzut naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy Pzp. 10.Zarzut naruszenia art. 345 ust. 2 ustawy Pzp jak i zarzut naruszenia art. 354 ustawy w związku z art. 350 ust. 1 ustawy Pzp, w okolicznościach niniejszej sprawy nie ma charakteru samoistnego, lecz wynika z faktu konieczności przeprowadzenia powtórnego badania i oceny prac konkursowych. Tym samym, uchybienia przedstawione powyżej w uzasadnieniu odwołania oraz zasadność wskazanego uzasadnienia do podniesionych zarzutów determinują konieczność unieważnienia wyboru pracy konkursowej oraz – po przeprowadzeniu ponownego badania i oceny, uwzględniającego ww. czynności – dokonania ponownego wyboru pracy konkursowej. Tym samym, ww. zarzuty również nie wymagają odrębnego uzasadnienia, lecz ich zasadność wynika z potwierdzenia przez Izbę co najmniej jednej okoliczności spornej, rozstrzyganej w toku postępowania odwoławczego. 11.Odnosząc się do wyrażonych w art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp zasad prowadzenia przez Zamawiającego konkursu w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji, równe traktowanie oraz w sposób przejrzysty, wskazać należy, że w niniejszym konkursie zasady te doznały poważnego ograniczenia. Jak wynika z zarzutów sformułowanych w niniejszym odwołaniu, Zamawiający dokonał wadliwej oceny dokumentów złożonych przez „YOUNEEDIT”. Zatem taki sposób rozstrzygnięcia konkursu stanowi rażące naruszenie przepisów art. 16 pkt 1 i 2 ustawy Pzp. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (pismo z dnia 20/11/24) podał: (...) wnoszę o oddalenie odwołania Uczestnika konkursu Comtegra S.A., ul. Puławska 474, 02884 Warszawa, zwanego dalej także „Odwołującym” – wniesionego do Krajowej Izby Odwoławczej 4 listopada 2024 r. – jako merytorycznie bezzasadnego. Ponadto wnoszę o zasądzenie na rzecz Zamawiającego kosztów dojazdu na rozprawę trzech osób reprezentujących Zamawiającego stosownie do załączonych biletów, uwzględniając także analogiczne koszty powrotu. Do odwołania po stronie Zamawiającego nie przystąpił żaden Uczestnik konkursu. Uczestnik konkursu YouNeedIT Byszewski Sp. J., ul. Ignacego Paderewskiego 65, 04-443 Warszawa (zwany dalej „YouNeedIT”) w dniu 12 listopada 2024 r. przekazał Organizatorowi konkursu pismo informujące o tym, że nie przystępuje do postępowania odwoławczego (dokument w załączeniu). Zamawiający uznaje zarzuty odwołania za bezzasadne i wyjaśnia co następuje. I . Odnosząc się do zarzutów dotyczących pozycji 2. w wykazie wykonanych usług przedłożonym przez YouNeedIT, tj. wdrożenie „Komex/5-10-15 (hurtownia danych)”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (zwane dalej „rozporządzeniem ws. podmiotowych środków dowodowych”) wykonawca może zastąpić własnym oświadczeniem dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie wystawione przez podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane, jeżeli z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Zamawiający stoi na stanowisku, że w przypadku przedmiotowego przepisu wykładnia językowa jest wystarczająca do jego interpretacji i nie można z jego treści wnioskować, że wykonawca korzystający z takiej możliwości jest zobowiązany ją udowodnić także nie pochodzącymi od niego dokumentami. Zrozumiała jest obawa o interpretację tej normy z uwagi na jej charakter wyjątku od reguły oraz zakaz rozszerzającej interpretacji, która poszerzałaby ten wyjątek, jednakże zastosowanie się literalnie do tej normy nie powoduje rozszerzenia tego wyjątku. Wręcz przeciwnie interpretacja, która proponuje Odwołujący rozszerza wymagania w stosunku do Wykonawcy względem literalnego brzmienia przepisu co jest zakazane. Zamawiający zgadza się, że obowiązkiem jaki należy wywnioskować z treści tego przepisu jest konieczność wykazania przez wykonawcę przyczyn niezależnych od niego, o których mowa w tym przepisie co nie może oznaczać konieczności potwierdzenia tych okoliczności dowodami zewnętrznymi – Zamawiający, zgodnie z przywołanym przez siebie w wezwaniu do uzupełnienia orzecznictwie, stoi na stanowisku, że przyczyny te powinny zostać wskazane tak aby „Zamawiający mógł ocenić czy wystąpiły okoliczności usprawiedliwiające nie złożenie dokumentu wystawionego przez podmiot na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane, w szczególności czy podjął starania w celu uzyskania takiego dokumentu.” (KIO 721/24). Oczywiście łatwiejsza dla oceny przez Zamawiającego ww. usprawiedliwiających okoliczności byłoby przedstawieniu przez YouNeedIT dowodów, jednakże Zamawiający zgodnie z zasadą proporcjonalności wyrażoną w ustawie Pzp, uważa, że literalna interpretacja przepisu § 9 ust. 2 pkt 1 jest wystarczająca i nie można zastosować wykładni rozszerzającej, gdyż ta możliwa jest do zastosowania jedynie gdy wykładnia systemowa czy funkcjonalna spowodują, że należy przyjąć szerszy rozumienie przepisu. Tymczasem właśnie systemowa czy funkcjonalna wykładnia tego przepisu musi prowadzić do wniosku, że skoro nadrzędnym celem ustawy Pzp jest doprowadzenie do udzielenia zamówienia z zastosowaniem proporcjonalnych środków to interpretacja uzupełniająca ten przepis o treści, których w nim nie ma, tj. konieczność przedstawienia dowodów wystąpienia okoliczności usprawiedliwiających dodaje nadmierne, zbyt sformalizowane, nieproporcjonalne trudności zbędne dla osiągnięcia zasadniczego celu ustawy Pzp. Warto podkreślić, że taką interpretację przepisów ustawy Pzp tzn. nie prowadzącą do nadmiernych wymagań można z powodzeniem wyinterpretować także a contrario z treści ustawy, gdyż tam, gdzie ustawodawca oczekuje od wykonawcy udowodnienia przepis mówi o tym wprost, nawet treść tego samego rozporządzenia, w tym samym paragrafie pozwala wykonawcy (tak jak w § 9 ust. 1 pkt 2) na odstępstwo od generalnej zasady pod warunkiem udowodnienia danej okoliczności używając wprost w § 9 ust. 6 określenia wprost „o ile udowodni”. Co więcej ten przepis § 9 ust. 6 w zasadzie dotyczy analogicznej konstrukcji polegającej na możliwości nieskładania danych podmiotowych środków dowodowych w określonej – w tym przypadku wymagającej udowodnienia – sytuacji. Interpretacja dwóch przepisów dotyczących tego samego mechanizmu zapisanych inaczej, która miałaby prowadzić do takich samych ustaleń byłaby wręcz interpretacją contra legem, a co najmniej nieracjonalną. Podobne przepisy można przywoływać w treści samej ustawy Pzp, przykładowo: art. 85 dający wykonawcy możliwość udowodnienia; art. 101 ust. 5 i 6 wskazujące na konieczność udowodnienia, jeżeli Wykonawca chce skorzystać z możliwości jakie daje mu ustawa Pzp; czy też art. 104 ust. 5 i art. 105 ust. 4, które - podobnie jak problematyczny § 9 rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych - dają możliwość skorzystania z wyjątku od konieczności przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych lub art. 110 ust. 2, także oba doniosłe dla ustalenia czy Wykonawca podlega eliminacji z postępowania czy dalej też art. 114, art. 224 ustawy Pzp. Zatem Zamawiający rozumiejąc doniosłość obowiązków formalnych jakim musi podołać wykonawca, ma jednak na uwadze także systemową i funkcjonalną wykładnię przepisów i stoi na stanowisku, że YouNeedIT nie musiał przedstawiać dowodów na swe twierdzenia o niemożności uzyskania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie usługi z poz. 2. wykazu usług i jego wyjaśnienia w tym zakresie są wystarczające. Przedmiotowa norma rozporządzenia ws. podmiotowych środków dowodowych stanowi wprost nie tylko o możliwości ale wręcz konieczności złożenia jedynie oświadczenia wykonawcy, a nie tego oświadczenia wraz z dowodami, a także nie mówi o konieczności udowodnienia tych okoliczności. Trzeba mieć także na względzie wyjaśnienia jakie w przedmiotowym zakresie przedstawił YouNeedIT w szczególności w uzupełnionym dokumencie, w których wykazał przyczyny niemożności przedstawienia dokumentów pochodzących od podmiotu na rzecz, którego usługa została wykonana. Wyjaśnienia te są jasne, logiczne i wyczerpujące. Zamawiający chciałby zauważyć, że podobne rozważania można prowadzić na gruncie art. 18 ust. 3 ustawy Pzp, tj. przepisów dot. możliwości objęcia tajemnicą przedsiębiorstwa i konieczności wykazania, że zastrzeżone informacje stanowią tajemnicę przedsiębiorstwa. W tym przypadku także mamy do czynienia z rozdźwiękiem w orzecznictwie co do tego czy pewne aspekty tego uzasadnienia należy udowadniać podczas gdy ustawodawca nie wskazuje w tym przypadku literalnie na konieczność udawadniania. Mimo że faktycznie niektórzy orzekający pomimo literalnej treści przepisu są zwolennikami wyinterpretowania z treści tego przepisu konieczności przedkładania dowodów potwierdzających twierdzenia wykonawców z uzasadnienia utajnienia to nie podlega wątpliwości, że dominująca jest ostatecznie linia orzecznicza (jak podkreślał W. Dzierżanowski i w odpowiedzi na dotychczasowe doświadczenia Zamawiającego w tym zakresie na szkoleniach realizowanych wyłącznie właśnie dla Zamawiającego) nie zgadzająca się z takim dokładaniem nadmiernych, formalistycznych obowiązków na Wykonawców i dalej wyciągania dla nich negatywnych, nieproporcjonalnych, konsekwencji tylko i wyłącznie z nie przedłożenia dokumentów, o których przepisy oczywiście nie stanowią. Przykładowo w jaki sposób zmienia się sytuacja podmiotu który stwierdza że w swej polityce bezpieczeństwa informacji ma określone postanowienia, od tego który to stwierdzi, ale także przedstawi z niej wyciąg, jej kopię (już nie mówiąc że samo to stwierdzenie jest także swego rodzaju wyciągiem informacji z których do oceny korzysta Zmawiający). Jednocześnie ustawa Pzp w wielu aspektach, także tych najbardziej doniosłych dla przeprowadzenia procedury udzielenie zamówienia publicznego, pozwala na legitymowanie się dokumentami, które de facto stanowią oświadczenia wiedzy wykonawców (np. w celu wykazania wystarczającego doświadczenia czy potencjału). W przypadku naginania prawdy przez wykonawców czy wręcz poświadczania nieprawdy właściwe są odpowiednie instytucje prawa karnego, (czy instytucje w ustawie Pzp pozwalające wykonawców wykluczyć, przy czym tych akurat fakultatywnych przesłanek w przedmiotowym konkursie Zamawiający nie stosował), a nie przepisy ustawy Pzp i aktów wykonawczych, zwłaszcza tam, gdzie nie stanowią wprost o określonych obowiązkach wykonawców. A co więcej po analogii problemów z interpretacją przepisów dot. tajemnicy przedsiębiorstwa należy wyciągać wnioski dalece korzystniejsze dla § 9 ust. 1 pkt 2, gdyż to w przepisie dot. tajemnicy mowa o wykazywaniu, ze znaczenia którego to słowa orzekający próbują wyinterpretować (wciąż zdaniem Zamawiającego i dominującej linii orzeczniczej w sposób nieuprawniony) konieczność przedkładania dowodów, a tymczasem należy zauważyć, że w normie zawartej w § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia nie ma nawet mowy o konieczności wykazywania okoliczności. Odnosząc się do twierdzeń jakoby YouNeedIT mogło przedstawić zamiast referencji inne dokumenty, w szczególności protokoły odbioru, Zamawiający nie zaprzecza, że ten Uczestnik Konkursu gdyby takimi dokumentami dysponował to mógłby tak postąpić, jednakże skoro zdecydował się o wystąpienie o referencje i w obliczu ich nie otrzymania zmuszony był przedstawić oświadczenie własne to oznacza to że nie jest także w posiadaniu innych dokumentów pochodzących od podmiotu na rzecz którego wykonywana była usługa, które potwierdzają należyte wykonanie zamówienia. Może tak się dziać z wielu powodów, przykładowo protokoły są tak skonstruowane, że nie sposób z nich jednoznacznie wyczytać informację o należytym wykonaniu, bądź nie wystąpiły protokoły odbioru w takim rozumieniu jak zakłada to Odwołujący. Trzeba zauważyć, że zarówno pismo przewodnie złożone w odpowiedzi na wezwanie do uzupełnienia dokumentów jak i samo uzupełnione oświadczenie wskazuje, że ten Uczestnik konkursu odnosi się do niemożności złożenia nie tylko referencji, ale także innych dokumentów wystawionych przez podmiot na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane. Należy także zauważyć, że wezwanie Zamawiającego mówiło także o innych dokumentach niż referencje a i tak YouNeedIT nie zdecydowało się na ich przedłożenie, a jako że konstrukcja przepisu (a za nim wezwania) jest taka, że konieczność przedłożenia dokumentów pochodzących od podmiotu na rzecz którego usługa była wykonywana ma pierwszeństwo przed możliwością złożenia oświadczenia własnego to z tego należy wnioskować, że YouNeedIT nie dysponował takimi dokumentami pochodzącymi od tego podmiotu, nie tylko referencjami. Dalej, przechodząc do aspektu jakoby zbyt późnego wystąpienia YouNeedIT o referencje do Komex, zarzut ten pokazuje jedynie posługiwanie się przez Odwołującego serią zarzutów jakie wyszukał akurat w momencie przygotowywania się do złożenia odwołania związanego z danym przepisem. Prosta analiza dat złożenia dokumentów i daty w której YouNeedIT wystąpiło o referencje, a także informacji jak długo Komex nie będzie w stanie wystawić odpowiedniego dokumentu, pokazuje, że ten zarzut jest oczywiście nietrafiony, ale także że Odwołujący raczej jest zmotywowany do mnożenia zarzutów licząc na to, że któryś z nich się ostanie, niż że faktycznie jest przekonany do nieprawidłowości w prowadzonym konkursie. Z ostrożności Zamawiający zwraca także uwagę, że nawet gdyby przyjąć za słuszne (z czym jak wskazano wyżej się nie zgadza) twierdzenia, że: 1)YouNeedIT zobowiązany był przedstawić dowody, a tym samym nie podołał udowodnieniu okoliczności niemożności pozyskania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wdrożenia (podmiotu, mowa w poz. 2. wykazu) pochodzących od podmiotu, na rzecz którego to wdrożenie zostało wykonane; 2)oświadczenie YouNeedIT zawęża się jedynie do referencji, to należy dojść do przekonania co najwyżej, że YouNeedIT powinien zostać wezwany wprost do uzupełnienia takich dowodów potwierdzających ww. niemożność lub innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie niż referencje. Zbyt daleko idącym jest żądanie uznania, że YouNeedIT nie wykazał spełniania warunków udziału w konkursie i należy odrzucić jego wniosek, ponieważ dotychczasowe wezwanie do uzupełnienia wystosowane przez Zamawiającego (zgodnie z przyjętą przez niego interpretacją przedmiotowych przepisów) ograniczone zostało do wezwania do uzupełnienia samego oświadczenia YouNeedIT o wskazanie powodów i nie wskazywało na konieczność złożenia dowodów potwierdzających te okoliczności. Jak wynika z ugruntowanego i jednolitego w tym przypadku orzecznictwa, wezwanie do uzupełnienie musi jednoznacznie wskazywać na niedostatki dotychczas złożonych dokumentów i określać zakres w jakim należy uzupełnić dokumenty. W przedmiotowym przypadku (kontynuując hipotetyczne założenie słuszności zarzutów) ten zakres został zbytnio zawężony do stwierdzenia jednoznacznie, że należy uzupełnić jedynie złożone uprzednio oświadczenie wykonawcy o podanie powodów, a zatem Zamawiający wykluczył z tego wezwania zakres, którego brak stwierdza w swych zarzutach Odwołujący, co oznacza, że nie została wyczerpana ścieżka jednokrotnego wezwania do uzupełnienia dokumentu w tym spornym zakresie. Zawarcie w uprzednim wezwaniu także możliwości alternatywnego złożenia wciąż innych dokumentów potwierdzających należyte wykonanie wykazanego (w tej poz. 2. wykazu) wdrożenia także w żaden sposób nie stanowi o wyczerpaniu ścieżki uzupełniania dokumentów, gdyż wezwanie w tym zakresie było właśnie alternatywne, zatem YouNeedIT realizując jedno z nich pozostawał w przekonaniu, że jego realizacja zakończy się dla niego pozytywną oceną i nie można go obarczać konsekwencjami tak zredagowanego wezwania. O nieprecyzyjnym wezwaniu, z którego realizacji nie można wyciągać negatywnych konsekwencji dla uzupełniającego wypowiadała się KIO przykładowo w orzeczeniu 1794/22. II.Odnosząc się do zarzutów dotyczących pozycji 4. w wykazie wykonanych usług przedłożonym przez YouNeedIT, tj. wdrożenie „FP (Hurtownia Danych, BI)”, Zamawiający wskazuje co następuje. Zamawiający nie miał i nie ma podstaw do jakichkolwiek wątpliwości dotyczących wskazań w zakresie dotyczącym doświadczenia wykazanego przez YouNeedIT na potwierdzenie spełniania warunku udziału w postępowaniu, którego dotyczy ww. pozycja złożonego przez niego wykazu. Zarówno treść wykazu wykonanych usług jak i treść przedłożonych referencji nie pozostawiała i nie pozostawia żadnych wątpliwości w tym zakresie. Nie było i nie ma powodu ani do wzywania do złożenia wyjaśnień, uzupełnień, ani też zwracania się do podmiotu, na rzecz którego zamówienie zostało wykonane, a tym bardziej do stwierdzenia, że to wdrożenie nie może zostać wykazane na potwierdzenie spełniania warunku udziału w konkursie. Wobec faktu przedstawienia wykazu wraz z referencjami o przedłożonej przez YouNeedIT treści, nie było powodu, aby wątpić, że przez YouNeedIT zostało zrealizowane zamówienie polegające na odpowiednim wdrożeniu systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Należy stwierdzić, że od referencji nie można wymagać, aby została zawarta w nich określona treść, która w konkretny sposób (dalej idący niż wystarczający dla przyporządkowania jej do danej pozycji wykazu i stwierdzenia należytego wykonania) wskazywała na zakres wykonanej usługi. Informację o zakresie zrealizowanej usługi wykonawcy zawierają zgodnie z obowiązującymi przepisami w wykazie usług. Zatem w przedmiotowym przypadku Zamawiający posiadał wszystkie niezbędne informacje z odpowiednich dokumentów, aby stwierdzić, że ta pozycja wykazu może zostać pozytywnie zakwalifikowana na poczet spełniania odpowiedniego warunku udziału w konkursie. Samo stwierdzenie w referencjach, że YouNeedIT wspierało FutureProcessing S.A. we wdrożeniu nie jest wątpliwe, gdyż jak wskazano powyżej dobór słów przez przedstawiciela tego podmiotu nie wyklucza w żaden sposób zakresu realizacji tego zamówienia przez YouNeedIT pozwalającego stwierdzić, że ten Uczestnik konkursu w tej realizacji odpowiadał za wdrożenie odpowiedniego systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Po pierwsze FutureProcessing S.A. mogło chcieć podkreślić swoją rolę tak aby nie została umniejszona takimi referencjami, po drugie nie wiadomo jaki całościowy zakres miało zadanie dla klienta FutureProcessing S.A., więc nie wyklucza to w żaden sposób realizacji wdrożenia odpowiedniego systemu przez YouNeedIT, po trzecie relacja pomiędzy FutureProcessing S.A., a YouNeedIT nie jest znana, zatem także nie sposób wyciągać z niej jakiekolwiek negatywne wnioski dla YouNeedIT w przedmiotowej sprawy i na koniec najważniejsze te wszystkie niedookreślone aspekty w żadne sposób nie są potrzebne dla oceny czy dana pozycja wykazu wypełnia wymagania postawionego warunku udziału w konkursie. W zakresie niemożności oczekiwania od referencji określonej treści także istnieje ugruntowana, jednolita linia orzecznicza. Jeżeli Odwołujący chciałby wyciągać negatywne wnioski dla YouNeedIT z faktu konfiguracji podmiotów w realizacji wdrożenia, o którym mowa w przedmiotowym pkt 4. wykazu, tzn. że jak wynika z referencji wdrożenie realizowane było ostatecznie w innej organizacji niż FutureProcessing S.A. to należy zauważyć, że Zamawiający nie może wymagać aby dane zamówienie odbywało się w określonej konfiguracji relacji, w szczególności YouNeedIT mogło odpowiadać właśnie przed FutureProcessing S.A., za realizację tego wdrożenia, być w stosunku zobowiązaniowym właśnie z tym podmiotem i to ten podmiot mógł posiadać całość wiedzy na temat prawidłowej realizacji tego wdrożenia, w tym co do aspektów, o których wiedzy nie musi mieć podmiot, u którego dane wdrożenie się odbywało, np. takich jak terminowość realizacji względem wymagań FutureProcessing S.A. Znajduje to także potwierdzenie w orzecznictwie KIO, przykładowo orzeczenie KIO 1/24 stanowi: „Nie ograniczono więc kręgu podmiotów uprawnionych do wystawiania dokumentów potwierdzających należyte wykonanie zamówienia. Nie istnieją też ściśle określone w przepisach sformułowania czy wyrażenia, które powinny zostać zawarte w treści takiego dowodu. Powinno się w nich znaleźć jedynie potwierdzenie prawidłowego wykonania zobowiązania, którego dokument dotyczy.”; czy też podobnie KIO 2728/21. Także z samej merytorycznej treści warunku udziału nie wynikało, że miało znaczenie dla kogo wykonywane było wdrożenie systemu gromadzenia i przetwarzania danych. Podkreślenia wymaga, że w zakresie tego zarzutu Odwołujący podaje jedynie swoje domysły i insynuacje, a tymczasem zgodnie z przepisami i orzecznictwem spoczywa na nim ciężar dowodu podważenia tego co - jak wskazano wyżej – wynika z przedłożonych przez YouNeedIT dokumentów, czyli że wdrożył odpowiedni system gromadzenia i przetwarzania danych i podmiot na rzecz, którego to zamówienie było realizowane potwierdził należytą realizację tego wdrożenia. Najjaskrawszym przykładem braku jakichkolwiek dowodów i opierania się wręcz na przeinaczonych stwierdzeniach jest zarzut jakoby referencje od FutureProcessing S.A. informowały, że udział YouNeedIT iograniczał się do udostępnienia wymienionych w referencji specjalistów, podczas gdy racjonalna analiza treści tego dokumentu nie pozwala na dojście do takich wniosków. Jak widać z analizy pozostałych referencji (dotyczących poz. 1 wykazu usług) i wykazu osób YouNeedIT zapewne starając się o referencje wymieniające także osoby z którymi współpracowano chciał nawiązać do kolejnego warunku udziału w konkursie wymagającego dysponowania określonymi osobami (co oczywiście nie było niezbędne). Jedynie z daleko posuniętej ostrożności Zamawiający wskazuje, że gdyby nawet uznać ten zarzut za słuszny to Zamawiający powinien był co najwyżej wezwać YouNeedIT do wyjaśnień czy użycie w referencji stwierdzenia „wspierał” oznacza, że wdrożył odpowiedni system gromadzenia i przetwarzania danych. Odpierając także w tym przypadku uogólniony zarzut Odwołującego jakoby ścieżka wezwań została także w tym przypadku wyczerpana, Zamawiający zauważa, że po pierwsze w zakresie tej pozycji wykazu usług wzywał do uzupełnienia w innym zakresie, tj. odnośnie kwestii zakończenia realizacji wdrożenia, a ponadto jak podnoszone jest powyżej, w spornym zakresie konieczne jest wezwanie co najwyżej do wyjaśnień, gdyż treść wykazu jest jednoznaczna, a w stosunku do referencji nie można wymagać określonego ich brzmienia (poza umożliwiającym przyporządkowanie do danej pozycji w wykazie oraz stwierdzenia, że zamówienie zostało należycie wykonane). Dla wyczerpania ścieżki wezwań nie ma także znaczenia, że dotychczasowe wezwanie zwracało uwagę na alternatywną możliwość uzupełnienia wykazu o inne usługi, gdyż było właśnie alternatywą (z której swoją drogą wykonawcy zawsze mogą skorzystać niezależnie czy zamawiający im o tym przypominają) i YouNeedIT realizując jedną z alternatyw pozostawał w przekonaniu, że zostanie to ocenione pozytywnie, przy czym jak wykazano wyżej to pierwotne wezwanie nie obejmowało nawet insynuowanych przez Odwołującego uchybień. III. Odnosząc się do zarzutu dotyczącego 3. pozycji wykazu usług przedłożonego przez YouNeedIT, tj. wdrożenie „UMK (hurtownia danych)”, czyli wdrożenie na rzecz Zamawiającego, wskazuje się co następuje. Oś sporu zasadza się na problemie czy należy korzystając z art. 127 ust. 2 wskazać Zamawiającemu konkretny dokument i do tego jeszcze literalnie potwierdzić, że jest prawidłowy i aktualny. W tym przypadku Zamawiający stoi na stanowisku, że po pierwsze dokumenty w posiadaniu których jest Zamawiający zostały wskazane w ten sposób, że YouneedIT wskazało odpowiednią realizację zatem Zamawiający doskonale wie, że jest w posiadaniu odpowiednich dokumentów i wiedzy potwierdzających, że ta realizacja została wykonana należycie. W załączonym do dokumentacji protokole z ustaleń (także w załączeniu do niniejszego pisma, ale znajdujący się także w przekazanej zarówno Odwołującemu jak i KIO dokumentacji) Zamawiający zadbał o potwierdzenie, że przedmiotowa realizacja została wykonana należycie. Warto zauważyć, jak wskazuje na orzecznictwo w komentarzu do ustawy Pzp A. Gawrońska-Baran: „Do tego jak rozumieć w praktyce ust. 2 odniosła się KIO z wyroku z 27.10.2021 r., KIO 3007/21. W rozpoznawanej przez Izbę sprawie wykonawca nie wskazał zamawiającemu, że posiada on już podmiotowe środki dowodowe, ani tym bardziej nie potwierdził ich prawidłowości i aktualności. Stwierdzono, że o ile w jednym z przypadków wiedza zamawiającego, że wykonawca posiada decyzję (zezwolenie) była obiektywnie możliwa do ustalenia ze względu na fakt, że wykonawca świadczył na rzecz tego zamawiającego tożsamą usługę, jeszcze do końca danego roku, o tyle drugi z przypadków nie został wykazany, ponieważ zamawiający nie mógł być pewien prawidłowości i aktualności posiadanego środka dowodowego.”. Także wyrok w sprawie KIO 439/20 podnosi, że wskazanie nie musi być dokładną identyfikacją dokumentu, w którym podano informacje o należytym wykonaniu: „Owo wskazanie powinno, zdaniem składu orzekającego, być na tyle konkretne, aby Zamawiający mógł zidentyfikować postępowanie o udzielenie zamówienia, w którym niezbędne dokumenty zostały przez wykonawcę złożone.”. E. Nowicki w komentarzu do ustawy Pzp także zauważa taką szczególną właściwość wykazu w połączeniu z dokumentem potwierdzającym należyte zrealizowanie, polegającą na tym, że nabyte doświadczenie (zwłaszcza w zakresie usług wykonanych) nie dezaktualizuje się, więc bezprzedmiotowym jest potwierdzanie jego aktualności i prawidłowości, albo inaczej, że wskazanie konkretnej zakończonej realizacji przez wykonawcę w wykazie jest już jednocześnie potwierdzeniem prawidłowości i aktualności dokumentów w posiadaniu których jest zamawiający. Także W. Jaworska w komentarzu do ustawy Pzp zauważa: „Zamawiający może również odstąpić od wezwania do złożenia określonych środków dowodowych wiedząc, że je posiada. W takim przypadku powinien jednak wezwać wykonawcę do potwierdzenia ich prawidłowości i aktualności, chyba że charakter określonych środków dowodowych (np. dowodu potwierdzającego należyte wykonanie robót, dostaw lub usług świadczonych na rzecz zamawiającego) wskazuje na oczywistą bezzasadność wezwania.”. Podobnie orzeczenie KIO 777/22 tłumaczy art. 127 ust. 2 następująco: „Przepis ten obejmuje także sytuacje, w których wykonawca powołuje się na usługi zrealizowane na rzecz zamawiającego, prowadzącego dane postępowanie. W takim przypadku zamawiający posiada wiedzę, jak zamówienie zostało wykonane, jak i dysponuje dokumentami, pozwalającymi na ocenę jakości jego wykonania. (…) W tym stanie rzeczy nie ma także podstaw do tego, aby zamawiający wzywał na obecnym etapie wybranego wykonawcę do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie tej usługi.”. Również Urząd Zamówień Publicznych w swym komentarzu słusznie zauważa obserwację jaką należy zastosować do dokumentów, o których mowa w art. 127 ust. 2, tzn. zauważa, że zamawiający może posiadać lub nie posiadać wiedzę co do aktualności dokumentów (przy czym akurat w tym przypadku UZP stosuje tę obserwację do przykładu w którym to wykonawca, a nie zamawiający posiada wiedzę o ich aktualności, gdyż UZP odnosi się przykładowo do dokumentów złożonych uprzednio w innym postępowaniu, a nie realizacji dla zamawiającego). Przepis art. 127 ust. 2 ustawy Pzp ma na celu odbiurokratyzowanie procedury o udzielenie zamówienia publicznego, niewątpliwie wymaganie od wykonawcy potwierdzania prawidłowości i aktualności dokumentów, w których po pierwsze Zamawiający jest posiadaniu i dodatkowo ze swojej natury nie dezaktualizują się ani nie tracą prawidłowości, byłoby zbyt formalistycznym podejściem. Należy zauważyć, że Odwołujący nie przedstawił w zakresie tego zarzutu ani szczegółowej argumentacji (zapewne zdając sobie sprawę z absurdalności interpretacji przepisów przedstawionej w jego zarzucie), ani dowodów, które kwestionowałyby należyte wykonanie usługi wskazanej w pozycji 3. wykazu złożonego przez YouNeedIT (czego nie był w stanie zrobić, gdyż ta usługa została zrealizowana należycie). Podkreślenia wymaga, że dyspozycja art. 127 ust. 2 ustawy Pzp obejmuje różne rodzaje dokumentów, a zatem przyjęcie jednej, literalnej interpretacji tego przepisu dla każdego z dokumentów, które mogą być w jego ramach wywołane dawałoby nieracjonalne wyniki, co powoduje, że trzeba wyjść poza językową wykładnię. Dopiero wykładnia celowościowa, funkcjonalna czy systemowa powodują dojście do racjonalnych wniosków opisanych w poprzednim akapicie. Przy czym jak zauważono wyżej nawet literalna interpretacja nie daje powodów, aby zachowanie YouNeedIT oceniać negatywnie, gdyż wskazanie dokumentu odbywa się pośrednio poprzez wskazanie danej realizacji, a wskazanie jego prawidłowości i aktualności także odbywa się pośrednio poprzez wskazanie takiej realizacji, której potwierdzenie należytej realizacji nie dezaktualizuje się ani nie można pozbawić go „prawidłowości” i Zamawiający ma wiedzę zarówno na temat aktualności i prawidłowości. Ustawodawca potraktował wykaz usług i dokumenty potwierdzające należyte wykonanie jako w zasadzie spójny zestaw i niejako jeden podmiotowy środek dowodowy, a zatem tym bardziej uprawnione są wyżej wymienione wnioski. Należy pamiętać, że nie ma jednego słusznego rozumienia słowa „wskazanie”, ta czynność może odbywać się w różnoraki sposób, a instrumentalne zawężanie jego słowa w partykularnym interesie Odwołującego jest nieprawidłowe i niedopuszczalne. Ponownie także z daleko posuniętej ostrożności i hipotetycznie zakładając słuszność zarzutów w zakresie poz. 3. wykazu usług, Zamawiający zwraca uwagę, że w takim przypadku Zamawiający zobowiązany byłby co najwyżej do wezwanie YouNeedIT do uzupełnienia dokumentów potwierdzających należyte wykonanie czy też wskazania tych dokumentów w jakich posiadaniu jest Zamawiający i wskazania, że są prawidłowe i aktualne. W zakresie tej pozycji wykazu Zamawiający nie wzywał w ogóle do uzupełnienia a zatem nie można mówić o wyczerpaniu ścieżki wezwań jak ogólnie chciałby ten zarzut rozciągnąć Odwołujący na każdą z pozycji wykazu usług której dotyczy spór. IV. Zamawiający zwraca także uwagę, że warunek udziału w konkursie, którego wykazania spełniania dotyczy spór wymagał wykazanie jedynie trzech usług, przy czym w wykazie usług złożonym przez YouNeedIT znajdują się cztery pozycje, w tym pozycja pierwsza której nie podważał w ocenie wniosków ani Zamawiający ani Odwołujący. V. Podkreślenia wymaga też, że wobec braku dotychczasowego wykazania i udowodnienia zarzutów, że Odwołujący nie może podnosić nowych zarzutów czy ich rozszerzać. Zobowiązany On był odpowiednio wykazać i udowodnić zarzuty, a jedynie przedstawiał przypuszczenia i domysły czy tezy nie poparte dokumentacją postępowania czy dowodami. VI. Na marginesie Zamawiający chciałby zauważyć, że nie znając motywacji YouNeedIT w nieprzystąpieniu do postępowania odwoławczego może jedynie domyślać się, że zraził się najprawdopodobniej sformalizowanym, przedłużającym się postępowaniem, co jest dobrym przykładem na nieatrakcyjność zamówień publicznych dla wykonawców i preferowanie przez nich rynku prywatnego. Według wiedzy Zamawiającego YouNeedIT brało udział w postępowaniach Zamawiającego na zasadzie wyjątku od skupiania się na rynku prywatnym z uwagi na problematyczny formalizm rynku publicznego. Jako, że zarzuty odwołania opierają się właśnie na chęci wykorzystania nadmiernie sformalizowanych interpretacji przepisów, brak tego przystąpienia znamiennie pokazuje, że taka wykładnia przepisów nie współgra z celem nowelizacji przepisów (czy też nowych przepisów), które miały odformalizować postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (czy konkursu jak w tym przypadku) i zachęcić wykonawców do udziału w nich z uwagi na bardzo niską średnią liczbę składanych ofert w postępowaniach. Warto także nadmienić, że Zamawiający zastosował w przedmiotowym przypadku tryb konkursu z uwagi na innowacyjność przedmiotu konkursu (pierwotnie nawet konkurs ten przygotowywany był w ramach projektu „GovTech_InnLab_Innowacyjne Samorządy Przyszłości. Wsparcie dla JST w procesie wdrażania innowacji na rzecz lokalnych społeczność”) co zapewne pozwoliło na zachęcenie do udziału także podmioty, które standardowo nie są zainteresowane rynkiem publicznym z uwagi właśnie na jego biurokratyzację i nadmierny formalizm. Tymczasem przedmiotowe odwołanie urzeczywistnia najgorsze aspekty tego sformalizowania i biurokratyzacji. Izba zważyła, co następuje: Odwołujący Comtegra S.A. z/s w Warszawie kwestionując czynności: (1) wyboru pracy konkursowej złożonej przez YOUNEEDIT BYSZEW SKI SPÓŁKA JAW NA z/s w Warszawie (YouNeedIT); (2) dokonania oceny pracy konkursowej tego uczestnika konkursu odniósł zarzuty do zaniechania odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez uczestnika konkursu YouNeedIT i zaproszenia tego uczestnika konkursu do składania prac konkursowych. Wskazał na naruszenie: a)art. 343 ust. 3 pkt 2 ustawy Pzp z uwagi na zaniechanie odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez uczestnika konkursu YouNeedIT, w sytuacji w której został on złożony przez uczestnika konkursu, który nie wykazał spełnienia wymagań Zamawiającego wskazanych w ogłoszeniu o konkursie i regulaminie konkursu, b)art. 343 ust. 5 ustawy Pzp z uwagi na zaproszenie uczestnika konkursu YouNeedIT do składania prac konkursowych, pomimo że jego wniosek o dopuszczenie do udziału w konkursie podlega odrzuceniu, c)art. 345 ust. 2 ustawy Pzp z uwagi na dokonanie oceny pracy konkursowej złożonej przez uczestnika konkursu YouNeedIT z uwagi na to, że została ona złożona przez uczestnika, którego wniosek podlega odrzuceniu, d ) art. 354 ustawy w związku z art. 350 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na bezpodstawne dokonanie wyboru pracy konkursowej złożonej przez YouNeedIT. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: (1) unieważnienie: (a) czynności wyboru pracy konkursowej złożonej przez YouNeedIT; (b) oceny pracy konkursowej złożonej przez uczestnika konkursu YouNeedIT; (c) czynności zaproszenia uczestnika konkursu YouNeedIT do składania prac konkursowych oraz (2) odrzucenia wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie złożonego przez YouNeedIT. W podsumowaniu – w części uzasadnienie wskazał, z ostrożności procesowej, na ewentualne zastosowanie art. 128 ust.1 ustawy Pzp. W zakresie warunku z rozdziału VIII. 8. 3. 2) lit. a) Regulaminu konkursu - z którym związany jest spór - wymagane było wykazanie, że: (...) w okresie ostatnich 3 lat przed upływem terminu składania Wniosków o dopuszczenie do udziału w Konkursie, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy - w tym okresie, wykonał w sposób prawidłowy i należyty co najmniej 3 wdrożenia systemu gromadzenia i przetwarzania danych typu: hurtownia danych lub data lake lub data lakehouse lub data mesh lub Business Intelligence, o wartości przekraczającej 300 000 zł brutto każde wdrożenie; (...) Z kolei w rozdziale IX pkt 3 tiret 1 odnoszącym się do Wykazu usług i jego wzoru wg zał. 3 do Regulaminu - wskazano na wymagane podanie (...) ich przedmiotu, wartości, dat wykonania i podmiotów, na rzecz których usługi zostały (...) wraz z załączeniem dowodów określających czy te usługi zostały wykonane należycie, przy czym dowodami, o których mowa, są referencje bądź inne dokumenty wystawione przez podmiot, na rzecz którego usługi zostały wykonane, a jeżeli Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego (przy czym te przyczyny te należy wskazać) nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, na potwierdzenie spełniania warunków posiadania doświadczenia, o których mowa w rozdziale VIII ust. 3 pkt 2 lit. a; (...) Z kolei w Uwadze do tego Wykazu wskazano: „Do wykazu należy dołączyć dowody określające, że zamówienie wskazane w wykazie zostały wykonane należycie - zgodnie z wymaganiami określonymi w rozdz. IX. pkt 3 tiret 1.” Wykonawca YouNeedI wskazał w Wykazie usług na 4 referencyjne zamówienia: Odwołujący zakwestionował 3 usługi referencyjne wymienione pod poz. 1, poz. 2 i poz. 3. W odniesieniu do pierwszej pozycji Odwołujący stwierdził brak przedłożenia przez wykonawcę innych dokumentów aniżeli referencje, które mogły być w miejsce tych referencji przedłożone, a do treści złożonego oświadczenia własnego wykonawcy podniósł brak wykazania okoliczności uzasadniających złożenie takiego oświadczenia. Do Wniosku o dopuszczenie do udziału w konkursie wykonawca YouNeedIT przedłożył oświadczenie własne, w którym podał: (...) ż e YouNeedIT, z przyczyn niezależnych od niej, nie jest w stanie, w czasie wskazanym przez Organizatora Konkursu, uzyskać dokumentów stanowiących dowody określające, że usługi wskazane w wykazie, opisane w Załączniku nr 3 do Regulaminu Konkursu, zostały wykonane należycie - zgodnie z wymaganiami określonymi w Regulaminie Konkursu”. Zamawiający w wezwaniu z dnia 7.06.2024 r. w punkcie 1 pisma podał: (...) wzywam do uzupełnienia (alternatywnie): a)oświadczenia Wykonawcy o należytym wykonaniu wdrożenia wskazanego w poz. 2. wykazu usług uzupełnione o wskazanie przyczyn, które były powodem nieuzyskania dowodu określającego, że to wdrożenie zostało wykonane należycie, tj. referencji bądź innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane; lub b)dowodu określającego, że wdrożenie, o którym mowa w poz. 2. wykazu usług zostało wykonane należycie, tj. referencji bądź innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane”. W tym punkcie wskazując na orzeczenie KIO 721/24 oraz postanowienie SW Z (rozdz. IX. ust. 3) podał również, że: (...) przyczyny te powinny zostać wskazane, aby to Zamawiający mógł ocenić czy wystąpiły okoliczności usprawiedliwiające nie złożenie dokumentu wystawionego przez podmiot na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane, w szczególności czy podjął starania w celu uzyskania takiego dokumentu”. W odpowiedzi na to wezwanie wykonawca w piśmie z dnia 11.06.2024 r. przedłożył ponownie oświadczenie własne, w którym – w zakresie spornym – wskazał, że: (...) YouNeedlT, z przyczyn niezależnych od niej, nie jest w stanie, w czasie wskazanym przez Organizatora Konkursu, uzyskać dokumentów stanowiących dowody określające, że usługi wskazane w wykazie usług, opisane w Załączniku nr 3 do Regulaminu Konkursu, zostały wykonane należycie zgodnie z wymaganiami określonymi w Regulaminie Konkursu. Nawiązując bezpośrednio do usług wykonanych na rzecz Komex S.A., o których mowa w poz. 2. wykazu usług, niniejszym informuję, że w dniu 15 maja 2024 roku poprosiliśmy spółkę Komex S.A. o wystawienie nam referencji potwierdzających realizację wdrożenia, o którym mowa w przedmiotowym wykazie. W odpowiedzi otrzymaliśmy informację, że w związku ze zmianami obecnie zachodzącymi wewnątrz spółki (zmiana właściciela spółki oraz zmiana zarządu spółki), sporządzanie/wydawanie dokumentów o niskim priorytecie dla spółki, (do takich zalicza się również wydawanie referencji), zostało wstrzymane na okres co najmniej trzech miesięcy. W związku z powyższym, z przyczyn od nas niezależnych, nie jesteśmy w stanie, w czasie wskazanym przez Organizatora Konkursu, uzyskać dokumentów stanowiących dowody określające, że usługi wskazane w poz. 2 wykazu usług, opisane w Załączniku nr 3 do Regulaminu Konkursu, zostały wykonane należycie - zgodnie z wymaganiami określonymi w Regulaminie Konkursu”. Zgodnie ze wskazanym postanowieniem rozdziału IX pkt 3 tiret 1 możliwe było złożenie oświadczenia własnego przez wykonawcę, jeżeli „Wykonawca z przyczyn niezależnych od niego (przy czym te przyczyny te należy wskazać) nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów – oświadczenie Wykonawcy, na potwierdzenie spełniania warunków posiadania doświadczenia, o których mowa w rozdziale VIII ust. 3 pkt 2 lit. a)”. Z treści z tego postanowienia nie wynika żądanie wykazywania (uprawdopodobnienia) przez wykonawcę powoływanych w oświadczeniu okoliczności braku możliwości posłużenia się dokumentem referencyjnym. Takie wymaganie nie wynika również z przepisu rozporządzenia Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii z dnia 23 grudnia 2020 r. w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (rozporządzenie). W myśl § 9 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia wykonawca może zastąpić własnym oświadczeniem dowody określające czy usługi zostały wykonane należycie wystawione przez podmiot na rzecz którego usługi zostały wykonane, jeżeli z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tych dokumentów. Izba zgodziła się z Zamawiającym, że interpretacja, której domaga się Odwołujący rozszerzałaby wymaganie w stosunku do wykonawcy przede wszystkim względem wskazanego postanowienia SW Z jak i treści cytowanego wezwania. Izba ponadto zauważa, że wykonawca YouNeedIT w oświadczeniu odniósł się nie tyle do referencji, co do dokumentów wymaganych w Regulaminie konkursu. Także w jego uzupełnieniu okoliczności wskazane przez YouNeedIT odnoszą się – jak podał w oświadczeniu cytowanym powyżej - do wymaganych w Regulaminie konkursu. Odwołujący nie kwestionuje tych okoliczności, także co do ich prawdziwości, uznając tylko, że w świetle rozporządzenia okoliczności nie są dostatecznie wskazane. Z takiego stanowiska nie można wywodzić sankcji powodującej, że konkurencyjny wykonawca na gruncie ustawy Pzp podlegałby wykluczeniu z postępowania. Izba, mając na uwadze brzemiennie postanowień Regulaminu konkursu oraz treść wezwania i wobec literalnego brzmienia przepisu § 9 ust. 2 pkt 1 rozporządzenia, zgodziła się ze stanowiskiem Zamawiającego, że nie można w tej sprawie stosować wykładni rozszerzającej jakiej żąda Odwołujący. W odniesieniu do kwestionowanej usługi referencyjnej wskazanej pod pozycją 3, Izba miała na uwadze, że ta usługa [wdrożenie „UMK (hurtownia danych)”] była realizowana na rzecz tego Zamawiającego – organizatora konkursu w tym postępowaniu. Zarzut w odniesieniu do tej usługi Odwołujący oparł na twierdzeniu braku wskazania „jakichkolwiek dokumentów potwierdzających należyte wykonanie” oraz braku także wskazania „na dokumenty będące w posiadaniu Zamawiającego”. Zgodnie z art. 127 ust.2 ustawy Pzp: „2. Wykonawca nie jest zobowiązany do złożenia podmiotowych środków dowodowych, które zamawiający posiada, jeżeli wykonawca wskaże te środki oraz potwierdzi ich prawidłowość i aktualność”. Wykonawca YouNeedIT w Wykazie – w odniesieniu do usługi z pozycji 3 - wskazał na podmiot – Gminę Miejską Kraków - na którego rzecz była ta usługa zrealizowana. Jak podał Zamawiający na rozprawie na jego rzecz była zrealizowana tylko taka jedna usługa. Według informacji podanej w Wykazie jej zakończenie nastąpiło 5.12.2023 r. Tym samym Zamawiający – bez udziału wykonawcy - miał obiektywnie możliwość ustalenia, czy usługa z pozycji 3 była należycie wykonana. Podobnie w odniesieniu do tej usługi Odwołujący nie kwestionuje faktu jej realizacji czy jej jakości czy też możliwości jej zidentyfikowania przez Zamawiającego bez udziału wykonawcy. W konkluzji Izba – uwzględniając fakt wykonania usługi na rzecz tego Zamawiającego - zgodziła się z jego stanowiskiem, który powołując się na doktrynę podał, że (...) wskazanie konkretnej zakończonej realizacji przez wykonawcę w wykazie jest już jednocześnie potwierdzeniem prawidłowości i aktualności dokumentów w posiadaniu których jest zamawiający”. Możliwe zatem było zdaniem Izby – w tym stanie faktycznym, gdy odbiorcą usługi był Zamawiający- odstąpienie od wezwania wykonawcy YouNeedIT do złożenia dodatkowego odrębnego oświadczenia, co do podmiotu, który mógłby potwierdzić staranność usługi, a tym bardziej odstąpienie od wezwania wykonawcy YouNeedIT do złożenia środka dowodowego wskazanego w Regulaminie konkursu. Izba zwraca też uwagę, że treść wezwania z dnia 7.06.2024 r. nie dotyczy tej pozycji, którego to wezwania Odwołujący nie kwestionuje. W tym wezwaniu w punkcie 3 Zamawiający m.in. podał: „3. Zamawiający z​ wraca uwagę, że przedmiotowy warunek udziału (o którym mowa w rozdz. VIII. ust. 3 pkt 2 lit. a) Regulaminu konkursu) wymaga wykazania jedynie 3 wdrożeń, jednakże wezwanie dotyczy obu powyższych zakresów (pkt. 1. i 2. niniejszego pisma), gdyż zastrzeżenia dotyczą dwóch z czterech wykazanych pozycji, natomiast to od Uczestnika konkursu zależy w jakiej konfiguracji uzupełni ostatecznie dokumenty tak aby wykazać spełnianie warunku.(...) Izba dodatkowo zwraca uwagę, że dyspozycja art. 127 ust. 2 ustawy Pzp niewątpliwie – jak podnosił Zamawiający – może dotyczyć dokumentów pochodzących od różnych podmiotów, a wykładnia celowościowa, funkcjonalna czy systemowa pozwala na przyjęcie, że wykonawca YouNeedIT pośrednio wskazał na posiadacza dokumentu, wskazując na podmiot (Zamawiającego) na którego rzecz usługa była zrealizowana, potwierdzając tym samym jego aktualność. Powyższe ustalenia wskazują na brak podstaw do kwestionowania oceny Zamawiającego w zakresie usług referencyjnych wskazanych pod poz. 2 i 3 Wykazu. Odnoście zarzutów dotyczących pozycji 4 Wykazu wdrożenie „FP (Hurtownia Danych, BI)” w wezwaniu z dnia 7.06.2024 w punkcie 2 Zamawiający podał: (...) 2.W stosunku do poz. 4. wykazu usług Uczestnik Konkursu przedstawił referencje, w treści których podane są stwierdzenia wyrażone w czasie teraźniejszym wskazujące na realizację wciąż przedmiotowego wdrożenia, co powoduje, że nie można uznać tego dokumentu za potwierdzającego wykonanie wykazanego wdrożenia. Zamawiający w przedmiotowym warunku udziału wymagał właśnie wykazania wykonanych już (zakończonych) wdrożeń. Dodatkowo, taka treść referencji kłóci się z datą wykonania wdrożenia wskazaną w wykazie usług przez Uczestnika Konkursu. W świetle powyższego wzywam: a)- jeżeli wdrożenie, o którym mowa w pkt 4. wykazu usług zostało zakończone – do uzupełnienia dowodu określającego, że wdrożenie w tej pozycji wykazu usług zostało wykonane (zakończone) należycie, tj. referencji bądź innego dokumentu wystawionego przez podmiot, na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane, a jeżeli Uczestnik Konkursu z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tego dokumentu – jego oświadczenie o należytym wykonaniu (ze wskazaniem przyczyn nieuzyskania dokumentu od podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane); b)- jeżeli wdrożenie, o którym mowa w pkt 4. wykazu usług nie zostało zakończone – do uzupełnienia wykazu o nowe, inne wdrożenie na potwierdzenie spełniania warunku udziału, o którym mowa w rozdz. VIII. ust. 3 pkt 2 lit. a) Regulaminu konkursu wraz z dowodem określającym, że to wdrożenie zostało wykonane należycie, tj. referencją bądź innym dokumentem wystawionym przez podmiot, na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane, a jeżeli Uczestnik Konkursu z przyczyn niezależnych od niego nie jest w stanie uzyskać tego dokumentu – jego oświadczenie o należytym wykonaniu (ze wskazaniem przyczyn nieuzyskania dokumentu od podmiotu na rzecz którego wdrożenie zostało wykonane), w szczególności zgodnie z wymogami opisanymi w Regulaminie konkursu (rozdz. VIII. ust. 3 pkt 2 lit. a) oraz rozdz. IX. ust. 3 w opisie wymaganego do złożenia wykazu usług”. Wykonawca YouNeedIT w odpowiedzi na to wezwanie przedłożył dokument z datą 11/06/2024 ze zmienionym akapitem drugim w którym podano: „Z firmą YouNeedIT współpracujemy od 01-08-2019 i jesteśmy bardzo zadowoleni z jakości dostarczanych nam usług programistycznych. W okresie od 01-08-2019 do 31 grudnia 2023 YouNeedIT wspierała nas we wdrożeniu systemu gromadzenia i przetwarzania danych typu: Business Intelligence w projekcie dla jednego z naszych klientów”. Pozostałe akapity tego dokumentu w stosunku do złożonego w wniosku nie zostały zmienione W liście referencyjnym z dnia 15.05.2024 r. załączonym do wniosku podano: „Z firmą YouNeedIT współpracujemy od 01-08-2019 i jesteśmy bardzo zadowoleni z jakości dostarczanych nam usług programistycznych. YouNeedIT wspierała nas i wspiera obecnie we wdrożeniu systemu gromadzenia i przetwarzania danych typu: Business Intelligence w projekcie dla jednego z naszych klientów. (...) Treść dokumentów – ich porównanie – potwierdza, że wykonawca YouNeedIT zastosował się do treści wezwania skupiając się na uzupełnieniu referencji datą zakończenia przedmiotowego wdrożenia. Jednakże porównanie treści wskazanych dokumentów przemawia za stanowiskiem Odwołującego, że w treści referencji jednoznacznie wskazano, że wykonawca YouNeedIT wspierał wystawcę referencji we wdrożeniu systemu, a nie samodzielnie wykonał to wdrożenie. Zdaniem Izby ta okoliczność z uwagi na treść warunku z rozdziału VIII. 8. 3. 2) lit. a) i brzmienie referencji także powinna być przedmiotem wezwania wykonawcy YouNeedIT do wyjaśnienia czy pod pojęciem wspierania należy rozumieć wykonanie przez wykonawcę YouNeedIT (...) systemu gromadzenia i przetwarzania danych typu: hurtownia danych lub data lake lub data lakehouse lub data mesh lub Business Intelligence (...). Tym samym podnoszony z ostrożności zarzut zaniechania zastosowania wezwania na podstawie art. 128 ust.1 ustawy Pzp w zakresie wskazanym powyżej jest zasadny. W konkluzji Izba stwierdza, że odwołanie podlega oddaleniu z uwzględnieniem wytycznych z przepisu art. 554 ust.1 pkt 1 ustawy Pzp. W myśl tego przepisu: „1. Izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi: 1)naruszenie przepisów ustawy, które miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, konkursu lub systemu kwalifikowania wykonawców; (...) W stanie faktycznym tej sprawy ustalenia Izby potwierdziły wykazanie przez wykonawcę YouNeedIT trzech – wymaganych warunkiem - usług referencyjnych. Tym samym kierowanie wezwania w odniesieniu do usługi z pozycji 4 byłoby bezprzedmiotowe. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 575 Ustawy Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 2 w zw. z § 8 ust. 2 poz. 2437). Mając powyższe na uwadze, działając w granicach zarzutów odwołania, Krajowa Izba Odwoławcza orzekła jak sentencji wyroku. .................................................... …

…Sygn. akt:KIO 4681/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 19 grudnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestnika postępowania odwoławczego w dniu 19 grudnia 2024 r. w Warszawie w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 10 grudnia 2024 r. przez wykonawcę Centrum Medyczne ERMED sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu wpostępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka - Centrum Medycyny Ratunkowej z siedzibą we Wrocławiu przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy Luxury Medical Care G.K. sp. k. z siedzibą w Warszawie postanawia: 1.odrzucić odwołanie, 2.kosztami postępowania obciążyć wykonawcę Centrum Medyczne ERMED sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu i zaliczyć w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Centrum Medyczne ERMED sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….… Sygn. akt:KIO 4681/24 Uzasadnienie Dolnośląski Szpital Specjalistyczny im. T. Marciniaka - Centrum Medycyny Ratunkowej z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Usługi transportu sanitarnego w opcjach T, K, P i S” (znak postępowania: EZ/954/ET/24). Wartość szacunkowa zamówienia jest powyżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 17 września 2024 r. pod numerem 556381-2024. W dniu 10 grudnia 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu w zakresie części 2 złożył wykonawca Centrum Medyczne ERMED sp. z o.o. z siedzibą we Wrocławiu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnego z przepisami ustawy Pzp: 1)wyboru jako oferty najkorzystniejszej w części 2 oferty Luxury Medical Care G.K. sp. k. z siedzibą w Warszawie (dalej: „Luxury Medical Care”) w sytuacji, gdy ofertą najkorzystniejszą jest oferta Odwołującego, błędnie odrzucona przez Zamawiającego, 2)odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, w sytuacji, gdy brak jest podstaw do odrzucenia tej oferty, gdyż złożone zostały wszystkie dokumenty, których miał prawo żądać Zamawiający w postępowaniu, a odrzucenie oferty Odwołującego nastąpiło na skutek nieprzedłożenia dokumentu, którego żądanie w Postepowaniu było bezpodstawne (gdyż Zamawiający uznał, że ma prawo do żądania złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu przez podmiot na zasobach którego polega Odwołujący z uwagi na omyłkowo złożone w postępowaniu przez Wykonawcę oświadczenie, choć w postępowaniu nie było określonych warunków udziału w postępowaniu), 3)zaniechania przez Zamawiającego wezwania Odwołującego na podstawie art. 122 ustawy Pzp do wskazania innego podmiotu, z którego zdolności technicznej lub zawodowej albo, sytuacji ekonomicznej lub finansowej będzie korzystał Odwołujący albo do samodzielnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu przez Odwołującego. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp - poprzez odrzucenie oferty Odwołującego dlatego, że nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego, w odniesieniu do osoby wchodzącej w skład organu nadzoru – w odniesieniu do Rady Fundacji Ermed na rzecz dzieci poszkodowanych w wypadkach komunikacyjnych (dalej „Fundacja”), który to organ funkcjonuje w Fundacji, w sytuacji, gdy w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie miał prawa żądać przedłożenia tego dokumentu gdyż Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu, a więc nie było podstaw do polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 2)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 118 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 57 pkt 2 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego dlatego że nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego, w odniesieniu do osoby wchodzącej w skład organu nadzoru – w odniesieniu do Rady Fundacji Ermed na rzecz dzieci poszkodowanych w wypadkach komunikacyjnych, który to organ funkcjonuje w ww. Fundacji, w sytuacji, gdy w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie miał prawa żądać przedłożenia tego dokumentu, gdyż Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu, a więc nie było podstaw do polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 3)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 128 ust. 1 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, dlatego że nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego, w odniesieniu do osoby wchodzącej w skład organu nadzoru – w odniesieniu do Rady Fundacji Ermed - na rzecz dzieci poszkodowanych w wypadkach komunikacyjnych na wezwanie, o którym mowa w art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w sytuacji, gdy w przedmiotowym stanie faktycznym Zamawiający nie miał prawa żądać przedłożenia tego dokumentu, gdyż Zamawiający nie określił warunków udziału w postępowaniu, a więc nie było podstaw do polegania na zdolnościach podmiotów udostępniających zasoby dla wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu, 4)art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp w zw. z art. 119 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego dlatego że nie złożył informacji z Krajowego Rejestru Karnego, w odniesieniu do osoby wchodzącej w skład organu nadzoru – w odniesieniu do Rady Fundacji Ermed na rzecz dzieci poszkodowanych w wypadkach komunikacyjnych w sytuacji, gdy nie miał prawa badać czy wobec tego podmiotu zachodzą podstawy wykluczenia w niniejszym postępowaniu, gdyż nie był to podmiot udostępniających zasoby pozwalające na wykazanie przez wykonawcę spełniania warunków udziału w postępowaniu, a więc nie miał też prawa odrzucenia oferty z powodu nieprzedłożenia ww. dokumentu, 5)art. 239 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp poprzez wybór, z naruszeniem reguł uczciwej konkurencji, jako najkorzystniejszej oferty Luxury Medical Care, podczas, gdy najkorzystniejszą niepodlegającą odrzuceniu ofertą była oferta Odwołującego, 6)art. 128 ust. 1 ustawy Pzp w związku z art. 122 ustawy Pzp – poprzez niewezwanie Odwołującego do wskazania innego podmiotu, z którego zdolności technicznej lub zawodowej albo, sytuacji ekonomicznej lub finansowej będzie korzystał albo do samodzielnego wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, w sytuacji, w której Zamawiający uznał, że ma prawo do żądania złożenia oświadczenia o niepodleganiu wykluczeniu przez podmiot na zasobach którego polega Odwołujący, zgodnie z omyłkowo złożonym w postępowaniu przez Odwołującego oświadczeniem. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c) unieważnienie czynności badania i oceny ofert w odniesieniu do oferty Odwołującego i Luxury Medical Care, d) powtórzenie czynności badania i oceny ofert, w tym ponowne dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu spośród ofert niepodlegających odrzuceniu. - a ponadto o: zasądzenie na rzecz Odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa prawnego oraz o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, zgodnie z którym Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zgodnie art. 515 ust. 1 pkt 1) lit a) ustawy Pzp, odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne, w terminie 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Przy czym podkreślić trzeba, że termin wniesienia odwołania rozumiany jest jako konieczność doręczenia odwołania Prezesowi KIO przed upływem tego terminu. Innymi słowy, dla wykazania, że termin na wniesienie odwołania został zachowany istotna jest data wpływu odwołania do Prezesa Izby. W przedmiotowej sprawie Odwołujący wskazał, że wniósł odwołanie wobec czynności Zamawiającego dokonanej w dniu 28 listopada 2024 r. Prawidłowo więc Odwołujący zauważył, że ostatni dzień terminu dziesięciodniowego przypadł na niedzielę 8 grudnia 2024 r. Zatem, uwzględniając treść art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, termin na wniesienie odwołania w tym przypadku upłynął w dniu 9 grudnia 2024 r. Odwołujący złożył odwołanie (datowane przez Odwołującego na dzień 9 grudnia 2024 r.) do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 10 grudnia 2024 r. o godzinie 00:14 (prezentata na piśmie, Urzędowe Poświadczenie Przedłożenia z Identyfikatorem Poświadczenia ePUAP-UPP148158956), a więc z naruszeniem terminu na jego wniesienie. Uwzględniając powyższe, Izba stwierdziła, że odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp, jako że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do treści §​ 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. ​ sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu w pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Przewodniczący: ………………..……. ........ …

…Sygn. akt: KIO 2190/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 lipca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Krzysztof Sroczyński po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania odwoławczego w dniu 5 lipca 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 24 czerwca 2024 roku przez wykonawcę Print Flow Solutions M. Sianos spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi przy udziale wykonawcy DKS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Kowale zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego postanawia: 1. odrzuca odwołanie, 2. kosztami postępowania obciąża Odwołującego - wykonawcę Print Flow Solutions M. Sianos spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie i zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500,00 zł (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - wykonawcę Print Flow Solutions M. Sianos spółka komandytowa. z siedzibą w Warszawie tytułem wpisu od odwołania; 3. nakazuje zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz Odwołującego - wykonawcy Print Flow Solutions M. Sianos spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie kwoty 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) stanowiącą równowartość kwoty uiszczonej przez Odwołującego - wykonawcy Print Flow Solutions M. Sianos spółka komandytowa z siedzibą w Warszawie ponad wysokość wpisu od odwołania wymaganą dla przedmiotowego postępowania, określoną w § 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Na orzeczenie – w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie – Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………………………………. Sygn. akt: KIO 2190/24 Uzasadnienie Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zakład Opieki Zdrowotnej Centralny Szpital Kliniczny Uniwersytetu Medycznego w Łodzi – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), którego przedmiotem są „Usługi utrzymania ciągłości drukowania, serwisu i zapewnienie funkcjonowania urządzeń drukujących na potrzeby Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi” (nr referencyjny postępowania ZP/89/2024) (dalej „postępowanie” lub „Zamówienie dodatkowe”). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych pod nr 2024/BZP 00362515/01 dnia 12 czerwca 2024 r. Zamawiający w dokumentacji postępowania wskazał, że wartość zamówienia nie jest równa, ani nie przekracza progów unijnych określonych w przepisach wydanych na podstawie art. 3 ust. 3 ustawy. W dniu 24 czerwca 2024 r. Print Flow Solutions M. Sianos spółka komandytowa. z siedzibą w Warszawie (dalej „Odwołujący”) wniósł odwołanie wobec działań i zaniechań Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu polegających na niezastosowaniu przepisu art. 29 Pzp zakazującego Zamawiającemu zaniżania wartości zamówienia i dzielenia zamówienia na odrębne zamówienia, tj. ogłoszenie przez Zamawiającego postępowania pn. “Usługa wydruku wraz z dzierżawą urządzeń i dostawą materiałów eksploatacyjnych dla Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi” dnia 23 lutego 2024 r. w trybie przetargu nieograniczonego – (dalej: Zamówienie podstawowe) i ogłoszenia przez Zamawiającego postępowania pn. “Usługi utrzymania ciągłości drukowania, serwisu i zapewnienie funkcjonowania urządzeń drukujących na potrzeby Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi” dnia 12 czerwca 2024 r. w trybie podstawowym – (dalej: Zamówienie dodatkowe), co skutkowało zastosowaniem przez Zamawiającego niewłaściwego trybu dla postępowania na Zamówienie dodatkowe i w konsekwencji doprowadziło do nieuprawnionego skrócenia o ponad 3 tygodnie terminu składania ofert, terminu na wniesienie środków ochrony prawnej, a tym samym do ograniczenia konkurencji poprzez opublikowanie ogłoszenia o Zamówieniu dodatkowym wyłącznie w publikatorze o zasięgu krajowym (Biuletyn Zamówień Publicznych) zamiast publikacji w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej o zasięgu państw członkowskich Unii Europejskiej. Odwołujący w oparciu o wyżej wskazane zarzuty wniósł o merytoryczne rozpatrzenie oraz uwzględnienie niniejszego odwołania oraz dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji Postępowania - na okoliczności wskazane niniejszym odwołaniem. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia, gdyż ogłoszenie przez Zamawiającego postępowania o udzielenie Zamówienia dodatkowego w trybie podstawowym (zamiast w trybie przetargi nieograniczonego) spowodował brak możliwości po stronie Odwołującego rzetelnego skalkulowania oferty i złożenia jej w postępowaniu na Zamówienie dodatkowe, a nadto powoduje ryzyko uszczuplenia majątku Odwołującego wynikającego z zakresu Zamówienia podstawowego, bowiem co do postępowania w zakresie Zamówienia podstawowego Odwołujący złożył dnia 6 maja 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej - wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego, mimo że z okoliczności sprawy wynikało, że oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu w rozumieniu przepisu art. 226 Pzp, a także zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez DKS Sp. z o. o., mimo że oferta ta jest sprzeczna z wymaganiami określonymi w dokumentacji Postępowania - które to odwołanie w całości zostało uwzględnione przez Zamawiającego, a Krajowa Izba Odwoławcza wydała w tej sprawie orzeczenie o sygn. akt. KIO 1615/24 zwieńczające postępowanie odwoławcze. W wyniku wniesionego w/w odwołania, a następnie jego uwzględnienia przez Zamawiającego, Zamawiający winien wezwać Odwołującego do złożenia podmiotowych środków dowodowych co do postępowania o udzielenie Zamówienia podstawowego i w konsekwencji dokonać wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej, czego do tej pory zaniechał (na zaniechanie dokonania tej czynności Odwołujący złożył odrębne odwołanie do Prezesa KIO). W świetle tych okoliczności, wszczęcie postępowania o udzielenie Zamówienia dodatkowego w trybie podstawowym uniemożliwiło Odwołującemu złożenie oferty oraz spowodowało zmniejszenie zakresu rzeczowego usługi w Zamówieniu podstawowym, co bezpośrednio przekłada się na ryzyko poniesienia straty finansowej przez Odwołującego, wobec czego niniejsze odwołanie jest w pełni zasadne. Odwołujący oświadczył, że Informację o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia niniejszego odwołania Odwołujący powziął w dniu 12 czerwca 2024 r., bowiem tego dnia Zamawiający opublikował ogłoszenie o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych. W ocenie Odwołującego, Zamawiający w sposób świadomy nieprawidłowo dokonał czynności szacowania wartości zamówienia, poprzez jego zaniżenie, mając na celu możliwość zastosowania przepisów odnoszących się d​ o zamówień o wartości poniżej określonego progu. Gdyby bowiem Zamawiający nie zaniżył wartości zamówienia i traktował Zamówienie podstawowe i Zamówienie dodatkowe jako jedno zamówienie, t​ o zgodnie obowiązującymi przepisami należałoby zastosować tzw. procedurę unijną, a w związku z​ tym 10-cio dniowy termin na wniesienie niniejszego odwołania, który (w zw. z art. 509 ust. 2 Pzp) upływa w dniu 24 czerwca br., został dochowany. Uzasadniając zarzuty odwołania Odwołujący wskazał w pierwszej kolejności, że Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, którego przedmiotem jest usługa wydruku wraz z dzierżawą urządzeń i dostawą materiałów eksploatacyjnych (znak sprawy: ZP/27/2024). Do w/w postępowania zostało wniesione odwołanie przez Odwołującego dnia 6 maja 2024 r. wobec czynności i zaniechań Zamawiającego, które w całości zostało uwzględnione przez Zamawiającego, a także zostało wydane prawomocne orzeczenie w tej sprawie w dniu 27 maja 2024 r. o sygn. akt KIO 1616/24. Równocześnie Zamawiający wszczął w dniu 12 czerwca 2024 r. postępowanie o udzielenie Zamówienia dodatkowego w trybie podstawowym, którego przedmiotem są usługi utrzymania ciągłości drukowania, serwisu i zapewnienie funkcjonowania urządzeń drukujących na potrzeby Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi (znak sprawy: ZP/89/2024). Zamawiający prowadzi powyższe postępowania jako odrębne zamówienia wbrew ich tożsamości podmiotowej, przedmiotowej i czasowej, a więc wbrew przepisom ustawy Pzp nakładających na zamawiających ​ takiej sytuacji obowiązek łączenia zamówień i łącznego dokonywania szacowania ich wartości. w Odwołujący wskazał, że podstawową regułą decydującą czy dane usługi bądź dostawy powinny być oszacowane łącznie i traktowane jako jedno zamówienie, jest możliwość uprzedniego ich zaplanowania. Istotna jest więc wiedza Zamawiającego na temat zamówienia (jego zakresu i przedmiotu) w okresie przygotowania jego udzielenia, a którą to wiedzę Zamawiający ma i miał ogłaszając postępowanie o udzielenie Zamówienia podstawowego. Zgodnie z treścią opinii Urzędu Zamówień Publicznych “Niedopuszczalny jest podział zamówienia na części i traktowanie jako odrębnych dwóch zamówień dotyczących tego samego przedmiotu zamówienia, nieprzewidywanych w momencie przyjęcia planu rzeczowofinansowego, jeżeli o obydwu zamawiający dysponuje wiedzą w chwili przygotowywania udzielenia któregokolwiek z nich. Tak się stanie, jeżeli Zamawiający nie udzielił całości lub części planowanego zamówienia, a pojawi się konieczność udzielenia podobnego nieplanowanego zamówienia – nie można wówczas wskazać uzasadnienia dla traktowania go jako odrębnego. Zamawiający w momencie udzielania zamówień planowanych wie już bowiem o zamówieniu nieplanowanym dotyczącym tego samego przedmiotu i konieczne jest wówczas ich zsumowanie z wartością wszystkich nieudzielonych zamówień.” (opinia UZP: Szacowanie wartości zamówień a plany zamawiającego dotyczące udzielania zamówień, www.uzp.gov.pl (dostęp: 8.09.2020 r.). Zgodnie z tą opinią, Zamawiający winien kierować się faktem, że istnieje tożsamość podmiotowa, przedmiotowa i czasowa zamówień, a w związku z tym winien zamówienia połączyć. Kluczowym w okolicznościach niniejszej sprawy jest wyrok Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu o sygn. akt I SA/Op 341/19, zgodnie z którym “świadomy podział zamówienia na części, dokonany przez zamawiającego z zamiarem uniknięcia stosowania przepisów Prawa zamówień publicznych, stanowi naruszenie ustawowego zakazu. Przy ocenie, czy doszło do zakazanego podziału zamówienia na części należy wziąć pod uwagę wszystkie okoliczności sprawy, takie jak przewidywalność udzielenia zamówienia, jego rodzaj, właściwość świadczeń, jakie mają być treścią umowy oraz inne elementy charakterystyczne dla przedmiotu zamówienia. “(Wyrok W SA w Opolu z 20.11.2019 r., I SA/Op 341/19, LEX nr 2759011.). Przenosząc powyższe na grunt niniejszej sprawy, Odwołujący wskazuje, że Zamawiający w sposób świadomy podzielił zamówienie na części mając na celu prawdopodobnie uniknięcie stosowania przepisów co do zastosowania tzw. procedury unijnej ze wszelkimi jej konsekwencjami, o których mowa powyżej, a w związku z tym dokonał szacowania wartości zamówienia w sposób nieprawidłowy poprzez jej zaniżenie. Zastosowanie przez Zamawiającego trybu podstawowego co do udzielenia zamówień publicznych znacząco ograniczyło również konkurencję zawężając zakres potencjalnych wykonawców jedynie do wykonawców o zasięgu krajowym, a nadto wpłynęło (czasowo) na możliwość skalkulowania ofert, w tym przez Odwołującego. Odwołujący wskazuje, że kluczowe zasady Pzp dotyczące agregacji zamówień, w szczególności: art. 214 Pzp, art. 441 Pzp czy przepisy dotyczące zamówień podobnych i uzupełniających kładą nacisk na łączenie zamówień właśnie w celu zapobiegania eliminacji konkurencji na rynku europejskim, która ma na celu ochronę konkurencji we wszystkich krajach członkowskich Unii Europejskiej. Nadto, takim działaniem Zamawiający ograniczył - w sposób świadomy i celowy Odwołującemu zakres rzeczowy świadczenia w postępowaniu o udzielenie Zamówienia podstawowego, co stanowi ryzyko poniesienia przez Odwołującego olbrzymiej straty finansowej. Co więcej, wątpliwość Odwołującego potęguje okoliczność, że do postępowania o udzielenie Zamówienia dodatkowego wpłynęła tylko jedna oferta - złożona przez Wykonawcę DKS Sp. z o.o. z siedzibą w Kowalu k. Gdańska, w szczególności z uwagi na fakt, iż oferta ów wykonawcy została pierwotnie najwyższej oceniona w postępowaniu o udzielenie Zamówienia podstawowego, przy czym wybór ten został dokonany wadliwie, o czym wspomniano na wstępie. Występujące okoliczności mogą poszlakowo wskazywać na nieskrywaną przez Zamawiającego chęć udzielenia zamówienia będącego przedmiotem obu ww. zamówień wykonawcy DKS Sp. z o.o. z siedzibą w Kowalu k. Gdańska. W konsekwencji, Odwołujący wskazuje, że takie działanie Zamawiającego musi spotkać się ze zdecydowaną reakcją Odwołującego, wobec czego, z uwagi na fakt niepołączenia przez Zamawiający w/w zamówień, Odwołujący złoży do sądu stosowny wniosek o zabezpieczenie w postaci zakazu zawarcia umowy co do postępowania o udzielenie Zamówienia dodatkowego. Jednocześnie, jak wskazuje się w doktrynie - niezgodne z przepisami o zamówieniach publicznych ustalenie wartości zamówienia publicznego lub jego części, jeżeli miało to wpływ na obowiązek stosowania przepisów o zamówieniach publicznych albo na zastosowanie przepisów dotyczących zamówienia publicznego o niższej wartości, stanowi naruszenie dyscypliny finansów publicznych w świetle art. 17 ust. 1 pkt 2 ustawy z 17.12.2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (A. Gawrońska-Baran [w:] E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2024, art. 29.). Wobec powyższego, Odwołujący wskazuje, że rozważy również poinformowanie właściwych organów kontroli o szerokim zasięgu do zbadania legalności działań i zaniechań Zamawiającego. W świetle podniesionego w niniejszym odwołaniu zarzutu naruszenia przez Zamawiającego wymienionych przepisów ustawy Pzp oraz powołanych okoliczności, w ocenie Odwołującego nie ulega wątpliwości, iż dokonane naruszenia powyższej ustawy bezpośrednio wpływa na aktualne zaniechania Zamawiającego, a z tych względów niniejsze odwołanie pozostaje konieczne i uzasadnione. Dnia 28 czerwca 2024 r. do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpił wykonawca DKS spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w miejscowości Kowale wnosząc o oddalenie odwołania. Na podstawie dokumentacji przedmiotowego postępowania oraz biorąc pod uwagę stanowiska stron, Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie podlega odrzuceniu na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy Pzp. Ww. przepis stanowi, że Izba odrzuca odwołanie, jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym bez negocjacji na podstawie art. 275 pkt. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz. U. 2023 r., poz. 1605 z późn. zm. – dalej „ustawa pzp”), którego przedmiotem są „Usługi utrzymania ciągłości drukowania, serwisu i zapewnienie funkcjonowania urządzeń drukujących na potrzeby Centralnego Szpitala Klinicznego Uniwersytetu Medycznego w Łodzi” (nr referencyjny postępowania ZP/89/2024). Zgodnie z informacją zawartą w Rozdziale 2 pkt 2.3 SW Z wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza kwoty określonej w obwieszczeniu Prezesa Urzędu zamówień Publicznych wydanym na podstawie art. 3 ust. 2 ustawy. Zgodnie z Rozdziałem 8 pkt 8.1.2.SW Z w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego komunikacja między Zamawiającym a Wykonawcami odbywa się elektronicznie przy użyciu Platformy Zakupowej dostępnej pod adresem: https://platformazakupowa.pl/pn/csk_umed. Analogiczną informację zawarto w pkt 8.2.1 SWZ. Z kolei w pkt 8.2.2 SW Z Zamawiający wskazał, że wobec nie zaistnienia sytuacji, o których mowa w art. 65 ust. 1, art. 66, art. 69, Zamawiający nie przewiduje innego sposobu komunikowania się niż przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Zgodnie z art. 515 ust. 1 pkt 2 ustawy pzp odwołanie wnosi się, w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne: a) 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, b) 10 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana w sposób inny niż określony w lit. a. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 czerwca 2024 r. Tym samym, mając na uwadze treść art. art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp, termin do wniesienia odwołania na dokonaną w tym zakresie czynność zamawiającego upływał w dniu 17 czerwca 2024 roku. Jak wynika z dokumentacji postępowania, jak również treści odwołania, zostało ono wniesione na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu Zamówień Publicznych oraz przekazane Zamawiającemu w dniu 24 czerwca 2024 roku. Odwołujący zatem naruszył termin określony w art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. W kontekście powyższego Izba pragnie wskazać, iż nie zasługiwało na akceptację stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym zastosowanie winien mieć termin na wniesienie odwołania przewidziany dla postępowań, których wartość jest równa lub przekracza progi unijne tj. 10 dni. Zgodnie z aktualnie przyjętym orzecznictwem i doktryną, treść SW Z jest wiążąca zarówno dla Zamawiającego jak też wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia. Jak zasadnie wskazano w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej KIO 720/23, wyrok z dnia 30 marca 2023 r. o sygn. KIO 72023 treść SW Z jest wiążąca dla wszystkich uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że zarówno Zamawiający, jak i wykonawcy biorący udział w postępowaniu zobowiązani są do podejmowania czynności w toku postępowania zgodnie z warunkami określonymi w dokumentacji, w tym również do stosowania przepisów ustawy Pzp właściwych do warunków określonych w tejże dokumentacji. Zmiana tych warunków może nastąpić w drodze modyfikacji dokonanej przez Zamawiającego w trybach określonych w ustawie m. in w następstwie rozstrzygnięcia odwołania przez Krajową Izbę Odwoławczą. Do czasu dokonania takiej modyfikacji wiążąca jest dokumentacja postępowania w treści ustalonej przez Zamawiającego. Tym samym w przedmiotowym postępowaniu zastosowanie miały przepisy odnoszące się do terminu wniesienia odwołania właściwe dla wartości ustalonej przez Zamawiającego w treści dokumentacji postępowania, zaś Odwołujący pragnąc zakwestionować treść tejże dokumentacji winien wnieść odwołanie w terminie, który wynika z art. art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy pzp. Biorąc pod uwagę powyższe, orzeczono jak na wstępie. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy pzp Izba odrzuciła odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie § 8 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r., poz. 2437). Przewodniczący: ………………................. …

…Sygn. akt: KIO 2602/24 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 5 sierpnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Mateusz Paczkowski na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 5 sierpnia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 23 lipca 2024 r. przez wykonawcę Przedsiębiorstwo PKS Gryfice Sp. z o.o. z siedzibą w Słudwi w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Gryfice postanawia: 1.odrzuca wniesione odwołanie, 2.kosztami postępowania obciąża wykonawcę Przedsiębiorstwo PKS Gryfice Sp. z o.o. z siedzibą w Słudwi zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę Przedsiębiorstwo PKS Gryfice Sp. z o.o. z siedzibą w Słudwitytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący:………….…….……. Sygn. akt: KIO 2602/24 Uzasadnienie Gmina Gryfice (dalej: „Zamawiający”), prowadzi z zastosowaniem przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm. dalej: „ustawa Pzp”) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym pn.: „Organizacja dowozu uczniów do szkół dla których organem prowadzącym jest Gmina Gryfice na podstawie szkolnych biletów miesięcznych” (znak postępowania: W PG.271.08.2024). Wartość szacunkowa zamówienia jest poniżej progów unijnych. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych w dniu 1 lipca 2024 r. pod numerem 2024/BZP 00390760. W dniu 23 lipca 2024 r. odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, w przedmiotowym postępowaniu złożył wykonawca Przedsiębiorstwo PKS Gryfice Sp. z o.o. z siedzibą w Słudwi (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono wobec czynności zaniechania wezwania do wyjaśnień wykonawcy L.K. i następczego wyboru oferty L.K. (dalej: „Lider”) jako najkorzystniejszej. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 16 ust. 1 pkt 1) i 2) w zw. art. 224 ust. 1 ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie i zaniechanie żądania od Lider wyjaśnień, w tym złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny lub kosztu, lub ich istotnych części składowych, pomimo tego, że cena zaproponowana przez Lider jest znacząco niższą od ceny Odwołującego pomimo tego, że Lider w większości dysponuje pojazdami na podstawie umów dzierżawy i z tego tytułu powinien uiszczać należny czynsz, który zgodnie z ustaleniami rynkowymi może wynosić miesięcznie nawet 20.000,00 zł netto, tym samym przy takim sporządzeniu oferty Lider wykonał by przedmiot zamówienia poniżej kosztów, gdyż nie sposób przyjąć, że czynsz dzierżawy wskazanych przez niego autokarów którymi dysponuje na podstawie umów dzierżawy, wnosiłby za każdy z nich nie więcej jak 5.400,00 zł miesięcznie, co wprost wynika z załączonej do odwołania rekalkulacji oferty Lider, 2. art. 16 pkt 1) w zw. art. 224 ust. 1 i art. 226 ust. 1 pkt 8) ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Lider pomimo tego, że zawiera ona rażąco niską cenę, gdyż nie można zgodnie ze złożoną ofertą wykonać zamówienia publicznego, gdyż koszty które musiałby ponieść Lider w celi realizacji zamówienia są wyższe niż cena jaka zaoferował w treści złożonej oferty, a także poprzez zaniechanie żądania przez Zamawiającego do Lider wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny, 3. art. 16 pkt 1 w zw. art. 226 ust. 1 pkt 7) ustawy Pzp poprzez ich niezastosowanie, gdyż złożona przez Lider stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, z uwagi na fakt zaniżenia wynagrodzenia za wykonanie przedmiot zamówienia publicznego poniżej wartości faktycznie poniesionych kosztów, a tym samym utrudnia uzyskanie zamówienia innym wykonawcom, który złożyli oferty zgodne z przepisami ustawy Pzp. Odwołujący wniósł o 1. unieważnienie podjętej przez Zamawiającego czynności polegającej na wyborze oferty Lider, w następstwie zaniechania przez Zamawiającego przeprowadzenia czynności mających na celu wyjaśnienie czy wybrana oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, a w konsekwencji zaniechania przez Zamawiającego czynności polegającej na odrzuceniu oferty Lider jako zawierającej rażąco niską cenę za którą zgodnie z oferta Lider nie można wykonać całości zamówienia, a ponadto złożoną z naruszeniem zasad uczciwej konkurencji 2. nakazanie Zamawiającemu wykonanie zaniechanej czynności o której mowa w art. 224 ust. 1 ustawy Pzp w stosunku do oferty Lider oraz powtórzenie czynności związanych z oceną ofert i wyborem oferty najkorzystniejszej, 3. zasądzenie od Zamawiającego na rzecz Odwołującego kosztów postępowania przed Izbą według norm przepisanych, 4. przeprowadzenie dowodów z dokumentów wymienionych w treści odwołania. Odwołujący wskazał, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz poniósł szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia i w tym celu złożył ofertę, która uwzględniając kryteria oceny ofert jest ofertą sklasyfikowaną na drugim miejscu, i gdyby nie naruszenie przez Zamawiającego przywołanych przepisów oraz zaniechanie czynności to jego oferta zostałaby wybrana jako najkorzystniejsza i zawarłby umowę z Zamawiającym. Wpis od odwołania w kwocie 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. Przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego zgłosił Lider. Należy w tym miejscu wskazać, że zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp, wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Natomiast zgodnie z art. 525 ust. 2 ustawy Pzp, zgłoszenie przystąpienia doręcza się Prezesowi Izby, a jego kopię przesyła się zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Do zgłoszenia przystąpienia dołącza się dowód przesłania kopii zgłoszenia przystąpienia zamawiającemu oraz wykonawcy wnoszącemu odwołanie. Przy czym dla zachowania terminu zgłoszenia przystąpienia nie wystarczy złożenie na poczcie pisma procesowego w terminie, a doręczenie do Izby przystąpienia w terminie 3 dni od daty powiadomienia o wniesieniu odwołania. Jak ustaliła Izba, kopię odwołania Zamawiający przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu w dniu 24 lipca 2024 r., stąd też, z uwagi, iż koniec terminu przypadał na sobotę, termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 29 lipca 2024 r. Izba ustaliła też, że doręczenie zgłoszenia Prezesowi Izby nastąpiło w dniu 1 sierpnia 2024 r. (data wpływu przesyłki pocztowej nadanej przez wykonawcę w dniu 26 lipca 2024 r.). W przedmiotowej sprawie doręczenie do Izby pisma o przystąpieniu nastąpiło więc z uchybieniem ustawowego terminu 3-dniowego. Stąd też Izba stwierdziła, że Lider nie przystąpił skutecznie do postępowania odwoławczego. W tych okolicznościach Izba zważyła, co następuje: W ocenie Izby odwołanie zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu określonego w art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp. Art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp stanowi, że Odwołanie wnosi się w przypadku zamówień, których wartość jest mniejsza niż progi unijne, w terminie 5 dni od dnia przekazania informacji o czynności zamawiającego stanowiącej podstawę jego wniesienia, jeżeli informacja została przekazana przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Izba ustaliła, iż przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest prowadzone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, a jego wartość nie przekracza progów unijnych, stąd też termin na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty najkorzystniejszej wynosił w tym przypadku 5 dni. Informację stanowiącą podstawę dla wniesienia odwołania Odwołujący uzyskał w dniu 16 lipca 2024 r. (przekazanie zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty). Tym samym, pięciodniowy termin na wniesienie odwołania upływał Odwołującemu w dacie 22 lipca 2024 r. (poniedziałek), uwzględniając również regulację wynikającą z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. Natomiast odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby w dniu 23 lipca 2023 r. Należy w tym miejscu wyjaśnić, iż przekazane wykonawcom przez Zamawiającego w dniu 18 lipca 2024 r. sprostowanie powiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej nie mogło w tym przypadku przywrócić terminu na wniesienie odwołania. Jak bowiem wynika ze stanu faktycznego, sprostowanie wyniku dotyczyło wyłącznie korekty podstawy prawnej odrzucenia oferty trzeciego z wykonawców, którzy złożyli ofertę w postępowaniu (wykonawcy Przedsiębiorstwo Komunikacji Samochodowej „Sokołów” w Sokołowie Podlaskim SA), ergo - sprostowanie nie tyczyło się ani wykonawcy Lider ani też Odwołującego. Należy więc wywieść, iż Odwołujący powziął wiadomość o wyborze oferty Lider jako najkorzystniejszej oferty w postępowaniu, wobec której to czynności Odwołujący wniósł swoje odwołanie, w dniu 16 lipca 2024 r. Natomiast dokonana w dniu 18 lipca 2024 r. przez Zamawiającego czynność sprostowania powiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej, z punktu widzenia terminu na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty Lider była nieistotna, gdyż dotyczyła jedynie korekty podstawy prawnej innej, odrzuconej w postępowaniu oferty, która to nie była w ogóle przedmiotem odwołania, natomiast sam wybór oferty Lider jako oferty najkorzystniejszej nie uległ żadnym zmianom. Dlatego też, zdaniem Izby, termin na wniesienie odwołania wobec wyboru oferty Lider upływał w dniu 22 lipca 2024 r., a Odwołujący wniósł odwołanie w dniu 23 lipca 2024 r., a więc po upływie ustawowego terminu. Mając powyższe ustalenia na względzie, należy wskazać, że zgodnie z art. 528 pkt 3) ustawy Pzp, Izba odrzuca odwołanie jeżeli stwierdzi, że odwołanie zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. Termin na wniesienie odwołania ma bowiem charakter terminu zawitego, nie podlegającego przywróceniu, a uchybienie temu terminowi powoduje wygaśnięcie prawa skorzystania ze środka ochrony prawnej, jakim jest odwołanie. W związku z powyższym, na podstawie art. 553 zd. 2 ustawy Pzp, art. 528 pkt 3) ustawy Pzp oraz art. 515 ust. 1 pkt 2) lit. a) ustawy Pzp, orzeczono jak w sentencji. Stosownie do art. 529 ust. 1 ustawy Pzp, Izba postanowiła odrzucić odwołanie na posiedzeniu niejawnym. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku, na podstawie art. 557, 574 i 575 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepis § 8 ust. 1 rozporządzenia w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………….. …

…Sygn. akt: KIO 301/23 POSTANOWIENIE z dnia 17 lutego 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Przemysław Dzierzędzki Członkowie: Anna Chudzik Danuta Dziubińska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron i uczestników postępowania odwoławczego w dniu 17 lutego 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 lutego 2023 r. przez wykonawcę Virtual Technologies IT sp. z o.o. w Katowicach w postępowaniu prowadzonym przez Kancelarię Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie A)przy udziale wykonawcy HP Inc Polska sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, B)przy udziale wykonawcy Intaris sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, C)przy udziale wykonawcy MAXTO ITS sp. z o.o. w Modlniczce, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, D)przy udziale wykonawcy SUNTAR sp. z o.o. w Tarnowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, E)przy udziale wykonawcy Zakład Systemów Komputerowych ZSK sp. z o.o. w Krakowie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego, F)przy udziale wykonawcy American Systems sp. z o.o. w Poznaniu, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, G)przy udziale wykonawcy EUVIC S.A. w Gliwicach , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, H)przy udziale wykonawcy GALAXY Systemy Informatyczne sp. z o.o. w Zielonej Górze , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, I)przy udziale wykonawcy MBA System sp. z o.o. w Warszawie, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, postanawia: 1. zwrócić odwołanie, 2. nakazać Urzędowi Zamówień Publicznych zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000,00 zł (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) na rzecz wykonawcy Virtual Technologies IT sp. z o.o. w Katowicach, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t. jedn. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący:……………..……… Członkowie: ……………………. …………………….. ​ Sygn. akt: KIO 301/23 Uzasadnie nie Kancelaria Prezesa Rady Ministrów, w imieniu i na rzecz której działa Centrum Obsługi Administracji Rządowej z siedzibą w Warszawie, zwana dalej „zamawiającym”, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.), zwanej dalej „ustawą Pzp” lub „Pzp”, którego przedmiotem jest dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 25 stycznia 2023 r., nr 2023/S 018-050444. Wobec czynności i zaniechań zamawiającego w ww. postępowaniu w dniu 2 lutego 2023 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej wniósł odwołanie wykonawca Virtual Technologies IT sp. z o.o. w Katowicach, zwany dalej również „odwołującym”. Odwołanie zostało wniesione do Prezesa Izby za pomocą systemu ePUAP i zostało opatrzone podpisem zaufanym Pana Michała Bebiołki. Zgodnie z załączoną do odwołania informacją odpowiadającą odpisowi aktualnemu z Rejestru przedsiębiorców, pan M.B. jest prezesem zarządu odwołującego, a zarząd spółki odwołującego jest wieloosobowy. Z informacji tej wynika także, że do reprezentowania spółki na zewnątrz, składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki w przypadku zarządu wieloosobowego uprawnieni są dwaj członkowie zarządu działający łącznie. Do odwołania wnoszonego do Prezesa Izby przez ePUAP załączono także plik z odwołaniem o nazwie „odwołanie VTIT.sig” w formacie .pdf. Plik ten został opatrzony podpisem kwalifikowanym pana T.M., nazwanego w treści ww. pliku „pełnomocnikiem”. Do odwołania załączono także pełnomocnictwo elektroniczne udzielone przez odwołującego panu Tomaszowi Michońskiemu. Pełnomocnictwo to uprawniało pana T.M. do reprezentowania i składania w imieniu firmy Virtual Technologies IT Sp. z o.o. wiążących oświadczeń woli i wiedzy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieorganicznego przez : Zamawiającym jest Kancelaria Prezesa Rady Ministrów Aleje Ujazdowskie1/3, 00-583 Warszawa w imieniu i na rzecz której działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej - jako Centralny Zamawiający (dalej jako „Zamawiający” lub „COAR”) ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa, pod nazwą "dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe " numer sprawy numer postępowania: 2023/17 a w szczególności do: - podpisania, parafowania i złożenia oferty w imieniu Virtual Technologies IT Sp. Z o.o., w przedmiotowym postępowaniu, - reprezentowania Virtual Technologies IT Sp. Z o.o., podczas negocjacji prowadzonych przez Zamawiającego - poświadczenia w imieniu Virtual Technologies IT Sp. Z o.o. załączonych do wyżej wymienionej oferty kopii dokumentów za zgodność z oryginałem. - prowadzenia korespondencji związanej z Postępowaniem. Pismem z dnia 8 lutego 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 519 ust. 4 w zw. z art. 518 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp wezwała odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem zwrotu odwołania. Pismo to zostało doręczone odwołującemu w tym samym dniu pocztą elektroniczną na wskazany w odwołaniu adres mailowy pełnomocnika odwołującego. Odwołujący w zakreślonym terminie nie złożył dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne Krajowa Izba Odwoławcza zważyła, co następuje. Zgodnie z przepisem art. 517 ust. 1 pkt 1 ustawy Pzp, odwołanie podlega rozpoznaniu, jeżeli nie zawiera braków formalnych. Art. 516 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp stanowi, że do odwołania dołącza się dokument potwierdzający umocowanie do reprezentowania odwołującego. Jak wynika z przywołanych przepisów, odwołujący ma obowiązek dołączyć do odwołania dokument potwierdzający umocowanie pełnomocnika do reprezentowania odwołującego w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Zaniechanie dołączenia do odwołania takiego dokumentu stanowi brak formalny odwołania, uniemożliwiający nadanie mu biegu. W analizowanej sprawie odwołujący nie załączył do odwołania dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w postępowaniu odwoławczym przed Izbą. Pan M.B., który podpisał odwołanie w systemie ePUAP, jest prezesem zarządu odwołującego, lecz zarząd spółki odwołującego jest wieloosobowy. Z informacji odpowiadającej odpisowi aktualnemu z Rejestru przedsiębiorców wynikało zaś, że w takim przypadku do reprezentowania spółki na zewnątrz, składania oświadczeń i podpisywania w imieniu spółki uprawnieni są dwaj członkowie zarządu działający łącznie. Z kolei pełnomocnictwo dla pana T.M., który podpisał plik z odwołaniem o nazwie „odwołanie VTIT.sig” w formacie pdf, uprawniało go jedynie „do reprezentowania i składania w imieniu firmy Virtual Technologies IT Sp. z o.o. wiążących oświadczeń woli i wiedzy w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieorganicznego przez: Zamawiającym jest Kancelaria Prezesa Rady Ministrów Aleje Ujazdowskie1/3, 00-583 Warszawa w imieniu i na rzecz której działa: Centrum Obsługi Administracji Rządowej - jako Centralny Zamawiający (dalej jako „Zamawiający” lub „COAR”) ul. Powsińska 69/71, 02-903 Warszawa, pod nazwą "dostawa sprzętu komputerowego wraz z niezbędnym oprogramowaniem na potrzeby organów prowadzących szkoły i placówki oświatowe " numer sprawy numer postępowania: 2023/17”. Jak wynikało z przytoczonej treści pełnomocnictwa, uprawniało ono pełnomocnika do reprezentowania mocodawcy jedynie w toku przetargu nieograniczonego prowadzonego przez zamawiającego. Nie upoważniało ono zatem pana T.M. do reprezentowania mocodawcy w postępowaniu odwoławczym przed Krajową Izbą Odwoławczą. Postępowanie odwoławcze przed Krajową Izbą Odwoławczą nie jest bowiem częścią przetargu nieograniczonego prowadzonego przez zamawiającego. W tej sytuacji, pismem z dnia 8 lutego 2023 r., Krajowa Izba Odwoławcza, działając na podstawie art. 519 ust. 4 w zw. z art. 518 ust. 1 i ust. 3 ustawy Pzp, wezwała odwołującego do złożenia dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w postępowaniu odwoławczym przed Izbą, w terminie 3 dni od dnia doręczenia wezwania, pod rygorem zwrotu odwołania. Pismo to zostało doręczone odwołującemu w tym samym dniu pocztą elektroniczną na wskazany w odwołaniu adres mailowy pełnomocnika odwołującego. Stosownie bowiem do art. 518 ust. 1 ustawy Pzp, Jeżeli odwołanie nie może otrzymać prawidłowego biegu wskutek niezachowania warunków formalnych, braku pełnomocnictwa lub braku dowodu uiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, Prezes Izby wzywa odwołującego, pod rygorem zwrócenia odwołania, do poprawienia lub uzupełnienia odwołania lub złożenia dowodu uiszczenia wpisu lub dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego, w terminie3 dni od dnia doręczenia wezwania. Wobec otrzymania ww. wezwania w dniu 8 lutego 2023 r. trzydniowy termin na uzupełnienie braków formalnych odwołania, uwzględniając dyspozycję art. 509 ust. 2 Pzp, upływał odwołującemu w dniu 13 lutego 2023 r. W zakreślonym terminie brak nie został uzupełniony. Stosownie do art. 519 ustawy Pzp: 1.W przypadku nieuiszczenia wpisu w terminie, o którym mowa w art. 517 ust. 2, oraz po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 518 ust. 1, Prezes Izby zwraca odwołanie w formie postanowienia. 4. Przepisy ust. 1-3 stosuje się w przypadku niezachowania warunków formalnych odwołania lub braku pełnomocnictwa, stwierdzonych przez skład orzekający. Kompetencje Prezesa Izby przysługują składowi orzekającemu. Nieuzupełnienie w zakreślonym terminie dokumentu potwierdzającego umocowanie do reprezentowania odwołującego w postępowaniu odwoławczym przed Izbą skutkuje – zgodnie z treścią art. 519 ust. 4 w zw. z art. 519 ust. 1 ustawy Pzp – zwrotem wniesionego odwołania w drodze postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołanie zwrócone nie wywołuje żadnych skutków, jakie wiąże ustawa z wniesieniem odwołania do Prezesa Izby. W związku z powyższym, na podstawie art. 519 ust. 4 w zw. z art. 519 ust. 1 ustawy Pzp, postanowiono jak w pkt 1 sentencji. Stosownie do § 6 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), w przypadku zwrotu odwołania odwołującemu zwraca się z rachunku Urzędu kwotę uiszczoną tytułem wpisu. Kierując się treścią ww. przepisu Izba postanowiła o zwrocie odwołującemu z rachunku Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15.000 zł, stanowiącej uiszczony wpis od odwołania. Przewodniczący:………….………….. Członkowie: ……………………… ……………………… …

…Sygn. akt: KIO 2196/22 POSTANOWIENIE z dnia 1 września 2022 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Rafał Malinowski Członkowie: Jolanta Markowska Małgorzata Matecka po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron w dniu 1 września 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 sierpnia 2022 r. przez odwołującego: FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kudrowicach w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Gminę Stare Miasto postanawia: 1. Umorzyć postępowanie odwoławcze. 2. Nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 15 000 zł (słownie: piętnaście tysięcy złotych, zero groszy) tytułem zwrotu kwoty uiszczonego wpisu na rzecz wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k. z siedzibą w Kudrowicach. Stosownie do art. 579 ust.1 i 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r., poz. 1129) na niniejsze postanowienie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: Sygn. akt KIO 2196/22 UZASADNIENIE Zamawiający - Gmina Stare Miasto, dalej jako: „Zamawiający” - prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest dostawa i montaż instalacji fotowoltaicznych na obiektach użyteczności publicznej na terenie Gminy Stare Miasto, nr postępowania: IZP.271.3.2.2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 24 maja 2022 r. pod numerem 276233-2022-PL. Dnia 22 sierpnia 2022 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie wpłynęło odwołanie wykonawcy FlexiPower Group Sp. z o.o. Sp.k., w którym zarzucił on Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 98 ust. 6 pkt 2 lit. a) oraz art. 98 ust. 6 pkt 3 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710), dalej: „ustawa PZP”, poprzez dokonanie zatrzymania wadium wniesionego przez FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. z powodu tego, że: a. zawarcie umowy stało się niemożliwe z przyczyn leżących po stronie wykonawcy, którego oferta została wybrana, b. wykonawca odmówił podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego na warunkach określonych w ofercie, pomimo tego, że wykonawca w całości podtrzymywał wolę zawarcia umowy i nie wywołał ani nie jest odpowiedzialny za jakiekolwiek okoliczności, które mogłyby uniemożliwiać zawarcie umowy, zaś podejmowana po wyborze najkorzystniejszej korespondencja wskazuje na różnice pomiędzy opisem przedmiotu zamówienia, a faktycznie zastanym stanem oraz konieczność właściwego poinformowania i uregulowania stanu dotychczas wybudowanych instalacji, których Zamawiający nie ujął w dokumentach zamówienia. W związku z postawionymi zarzutami Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności zatrzymania wadium z dnia 12 sierpnia 2022 r. oraz nakazanie Zamawiającemu prowadzenia postępowania w oparciu o czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 14 lipca 2022 r. i zawarcia umowy z FlexiPower Group sp. z o.o. sp.k. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego 10 dniowego terminu. Informację o czynności Zamawiającego stanowiącej podstawę wniesienia odwołania przekazano w dniu 11 sierpnia 2022 r. przy użyciu środków komunikacji elektronicznej. Odwołanie wpłynęło do Prezesa Izby w dniu 22 sierpnia 2022 r., co prowadzi do wniosku, z uwzględnieniem dyspozycji art. 509 ust. 2 ustawy PZP, że termin ustawowy został zachowany. Odwołujący uiścił wpis od odwołania w wymaganej wysokości oraz przekazał kopię odwołania Zamawiającemu. Skład orzekający Krajowej Izby Odwoławczej, wyznaczony do rozpoznania niniejszej sprawy odwoławczej ustalił i zważył, co następuje: Izba stwierdziła, że nie ma podstaw do odrzucenia odwołania, a także, że Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Zamawiający w dniu 24 sierpnia 2022 r. przekazał wykonawcom uczestniczącym w postępowaniu, drogą elektroniczną na adresy podane w złożonych ofertach, kopię odwołania. Nie nastąpiło żadne zgłoszenie przystąpienia do postępowania. Pismem z dnia 30 sierpnia 2022 r. Zamawiający złożył odpowiedź na odwołanie, w której uwzględnił w całości zarzuty odwołania oraz wskazał, że unieważni czynność zatrzymania wadium oraz będzie prowadził postępowanie w oparciu o czynność wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 14.07.2022 r., zgodnie z żądaniami zawartymi w odwołaniu. Mając na uwadze powyższe, Izba zważyła, co następuje. Izba zważyła, że wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów podniesionych w odwołaniu i braku zgłoszenia przystąpień po stronie Zamawiającego postępowanie odwoławcze należało umorzyć na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP. Przepis ten stanowi w zdaniu pierwszym, że w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca. Zgodnie z art. 522 ust. 1 in fine ustawy PZP, w przypadku uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 1 ustawy PZP umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia na podstawie art. 553 ustawy PZP. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy PZP oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. a rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), z którego wynika, że jeżeli zamawiający uwzględnił w całości zarzuty przedstawione w odwołaniu przed otwarciem rozprawy, a do postępowania odwoławczego nie przystąpił żaden wykonawca po stronie zamawiającego, Izba orzeka o dokonaniu zwrotu odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodniczący: ............................ 4 …

…Sygn. akt: KIO 1097/24 WYROK Warszawa, dnia 19 kwietnia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Jolanta Markowska Protokolant: Oskar Oksiński po rozpoznaniu na rozprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 2 kwietnia 2024 r. przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PKP Intercity S.A.,Al. Jerozolimskie 142A, 02- 305 Warszawa, A.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: MBA System sp. z o. o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, B.przy udziale uczestnika po stronie zamawiającego – wykonawcy: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k., ul. Głogowska 3, 01-743 Warszawa, orzeka: 1.uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu PKP Intercity S.A. powtórzenie czynności oceny ofert z uwzględnieniem oferty złożonej przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o.; 2.kosztami postępowania odwoławczego obciąża wykonawcę: MBA System sp. z o.o., ​ ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa, i: 1.1zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ​ ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzeg, tytułem wpisu od odwołania; 1.2zasądza kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o., ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz wykonawcy: Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o., ul. Jagiełły 13 lok.1, 49-306 Brzegstanowiącą koszty poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 685 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset osiemdziesiąt pięć złotych zero groszy) od wykonawcy: MBA System sp. z o.o. , ul. Chłopickiego 18, 04-314 Warszawa na rzecz zamawiającego: PKP Intercity S.A., Al. Jerozolimskie 142A, 02-305 Warszawa, stanowiącą koszty poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika i opłaty skarbowej. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: ………………………… Sygn. akt: KIO 1097/24 Uzasadnie nie Zamawiający, Powiat Poznański - Starostwo Powiatowe w Poznaniu, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 a 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) w przedmiocie „Przebudowa wybranych pomieszczeń na I i II piętrze w budynku Starostwa Powiatowego w Poznaniu”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 14 grudnia 2023 r., pod nr Dz.U. S: 241/2023 00756388-2023. Zamawiający w dniu 22.03.2024 r. zawiadomił o odrzuceniu oferty złożonej przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu. Wykonawca, Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. wniósł odwołanie wobec: 1.czynności odrzucenia oferty Odwołującego; 2.zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „Statim”); 3.zaniecha odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (zwanego dalej „MBA”); Odwołujący podniósł w odwołaniu następujące zarzuty: 1) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na zaoferowanie torby do komputerów przenośnych nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; c) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; d) zarzut naruszenia art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez „Statim”, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, 2) odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, 3) ponownego badania i oceny złożonych oraz czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, z ewentualnym zastosowaniem aukcji elektronicznej (o ile spełnione zostaną ustawowe przesłanki do jej przeprowadzenia). Odwołujący wskazał, że odwołanie jest wnoszone w dniu 02.04.2024 r. co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp, z uwzględnieniem przepisu art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. Odwołujący wskazał, że zgodnie z Rozdz. XVI pkt 6 pkt 2 SW Z Zamawiającypostanowił, że poinformuje równocześnie wykonawców, którzy złożyli oferty, o: wykonawcach, których oferty zostały odrzucone - podając uzasadnienie faktyczne i prawne. Analogiczna procedura wynika z art. 253 ust. 1 Pzp. Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców Statim i MBA. Odwołujący wyjaśnił, że jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia i w tym celu złożył ofertę, która jego zdaniem nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. W wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego oraz naruszenia przepisów ustawy Pzp Odwołujący może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami ustawy Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonałby bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego lub ewentualnie dopuścił do udziału w aukcji, co umożliwiłoby Odwołującemu dalsze ubieganie się o udzielenie zamówienia. Odwołujący wskazał także, że uwzględnienie wszystkich zarzutów odwołania prowadzić będzie do bezpośredniego wyboru oferty Odwołującego (najniższa cena przed aukcją – jedyne kryterium oceny). Uwzględnienie wyłącznie zarzutu dotyczącego Odwołującego doprowadzi do przeprowadzenia aukcji elektronicznej z udziałem Odwołującego, co umożliwi Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie wyłącznie zarzutów dotyczących konkurencyjnych wykonawców doprowadzi do unieważnienia postępowania, a Odwołujący będzie mógł uzyskać zamówienie w ramach powtórzonego postępowania. Odwołujący wskazał dodatkowo, że naruszenie wskazanych powyżej przepisów ustawy Pzp niewątpliwie miało wpływ lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a zatem biorąc pod uwagę art. 554 ust. 1 pkt 1 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza winna uwzględnić niniejsze odwołanie. Wykonawca Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., Warszawa oraz wykonawca MBA System sp. z o.o., Warszawa, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zmawiającego. Obaj wykonawcy wnieśli o oddalenie odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie – pismo z dnia 15 kwietnia 2024 r. - uwzględnił zarzut naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający wyjaśnił, że po dokonaniu szczegółowej analizy argumentacji przedstawionej przez Odwołującego i treści dokumentów zamówienia, w tym przede wszystkim OPZ, ostatecznie przychylił się do stanowiska Odwołującego. W ocenie Zamawiającego, pierwszeństwo i zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcia na potrzeby niniejszego postępowania zakresu znaczeniowego pojęcia „urządzeń peryferyjnych” winno się przyznać zapisom OPZ, w tym przede wszystkim tabeli wskazanej w OPZ zatytułowanej „Urządzenia peryferyjnej”, w której wskazane zostały jedynie klawiatura i mysz. Przy tak skonstruowanych zapisach OPZ, Odwołujący miał uzasadniane prawo przypuszczać, iż Zamawiający do kategorii „urządzeń peryferyjnych” zaliczył wyłącznie mysz i klawiaturę, a tym samym wymóg dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie obejmuje monitorów. Jednocześnie należy mieć na względzie jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, które wszelkie wątpliwości na gruncie dokumentacji postępowania nakazuje interpretować na korzyść wykonawcy. I tak, w wyroku KIO z 28 kwietnia 2023r. (sygn. akt KIO 1046/23), podkreślono, że: „Z godnie z utrwalonym orzecznictwem KIO (m.in. KIO 1419/22, KIO 3787/21, KIO 2249/22) wszelkie niejasności SW Z należy wykładać na korzyść wykonawcy”. Podobnie w wyroku z 14 września 2022 r. (sygn. akt KIO 2249/22; KIO 2250/22), skład orzekający stanął na stanowisku, że: „Jeżeli zapisy SW Z są niejednoznaczne i dopuszczalna jest szersza interpretacja, to należy pamiętać, że wszelkie niejasności w treści dokumentacji sporządzonej przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców”. Również w wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z 16 kwietnia 2015 r. (sygn. akt KIO 660/15, str. 33) wskazano, że „Należy wskazać, że obowiązuje swoista »święta« zasada, że wszelkie niejasności, dwuznaczności, niezgodności postanowień SIW Z należy rozpatrywać na korzyść wykonawców, […]«. Reguła ta wynika z prawniczej paremii »In dubio contra proferentem« znaczącej w języku polskim »Wątpliwości należy tłumaczyć przeciw autorowi«. Nie ulega wątpliwości, że Zamawiający jest autorem ogłoszenia o zamówieniu i SIW Z, które zostały zredagowane przez Zamawiającego”. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania w pozostałym zakresie, jako niezasadnego. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący Statim, powołując się na treść przepisu art. 528 pkt 3) oraz art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp, wniósł o odrzucenie odwołania z uwagi na to, że zostało wniesione po upływie terminu określonego w ustawie Pzp. Przystępujący wskazał, że Zamawiający w dniu 20.02.2024 r. przekazał wykonawcom biorącym udział w przedmiotowym postępowaniu informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej. To właśnie od tego dnia winien liczyć się termin na złożenie odwołania w zakresie przesłanek odrzucenia oferty wykonawcy zgłaszającego przystąpienie, dlatego że to właśnie wtedy Odwołujący powziął informację o tym, że Zamawiający nie dokonuje czynności odrzucenia oferty zgłaszającego przystąpienie. Zdaniem Przystępującego, w sposób prawidłowy zachował się wykonawca MBA, który w dniu 01.03.2024 r. złożył odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia oferty wykonawcy Statim oraz zaniechanie czynności wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. Nie jest zatem możliwa sytuacja, w której w zależności od tego, kto będzie wykonawcą korzystającym ze środków ochrony prawnej, na tę samą czynność Zamawiającego będzie wskazywany różny termin na złożenie odwołania. Słusznie Odwołujący w treści odwołania wskazał, że Przekazanie Odwołującemu zawiadomienia o odrzuceniu jego oferty oznacza, że Zamawiający nie dokonał odrzucenia ofert złożonych przez „Statim” i „Mba”, tyle tylko, że sytuacja faktyczna i prawna zmieniła się w stosunku do Odwołującego, natomiast nie zmieniła się od dnia 20.02.2024 r. w stosunku do wykonawcy Statim. Nie doszło do dokonania żadnej innej czynności, która by uzasadniała „przesunięcie” terminu, od którego należałoby liczyć termin na wniesienie odwołania w przypadku oferty Przystępującego. Odwołujący dowiedział się o zaniechaniu odrzucenia oferty Przystępującego w dniu 20.02.2024 r. Zatem odwołanie na zaniechanie czynności odrzucenia jego oferty winno zostać odrzucone na podstawie art. 528 pkt 3) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a Pzp. Przystępujący podkreślił, że przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia prowadzone jest w trybie przetargu nieograniczonego z zastosowaniem aukcji elektronicznej (rozdział III ust. 5 SW Z). Jednocześnie, zgodnie z rozdziałem XVII ust. 1 SWZ, „Zamawiający przewiduje przeprowadzenie jednoetapowej aukcji elektronicznej, jeżeli zostaną złożone co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Jest to zgodne z przepisem art. 227 ust. 1 Pzp, który jako jedną z przesłanek umożliwiających zastosowanie aukcji elektronicznej wskazuje następującą okoliczność – „złożono co najmniej 2 oferty niepodlegające odrzuceniu”. Tak samo, zgodnie z treścią art. 232 ust. 1 Pzp, „Zamawiający zaprasza do udziału w aukcji elektronicznej jednocześnie wszystkich wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, przy użyciu połączeń elektronicznych wskazanych w zaproszeniu”. Nie powinno zatem ulegać wątpliwości, że to właśnie czynność zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej stanowi początek biegu terminu, który miał Odwołujący na złożenie odwołania w zakresie oferty Przystępującego. Skoro bowiem Zamawiający mógł zaprosić do udziału w aukcji elektronicznej tylko tych wykonawców, którzy złożyli oferty niepodlegające odrzuceniu, to oznacza, że uznał (a jednocześnie poinformował o tym wszystkich wykonawców biorących udział w postępowaniu), że oferta Przystępującego nie podlega odrzuceniu. Oznacza to, że od dnia 20.02.2024 r. Odwołujący wiedział, że Zamawiający uznał ofertę Przystępującego za niepodlegającą odrzuceniu. Stąd też, odwołanie wnoszone w dniu 02.04.2024 r. jest spóźnione i powinno podlegać odrzuceniu. Pismem z dnia 16 kwietnia 2024 r. Przystępujący MBA wnosi sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5) Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego. W ocenie Przystępującego, decyzja o odrzuceniu była decyzją prawidłową i zgodną z przepisami prawa. Przystępujący wskazał, że zgodnie z jednoznacznym ograniczeniem wynikającym wprost z Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z) komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. Konsekwentnie w treści Projektowanych postanowień umowy (Załącznik nr 2 do SW Z) w odniesieniu do każdego z asortymentu objętego zamówieniem wskazał poprzez użycie liczby pojedynczej na wymóg, aby dostarczany sprzęt pochodził od jednego producenta. Odwołujący w treści złożonej oferty dostosował się do wymagań Zamawiającego jednak nie w zakresie całego asortymentu, ponieważ w odniesieniu do monitora 34’’ zaoferował urządzenie innego producenta niż HP, tj. Dell, co przesądza o bezwzględnej przesłance odrzucenia oferty Odwołującego zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. W sprawie, wbrew twierdzeniom Odwołującego, nie może być mowy o jakiejkolwiek wątpliwości w stosunku do treści wymagania OPZ dotyczącego wymogu homogeniczności producenta. Nie ma przy tym mowy o żadnej nadinterpretacji wymogów SW Z czy też interpretacji intencjonalnej. Zamawiający jasno wskazał wymagania w odniesieniu do wskazanego asortymentu objętego przedmiotem zamówienia. Pozostali dwaj wykonawcy ubiegający się o udzielenie zamówienia odczytali w ten sam sposób wymóg Zamawiającego, który był klarowny i nie wymagał żadnych zabiegów interpretacyjnych. O ile Odwołujący miał wątpliwości w sprawie dopuszczalności zaoferowania w postępowaniu urządzeń peryferyjnych, jakimi bez wątpienia są monitory innego producenta niż pozostały wskazany w ofercie asortyment, winien był na właściwym etapie postępowania, tj. przed złożeniem ofert wnosić o udzielenie wyjaśnień SW Z. Przystępujący podkreślił, że mamy do czynienia z wykonawcą jako podmiotem profesjonalnym wobec którego obowiązują podwyższone mierniki oceny staranności. Przystępujący podniósł, że pojęcie urządzeń peryferyjnych nie musiało być odrębnie definiowane na potrzeby postępowania, aby było zrozumiałe i przytoczył definicję urządzeń peryferyjnych z Wikipedii i innych stron internetowych na potwierdzenie, że monitor jest urządzeniem peryferyjnym, tzw. urządzeniem wyjścia. Wskazać w tym miejscu należy, że zgodnie z obowiązującą w branży nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie ich na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. Brak takiej definicji na potrzeby danego przetargu oznacza, że pojęcia tego rodzaju należy odczytywać w sposób zgodny z ich powszechnym w branży rozumieniem. W świetle powszechności i jednolitości kwalifikowania monitorów komputerowych jako urządzeń peryferyjnych nie może być mowy o jakichkolwiek wątpliwościach interpretacyjnych. Monitor komputerowy zawsze jest urządzeniem peryferyjnym (wyjścia) i opis tabeli w załączniku do SW Z nie zmienia ani nie kreuje tej kwalifikacji. Odwołujący pominął okoliczność, że tabela zawarta na s. 25 OPZ w treści nie definiuje na potrzeby postępowania tego czym są urządzenia peryferyjne, a już z pewnością nie wskazuje na ich zamknięty charakter czy też odmienny od powszechnie stosowanego w branży. Przystępujący odwołał się do treści Rekomendacji Prezesa UZP w zakresie opisu przedmiotu zamówienia na dostawy komputerów, która przeczy twierdzeniu, jakoby monitory miały nie być urządzeniami peryferyjnymi. Również przywołany przez Odwołującego fragment OPZ wprost zaprzecza tezie Odwołującego odnośnie rzekomego zdefiniowania na potrzeby OPZ pojęcia urządzeń peryferyjnych ograniczając je do dwóch wskazanych w tabeli urządzeń. Zdaniem Przystępującego, nie ulega wątpliwości, że wymóg jednego producenta ma bezpośrednie przełożenie na kwestię zarówno kosztów jak i sposobu realizacji świadczeń gwarancyjnych jednego producenta jak również kwestię gwarantowanej w obrębie tego samego producenta kompatybilności urządzeń – powyższe jest istotne uwzględniając cykl życia produktów. Przystępujący odniósł się także w treści niniejszego pisma do zarzutu dotyczącego zaniechania odrzucenia złożonej przez MBA. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje: Nie podlegały merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie zarzuty naruszenia przepisów: 1.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś w zakresie zaoferowania torby do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz Laptop Standard 14” PRO nie posiadającej odczepianego regulowanego pasa na ramię z osłoną/poduszką, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 2.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę MBA, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, nie potwierdza, że oferowane dostawy spełniają wymagania Zamawiającego oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik wydajnościowy oferowanej konfiguracji w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; 3.art. 16 pkt 1 i 2 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę Statim, pomimo, że jej treść jest niezgodna z warunkami oraz wykonawca ten złożył błędne przedmiotowe środki dowodowe, z uwagi na okoliczności opisane w uzasadnieniu odwołania, w szczególności zaś złożenie błędnego dokumentu potwierdzającego wynik czasu pracy na baterii w teście BAPCo oraz błędnego formularza stanowiącego oświadczenie Wykonawcy o potwierdzeniu zgodności oferowanych dostaw z wymaganiami Zamawiającego, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Powyższe zarzuty zostały podniesione wobec zaniechania przez Zamawiającego czynności odrzucenia ofert złożonych przez wykonawców: Statim Integrator sp. z o.o. sp.k. oraz MBA System sp. z o.o. Z dokumentacji postępowania wynika, że Zamawiający, uwzględniając okoliczność, że w przedmiotowym postępowaniu, prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego, przewidział możliwość wyboru oferty najkorzystniejszej z wykorzystaniem aukcji elektronicznej w przypadku, gdy zostaną złożone co najmniej dwie oferty niepodlegające odrzuceniu, oraz w dniu 20 lutego 2024 r. dokonał wstępnej pełnej oceny ofert, poinformował ww. wykonawców o dokonanej ocenie i skierował do ww. wykonawców zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej. Zauważyć należy, że powyższa czynność Zamawiającego nie stanowi czynności, o której Zamawiający ma obowiązek poinformować wszystkich wykonawców uczestniczących w postępowaniu, zatem, do wniesienia odwołania wobec tej czynności ma zastosowanie przepis art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp, zgodnie z którym, odwołanie w przypadkach innych niż określone w ust. 1 i 2 wnosi się w terminie 10 dni od dnia, w którym powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne. Zatem, dla rozstrzygnięcia kwestii, w jakim terminie należało wnieść odwołanie wobec zaniechania czynności odrzucenia ww. ofert, kluczowe jest ustalenie - kiedy Odwołujący powziął lub przy zachowaniu należytej staranności mógł powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia. Jak wynika z dokumentacji postępowania, Zamawiający w dniu 2 marca 2024 r. powiadomił wykonawców biorących udział w postępowaniu, w tym Odwołującego, o wniesieniu w dniu 1 marca 2024 r. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA i udostępnił wykonawcom kopię tego odwołania. Z treści ww. odwołania wynika jednoznacznie, że zostało ono wniesione wobec czynności Zamawiającego z dnia 20 lutego 2024 r., polegającej na zaproszeniu wykonawcy Statim do udziału w aukcji elektronicznej oraz wobec zaniechania odrzucenia oferty złożonej przez ww. wykonawcę i zaniechania wykluczenia ww. wykonawcy z postępowania. W odwołaniu jednoznacznie wskazano, że „Informację o zaproszeniu do udziału w aukcji elektronicznej Zamawiający przekazał Odwołującemu za pośrednictwem poczty elektronicznej w dniu 20.02.2024 r.” Zatem w dniu 2 marca 2024 r. Odwołujący powziął informację o okoliczności, że wykonawca Statim, jak i wykonawca MBA, zostali zaproszeni przez Zamawiającego do udziału w aukcji elektronicznej, a tym samym, że Zamawiający zakończył wobec ww. wykonawców czynności badania i oceny ofert, co umożliwiło mu przystąpienie do realizacji kolejnego etapu postępowania, dotyczącego przeprowadzenia aukcji elektronicznej. Zaproszenie ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej oznacza, że Zamawiający ocenił te oferty jako niepodlegające odrzuceniu. Odwołujący potwierdził na posiedzeniu, że zapoznał się w dniu 2 marca 2024 r. z treścią ww. odwołania wniesionego przez wykonawcę MBA, co oznacza, że w tym dniu dowiedział się o dacie, w której Zamawiający zakończył czynność badania i wstępnej pełnej oceny ofert, uznając, że oferty Statim i MBA nie podlegają odrzuceniu, co skutkowało zaproszeniem ww. wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. Biorąc pod uwagę powyższe, termin do wniesienia odwołania w zakresie dotyczącym zaniechania odrzucenia ww. ofert należy liczyć jako 10 dni od dnia 2 marca 2024 r., stosownie do art. 515 ust. 3 pkt 1 Pzp. Odwołujący wniósł niniejsze odwołanie w dniu 2 kwietnia 2024 r. w powyższym zakresie, a zatem po upływie ustawowego terminu, co powoduje, że odpowiednio do brzmienia art. 528 pkt 3 Pzp, odwołanie w tym zakresie jest spóźnione i nie podlega rozpoznaniu na rozprawie z przyczyn formalnych. Odwołanie podlegało merytorycznemu rozpoznaniu na rozprawie co do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, jako że jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zarzut powyższy dotyczy bowiem czynności odrzucenia oferty Odwołującego, o której Zamawiający poinformował Odwołującego w dniu 22 marca 2024 r., podając uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty. Odwołanie na tę czynność przysługuje wykonawcy w terminie określonym w art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a Pzp i w niniejszej sprawie został przez Odwołującego dotrzymany. Zamawiający uwzględnił odwołanie w powyższym zakresie w całości. Wykonawca MBA zgłosił sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego przedstawionego wyżej zarzutu. Uwzględniając przedstawioną przez Odwołującego argumentację i w oparciu o okoliczności sprawy Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Wykonawca: Statim Integrator sp. z o. o. sp.k., z siedzibą w Warszawie oraz wykonawca MBA System sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, zgłosili swoje przystąpienia do postępowania odwoławczego w niniejszej sprawie po stronie Zamawiającego, zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp. Wykonawca: MBA System sp. z o.o., wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu dotyczącego odrzucenia oferty Odwołującego, w związku z czym uzyskał prawa strony w sporze z Odwołującym. Oświadczenia wykonawcy Statim Integrator sp. z o. o. sp.k. sprzeczne ze stanowiskiem Zamawiającego, po stronie którego ww. wykonawca przystąpił do postępowania odwoławczego, Izba uznała za pozostające bez wpływu na rozpoznanie i wynik sprawy. W ocenie Izby, odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W odniesieniu do zarzutu naruszenia art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z art. 226 ust. 1 pkt. 5 Pzp, poprzez odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności z wymaganiami Rozdz. 1 pkt 7 OPZ oraz postanowieniami projektu umowy, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, Izba ustaliła, co następuje: Przedmiotem zamówienia jest dostawa: 1) 350 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 2) 50 szt. komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 3) 350 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” 4) 50 szt. stacji dokujących do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” PRO 5) 300 szt. monitorów 24” 6) 50 szt. monitorów 34” 7) 580 szt. komputerów stacjonarnych Professional All-in-One 8) 700 szt. klawiatur komputerowych 9) 900 szt. myszy komputerowych 10) 100 szt. myszy bezprzewodowych 11) 300 szt. toreb do komputerów przenośnych typu Laptop Standard 14” oraz typu Laptop Standard 14” PRO. Szczegółowe wymagania dotyczące przedmiotu zamówienia określone zostały przez Zamawiającego w Opisie przedmiotu zamówienia stanowiącym Załącznik nr 1 do SWZ. Zgodnie z postanowieniem zawartym w pkt 7 Opisu przedmiotu zamówienia (Załącznik nr 1 do SW Z), komputery przenośne wraz ze stacjami dokującymi, komputery stacjonarne oraz urządzenia peryferyjne muszą pochodzić od jednego producenta. W OPZ, poniżej ogólnych wymagań określonych przez Zamawiającego w punktach, zostały zawarte odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, tj. komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby, myszy bezprzewodowej. Odwołujący wraz z ofertą przedłożył wymagane przedmiotowe środki dowodowe, w tym oświadczenie o potwierdzeniu spełnienia przez oferowane dostawy wymagań Zamawiającego (zgodnie ze wzorem Załącznika nr 4b do SW Z), w którym określił modele oferowanego asortymentu i wskazał jego producentów. W przypadku Laptopów Standard 14”, Laptopów Standard 14” PRO, stacji dokujących, monitora 24’’, komputerów stacjonarnych Professional Allin-One, klawiatur komputerowych, myszy komputerowych i toreb Piomar zaoferował sprzęt producenta HP. Jedynie w przypadku monitora 34’’ wykonawca zaoferował urządzenie innego producenta tj. Dell. W danym stanie faktycznym Izba zważyła, co następuje: Izba nie podzieliła stanowiska Przystępującego MBA, wyrażonego również przez Zamawiającego w uzasadnieniu decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego z dnia 22 marca 2024 r., że zaoferowany przez wykonawcę monitor 34” jest niezgodny z wymaganiem Zamawiającego określonym w pkt 7 OPZ, dotyczącym konieczności zaoferowania sprzętu, w tym monitorów, jako urządzeń peryferyjnych pochodzących od jednego producenta, co stanowi o niezgodności ww. oferty z warunkami zamówienia. Zgodnie z obowiązującą w branży informatycznej nomenklaturą, urządzenia peryferyjne obejmują sprzęty podłączane z zewnątrz do jednostki centralnej, umożliwiające obsługę komputera, wprowadzanie do niego danych i przenoszenie danych z komputera na zewnątrz komputera np. na zewnętrzne dyski. Urządzenia peryferyjne dzielą się na urządzenia wejścia, wyjścia lub wejścia/wyjścia. Przykładem urządzenia wyjścia jest monitor. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że wykonawcy w niniejszym postępowania prawidłowo rozumieją termin „urządzenia peryferyjne” i w takim rozumieniu posługują się tym terminem w swojej działalności. W ocenie Izby, kluczowe znaczenia dla rozstrzygnięcia sporu w niniejszej sprawie ma treść postanowień OPZ oraz fakt, na ile Zamawiający jest związany postanowieniami i wymaganiami OPZ, które sam w danym postępowaniu ustanowił. W niniejszej sprawie mamy do czynienia z sytuacją, w której Zamawiający w pkt 7 OPZ wymienił konkretne rodzaje urządzeń, które muszą pochodzić od tego samego producenta, w tym wymienił jako odrębną kategorię „urządzenia peryferyjne”. Biorąc pod uwagę treść tego wymagania w oderwaniu od całej treści OPZ należałoby przyjąć, że pojęcie powyższe należało rozumieć zgodnie z powszechnie stosowaną w branży informatycznej definicją urządzeń peryferyjnych, a zatem że należało zaoferować wszystkie urządzenia peryferyjne objęte przedmiotem zamówienia od tego samego producenta, w tym również monitory. Jednak w świetle przepisów ustawy Pzp oraz orzecznictwa przyjąć należy, że treść wymagań SW Z, w tym OPZ, należy zawsze czytać łącznie, jako całość. Nie można zatem pominąć faktu, że Zamawiający w treści OPZ, poniżej listy wymagań określonych w punktach, przedstawił odrębne tabele opisujące parametry techniczne poszczególnych urządzeń, w tym komputerów, stacji dokujących, monitorów, urządzeń peryferyjnych, torby oraz myszy bezprzewodowej. W tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne” Zamawiający jednoznacznie wskazał: klawiaturę i mysz. Obok tabeli „Urządzenia peryferyjne”, w odrębnych tabelach, Zamawiający wskazał monitory i mysz bezprzewodową, które również bez wątpienia stanowią urządzenia peryferyjne, jednak nie zostały one wymienione w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. Zatem, z pośród wszystkich urządzeń peryferyjnych objętych przedmiotem zamówienia, tylko klawiaturę i mysz Zamawiający wskazał w tabeli „Urządzenia peryferyjne”. Tym samym, wykonawca miał podstawę przyjąć, że na potrzeby OPZ Zamawiający wskazał w odrębnej tabeli konkretne urządzenia peryferyjne, do których ma zastosowanie wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ, dotyczące pochodzenia wskazanych przez Zamawiającego urządzeń od jednego producenta. Przy tak skonstruowanym OPZ, wykonawca miał uzasadnioną podstawę byuznać, że wymaganie zawarte w pkt 7 OPZ dotyczy tylko tych urządzeń peryferyjnych, które zostały wskazane w tabeli zatytułowanej w taki właśnie sposób, a tym samym wymóg dotyczący konieczności zaoferowania sprzętu jednego producenta nie dotyczy monitorów (a także myszy bezprzewodowej), które zostały opisane w odrębnych tabelach, a nie w tabeli zatytułowanej „Urządzenia peryferyjne”. W niniejszej sprawie kluczowe znaczenie ma fakt, że Zamawiający w ramach OPZ stworzył wśród wymienionych tam urządzeń, osobną kategorię - urządzeń peryferyjnych, do której włączył jedynie klawiaturę i mysz, a nie włączył m.in. monitorów, wbrew powszechnie stosowanej definicji urządzeń peryferyjnych. Wykonawca musi zakładać, przystępując do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, że Zamawiający, opisując przedmiot zamówienia posługuje się wiedzą profesjonalną, korzysta z pomocy specjalistów w danej dziedzinie i żadne postanowienia lub wymagania zawarte w dokumentacji postępowania nie są przypadkowe. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że błąd w dokumentacji postępowania zawsze może się zdarzyć, Izba podziela stanowisko, że wszelkie wątpliwości wynikające z dokumentacji postępowania należy interpretować na korzyść wykonawcy, co jednoznacznie potwierdza jednolite w tym zakresie orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej. W konsekwencji Izba stwierdziła zatem, że oferta złożona przez Odwołującego nie podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp. Zamawiający jest wobec powyższego zobowiązany powtórzyć czynność oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, którego oferta podlegać powinna przywróceniu do postępowania w ramach unieważnienia przez Zamawiającego czynności odrzucenia tej oferty. Uwzględniając powyższy stan rzeczy, ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, j​ ak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 557 i art. 575 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm.) oraz § 5 pkt 1 i 2 oraz § 7 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz.U. z 2020 r. 2437). Izba zasądziła koszty postępowania w całości od wykonawcy zgłaszającego sprzeciw, biorąc pod uwagę wynik sprawy, w tym, że oferta Odwołującego powinna zostać przywrócona do postępowania, jako niepodlegająca odrzuceniu. Przewodniczący: ………………………… …

…Sygn. akt: KIO 519/24, KIO 520/24 WYROK z dnia 7 marca 2024 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący:Justyna Tomkowska Protokolant: Tomasz Skowroński po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 4 marca 2024 roku w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 16 lutego 2043 roku przez wykonawców: 1)K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pn. IMMERA K.B. z siedzibą w Rąbinie (Odwołujący ) – KIO 519/24 2)BCODERS Spółkę Akcyjną z siedzibą w Warszawie (Odwołujący 1) – KIO 520/24 w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Szkołę Główną Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie z siedzibą w Warszawie przy udziale wykonawców: 1)K.B. prowadzący działalność gospodarczą pn. IMMERA K.B. z siedzibą w Rąbinie , zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 520/24; 2)BCODERS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie,zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego w sprawie KIO 519/24 orzeka: I.KIO 519/24 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie zadania nr 1, ponowienie czynności badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Wykonawcy Bcoders Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp; 2.kosztami postępowania obciąża Przystępującego - BCODERS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego – K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pn. IMMERA K.B. z siedzibą w Rąbinie tytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; b)zasądza od Przystępującego – BCODERS S.A. z siedzibą w Warszawie na rzecz Odwołującego – K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pn. IMMERA K.B. z siedzibą w Rąbiniekwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnastu tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. II.KIO 520/24 1.Oddala odwołanie w całości, 2.kosztami postępowania obciąża Odwołującego 1 - BCODERS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w następujący sposób: a.zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnastu tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego 1 - BCODERS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawietytułem wpisu od odwołania, a także kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Odwołującego 1 tytułem wynagrodzenia pełnomocnika oraz kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych zero groszy) poniesioną przez Przystępującego K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pn. IMMERA K.B. z siedzibą w Rąbinie tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; b.zasądza od Odwołującego 1 - BCODERS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie na rzecz Przystępującego K.B. prowadzącego działalność gospodarczą pn. IMMERA K.B. z siedzibą w Rąbinie - kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzech tysięcy sześciuset złotych 00/100 groszy) stanowiącą uzasadnione koszty Strony poniesione tytułem kosztów wynagrodzenia pełnomocnika. ​Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodniczący: …………………………… Sygn. akt KIO 519/24, KIO 520/24 UZASADNIENIE Sygn. akt KIO 519/24 Zamawiający: Szkoła Główna Gospodarstwa Wiejskiego w Warszawie prowadzi postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Sukcesywne dostawy sprzętu komputerowego i akcesoriów komputerowych oraz jednorazowa dostawa akcesoriów komputerowych i urządzeń wielofunkcyjnych dla SGGW” – zad. 1. Ogłoszenie o Zamówieniu ukazało się w Dz.U. UE dnia 20.09.2023 r., pod numerem Dz.U. 2023/S 181-566888 Dnia 16 lutego 2024 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, na podstawie art. 513 pkt 1) i pkt 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy z dnia 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U.2023.1605 ze zmianami), dalej „Pzp” odwołanie złożył wykonawca K.B. prowadzący działalność gospodarczą pn. IMMERA K.B. z siedzibą w Rąbinie, dalej jako „Odwołujący”. Odwołanie wniesiono ​ zakresie zadania nr 1. w Odwołanie złożono wobec niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności i​ zaniechań Zamawiającego polegających na: 1.1.zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę BCODERS S.A. (dalej jako „BCODERS”) na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp ze względu na jej niezgodność z​ warunkami zamówienia, w związku z niespełnieniem następujących wymogów: 1.1.1.brak spełnienia wymogu, opisanego w cz. III pkt 12 lit. b) Specyfikacji Technicznej Oferowanego Sprzętu (dalej jako „STOS”, zał. 1 do SW Z), aby zaoferowany zestaw komputerowy All in One (dalej jako „AiO”) posiadał zasilacz o mocy dostosowanej do zaoferowanej konfiguracji - jako konsekwencja obejścia wymogu dot. posiadania przez zaoferowany zestaw współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz (cz. III pkt 4 STOS), 1.1.2.brak spełnienia wymogu dot. minimalnej wydajności procesora (min. 16 500 pkt w teście Passmark CPU Mark - cz. III pkt 3 STOS) - jako konsekwencja obejścia przez BCODERS wymogu dot. posiadania przez zaoferowany zestaw AiO współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz oraz zaoferowania zestawu z zasilaczem o mocy niedostosowanej do zaoferowanej konfiguracji, tj. o mocy zaniżonej w stosunku do wymagań zestawu; 1.1.3.brak spełnienia wymogu opisanego na str. 1 STOS, aby zaoferowane urządzenia posiadały wyłącznie oryginalne komponenty i elementy wyposażenia opcjonalnego – w związku z zaoferowaniem przez BCODERS zasilania zestawu AiO z monitora przy użyciu adaptera USB-C-DC, który nie jest oryginalnym elementem wyposażenia producenta zaoferowanego przez BCODERS zestawu; 1.1.4.brak spełnienia wymogu opisanego w cz. III pkt 12 lit. f) STOS, aby zaoferowany zestaw AiO posiadał kamerę min. Full HD z fabrycznie wbudowaną przesłoną lub z funkcją odwracania kamery tyłem, 1.1.5.brak spełnienia wymogu opisanego w cz. III pkt 17 lit. d) STOS, dotyczącego możliwości weryfikacji czasu trwania gwarancji dla każdego egzemplarza na stronie internetowej producenta, 1.1.6.brak określenia w ofercie BCODERS (wypełniony przez Wykonawcę formularz STOS) parametrów oferowanych urządzeń – w sposób zgodny z wymogami SW Z oraz wskazanie błędnych parametrów tych urządzeń – tj. niezgodnych z publicznie dostępnymi informacjami producenta o danym produkcie; ewentualnie względem ust. 1.1 1.2.nieuzasadnionym przyznaniu ofercie złożonej przez wykonawcę BCODERS dodatkowych 24 pkt w pozacenowym kryterium oceny ofert pn. „Dodatkowa funkcjonalność Sprzętu”, a mianowicie: 1.2.1.8 pkt w podkryterium odnoszącym się do Jednostki Centralnej typu K1 za parametr dot. min. 3 dodatkowych portów USB 3.2, w tym min. 1 dodatkowy port Typ – C ​ w sytuacji, w której Wykonawca BCODERS nie wykazał spełnienia tego parametru odpowiednim wymaganym przedmiotowym środkiem dowodowym, 1.2.2.4 pkt w podkryterium odnoszącym się do Monitora LCD 24’ typu M1 za parametr dot. zakresu regulacji wysokości - w sytuacji, w której Wykonawca BCODERS nie wykazał spełnienia tego parametru odpowiednim wymaganym przedmiotowym środkiem dowodowym, 1.2.3.4 pkt w podkryterium odnoszącym się do Monitora LCD 24’ typu M1 za parametr dot. zakresu regulacji pochylenia przód/tył - w sytuacji, w której Wykonawca BCODERS nie wykazał spełnienia tego parametru odpowiednim wymaganym przedmiotowym środkiem dowodowym, 1.2.4.8 pkt w podkryterium odnoszącym się do zestawu komputerowego typu AiO za parametr wydajności powyżej 17 000 pkt w Passmark CPU Mark – w sytuacji, w którejzaoferowany zestaw AiO nie spełnia postawionego w tym kryterium parametru wydajności; 1.3.zaniechaniu wezwania wykonawcy BCODERS w trybie art. 107 ust. 2 Pzp do uzupełnienia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia postawionych przez Zamawiającego wymagań w zakresie parametrów oferowanych urządzeń, opisanych w STOS - tj. oficjalnie i publicznie dostępnych dokumentów pochodzących od producenta zaoferowanych urządzeń, dostępnych z poziomu oficjalnej strony internetowej producenta; Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1.art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty BCODERS ze względu na jej niezgodność z warunkami zamówienia - w związku z niespełnieniem wymogów: 1.1.brak spełnienia wymogu, opisanego w cz. III pkt 12 lit. b) STOS, aby zaoferowany komputer typu AiO posiadał zasilacz o mocy dostosowanej do zaoferowanej konfiguracji - jako konsekwencja obejścia wymogu dot. posiadania przez zaoferowany zestaw współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz (cz. III pkt 4 STOS), 1.2.brak spełnienia wymogu dot. minimalnej wydajności procesora (min. 16 500 pkt w teście Passmark CPU Mark - cz. III pkt 3 STOS) - jako konsekwencja obejścia wymogu dot. posiadania przez zaoferowany zestaw AiO współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz oraz zaoferowania przez BCODERS zestawu z zasilaczem o mocy niedostosowanej do zaoferowanej konfiguracji, tj. o mocy zaniżonej w stosunku do wymagań zestawu; 1.3.brak spełnienia wymogu opisanego na str. 1 STOS, aby zaoferowane urządzenia posiadały wyłącznie oryginalne komponenty i elementy wyposażenia opcjonalnego – w związku z zaoferowaniem przez BCODERS zasilania zestawu AiO z monitora przy użyciu adaptera USB-C-DC, którynie jest oryginalnym elementem wyposażenia producenta zaoferowanego przez BCODERS zestawu 1.4.brak spełnienia wymogu opisanego w cz. III pkt 12 lit. f) STOS, aby zaoferowany zestaw AiO posiadał kamerę min. Full HD z fabrycznie wbudowaną przesłoną lub z funkcją odwracania kamery tyłem, 1.5.brak spełnienia wymogu opisanego w cz. III pkt 17 lit. d) STOS, dotyczącego możliwości weryfikacji czasu trwania gwarancji dla każdego egzemplarza na stronie internetowej producenta, 1.6.brak określenia w ofercie BCODERS (wypełniony przez Wykonawcę formularz STOS) parametrów oferowanych urządzeń – w sposób zgodny z wymogami SW Z oraz wskazanie błędnych parametrów tych urządzeń – tj. niezgodnych z publicznie dostępnymi informacjami producenta o danym produkcie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia zarzutów opisanych w ust. 1 2.art. 239 ust. 1 i 2 Pzp w zw. z art 16 pkt 1 Pzp poprzez uznanie oferty złożonej przez BCODERS za najkorzystniejszą w Postępowaniu pomimo nieuzasadnionego przyznania tej ofercie dodatkowych 24 pkt w pozacenowym kryterium „Dodatkowa funkcjonalność Sprzętu”, czym Zamawiający naruszył zasadę równego traktowania wykonawców i zasadę uczciwej konkurencji; 3.art. 107 ust. 2 Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BCODERSdo uzupełnienia wymaganych w Postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia postawionych przez Zamawiającego wymagań w zakresie parametrów oferowanych urządzeń, opisanych w STOS - tj. oficjalnie i publicznie dostępnych dokumentów pochodzących od producenta zaoferowanych urządzeń, dostępnych z poziomu oficjalnej strony internetowej producenta; Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz: 1.nakazanie odrzucenia oferty wykonawcy BCODERS na podstawie art 226 ust. 1 pkt 5 Pzp jako niezgodnej z warunkami zamówienia, Ewentualnie: 2.nakazanie dokonania ponownej oceny oferty BCODERS, w ramach którejoferta ta otrzyma 0 pkt w następujących podkryteriach związanych z „Dodatkową funkcjonalnością Sprzętu” – tj. -w podkryterium odnoszących się do Jednostki centralnej typu K1, -w podkryteriach odnoszących się do Monitora LCD 24’’ typu M1 -w podkryterium odnoszącym się do zestawu komputerowego typu AiO, 3.nakazanie Zamawiającemu wezwania wykonawcy BCODERS do uzupełnienia odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia postawionych przez Zamawiającego wymagań w zakresie parametrów oferowanych urządzeń, opisanych w STOS - tj. oficjalnie i publicznie dostępnych dokumentów pochodzących od producenta zaoferowanych urządzeń, dostępnych z poziomu oficjalnej strony internetowej producenta. Odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty w dniu 6.02.2024 r. Termin na złożenie odwołania został zachowany. Wpis od odwołania - w kwocie wymaganej został uiszczony na rachunek bankowy UZP. Kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu. Odwołujący wskazał, że ma interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący złożył ofertę, która w rankingu ofert w zakresie zadania 1 uplasowała się na pozycji 2-ej, z łączną ilością 90,13 punktów. Jednocześnie Odwołujący złożył ofertę niepodlegającą odrzuceniu w pełni zgodną z wymogami SWZ. Uznana przez Zamawiającego za najkorzystniejszą oferta wykonawcy BCODERS (łączna ilość 92 pkt) jest obarczona nieprawidłowościami, skutkującymi koniecznością jej odrzucenia ze względu na niezgodność z warunkami zamówienia. Ewentualnie – oferta ta powinna uzyskać niższą o 24 pkt punktację w kryterium „Dodatkowa Funkcjonalność Sprzętu”. Dokonana przez Zamawiającego ocena oferty BCODERS była nieprawidłowa.Gdyby Zamawiający procedował zgodnie z przepisami ustawy Pzp, to podjąłby decyzję o odrzuceniu tej oferty, ewentualnie – dokonałby innej oceny punktowej tej oferty w kryterium „Dodatkowa funkcjonalność sprzętu”. Zarówno odrzucenie oferty, jak również jej ponowna ocena i​ obniżenie punktacji w pozacenowym kryterium – skutkować będzie koniecznością uznania oferty Odwołującego za najkorzystniejszą. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w podziale na 5 odrębnych zadań, przy czym odwołanie dotyczy zadania 1 pn. „Sukcesywne dostawy sprzętu komputerowego dla SGGW”, w zakresie którego zostały złożone 2 oferty: oferta Odwołującego oraz oferta BCODERS. Zdaniem Odwołującego Zamawiający, dokonując wyboru oferty BCODERS, pominął szereg nieprawidłowości, występujących w ofercie, a będących podstawą jej odrzucenia, ewentualnie – podstawą przyznania tej ofercie mniejszej ilości punktów w pozacenowym kryterium „Dodatkowa funkcjonalność Sprzętu”. [zarzut zaniechania odrzucenia oferty BCODERS ze względu na jej niezgodność z​ warunkami zamówienia] [wymóg dotyczący posiadania przez zestaw typu AiO zasilacza o mocy dostosowanej do zaoferowanej konfiguracji – jako konsekwencja obejścia wymogu dot. posiadania współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz] W dokumencie pn. Specyfikacja Techniczna Oferowanego Sprzętu (STOS), Zamawiający opisał w części III wymagania odnoszące się do zestawu komputerowego typu AiO. W pkt 4 tej części tabeli Zamawiający wskazał: „Zestaw musi posiadać współdzielone zasilanie poprzez jeden zasilacz. (…)”. Zamawiający wyraził w sposób nie budzący wątpliwości swoje oczekiwanie co do tego, aby elementy składowe zestawu AiO (monitor + stacja robocza) miały jedno źródło zasilania (jeden wspólny zasilacz). Jednocześnie ​ odniesieniu do zasilania Zamawiający postawił wymóg, aby zaoferowany zestaw komputerowy posiadał zasilacz o w mocy dostosowanej do zaoferowanej konfiguracji (cz. III pkt 12 STOS): Wykonawca BCODERS zaoferował zestaw AiO producenta Dell – tj. model OptiPlex Micro 7010 Plus. Typ produktu, model: OptiPlex Micro 7010 Plus + Monitor Dell C2422HE + Podstawa Dell MFS22 (W wyposażeniu zgodnym z SWZ, wraz ze wszystkimi wymaganymi elementami, licencjami, akcesoriami oraz wsparciem i serwisem producenta) Zestaw AiO zaoferowany przez wykonawcę BCODERSnie posiada jednego współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz, lecz 2 osobne zasilacze: 1 zewnętrzny dla komputera (moc min. 130 W) oraz 1 wbudowany dla monitora (moc zasilania USB max. 90 W). x Odwołujący przywołał tabelę nr 16 zawartą w Podręczniku Użytkownika zaoferowanego przez BCODERS zestawu (str.11), dotyczącą danych technicznych zasilacza. Z przytoczonego fragmentu wynika, że do komputera dedykowane są zasilacze o mocy 130W oraz 180W. - tabelę zawartą na str. 13 Podręcznika użytkownika, dot. danych o monitorze, gdzie jest informacja o podłączeniu kabla zasilającego – pkt 2 tabeli (do podłączenia monitora używany jest kabel z wtykiem zasilającym komputerowym) oraz tabelę na stronie 17 dokumentu, informującą o maksymalnej mocy wyjściowej portu USB-C o wartości 90W. Zamawiający powziął w tym zakresie wątpliwości, wezwał Wykonawcę BCODERS do złożenia stosownych wyjaśnień (wezwanie z dnia 22.12.2023 r.). Wykonawca zapewnił, że zaoferowane urządzenie posiada współdzielone zasilanie przez jeden zasilacz i na tę okoliczność udostępnił Zamawiającemu link z krótkim nagraniem, z którego wynika, że zaoferowany zestaw może zostać podłączony (i jest zasilany) jednym kablem – z jednego źródła zasilania. Odwołujący wyjaśnił, że wiele modeli komputerów typu AiO, pomimo dostępnych dwóch fabrycznych zasilaczy, de facto może działać w oparciu o jedno współdzielone źródło zasilania. Sam Odwołujący zaoferował podobne rozwiązanie, z tą jednak różnicą, że ​ przypadku Odwołującego ustawienia fabryczne zaoferowanego modelu rzeczywiście zapewniają zasilanie zestawu z w jednego zasilacza komputera. W przypadku Wykonawcy BCODERS osiągnięcie zbliżonego efektu możliwe jest wyłącznie przy zasileniu komputera ze źródła zasilania monitora (z dosilonego gniazda USB-C, z funkcją tzw. power delivery, przeznaczonego do ładowania notebooka, komórki itp.) - za pośrednictwem kabla USB-C i​ specjalnej przejściówki, umożliwiającej podłączenie ww. kabla do gniazda zasilania komputera. Zaproponowany przez BCODERS sposób zasilania zestawu tworzy jedynie pozory wymaganego współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz. De facto jest to bowiem rozwiązanie prowizoryczne, skutkujące obniżeniem wydajności (sprawności) zestawu. Według wiedzy Odwołującego - nie ma możliwości, aby zaoferowany model mógł działać w opcji współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz - przy jednoczesnym spełnieniu wszystkich pozostałych wymagań SWZ. Sam producent zaoferowanego zestawu AiO rekomenduje jego zasilanie wyłącznie z​ dwóch osobnych zasilaczy. W istocie, wykorzystanie źródła zasilania z monitora (o mocy max. 90W) do podłączenia zaoferowanego komputera (wymagany zasilacz o mocy min. 130W) jest przeciwwskazane w oficjalnej dokumentacji Dell. Z dostępnych rysunków wskazujący na możliwości wykorzystania portu USB-C w monitorze, wynika, że urządzenia o​ poborze mocy 130W są nieobsługiwane. (Podręcznik użytkownika monitora Dell C2422HE). Dlatego w ocenie Odwołującego zaoferowane przez BCODERS rozwiązanie stanowi de facto obejście wymogu dot. współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz – już chociażby ze względu na oficjalnie odmienne rekomendacje producenta. Podstawowym problemem, wynikającym z podłączenia zasilania komputera z monitora (co daje tylko pozory uzyskania efektu współdzielonego zasilania), jest zbyt słaba moc zasilania, generowana przez monitor za pośrednictwem takiego podłączenia. Monitor daje bowiem moc max 90W, a komputer (będący elementem zestawu AiO) potrzebuje co najmniej 130W do osiągnięcia swojej mocy i takiej wydajności, która zapewni prawidłowe jego działanie. Podłączenie komputera do zasilania z monitora powoduje ograniczenie poboru prądu procesora (procesor ma funkcję dostosowania się do mocy zasilania), a tym samym jego wydajności. Procesor przechodzi w tryb, który można określić trybem „awaryjnym” – tj. działa ale tylko w ograniczonym, podstawowym zakresie. Nie może wykonywać swoich funkcji w tak wydajny sposób, jaki przewidział producent przy rekomendowanym przez niego sposobie zasilania – tj. przez 2 osobne zasilacze. Dlatego też w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez BCODERS nie może być mowy o spełnieniu wymogu SWZ, dotyczącego posiadania zasilacza o mocy dostosowanej do zaoferowanej konfiguracji. Z samego brzmienia wymogu wynika, że moc zasilacza powinna współgrać (pasować) z wydajnością zaoferowanej konfiguracji (o stałych właściwościach) – nie zaś odwrotnie. Tymczasem w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Wykonawcę BCODERS to wydajność konfiguracji dostosowuje się do mocy zasilacza. Przy proponowanym przez BCODERS sposobie podłączenia zestawu (poprzez jedno zasilanie z monitora o mocy max 90W) komputer sam sygnalizuje problem – tj. przedstawia komunikat o podłączeniu zbyt słabego zasilacza (poniżej wymaganej mocy min. 130W). ​C o prawda pomimo tego problemu komputer można uruchomić – ale w trybie ograniczonej wydajności, znacznie poniżej minimalnego progu wydajności wymaganej w postępowaniu. Odwołujący przedstawił zrzuty z ekranu jakie pojawiają się komunikaty komputera (ostrzeżenia o zbyt słabym zasilaniu). Między innymi pojawia się komunikat „OSTRZEŻENIE! Podłączyłeś do swojego systemu zbyt słaby 90 – watowy zasilacz, który jest słabszy niż rekomendowany zasilacz 130W. System dostosuje swoją wydajność względem dostępnej mocy. Używaj zasilacza DELL o mocy 130 W (albo mocniejszego), aby uzyskać pełną wydajność systemu”. W przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Wykonawcę BCODERS to wydajność konfiguracji dostosowuje się do mocy zasilacza (przechodząc w tryb ograniczonej wydajności), nie zaś moc zasilacza do zaoferowanej konfiguracji. Odwołujący podkreślił raz jeszcze, że podłączenie zestawu w sposób proponowany przez BCODERS (podłączenie komputera do zbyt słabego zasilania z monitora 90W zamiast w sposób rekomendowany przez producenta – tj. do zasilania 130W za pomocą 2-óch zasilaczy ) pociąga za sobą szereg negatywnych konsekwencji dla normalnego (standardowego) użytkowania komputera AiO, m.in. -wydłużenie czasu włączania komputera (z 26 s / 2 zasilacze/ do 1min 34 s), -spowolnienie w otwieraniu i działaniu większości aplikacji (4-5 krotne), w tym ​ szczególności aplikacji związanych z obróbką plików graficznych, wideo i multimedialnych, przeglądaniem zdjęć, ale w także zwykłych aplikacji biurowych, typu Excel i pdf, które nie mogą wykorzystać przyśpieszenia sprzętowego procesowa i karty graficznej, -niedziałanie lub upośledzone działanie niektórych aplikacji – np. zmniejszanie rozdzielczości, brak działania niektórych efektów graficznych (spowodowane także błędami ​ obsłudze DirectX). w Odwołujący dla pełniejszego obrazu nieprawidłowości, jakie występują przy zaoferowanym przez BCODERS sposobie zasilania, zamieścił tabelę z porównaniem wyników testów Pass Mark 3D Grapics Mark (wskazanych w SW Z przez Zamawiającego jako punkt odniesienia do oceny wydajności), przeprowadzonych przy sposobie zasilania proponowanym przez BCODERS (1 zasilacz) versus 2 zasilacze (konfiguracja fabryczna). W pierwszym przypadku odnotowuje się drastyczny spadek wydajności (mierzonej liczbą klatek na sekundę - FPS) o blisko 80%. Spadek ten będzie bezpośrednio odzwierciedlony w codziennym użytkowaniu komputera jako wielokrotne spowolnienie i utrata płynności obrazu, czasami uniemożliwiające korzystanie z urządzenia. Ocenia się, że już przy 12 FPS ludzki mózg jest ​w stanie zauważyć, że wyświetlany obraz nie jest animacją, tylko szybko zmieniającymi się pojedynczymi obrazami. Ponadto, w związku z błędami wynikającymi ze zbyt niskiej mocy zasilacza, nawet nie da się w pełni wykonać testu 3D Mark (wymóg SWZ), ponieważ test zawiesza komputer. Przy zasilaniu za pomocą jednego współdzielonego zasilacza z monitora o mocy 90W nie da się nawet stwierdzić za pomocą testu PassMark 3D Mark, czy sprzęt spełnia wymagania, ponieważ program nie działa, raportując szereg problemów. Wynika to prawdopodobnie stąd, że odpowiedzialna za wyniki testu 3D Mark karta graficzna jest zintegrowana z procesorem, który z powodu zbyt małej mocy zasilacza ogranicza wydajność i wyłącza niektóre funkcje (w tym karty graficznej). Podłączenie komputera w sposób proponowany przez BCODERS, powoduje, że nie spełnia on wymagań w zakresie wydajności karty graficznej, ponieważ funkcje niezbędne do działania karty graficznej w trybie 3D nie działają prawidłowo. [wymóg dotyczący wydajności procesora] Zaoferowane przez BCODERS rozwiązanie, oparte o zasilanie z monitora, implikuje kolejną niezgodność z warunkami zamówienia, a mianowicie niezgodność z wymogiem odnoszącym się do minimalnej wydajności procesora. Zgodnie z cz. III pkt 3 STOS: Poprzez ustanowienie wymogu co do minimalnej wydajności procesora (wyrażonej w min. ilości punktów osiąganych w teście Passmark CPU Mark, tj. 16 500 pkt) Zamawiający wyraził oczekiwanie co do wydajności (a więc sprawności) dostarczanego sprzętu (zestawu typu AiO). Jakiekolwiek próby odmiennej interpretacji przywołanego wyżej fragmentu STOS stałyby ​ sprzeczności z celem postępowania, jakim jest pozyskanie w ramach zamawianych dostaw sprawnych i funkcjonalnie w wydajnych urządzeń. Tym samym nie sposób przyjąć, by powyższy wymóg odnosił się do wydajności procesora „na papierze” bez względu na faktyczne (rzeczywiste) parametry wydajności sprzętu osiągane podczas jego pracy (tj. w czasie korzystania z urządzeń). Powyższe rozumienie wymogu potwierdza również zastosowane w postępowaniu pozacenowe kryterium oceny ofert pn. „Dodatkowa funkcjonalność sprzętu”. ​Jeden z elementów tego kryterium („podkryterium”) dotyczy właśnie wydajności zestawu AiO powyżej 17 000 punktów w teście Passmark CPU Mark. Dla wszystkich wykonawców musiało być oczywistym, że oba te wymogi (wymóg minimalny opisany w STOS oraz wymóg zaostrzony opisany w kryterium oceny ofert) odnoszą się do tego samego parametru - wydajności (sprawności) oferowanego komputera typu AiO. Z tą jedynie różnicą, że próg minimalnej wydajności, opisany w STOS (wyrażonej ilością punktów min. 16 500 w teście Passmark) musi być spełniony przez każde zaoferowane urządzenie, natomiast próg wydajności opisany w kryterium (wyrażony ilością punktów powyżej 17 000 w teście Passmark) jest premiowany dodatkowymi 8 pkt. Tymczasem w efekcie zasilania zestawu z monitora (poprzez odpowiedni adapter) i na skutek zbyt słabej mocy zasilania z portu monitora – nie jest spełniony wymóg dotyczący minimalnej wydajności procesora wyrażonej w ilości min. 16 500 pkt w teście Passmark CPU Mark. W teście przeprowadzonym przez Odwołującego – na modelu urządzenia zaoferowanym przez Wykonawcę BCODERS – wynik wydajności oscylował na poziomie nieco ponad 6 200 pkt. Zatem zaoferowany przez Wykonawcę BCODERS komputer nie osiąga wymaganej minimalnej wydajności w teście Passmark CPU Mark – przy zastosowaniu rozwiązania opartego na współdzielonym zasilaniu z monitora. Odwołujący przeprowadził również ten sam test wydajności zaoferowanego przez Wykonawcę BCODERS urządzenia – przy jego podłączeniu do dwóch oddzielnych i​ oryginalnych zasilaczy, a więc w sposób zgodny z zaleceniami wynikającymi z oficjalnych instrukcji obsługi producenta DELL. Przy takim sposobie zasilania zaoferowanego komputera jego wydajność bez problemu osiągała zarówno minimalny wymagany pułap (16 500 pkt), jak również pułap ustanowiony w pozacenowym kryterium oceny ofert (powyżej 17 000 pkt). Powyższe jednak nie może stanowić żadnego punktu odniesienia przy ocenie wydajności zaoferowanego przez BCODER sprzętu, skoro Zamawiający wykluczył zasilanie z dwóch oddzielnych zasilaczy. [wymóg posiadania fabrycznie ukompletowanych wyłącznie oryginalnych komponentów i elementów wyposażenia opcjonalnego] Osiągnięcie przez Wykonawcę BCODERS rozwiązania opartego na współdzielonym zasilania z monitora – wymaga użycia odpowiedniego adaptera USB-C-DC (przejściówki) do gniazda zasilania, łączącego źródło zasilania (gniazdo USB-C) w monitorze z gniazdem zasilania komputera. Odwołujący zaprezentował wyposażenie zaoferowanego przez Wykonawcę BCODERS zestawu typu AiO - z kompletem okablowania bez przejściówki USB-C-DC. Odwołujący przedstawił przejściówkę USB-C-DC, bez której zaoferowany zestaw AiO nie uzyska efektu współdzielonego zasilania (innymi słowy przejściówka jest wymagana, aby zaoferowany zestaw AiO „działał” bez konieczności podłączania tego zestawu do dwóch różnych źródeł zasilania). Rozwiązanie oparte o adapter implikuje kolejną niezgodność treści oferty BCODERS z warunkami zamówienia. Zgodnie bowiem z informacją podaną przez Zamawiającego na stronie tytułowej STOS, Zamawiający wymagał zaoferowania wyłącznie oryginalnych komponentów i elementów wyposażenia. Wykonawca BCODERS w żadnym miejscu oferty nie wskazał ani producenta, ani modelu przejściówki USB-CDC, umożliwiającej zasilania komputera typu AiO z jednego źródła zasilania. Wykonawca ten w treści złożonej przez siebie oferty nie zaznaczył nawet, że wymóg dotyczący współdzielonego zasilania będzie spełniony przez zastosowanie przejściówki. Z wiedzy Odwołującego wynika, że producent zaoferowanego urządzenia (DELL) nie ma w ogóle w swojej ofercie takiej części jak przejściówka USB-C-DC. Taką przejściówkę zapewnia np. producent AKYGA. Proponowane przez Wykonawcę BCODERS rozwiązanie – wbrew wymogom zawartym w STOS – wiąże się z koniecznością zastosowania akcesorium niedopuszczonego postanowieniami SW Z. Zamawiający wyraźnie bowiem zaznaczył, że dopuszcza wyłącznie oryginalne komponenty i elementy wyposażenia opcjonalnego, oficjalnie rekomendowane i​ oferowane przez producenta dla zaoferowanego modelu urządzenia. Adapter USB-C-DC nie jest elementem wyposażenia oferowanym przez producenta DELL i rekomendowanym dla zaoferowanego przez BCODERS zestawu. [wymóg posiadanie kamery z fabrycznie wbudowaną przesłoną] Zdaniem Odwołującego zaoferowany przez BCODERS zestaw AiO nie spełnienia wymogu opisanego w cz. III pkt 12 lit. f) STOS, aby komputer typu AiO posiadał kamerę min. Full HD z fabrycznie wbudowaną przesłoną lub z funkcją odwracania kamery tyłem. Zamawiający oczekuje zaoferowania rozwiązania, dzięki któremu możliwe będzie fizyczne przesłonięcie jakąś przegrodą kamery lub jej odwrócenie tyłem, dzięki czemu uzyska się efekt wygaśnięcia obrazu (czarne tło). Funkcjonalność opisana przez Zamawiającego zapewnia wygaśnięcie obrazu - ale bez jednoczesnego wyciszania mikrofonów (a zatem podczas spotkań online użytkownik komputera - choć niewidoczny - pozostaje nadal słyszalny przez swojego rozmówcę). Przesłona powoduje zatem wygaśnięcie „wizji” przy jednoczesnym pozostawieniu „fonii”. Jednocześnie przesłona ta ma być fabrycznie wbudowana w kamerę. Tym samym przesłona, umożliwiająca zakrycie kamery, miała stanowić jej integralny element poprzez wbudowanie. Urządzenie zaoferowane przez Wykonawcę BCODERS nie posiada wbudowanej przesłony kamery ani też nie zapewnia zakrycia kamery poprzez jej odwrócenie tyłem. Urządzenie to posiada jedynie funkcję przycisku, którego użycie skutkuje schowaniem modułu kamery w obudowie monitora i jego fizycznym wyłączeniem z jednoczesną utratą fonii (użytkownik komputera przestaje być zarówno widoczny, jak również słyszalny). Przycisk ten powoduje de facto całkowite wyłączenie się użytkownika z wideokonferencji, podczas gdy przesłona zapewnia jedynie zakrycie obrazu – umożliwiając użytkownikowi dalsze prowadzenie rozmowy. [wymóg weryfikacji czasu trwania gwarancji] W ocenie Odwołującego oferta BCODERS nie spełnienia również wymogu opisanego w cz. III pkt 17 lit. d) STOS, dotyczącego możliwości weryfikacji czasu trwania gwarancji dla każdego egzemplarza na stronie internetowej producenta. Zaoferowany zestaw DELL składa się de facto z 3 niezależnych (dostępnych osobno w ofercie producenta) elementów (o nazwach modelowych wymienionych w formularzu ofertowym: Zestaw komputerowy All in One typu AiO – DELL OptiPlex Micro 7010 Plus + Monitor DELL C2422HE + Podstawa DELL MFS22 Istotne pozostaje, że w przypadku zaoferowanej Podstawy nie sposób zweryfikować czasu trwania jej gwarancji na stronie internetowej producenta, gdyż element te nie ma nadanych numerów seryjnych ani tzw. service TAG, dzięki którym możliwa jest identyfikacja egzemplarza urządzenia i weryfikacja czasu trwania gwarancji na stronie internetowej producenta. [wadliwe i niezgodne z wymogami SWZ określenie parametrów oferowanych urządzeń] Zamawiający w przypisach do każdej części STOS (cz. I – VI) wymagał, aby przy wypełnianiu przez wykonawców formularza Specyfikacji Poszczególnych Urządzeń podawać konkretne parametry, jakie posiada oferowane urządzenie. Jednocześnie Zamawiający zastrzegł, że podanie przedziałów lub powielenie wymagań postawionych przez Zamawiającego – spowoduje odrzucenie oferty. Tymczasem BCODERS w wielu miejscach formularza tylko pozornie wskazał konkretną wartość parametrów oferowanych urządzeń, natomiast faktycznie dokonał powielenia wymogu opisanego przez Zamawiającego. Bezrefleksyjne powielenie polega tu na przepisaniu przez Wykonawcę jednej z granicznych wartości podanych przez Zamawiającego przy konkretnym parametrze - z usunięciem przez Wykonawcę kwantyfikatorów „minimalny” lub „maksymalny”. Na bezrefleksyjne powielenie wymogu wskazuje fakt, że Wykonawca ten ​ wielu przypadkach podał wartość parametru co prawda odpowiadającą wartości granicznej Zamawiającego ale w zupełnie inną niż faktyczna wartość parametru danego urządzenia, wynikająca z ogólnie (publicznie) dostępnych dokumentów producenta, dotyczących tego produktu. Poniżej zbiorcze zestawienie występujących w ofercie BCODERS nieprawidłowości związanych z podaniem błędnych parametrów oferowanych urządzeń i dodatkowo w sposób niezgodny z wymogami SW Z (tj. przez powielenie granicznej wartości parametru z wymogu Zamawiającego): Lp. Kategoria sprzętowa 1 Monitor LC D 24’’ (cz. STOS) 2 I Jednostka centralna K1 (cz. II STOS) parametr Złącza wbudowane w sposób trwały (pkt 9 STOS) Porty 4 STOS) (pkt Wymóg SWZ min. 1 x DisplayPort 1.2 min. 1 x HDMI port 1.4 wbudowany hub min. 2xUSB 3.0 z czego min. 1x USB 3.0 Typ B Zamawiający nie dopuszcza stosowania adapterów, konwerterów, przejściówek. Wbudowane co najmniej: 4 porty USB typu A z czego co najmniej 1 port USB 3.2; min. 1 port HDMI 1.4; min. 1 port DisplayPort 1.2; (w przypadku braku któregoś z wymienionych portów video odpowiednie przejściówki); min. 1 port sieciowy RJ-45; porty słuchawek i mikrofonu na przednim panelu (dopuszczalne złącze typu C OMBO); min. 1 port Line out. 3 Zestaw komputerowy All in One typu AiO, cz. III STOS Porty zestawy (pkt 5 STOS) Oferowany parametr Min. 3 porty USB z tego co najmniej: 2 w technologii USB 3.2 (min. 1 port dosilony), 1 port USB 3.2 Typ-C ; min. 1 port sieciowy RJ-45; port słuchawek i mikrofonu (dopuszczone złącze typu combo); min. 1x DisplayPort wejście, 1x DisplayPort wyjście. Wymagane porty mogą znajdować się w zadokowanej stacji roboczej oraz na monitorze. Liczba portów DisplayPort 1.2: 1 szt. Liczba portów HDMI port 1.4: 1 szt. wbudowany hub 2xUSB 3.0 z czego 1x USB 3.0 Typ B / (zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją dot. produktu - powinno być: – hub 5xUSB 3.0; z czego 1 x USB- B) Ilość portów USB: •Wbudowane 4 porty USB typu A z czego 1 port USB 3.2; zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją dot. produktu powinno być: 9 portów USB-typu A ,z czego 5 portów USB 3.2) •3 dodatkowe porty USB 3.2, w tym 1 dodatkowy port TypC Ilość portów HDMI: 1 szt. – HDMI 1.4 Ilość portów DisplayPort: 1 szt. – DisplayPort 1.2 zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją dot . produktu powinno być: 3 Ilość portów RJ45: 1 szt. – RJ45 Ilość portów Audio: 1 szt. - port słuchawek i mikrofonu na przednim panelu (złącze typu COMBO) Ilość portów Line out: 1 szt. - port Line out 3porty USB z tego: 2 w technologii USB 3.2 (1 port dosilony), 1 port USB 3.2 Typ-C - (zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją dot . produktu – powinno być: 8 portów USB z tego: 8 w technologii USB 3.2 (1 port dosilony), 2 port USB 3.2 Typ-C)Ilość portów DisplayPort: •1 szt. DisplayPort wejście 4 Zestaw komputerowy All in One typu AiO, cz. III STOS Obudowa (pkt 12) a)typu All in One, b)zasilacz o mocy dostosowanej zaoferowanej konfiguracji; c)Połączony do zestaw (monitor + stacja robocza) typu All i n One umożliwiający beznarzędziowe odłączenie stacji roboczej od m o n i t o r a ; d) Obudowa monitora musi posiadać regulacje wysokości w zakresie min. 100 mm, możliwość a)TAK / NIE b)TAK / NIE c)TAK / NIE d)Obudowa monitora posiada regulacje wysokości w zakresie 100 mm (zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją dot . produktu powinno być: 150 mm), możliwość pochylenia panelu przód/tył w zakresie 25º (zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją dot ., produktu powinno być: 26 o) oraz obrotu prawo/lewo w zakresie 45º; e) TAK / NIE f) TAK / NIE (niepotrzebne skreślić) Kamera Full HD z fabrycznie wbudowaną przesłoną pochylenia panelu przód/tył w zakresie min. 25º oraz obrotu prawo/lewo w zakresie min. 45º; e) PIVOT, kamera min. Full HD z fabrycznie wbudowaną przesłoną ZMIANA: lub z funkcją odwracania kamery tyłem 5 Komputer przenośny N1 (cz.IV STOS) Porty wbudowane w sposób trwały (pkt 4 STOS) co najmniej: 1x USB 3.2 Typu A; 2x USB-C z możliwościami: zasilania laptopa, podłączenia replikatora portów i wykorzystania jego wszystkich funkcji, funkcja Displayport przez USB-C; złącze Ilość portów USB 3.2 typu A: 1 szt. (zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją dot . produktu - powinno być: 2 szt.). i USB 3.2 Typ-C : 2 szt. Ilość portów Audio: 1 szt. - złącze słuchawek/ mikrofonu (złącze typu combo) słuchawek/ mikrofonu (dopuszczone złącze typu combo) 6 Komputer przenośny N2 (cz.V STOS) Porty wbudowane w sposób trwały (pkt 4 STOS) co najmniej: 1x USB 3.2 Typu A; 2x USB-C z możliwościami: zasilania laptopa, podłączenia replikatora portów i wykorzystania jego wszystkich funkcji, funkcja Display Port przez USB-C; złącze Ilość portów USB: 3 szt. (zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją dot . produktu powinno być: 4 szt.) W tym USB 3.2 typu A: 1 szt. (zgodnie z publicznie dostępną dokumentacją dot, produktu – powinno być: – 2 szt.) i USB 3.2 Typ-C : 2 szt. Ilość portów Audio: 1 szt. - złącze słuchawek/ mikrofonu (złącze typu combo) słuchawek/ mikrofonu (dopuszczone złącze typu combo) Istotne przy tym pozostaje, że opisane nieprawidłowości w ofercie BCODERS nie mogą być przez Zamawiającego samodzielnie poprawione w trybie przepisów Pzp – bez narażenia się na zarzut negocjowania treści oferty i istotnej jej zmiany. Załączone do oferty BCODERS oświadczenia producenta powiela te same błędne wartości, które występują w ofercie BCODERS, a zatem dokument ten nie może by żadnym obiektywnym punktem odniesienia do ewentualnych czynności poprawiania oferty BCODERS. Sprzeczność informacji zawartych w oświadczeniu producenta z informacjami wynikającymi z publicznie dostępnych dokumentów produktowych powoduje, że załączone przez BCODERS oświadczenie budzi istotne wątpliwości i zastrzeżenia w zakresie wiarygodności merytorycznej. Tym samym nie może być żadną podstawą do czynności związanych z samodzielnymi poprawianiem przez Zamawiającego oferty Wykonawcy. Nie można zapominać, że Zamawiający wymagał złożenia przez wykonawców konkretnych przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie oferowanych parametrów urządzeń (rozdz. V SWZ). Zakres SW Z został zmodyfikowany udzieloną przez Zamawiającego w dniu 17.10.2023 r. odpowiedzią na pytanie nr 9: „w przypadku urządzeń wielofunkcyjnych Zamawiający wymagał złożenia kart katalogowych lub specyfikacji technicznych, broszur lub ulotek lub instrukcji obsługi lub stron internetowych producenta, itp. Oficjalnych i publicznie dostępnych dokumentów potwierdzających spełnienie wymagań, w tym parametrów dodatkowo punktowanych (…). Za oficjalnie i publicznie dostępne dokumenty uznaje się dokument (lub opis) dostępny z poziomu oficjalnej strony internetowej producenta urządzenia. Zamawiający wymaga wskazania w Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu stanowiącej integralną część formularza ofertowego (…) miejsca w którym znajduje się potwierdzenie danego parametru”. Zamawiający dopuszczał przedstawienie oświadczenia producenta. Tym samym Zamawiający rozszerzył wymóg przedłożenia przedmiotowych środków dowodowych również na zadanie 1 i wprowadził określoną hierarchię tych dokumentów, kładąc nacisk na przedmiotowe środki dowodowych w postaci oficjalnie i publicznie dostępnych dokumentów, zwł. dostępnych z poziomu oficjalnej strony internetowej producenta. Za najbardziej wiarygodne Zamawiający uznał takie dokumenty jak katalogi, broszury, specyfikacje techniczne, ulotki – i inne publicznie dostępne dokumenty, zamieszczone na stronie internetowej producenta. Oświadczenie złożone przez BCODERS nie kwalifikuje się do wymaganej przez Zamawiającego kategorii przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający dopuszczał bowiem oświadczenie producenta - ale tylko w przypadku braku oficjalnych i publicznie dostępnych dokumentów z poziomu strony internetowej producenta. A ponieważ ten warunek nie jest spełniony – oświadczenie producenta nie może być uznane za prawidłowe. Nawet gdyby przedłożone przez BCODERS oświadczenie producenta nie zawierało żadnych błędów merytorycznych (tj. gdyby wskazywało prawidłowe wartości parametrów) – i tak dokument ten nie mógłby być podstawą dokonania przez Zamawiającego samodzielnego poprawienia oferty BCODERS. Podanie przez BCODERS błędnych wartości parametrów oferowanego sprzętu, jak również powielanie wymagania z opisu Zamawiającego – stanowi o wadliwym i niezgodnym z​ wymogami SW Z sposobie wypełnienia formularza szczegółowej specyfikacji technicznej oferowanych urządzeń. Co więcej – sam Zamawiający przewidział rygor odrzucenia oferty ​ przypadku wystąpienia takich nieprawidłowości. Dlatego też zdaniem Odwołującego oferta BCODERS podlega w odrzuceniu. Zarzut niezasadnego przyznania ofercie BCODERS dodatkowych 24 punktów ​ kryterium „Dodatkowa funkcjonalność sprzętu” w Zamawiający wprowadził 2 kryteria oceny ofert: cenowe (60%) oraz pozacenowe kryterium pn. Dodatkowa funkcjonalność sprzętu (40%), odnoszące się do poszczególnych kategorii sprzętowych. Jednocześnie Zamawiający wymagał (rozdz. V ust. 1 SW Z) potwierdzenia przez wykonawców spełnienia parametrów oferowanych urządzeń, w tym parametrów objętych kryteriami oceny ofert, poprzez złożenie przedmiotowych środków dowodowych. Przy czym Zamawiający wprowadził określoną hierarchię przedmiotowych środków dowodowych, dopuszczając przedstawienie oświadczenia producenta tylko pod warunkiem, że potwierdzane informacje nie są zawarte w oficjalnych dokumentach potwierdzających określoną cechę urządzenia: W formularzu Specyfikacji Poszczególnych Urządzeń Zamawiający wyodrębnił m.in. osobną kolumnę na opis oferowanego parametru i osobną na wskazanie miejsca potwierdzenia oferowanego parametru. W przypisie do tej ostatniej kolumny Zamawiający zaznaczył: „Zamawiający wymaga podania nazwy dokumentu, numeru strony oraz akapitu, ​ którym znajduje się potwierdzenie, że oferowany parametr spełnia wymagania Zamawiającego”. w OfertaBCODERS otrzymała łącznie 32 pkt (na 40 możliwych) w kryterium „Dodatkowa funkcjonalność sprzętu”. Zdaniem Odwołującego BCODERS otrzymał o 24 pkt za dużo ​ w kryterium. Za nieuzasadnione należy uznać przyznanie ofercie BCODERS dodatkowych punktów w poniższych „podkryteriach”: (1) 8 pkt w podkryterium dot. Jednostki centralnej typu K1 - za parametr dot. min. 3 dodatkowych portów USB 3.2, w tym min. 1 dodatkowy port Typ – C, (2) 4 pkt w podkryterium dot. Monitora LCD 24’’ typu M1 - za parametr dot. zakresu regulacji wysokości, (3) 4 pkt w podkryterium dot. Monitora LCD 24’’ typu M1 za parametr dot. zakresu regulacji pochylenia przód/tył, (4) 8 pkt w podkryterium dot. zestawu AiO za parametr wydajności powyżej 17 000 pkt w Passmark CPU Mark. [16 pkt za podkryterium dot. Jednostki centralnej typu K1 oraz podkryteria dot. Monitora LCD 24’’]. Wykonawca BCODERS nie przedłożył wymaganych przedmiotowych środków dowodowych celem potwierdzenia spełnienia parametrów postawionych w podkryterium odnoszącym się do Jednostki centralnej typu K1 oraz w podkryteriach odnoszących się do Monitora LCD 24’’. Oświadczenie producenta, przedłożone przez Wykonawcę BCODERS, mogło być uznane przez Zamawiającego tylko w przypadku, gdyby w ogólnodostępnym obiegu nie istniały oficjalne dokumenty producenta, potwierdzające spełnienie tych parametrów. Zgodnie z wiedzą Odwołującego – w przypadku modelu urządzeń zaoferowanych przez BCODERS – istnieją oficjalne dokumenty producenta, dostępne z poziomu jego strony internetowej, potwierdzające informacje o parametrach objętych ww. podkryteriami. Odwołujący zamieścił adresy stron internetowych, na których dostępne są oficjalne i​ publicznie dostępne dokumenty zawierające informacje nt. parametrów, objętych ww. podkryteriami: a)podkryterium dot. Jednostki centralnej typu K1 – informacje nt. 3 dodatkowych portów USB 3.2, w tym min. 1 dodatkowego portu Typ-C: https://dl.dell.com/content/manual27308866-optiplex-small-form-factor-plus-7010podr%C4%99czniku%C5%BCytkownika.pdf?language=po-pl, b)podkryteria dot. Monitora LCD 24’’ – typu M1 – informacje nt. zakresu regulacji wysokości min. 145 mm i zakresu regulacji pochylenia przód/tył min. 23,5 stopni https://dl.dell.com/content/manual728699-p2422h-monitorprzewodniku%C5%BCytkownika.pdf?language=po-pl Skoro nie zaistniała przesłanka dopuszczalności przedstawienia oświadczenia producenta (wobec występujących w obiegu publicznie dostępnych dokumentów potwierdzających parametry objęte wymienionymi podkryteriami), to dokument ten nie może być podstawą uznania, że Wykonawca BCODERS wykazał spełnienie parametrów opisanych w kryteriach, a więc nie może dojść do przyznania dodatkowych punktów ofercie tego Wykonawcy. Przyznanie dodatkowych 16 pkt ofercie BCODERS w podkryteriach stanowiło nie tylko naruszenie postanowień SWZ (w tym przede wszystkim zasad dokonywania oceny oferty ​ przyjętych kryteriach), ale również naruszenie zasady równego traktowania wykonawców w i​ zachowania uczciwej konkurencji. O ile bowiem Odwołujący dochował należytej staranności w czasochłonnym procesie odszukania i wskazania adresów internetowych z oficjalną dokumentacja producenta zaoferowanych urządzeń (ze wskazaniem określonych fragmentów /akapitów), o tyle Wykonawca BCODERS tego trudu nie włożył w przygotowanie oferty. Wykonawca ten, przedkładając sformułowane na potrzeby tego konkretnego postępowania oświadczenie producenta, skorzystał z najprostszego rozwiązania – jednak niedopuszczonego przez Zamawiającego wobec występującej w obiegu inne oficjalnej i​ publicznie dostępnej dokumentacji. W rozdz. V ust. 2 i 3 SW Z Zamawiający potwierdził brak możliwości uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełnienia parametrów, objętych pozacenowym kryterium oceny ofert. Zamawiający przewidział jednocześnie przyznanie 0 pkt w przypadku niezłożenia przedmiotowych środków dowodowych lub złożenia przedmiotowych środków dowodowych niepotwierdzających zgodności z cechami lub kryteriami określonymi ​ opisie kryteriów oceny ofert. w Złożenie przez Wykonawcę BCODERS oświadczenia producenta na potwierdzenie spełnienia parametrów opisanych w podkryterium dot. Jednostki centralnej K1 oraz ​ podkryteriach dot. Monitora LCD 24’’ objętych pozacenowym powinno być traktowanie jako niezłożenie wymaganych w przedmiotowych środków dowodowych wobec niespełnienia przesłanki umożliwiającej przedstawienie tego rodzaju dokumentu. Ponieważ wykluczona jest możliwość uzupełnienia tych dokumentów, jeśli potwierdzają one parametry objęte kryterium – Wykonawca nie powinien otrzymać żadnych dodatkowych punktów w przywołanych podkryteriach. Dotyczy to łącznie 16 pkt [8 pkt za podkryterium dot. zestawu AiO] Ponadto Wykonawca BCODERS nie powinien otrzymać punktów w podkryterium dot. parametru wydajności zestawu komputerowego typu AiO (wydajność powyżej 17 000 punktów w Passmark CPU Mark). Zaoferowany przez BCODERS zestaw typu AiO w teście Passmark CPU Mark nie osiąga wymaganej w kryterium wydajności. Na skutek zastosowania współdzielonego zasilania z monitora wydajność zestawu spada do poziomu nieco ponad 6 200 pkt w teście Passmark. Nie jest więc spełniony ani wymóg minimalnej wydajności (wynikający z​ postanowień STOS – 16 500 pkt), ani tym bardziej zaostrzony wymóg wydajności wynikający z pozacenowego kryterium (powyżej 17 000 pkt w teście Passmark). Zaoferowany przez Wykonawcę BCODERS sprzęt jest w stanie osiągnąć wydajność wymaganą w przedmiotowym podkryterium tylko w jeden sposób – poprzez podłączenie zestawu do dwóch oddzielnych zasilaczy, co jednak jest wykluczone na gruncie SWZ (​ w związku z wymogiem współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz). Odwołujący może jedynie przypuszczać, że w przypadku udzielenia temu Wykonawcy zamówienia, Wykonawca ten i tak będzie forsował rozwiązanie z dwoma zasilaczami, gdyż tylko w ten sposób możliwe jest spełnienie wszystkich wymogów SW Z – zwłaszcza wymogów dot. wydajności. Podsumowując – przyznana ofercie BCODERS punktacja w kryterium „Dodatkowa funkcjonalność sprzętu” powinna być mniejsza o 24 pkt. Zarzut zaniechania wezwania wykonawcy BCODERS do uzupełnienia wymaganych ​ postępowaniu przedmiotowych środków dowodowych w W przypadku uznania oferty BCODERS za niepodlegającą odrzuceniu – aktualizuje się konieczność wezwania tego Wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych na potwierdzenie spełniania parametrów zaoferowanych urządzeń wymienionych w specyfikacji technicznej zaoferowanych urządzeń. Wymogiem postępowania było złożenie przez wykonawców określonych przedmiotowych środków – tj. oficjalnych i publicznie dostępnych dokumentów producenta. Jednocześnie Zamawiający wskazał w rozdz. V ust. 1 SWZ: „Zamawiający wymaga wskazania w Specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu, stanowiącej integralną część formularza ofertowego (…) miejsca, w którym znajduje się potwierdzenie danego parametru bądź też zaznaczenie /wskazanie poszczególnego parametru w treści przedmiotowego środka dowodowego”. Złożenie przez Wykonawcę BCODERS oświadczenia producenta – na potwierdzenie spełnienia wszystkich parametrów opisanych w specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu – nie może być uznane za wykonanie obowiązku w zakresie złożenia przedmiotowych środków dowodowych. Zamawiający wyraźnie bowiem zastrzegł w postanowieniach SW Z (rozdz. V ust. 1), że dopuszcza przedstawienie oświadczenia producenta w ramach potwierdzenia spełniania określonego wymogu – ale tylko w przypadku braku informacji ​ oficjalnych dokumentach, potwierdzających określona cechę urządzenia. w Z wiedzy Odwołującego wynika, że prawie wszystkie parametry opisane w specyfikacji technicznej oferowanego sprzętu i potwierdzone oświadczeniem producenta – są opisywane w oficjalnej i publicznie dostępnej dokumentacji producenta. Skoro zatem nie została spełniona przesłanka, warunkująca możliwość złożenia oświadczenia producenta, Zamawiający powinien stwierdzić brak złożenia wymaganych przedmiotowych środków dowodowych. O ile jednak wyłączona jest możliwość uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, potwierdzających spełnienie parametrów „kryteriowych”, o tyle jednak Zamawiający w rozdz. V ust. 2 SW Z przewidział możliwość uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych, dotyczących potwierdzenia zgodności oferowanych dostaw z​ wymaganiami określonymi w opisie przedmiotu zamówienia. Zamawiający – przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty - powinien był wezwać Wykonawcę BCODERS do uzupełnienia w trybie art 107 ust. 2 Pzp przedmiotowych środków dowodowych. Zaniechanie tego wezwania stanowi naruszenie przepisów ustawy Pzp z jednoczesnym naruszeniem zasady równego traktowania wykonawców i zachowania uczciwej konkurencji w postępowaniu. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący uznaje odwołanie za w pełni uzasadnione i​ zasługujące na uwzględnienie. Sygn. akt KIO 520/24 W dniu 16 lutego 2024 roku, w tym samym postępowaniu, na podstawie art. 513 pkt 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, odwołanie złożył wykonawca BCODERS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, dalej jako „Bcoders” lub „Odwołujący 1”. Odwołanie złożono wobec czynności i zaniechań Zamawiającego polegających na zaniechaniu odrzucenia oferty IMMERA K.B. z siedzibą w(dalej jako „Immera”) pomimo że jej treść pozostaje niezgodna z warunkami zamówienia, co stanowi naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp w zw z art. 16 Pzp, oraz w przypadku procesora dla Zestawu komputerowego All in One, a także naruszenie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp oraz 226 ust 1 pkt 2 lit c) bowiem Immera nie złożył w przewidzianym terminie (wraz z ofertą) wymaganego przedmiotowego środka dowodowego zawierającego wszystkie wymagane do potwierdzenia dane procesora przy braku możliwości uzupełnienia tego dokumentu z uwagi na fakt, że jest podstawą punktacji w kryterium oceny ofert. Odwołanie złożono z zachowaniem ustawowego terminu, kopia odwołania została prawidłowo przekazana Zamawiającemu a Odwołujący 1 uiścił wpis w wymaganej wysokości na rachunek UZP. Odwołujący 1 wnoszono o: 1)uwzględnienie odwołania, 2)nakazanie Zamawiającemu: odrzucenia oferty wykonawcy Immera jako niezgodnej z​ warunkami zamówienia. W zakresie posiadania interesu w korzystaniu ze środków ochrony prawnej wskazano, że oferta Odwołującego 1 zgodnie z zawiadomieniem z dnia 6.02.2024r. została co prawda uznana za najkorzystniejszą, jednak mając na względzie przebieg postępowania i prowadzone łącznie przez kilka miesięcy procedury wyjaśniającej oferty zarówno Odwołującego 1, j​ ak i Immera, w tym składane do Zamawiającego przez obydwu wykonawców wzajemne zastrzeżenia odnośnie zgodności ofert z warunkami zamówienia, uznać należy za w pełni realne, że wybór oferty Odwołującego 1 zostanie zaskarżony odwołaniem do Izby przez wykonawcę Immera. W takim przypadku, w sytuacji gdyby zarzuty odwołania formułowane przez Immera potwierdziły się, oferta Odwołującego 1 zostałaby odrzucona a Odwołujący 1 w konsekwencji tej czynności utraciłby status wykonawcy z uprawnieniem do kwestionowania zaniechania odrzucenia oferty Immera w ponowionej czynności wyboru oferty najkorzystniejszej pomimo że jej treść pozostaje ewidentnie niezgodna z warunkami zamówienia, zatem Odwołujący 1 zobligowany jest w celu ochrony interesu w uzyskaniu zamówienia skorzystać z​ przysługującego mu uprawnienia do wniesienia odwołania. Odwołujący 1 zaznaczył, że co prawda jego oferta została uznana za najkorzystniejszą, niemniej w wyniku spodziewanego zainicjowania postępowania odwoławczego przez Immera którego zarzuty kierowane będą przeciwko czynnościom Zamawiającego odnoszącym się do oferty Odwołującego 1 a żądania zmierzać do unicestwienia - w szerokim rozumieniu - tak wyniku postępowania, jak oferty Odwołującego 1, to Odwołujący 1 chroni swój interes, jako że przy ewentualnym, niekorzystnym dla niego rozstrzygnięciu postępowania odwoławczego wszczętego przez Immera, nie będzie miał już możliwości wnoszenia środków ochrony prawnej. W ocenie Odwołującego 1, przy okolicznościach sporu, gdzie łącznemu rozpoznaniu podlegać będą dwa odwołania, w którym to odwołanie złożone przez Immera w konsekwencji uznania go za uzasadnione, łączyłoby się z odrzuceniem oferty Odwołującego 1, fakt uznania za najkorzystniejszą ofertę Odwołującego 1 traci na doniosłości. Sam fakt złożenia oferty ​ postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest źródłem interesu Odwołującego 1 w uzyskaniu zamówienia. w Postępowanie kończy się wraz z zawarciem umowy. Umowa ​ przedmiotowym postępowaniu nie została jeszcze zawarta. w Szkoda Odwołującego 1 przyjmuje charakter ewentualny, przejawiający się w tym, że Odwołujący 1 jest zagrożony możliwością poniesienia szkody. Oferta Odwołującego 1 wprawdzie została wybrana, jednak wybór ten może być kwestionowany przez Immera. Z kolei w przypadku gdyby zarówno odwołania Immera jak i Odwołującego 1 zostały uwzględnione postępowanie zostanie unieważnione. W tej sytuacji Odwołujący1 ma również interes w doprowadzeniu do unieważnienia niniejszego postępowania. Interes ten należy ujmować szeroko, jako obejmujący także dążenie do powtórzenia postępowania (tak wyrok TSUE ws. C-689/13 Puligienica Facility Esco SpA (PFE) v. Airgest SpA). Wykonawcy są uprawnieni do wnoszenia środków ochrony prawnej, nawet w sytuacji, gdy skutkiem miałoby być unieważnienie postępowania, gdyż wówczas mogą ubiegać się o zamówienie w kolejnym postępowaniu. Pogląd ten znajduje potwierdzenie w orzecznictwie sądu zamówień publicznych, przykładowo w wyroku Sądu Okręgowego w Warszawie - XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy z dnia 28 września 2022 r. ws. XXIII Zs112/22 czy też w wyroku tego sądu ws. z dnia 5 sierpnia 2021 r. ws. XXIII Zs 48/21, oraz w aktualnym orzecznictwie Izby: Sygn. akt: KIO 728/23 KIO 751/23 wyrok z dnia 31 marca 2023 r.; tak również wyrok KIO z 16 września 2019 r. o sygn. akt KIO 1669/19. W uzasadnieniu zarzutów podniesiono, że przedmiotem zamówienia jest sukcesywna dostawa sprzętu komputerowego oraz akcesoriów komputerowych, jednorazowa dostawa sprzętu komputerowego, akcesoriów komputerowych oraz urządzeń wielofunkcyjnych. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia dla każdego z zadań stanowią załączniki nr 1 do SW Z – formularz ofertowy wraz ze specyfikacją techniczną oferowanego sprzętu. Zamawiający wymagał wypełnienia przez Wykonawcę Załącznika nr 1 do SW Z – Formularz ofertowy wraz ze specyfikacją techniczną oferowanego sprzętu. Wykonawca zobowiązany jest do podania nazwy (producenta, typu i modelu oraz inne wymagane parametry) oferowanego sprzętu lub akcesoriów. Wykonawca zobowiązany jest do potwierdzenia wszystkich wymagań zawartych w Specyfikacji technicznej. W świetle SW Z Formularz ofertowy oraz stanowiący jego integralną część formularz Specyfikacji technicznej stanowią treść oferty sensu stricte – i nie podlega procedurom uzupełniania ani też zmiany. Dodatkowo już poza treścią oferty Zamawiający wymagał od wykonawców złożenia przedmiotowych środków dowodowych, przewidując tryb ich uzupełniania zgodnie z art. 107 ust 2 Pzp. Odwołującego 1 wskazał na następujące niezgodności treści oferty Immera z​ warunkami zamówienia: Jednostka centralna K1 – Lenovo M70s Gen4 Klawiatura/mysz komputerowa. Zgodnie z ofertą Immera w zakresie zaoferowanej klawiatury oraz myszy komputerowej, w treści oferty nie zidentyfikowano oferowanego asortymentu. Zgodnie z ofertą Immera wskazano, że przedmiotowym środkiem dowodowym jest Broszura produktowa 2, str. 1 pozycja SBB1A24400: wymieniono WLKM Calliope BK Euro ENG, Calliope BK Euro ENG Meksyk- NOM. W formularzu Specyfikacji technicznej brak informacji jaki model klawiatury z myszą został zaoferowany, pomimo jednoznacznego wymogu Zamawiającego w tym zakresie. Tabela specyfikacji technicznej stanowi treść oferty sensu stricte i brak jest możliwości jej uzupełnienia bądź zmiany w jakimkolwiek z trybów przewidzianych w ustawie Pzp. Powyższy brak wymaganej identyfikacji oferowanego modelu asortymentu skutkuje podstawą odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp z powodu niezgodności treści oferty z​ warunkami zamówienia. Dodatkowo informacje z broszury produktowej nie potwierdzają żadnego wymogu Zamawiającego. Immera w przypadku innych oferowanych produktów wskazywał oferowane myszki i​ klawiatury – tak przykładowo podano pkt 3 (zestaw komputerowy AiO), pkt 6 (komputer przenośny N1), pkt 7 (komputer przenośny N2). Brak identyfikacji oferowanego asortymentu poza niespełnieniem wymagań SWZ ​i ustaleniem jakie produkty oferuje i wycenia wykonawca w postępowaniu jednocześnie uniemożliwia weryfikację zgodności treści oferty z SWZ w fazie oceny i badania ofert. Jeżeli zamawiający wymaga od wykonawców składających oferty - poza ogólnym oświadczeniem o zgodności oferowanego produktu z opisem przedmiotu zamówienia - podania konkretnych parametrów (np. nazwy, modelu, producenta) pozwalających na jednoznaczną identyfikację przedmiotu oferty, porównanie tak skonkretyzowanej treści oferty z treścią wymagań opisu przedmiotu zamówienia jest podstawą do stwierdzenia ich wzajemnej zgodności albo niezgodności (A. Gawrońska-Baran (w:) E. Wiktorowska, A. Wiktorowski, ​P. Wójcik, A. Gawrońska-Baran, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, art. 226.). Powyższe potwierdza także orzecznictwo KIO – tak przykładowo: KIO 3541/20,wyrok z dnia 29 stycznia 2021 r.; Sygn. akt: KIO 2159/21 wyrok z dnia 2 września 2021 r.; wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 13 stycznia 2022 r. KIO 3772/21. Ponadto, jak wskazuje orzecznictwo Izby, wyjaśnieniu podlega jedynie treść oferty, która została w postępowaniu w wymaganym terminie przez wykonawcę złożona, a nie taka której faktycznie w ofercie brak. Z tym ostatnim przypadkiem mamy do czynienia ​ przedmiotowej sprawie. Oferta Immera nie zawiera jakichkolwiek informacji wskazujących na zaoferowane w w postępowaniu skonkretyzowane urządzenia zewnętrzne. Identyfikacja oferowanego asortymentu stanowi treść oferty i należy do kategorii danych identyfikujących przedmiot oferty stanowiąc treść oferty sensu stricte. Brak ich wskazania w ofercie, a przez to niemożność identyfikacji zaoferowanych produktów stanowi podstawę do odrzucenia oferty wykonawcy (tak wyrok KIO z 20.03.2017 r., KIO 399/17; KIO 438/17; KIO 439/17, KIO 2662/14). W trakcie postępowania Zamawiający zwracał się do wykonawcy Immera o udzielenie wyjaśnień w powyższym zakresie a udzielając ich Immera wskazał: „Klawiatura nie została odrębnie wyspecyfikowana w miejscu identyfikacji, ponieważ stanowi integralny element zestawu konfiguracji indywidulanej, stąd znajduje się w broszurze produktowej dla jednostki komputerowej K1. Dołączona broszura produktowa 12DMS1NQ00 poz. SBB1A24400 W L KM Calliope BK EURO EN dowodzi, że oferowane są klawiatura i mysz optyczna bezprzewodowa. Rozbieżność z wersją przetłumaczoną na język polski wynika z omyłki edytorskiej – nieprawidłowego pofragmentowanego przeniesienia treści między wierszami podczas tłumaczenia. Chodzi o ten sam produkt. Jest to produkt dedykowany dla danego zestawu komputerowego, stąd nie można go wyszukać na stronie producenta jako odrębnej pozycji handlowej. Jest to natomiast oryginalny produkt Lenovo, oficjalnie rekomendowany i​ oferowany dla danego modelu urządzenia”. Odnosząc się do stanowiska wykonawcy, to standardowe wyposażenie oferowanego produktu winno wynikać z treści oferty, tymczasem nic tego nie potwierdza, nawet broszury produktowe złożone dodatkowo wraz z ofertą. Nawet posługując się specjalistycznym językiem ciężko wywnioskować, że chodziło o omyłkę edytorską :„W L KM Calliope BK Euro ENG”, tłumaczenie: „WL KM Calliope BK Euro ENG MEKSYK NOM”. Dodatkowo treścią oferty jest Specyfikacja techniczna i to przedmiotowe środki dowodowe mają potwierdzać, że konkretnie zaoferowany i zidentyfikowany w Specyfikacji technicznej produkt jest zgodny z wymaganiami SW Z nie zaś na odwrót, Sam wykonawca potwierdza, że konfiguracja urządzenia jest konfiguracją indywidualną i projektową – co oznacza, że brak jest możliwości faktycznego potwierdzenia, że istotnie zaoferowana zawiera konkretne urządzenia zewnętrzne – byłoby tak w przypadku ukompletowania standardowego. Dodatkowo sam fakt, że mamy czynienia z tego rodzaju konfiguracją dedykowaną w żaden sposób nie zwalnia wykonawcy z obowiązku wynikającego z SW Z identyfikacji i konkretyzacji zaoferowanych urządzeń zewnętrznych jak mysz komputerowa i klawiatura. Dodatkowo Odwołujący 1 podkreślił, że treść wezwania Zamawiającego jasno potwierdza okoliczności wynikające z samej oferty tj. brak identyfikacji oferowanego asortymentu. Treść oferty nie potwierdza, że wykonawca we wskazanej pozycji zaoferował jakikolwiek zestaw. Zdaniem Odwołującego 1 treść wezwania potwierdza, że faktycznie żadne wątpliwości co do niezgodności oferty, jak i jej treści po stronie Zamawiającego nie występowały – Zamawiający wprost i bezpośrednio z treści oferty ustalił, że wykonawca nie określił i nie zidentyfikował jaką klawiaturę i mysz oferuje W tej sytuacji wyjaśnienia treści oferty nie mogą prowadzić do jej zmiany – przy czym jak podkreśla się w orzecznictwie Izby możliwe jest i dopuszczalne wyłącznie wyjaśnienie ​ ofercie tego co w niej się znajduje nie zaś to czego w niej brak (tak KIO 621/23, wyrok z dnia 21 marca 2023 r., KIO w 361/23, wyrok z dnia 24 lutego 2023 r., Podsumowując, treść oferty Immera ze wskazanej przyczyny podlega odrzuceniu ​ trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp przy braku możliwości zmiany treści złożonej oferty. w Zestaw komputerowy All in One. Procesor. W odniesieniu do wymagań minimalnych SWZ odnośnie procesora zgodnie z treścią oferty Immera: Wykonawca IMMERA do oferty dołączył oświadczenie własne dotyczące wskazania miejsca potwierdzenia parametrów w ramach kryterium dodatkowa funkcjonalność sprzętu. W ocenie Odwołującego 1 dokumenty wskazane w oświadczeniu, nie potwierdzają spełniania zarówno minimalnych wymagań Zamawiającego, jak i wymagań dotyczących punktowanych kryteriów w odniesieniu do zaoferowanego procesora: Dokument: 12LQA00CPB-2023-11-03-105347 12LQA00CPB-2023-11-03-105347.en.pl Pozycja SBB1B56714 Zatem treść przedmiotowego środka dowodowego złożonego wraz z ofertą Immera służącego do potwierdzenia zarówno parametrów granicznych, jak i punktowanych (wydajność powyżej 17 000 pkt w Passmark CPU Mark) nie zawiera żadnych danych koniecznych do potwierdzenia wymagań SW Z w odniesieniu do procesora (np. ilości rdzeni, TDP, data wprowadzenia procesora na rynek, wydajność w Passmark CPU Mark) W ofercie wykonawcy Immera brak jest potwierdzenia informacji dotyczących spełnienia minimalnych wymagań, jak i wymagań dotyczących kryteriów oceny ofert (brak przedmiotowego środka potwierdzającego wymagania z SW Z: brak karty katalogowej, specyfikacji technicznej, broszury, ulotki, instrukcji obsługi, strony internetowej bądź oświadczenia producenta). W tym przypadku przedmiotowe środki dowodowe pełnią podwójną rolę – stanowią podstawę wykazania zgodności z wymaganiami minimalnymi a jednocześnie podstawę do punktacji dodatkowej w ramach kryterium oceny ofert, brak jest możliwości zastosowania trybu uzupełniania takich przedmiotowych środków dowodowych. – zgodnie z art. 107 ust 3 Pzp. Skoro zatem brak jest możliwości uzupełniania przedmiotowego środka dowodowego na potrzeby punktacji w ramach kryterium oceny ofert a jednocześnie ten sam dokument jest konieczny jest dla potrzeb spełnienia warunku granicznego- oferta podlega odrzuceniu zgodnie z art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp oraz art. 226 ust 1 pkt 2 lit c) - który nie złożył ​ przewidzianym terminie (wraz z ofertą) wymaganego przedmiotowego środka dowodowego przy braku możliwości w uzupełnienia tego dokumentu. Potwierdza powyższe aktualne orzecznictwo KIO: Sygn. akt KIO 2677/23 wyrok z dnia 25 września 2023 r.; Dodatkowo wykonawca wskazał w dokumencie zawierającym informacje nt miejsca ​ jakim znajduje się potwierdzenie spełniania parametrów ocenianych w ramach kryterium – link do strony CPU w Benchmark, która mogłaby potwierdzać oferowaną dla potrzeb dodatkowej punktacji w kryterium oceny wydajność procesora, jednak wskazany link prowadzi do dokumentu w j. angielskim, podczas gdy zgodnie z SW Z – s. 17 - pkt 13. Podmiotowe środki dowodowe, przedmiotowe środki dowodowe oraz inne dokumenty lub oświadczenia, sporządzone w języku obcym przekazuje się wraz z tłumaczeniem na język polski. Wobec braku złożenia tłumaczenia na j. polski dla wskazanego linku do testu wydajności konieczne byłoby zastosowanie procedury, o której mowa w art. 107 ust 2 Pzp, jednak jest niedozwolone bowiem przedmiotowy dokument pełni podwójną funkcję – zarówno potwierdza parametry graniczne jak i punktowane w kryterium. A zatem skoro tłumaczenia brak a dokument służy zarówno dla potrzeb oceny spełnienia wymagań minimalnych, jak i jego treść stanowi podstawę punktacji w kryterium brak jest trybu i możliwości jego uzupełnienia także na potrzeby spełniania warunku granicznego. Tak więc wykonawca Immera nie złożył wymaganego przedmiotowego środka dowodowego przy braku możliwości jego uzupełnienia. Komputer przenośny NV: Replikator portów niezgodny z SWZ Zamawiający w odniesieniu do komputera przenośnego NV wyspecyfikował wymagania dotyczące sposobu podłączenia oraz wymaganej minimalnej ilości portów – w tym w szczególności USB-C. Zamawiający wymagał zaoferowania replikatora portów podłączanego przez USB-C zapewniającego ładowanie komputera. Zaoferowany przez Immera replikator jest wyposażony w taki port ładowania. Jednocześnie SW Z wymaga od wykonawców zaoferowania replikatora portów posiadającego minimum 2 porty USB-C do wykorzystania. Zaoferowany przez Immera replikator portów posiada zamiast wymaganych min 2 portów USB C tylko jeden port. Zgodnie z ofertą Immera: Replikator Lenovo ThinkPad Universal USB-Cto stacja wyposażona tylko w dwa złącza USB-C, z czego jeden jest portem dokującym – zapewniającym ładowanie laptopa, ​ związku z czym wymóg SW Z „Replikator portów podłączany przez USB-C zapewniający ładowanie laptopa, w posiadający minimum: 2 USB-C”, powoduje wykorzystanie jednego z​ wymaganych w dalszej części opisu dwóch portów USB-C. Powyższe potwierdza załączona przed Immera broszura produktowa zaoferowanego replikatora. Po podłączeniu do replikatora za pomocą portu ładowania laptopa dostępne są już nie 2, jak było to wymagane w SW Z a tylko 1 port USB-C, co potwierdza niezgodność z warunkami zamówienia i skutkuje podstawą odrzucenia oferty w trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. Wskazać należy, że poza literalną niezgodnością takiego rozwiązania z OPZ powyższe przekłada się bezpośrednio na obniżoną funkcjonalność takiego replikatora portów - niemożliwe będzie spełnienie wymogu podłączenia stacji do laptopa i wykorzystania dwóch portów USB-C (np. poprzez obsadzenie przez pendrive/słuchawki z adapterem /USB-C). W celu potwierdzenia poprawności powyższej argumentacji i wniosków Odwołujący 1 wskazał na wymaganie Zamawiającego dotyczące notebooka N1 i N2, dla których Zamawiający wymagał tylko jednego portu USB-C poza portem ładowania laptopa. Wykonawca Immera zarówno w przypadku komputera NV, jak i N1 i N2 zaoferował ten sam replikator portów, przy czym w odniesieniu do komputerów N1 i N2 wobec brzmienia wymagania odnośnie 1 portu USB C oferta pozostaje zgodna z SWZ ale nie jest tak ​ przypadku komputera NV w odniesieniu do którego Zamawiający wymaga poza portem dokującym wyposażenia w replikatora w minimum 2 dostępne porty USB-C. Na potwierdzenie Odwołujący wskazał na linki do stron internetowych kilku przedstawicieli handlowych i dystrybutora marki Lenovo: AB S.A., ALSO Sp. z o.o., TD SYNNEX Poland sp. z o.o., Ingram Micro Sp. z o.o. https://sklep-lenovo.pl/lenovo-thinkpad-universal-usb-c-40ay0090eu.html https://www.morele.net/stacja-replikator-lenovo-thinkpad-dock-usb-c-40ay0090eu-8959567/ Powyższe potwierdza również instrukcja obsługi producenta dostępna pod adresem: https://download.lenovo.com/consumer/options/thinkpad_universal_usb_c_dock_user_guide_pl.pdf Po podłączeniu replikatora portów do komputera przenośnego poprzez złącze dokowania USB-C, które zapewnia ładowanie laptopa pozostaje nam tylko jeden port USB-C. Podkreślić należy że wymóg stawiany przez Zamawiającego należy czytać w całości. Jednym wymaganiem jest, by zaoferowany replikator podłączony był przez USB-C i zapewniał przy tym ładowanie laptopa, natomiast kolejnym wymaganiem jest by zaoferowany replikator posiadał 2 x USB-C. W trakcie postępowania Zamawiający w związku z powziętymi wątpliwościami na skutek złożenia zastrzeżeń wobec treści oferty Immera formułowanych przez Odwołującego 1, zwracał się do wykonawcy o wyjaśnienia treści oferty. Z treści wezwania wynika, i​ ż Zamawiający nie zrozumiał zarzutu który przedstawiał Odwołujący 1 w zastrzeżeniach (albo też zrozumiał i celowo zapytał wykonawcę inaczej niż powinien), ponieważ wezwanie odnosi się tylko do fragmentu opisu odnośnie posiadania 2 portów USB-C. Zamawiający pominął jednak w treści wezwania kluczową kwestię, mianowicie w jaki sposób wykonawca IMMERA zamierza zrealizować podłączenie replikatora portów po ​USB-C, które będzie ładować laptopa przy jednoczesnym zachowaniu 2 portów USB-C, które wymienione są w dalszej części opisu repliktora portów. Opis wymagań dotyczący replikatora portów należy czytać w całości, nie zaś tak jak zrobił to Zamawiający wybiórczo. Wymóg dotyczący podłączenia replikatora portów przez port USB-C został wymieniony dwukrotnie, raz w pkt. 15 i raz w pkt. 16 Specyfikacji technicznej. Potwierdza to znaczenie wymogu oraz obowiązek zaoferowania takie właśnie produktu. Z kolei wykonawca Immera udzielając wyjaśnień oferty w odpowiedzi na tam sformułowane wezwanie Zamawiającego wskazał: „Zaoferowany przez nas replikator portów spełnia wszystkie wymagania, w szczególności posiada 2 x USB-C. Twierdzenie BCODERS jakoby Zamawiający wymagał, aby minimum 2 porty USB-C były do wykorzystania (poza funkcją ładowania laptopa) jest wymysłem BCODERS. W rzeczywistości Zamawiający nie stawiał wymagań w zakresie sposobu wykorzystania USB-C, w szczególności nie wykluczył, że jeden z USB-C może być wykorzystywany do ładowania laptopa. (….) Gdyby Zamawiający żądał, aby replikator posiadał 2 wolne porty USB-C, napisałby to w wyraźny sposób, analogiczny jak przykładowo w przypadku liczby wolnych lotów pamięci RAM przy stacji K1: min. 16 GB, min. Jeden wolny slot do dalszej rozbudowy. W przypadku replikatora nie było takich wymagań. Fakt, że Lenovo rozróżnia USB-C na interfejs dokujący oraz porty nie ma znaczenia względem wyartykułowanych wymagań Zamawiającego. Oba złącza/porty USB-C znajdujące się w oferowanym sprzęcie, niezależnie od nazewnictwa Lenovo – spełniają definicję zawartą choćby w Wikipedii: USB-C lub USB typ c to komputerowe złącze komunikacyjne USB, które w zależności od wersji standardu USB ma od 12 do 24 podłączonych pinów i charakteryzuje się horyzontalnym, symetrycznym i obustronnym rodzajem złącza”. Odwołujący 1 zauważył, że nie podważa treści wymagań SW Z i nie twierdził, że wymagane dwa porty USB-C mają być wolne. Oczywiście Zamawiający nie wykluczył, że jedno z dostępnych złącz USB-C może być wykorzystane do ładowania laptopa, natomiast ​w dalszym ciągu niemożliwe jest spełnienie wymagań czytając je całościowo/łącznie. Patrząc na to literalnie, stacja posiada dwa złącza USB-C, zgodnie z twierdzeniami IMMERA, natomiast nie ma możliwości podłączenia po USB-C i jednocześnie posiadania dwóch złącz USB-C a tymczasem taki był wymóg Zamawiającego. Patrząc na to dwojako,: - literalnie, stacja posiada dwa złącza USB-C, jednak nie ma możliwości podłączenia do niej jednocześnie laptopa i ładowania go, - stacja ma możliwość podłączenia do laptopa i ładowania, natomiast ilość wymaganych portów USB-C jest za mała, jeden port służy do spełnienia pierwszego wymogu, czyli podłączenia replikatora i ładowania, drugi port zostaje wolny do wykorzystania – natomiast mówimy tu o jednym porcie, zaś Zamawiający wymagał 2x USB-C. Reasumując, zdaniem Odwołującego 1 w żadnym przypadku zaoferowany przez Immera do notebooka NV replikator portów Lenovo ThinkPad Universal USB-C nie spełnia ŁĄCZNIE wszystkich wymagań SW Z, co powoduje podstawę odrzucenia oferty wykonawcy ​ trybie art. 226 ust 1 pkt 5 Pzp. w Mając powyższe na względzie Odwołujący 1 wnosił jak na wstępie. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron i Uczestników postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego oraz oświadczeń, a także stanowisk Stron i Uczestników postępowania, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem któregokolwiek z odwołań, odwołania nie zawierały braków formalnych i mogły zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawcy wnoszący odwołanie wykazali interes w korzystaniu z​ e środków ochrony prawnej. Wykonawcy są podmiotami, który złożyli oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego i są zainteresowani uzyskaniem zamówienia. Czynności i zaniechania Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego narażają Odwołujących na szkodę w postaci utraty zamówienia i możliwości osiągnięcia zysku z​ realizacji przedmiotu zamówienia. Do postępowania odwoławczego zgłoszenie przystąpień po stronie Zamawiającego złożyli następujący wykonawcy: 1)K.B. prowadzący działalność gospodarczą pn. IMMERA K.B. z siedzibą w Rąbinie, w sprawie KIO 520/24; 2)BCODERS Spółka Akcyjna z siedzibą w Warszawie, w sprawie KIO 519/24. Izba dopuściła wykonawców jako Przystępujących w poszczególnych sprawach odwoławczych. Zamawiający złożył odpowiedzi na odwołania, w których uwzględnił w całości zarzuty w obu sprawach odwoławczych. Przystępujący w poszczególnych sprawach złożyli oświadczenia o wniesieniu sprzeciwu wobec uwzględnienia zarzutów i wnosili o oddalenie odwołań w całości. KIO 519/24 - Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. posiadanie współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz Zgodnie z wymogami OPZ zestaw miał posiadać współdzielone zasilanie przez jeden zasilacz, a także zasilacz miał posiadać moc dostosowaną do zaoferowanej konfiguracji. Przystępujący w postępowaniu złożył ofertę, której częścią było oświadczenie producenta, że wymaganie zostało spełnione. W toku postępowania Wykonawca został wezwany został do złożenia wyjaśnień odnośnie do spełnienia opisanego wymagania. ​W złożonych wyjaśnieniach Wykonawca Bcoders stwierdził, że złożone z ofertą oświadczenie producenta potwierdza spełnienie wymagań Zamawiającego, w tym posiadania możliwości współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz. Wykonawca zamieścił w piśmie link do filmu, który przedstawiać ma działanie zestawu współdzielącego zasilanie przez jeden zasilacz. W opozycji Odwołujący zamiesił w odwołaniu obszerne fragmenty podręcznika użytkownika, z których wynika, że w oferowanym modelu producent fabrycznie przewiduje i​ rekomenduje zastosowanie dwóch zasilaczy. Na rozprawie Odwołujący złożył także dodatkowy materiał filmowy, obrazujący sposób konfiguracji i podłączenia sprzętu. Izba podziela stanowisko przedstawione w odwołaniu. Odmiennie od oceny dokonanej przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, Izba uważa, ż​ e film, na który powołuje się złożonych wyjaśnieniach Przystępujący nie potwierdza, ż​ e wymaganie współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz zostało spełnione. ​W zaprezentowanym nagraniu nie ujęto sposobu podłączenia poszczególnych elementów wchodzących w skład zestawu, które pozwoliłby ocenić, czy rzeczywiście możliwe jest skonfigurowanie sprzętu w taki sposób, że używany jest jeden zasilacz do całego zestawu. ​Na filmie widać sprzęt już podłączony, następnie pokazano moment wybudzenia sprzętu. Pominięty został w takim razie moment kluczowy, z którego wynikałoby, że rozwiązanie zastosowane przez Przystępującego spełnia wymogi OPZ. Przedstawiony natomiast przez Odwołującego materiał dowodowy, poza elementami podręcznika użytkownika i broszury produktowej przywołanymi w odwołaniu, jasno obrazuje jakie elementy składają się na zestaw, w jaki sposób zostały one ze sobą połączone i​ zastosowanie jakiego rozwiązania umożliwia osiągnięcie wymogu współdzielonego zasilania. W ocenie Izby Odwołujący co najmniej uprawdopodobnił zasadność sformułowanego zarzutu. Wbrew oświadczeniom składanym na rozprawie przez Przystępującego, z​ oświadczenia producenta złożonego wraz z ofertą, nie wynika, że mamy do czynienia z​ rozwiązaniem projektowym dedykowanym temu konkretnemu Zamawiającemu. ​W treści złożonego oświadczenia powtórzono ogólne zapisy SW Z, także w zakresie wymagań dla poszczególnych produktów. Producent nie wskazał, że dokonał konfiguracji indywidulanej. Wszelkie oznaczenia zestawów wskazują na zastosowanie rozwiązań standardowych, zaś opis parametrów powiela opis wynikający z SWZ. Z tych powodów Izba uznała, że w przypadku oferty Przystępującego mamy do czynienia z niezgodnością treści oferty z wymaganiami OPZ, co implikuje konieczność nakazania Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenie procesu badania i oceny ofert, w tym odrzucenie oferty Przystępującego Bcoders na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. O niezgodności treści oferty z treścią SWZ mówimy wtedy, gdy treść złożonej oferty ​ warstwie merytorycznej nie odpowiada zapisom SW Z. Aby odrzucić ofertę z powodu niezgodności jej treści z treścią w warunków zamówienia zamawiający powinien dokonać porównania jakie wymogi postawił w dokumentach postępowania składających się na opis przedmiotu zamówienia z dokumentami otrzymanymi od danego wykonawcy. ​Jeżeli z porównania tego wynika, że w zakresie jakościowym, ilościowym, warunków realizacyjnych, poszczególnych parametrach oferta nie odpowiada założeniom dokumentów postępowania, obowiązkiem zamawiającego jest taką ofertę odrzucić. Niezgodność treści oferty z treścią SW Z ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego (tak wyrok z dnia 24 października 2008 r., KIO/UZP 1093/08). W przedmiotowym postępowaniu Przystępujący nie wykazał, że wymóg współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz został spełniony. wymóg dotyczący wydajności procesora Izba nie podziela stanowiska przedstawionego w odwołaniu w tej części, że poprzez ustanowienie wymogu co do minimalnej wydajności procesora (wyrażonej w min. ilości punktów osiąganych w teście Passmark CPU Mark, tj. 16 500 pkt) Zamawiający wyraził oczekiwanie co do wydajności (a więc sprawności) dostarczanego sprzętu (zestawu typu AiO). Powyższe nie wpływa jednak na kształt sentencji i możliwość uwzględnienia odwołania. Potwierdzenie się przynajmniej jednego zarzutu najdalej idącego i powodującego konieczność odrzucenia oferty Przystępującego spowodowało możliwość uwzględnienia odwołania. Wymaganie zawarte w OPZ wprost wskazywało na konieczność przedstawienia wyniku wydajności dla procesora a nie wydajności w ramach danej konfiguracji sprzętowej dla komputera AiO. Zamawiający jasno określił w OPZ, żeprocesor ma osiągnąć wydajność minimum 16500 pkt w teście Passmark CPU. Klarownie podano również, że wynik uśredniony zaproponowanego procesora musi znajdować się na stronie . Nie są zatem uprawnione twierdzenia odwołania, że sprawdzeniu w teście polegała wydajność dostarczanych urządzeń w konkretnej konfiguracji. Odrębną kwestią pozostaje rozstrzygnięcie w jaki sposób Przystępujący Bcodres przy pomocy przedmiotowych środków dowodowych wykazał powyższą okoliczność. Zamawiający w tym zakresie wymagał, by wynik znajdował się na wskazanej stronie internetowej. Przystępujący takiego odniesienia w swojej ofercie nie przedstawił. Nie wskazano adresu strony, nie zamieszczono linków, jedynie w oświadczeniu producenta znajduje się twierdzenie, że „Wydajność powyżej 17 000 punktów w Passmark CPU Mark - Intel Core i5-13500T”. Zdaniem Izby, biorąc pod uwagę zapisy SW Z co do wymaganych przedmiotowych środków dowodowych, nie jest to właściwy sposób wykazania, że wielkość wymaganego parametru została osiągnięta. Twierdzenia zarzutów odwołania odnoszące się do osiągnięcia wymaganego i punktowanego w SWZ są zasadne. Do zagadnienia tego Izba odniesie się ​ dalszej części odwołania, przy zarzutach dotyczących przedmiotowych środków dowodowych. w posiadanie fabrycznie ukompletowanych wyłącznie oryginalnych komponentów i​ elementów wyposażenia opcjonalnego Z treści oferty Przystępującego nie wynika jakie rozwiązanie przyjął on do zapewnienia współdzielonego zasilania przez jeden zasilacz. Odwołujący zakłada, że posłużono się adapterem, który nie jest oryginalnym komponentem i elementem wyposażenia standardowego w zestawie. Choć Izba uważa, że udowodniono zasadność zarzutu braku osiągnięcia współdzielonego zasilania, to nie jest wiadomym, czy w ofercie Przystępującego Bcoders rzeczywiście jakiś adapter został zastosowany. W odwołaniu przedstawiono jedynie przypuszczenia Odwołującego. Z tego powodu Izba nie uznała zasadności zarzutu. Nie jest wykluczone, że Wykonawca zastosował inne rozwiązanie, ale z uwagi, że nie opisano go ​ wystarczający sposób w ofercie i złożonych Zamawiającemu wyjaśnieniach, tej części zarzutu nie podzielono. w wymóg posiadanie kamery z fabrycznie wbudowaną przesłoną Zamawiający wymagał, by komputer typu AiO posiadał kamerę min. Full HD z​ fabrycznie wbudowaną przesłoną lub z funkcją odwracania kamery tyłem. Przystępujący wskazywał, że w przypadku oferowanego urządzenia przesłoną jest górna część obudowy komputera, pozostałe zaś wymogi, do których odnosi się zarzut nie wynikają z zapisów SWZ. Izba uznała stanowisko odwołania za zasadne. Jak celnie podkreślono w odwołaniu i​ na rozprawie, to kamera miała mieć fabrycznie wbudowaną przesłonę lub umożliwiać odwrócenie jej tyłem. Bez wątpienia ten drugi element nie jest możliwy w przypadku urządzenia oferowanego przez Bcoders. Obrazuje to przedstawiony na rozprawie materiał filmowy pt. Kamera w AiO – brak przesłony. Materiał ten pokazuje również, że kamera nie posiada żadnej fizycznej przesłony, jej ukrycie następuje przez wciśnięcie przycisku i​ schowanie się kamery w obudowie komputera. Co więcej, z załączonych przez Odwołującego materiałów źródłowych producenta wynika, że mikrofon jest wyłączny po schowaniu modułu. To że takie rozwiązanie było akceptowane przez Zamawiającego w ubiegłych latach, czy innych prowadzonych postępowaniach, jak podnosił w sprzeciwie Przystępujący, pozostaje bez znaczenia dla zasadności zarzutu. W przedmiotowym postępowaniu zapisy OPZ były dla Izby jednoznaczne i miały umożliwiać wyłączenie wizji z pozostawieniem fonii. ​ oferty Przystępującego taka możliwość nie wynika. Przystępujący nie przedstawił również żadnych dowodów, z których Z wynikałoby, że w przypadku ukrycia modułu kamery w obudowie komputera, możliwe jest dalsze prowadzenie rozmowy. Co do samej celowości takiego rozumienia wymogu, to zdaniem składu orzekającego Izby, bazując na doświadczeniu życiowym, jeżeli Zamawiający wymagał, by kamera posiadała przesłonę, to właśnie w celu zapewnienia wygaśnięcia obrazu - ale bez jednoczesnego wyciszania mikrofonów, czyli korzystania z fonii bez wizji. Tymczasem w przypadku rozwiązania zaoferowanego przez Przystępującego zamknięcie modułu kamery powoduje jej całkowitą dezaktywację. Z tych powodów Izba uznała, że rozwiązanie przedstawione przez Przystępującego nie odpowiada wymogom OPZ i z tego powodu oferta podlega odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. wymóg weryfikacji czasu trwania gwarancji Zamawiający w przypadku zestawu komputerowego AiO wymagał możliwości weryfikacji, czasu trwania gwarancji dla każdego egzemplarza na stronie internetowej producenta. Zestaw komputerowy oferowany przez Przystępującego All in One typu AiO – składa się z 3 elementów: DELL OptiPlex Micro 7010 Plus + Monitor DELL C2422HE + Podstawa DELL MFS22. Zdaniem Odwołującego w przypadku zaoferowanej podstawy nie sposób zweryfikować czasu trwania jej gwarancji na stronie internetowej producenta, gdyż element te nie ma nadanych numerów seryjnych ani tzw. service TAG. Izba nie podziela stanowiska wyrażonego w odwołaniu. Dostrzeżenia wymaga, iż w opisie przedmiotu zamówienia Zamawiający użył sformułowania „egzemplarz”. Izba wyraża pogląd, w pojęciu tym mieszczą się wszystkie elementy tworzące zestaw i one stanowią „egzemplarz”, którego gwarancja podlega weryfikacji. W odwołaniu natomiast wykonawca odnosi się do możliwości weryfikacji ważności gwarancji poszczególnych elementów, a nie egzemplarza. ​W przypadku oferowanych przez Bcodres egzemplarzy producent złożył oświadczenie, że takie sprawdzenie na stronie producenta jest możliwe. Podstawą zarzutu nie była natomiast objęta możliwość weryfikacji ważności gwarancji jako całego zestawu. wadliwe i niezgodne z wymogami SWZ określenie parametrów oferowanych urządzeń i wadliwe przyznanie punktów w kryteriach oceny ofert Odwołujący co najmniej uprawdopodobnił zasadność zarzutów. Rzeczywiście w treści oferty Przystępującego w tabelach opisujących sprzęt powtórzone zostały zapisy OPZ, bez podania konkretnych parametrów, właściwych dla proponowanych rozwiązań. Tymczasem jak wynika z odwołania, co najmniej we wskazanych w tabeli na stronach 15 do 17 odwołania pozycjach istnieją dokumenty źródłowe, z których wynika, że oferowane urządzenia charakteryzują się określonymi wartościami parametrów. Owszem, jak celnie podkreśla Przystępujący w sprzeciwie, są to wielkości wyższe niż wymagane minimalne. Wbrew jednak twierdzeniom Przystępującego, Zamawiający w tym postępowaniu po pierwsze bardzo wyraźnie opisał wymogi przedmiotowych środków dowodowych, po drugie zaś wprowadził hierarchię tych środków i wymagał podania konkretnych wartości, a nie powtórzenia opisu ​z SWZ. Zamawiający wymagał w pierwszej kolejności przedstawienia kart katalogowych lub specyfikacji technicznych, broszur lub ulotek lub instrukcji obsługi lub stron internetowych producenta. Zamawiający zaznaczył, że te wymienione źródła uznaje za oficjalne i publicznie dostępne dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań, w tym parametrów dodatkowo punktowanych. Zamawiający wymagał również wskazania w specyfikacji technicznej sprzętu będącej częścią formularza ofertowego, miejsca w którym znajduje się potwierdzenie danego parametru. Dopiero w przypadku braku informacji w oficjalnych dokumentach Zamawiający dopuścił przedstawienie oświadczenie producenta. Zamawiający ponadto zaznaczył wyraźnie, że jeżeli wykonawca nie poda konkretnych parametrów, oferta podlegała będzie odrzuceniu. Tymczasem w przedmiotowym postępowaniu Bcoders odwrócił wprowadzone reguły i​ w zakresie wszystkich urządzeń i zestawów złożył jedynie oświadczenie producenta, a​ w tabeli w specyfikacji technicznej powtórzył zapisy OPZ. Taki sposób potwierdzenia spełnienia wymagań uznać należy za nieprawidłowy. Wysoce mało prawdopodobne wydaje się Izbie, że w przypadku zaoferowanych w ofercie rozwiązań nie istnieją jakiekolwiek dokumenty źródłowe, które potwierdzałyby i wskazywały na konkretne wielkości poszczególnych parametrów. Przystępujący nie zaoferował rozwiązania tak ściśle autorskiego, że tylko oświadczeniem producenta był w stanie potwierdzić wielkość parametrów. Dowiedzeniu nie podlegały również tak ściśle indywidualne parametry, że nie wymienia się ich w broszurach produktowych czy innych materiałach, które są dostępne z​ poziomu producenta. Z powyższym zarzutem wiąże się również kolejny zarzut sformułowany w odwołaniu, odnoszący się do niezasadnego przyznania ofercie Bcoders 24 punktów kryterium „Dodatkowa funkcjonalność sprzętu”. Ustalone zasady przedstawienia odpowiednich przedmiotowych środków dowodowych Zamawiający zastosował także w przypadku kryteriów oceny ofert odnoszących się do funkcjonalności urządzeń. Także w zakresie parametrów dodatkowo punktowanych Zamawiający wymagał dokładnego podania w specyfikacji technicznej stanowiącej część merytoryczną oferty źródeł powszechnie dostępnych, uznawanych za oficjalne. W formularzu specyfikacji technicznej dla poszczególnych urządzeń Zamawiający wyodrębnił osobną kolumnę, na opis parametru, w kolejnej zaś nakazał podanie miejsca w dokumentacji powszechnie dostępnej potwierdzającej wielkość parametru. Dopiero w przypadku braku takich źródeł, Zamawiający dopuszczał złożenie oświadczenia producenta. Jak już zaznaczono w niniejszym uzasadnieniu Przystępujący Bcoders zastosował wyjątek nie będący ustaloną regułą podstawową do całości treści oferty, w tym do elementów podlegających dodatkowej ocenie w ramach przyjętych kryteriów oceny ofert. Przystępujący także w przypadku parametrów ocenianych w ramach kryteriów dotyczących funkcjonalności urządzeń dla przedmiotowych środków dowodowych zastosował wyjątek od reguły a nie regułę ustaloną przez Zamawiającego. Przystępujący w każdym przypadku dla parametrów dodatkowo ocenianych złożył oświadczenie producenta, pomijając, że w przypadkach podanych w odwołaniu istnieją dokumenty źródłowe potwierdzające wielkość parametrów. Odwołujący w odwołaniu zamieścił linki do stron producenta, z których jasno wynika, że w przypadku monitora LCD 24 typu M1 i jednostki centralnej typu K1 parametry urządzeń oferowanych osiągają inne wartości, niż wskazał Zamawiający w OPZ. Owszem, są to wartości wyższe, jednakże Zamawiający jasno dał wyraz w jaki sposób należy wykazać za pomocą przedmiotowych środków dowodowych funkcjonalności urządzeń podlegające ocenie. Odwołujący niezbicie wykazał, że istnieją dokumenty (które złożono również w poczet materiału dowodowego na rozprawie na nośniku elektronicznym), które potwierdzają jakie konkretne wartości parametrów są osiągane przez dane urządzenia. Przystępujący w ofercie w tabelach powtórzył natomiast jedynie wymagania Zamawiającego w OPZ, a nie wpisując konkretnych wartości. W przypadku wyniku testu Passmark dla procesora w zestawie AiO, o czym była już mowa w niniejszym uzasadnieniu, Zamawiający wymagał wprost by wynik uśredniony zaproponowanego procesora znajdował się na stronie . ​Izba podtrzymuje twierdzenia zawarte w niniejszym uzasadnieniu, że Przystępujący nie wskazał adresu strony, na której odczytać można wynik testu na konkretnego rozwiązania. Zdaniem Izby producent przez złożenie oświadczenia nie jest uprawniony do potwierdzenia, że dana jednostka osiąga określony wynik. Źródło, na które powołał się w SW Z Zamawiający jest organizacją neutralną, niezależną od producentów, dlatego też wiarygodną w odniesieniu do prezentowanych wyników. Obowiązkiem Wykonawcy było wskazanie miejsca na przywołanej w SW Z stronie, gdzie Zamawiający samodzielnie może zweryfikować wynik. ​Z pewnością również w tym przypadku jedynym powszechnie dostępnym dokumentem potwierdzającym spełnienie wymagań nie będzie oświadczenie producenta, skoro istnieje konkretna strona internetowa podana przez samego Zamawiającego i nie jest ona związana z​ żadnym z producentów sprzętu komputerowego. W danym wymaganiu nie chodziło jedynie o potwierdzenie, że wynik testu osiąga pewien poziom, ale stworzenie Zamawiającemu możliwości niezależnej weryfikacji. Wydaje się to tym bardziej istotne, że Zamawiający uzależnił przyznanie dodatkowych punktów w kryterium związanym z posiadaniem dodatkowych funkcjonalności przez oferowany sprzęt. Co do zasady Izba wyraża pogląd, iż możliwe jest wezwanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych w trybie art. 107 ust. 3 ustawy Pzp, jeżeli nie zostały one złożone lub nie potwierdzają one określonych parametrów. Jednakże ​ przedmiotowym postępowaniu część parametrów podlegała ocenie w ramach dodatkowego kryterium pozacenowego i w jak słusznie podkreślił już w SW Z Zamawiający, w takim przypadku wezwanie danego wykonawcy nie jest możliwe. Złożenie zaś nieadekwatnych lub nieprawidłowych środków przedmiotowych prowadzi do nieuzyskania punktacji w ramach kryterium. Dodatkowo Iza podkreśla, że w ramach sformułowanych zarzutów odwołania co do niezgodności treści oferty z treścią opisu przedmiotu zamówienia Odwołującemu należało przyznać rację, co oznacza, że oferta Przystępującego Bcoders podlega odrzuceniu. Tym samym niecelowe jest wzywanie wykonawcy do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych potwierdzających określone parametry oferowanych urządzeń, poza tymi które dotyczą parametrów dodatkowo punktowanych. Dlatego też Izba pozostawiła bez rozpoznania zarzut ewentualny zaniechania wezwania Przystępującego Bcoders do uzupełnienia przedmiotowych środków dowodowych, ponieważ przywołana w żądaniu zarzutu podstawa prawna nie znajduje zastosowania w sytuacji danego Wykonawcy. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 oraz a​ rt. 557 ustawy Pzp, a także w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 7 ust. 1 pkt 2 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. z 2020r., poz. 2437 ze zmianami), orzekając w tym zakresie o obciążeniu kosztami Przystępującego Bcoders. KIO 520/24 W ocenie Izby odwołanie podlega oddaleniu w całości. Niezgodność nr 1- klawiatura/mysz komputerowa W punkcie 10 tabeli dla Jednostki centralnej K1 Zamawiający określił, że oczekuje wraz w zestawie10. Klawiatura i mysz Klawiatura (QW ERTY)i mysz optyczna bezprzewodowa tego samego producenta co oferowany sprzęt (jeden odbiornik radiowy). ​W kolejnych kolumnach tabeli należało wskazać oferowany parametr/nazwa /model, przy czym Zamawiający zaznaczył, że wymaga podania konkretnych parametrów. ​P odanie przedziałów lub powielenie wymagania spowoduje odrzucenie oferty. W kolejnej kolumnie należało podać miejsce potwierdzenia parametru. Zamawiający zaznaczył również, że wymaga podania nazwy dokumentu, numeru strony oraz akapitu, w którym znajduje się potwierdzenie, że oferowany parametr spełnia wymagania Zamawiającego. Należało także podać adres witryny internetowej (dot. broszury i podręcznika); w przypadku braku dokumentów umieszczonych w sieci należy dołączyć wymagane dokumenty. Przystępujący wskazał na broszurę produktową oraz podręcznik użytkownika, umieszczając w tabeli linki do stron produktów. Zdaniem Odwołującego 1 podane dane w ofercie Przystępującego nie pozwalają na identyfikację produktu. Zgodnie z wymaganiem OPZ, mysz i klawiatura miały pochodzić od tego samego producenta co jednostka centralna. Przystępujący wskazał, że producentem jednostki jest Lenovo, więc oczywistym jest, że również część zestawu w postaci myszy i klawiatury także pochodzi od producenta Lenovo. Odwołujący 1 twierdzeniom tym nie przeczył. Następnie ​ tabeli należało potwierdzić parametry przez zaznaczenie odpowiednio TAK/NIE, gdzie Przystępujący podkreślił TAK. w To w ocenie Izby oznacza, iż potwierdzono cechy charakterystyczne i wymagane w OPZ, czyli zaoferowanie myszy optycznej i klawiatury bezprzewodowej pochodzącej od tego samego producenta. W kolejnej kolumnie tabeli Przystępujący podał odnośniki do broszury produktowej i podręcznika użytkownika, zaznaczając stronę (1), pozycję (SBB1A24400). W ocenie Izby rozwinięcie powyższej pozycji pod podanym linkiem do strony producenta identyfikuje model i charakter części zestawu zaoferowanego przez Przystępującego. Sam Odwołujący 1 nie miał problemu z​ dotarciem do odpowiednich linków i identyfikacją zastosowanych dla elementów oznaczeń w tych dokumentach. Biorąc pod uwagę, że w postępowaniu biorą udział profesjonaliści, a​ zakładać należy, iż Zamawiający opisując przedmiot zamówienia, następnie zaś dokonując badania i oceny ofert również takimi specjalistami dysponuje, Izba uważa, że identyfikacja oznaczeń modelu dla poszczególnych elementów zestawu nie stanowiła większego problemu i pozwalała na właściwe odszyfrowanie oznaczenia WL KM Calliope BK Euro Eng. Dodatkowo, Zamawiający w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wezwał Przystępującego do złożenia wyjaśnień w przedmiotowym zakresie i ponad wszelką wątpliwość uzyskał informacje na temat rozwinięcia skrótu zamieszczonego w broszurze produktowej. Bezsprzecznie z wyjaśnień wynikało, że cechy w postaci myszy optycznej i​ klawiatury bezprzewodowej zostały spełnione. Wraz z wyjaśnieniami Przystępujący przedstawił dodatkowe oświadczenie producenta sprzętu potwierdzające wymagane OPZ cechy. Tym samym zdaniem Izby treść oferty w odniesieniu do oferowanego przedmiotu była w wystarczający sposób precyzyjna i nie wymagała dodatkowych określeń. Samo zaś złożone w toku wyjaśnień oświadczenie producenta nie doprowadziło do precyzowania treści oferty czy jej poprawienia. Izba wyraża pogląd, że treść oferty z momentem jej złożenia ​ wystarczający sposób identyfikowała produkt, a same wyjaśnienia Przystępującego tylko ten stan potwierdziły. w Niezgodność nr 2- zestaw komputerowy All in One – procesor Zamawiający wymagał procesora wyposażonego w co najmniej 6 rdzeni, osiągającego wydajność minimum 16500 pkt (wynik na dzień otwarcia oferty) w teście Passmark CPU (​ wynik uśredniony zaproponowanego procesora musi znajdować się na stronie ). Data wprowadzenia procesowa po raz pierwszy na rynek nie wcześniej niż w drugim kwartale 2021 roku. Parametr TDP nie wię…

…Sygn. akt: KIO 3943/23 POSTANOWIENIE Warszawa, dnia 18 stycznia 2024 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Irmina Pawlik po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym bez udziału stron oraz uczestników postępowania w dniu 18 stycznia 2024 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 28 grudnia 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie przy udziale uczestnika po stronie odwołującego: wykonawcy SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja postanawia: 1.umorzyć postępowanie odwoławcze. 2.nakazać zwrot z rachunku bankowego Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie kwoty 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Na orzeczenie - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie - Sądu Zamówień Publicznych. Przewodnicząca:………….…………................. Sygn. akt: KIO 3943/23 Uzasadnienie Zamawiający Mazowiecki Zarząd Dróg Wojewódzkich w Warszawie (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia w trybie przetargu nieograniczonego pn. „Pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania pn. „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr 721 na odcinku od ulicy Julianowskiej w Piasecznie do ulicy Skolimowskiej w Konstancinie - Jeziornej” (nr ref. 161/23). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 19 lipca 2023 r. pod numerem 2023/S 137-436717. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1605 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia przekracza progi unijne, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 28 grudnia 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia Eksametr Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie, Miliarium Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie wobec czynności wyboru oferty wykonawcy NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie (dalej jako „NBQ”) oraz zaniechania odrzucenia oferty ww. wykonawcy. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 239 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Pzp, poprzez wybór oferty NBQ jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty NBQ, mimo że oferta ta została złożona przez Wykonawcę podlegającego wykluczeniu z postępowania, 2.naruszenie art. 239 i art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. c ustawy Pzp, poprzez wybór oferty NBQ jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty NBQ, mimo że Wykonawca ten nie złożył w przewidzianym terminie oświadczeń potwierdzających brak podstaw wykluczenia, 3.art. 239 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, poprzez wybór oferty NBQ jako najkorzystniejszej i zaniechanie odrzucenia oferty NBQ, mimo że oferta tego Wykonawcy zawiera cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, powtórzenia dokonania tych czynności oraz odrzucenia oferty NBQ. Zamawiający w dniu 15 stycznia 2024 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wskazał, iż uwzględnia odwołanie w części dotyczącej zarzutu nr 3 odwołania dotyczącego naruszenia art. 239 i art. 226 ust. 1 pkt 8 ustawy Pzp, podnosząc, iż wykonawca NBQ nie wykazał, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. W pozostałym zakresie (zarzut nr 1 i 2) Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Odwołujący w dniu 16 stycznia 2024 r. złożył pismo, w którym oświadczył, iż mając na uwadze uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania w zakresie zarzutu nr 3, Odwołujący cofa odwołanie w zakresie pozostałych zarzutów, tj. zarzutu nr 1 i 2. Izba stwierdziła skuteczność przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego przez wykonawcę SAFEGE S.A.S. z siedzibą w Nanterre, Francja. Izba stwierdziła brak skuteczności przystąpienia zgłoszonego do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przez wykonawcę NBQ Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Szczecinie. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba w oparciu o dokumentację doręczoną przez Zamawiającego ustaliła, iż Zamawiający przekazał wykonawcom kopię odwołania w dniu 29 grudnia 2023 r. Powyższe potwierdził sam wykonawca NBQ w treści zgłoszenia przystąpienia. Tym samym ustawowy trzydniowy termin na zgłoszenie przystąpienia do postępowania upływał w dniu 2 stycznia 2024 r. Podkreślić należy, iż termin ten liczony jest w dniach kalendarzowych, a nie roboczych. Ponadto zgodnie z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp, który to przepis reguluje kwestię liczenia terminów w postępowaniu odwoławczym, jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy. W przedmiotowym przypadku, skoro koniec terminu na zgłoszenie przystąpienia (trzeci dzień) przypadał na 1 stycznia 2024 r. (dzień ustawowo wolny od pracy), to należało stwierdzić, że termin ten upływał dnia następnego, czyli 2 stycznia 2024 r. Tymczasem pismo wykonawcy NBQ wpłynęło do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 stycznia 2024 r., a zatem z uchybieniem ww. terminu. Również dopiero w dniu 3 stycznia 2024 r. przystąpienie przekazano Odwołującemu i Zamawiającemu. Powoduje to niedochowanie wymagań formalnych zgłoszenia przystąpienia. W konsekwencji wykonawca NBQ nie mógł stać się uczestnikiem postępowania odwoławczego, wobec czego nie przysługiwało mu prawo do wniesienia sprzeciwu co do czynności uwzględnienia odwołania w części. Biorąc pod uwagę powyższe, Izba uznała, że zachodzą podstawy do umorzenia postępowania odwoławczego w oparciu o art. 522 ust. 3 w zw. z art. 568 pkt 3) ustawy Pzp. Zgodnie z treścią art. 522 ust. 3 w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu i wycofania pozostałych zarzutów przez odwołującego, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze na posiedzeniu niejawnym bez obecności stron oraz uczestników postępowania odwoławczego, którzy przystąpili do postępowania po stronie wykonawcy, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia części zarzutów. W takim przypadku zamawiający wykonuje, powtarza lub unieważnia czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, zgodnie z żądaniem zawartym w odwołaniu w zakresie uwzględnionych zarzutów. Zgodnie z art. 568 pkt 3) ustawy Pzp Izba umarza postępowania odwoławcze, w formie postanowienia, w przypadku, o którym mowa w art. 522. W przedmiotowym postępowaniu odwoławczym Zamawiający uwzględnił częściowo odwołanie, tj. w części dotyczącej zarzutu nr 3 (rażąco niska cena) w pozostałym zaś zakresie Odwołujący złożył oświadczenie o wycofaniu odwołania. W postępowaniu odwoławczym po stronie Zamawiającego nie przystąpił w zawitym terminie ustawowym żaden wykonawca. Powyższe wyczerpuje dyspozycję ww. przepisu i obliguje Izbę do umorzenia postępowania odwoławczego, co powoduje zakończenie postępowania odwoławczego bez merytorycznego rozpoznania zarzutów. W tym stanie rzeczy Izba na podstawie art. 522 ust. 3 ustawy Pzp umorzyła postępowanie odwoławcze, orzekając w formie postanowienia zgodnie z art. 568 pkt 3 ustawy Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego Izba orzekła na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 9 ust. 1 pkt 2 lit. b) rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437), nakazując dokonanie zwrotu Odwołującemu z rachunku Urzędu kwoty uiszczonej tytułem wpisu od odwołania. Przewodnicząca:………….…………................. …

…Sygn. akt: KIO 1628/23 WYROK z dnia 21 czerwca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodnicząca:Monika Banaszkiewicz Protokolantka:Wiktoria Ceyrowska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 21 czerwca 2023 roku w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 6 czerwca 2023 roku przez wykonawcę Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu(Odwołujący) w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego – Gminę Miejską Lubin przy udziale wykonawcy Virtual Technologies IT Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicachzgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1.Uwzględnia odwołanie i nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Virtual Technologies IT Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu , powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. 2.kosztami postępowania obciąża Zamawiającego Gminę Miejską Lubin, w następujący sposób: a)zalicza w poczet kosztów postępowania kwotę 7 500 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) uiszczoną przez Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu tytułem wpisu od odwołania, b)zasądza od Zamawiającego – Gminy Miejskiej Lubinna rzecz Odwołującego - Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegukwotę 11 100 zł 00 gr (słownie: jedenaście tysięcy sto złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 i 580 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity Dz.U.2022 r., poz. 1710 ze zmianami) na niniejszy wyrok w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodnicząca: …………………………… Sygn. akt KIO 1628/23 UZASADNIENIE Zamawiający: Gmina Miejska Lubin (dalej: „Zamawiający”), prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie podstawowym na Zakup sprzętu komputerowego w ramach projektu pn.: "Jesteśmy razem!" – znak postępowania: BZP.271.1.12.2023, ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych Nr 2023/BZP 00196410 z dnia 27 kwietnia 2023 roku Dnia 6 czerwca 2023 roku do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w Warszawie, ​ przedmiotowym postępowaniu, zgodnie z art. 505 i 513 ustawy z dnia 11.09.2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. w Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej jako: „Pzp”) odwołanie złożył Wykonawca Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu (dalej: „Odwołujący”). Odwołanie złożono od niezgodnych z przepisami Pzp czynności Zamawiającego podjętych w postępowaniu oraz od zaniechania czynności, do których Zamawiający jest zobowiązany na podstawie Pzp, tj. od: a) czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę Virtual Technologies IT Sp. z o.o., ul. Sokolska 30A/80, 40-086 Katowice (dalej „Virtual Technologies IT”); b) czynności odrzucenia oferty Odwołującego; c) zaniechania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem oferty złożonej przez Odwołującego. Odwołujący zarzucał Zamawiającemu naruszenie: a) art. 16 pkt 1-3 Pzp w zw. z naruszeniem art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności zawiera wszystkie wymagane informacje dotyczące zaoferowanego komputera, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców; b) art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty wykonawcy „Virtual Technologies IT” oraz poprzez zaniechanie dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wnosił o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności wyboru oferty „Virtual Technologies IT” jako najkorzystniejszej, b) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, c) dokonania ponownego badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego, d) dokonania czynności wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez Odwołującego. Odwołujący wskazał, że ma interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest zainteresowany udzieleniem mu przedmiotowego zamówienia. W tym celu Odwołujący złożył ofertę, która jego zdaniem nie podlega odrzuceniu, wykazał spełnianie warunków udziału w postępowaniu oraz brak podstaw do wykluczenia z postępowania. Odwołujący posiada interes do wniesienia odwołania, gdyż w wyniku zarzucanych działań i zaniechań Zamawiającego interes Odwołującego w uzyskaniu zamówienia może ponieść i poniósł szkodę. Odwołujący wskazuje, że w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów Pzp może ponieść szkodę, bowiem gdyby Zamawiający postąpił zgodnie z przepisami Pzp to zaniechałby odrzucenia oferty Odwołującego oraz dokonałby wyboru oferty Odwołującego, co skutkowałoby uzyskaniem przedmiotowego zamówienia przez Odwołującego. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do wyboru oferty Odwołującego. Wadliwa czynność Zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty Odwołującego uniemożliwia Odwołującemu uzyskanie zamówienia. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania, a w konsekwencji do uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że jego oferta zawiera niższą cenę niż oferta wybrana, zawiera także korzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów. Tym samym, w przypadku przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego będzie ona sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Poprzez dokonanie i zaniechanie powyższych czynności Zamawiający doprowadził zdaniem Odwołującego do sytuacji, w której Odwołujący może utracić szansę na uzyskanie zamówienia oraz na osiągnięcie zysku, który Odwołujący planował osiągnąć w wyniku jego realizacji (lucrum cessans). Powyższe jak wskazał Odwołujący stanowi wystarczającą przesłankę do skorzystania przez Odwołującego ze środków ochrony prawnej przewidzianych w art. 505 ust. 1 Pzp. Odwołanie zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. Zamawiający w dniu 01 czerwca 2023 r. zawiadomił o wyborze oferty złożonej przez „Virtual Technologies IT” jako najkorzystniejszej oraz odrzuceniu oferty Odwołującego. Odwołanie zostało wniesione w dniu 06 czerwca 2023 r. co oznacza, że Odwołujący uczynił zadość wymaganiom art. 515 ust. 1 pkt 2 lit. a) Pzp, z uwzględnieniem przepisu art. 509 ust. 2 Pzp, i wniósł odwołanie w terminie. Wpis od odwołania w kwocie 7 500,00 złotych (siedem tysięcy pięćset złotych zero groszy) został uiszczony przelewem na rachunek bankowy Urzędu Zamówień Publicznych. Odwołujący prawidłowo przekazał kopię odwołania Zamawiającemu oraz załączył potwierdzenie przekazania odwołania Zamawiającemu. W uzasadnieniu zarzutów odwołania Odwołujący podał, że przedmiotem zamówienia jest dostawa komputerów typu AiO. Zamawiający wymagał złożenia formularza ofertowego określającego producenta i model oferowanego komputera, a także określającego podzespoły komputera we wskazany sposób. Zamawiający wymagał wskazania m.in. modelu płyty głównej. Odwołujący złożył prawidłowo wypełniony formularz ofertowy, wskazujący na model oferowanego komputera (440 G9 23,8”), jak i określający model płyty głównej (HP ProOne 440 23.8 G9 AiO NT FY23 IDS Chassis). Zamawiający w dniu 19 maja 2023 r. wystosował do Odwołującego wezwanie zawierające pytanie, czy wskazano prawidłowy model płyty głównej. W odpowiedzi z dnia 19 maja 2023 r. Odwołujący potwierdził, że podany model płyty głównej jest prawidłowy oraz wyjaśnił, iż sposób oznaczenia stanowi wprost powtórzenie nomenklatury stosowanej przez producenta HP. Zamawiający w dniu 21 maja 2023 r. wystosował kolejne wezwanie do wyjaśnień, a także poprosił o jakiekolwiek dowody potwierdzające prawidłowość określenia płyty głównej. W odpowiedzi z dnia 22 maja 2023 r. Odwołujący kolejny raz potwierdził, że podany model płyty głównej jest prawidłowy oraz wskazał, iż sposób określenia modelu płyty głównej wynika ze sposobu jej określania przez producenta HP. Odwołujący przedstawił także korespondencję z przedstawicielem HP, który potwierdził prawidłowość określenia płyty głównej oraz informacje przedstawiane przez Odwołującego. W dniu 1 czerwca 2023 r. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zamawiający wskazał, iż w jego ocenie w formularzu oferty zamiast modelu płyty głównej wskazano model obudowy. W celu poparcia swoich twierdzeń, Zamawiający wskazał na treść ofert innych wykonawców uczestniczących w postępowaniu. Zamawiający nie odwołał się do żadnych oficjalnych dokumentów producenta zaoferowanego komputera (HP ProOne 440 G9 23,8”). Zamawiający nie wskazał żadnych konkretnych dowodów i okoliczności potwierdzających, iż wskazane przez Odwołującego oznaczenie (HP ProOne 440 23.8 G9 AiO NT FY23 IDS Chassis) dotyczy tylko i wyłącznie modelu obudowy komputera. Decyzja o odrzuceniu oferty została oparta na „wątpliwościach” i „domniemaniach” Zamawiającego, co jest w ocenie Odwołującego działaniem nieprawidłowym. Odwołujący wskazał, że precyzyjnie określił model oferowanego komputera. Dokumentacja techniczna i handlowa dla tego modelu komputera jest ogólnie dostępna. W żadnym z tych dokumentów nie występuje inne oznaczenie dla płyty głównej, niż to użyte w formularzu ofertowym Odwołującego. Zamawiający mimo dostępności tej dokumentacji nie był w stanie wskazać na żadne inne oznaczenie płyty głównej stosowane przez producenta HP. Odwołujący zarówno w toku przygotowania oferty, jak i na etapie składania odwołania, wielokrotnie potwierdzał u producenta sprzętu czy wskazane oznaczenie jest prawidłowe i czy producent stosuje jakiekolwiek inne oznaczenia dla płyty głównej w zaoferowanym modelu. W ramach wyjaśnień Odwołujący przedstawił szczegółowo ofertę producenta HP, zawierającą wycenę poszczególnych elementów składających się na zaoferowany komputer. Odwołujący wskazał, iż pozycja „HP ProOne 440 23.8 G9 AiO NT FY23Chassis” jest jednym z najdroższych elementów komputera. Z listy wszystkich komponentów wyszczególnionych przez HP składających się na zaoferowaną konfigurację nie ma żadnego innego elementu, który mógłby być traktowany jako płyta główna. Zamawiający nie był i nie jest w stanie wskazać na inny komponent, który mógłby być uznany za płytę główną komputera. Model płyty głównej wskazany w formularzu oferty pokrywa się z oficjalnym dokumentem producenta złożonym w ramach wyjaśnień ceny. Jest to oficjalny dokument HP i obrazuje całą konfigurację komputera. To właśnie producent jako jedyny jest uprawniany do nadawania nazw modelowych swoim produktom. Odwołujący wskazał, że komputer All-in-One to rozwiązanie, w którym w jednej obudowie mieści się monitor oraz jednostka centralna, w której znajdują się wszystkie niezbędne podzespoły typowego komputera. Tego typu rozwiązanie wymaga przygotowywania specjalnych konstrukcji, co tłumaczy sposób działania producenta, w szczególności stosowaną nomenklaturę. Odwołujący wskazał również, że w sytuacji, gdy Zamawiający nie określił żadnych wymagań dla płyty głównej, odrzucenie oferty wyłącznie z powodu braku precyzyjnego określenia płyty głównej stanowiłoby przejaw skrajnego formalizmu, przed którym chroni zasada proporcjonalności jako jedna z nadrzędnych w stosunku do dalszych szczegółowych uregulowań Pzp. Działanie to byłoby nieproporcjonalne także dlatego, iż Zamawiający zna dokładny model zaoferowanego komputera oraz uzyskał potwierdzenie spełnienia wszystkich wymagań określonych w opisie przedmiotu zamówienia. Skoro w OPZ brak wymagań co do płyty głównej, to domniemane błędy w zakresie określenia płyty głównej nie mają żadnego wpływu na wynik oceny ofert. Zamawiający w dniu 15 czerwca 2023 r. złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wnosił o oddalenie odwołania w całości na podstawie przepisu art. 553 Pzp z uwagi na brak zaistnienia przesłanek wskazanych w przepisie art. 554 Pzp oraz obciążenie odwołującego kosztami odwołania. Zamawiający w złożonej odpowiedzi na odwołanie wskazał, że fakt, że Odwołujący nie spełnił wymagania określonego zapisem SW Z, co w konsekwencji doprowadziło do odrzucenia jego oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia, nie może świadczyć o tym, iż jak twierdzi Odwołujący, zasady tj.: zasada zachowania uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców oraz prowadzenia postępowania w sposób przejrzysty doznały poważnego ograniczenia. Zamawiający wskazał, że wszelkie niezgodności treści oferty z warunkami zamówienia powinny być oczywiste i niewątpliwe. Tym samym Zamawiający podejmując decyzję o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp oraz uzasadniając tę czynność zrobił to w sposób precyzyjny i konkretny – wykazał zdiagnozowaną niezgodność. Odrzucenie oferty w przypadku okoliczności, które przesądzają o niezgodności oferty z warunkami zamówienia, jest ustawowym obowiązkiem Zamawiającego, którego zaniechanie prowadzi do naruszenia przepisów Pzp oraz zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający dokonując analizy uzyskanych w toku złożonych przez Wykonawcę wyjaśnień/ informacji dot. modelu płyty głównej w zaoferowanym komputerze, stwierdził iż są one nie do zaakceptowania i przyjęcia jako poprawne informacje wymagane w tabeli wyceny. Podawanie w treści oferty modelu ramy montażowej (w dokumentacji technicznej firmy HP określonej jako "obudowa" lub „rama montażowa”) jako modelu płyty głównej jest zdaniem Zamawiającego nieprawidłowe. Dokumentacja techniczna oferowanego przez Odwołującego modelu komputera nie jest według Zamawiającego ogólnie dostępna. Gdyby taka sytuacja miała miejsce, Zamawiający nie miałby wątpliwości w ocenie oferty Odwołującego – nie kierowałby do Odwołującego prośby o wyjaśnienia. Ogólnie dostępna jest informacja dotyczącą zaoferowanego komputera, lecz z procesorem 12. Generacji. Rolą Zamawiającego na etapie oceny ofert jest analiza dokumentów i wyjaśnień złożonych przez wykonawców w przewidzianym do tego terminie. Rolą Zamawiającego jest stwierdzenie faktu, a nie przedstawienie dowodów potwierdzających błędy wykonawców. Zamawiający w odpowiedzi na otrzymane dokumenty i wyjaśnienia ma obowiązek ocenić je i stwierdzić, czy potwierdzają wymagania SW Z. Proces udowodnienia i potwierdzenia zgodności zaoferowanego przedmiotu zamówienia z wymaganiami SW Z leży zawsze po stronie wykonawcy, a w omawianym przypadku leżał po stronie Odwołującego. Zamawiający podczas badania oferty Odwołującego potwierdził brak wymaganej informacji, co stało się jednym z powodów odrzucenia oferty tego wykonawcy z przedmiotowego postępowania. W stosunku do złożonego przez Odwołującego w dniu 13 czerwca 2023 r. dowodu, Zamawiający stwierdził, iż powyższy dokument powinien być złożone na etapie składanych przez Odwołującego wyjaśnień tj. na etapie badania jego oferty przez Zamawiającego. Do momentu wykonania czynności odrzucenia oferty Odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej w przedmiotowym postępowaniu Zamawiający może opierać się wyłącznie na dokumentach złożonych w ofercie i trakcie wyjaśnień przez Odwołującego. Złożenie tego dokumentu, na obecnym etapie postępowania jest zdaniem Zamawiającego dalece spóźnione. Krajowa Izba Odwoławcza – po przeprowadzeniu rozprawy w przedmiotowej sprawie, po zapoznaniu się ze stanowiskami przedstawionymi w odwołaniu, odpowiedzi na odwołanie, stanowiskiem uczestnika postępowania odwoławczego, konfrontując je z zebranym w sprawie materiałem procesowym, w tym z dokumentacją postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz po wysłuchaniu oświadczeń i stanowisk złożonych ustnie do protokołu w toku rozprawy – ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania, odwołanie nie zawierało braków formalnych i mogło zostać rozpoznane merytorycznie. Izba ustaliła, że Wykonawca wnoszący odwołanie wykazał interes w korzystaniu ze środków ochrony prawnej. Uwzględnienie odwołania prowadzić będzie do przywrócenia oferty Odwołującego do postępowania, a w konsekwencji do uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, że jego oferta zawiera niższą cenę niż oferta wybrana, zawiera także korzystniejszy bilans ceny i pozostałych kryteriów. Tym samym, w przypadku przywrócenia do postępowania oferty Odwołującego będzie ona sklasyfikowana na pierwszym miejscu w rankingu ofert. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego skutecznie przystąpił wykonawca Virtual Technologies IT Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach (dalej: „Przystępujący”). Izba stwierdziła, ze ww. wykonawca zgłosił przystąpienie do postępowania w ustawowym terminie, wykazując interes w rozstrzygnięciu odwołania na korzyść Zamawiającego. Do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego przystąpienie zgłosił również wykonawca PROGRESS Systemy Komputerowe Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie. Wykonawca ten zgłosił przystąpienie w ustawowym terminie, jednak z uwagi na wycofanie własnego odwołania wniesionego w przedmiotowym postępowaniu o udzielenie zamówienia, oferta tego wykonawcy została prawomocnie odrzucona przez Zamawiającego w związku z czym wykonawca ten utracił interes w rozstrzygnięciu na korzyść Zamawiającego. Mając na uwadze brak interesu w rozstrzygnięciu po stronie Zamawiającego Izba postanowiła nie dopuścić PROGRESS Systemy Komputerowe Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie do udziału w postępowaniu odwoławczym w charakterze uczestnika postępowania. Izba – uwzględniając zgromadzony materiał dowodowy przedłożony przez strony i Przystępującego, po dokonaniu ustaleń poczynionych na podstawie dokumentacji postępowania, biorąc pod uwagę zakres sprawy zakreślony przez okoliczności podniesione w odwołaniu oraz stanowiska złożone pisemnie i ustnie do protokołu – stwierdziła, że sformułowane przez Odwołującego zarzuty znajdują oparcie w ustalonym stanie faktycznym i prawnym, a tym samym rozpoznawane odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Przedmiotem zamówienia prowadzonego przez Zamawiającego jest zakup sprzętu komputerowego w ramach projektu pn.: "Jesteśmy razem!" – znak postępowania: BZP.271.1.12.2023 Formularz ofertowy wyglądał w następujący sposób: Odwołujący wypełnił formularz ofertowy w następujący sposób: Zamawiający dwukrotnie, wezwaniami z dnia 19 maja 2023 r. i 21 maja 2023 r., wezwał Odwołującego do potwierdzenia prawidłowości określenia płyty głównej. Odwołujący w obu udzielonych odpowiedziach potwierdził, że dokonał prawidłowego określenia płyty głównej. Na potwierdzenie swojego oświadczenia do odpowiedzi z dnia 22 maja 2023 r. załączył korespondencję mailową z przedstawicielem HP będącego producentem płyty głównej wskazanej przez Odwołującego w formularzu ofertowym. W dniu 1 czerwca 2023 r. Zamawiający dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego wskazując, że wykonawca zamiast wskazania w formularzu modelu płyty głównej podał model obudowy. Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 16 pkt 1-3 w zw. z art. 226 ust. 1 pkt 5 Pzp poprzez odrzucenie oferty złożonej przez Odwołującego, pomimo, że jej treść jest zgodna z warunkami zamówienia, w szczególności zawiera wszystkie wymagane informacje dotyczące zaoferowanego komputera, co doprowadziło do naruszenia zasad przejrzystości, proporcjonalności oraz zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, a w konsekwencji również zarzut naruszenia art. 239 ust. 1 i 2 Pzp poprzez bezpodstawne dokonanie wyboru oferty Przystępującego. W ocenie Izby istota sporu dotyczyła tego, czy Odwołujący prawidłowo wypełnił formularz ofertowy w pozycji płyta główna, a co za tym idzie, czy Zamawiający był uprawniony do odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego z uwagi na nieprawidłowe wypełnienie formularza ofertowego. Izba wskazuje, że Zamawiający jest obowiązany do odrzucenia oferty złożonej przez wykonawcę w przypadku, gdy jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Dla stwierdzenia istnienia podstaw do odrzucenia, niezbędne jest stwierdzenie i wykazanie przez zamawiającego niezgodności treści oferty z określonymi w dokumentach postępowania wymaganiami, przy czym rozbieżność, na którą powołuje się zamawiający nie może budzić wątpliwości. W przedmiotowej sprawie w ocenie Izby Zamawiający odrzucając ofertę złożoną przez Odwołującego nie wskazał z czego wynika jego przekonanie, że nazwa płyty głównej podana przez Odwołującego jest nieprawidłowa. Co prawda zarówno w odpowiedzi na odwołanie, jak i podczas rozprawy Zamawiający dokonywał analizy nazwy wskazanej przez Odwołującego w formularzu ofertowym wskazując, że nie może to być nazwa płyty głównej. W ocenie Izby nie wykazał jednak, że faktycznie nazwa płyty głównej komputerów oferowanych przez Odwołującego powinna być inna. Oczywiście, należy się zgodzić, że na Zamawiającym nie ciąży obowiązek wskazywania prawidłowej nazwy urządzenia oferowanego przez Odwołującego, jednak Izba wskazuje, że skoro Zamawiający dokonał odrzucenia oferty złożonej przez Odwołującego wskazując, że podana przez niego nazwa jest nazwą obudowy, a nie płyty głównej, to wydaje się, że wie, jak powinna brzmieć prawidłowa nazwa. W przeciwnym razie należy przyjąć, że mamy do czynienia jedynie z wątpliwościami Zamawiającego, które nie znalazły oparcia w zgromadzonym w niniejszej sprawie materiale dowodowym. Izba wskazuje, że Odwołujący udzielając odpowiedzi na skierowane do niego przez Zamawiającego wezwanie z dnia 21 maja 2023 r. przekazał Zamawiającemu korespondencję mailową z przedstawicielem HP, który potwierdził, że wskazana w formularzu ofertowym nazwa płyty głównej jest prawidłowa. Z jednej strony Zamawiający stwierdził, że nie wie, czy dana osoba była uprawniona do reprezentowana HP, z drugiej jednak strony nie zwrócił się, ani do Odwołującego, ani do HP o przedstawienie stosownego pełnomocnictwa. Izba zwraca również uwagę, że podobnych wątpliwości dotyczących reprezentacji Zamawiający nie miał w przypadku osoby udzielającej odpowiedzi na pytania Przystępującego również w formie korespondencji mailowej. Odnosząc się do twierdzeń Zamawiającego odnośnie przedłożonych przez Odwołującego oświadczeń HP Inc Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie z dnia 13 czerwca 2023 r. oraz 19 czerwca 2023 r., że powołanie tych dowodów przez Odwołującego jest spóźnione, Izba chciałaby zwrócić uwagę, że zgodnie z art. 534 ust. 1 Pzp, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne, zaś stosownie do art. 535 ustawy Pzp, dowody na poparcie swoich twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej, strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Odwołujący przedstawił oświadczenia dla uprawdopodobnienia prawidłowości treści oświadczenia wynikającego z korespondencji mailowej przedstawionej w odpowiedzi z dnia 22 maja 2023 r. Zamawiającemu, jak również prawidłowości wypełnienia formularza ofertowego. Treść obu oświadczeń jednoznacznie wskazuje, że nazwa płyty głównej wskazana przez Odwołującego jest prawidłowa. Zamawiający zarówno w odpowiedzi na odwołanie z dnia 15 czerwca 2023 r., jak i podczas posiedzenia i rozprawy nie przedstawił dowodu przeciwnego. Również Przystępujący w złożonym przez niego piśmie procesowym z dnia 16 czerwca 2023 r. powoływał się na przykładowe oznaczenia płyt głównych różnych producentów, nie zadał sobie jednak trudu, aby wskazać oznaczenie właściwe dla płyty głównej komputerów oferowanych w postępowaniu przez Odwołującego. Mając na uwadze powyższe, Izba zgadza się z Odwołującym, że Zamawiający dokonując odrzucenia jego oferty, a w konsekwencji wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez Przystępującego naruszył zasady wynikające z Pzp. W tym stanie rzeczy Izba nakazała Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty wykonawcy Virtual Technologies IT Sp. z o. o. z siedzibą w Katowicach jako najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty Przedsiębiorstwo Produkcyjno Handlowo Usługowe "PIOMAR" Sp. z o.o. z siedzibą w Brzegu, powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem oferty Odwołującego. Reasumując Izba uznała, że odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 574 i 575 ustawy Prawo zamówień publicznych oraz § 2 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 2 lit. b) w zw. z § 7 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. 2020 r. poz. 2437), obciążając kosztami postępowania Zamawiającego. Przewodnicząca: …………………………… …

…Sygn. akt: KIO 720/23 WYROK z dnia 30 marca 2023 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Irmina Pawlik Protokolant: Rafał Komoń po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 27 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu w 15 marca 2023 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M. w Nasielsku oraz ELTIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gminę Nasielsk orzeka: 1. umarza postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim odnosił się do poz. 18 kosztorysu ofertowego odwołującego; 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; 3. kosztami postępowania obciąża odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OKBUD P. M. w Nasielsku oraz ELTIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie i: 3.1. zalicza na poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądza od odwołującego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia P. M. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M. w Nasielsku oraz ELTIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie na rzecz zamawiającego Gminy Nasielsk kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą uzasadnione koszty poniesione przez zamawiającego z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 579 ust. 1 i 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………….……… Sygn. akt: KIO 720/23 Uz as adnienie Zamawiający Gmina Nasielsk (dalej jako „Zamawiający”) prowadzi postępowanie w trybie podstawowym pn. „Poprawa dostępności w szkołach podstawowych w GN w ramach projektu Dostępna Szkoła - Szkoła Podstawowa im. Księcia Józefa Poniatowskiego w Starych Pieścirogach” (numer referencyjny: IZP.271.3.2023). Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych z dnia 6 lutego 2023 r. nr 2023/BZP 00082895/01. Do ww. postępowania o udzielenie zamówienia zastosowanie znajdują przepisy ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm., dalej „ustawa Pzp”). Wartość szacunkowa zamówienia nie przekracza progów unijnych, o których mowa w art. 3 ustawy Pzp. W dniu 15 marca 2023 r. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia P. M. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo-Usługowe OK-BUD P. M. w Nasielsku oraz ELTIM Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Warszawie (dalej jako „Odwołujący”) wnieśli odwołanie w ww. postępowaniu, zarzucając Zamawiającemu naruszenie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia, pomimo iż nie zachodzą przesłanki do jej odrzucenia, a oferta jest zgodna z warunkami zamówienia i wymaganymi przez Zamawiającego dokumentami. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej oraz powtórzenie czynności oceny ofert i dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej. Uzasadniając ww. zarzut Odwołujący wskazał, iż jego oferta nie jest niezgodna z treścią zamówienia w rozumieniu art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp, zaś opis pozycji kosztorysowych zamieszczony w kosztorysie ofertowym Odwołującego jest tożsamy z opisem pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarach robót zamieszczonych do SWZ. W odniesieniu do poz. 15 kosztorysu ofertowego Odwołujący wskazał, iż tabele przedmiaru robót przedstawione przez Zamawiającego zawierają kody pozycji przedmiaru oparte o Katalog Nakładów Rzeczowych wraz z opisem pozycji oraz podanym obliczeniem jednostek miary. W przedmiarze tym, w poz. 15 jako podstawę wskazano numer KNR 2-31 040705, opisując je jednocześnie jako „Obrzeża betonowe o wymiarach 30x50 cm.” Podany w przedmiarze numer KNR 2-31 0407-05 w rzeczywistości odpowiada obrzeżom betonowym 30x8, a uzupełniający tę pozycję opis przedmiaru jest błędny, albowiem obrzeża 30x50 cm, jako w ogóle nie występujące w obrocie gospodarczym, nie są klasyfikowane. Kosztorys Odwołującego, oparty na tak przedstawionym przedmiarze w odpowiedniej pozycji zawiera ten sam numer KNR, tj. 2-31 0407-05 i odpowiadający mu prawidłowy opis, tj.: Obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm. Przedstawiony kosztorys jest zatem zgodny z przedmiotem zamówienia, albowiem przy innym założeniu (tj. według opisu, nie zaś według numeru katalogowego KNR), jego wykonanie przy użyciu produktu nie występującego w obronie gospodarczym byłoby niemożliwe. Odwołujący zauważył ponadto, że wybrana oferta posługuje się w swoim kosztorysie tym samym kodem KNR 2-31 0407-05, co określony przez Zamawiającego w przedmiarze, dotyczącym obrzeży 30x8 cm, przenosząc z przedmiaru błędny opis produktu nie występującego na rynku (obrzeże 30x50 cm) i oferta ta została uznana za zgodną z przedmiotem zamówienia. Odwołujący dodał, że kierował się tymi samymi przesłankami, tj. kodem KNR 2-31 0407-05, wyceniając według niego pozostałe dwie pozycje przedmiaru, w których podobnie jak w poz. 15 został podany dokładnie ten sam kod, choć z innym opisem (poz. 11 oraz 16). Odnosząc się do poz. 18 kosztorysu, Odwołujący wskazał, iż w przyjętej kalkulacji, choć zawiera ona wzmiankę o folii (bez jej różnicowania), do wyceny przyjęto koszt folii kubełkowej. Różnica w cenie folii kubełkowej jest możliwa wbrew twierdzeniu Zamawiającego do zidentyfikowania i mimo, że nie ma ona wielkiego wpływu na wartość pracy określonej w poz. 18 przedmiaru, który wymaga zastosowania 17 metrów bieżących tej folii. Biorąc pod uwagę cenę folii kubełkowej nawet choćby w konsumenckim handlu detalicznym należy stwierdzić, że cena ta jest na tyle niska, że nie jest parametrem wysoce kosztogennym: cena 20 metrów bieżących w handlu tym kosztuje 135 zł, zatem cena jednego metra wynosi 6,75 zł Wartość materiałowa 17 metrów bieżących wynosi zatem 114,75 zł, co w zestawieniu z wartością wszystkich prac ujętych w poz. 18 kosztorysu Odwołującego, wynoszącą 9.758,88 zł, jest wartością na tyle znikomą, że faktycznie może być wartością trudną do uchwycenia dla Zamawiającego, jednakże parametr ten nie ma najmniejszego wpływu na ocenę możliwości wykonania zamówienia. Odwołujący wyjaśnił ponadto, iż po opublikowaniu informacji o odrzuceniu jego oferty i po zapoznaniu się z uzasadnieniem przedstawionym przez Zamawiającego dokonał analizy porównawczej sporządzonych przez Zamawiającego dokumentów, tj. Opisu przedmiotu zamówienia, sporządzonego przez firmę PDN Inżynieria K. T. oraz przedmiaru opracowanego przez kosztorysanta, tech. bud. Z. B. Dokumenty te są niezgodne ze sobą w części dotyczącej zasadniczego zarzutu kierowanego przez Zamawiającego wobec oferty Odwołującego, tj. w części dotyczącej wyznaczenia miejsca postojowego. Zgodnie z OPZ (str. 15) do wykonania chodników należy stosować krawężniki betonowe o wymiarach dla chodnika 100x20x6cm oraz krawężnik drogowy na styku chodnika z drogą o wymiarach 500x30x15cm. Krawężnik drogowy o wymiarach 500x30x15cm jest produktem nieznanym na rynku, podobnie jak wspomniane wcześniej obrzeże 30x50 cm i nie został uwzględniony w żadnej pozycji przedmiaru. Z kolei zamiast obrzeży o wymiarach 100x20x6cm przedmiar posługuje się obrzeżami wymiarowanymi jako 30x8, zawierając we wszystkich jego pozycjach odpowiadające mu kody KNR 2-31 0407-05 prawidłowo opisane w poz. 11 i 16, całkowicie błędnie natomiast w poz. 15. Zatem o ile w zamierzeniu Zamawiającego miały być użyte inne materiały, niż opisane w przygotowanym przez niego przedmiarze kodem KNR 231 0407-05, to przedmiar powinien zawierać zamiast błędnych właściwe kody KNR, uzupełnione też nie nasuwającym żadnych wątpliwości interpretacyjnych, właściwym i odpowiadającym tym kodom rzeczywistym opisem, zamiast opisu błędnego, nie odpowiadającego podawanym kodom Odwołujący podkreślił, iż zarówno w doktrynie, jak w dotychczasowym orzecznictwie, interpretując art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp przyjmuje się, że do odrzucenia oferty niezgodnej z warunkami zamówienia może dojść wyłącznie wówczas, gdy oferta jest niezgodna z nimi w sposób zasadniczy i nieusuwalny. zaś zamawiający jednoznacznie potrafi stwierdzić, że złożona oferta nie zapewni realizacji zamierzonego celu. Zamawiający nie może przy tym odrzucić oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia. jeżeli opisał te warunki w sposób mało precyzyjny i pozostawiający pole do interpretacji. Postanowienia. które nie są jednoznacznie zrozumiałe, należy interpretować w sposób względniejszy_ dla wykonawcy, to jest przyjmować taką wykładnię, jaką przyjął wykonawca, w przeciwnym wypadku, poprzez eliminację wykonawców na podstawie niejasnych postanowień dokumentów zamówienia, dochodziłoby do naruszenia zasady przejrzystości sformułowanej w art. 16 ustawy Pzp. Zamawiający w dniu 24 marca 2023 r. złożył odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania w całości. Jednocześnie zasygnalizował, iż w przypadku przyjęcia przez KIO, że zarzut odwołującego dotyczący naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp w zakresie w jakim Odwołujący odnosi się do odrzucenia oferty jako niezgodnej z warunkami zamówienia z uwagi na wskazanie w treści kosztorysu ofertowego błędnej nazwy folii – brak wskazania, że jest to folia kubełkowa, stanowi odrębny zarzut odwołania, Zamawiający skłonny jest w tym aspekcie odwołanie uwzględnić (w tej części). Niemniej nawet uwzględnienie zarzutu nie przekłada się na możliwość zmiany rozstrzygnięcia i uznania, że Zamawiający winien unieważnić czynności wyboru ofert, bowiem oferta Odwołującego, w dalszym ciągu nie spełnia warunków udziału w postępowaniu, bowiem w treści kosztorysu wykorzystane zostały błędne obrzeża betonowe – o błędnych wymiarach i w tym zakresie odwołanie pozostaje bezzasadne. Odnosząc się do argumentacji Odwołującego dotyczącej poz. 15 kosztorysu ofertowego Zamawiający przywołał postanowienia SWZ, podkreślając obowiązek, by opis pozycji kosztorysowych zamieszczony w kosztorysach ofertowych był tożsamy z opisem pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarze robót zamieszczonym do SWZ. Zamawiający zauważył, że Odwołujący jest profesjonalistą w zakresie prowadzonej działalności i nie jest to pierwszy przetarg w którym bierze on udział, w tym również nie pierwszy organizowany przez Zamawiającego, w konsekwencji z całą pewnością jest mu znane brzmienie przepisów i konieczność zapoznania się z całością dokumentacji przetargowej oraz uprawnienie do zwrócenia się do Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ. Podkreślił, że niekwestionowanym obowiązkiem wykonawcy jest zapoznanie się z całością dokumentacji opublikowanej przez Zmawiającego, w tym również przedmiarem oraz OPZ. Zamawiający przywołał na potwierdzenie swojego stanowiska stosowne orzecznictwo. Zamawiający ponadto uznał za mało przekonywujące stanowisko Odwołującego, zgodnie z którym uznaje on, że treść SWZ, a konkretnie opis zawarty w kwestionowanym punkcie 15 przedmiaru dotyczącego wykonania miejsca postojowego dla osób niepełnosprawnych był dla niego jasny i zrozumiały, a z drugiej zaś strony wadliwie zrozumiał treść analizowanych dokumentów przyjmując, że Zamawiający się pomylił i w obu dokumentach (przedmiar oraz 15 strona OPZ) błędnie wskazał, że obrzeża betonowe winny być zastosowane w wymiarach 50X30 (ewentualnie 500x30 cm). Co więcej samodzielnie podjął się usunięcia tej niezgodności i przyjął, że wiążącym dla niego jest wskazanie numeru KNR odnoszącego się do osadzenia innego elementu – znacznie mniejszego obrzeża o wymiarach 30x8 cm, do którego odnosi się właśnie przytoczony numer KNR. Co więcej wskazuje on, że tego rodzaju obrzeża w jego ocenie na rynku nie występują, pomijając przy tym, iż w toku postępowania złożył ofertę również podmiot który ze zrozumieniem odczytał postanowienia SWZ i zastosował się do wymagań Zamawiającego w pełni składając kosztorys z odpowiednim opisem bez poprawiania rzekomego błędu. Zamawiający ponownie podkreślił, że Odwołujący zawodowo prowadzi działalność z zakresu prowadzenia robót budowalnych i bierze udział w przetargach podobnych do przedmiotowego. Jednocześnie Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom zawartym w odwołaniu, obrzeża o wymiarach podanych przez Zamawiającego w przedmiarze tj. 50x30 cm występują na rynku i są powszechnie dostępne. Na tę okoliczność złożył opinię prywatną sporządzoną przez mgr inż. K. T., w której projektant zamieścił przykładową ofertę zakupu obrzeża tego rodzaju. Zamawiający wskazał ponadto, że KNR nie stanowi dokumentu o charakterze normatywnym i nie jest on bezwzględną wytyczną, na podstawie której muszą być tworzone wszelkie kosztorysy. Co więcej KNR nie jest również rejestrem zupełnym – nie przewiduje on wszystkich dostępnych czynności oraz produktów wykorzystywanych w procesie budowlanym. Innymi słowy zdarzają się powszechnie sytuacje, w których realizacja danej, rzadziej występującej w obrocie podczas prowadzenia robót budowlanych czynności nie jest w tym rejestrze ujęta. Z tego rodzaju sytuacją mamy do czynienia w przedmiotowym stanie faktycznym. Zamawiający wyjaśnił, iż zasady korzystania i stosowania z katalogów takich jak KNR podczas tworzenia kosztorysu inwestorskiego zostały określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z 18 maja 2004 r., zgodnie z którym dla potrzeb opisu przedmiotu zamówienia Zamawiający może korzystać z katalogów: 1) poprzez wskazanie w przedmiarze konkretnego symbolu (nazwa katalogu, numer, tablica), ale nie jako obligatoryjnej podstawy kalkulacji, 2) poprzez odpowiednie dostosowanie dla potrzeb przedmiaru opisów z katalogów. Zamawiający stwierdził, że jakkolwiek w ramach przedmiaru dopuszczalne jest stosowanie określonego katalogu stanowiącego punkt odniesienia, przykładowo KNR (numer, tablica, kolumna), przy czym numer taki może stanowić wyłącznie tzw. kod pozycji przedmiaru, tj. oznaczenie rozumiane jako ciąg znaków - liter i cyfr. KNR nie powinien być stosowany w przedmiarze jako podstawa, którą należy przyjmować do kalkulacji kosztorysowej. Zamawiający zwrócił uwagę, że użycie KNR można uznać za właściwe wyłącznie w przypadku, gdy założenia wyjściowe do kosztorysowania będą zawierały ustalenia dotyczące konkretnych wariantów materiałowych i technologicznych, które z kolei będą odpowiadały opisowi robót w określonej tablicy katalogu w powiązaniu z założeniami ogólnymi i szczegółowymi. Innymi słowy nawet przy wykorzystaniu w kosztorysie KNR dopuszczalne jest przyjęcia rozwiązań, bądź czynności nieujętych w KNR, bądź uregulowanych odmiennie. Odwołujący słusznie wskazał, że posadowienie obrzeża, które określił wykonawca w OPZ i przedmiarze nie występuje w KNR. Nie oznacza to jednak, że obrzeże takie nie jest dostępne na rynku, a tym bardziej, że wykorzystanie takiego obrzeża jest zakazane w ramach realizacji zamówienia publicznego. W ramach przedmiotowego stanu faktycznego wystąpiła zatem sytuacja, w której brak jest numeru KNR niezbędnego dla opisania czynności, którą kosztorysujący ma wykonać. W takiej sytuacji osoba tworząca kosztorys ofertowy powinna albo zapytać Zamawiającego o wyjaśnienie rozbieżności, albo powołać się na analogię przy wykorzystaniu numerów KNR. Żadna z tych okoliczności nie miała jednak w analizowanym stanie faktycznym. Zamawiający przy tym podkreślił, że konstrukcja odnosząca się do wykorzystania tzw. analogii do KNR podczas tworzenia kosztorysu nie tylko nie jest obca w toku przetargów opartych na Pzp, ale wręcz powszechnie stosowana. Zarówno w przedmiarze jak i samej kalkulacji mogą pojawić się w powiązaniu z odpowiednimi numerami KNR sformułowania typu „analogia”, „interpolacja”, „ekstrapolacja”. Odwołujący nie zadał Zamawiającemu pytania co do treści OPZ i pozycji 15 przedmiaru uznając ją za błąd i samowolnie zmieniając opis danej pozycji w sposób, który bardziej mu odpowiadał, ponieważ wprost wynikał z KNR, przez co oferta we wskazanym zakresie całkowicie przestała odpowiadać wymogom zakreślonym w SWZ W konsekwencji w ocenie Zamawiającego należy przyjąć, że stanowisko Odwołującego i wniesione przez niego odwołanie ma na celu nie tyle wykazanie błędu Zamawiającego, które doprowadziło do jego pokrzywdzenia, ile próbę uniknięcia konsekwencji swojego zaniedbania i przeniesienia odpowiedzialności za wadliwe sporządzenie kosztorysu na Zamawiającego. Zamawiający nie może przy tym zgodzić się z takim stanowiskiem, co czyni argumentację Odwołującego irrelewantną. Zamawiający zwrócił uwagę na fakt, że zastosowanie obrzeża betonowego o konkretnych wskazanych przez Zamawiającego w pozycji 15 przedmiaru wymiarach, nie pozostaje bez znaczenia dla realizacji przedmiotu zamówienia. Zgodnie ze stanowiskiem wyrażonym przez mgr inż. K. T. w treści opinii z dnia 21 marca 2023 r. obrzeże o takich właśnie wymiarach (50X30X8) musi zostać wykorzystane z uwagi na charakterystykę terenu, na którym mają być prowadzone prace: „Chodnik dojścia dla osób niepełnosprawnych realizowany będzie w terenie nieutwardzonym o zróżnicowanej wysokości terenu - różnica wysokości około 13cm w środkowej części projektowanego chodnika. W miejscu realizacji chodnika, obecnie istnieje tzw. „dziki parking” dla rodziców dowożących i odbierających dzieci ze szkoły. Grunt „dzikiego parkingu” z racji braku utwardzenia w sezonach wiosennych oraz jesiennych przy zwiększonej ilości opadów atmosferycznych ulega rozluźnieniu a następnie rozjeżdżany jest przez samochodu rodziców dowożących dzieci do szkoły co skutkuje jego rozluźnieniu do głębokości około 12-18cm. Miejsce wykonania chodnika dojścia dla osób niepełnosprawnych kolidowało będzie z funkcjonującym „dzikim parkingiem”, co z kolei powodować może częste najeżdżanie kołami samochodów osobowych na nowy chodnik a to prowadzić będzie do jego uszkodzenia. Mając na względzie powyższe uwarunkowania terenu zdecydowano się na zastosowanie obrzeży chodnikowych o zwiększonej wysokości tj. 30cm zamiast klasycznych 20cm w celu obsadzenia obrzeży na ławach betonowych z oporem umieszczonych na głębokości 45cm poniżej istniejącego terenu co zapobiegać będzie ich obluzowaniu a z czasem rozchodzenia się na boki. W tym celu przewidziano również prace związane z mechanicznym wykonaniem koryta na całej szerokości chodnika w gruncie istniejącym na głębokości 45 cm a następnie obsadzenie obrzeży betonowych oraz wykonanie podbudowy z podsypki centowo-piaskowej gr. 45cm w celu zapewnienia stabilnego podłoża dla chodnika oraz zapobiegnięciu jego osiadania.” Zdaniem Zamawiającego należy przyjąć że realizacja zmówienia zgodnie z ofertą Odwołującego, przy wykorzystaniu innych obrzeży doprowadzi do wadliwego wykonania prac, a być może wręcz uniemożliwi ich prawidłowe wykonanie. Oferta obarczona jest zatem istotnym błędem, który jest wynikiem działania, bądź zaniechania Wykonawcy, a nie Zamawiającego. Przedstawiona powyżej argumentacja w sposób jasny obrazuje, że odwołanie nie bazuje na obiektywnych przesłankach, a jedynie na subiektywnym przedstawieniu stanu faktycznego w sposób minimalizujący rzeczywistą odpowiedzialność Odwołującego za własne niedopatrzenie. W ocenie Zamawiającego całokształt odwołania i zawartej w nim argumentacji sprowadza się do kwestionowania treści OPZ oraz przedmiaru, a raczej braku ich zrozumienia przez Odwołującego. Odwołujący prowadzi aktualnie polemikę z treścią dokumentu przedmiaru i usiłuje przekonać KIO do interpretacji postanowień tych dokumentów zgodnie z własną wolą, nie zaś obiektywnymi przesłankami i ich literalnym brzmieniem, co należy uznać za bezzasadne. Nie może zatem być mowy w przedmiotowym zakresie o dopuszczalności stosowania w odniesieniu do Odwołującego interpretacji treści przedmiaru, bądź OPZ na jego korzyść, bowiem jak wynika z powyższego po prostu w sposób wadliwy zrozumiał on treść przedmiaru uznając, że decydującym w opisie danego punktu jest kod KNR, a nie treść opisu, co należy uznać za pozbawione podstaw i wskazuje na brak odpowiedniej fachowości, która nie usprawiedliwia podmiotu będącego profesjonalistą Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron postępowania odwoławczego, na podstawie zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, uwzględniając akta sprawy odwoławczej, Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, iż przystąpienie zgłoszone do postępowania odwoławczego przez wykonawcę Łukasza Ciesielskiego prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą DLC Łukasz Ciesielski było bezskuteczne, ponieważ zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Zgodnie z art. 525 ust. 1 ustawy Pzp wykonawca może zgłosić przystąpienie do postępowania odwoławczego w terminie 3 dni od dnia otrzymania kopii odwołania, wskazując stronę, do której przystępuje, i interes w uzyskaniu rozstrzygnięcia na korzyść strony, do której przystępuje. Izba ustaliła, iż Zamawiający przekazał ww. wykonawcy kopię odwołania w dniu 16 marca 2023 r., a zatem termin na zgłoszenie przystąpienia upływał w dniu 20 marca 2023 r. (jako, że ostatni dzień terminu – 19 marca 2023 r. przypadał w niedzielę, a zgodnie z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp w takim przypadku termin upływa dnia następnego). Zgłoszenie przystąpienia wpłynęło zaś do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 22 marca 2023 r., czyli po upływie trzydniowego terminu zawitego. Dodatkowo Izba zauważa, iż zgodnie z § 4 ust. 1 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 r. w sprawie postępowania przy rozpoznawaniu odwołań przez Krajową Izbę Odwoławczą (Dz. U. z 2020 r. poz. 2453) pisma w postępowaniu odwoławczym w postaci elektronicznej wnoszone przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, zgodnie z art. 508 ust. 2 ustawy, przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu lub na wskazany adres poczty elektronicznej, przy użyciu których obsługiwana jest korespondencja Izby, przy czym odwołanie i zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego przekazuje się na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu. Pismo zawierające zgłoszenie przystąpienia ww. wykonawcy nie wpłynęło na elektroniczną skrzynkę podawczą Urzędu (ePuap), lecz na adres poczty elektronicznej (e-mail), a zatem z użyciem innego niż dedykowany sposobu komunikacji. W dalszej kolejności Izba stwierdziła, iż nie została wypełniona żadna z przesłanek skutkujących odrzuceniem odwołania w całości na podstawie art. 528 ustawy Pzp. Izba umorzyła postepowanie odwoławcze w części dotyczącej zarzutu naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie, w jakim odnosił się do poz. 18 kosztorysu ofertowego odwołującego. Zamawiający na posiedzeniu w dniu 27 marca 2023 r. potwierdził, iż w ww. zakresie uwzględnia odwołanie, podtrzymując jednocześnie wyrażone w odpowiedzi na odwołanie stanowisko, iż nie wpływa to na prawidłowość czynności odrzucenia oferty Odwołującego. Zgodnie z art. 522 ust. 4 zdanie pierwsze i drugie ustawy Pzp w przypadku uwzględnienia przez zamawiającego części zarzutów przedstawionych w odwołaniu, Izba może umorzyć postępowanie odwoławcze w części dotyczącej tych zarzutów, pod warunkiem że w postępowaniu odwoławczym po stronie zamawiającego nie przystąpił w terminie żaden wykonawca albo wykonawca, który przystąpił po stronie zamawiającego, nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia tych zarzutów. W takim przypadku Izba rozpoznaje pozostałe zarzuty odwołania. Taka sytuacja miała miejsce w rozpoznawanej sprawie – Zamawiający uwzględnił odwołanie w części, zaś po jego stronie w sposób skuteczny nie przystąpił do postępowania odwoławczego żaden wykonawca. Następnie Izba uznała, iż Odwołujący, jako podmiot ubiegający się o udzielenie przedmiotowego zamówienia, który złożył ofertę w postępowaniu i który wnosząc odwołanie dąży do unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienia czynności odrzucenia jego oferty i powtórzenia czynności badania i oceny ofert, wykazał, iż posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp, czym wypełnił materialnoprawne przesłanki dopuszczalności odwołania, o których mowa w art. 505 ust. 1 ustawy Pzp. Izba dokonała ustaleń faktycznych w oparciu o dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia przekazaną przez Zamawiającego, w szczególności SWZ wraz z załącznikami, oferty wykonawców oraz zawiadomienie o wyborze oferty najkorzystniejszej i odrzuceniu oferty Odwołującego. Izba dopuściła i przeprowadziła dowody z załączonego do odwołania wydruku z programu kosztorysowego Norma Pro oraz ze złożonej przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie opinii PDN Inżynieria K. T., na okoliczności wynikające z treści tych dokumentów, wskazane przez Strony w pismach. Izba ustaliła, co następuje: Zgodnie z Rozdziałem 3 SWZ przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót budowlanych oraz dostawa materiałów dydaktycznych, mebli i urządzeń w następujących placówkach: 1) Szkoła Podstawowa im. Księcia Józefa Poniatowskiego w Starych Pieścirogach, ul. Kolejowa 65, 05-191 Nasielsk. Celem wykonania zamówienia jest poprawa dostępności szkół podstawowych dla uczniów. Prace należy wykonać zgodnie z opracowanym dla poszczególnych szkół Indywidualnym Planem Poprawy Dostępności (IPPD). Szczegółowy zakres i opis robót stanowi: 1) opis przedmiotu zamówienia w formie IPPD– Załącznik nr 10 do SWZ, 2) przedmiar robót – Załącznik nr 9 do SWZ. Zamawiający w Rozdziale 3 pkt 11 SWZ wskazał, iż w przypadku, gdy dokumentacja projektowa lub przedmiary nie podają w sposób szczegółowy technologii wykonywania robót lub wykonania określonego elementu przedmiotu zamówienia, bądź też nie precyzują dostatecznie rodzaju i standardu materiałów, wykonawca zobowiązany jest wystąpić do zamawiającego o wyjaśnienie. W Rozdziale 14 SWZ zawarto opis sposobu obliczenia ceny oferty. W pkt 1 wskazano, iż cenę oferty należy policzyć stosując następujące założenia: 1) zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonym w przedmiarze robót, stanowiącym załącznik nr 9 do SWZ. Należy skalkulować wszystkie pozycje przedmiaru robót. W sytuacji braku wycenionej pozycji przedmiaru w kosztorysie ofertowym, oferta zostanie odrzucona. Opis pozycji kosztorysowych zamieszczony w kosztorysach ofertowych musi być tożsamy z opisem pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarze robót zamieszczonym do SWZ; 2) kosztorys ofertowy należy sporządzić metodą kalkulacji uproszczonej, polegającej na obliczeniu wartości kosztorysowej robót objętych przedmiarem jako sumy iloczynów ilości jednostek przedmiarowych robót i ich cen jednostkowych bez podatku od towarów i usług. Obliczenia wykonywać z dokładnością do dwóch miejsc po przecinku. Do tak wyliczonej wartości kosztorysu należy doliczyć wartość podatku VAT; w cenie wyliczonej zgodnie z pkt. 1) wykonawca winien uwzględnić również następujące koszty: wszelkich robót przygotowawczych, porządkowych, projektu organizacji placu budowy wraz z jego organizacją i późniejszą likwidacją, wszelkie koszty utrzymania zaplecza budowy, obsługi geodezyjnej, koszty związane z odbiorami wykonanych robót, wykonania dokumentacji powykonawczej, inne koszty wynikające z umowy, której wzór stanowi załącznik nr 8 do SWZ; 4) ilości w przedmiarach dla poszczególnych miejscowości i odcinków są wiążące przy wykonywaniu umowy oraz stanowią podstawę do odbioru robót. W załączonym do SWZ przedmiarze robót w dziale 2 „Wyznaczenie 1 miejsca postojowego dla OzN wraz z wykonaniem chodnika dojścia” w poz. 11 wskazano nr KNR 231 0407-05 oraz opis Obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm na podsypce cementowo-piaskowej - obrzeża z demontażu, w poz. 15 wskazano nr KNR 2-31 0407-05 oraz opis obrzeża betonowe o wymiarach 30x50 cm na podsypce cementowo-piaskowej - w koło nowego miejsca OzN, nowe obrzeże zamontować w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm ponad krawędź kostki, w poz. 16 wskazano nr KNR 2-31 040705 oraz opis obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm na podsypce cementowo-piaskowej. W opisie przedmiotu zamówienia, w opisie zakresu prac w pkt 3.2. „Wyznaczenie 1 miejsca postojowego dla OzN wraz z wykonaniem chodnika dojścia” wskazano, iż do wykonania chodników należy stosować krawężniki betonowe o wymiarach dla chodnika 100x20x6cm oraz krawężnik drogowy na styku chodnika z drogą o wymiarach 500x30x15. W § 1 ust. 3 projektowanych postanowień umowy wskazano, iż szczegółowy zakres robót będących przedmiotem umowy określa przedmiar robót, Specyfikacja Warunków Zamówienia oraz Dokumentacja projektowa. Zgodnie z § 5 ust. 1 wynagrodzenie za wykonanie przedmiotu umowy jest wynagrodzeniem kosztorysowym (wyliczonym na podstawie kosztorysu ofertowego). W postępowaniu wpłynęły trzy oferty: oferta nr 1 z ceną 349 699,60 zł, oferta nr 2 z ceną 338 250,00 zł oraz oferta Odwołującego z ceną 249 741,71 zł. Odwołujący w kosztorysie ofertowym w poz. 15 wskazał w opisie „Obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm na podsypce cementowo-piaskowej - w koło nowego miejsca OzN, nowe obrzeże zamontować w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm ponad krawędź kostki.” Zamawiający w dniu 10 marca 2023 r. zawiadomił wykonawców o wyborze oferty najkorzystniejszej oraz o odrzuceniu oferty Odwołującego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp. W uzasadnieniu odrzucenia oferty Zamawiający wskazał, iż zgodnie z zapisami w SWZ ustalił wynagrodzenie kosztorysowe za wykonanie przedmiotu zamówienia. Cenę oferty należało policzyć stosując następujące założenia: zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny musi być zgodny z zakresem robót określonym w przedmiarach robót, stanowiących załącznik nr 9 do SWZ. Należy skalkulować wszystkie pozycje każdego z przedmiaru robót. W sytuacji braku wycenionej pozycji przedmiaru w kosztorysie ofertowym, oferta zostanie odrzucona. Opis pozycji kosztorysowych zamieszczony w kosztorysach ofertowych musi być tożsamy z opisem pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarach robót zamieszczonych do SWZ. Wykonawca składając ofertę miał w obowiązku dołączyć wycenione pozycje wszystkich przedmiarów. W przedstawionym przez Wykonawcę kosztorysie ofertowym: - poz. 15 – wycena produktu niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Treść rzeczonej pozycji zgodnie z przedmiarem brzmi: Obrzeża betonowe o wymiarach 30x50 cm na podsypce cementowo-piaskowej - w koło nowego miejsca OzN, nowe obrzeże zamontować w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm ponad krawędź kostki, zaś zgodnie z kosztorysem Wykonawcy : Obrzeża betonowe o wymiarach 30x8 cm na podsypce cementowopiaskowej -w koło nowego miejsca OzN, nowe obrzeże zamontować w obniżeniu do poziomu - 0,5 cm ponad krawędź kostki. Wykonawca wycenił pozycję niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. - poz. 18 - wycena produktu niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Treść rzeczonej pozycji zgodnie z przedmiarem brzmi: Ułożenie na podbudowie cementowo-piaskowej kostki typ. BAUMA w kolorze czerwonym – sposób układania zgodny z istniejącym układem/podziałek kostek na chodniku ( stosować folię kubełkową od strony elewacji budynku - 17 mb), zaś zgodnie z kosztorysem Wykonawcy : Ułożenie na podbudowie cementowo-piaskowej kostki typ. Bauma w kolorze czerwonym sposób układania zgodny z istniejącym układem /podziałek kostek na chodniku (stosować folię od strony elewacji budynku -17 mb). Wykonawca wycenił pozycję niezgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Zamawiający powołał się ponadto na art. 87 ust. 2 ustawy Pzp, wskazując, że w świetle opinii UZP istotne przy poprawianiu omyłek jest to, aby w wyniku poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej nie zmieniła się treść oferty rozumianej jako treść oświadczenia woli wykonawcy. Opinia mówi o granicy, którą wyznacza przepis 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp wskazując, że zmiana nie może powodować istotnej zmiany treści oferty. W wyroku z dnia 28 czerwca 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza przyznała rację zamawiającemu, iż w kosztorysie ofertowym odwołującego znalazły się takie błędy, które nie były możliwe do skorygowania w oparciu o art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Skład Orzekający zwrócił uwagę, iż prawdą jest, że możliwość poprawy drobnych błędów w ofercie na podstawie ww. przepisu, w szczególności błędów pojawiających się w kosztorysach i leżący po stronie zamawiającego obowiązek ich poprawy nie ma charakteru nieograniczonego. W ocenie Izby, nie zachodziły przesłanki do poprawy oferty odwołującego, która we wskazanych wyżej częściach jest sprzeczna z treścią SIWZ, a jej poprawienie spowodowałoby istotną zmianę jej treści, chociażby ze względu na zmianę zakresu rzeczowego robót i zmianę rodzaju materiałów. Izba nie podzieliła poglądów odwołującego, że jedyną przesłankę stosowania normy art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, stanowi „niewielka” różnica cenowa ewentualnej dokonanej korekty. Odwołujący nie zaoferował całego zakresu rzeczowego. Przede wszystkim oferta musiałaby kwalifikować się do poprawy w oparciu o jej pierwotną zawartość, bez składania przez wykonawcę jakichkolwiek nowych oświadczeń woli (poza wyjaśnieniami), ingerujących w treść złożonej oferty. Zamawiający wskazał, iż wycena folii zwykłej a nie kubełkowej oraz wycena obrzeży rozmiar 30x8 a nie 30z50 nie kwalifikuje się do zastosowania art. 87 ustawy Pzp, ponieważ Zamawiający nie ma możliwości zidentyfikować niewycenionej części na podstawie porównania pozostałych dokumentów stanowiących treść oferty, a tym samym jej wycenić. Biorąc pod uwagę wyżej przytoczoną argumentację zdaniem Zamawiającego na podstawie art. 226 ust 1 pkt 5 ustawy Pzp oferta złożona przez wykonawcę zostaje odrzucona – treść oferty niezgodna z warunkami zamówienia. Izba zważyła, co następuje: Biorąc pod uwagę zgromadzony w sprawie materiał dowodowy, poczynione ustalenia faktyczne oraz orzekając w granicach zarzutów zawartych w odwołaniu, Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 5 ustawy Pzp poprzez odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z warunkami zamówienia Izba uznała za bezzasadny. Zgodnie z tym przepisem Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia. Poprzez warunki zamówienia, zgodnie z art. 7 pkt 29 ustawy Pzp należy rozumieć warunki, które dotyczą zamówienia lub postępowania o udzielenie zamówienia, wynikające w szczególności z opisu przedmiotu zamówienia, wymagań związanych z realizacją zamówienia, kryteriów oceny ofert, wymagań proceduralnych lub projektowanych postanowień umowy w sprawie zamówienia publicznego. Niezgodność treści oferty z warunkami zamówienia zachodzi co do zasady wtedy, gdy zawartość merytoryczna oferty nie odpowiada ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w dokumentach zamówienia wymaganiom. W ramach powyższego katalogu mieścić się będzie zatem m.in. sytuacja, kiedy wykonawca oferuje wykonanie przedmiotu zamówienia w sposób inny niż wymagany w świetle dokumentów zamówienia. Izba wskazuje, iż Zamawiający w Rozdziale 14 SWZ jednoznacznie wskazał, iż opis pozycji kosztorysowych zamieszczony w kosztorysach ofertowych musi być tożsamy z opisem pozycji kosztorysowych zawartych w przedmiarze robót. Zamawiający wymagał, aby zakres robót, który jest podstawą do określenia ceny był zgodny z zakresem robót określonym w przedmiarze robót. Zamawiający przygotowując postępowanie przyjął określone założenia co do sposobu realizacji robót budowlanych będących przedmiotem zamówienia, czemu dał wyraz opracowując dokumenty zamówienia, w szczególności opis przedmiotu zamówienia oraz przedmiar robót. Z dokumentów tych wynikał zakres prac do wykonania uwzględniający m.in. rodzaj materiałów, jakie należało zastosować. Obowiązkiem wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia jest zapoznanie się z dokumentami zamówienia i przygotowanie oferty, która uwzględniać będzie wymagania z nich wynikające. Jeżeli Odwołujący miał wątpliwości co do prawidłowości przyjętych przez Zamawiającego założeń, w szczególności prawidłowości opisu pozycji 15 przedmiaru robót, to powinien był zasygnalizować to Zamawiającemu na odpowiednim etapie – zwrócić się do Zamawiającego z prośbą o wyjaśnienie treści dokumentów zamówienia przed upływem terminu składania ofert lub skorzystać z prawa do wniesienia odwołania wobec treści dokumentów zamówienia, jeśli ich treść była w jego ocenie niejednoznaczna czy błędna. W orzecznictwie podkreśla się, iż wykonawca, który twierdzi, że treść dokumentacji nie jest jednoznaczna, wprowadza w błąd, uwzględniając zawodową staranność wymaganą od profesjonalisty (art. 355 § 2 KC w zw. z art. 8 ust. 1 ustawy Pzp) powinien co najmniej, przy wykorzystaniu możliwości wynikającej z art. 135 ust. 1 ustawy Pzp, zadać w tym zakresie zamawiającemu pytania, celem uzyskania wyjaśnienia i doprecyzowania brzmienia wymogów SWZ. Wykonawca, który wątpliwości co do treści dokumentacji nie wyjaśni, co do zasady traci możliwość powoływania się na te okoliczności jako przemawiające na jego korzyść (por. m.in. wyrok KIO z dnia 2 września 2021 r., sygn. akt KIO 2266/21). W ocenie Izby już samo zadanie pytania Zamawiającemu w spornym aspekcie pozwoliłoby uniknąć Odwołującemu dotkliwego w skutkach błędu w kosztorysie ofertowym. Odwołujący jednak ani nie zwrócił się do Zamawiającego o wyjaśnienia, ani nie zaskarżył treści dokumentów zamówienia, zatem stały się one dla niego wiążące. Ustalona treść dokumentów zamówienia była także wiążąca dla Zamawiającego. Jak wskazuje się w orzecznictwie odstąpienie od literalnej treści wymagania na etapie oceny ofert stanowiłoby naruszenie przez Zamawiającego art. 16 pkt 1 ustawy Pzp wyrażającego zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców w postępowaniu. W wyroku z dnia 5 maja 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 22/21 Sąd Okręgowy w Warszawie potwierdził, iż treść SWZ jest wiążąca dla wszystkie uczestników postępowania przetargowego, a literalne i ścisłe jej egzekwowanie jest jedną z podstawowych gwarancji, czy wręcz warunkiem sine qua non, realizacji zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Sąd podkreślił, iż zamawiający, na etapie oceny ofert, nie jest uprawniony do zmiany treści specyfikacji warunków zamówienia czy nadawania jego zapisom innego znaczenia niż wynikające z ich oczywistego brzmienia. Postanowienia specyfikacji są dla niego wiążące i wyłącznie na ich podstawie może on oceniać treść złożonych ofert. Izba stwierdziła, iż postanowienia SWZ były jednoznaczne – wymagały od wykonawców zgodności między kosztorysem ofertowym, a opisami prac wskazanymi w załączonym do SWZ przedmiarze. Jednoznaczna była także treść poz. 15 przedmiaru – Zamawiający wskazał konkretne wymiary obrzeży (50x30), jakie należało zastosować. Korelowały one z wymiarami podanymi w opisie przedmiotu zamówienia (pkt 3.2), gdzie wskazano, iż należy stosować krawężnik drogowy na styku chodnika z drogą o wymiarach 500x30x15. Zamawiający co prawda pomylił się w OPZ dodając jedno zero (wskazał 500 zamiast 50), niemniej była to oczywista omyłka pisarska. Analizując przedmiar robót, jak i OPZ nie sposób wywieść wniosku, jakoby Zamawiający wymagać miał dla prac związanych z wyznaczeniem 1 miejsca postojowego dla OzN wraz z wykonaniem chodnika dojścia, obrzeży o wymiarach 30x8, jakie przyjął w swojej ofercie Odwołujący. Odwołujący nie dokonał weryfikacji postanowień SWZ na odpowiednim etapie, na co sam wskazał w treści odwołania przyznając, że dokonał analizy porównawczej opisu przedmiotu zamówienia oraz przedmiaru robót już po odrzuceniu jego oferty (przedostatnia strona odwołania). Analizę taką Odwołujący powinien zaś co do zasady przeprowadzić przed złożeniem oferty. Zamiast tego, nie prosząc Zamawiającego o wyjaśnienie treści SWZ, Odwołujący samodzielnie zmienił opis poz. 15 w kosztorysie ofertowym względem opisu tej pozycji wskazanego w przedmiarze robót, uwzględniając w kosztorysie ofertowym obrzeża betonowe o innych niż założone przez Zamawiającego wymiarach. Tym samym jego oferta stała się niezgodna z warunkami zamówienia - Odwołujący zaoferował bowiem wykonanie robót z użyciem innych niż wymagane obrzeży i dokonał nieprawidłowej wyceny tej pozycji. Opis pozycji w kosztorysie ofertowym Odwołującego nie jest tożsamy z opisem pozycji zawartych w przedmiarze robót. Niezgodność ta w ocenie Izby nie budziła wątpliwości. Odnosząc się do twierdzeń Odwołującego, iż podany w poz. 15 numer KNR 2-31 040705 odpowiada obrzeżom betonowym 30x8, a uzupełniający opis przedmiaru jest błędny, Izba wskazuje, iż powyższy wniosek Odwołującego o tym, że nastąpił błąd w opisie pozycji był zbyt daleko idący. Kod pozycji przedmiaru określany jest w praktyce najczęściej na podstawie odpowiednich publikacji zawierających normy nakładów rzeczowych (jak KNR) i ma znaczenie pomocnicze. Co do zasady to opis pozycji przedmiaru wraz z obliczeniami jednostek miary dla danej pozycji przedmiarowej identyfikuje zakres robót objętych przedmiotem zamówienia, które powinny być podstawą do wyceny w kosztorysie ofertowym. Opis ten może być modyfikowany względem opisów przyjętych w katalogach nakładów rzeczowych, które siłą rzeczy, jako pewien zbiór, nie będą wyczerpywać wszystkich możliwych przypadków. Zamawiający przedstawił w odpowiedzi na odwołanie szczegółową argumentację dotyczącą tego aspektu, do której Odwołujący nie odniósł się. Dodać przy tym należy, iż zestawiając treść poz. 15 przedmiaru robót z opisem przedmiotu zamówienia, wymiary obrzeży jakie należało uwzględnić w ofercie nie powinny budzić wątpliwości wykonawców. Fakt, że w poz. 11 i 16 przedmiaru użyto opisów odpowiadających w całości opisom stosowanym w katalogach nakładów rzeczowych, nie wpływa na ocenę Izby, inny opis pozycji 15 uzasadniony był bowiem zakresem prac, których dotyczył. Jak wynika z dowodu złożonego przez Zamawiającego w postaci opinii PDN Inżynieria, zastosowanie obrzeży chodnikowych o zwiększonej wysokości uzasadnione jest uwarunkowaniami terenu (teren nieutwardzony, o zróżnicowanej wysokości, ulegający rozluźnieniu do głębokości ok. 12-18cm). Ponadto Izba uznała za niewykazane twierdzenia Odwołującego, że obrzeża o wymiarach wymaganych przez Zamawiającego w poz. 15 przedmiaru są produktem niedostępnym na rynku. Przeczy temu chociażby załączony do ww. opinii wydruk prezentujący przykładowe obrzeże 30x50 (firmy Polbruk). Odwołujący żadnych dowodów nie przedstawił, jak i nie wykazał, aby obrzeże wskazane przez projektanta nie mogło być zastosowane do robót będących przedmiotem zamówienia. Jego stanowisko w tym zakresie pozostało gołosłowne. Z kolei podnoszona przez Odwołującego podczas rozprawy kwestia ewentualnej niewielkiej różnicy cenowej między poszczególnymi rodzajami obrzeży pozostaje bez znaczenia dla rozstrzygnięcia, ponieważ treść oferty w aspekcie merytorycznym nie odpowiada ustalonym wymaganiom. Niezgodność ta nie może być konwalidowana w trybie opisanym w art. 223 ust. 2 ustawy Pzp, gdyż stwierdzony błąd nie stanowi omyłki – wynikał on z zamierzonego działania wykonawcy, który uznając opis pozycji 15 przedmiaru robót za nieprawidłowy, dokonał jego poprawienia według własnego uznania. Biorąc pod uwagę wszystko powyższe Izba stwierdziła, że odwołanie podlega oddaleniu w całości i na podstawie art. 553 ustawy Pzp orzekła jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do jego wyniku na podstawie art. 557 i 575 ustawy Pzp oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 5 pkt 1 i 2 lit. b Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz. U. z 2020 r. poz. 2437). Przewodniczący: ……………………………….……… 17 …

…Sygn. akt: KIO 303/23 WYROK z dnia 7 marca 2023 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Agata Mikołajczyk Członkowie: Magdalena Rams Bartosz Stankiewicz Protokolant: Klaudia Kwadrans po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 marca 2023 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 3 lutego 2023 r. przez odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa), - przy udziale wykonawców zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego: A. po stronie odwołującego: (1) COIG S.A. z siedzibą w Katowicach (ul. Mikołowska 100, 40-065 Katowice); (2) Trimlogic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni (Al. Zwycięstwa 96/98 81-451 Gdynia); (3) Vetasi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (Al. Jerozolimskie 65/79, 00-697 Warszawa); B. po stronie zamawiającego: S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (ul. Postępu 21D, 02-676 Warszawa); orzeka: 1. Oddala odwołanie; 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciąża odwołującego: Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (ul. Olchowa 14, 35-322 Rzeszów) i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy), uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołania; 2.2. zasądza od odwołującego na rzecz zamawiającego: PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie (ul. Sienna 39, 00-121 Warszawa) kwotę 3.600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) tytułem wynagrodzenia pełnomocnika; W pozostałym zakresie wniosek o zasądzenie kosztów tytułem usługi prawnej nie podlega uwzględnieniu. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Sygn. akt: KIO 303/23 Uzasadnienie Odwołanie zostało wniesione w dniu 3 lutego 2023 r. przez wykonawcę Asseco Poland S.A. z siedzibą w Rzeszowie (Odwołujący lub wykonawca Asseco) w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: PGE Systemy S.A. z siedzibą w Warszawie na podstawie ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2022 r., poz. 1710 ze zm.), [ustawa Pzp lub Pzp lub Ustawa PZP] w przedmiocie zamówienia publicznego pn.: „Dostawę i wdrożenie systemu informatycznego klasy EAM na potrzeby Programu TZMD”. Numer referencyjny: POST/PGE/SYS/DZ/00401/2022. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 28 grudnia 2022 r. Nr 2022/S 250-732327. Wykonawca Asseco w odwołaniu podał, że: (…) wnosi niniejszym odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na sformułowaniu Ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (dalej „SWZ”) z naruszeniem przepisów prawa. Postanowienia SIWZ objęte odwołaniem wskazano szczegółowo poniżej w uzasadnieniu odwołania, osobno w każdym zarzucie”. Zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp – tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez opisanie przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i prowadzący do uprzywilejowania niektórych wykonawców w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP, tj. stawiając w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP; 2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp – tj. naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego. W związku z powyższym Odwołujący wniósł o: 1) uwzględnienie odwołania; 2) dokonania modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym w niniejszym odwołaniu – szczegółowo w każdym zarzucie; 3) obciążenie Zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego, w tym kosztami zastępstwa procesowego przed Krajową Izbą Odwoławczą. Odnośnie terminu wniesienia przedmiotowego odwołania podał: „Informację stanowiącą podstawę wniesienia odwołania Odwołujący powziął w dniu 24 stycznia 2023 r., kiedy Zamawiający udostępnił Odwołującemu część niejawną dokumentacji zamówienia. W część jawnej otrzymanej po ogłoszeniu postępowania, w dokumencie Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Zamawiający w sposób szczątkowy pisał o systemie SAP RiLAM oraz SAP ZKL, wskazując na dopuszczalność zaoferowania rozwiązań równoważnych. Są to nazwy wewnętrzne Zamawiającego, określone na potrzeby wdrożenia w PGE i nie odpowiadają one nazwom handlowym modułów systemu SAP. Nazwy handlowe modułów SAP, powszechnie znane i rozpoznawalne, zostały przedstawione w dokumentacji niejawnej w opisie środowiska SAP. Dopiero w tym momencie, tj. od dnia 24 stycznia 2023 r., Odwołujący był w stanie poznać i w pełnić ocenić zakres funkcjonalności, który Zamawiający założył jako konieczny do realizacji celem zapewnienia równoważności. Podkreślenia wymaga, że część niejawna dokumentacji opisuje skład środowiska SAP Zamawiającego, uwzględniając takie elementy, które nie były wymienione w części jawnej dokumentacji (np. hurtownia danych SAP BW). Wdrożenie hurtowni danych, czyli zawansowanego narzędzia do analizy danych pochodzących z różnych obszarów przedsiębiorstwa stanowi też niezwykle duże wyzwanie, i w przypadku projektu dla tak dużej organizacji, jaką jest Zamawiający, jest to zadanie czasochłonne i bardzo kosztowne. Należy zatem uznać, że dopiero od momentu ujawnienia części niejawnej dokumentacji Odwołujący mógł zapoznać się z pełnym opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że niniejsze odwołanie wnoszone jest w dniu 3 lutego 2023 r., Odwołujący spełnił wymóg uregulowany w przepisie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp”. Odwołujący oświadczył, że (…) posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia publicznego oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp. Odwołujący ma interes w skorzystaniu ze środków ochrony prawnej z uwagi na to, że wskazany w odwołaniu niezgodny z prawem zamówień publicznych opis przedmiotu zamówienia powoduje, że Odwołujący nie ma możliwości złożenia najkorzystniejszej oferty na warunkach uczciwej konkurencji i tym samym utraci szansę na uzyskanie zamówienia. Odwołujący może zatem ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp wskazanych w odwołaniu. Gdyby nie sprzeczność z prawem objętych odwołaniem postanowień SWZ, Odwołujący mógłby złożyć najkorzystniejszą ofertę, uzyskać zamówienie – a następnie należycie realizować zamówienie. Ustalenie przez Zamawiającego przedmiotowej treści SWZ nie tylko utrudnia, lecz wręcz uniemożliwia Odwołującemu udział w postępowaniu w warunkach uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. (…) W uzasadnieniu zarzutów wskazał na następujące okoliczności: Zarzut 1 – naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw 1. Zamawiający w rozdziale Opisu Przedmiotu Zamówienia (OPZ) wskazał, że: (…) zakłada realizację przedmiotu zamówienia opisaną w niniejszym rozdziale poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencję, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2 - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie infrastruktury. Zamawiający dopuszcza wdrożenie rozwiązania z kryterium równoważności wraz z udzieleniem na niego Gwarancji zgodnie z wymaganiami określonymi w Przedmiocie zamówienia. Dla realizacji kryterium równoważności niezbędne jest również wdrożenie wymagań opisanych w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP”. 2. W dalszej części tego rozdziału Zamawiający wskazał, że: „Jako spełnienie kryterium równoważności należy rozumieć wdrożenie rozwiązania, które oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A.. Realizacja równoważności będzie wymagała także odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP w zastępowanej części, a także odtworzeniu istniejących tam integracji. Spełnienie kryterium równoważności wymaga również wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL dla zakresu funkcjonalnego opisanego w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP.” 3. Załącznik 1 – Opis środowiska SAP stanowi, że: „Dla poszczególnych systemów zaimplementowane zostały następujące moduły: I ) ZKL: • PA – Dane pracownika • PY – Płace • PT – Czas pracy • FI TV - Delegacje • ZPC - Elektroniczne teczki pracownicze • FS – Świadczenia socjalne Do realizacji procesów z obszaru kadrowego wykorzystywany jest także portal samoobsługowy oraz aplikację SAP FIORI. I I) RILAM: • PM – Gospodarka Remontowa, • IM – Zarządzanie inwestycjami, • PS – System projektowy, • AA – Środki trwałe, • RE – Zarządzanie nieruchomościami, • MM – Gospodarka Magazynowa oraz zaopatrzenie, • SD – Sprzedaż i Dystrybucja, • FI – Finanse i Rachunkowość, • CO – Kontroling, • EOD – moduł kliencki dla elektronicznego obiegu dokumentów, • OFZ – moduł kliencki dla obiegu faktur zakupowych wraz z ich skanowaniem i wstępnym księgowaniem. W skład systemów SAP wchodzi także hurtowania danych SAP BW (SAP BW/4HANA 1.0 SP11) oraz SAP NetWeaver 7.50. System SAP do przechowywania i zarządzania dokumentami wykorzystuje narzędzie DMS, gdzie jako repozytorium dokumentów wykorzystywane są archivelinki, a same dokumenty przechowywane są na platformie Sharepoint firmy Microsoft.” W dalszej części dokumentu Zamawiający przedstawia najważniejsze cechy każdego z modułów. 4. W ocenie Odwołującego Zamawiający w sposób całkowicie nieuzasadniony ogranicza konkurencję, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP. Jeśli nawet uznać, że złożenie oferty oferującej rozwiązania równoważne do SAP byłoby możliwe, to przy obecnych zapisach OPZ Zamawiający stawia w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP. Tak sformułowany opis rozwiązań równoważnych jest działaniem niezgodnym z prawem zamówień publicznych, ponieważ narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 5. Tymczasem, jak wskazała Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku (…) (sygn. KIO 2009/22), opis przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie konkretnego rozwiązania jest na gruncie art. 99 ust. 4 ustawy Pzp dopuszczalny tylko wtedy, gdy nie wiąże się to z potencjalnym ryzykiem doprowadzenia do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów i jest uzasadnione przedmiotem zamówienia, przy równoczesnym dopuszczeniu możliwości zaoferowania rozwiązań równoważnych. Przy czym, co jest istotne, możliwość zaoferowania rozwiązań równoważnych nie może sama w sobie prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. 6. Jak wynika jednoznacznie z motywu 83 preambuły dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/25/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie udzielania zamówień przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych, uchylającej dyrektywę 2004/17/WE, specyfikacje techniczne powinny być opracowywane w taki sposób, aby uniknąć sztucznego zawężania konkurencji poprzez wymogi, które faworyzują konkretnego wykonawcę. Tymczasem opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem faworyzuje wykonawców, którzy oferują rozwiązania SAP, defaworyzując wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne. 7. Odwołujący chciałby wskazać na nieuzasadnioną merytorycznie konieczność wymiany całego posiadanego przez Zamawiającego środowiska SAP w sytuacji, w której wykonawca proponuje rozwiązania równoważne. Środowisko SAP w dużej swej części obsługuje kluczowe i krytyczne z punkty widzenia ciągłości działania spółki obszary, takie jak: a. Rachunkowość i finanse (należności i zobowiązania, faktury, budżetowanie, analiza kosztów i kalkulacje, rozliczenia podatkowe), b. Zarządzanie zasobami (Czas pracy, Delegacje, Płace, Teczki pracownicze, Świadczenia socjalne), c. Gospodarka magazynowa (zarządzanie zapasami, zamówieniami i dostawami). 8. Wymienione obszary są obsługiwane przez system klasy ERP. Środowisko SAP u Zamawiającego zostało wdrożone w pełnym zakresie ERP, co według ogólnodostępnych definicji tej klasy systemów () obsługuje o wiele szerszy zakres zagadnień niż systemy klasy EAM, a co więcej obszar obsługiwany przez systemy klasy ERP nie pokrywają się z obszarami obsługiwanymi przez systemy klasy EAM. Upraszczając, system klasy ERP obsługuje obszary zupełnie odmienne od obszarów systemu klasy EAM. 9. Systemy klasy EAM oznaczają zarządzanie aktywami przedsiębiorstwa, cyklem życia różnych aktywów i są wykorzystywane w branżach, które opierają się na złożonych aktywach fizycznych, takich jak maszyny, pojazdy i sprzęt. Funkcje takiego systemu koncentrują się na konserwacji, monitorowaniu, zarządzaniu i prognozowaniu w celu maksymalnego wykorzystania zasobów przedsiębiorstwa, w przypadku Zamawiającego dotyczy to przede wszystkich majątku sieciowego, czyli linii energetycznych i wszystkich obiektów budowlanych i urządzeń z nimi związanych. 10. Ponadto środowisko SAP u Zamawiającego obsługuje niemały obszar związany z zarządzaniem nieruchomościami (także niezależny w stosunku do EAM), który oznacza ewidencję administracyjno-geodezyjno-finansową nieruchomości oraz zarządzanie umowami dzierżawy, najmu czy też warunkami i kosztami z tytułu służebności czy też zajęcia pasa drogowego. 11. Wdrożenie równoważnego do „rozbudowy bieżącego środowiska SAP” jest praktycznie niemożliwe w oczekiwanym harmonogramie realizacji przedsięwzięcia. Wynika to z tego, że wdrożenie samego systemu klasy ERP, dla tak dużej organizacji, jaką jest Zamawiający, jest ogromnym przedsięwzięciem. Wiąże się to nie tylko z samą dostawą i instalacją systemu dostosowanego do polskiego prawa (to jest najłatwiejszy etap), ale także z konieczności uzgodnień dotyczących reguł automatyzacji rozliczeń i księgowań wynikających z wewnętrznych procedur Zamawiającego. Do tego dochodzi ogromna praca związana migracją wszystkich niezbędnych danych, w tym danych historycznych, a także przeszkolenie dużej ilości użytkowników. 12. Należy także zwrócić uwagę na to, że system klasy ERP przy wymienianie środowiska SAP, powinien być wdrożony w pierwszej kolejności jako system podstawowy dla spółki, z którym to będzie komunikował się system EAM. Wynika to szczegółowych wymagań funkcjonalnych dla EAM, że system EAM ma się komunikować z systemem ERP w zakresie stanów magazynowych czy też dostępności zamówionych materiałów. Będzie to miało niebywały wpływ możliwość realizacji wdrożenia EAM w założonym harmonogramie. 13. Nie ma żadnych przesłanek za tym, aby Zamawiający posiadał system EAM w ramach jednej rodziny rozwiązań. Na całym świecie systemy klasy EAM innych producentów niż SAP wdrażane są u klientów różnej wielkości i integrowane z posiadanymi przez nich rozwiązaniami SAP, zwłaszcza SAP ERP. Jest to powszechna i szeroko stosowana praktyka rynkowa, zwłaszcza że środowisko SAP jest otwarte i posiada szerokie możliwości integracji z innymi systemami. Potwierdza to udostępniony opis środowiska SAP, w którym to wymienionych jest wiele różnych interfejsów do systemów firm trzecich. 14. W świetle powyższej argumentacji, w ocenie Odwołującego, nie ulega wątpliwości, że Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób, który narusza zasadę równego traktowania wykonawców i utrudnia uczciwą konkurencję. Działanie Zamawiającego nie zmierza do wyboru oferty najkorzystniejszej z perspektywy Zamawiającego, a jedynie sztucznie zawęża konkurencję. 15. Zgodnie z przepisem art. 99 ust. 4 ustawy Pzp, przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów. Z kolei zgodnie z art. 99 ust. 5 ustawy Pzp, przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia w wystarczająco precyzyjny i zrozumiały sposób, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy „lub równoważny”. Przy czym, jak wskazano w art. 99 ust. 6 ustawy Pzp, jeżeli przedmiot zamówienia został opisany w sposób, o którym mowa w art. 99 ust. 5 ustawy pzp, zamawiający wskazuje w opisie przedmiotu zamówienia kryteria stosowane w celu oceny równoważności. 16. Należy podkreślić, że zarówno doktryna prawa zamówień publicznych, jak i judykatura jednoznacznie uznają takie działania zamawiających za błędy w opisie równoważności, które dyskwalifikują tak sformułowany opis. Jak wynika ze stanowiska Urzędu Zamówień Publicznych, jest to błąd związany „z ustaleniem dla wykonawców oferujących rozwiązania równoważne obowiązku wykazania dodatkowych cech i funkcjonalności produktu lub usługi, które nie obciążają wykonawcy oferującego rozwiązania referencyjne” i jako taki może być rozpatrywany „pod kątem braku zachowania uczciwej konkurencji przy opisie przedmiotu zamówienia” (zob. H. Nowak, M. Winiarz (red.), Prawo zamówień publicznych. Komentarz, Warszawa 2021, Urząd Zamówień Publicznych, s. 346). 17. Sformułowany przez Zamawiającego opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem jest działaniem niezgodnym z prawem zamówień publicznych, ponieważ narusza zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Prowadzi do uprzywilejowania niektórych wykonawców w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP, tj. stawiając w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP. Naruszając zasadę równego traktowania wykonawców, Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji, która, w odniesieniu do relacji między wykonawcami, gwarantuje stosunek równorzędnej konkurencji w uzyskaniu zamówienia publicznego (zob. opinia Rzecznik Generalnej Ch. Stix-Hackl z dnia 1 lipca 2004 r. w sprawie C-247/02 Sintesi, pkt 34-36, ECLI:EU:C:2004:399). 18. W konsekwencji Odwołujący wnosi o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez rezygnację Zamawiającego z założenia o realizacji przedmiotu zamówienia poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP na rzecz rzeczywistej konkurencji rozwiązań i platform technologicznych różnych dostawców, poprzez umożliwienie dostawy systemu klasy EAM producenta innego niż SAP wraz z integracją tego systemu z ekosystemem SAP u Zamawiającego (tj. modułami SAP ZKL i SAP RiLAM). Zarzut 2 – naruszenie przepisu art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp 19. W nawiązaniu do powyższej argumentacji Odwołujący chciałby również zauważyć, że Zamawiający opisuje jedynie ogólnie posiadane środowisko SAP – na poziomie o wiele mniej szczegółowym niż system EAM, objęty niniejszym postępowaniem; tym samym nie sposób rzetelnie określić niezbędny zakres dla „rozwiązania równoważnego”, a w konsekwencji wszelkie kryteria odbiorów równoważnego rozwiązania. 20. Zamawiający oczekuje „odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP”, jednak nie wskazuje w sposób precyzyjny i szczegółowy, czym taka integralność ma się charakteryzować. Podobnie Zamawiający oczekuje „odtworzenia istniejących tam [w rozwiązaniu SAP] integracji”, nie wskazując precyzyjnie tych integracji. Zamawiający oczekuje „wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL”, lecz jednocześnie nie wskazuje jakie obiekty i jakie dane transakcyjne należy przenieść. 21. Udostępniony materiał opisowy systemu SAP nie daje możliwości przygotowania jakiejkolwiek rzetelnej wyceny dostarczenia i wdrożenia równoważnych funkcjonalności. Nie ma także informacji o ilościach użytkowników i departamentach, w których miałby być wykorzystywane równoważne rozwiązanie. 22. W część jawnej otrzymanej po ogłoszeniu postępowania, w dokumencie Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Zamawiający pisał o systemie SAP RiLAM oraz SAP ZKL. Są to nazwy wewnętrzne Zamawiającego, określone na potrzeby wdrożenia w PGE i nie odpowiadają one nazwom handlowym modułów systemu SAP. Nazwy handlowe modułów SAP, powszechnie znane i rozpoznawalne, zostały przedstawione w dokumentacji niejawnej w opisie środowiska SAP. Dopiero w tym momencie byliśmy w stanie poznać i w pełnić ocenić zakres funkcjonalności, który Zamawiający założył jako konieczny do realizacji celem zapewnienia równoważności. 23. Zamawiający w części niejawnej opisał, że w skład środowiska SAP Zamawiającego wchodzi także hurtownia danych SAP BW o czym nie było w ogóle mowy w część jawnej dokumentacji. Wdrożenie hurtowni danych, czyli zaawansowanego narzędzia do analizy danych pochodzących z różnych obszarów przedsiębiorstwa stanowi też niezwykle duże wyzwanie, i w przypadku projektu dla tak dużej organizacji, jaką jest Zamawiający, jest to zadanie czasochłonne i bardzo kosztowne. 24. W ocenie Odwołującego nie ulega zatem wątpliwości, że opis przedmiotu zamówienia w zakresie objętym niniejszym zarzutem, został dokonany z naruszeniem przepisu art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp. Nie jest jednoznaczny i wyczerpujący, co utrudnia uczciwą konkurencję i uniemożliwia złożenie porównywalnych ofert. Jest to naruszenie zasady zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, co potwierdziła Krajowa Izba Odwoławcza m.in. w wyroku z dnia 19 czerwca 2020 r. (sygn. KIO 452/20 i KIO 454/20): „Zatem konieczne jest, aby zgodnie z zasadą zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tak określić warunki postępowania, aby wszyscy wykonawcy przygotowali porównywalne oferty (…)”. 25. Jak podkreśla się w doktrynie prawa zamówień publicznych: „niepełny i nieprecyzyjny opis przedmiotu zamówienia, nieuwzględniający wszystkich okoliczności i wymagań mogących mieć wpływ na sporządzenie oferty, narusza art. 99 ust. 1 PZP, a zarazem narusza zasady uczciwej konkurencji, o których mowa w art. 99 ust. 4 PZP, i stanowi podstawę do wniesienia przez wykonawcę odwołania do KIO” (…). Potwierdza to stanowisko także orzecznictwo Krajowej Izby Odwoławczej, która słusznie zauważyła, że zamawiający, w celu wyeliminowania niepewności wykonawców co do przedmiotu zamówienia, ma obowiązek jednoznacznie i wyczerpująco opisać przedmiot zamówienia na tyle, na ile tylko jest to możliwe, nie może bowiem przenosić na wykonawców ryzyka związanego z prawidłową wyceną przedmiotu zamówienia w ofercie, w szczególności biorąc pod uwagę, że nie można prawidłowo wycenić ryzyka, którego nie można prawidłowo i w pełni zidentyfikować (wyrok (…) KIO 1555/19). Fakt, że nieprecyzyjność opisu przedmiotu zamówienia dotyczy zasad oferowania rozwiązań równoważnych potwierdza iluzoryczność możliwości skutecznego złożenia oferty przez wykonawcę, który takie rozwiązania chciałby Zamawiającemu zaproponować. Zatem Zamawiający naruszył zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. 26. W konsekwencji Odwołujący wnosi o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych, tak aby każdy element składowy zastępowanych systemów ZKL i RiLAM, wymienionych w pkt. 3 uzasadnienia do odwołania, był opisany na poziomie szczegółowości nie niższym niż system klasy EAM będący podstawowym przedmiotem Postępowania. Do postępowania odwoławczego po stronie odwołującego przystąpiło trzech wykonawców: (1) COIG S.A. z siedzibą w Katowicach; (2) Trimlogic Sp. z o.o. z siedzibą w Gdyni; oraz (3) Vetasi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie – wnosząc o uwzględnienie zarzutów podniesionych w odwołaniu. Do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego przystąpił wykonawca: S&T Services Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie wnosząc o oddalenie odwołania i stwierdzając, że w jego ocenie zamawiający prawidłowo sformułował SWZ. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie (w piśmie z dnia 13 lutego 2022 r.) wniósł o: (…) 1) odrzucenie Odwołania w całości na podstawie art. 528 pkt 3 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo Zamówień Publicznych („PZP”) jako wniesionego po upływie 10-dniowego terminu określonego w art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP, ewentualnie do pkt 1 (tj. w przypadku, gdy Krajowa Izba Odwoławcza stwierdzi, że nie zachodzą podstawy do odrzucenia Odwołania), 2) oddalenie Odwołania w całości jako niezasadnego, a także 3) rozstrzygnięcie przez Krajową Izbę Odwoławczą o kosztach postępowania odwoławczego, stosownie do rozstrzygnięcia podjętego w wyniku wniosku z pkt 1 lub 2 powyżej, tj. zasądzenie od Odwołującego na rzecz Zamawiającego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w wysokości 3.600 złotych brutto według faktury złożonej do akt sprawy”. Wniósł również o przeprowadzenie następujących dowodów na wskazane fakty: 1) Dowód nr 1: zrzut ekranu ze strony: odmienilibyscieskrotowce-ril-i-zkl,3374918/ 2) Dowód nr 2: zrzut ekranu ze strony: - oba dowody na fakt powszechnego użycia i rozumienia pojęć i zakresów (funkcji) systemów informatycznych do obsługi przedsiębiorstw, w tym także systemów SAP w branży informatycznej. 3) Dowód nr 3: dokument potwierdzający zamówienie nr 4000757465 4) Dowód nr 4: Załącznik nr 2 do umowy utrzymania systemów informatycznych - oba dowody na fakty (i) współpracy Odwołującego z Zamawiającym przed Postępowaniem oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący pracował ze środowiskiem SAP u Zamawiającego i było mu doskonale znane nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonującym u Zamawiającego. 5) Dowód nr 5, wydruk ze strony: - na fakt zwiększonych kosztów operacyjnych, w tym utrzymania, związanych z dwoma różnymi systemami ERP i EAM, 6) Dowód nr 6, wydruk ze strony: - na fakt korzyści płynących z centralnej zintegrowanej platformy EAM/ERP oraz zwiększonych kosztów operacyjnych, w tym utrzymania, związanych z dwoma różnymi systemami ERP i EAM, 7) Dowód nr 7: arkusz Excel: Zakres integracji EAM SAP - na fakt liczby integracji dla systemów GIS, EAM oraz ERP oraz interfejsów, które musi zapewnić Zamawiający w razie dysponowania dwoma różnymi systemami ERP i EAM. (…). W pierwszym rzędzie Zamawiający wskazał, że Odwołanie zostało złożone po terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP, w związku z czym podlega ono odrzuceniu (szerzej – pkt 2 Odpowiedzi na odwołanie). Ponadto, niezależnie od faktu, że Odwołanie zostało złożone po terminie, zarzuty są nietrafne i nieuzasadnione, i nie zasługują wobec na uwzględnienie (szerzej – pkt 3-4 Odpowiedzi na odwołanie). W uzasadnieniu wniosku o odrzucenie odwołania w punkcie 2 podał: „2. Odrzucenie Odwołania Dokumenty zamówienia już w części jawnej opublikowanej 28 grudnia 2022 r. w sposób jasny i precyzyjny opisywały przedmiot zamówienia w zakresie dopuszczalnej równoważności rozwiązań oferowanych przez wykonawców, w związku z czym termin na odwołanie od tych postanowień upłynął przed złożeniem Odwołania przez Odwołującego. Odwołujący powinien był odwoływać się od części jawnej OPZ. Ogłoszenie o zamówieniu w Postępowaniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym UE oraz udostępnione na stronie internetowej Zamawiającego w dniu 28 grudnia 2022 r. wraz z ogłoszeniem o zamówieniu Zamawiający opublikował Specyfikację Warunków Zamówienia, w tym jawną część Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”). W rozdziale 2.1 OPZ: Zakres Przedmiotu Zamówienia Zamawiający wskazał, co następuje: „Zamawiający zakłada realizację przedmiotu zamówienia opisaną w niniejszym rozdziale poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencję, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2 - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie infrastruktury. Zamawiający dopuszcza wdrożenie rozwiązania z kryterium równoważności wraz z udzieleniem na niego Gwarancji zgodnie z wymaganiami określonymi w Przedmiocie zamówienia. Dla realizacji kryterium równoważności niezbędne jest również wdrożenie wymagań opisanych w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP. Jako spełnienie kryterium równoważności należy rozumieć wdrożenie rozwiązania, które oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A. Realizacja równoważności będzie wymagała także odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP w zastępowanej części, a także odtworzeniu istniejących tam integracji. Spełnienie kryterium równoważności wymaga również wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL dla zakresu funkcjonalnego opisanego w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP.” Część poufną OPZ wykonawcy mogli otrzymać dopiero po podpisaniu umowy o zachowaniu poufności (NDA) z Zamawiającym. Wbrew twierdzeniom Odwołującego nie jest jednak tak, że zakres czynności do wykonania przez wykonawcę oferującego rozwiązanie równoważne określone w OPZ był znany dopiero po uzyskaniu dostępu do części poufnej OPZ. Już w części jawnej OPZ, opublikowanej 28 grudnia 2022 r. znalazł się fragment zacytowany powyżej, który dawał wykonawcom pełnię wiedzy o tym, jaki zakres prac będzie wymagany od wykonawcy. Przede wszystkim przytoczony fragment OPZ jasno wskazuje, że Zamawiający poszukuje rozwiązania stanowiącego rozbudowę istniejącego środowiska SAP lub w przypadku zaoferowania rozwiązania innego niż SAP, na zasadzie równoważności, m.in. dostarczenie i odtworzenie funkcjonalności aktualnie realizowanych przez środowisko SAP u Zamawiającego. Sporne reguły i zasady równoważności były zatem znane wykonawcom, w tym Odwołującemu już od momentu wszczęcia Postępowania i opublikowania części jawnej OPZ tj. od 28 grudnia 2022 r. Nie jest przekonywująca argumentacja Odwołującego dot. niezrozumienia pojęć „SAP RILAM” oraz „SAP ZKL”. Po pierwsze, użyte skróty są powszechnie stosowane i zrozumiałe w nomenklaturze IT, po drugie, realizujący wykonywał liczne projekty informatyczne, w tym dotyczące rozwiązań SAP RiLAM i SAP ZKL i nazewnictwo stosowane przez Zamawiającego jest mu doskonale znane. Pojęcia RiLAM i ZKL, użyte w kontekście elementów systemu SAP, stanowią skróty (akronimy – czyli wyrazy utworzone z pierwszych liter), które są powszechnie rozumiane w branży IT, tj. jako: a. Rachunkowość i Logistyka, Asset Management (Zarządzanie Majątkiem) dla SAP RiLAM oraz b. Zarządzanie Kapitałem Ludzkim dla SAP ZKL. Dowód nr 1: zrzut ekranu ze strony: Temat Jak odmienilibyście skrótowce RiL i ZKL? Mam takie dwa skrótowce: RiL (Rachunkowość i Logistyka) i ZKL (Zarządzanie Kapitałem Ludzkim. [ mam je użyte w taki oto sposób: Szacowana liczba użytkowników RiL. Szacowana liczba użytkowników ZKL. Tutaj pytanie: przyjęłam, że odmieniam skrótowce według rodzaju "rządzącego" w nich rzeczownika. Ale mam zagwozdkę; czy RiL w powyższym przykładzie powinien więc wyglądać następująco - RiL-i (bo kogo, czego: Rachunkowości i Logistyki), a ZKL - ZKL-a (Zarządzania Kapitałem Ludzkim)? I SAP jeszcze: SAP-a, SAP-em tak? Pomożecie? ®a Dowód nr 2: zrzut ekranu ze strony: FI-AM ASSCt Management Zarządzanie aktywami FI FAM Enterprise Asset Management Enterprise Asset Management FI-BL Bank Accounting Księgowość bankowa Aanso«<)r Matowe, jorowtot FI - FM Funds Management Z*rrądi»nie Funduszami (*o*rtr pwMiMwj łwrHwł FI-TM Trawi Management Zarządzanie delegacjami Consolidation Konsolidacja ilłWłWę SłKjwwrdM ftnonwwych uu w«iv podnrólU* IV ełmWi otgmuocjil SAP Fi - Financial Accounting SAP CO - Controlling SAP EC - Enterprise Controlling SAP AM - Asset Management - oba dowody na fakt powszechnego użycia i rozumienia pojęć i zakresów (funkcji) systemów informatycznych do obsługi przedsiębiorstw, w tym także systemów SAP w branży informatycznej. Wykonawca, który jest podmiotem profesjonalnym z branży IT, nie może zatem zasłaniać się brakiem znajomości powyższych akronimów i w konsekwencji brakiem zrozumienia jakiego rodzaju moduły Zamawiający wskazuje w OPZ. Jak wskazaliśmy SAP RILAM to moduły obejmujące rachunkowość, logistykę i zarządzanie aktywami (Asset Management). W SAP to moduły - PM – Gospodarka Remontowa, IM – Zarządzanie inwestycjami, PS – System projektowy, AA – Środki trwałe, RE – Zarządzanie nieruchomościami, MM – Gospodarka Magazynowa oraz zaopatrzenie, SD – Sprzedaż i Dystrybucja, FI – Finanse i Rachunkowość, CO – Kontroling, EOD – moduł kliencki dla elektronicznego obiegu dokumentów, OFZ - moduł kliencki dla obiegu faktur zakupowych wraz z ich skanowaniem i wstępnym księgowaniem. Z kolei, SAP ZKL to zarządzanie kapitałem ludzkim i moduły PA – Dane pracownika, PY-Płace, PT – czas pracy, FI TV – Delegacje, ZPC – Elektroniczne teczki pracownicze, FC – Świadczenia socjalne. Dodatkowo, (…), Odwołujący współpracował z Zamawiającym w okresie przed Postępowaniem, i doskonale zna specyfikę środowiska SAP funkcjonującego u Zamawiającego. W ramach współpracy Odwołujący wykonywał zamówienia obejmujące integrację systemów (tj. wdrożenie funkcjonalności obsługi Opłaty Mocowej w systemie SRK TPA z uwzględnieniem komunikacji z SAP – Dowód nr 3, zapewnienie interfejsu do SAP dla systemu Bilingowego OR – Dowód nr 4) ze środowiskiem SAP spółek Grupy Kapitałowej PGE. Odwołujący znał nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonujące w Grupie Kapitałowej PGE jeszcze przed Postępowaniem i na podstawie OPZ – tj. już jego jawnej części opublikowanej 28 grudnia 2022 r. – musiał rozumieć zakres funkcjonalności środowiska SAP wymagający odtworzenia, do których odwoływał się Zamawiający. Dowód nr 3: dokument potwierdzający zamówienie nr 4000757465 Dowód nr 4: Załącznik nr 2 do umowy utrzymania systemów informatycznych - oba dowody na fakty (i) współpracy Odwołującego z Zamawiającym przed Postępowaniem oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący pracował ze środowiskiem SAP u Zamawiającego i było mu doskonale znane nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonującym u Zamawiającego. W zakresie SAP BW, do którego odnosi się Odwołujący – Zamawiający nie oczekuje wdrożenia hurtowni SAP BW, dlatego nie wskazał tego obszaru do realizacji przez wykonawcę wyłonionego w Postępowaniu. Odwołujący, z powodu niezrozumienia lub celowo w celu wyolbrzymienia prac błędnie intepretuje zakres pracy do wykonania w ramach równoważności. Zamawiający wymienił w dokumentach zamówienia hurtownię danych SAP BW wyłącznie w celu przedstawienia pełnego środowiska systemów SAP. Ponadto, nawet gdyby hipotetycznie przyjąć, że Odwołujący nie znał zakresu pojęć SAP RiLAM i SAP ZKL (co jak wykazaliśmy jest niemożliwe), niezrozumiałe jest dlaczego Odwołujący nie złożył wniosku o wyjaśnienie treści OPZ do Zamawiającego – mimo że miał taką możliwość. Zaniechanie złożenia zapytania sprawia, że działanie Odwołującego polegające na spóźnionym złożeniu Odwołania tym bardziej nie zasługuje na ochronę. Podsumowując, w istocie Odwołujący odwołuje się od jawnej części OPZ, opublikowanej 28 grudnia 2022 r., a ściśle rzecz biorąc od rozdziału 2.1 części jawnej OPZ. Zamawiający podnosi powyższe w stosunku do obu zarzutów Odwołania, jednak w szczególności do zarzutu nr 1. Zarzut nr 1 Odwołania dotyczy samej zasady równoważności przyjętej przez Zamawiającego, polegającej na odtworzeniu części funkcjonalności istniejącego środowiska SAP Zamawiającego, która, jak Zamawiający uzasadnił powyżej, została opisana w pełni w części jawnej OPZ opublikowanej 28 grudnia 2022 r. Podniósł: (…) „Odwołanie wobec treści ogłoszenia wszczynającego postępowanie o udzielenie zamówienia lub konkurs lub wobec treści dokumentów zamówienia wnosi się w terminie: 1) 10 dni od dnia publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej lub zamieszczenia dokumentów zamówienia na stronie internetowej, w przypadku zamówień, których wartość jest równa albo przekracza progi unijne; (…) Publikacja ogłoszenia o Postępowaniu oraz dokumentów zamówienia, w tym jawnej części OPZ, nastąpiła w dniu 28 grudnia 2022 r., zatem termin na wniesienie odwołania upłynął dnia 9 stycznia 2023 r. Odwołujący wniósł Odwołanie dopiero w dniu 3 lutego 2023 r., a więc po terminie określonym w art. 515 ust. 2 pkt 1) PZP. Z tego względu Odwołanie powinno podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 528 pkt 3) PZP jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie”. W punkcie 3 sformułowano: (…) 1. Wniosek ewentualny – oddalenie Odwołania – Zarzut 1 Odwołania: Kryterium równoważności Pozostawienie zarzutu bez rozpoznania. Na wypadek braku odrzucenia Odwołania przez Izbę wskazujemy, że zarzut dotyczący kryterium równoważności powinien być pozostawiony bez rozpoznania jako postawiony po terminie – część jawna OPZ była jasna i klarowna i to od niej należało się odwoływać. Niezależnie od tego jest on niezasadny, o czym szczegółowo poniżej. Obiektywna potrzeba Zamawiającego, a więc brak naruszenia zasad konkurencji. Postępowanie obejmuje dostawę i wdrożenie systemu informatycznego klasy EAM. Zamawiający w wariancie podstawowym (m.in. najbardziej efektywnym funkcjonalnie, biznesowo i kosztowo) zakłada rozbudowę aktualnego środowiska teleinformatycznego obejmującego system klasy ERP o funkcjonalności systemu EAM. W GK PGE funkcjonuje system ERP dostarczony przez SAP. System ten już obecnie realizuje wiele funkcjonalności systemu klasy EAM – jest to okoliczność obiektywna, bezdyskusyjna. Przed wszczęciem Postępowania Zamawiający przeprowadził analizę pokrycia wymagań funkcjonalnych zdefiniowanych dla systemu EAM, z której wynika, że nawet do 70% wymagań dla kluczowych procesów biznesowych może być lub jest realizowana w oparciu o bieżącą działającą u Zamawiającego wersję systemu SAP klasy ERP. W tej sytuacji, znając założenia biznesowe i posiadane już narzędzia informatyczne, Zamawiający przeprowadził rzetelną analizę zalet i wad różnych sposobów wdrożenia systemu informatycznego klasy EAM. W efekcie Zamawiający doszedł do wniosku, że aktualne uwarunkowania systemów informatycznych już działających u Zamawiającego (i w GK PGE) oraz organizacja pracy umożliwiają mu rozbudowanie istniejącego systemu ERP (tj. systemu SAP) o nowe funkcjonalności. Tj. że obiektywną jego potrzebą jest rozbudowa ERP o funkcjonalności EAM. Zamawiający prezentuje powyższe wraz z optymalną architekturą rozwiązania w dokumentach stanowiących Załącznik nr 8 do niniejszej odpowiedzi. Mimo tego, że najbardziej optymalnym (organizacyjnie, funkcjonalnie i kosztowo) rozwiązaniem jest rozbudowa istniejącego u Zamawiającego systemu informatycznego klasy ERP w rozwiązaniu SAP (tj. dodanie do istniejącego rozwiązania określonych funkcjonalności SAP EAM), Zamawiający wychodząc naprzeciw wymogom PZP zapewnił warunki uczciwej konkurenci, gdyż zdefiniował kryterium równoważności określone w rozdziale 2.1 OPZ, dopuszczając dostarczenie systemu klasy EAM w rozwiązaniu równoważnym. W przypadku wdrożenia systemu EAM w rozwiązaniu innym niż SAP, wykonawca musi jednak dostarczyć i wdrożyć system EAM oraz system ERP tego samego producenta, ponieważ Zamawiający nie dysponuje systemem ERP w rozwiązaniu innym niż SAP. Zdaniem Zamawiającego jest to optymalne pogodzenie kwestii obiektywnych potrzeb Zamawiającego z wymogami uczciwej konkurencji. Systemy ERP i EAM, przy uwzględnieniu specyfiki Zamawiającego, są rozwiązaniami tak komplementarnymi, że niezbędne jest, aby były one dostarczone przez tego samego producenta. Jednocześnie z całą stanowczością należy podkreślić, że Zamawiający nie dopuszcza (i z przyczyn obiektywnych nie może dopuścić) rozwiązania proponowanego przez Odwołującego polegającego na dostarczeniu i wdrożeniu systemu informatycznego klasy EAM w rozwiązaniu innym niż SAP i zintegrowaniu go z systemem informatycznym klasy ERP działającym w oparciu o rozwiązanie SAP u Zamawiającego. Takie rozwiązanie nie będzie spełniało przeanalizowanych przez Zamawiającego, obiektywnych i rzeczywistych potrzeb Zamawiającego, z przyczyn architektonicznych, kosztowych (m.in. dublowanie kosztów operacyjnych) i funkcjonalnych – o czym poniżej. Tych przyczyn jest w tej sprawie tak dużo, że tego rodzaju rozwiązanie musi zostać odrzucone. Zamawiający ma obiektywną i rzeczywistą potrzebę polegającą na wdrożeniu systemu EAM w taki sposób, aby efektem było działanie systemów informatycznych klasy EAM i ERP w oparciu o jedno rozwiązanie (rozwiązanie jednego producenta) – niezależnie od tego, czy będzie to rozwinięcie posiadanego systemu ERP producenta SAP o funkcjonalności EAM, czy zastosowanie rozwiązania równoważnego (zintegrowane systemy ERP i EAM innego producenta) – z następujących względów: a) Funkcjonalności EAM dostępne już w obecnym środowisku SAP Zamawiającego. Jak wspomniano, Zamawiający dysponuje obecnie systemem ERP w rozwiązaniu SAP, który częściowo spełnia już funkcje systemu EAM. Nie można kategorycznie rozdzielić systemów ERP i EAM funkcjonujących u Zamawiającego – są one silnie powiązane funkcjonalnie, w tym w zakresie obsługiwanych procesów biznesowych. Wbrew twierdzeniom Odwołującego system ERP posiada już m.in. funkcjonalności obejmujące „maintenance management” oraz „asset monitoring” – będące jednocześnie częścią systemu EAM. Wbrew twierdzeniom Odwołującego systemy ERP i EAM to nie są systemy rozłączne. Zgodnie z analizą przeprowadzoną przez Zamawiającego, obecnie działający system ERP w rozwiązaniu SAP spełnia nawet 70% wymagań dla następujących procesów biznesowych EAM: i. Ewidencja Majątku Sieciowego, ii. Obsługa zgłoszeń awaryjnych i reklamacji, iii. Planowanie Inwestycji, iv. Planowanie eksploatacji, v. Strategiczne Planowanie Zarządzania Majątkiem, vi. Gospodarka Urządzeniami. Dla niżej wymienionych procesów, zakres pokrycia wymagań przez obecnie działający system ERP w rozwiązaniu SAP wynosi mniej niż 70% i więcej niż 40%: i. Przyłączenia do sieci dystrybucyjnej, ii. Realizacja Inwestycji, iii. Realizacja prac eksploatacyjnych, iv. Usuwanie kolizji. Posiadanie dwóch systemów w rozwiązaniach różnych producentów spowoduje pokrywanie się procesów i wymaganych działań operacyjnych przy ich obsłudze przy braku maksymalnej interoperacyjności, a w konsekwencji dysfunkcję procesów biznesowych – patrz lit. b) oraz znaczne zwiększenie nakładów Zamawiającego – patrz lit. c). b) Konieczność pracy w dwóch systemach. Korzystanie z różnych rozwiązań w zakresie systemów informatycznych klasy ERP i EAM spowoduje poważną dysfunkcję procesów biznesowych Zamawiającego. Praca z systemami klasy ERP i EAM różnych producentów jednocześnie będzie wymagała znajomości przez pracowników dwóch różnych systemów i pracy w dwóch różnych systemach, oraz spowoduje konieczność ciągłego ujednolicania danych z obu systemów na potrzeby raportowe, zarządcze oraz sprawozdawcze. Poniżej lista przykładów codziennych czynności, które będą musiały być wykonywane jednocześnie przez pracowników Grupy Kapitałowej PGE w dwóch systemach: i. Opiniowanie pod względem merytorycznym i zatwierdzanie zadań inwestycyjnych. ii. Weryfikacja czy zgłoszony wniosek inwestycyjny pokrywa się z zaplanowanymi oraz dostępnymi środkami. Sprawdzenie realnej możliwości realizacji inwestycji w zadanym terminie. iii. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego wspólnego formatu w celu sprawdzenia ilości i wartości zgłoszonych zadań dla określonych kategorii zadań w grupie kapitałowej. iv. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego formatu w celu weryfikacji faktycznej realizacji do przyjętego planu na dany miesiąc dla określonych kategorii zadań w Grupie Kapitałowej PGE. v. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego formatu w celu sprawdzenia ilości oraz wartości zadań finansowanych przez zewnętrzne źródła (dotacje, KPRM, etc.). vi. Agregacja zadań inwestycyjnych z dwóch systemów do jednego formatu w celu sprawdzenia miesięcznego wykonania i postępu zadań inwestycyjnym w podziale na poszczególne kategorie. vii. Weryfikacja postępu wykonania zadań inwestycyjnych podczas 2-3 pętli planowania w ciągu roku finansowego. viii. Cykliczne raportowanie ilości godzin przepracowanych przez specjalistów z jednej spółki na rzecz innej spółki z dwóch systemów. ix. Weryfikacja kwoty wykonania specyficznych zadań inwestycyjnych (np. wpływ na ochronę środowiska). x. Priorytetyzacja zadań inwestycyjnych dla całej Grupy Kapitałowej PGE. xi. Analiza danych na potrzeby audytu lub doradztwa biznesowego, co wymusza czasochłonne ujednolicenie danych. xii. Weryfikacja Planu eksploatacyjnego z poziomu rzeczowego i finansowego z dwóch systemów i ujednolicenie danych do wspólnego formatu (miesięcznie). xiii. Analiza ilości pracy związane z eksploatacją majątku w podziale na urządzenie z dwóch systemów oraz ujednolicenie danych do wspólnego formatu. xiv. Weryfikacja dostępności środków przed utworzeniem zlecenia pracy utrzymaniowej czy usunięcia usterki/awarii. xv. Zatwierdzenie zgłoszeń zapotrzebowania na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xvi. Zatwierdzenia zamówień na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xvii. Przyjęcia usług wykonywanych przez firmy zewnętrzne. xviii. Przyjęcia materiałów dla materiałów nieprzechodzących przez magazyn. xix. Zatwierdzanie faktur przychodzących materiał lub usługi zlecone firmom zewnętrznym. xx. Raporty kosztowe i ilościowe dotyczące wykonania planu eksploatacyjnego (RPE) majątku sieciowego, gdzie koszty nie pochodzą tylko ze zleceń na pracę. xxi. Sprawdzenie numerów inwentarzowych oraz numerów środków trwałych wraz z ich aktualną wartością w trakcie tworzenia zleceń na pracę lub analizowania awaryjności obiektów. xxii. Weryfikacja całkowitych kosztów (wynikających nie tylko ze zleceń) związanych z utrzymaniem danego urządzenia, typu urządzeń. xxiii. Weryfikacja dostępności środków przed utworzeniem zlecenia inwestycyjnego. xxiv. Zatwierdzenie zgłoszeń zapotrzebowania na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xxv. Zatwierdzenia zamówień na materiały bądź usługi wykonywane przez firmy zewnętrzne. xxvi. Przyjęcia usług wykonywanych przez firmy zewnętrzne. xxvii. Przyjęcia materiałów dla materiałów nieprzechodzących przez magazyn. xxviii. Weryfikacja wartości środków trwałych o środków trwałych w Budowie. xxix. Przygotowanie, zatwierdzenie oraz wydruk dokumentu odbioru środka trwałego. xxx. Przeniesienie inwestycji na majątek spółki poprzez zamknięcie techniczne inwestycji oraz jej rozliczenie. W konsekwencji, w przypadku wdrożenia systemu EAM w modelu proponowanym przez Odwołującego, użytkownicy Zamawiającego będą musieli wykonywać czynności w dwóch różnych systemach lub dublować wykonanie czynności w obu systemach. Zamawiający prezentuje tę dysfunkcję na przykładzie zarządzania inwestycją modernizacji linii średniego napięcia – schemat przedstawiony w Załączniku nr 9. c) Zwiększone koszty i wysiłek operacyjny. Korzystanie z różnych rozwiązań w zakresie systemów informatycznych klasy ERP i EAM (który u Zamawiającego, jak wykazano powyżej, powinien de facto być rozwinięciem ERP) wymaga od Zamawiającego ponoszenia znacznie zwiększonych kosztów operacyjnych, m.in. zatrudnienia nowych pracowników (obecni pracownicy obsługujący systemy ERP i EAM mieliby dwa razy więcej pracy – patrz zakres dublujących się czynności – lit. b) oraz dodatkowych nakładów na obsługę serwisu, utrzymania i rozwoju dwóch różnych rozwiązań, co obejmuje m. in.: i. Zwiększone koszty operacyjne, w tym utrzymania odrębnych systemów ERP i EAM. W przypadku gdyby systemy ERP i EAM miały być systemami osobnymi, dwóch różnych producentów, Zamawiający będzie zobowiązany do utrzymywania wewnętrznego zespołu kompetentnego do zarządzania usługami serwisu, utrzymania, rozwoju dwóch różnych systemów. Siłą rzeczy nakład pracy będzie większy niż w przypadku spójnego rozwiązania jednego producenta. Powyższe twierdzenia Zamawiającego potwierdzają branżowe artykuły specjalistyczne, przedstawione poniżej, w tym artykuł firmy Vetasi, która przystąpiła do Odwołania po stronie Odwołującego. Dowód nr 5, wydruk ze strony: - na fakt zwiększonych kosztów operacyjnych, w tym utrzymania, związanych z wdrożeniem i utrzymywaniem dwóch różnych systemów ERP i EAM, na co wskazuje w artykule jeden z przystępujących do Odwołania po stronie Odwołującego, firma Vetasi, która jest autorem artykułu: „Rozwiązanie dedykowane [system EAM innego producenta, niż ERP – dopisek Zamawiającego] może wymagać oddzielnych serwerów, może korzystać z innej technologii niż system ERP (inna baza danych, inny serwer aplikacyjny). Skutkuje to często innymi kompetencjami wymaganymi od pracowników IT w zakresie utrzymania nowego systemu – całkowity koszt utrzymania (TCO) może być wyższy od rozwijania systemu ERP”. Dowód nr 6, wydruk ze strony: - na fakt korzyści płynących z posiadania centralnej zintegrowanej platformy EAM/ERP, którą chciałby wdrożyć Zamawiający, w stosunku do rozwiązania proponowanego przez Odwołującego polegającego na wdrożeniu i utrzymywaniu dwóch różnych systemów ERP i EAM, w tym zwiększonych kosztów operacyjnych, takiego rozwiązania. Odpowiedni fragment artykułu poniżej: „Wyzwania integracji Jaką strategię integracji należy uznać za optymalną? Zazwyczaj mówi się, że duzi dostawcy oprogramowania EAM dostosowują interfejsy swoich produktów do systemów ERP (czasem za pośrednictwem narzędzi innych producentów), natomiast dostawcy niszowi „uatrakcyjniają” swoje pakiety wspomagające utrzymanie ruchu. Wprawdzie możliwe jest równoczesne funkcjonowanie systemów ERP i EAM, jednak większość dotychczasowych platform ERP i rozwiązań EAM największych graczy projektowano, nie biorąc pod uwagę ich ewentualnej integracji. Nawet jeżeli działający w wyniku integracji system wydaje się sprawny, problemy mogą pojawić się w trakcie migracji jednego z systemów – bądź co bądź wcześniej niezależnych – do nowszej wersji. Z tych właśnie względów najbardziej wydajnym i efektywnym ekonomicznie rozwiązaniem jest w pełni zintegrowany pakiet ERP/EAM, odpowiadający zakresem funkcji i możliwościami narzędziom oferowanym zarówno przez dużych, jak i niszowych dostawców. (…) Integracja systemów ERP i EAM przyczynia się także do ujednolicenia oprogramowania, danych i procedur w całej firmie. Proces ten będzie przebiegać sprawniej przy aktywnym wsparciu zarządu i jasnej deklaracji korzyści, jakie pojawią się w wyniku integracji. Efektem takiego podejścia będzie również przychylne nastawienie personelu działów UR i produkcji, przyzwyczajonych od dawna do pewnej autonomiczności. (…) Jednakże izolacja tych zagadnień, wynikająca ze stosowania oddzielnego oprogramowania EAM/CMMS, sprawia, że zarząd nie dostrzega ważnych aspektów funkcjonowania przedsiębiorstwa, do których dostęp zapewnia system ERP. Wyczerpujący wgląd we wszystkie kluczowe wskaźniki wydajności z perspektywy całej organizacji umożliwia jedynie centralna, zintegrowana platforma EAM/ERP. (…) Niezintegrowanie systemów ERP i EAM/ CMMS w przedsiębiorstwach zarządzających aktywami oznacza rezygnację z następujących korzyści: (…) Jeden system – mniej kłopotów. Działy informatyczne wolą zajmować się niezłożonymi, opłacalnymi wdrożeniami i aktualizacjami, pracując z obsługą techniczną jednego, zintegrowanego systemu.” ii. Skomplikowaną i powodującą trudności techniczne integrację systemów GIS, EAM oraz ERP (69 integracji EAM i ERP) oraz wytworzenie nowych interfejsów, na którą zamawiający wskazuje również w tiret (i) powyżej; Dowód nr 7: arkusz Excel: Zakres integracji EAM SAP -dowód na fakt liczby integracji dla systemów GIS, EAM oraz ERP oraz interfejsów, które musi zapewnić Zamawiający w razie dysponowania dwoma różnymi systemami ERP i EAM. iii. Konieczność przeszkolenia użytkowników (ok. 1700) i administratorów z dwóch systemów, w tym pracy na dwóch różnych systemach – a więc wysokie nakłady na szkolenia dla pracowników, którzy zamiast poświęcać czas pracy na realizację swoich zadań, będą musieli się szkolić; iv. Wyższy poziom skomplikowania codziennej pracy użytkowników systemu zmuszonych do obsługi dwóch różnych systemów, zamiast zintegrowanego, spójnego rozwiązania (lit. b powyżej); v. Konieczność przemodelowania obecnie funkcjonujących u Zamawiającego procesów biznesowych – a więc ustalenie na nowo procedur wewnętrznych, w tym grupowych. W związku z powyższym Zamawiający ma obiektywną potrzebę co do zawarcia w OPZ wymogu równoważności w obecnym kształcie (tj. zachowaniu spójności i jednolitości systemów ERP i EAM, niezależnie czy producentem będzie SAP lub inny producent w ramach równoważności) – i to niezależnie od tego, czy wykonawca rozwinie posiadany aktualnie przez Zamawiającego system ERP o funkcjonalności EAM, czy zastosuje rozwiązanie równoważne. Brak naruszenia zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania w związku z obiektywną potrzebą Zamawiającego. W sprawie nie ma zatem mowy o naruszeniu przepisów art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 4 PZP, w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 PZP. Przeciwnie do twierdzeń Odwołującego, działania Zamawiającego mają na celu otwarcie konkurencji – Zamawiający dopuścił bowiem, mimo pewnych wad tego rozwiązania, rozwiązanie równoważne opisane w rozdziale 2.1 OPZ tj. alternatywny spójny systemu EAM wraz z ERP jednego producenta, innego niż SAP. Każde wymaganie stawiane wykonawcom przez Zamawiającego w mniejszym lub większym stopniu eliminuje z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawców, którzy nie są w stanie spełnić tego wymagania. Każdy proces przetargowy polega w jakimś sensie na eliminacji słabszych, w kontekście danego postępowania wykonawców, po to, aby wybrać innego, najlepszego wykonawcę. Nie można z tego faktu wywodzić zakłócenia warunków uczciwej konkurencji, w tym zasad opisywania przedmiotu zamówienia w przypadku jednoznacznej, obiektywnej i uzasadnionej potrzeby Zamawiającego. Jest to pogląd ugruntowany, w szczególności w kontekście zasad sporządzania OPZ przez zamawiających: „Jednak pomimo konieczności zachowania uczciwej konkurencji zamawiający ma prawo tak opisać przedmiot zamówienia, aby uwzględnione zostały jego rzeczywiste potrzeby. To zamawiający jest bowiem gospodarzem postępowania o udzielenie zamówienia. To zamawiający wie jaki cel chce osiągnąć i charakteryzuje go przygotowując opis przedmiotu zamówienia. Celem tak przygotowanego opisu przedmiotu zamówienia jest bowiem umożliwienie zaspokojenia potrzeb zamawiającego w warunkach konkurencji, nie zaś umożliwienie wzięcia udziału w postępowaniu wszystkich wykonawców działających w danej branży” . Granicą, która zakreśla zgodny z prawem sposób określenia OPZ, tj. jego opisanie w sposób, który nie narusza konkurencji, jest zatem oparcie się przez Zamawiającego na swoich obiektywnych i rzeczywistych potrzebach. Tak długo, jak konkretny wymóg OPZ wynika z obiektywnej potrzeby Zamawiającego, a nie jest wynikiem subiektywnej preferencji, taki wymóg należy uznać za zgodny z prawem. A także dalej, pomocniczo: „Proporcjonalność należy rozumieć jako zakaz ustanawiania wymogów nadmiernie wygórowanych, eliminujących w sposób nieuzasadniony wykonawców zdolnych do wykonania zamówienia. Sformułowanie odpowiednich warunków udziału w postępowaniu wymaga bowiem wyważenia uzasadnionych potrzeb zamawiającego i umożliwienia dostępu do tego zamówienia szerokiej grupie wykonawców. Niemniej jednak ustalenie warunków udziału w postępowaniu w sposób powiązany z przedmiotem zamówienia oraz w sposób do niego proporcjonalny, z uwzględnieniem zachowania konkurencji wśród wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, nie jest tożsamy z nakazem dopuszczenia do zamówienia wszystkich podmiotów, które są zainteresowane wzięciem udziału w tym postępowaniu i realizacją konkretnie tego zamówienia”. W związku z tym, że – jak wykazano powyżej – Zamawiający ma obiektywną potrzebę we wdrożeniu systemu EAM poprzez rozbudowę systemu ERP (wdrożenie spójnego systemu ERP i EAM), i tym samym w działaniu systemów informatycznych klasy EAM i ERP w oparciu o rozwiązanie tego samego producenta. Wniosek Odwołującego określony w pkt 18 Odwołania jest niedopuszczalny, a zarzut nr 1 Odwołania jest niezasadny. 4. Wniosek ewentualny – oddalenie Odwołania – Zarzut 2: szczegółowość OPZ Zamawiający opisał przedmiot zamówienia w sposób maksymalnie jednoznaczny i wyczerpujący za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty. Postąpił zatem w pełni zgodnie z PZP. Treść OPZ jest w zgodzie z zasadami określonymi w art. 16 pkt 1 PZP w zw. z art. 99 ust. 1 PZP, w zw. z art. 99 ust. 4 PZP. Załącznik numer 1 do OPZ – Opis środowiska SAP opisujący część równoważną dla rozwiązania SAP zawiera w sobie opisy integracji z innymi systemami dla każdego z modułów systemu SAP: a) FI w rozdziale 1.1.9 b) CO w rozdziale 1.3.8; c) MM w rozdziale 1.4.14; d) SD w rozdziale 1.5.10; e) RE w rozdziale 1.6.9; f) OFZ w rozdziale 1.7.7.; g) PM w rozdziale 1.9.11; h) IMPS w rozdziale 1.10.10; Ponadto wiedza w zakresie wewnętrznej integralności między modułami systemu SAP jest powszechnie znana w branży IT, ponieważ producent nie kryje tej wiedzy, jest ona dostępna np.: Każdy podmiot profesjonalny z branży IT, którym jest Odwołujący powinien rozumieć, na czym polega odtworzenie wewnętrznej integralności rozwiązania SAP obejmującego wymienione wyżej moduły. Zatem Zamawiający sporządził OPZ w sposób wystarczająco jednoznaczny i wyczerpujący, aby Odwołujący w pełni poznał i ocenił zakres funkcjonalności konieczny dla zapewnienia równoważności. Na marginesie, nie tylko Odwołujący, ale również pozostali wykonawcy w Postępowaniu również byli w stanie wystarczająco dobrze poznać i ocenić zakres funkcjonalności dla rozwiązania równoważnego, o czym świadczą m.in. następujące okoliczności: a) Zamawiający udostępnił analogiczny opis środowiska SAP na potrzeby RFI dotyczącego wdrożenia systemu klasy EAM u Zamawiającego, przed wszczęciem Postępowania, a następnie uzyskał od wykonawców informacje zwrotne dotyczące możliwości wdrożenia systemu EAM z warunkiem równoważności. Potencjalni dostawcy nie kwestionowali szczegółowości opisu środowiska SAP Zamawiającego. b) Zamawiający w Postępowaniu nie otrzymał żadnego wniosku od wykonawców o wyjaśnienia treści OPZ w zakresie opisu równoważności dla rozwiązania SAP – co należy uznać za potwierdzenie wniosku, że postanowienia zawarte w OPZ były zrozumiałe i wystarczające dla złożenia oferty w Postępowaniu. Tym samym należy uznać, że OPZ umożliwia rzetelne przygotowanie i złożenie oferty uwzględniającej rozwiązanie równoważne do środowiska SAP. Treść OPZ nie narusza zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. (…) Zamawiający zastrzega sobie prawo rozszerzenia argumentacji na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. W piśmie z dnia 27/02/2023 w uzupełnieniu stanowiska Zamawiający dodatkowo wskazał: (…) „2. wnoszę również o przeprowadzenie następujących dowodów na wskazane fakty: 1) Dowód nr 1: Protokół odbioru Produktu Zał. 9 do PROC 55054/B Procedura – Zarządzanie Projektami w PGE Systemy S.A.; 2) Dowód nr 2: faktura VAT 2022/01/FV/3T01/501; - oba dowody na fakty (i) współpracy podmiotów z grupy Asseco z Zamawiającym przed Postępowaniem w zakresie środowiska SAP istniejącego u Zamawiającego (m.in. SAP RiL i SAP ZKL) oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący znał doskonale pojęcia i zakresy SAP funkcjonujące u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL. 3) Dowód nr 3: wydruk ze strony internetowej: (…) - na fakt powszechnego rozumienia i użycia pojęć SAP funkcjonujących u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL w branży informatycznej. Zamawiający oświadcza, że odpisy niniejszego pisma wraz z załącznikami przesłał do Odwołującego i Przystępujących 1-4. 1. Odrzucenie Odwołania – dodatkowe argumenty i dowody Jak wskazywaliśmy w odpowiedzi na odwołanie wniesionej w dniu 13 lutego 2023 r . („Odpowiedź na odwołanie”) posługiwanie się pojęciami SAP RiLAM, ZKL jest rozpowszechnione w całej branży podmiotów oferujących rozwiązania informatyczne z zakresu zarządzania przedsiębiorstwem (w tym ERP, EAM). Odwołujący współpracował z Zamawiającym w zakresie środowiska SAP przed wszczęciem Postępowania, więc znał nazewnictwo środowiska SAP – co zostało wykazane w Odpowiedzi na odwołanie. Podmioty z grupy Asseco przed wszczęciem postępowania współpracowały z Zamawiającym w zakresie obszaru SAP, m.in. SAP RiLAM i ZKL. W ramach tej współpracy podmioty z grupy Asseco: a) stosowały pojęcia ZKL i RiL na fakturach VAT do opisu sprzedawanej Zamawiającemu usługi oraz b) akceptowały warunki realizacji zamówienia opisane w protokole odbioru produktu z użyciem pojęć RiL i ZKL. – a więc pojęcia RiL i ZKL stanowiły jasne i zrozumiałe terminy w komunikacji między Zamawiającym a podmiotami z grupy Asseco zarówno dla Zamawiającego jak i dla podmiotów z grupy Asseco. 1) Dowód nr 1: Protokół odbioru Produktu Zał. 9 do PROC 55054/B Procedura – Zarządzanie Projektami w PGE Systemy S.A. 2) Dowód nr 2: faktura VAT 2022/01/FV/3T01/501 - oba dowody na fakty (i) współpracy podmiotów z grupy Asseco z Zamawiającym przed Postępowaniem w zakresie środowiska SAP istniejącego u Zamawiającego (m.in. SAP RiL i SAP ZKL) oraz tego, że (ii) w okresie przed Postępowaniem Odwołujący znał doskonale pojęcia i zakresy SAP funkcjonujące u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL. Ponadto specjaliści z branży informatycznej (z bogatym doświadczeniem zawodowym m.in. współpracy z Zamawiającym oraz podmiotami z grupy Asseco) używają pojęć SAP ZKL i SAP RiL do prezentacji swoich umiejętności i doświadczenia na portalach społecznościowych takich jak Linkedin. Prezentacje zamieszczane na ogólnie dostępnym portalu społecznościowym Linkedin ze swojej natury mają na celu przekazanie informacji w sposób czytelny i zrozumiały jak najszerszej grupie potencjalnych klientów, pracodawców lub współpracowników. Z tego względu należy uznać, że przedstawiciele branży informatycznej (w tym Odwołujący) powszechnie rozumieją i używają pojęć RiL i ZKL. Dowód nr 3: wydruk ze strony internetowej: - na fakt powszechnego rozumienia i użycia pojęć SAP funkcjonujących u Zamawiającego, m.in. SAP ZKL i SAP RiL w branży informatycznej. W związku z tym Odwołanie zostało złożone po terminie. Dokumenty zamówienia już w części jawnej opublikowanej 28 grudnia 2022 r. w sposób jasny i precyzyjny opisywały przedmiot zamówienia w zakresie dopuszczalnej równoważności rozwiązań oferowanych przez wykonawców. Odwołujący znając ponadto nomenklaturę i zakresy SAP funkcjonujące u Zamawiającego powinien odwołać się od jawnej części Opisu Przedmiotu Zamówienia („OPZ”), opublikowanej 28 grudnia 2022 r. w zakresie rozdziału 2.1 OPZ, w związku z czym termin na odwołanie od tych postanowień upłynął przed złożeniem Odwołania przez Odwołującego. Odwołanie powinno podlegać odrzuceniu na zasadzie art. 528 pkt 3) PZP jako wniesione po upływie terminu określonego w ustawie. 2. Wniosek ewentualny – oddalenie Odwołania – Zarzut 1 Odwołania: Kryterium równoważności oraz Zarzut 2 Odwołania: szczegółowość OPZ – dodatkowe argumenty i dowody Kwestie dotyczące argumentacji przemawiającej za oddaleniem Odwołania w całości, w razie przyjęcia Odwołania do rozpoznania przez Izbę, zostaną szerzej rozwinięte na posiedzeniu i rozprawie przed Krajową Izbą Odwoławczą. Dodatkowo, w związku z tym, że: a) Prezes Krajowej Izby Odwoławczej pismem z dnia 23 lutego 2023 r. zarządził łączne rozpoznanie niniejszej sprawy oraz sprawy zainicjowanej odwołaniem Vetasi Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie (sygn. KIO 429/23), oraz b) w dniu 28 lutego 2023 r. Zamawiający wniesie odpowiedź na odwołanie Vetasi Sp. z o.o., przy czym c) obie sprawy pokrywają się w zakresie merytorycznym, wnoszę o uwzględnienie argumentacji i dowodów przedstawionych w odpowiedzi na odwołanie Vetasi Sp. z o. o. również przy rozpoznaniu Odwołania Asseco Poland S.A. Odwołujący Asseco w piśmie procesowym z dnia 27/02/23 w szczególności podał: (…) III. W zakresie dotyczącym ewentualnego odrzucenia odwołania, Odwołujący wskazuje, co następuje: 1. Zamawiający twierdzi, że Odwołujący powinien się odwoływać od części jawnej OPZ, która została opublikowana w dniu 28 grudnia 2022 r., ponieważ zakres czynności do wykonania przez wykonawcę oferującego rozwiązanie równoważne określone w OPZ był już wtedy znany. Zamawiający m.in. wywodzi, że samo wskazanie pojęć „SAP RILAM” oraz „SAP ZKL” stanowi wystarczającą podstawę do tego, aby wiedzieć, z jakim zakresem projektu mierzą się wykonawcy, którzy zamierzają zaoferować rozwiązania równoważne. Nie jest to jednak prawda. 2. Jak już Odwołujący wskazywał, w część jawnej otrzymanej po ogłoszeniu postępowania, w dokumencie Opis Przedmiotu Zamówienia (OPZ), Zamawiający w sposób szczątkowy pisał o systemie SAP RiLAM oraz SAP ZKL, wskazując na dopuszczalność zaoferowania rozwiązań równoważnych. Są to nazwy wewnętrzne Zamawiającego, określone na potrzeby wdrożenia w PGE i nie odpowiadają one nazwom handlowym modułów systemu SAP. Skróty ZKL i RiLAM nie są nomenklaturą standardowo wykorzystywaną w rozwiązaniach SAP, co w swoim wywodzie potwierdza również Zamawiający, który w „Dowodzie 1” przedstawia zrzut ekranu z portalu Goldenline, w którym jakaś postronna osoba dowodzi prawidłowość odmiany skrótów ZKL i RiLAM, co w żadnym wypadku nie dowodzi ani tego, jakie moduły/funkcjonalności kryją się za tymi skrótami, ani tym bardziej tego, że Wykonawca musiał wiedzieć co te skróty oznaczają. 3. Powyższe dotyczy również „Dowodu nr 2” Zamawiającego, czyli linka do strony szkoleniowej, gdzie wymienione są moduły SAPa. Należy jednak zauważyć, że tych modułów nie ma ZKL i RiLAM. Nie ma ich tam, gdyż zdaniem Odwołującego, skrótowce ZKL i RiLAM zostały stworzone jedynie na potrzeby wdrożenia i nomenklatury SAP w PGE i nie występują nigdzie indziej – nie ma ich również na oficjalnej witrynie internetowej SAP. Zatem samo enigmatyczne przytoczenie akronimów ZKL i RiLAM nie może być wystarczające do uznania, że Wykonawca mógł wiedzieć, jaka konkretnie funkcjonalność się za nimi kryje. Odwołujący chciałby jedynie przypomnieć, że zgodnie z przepisem art. 99 ust. 1 ustawy (…) (dalej: „ustawa Pzp”), Zamawiający ma obowiązek opisać przedmiot zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń. 4. Zamawiający spełnił powyższy obowiązek, lecz dopiero w dokumentacji niejawnej w opisie środowiska SAP, gdzie zostały przedstawione nazwy handlowe modułów SAP, powszechnie znane i rozpoznawalne. 5. Jak wskazał Zamawiający w Odpowiedzi na odwołanie, zarówno „Dowód nr 1”, jak i „Dowód nr 2” zostały przedstawione na fakt powszechnego użycia i rozumienia pojęć i zakresów (funkcji) systemów informatycznych do obsługi przedsiębiorstw, w tym także do systemów SAP w branży informatycznej. Jednak „Dowód nr 1” to wpis w portalu społecznościowym dotyczącym, w dziale mediów i dziennikarstwa, poprawnej językowo odmiany skrótowców i nie może stanowić dowodu na powszechne ich używanie w szerokorozumianej informatyce, ani w szczególności na sposób odwzorowania tego pojęcia modułach systemu SAP, które Zamawiający wdrożył i użytkuje. Taki zakres informacji był dopiero dostępny w dokumentacji niejawnej. Z kolei „Dowód nr 2” pt. „Wykaz modułów SAP cd..” przedstawia listę dostępnych modułów systemu SAP, ale także nie wskazuje, które moduły SAP Zamawiający wdrożył i użytkuje. W żadnym miejscu nie wykazuje bowiem korelacji z wymienionymi w jawnej części OPZ nazwami RiLAM oraz ZKL, co tylko potwierdza, że nazwy te są nazwami związanymi z projektem wdrożenia rozwiązania SAP w GK PGE. 6. Rozszyfrowanie pełnej nazwy akronimów w żadnym wypadku nie daje wykonawcom informacji o zakresie funkcjonalnym systemu, zwłaszcza że może być on różny w zależności od spółki w ramach grupy GK PGE. Odwołujący chciałby podkreślić, że Zamawiający w załączniku nr 1 do Umowy – OPZ_EAM Jawne sam wskazał w punkcie 2.1 „Zakres Przedmiotu Zamówienia”: „…będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A…”. Zatem ewidentnie Zamawiający wskazuje, że zakres funkcjonalny rozwiązania RiLAM i ZKL jest różny w różnych spółkach GK PGE, co oznacza, że nie można przez domniemanie przyjąć, że akronimy RiLAM i ZKL oznaczają z góry określone i niezmienne funkcjonalności. 7. Niezrozumiałym dla Odwołującego jest przeprowadzanie przez Zamawiającego dowodów z historycznych wpisów w mediach społecznościowych, m.in. z grupy dotyczącej mediów i dziennikarstwa, na okoliczność rzekomego precyzyjnego określenia przedmiotu zamówienia w części jawnej dokumentacji w tak istotnym przetargu, jak przedmiotowe postępowanie o udzielenie zamówienia. 8. Dodatkowo, Odwołujący nie rozumie argumentacji Zamawiającego, który wskazuje, że: „Odwołujący współpracował z Zamawiającym w okresie przed Postępowaniem i doskonale zna specyfikę środowiska SAP funkcjonującego u Zamawiającego” (s. 6 Odpowiedzi na odwołanie). Zakres wiedzy na temat opisu przedmiotu zamówienia powinien być jednakowy dla każdego wykonawcy. Zasada równego traktowania wykonawców oraz uczciwej konkurencji wymaga od Zamawiającego przekazania takiego samego zakresu informacji dotyczącego przedmiotu zamówienia, każdemu wykonawcy – niezależnie od wcześniejszej potencjalnej współpracy zamawiającego i danego wykonawcy. 9. Odnosząc się natomiast do „Dowodu nr 3” oraz „Dowodu nr 4”, przedstawionych przez Zamawiającego na okoliczność współpracy Odwołującego z Zamawiającym oraz tego, że przed Postępowaniem Odwołujący pracował ze środowiskiem SAP u Zamawiającego, Odwołujący chciałby podkreślić, że Zamawiający celowo przedstawia przedmiotowe informacje w sposób, który dalece odbiega od stanu faktycznego. 10. Zamawiający ma pełną świadomość, że Odwołujący Asseco: 1) nie ma dostępu do systemu SAP Zamawiającego, 2) nie zna wewnętrznej organizacji systemu SAP Zamawiającego, 3) nie uczestniczył w procesach wdrożeniowych SAP u Zamawiającego. 4) Jedynym obszarem współpracy są systemu bilingowe: Zamawiający używa systemów bilingowych: napisanych i wdrożonych u Zamawiającego przez Odwołującego Asseco, których głównym zadaniem jest przetwarzanie informacji o wielkości zużycia energii elektrycznej przez klientów Zamawiającego i wystawianie dokumentów finansowych: faktur, not. Informacje wynikające z tych dokumentów są wysyłane do systemu SAP – celem zaksięgowania. Odwołujący zna jedynie „wtyczkę” do jednego modułu SAP: „FI – Finanse i Rachunkowość”, gdzie nie ma żadnej interakcji z pozostałymi modułami: ■ PM - Gospodarka Remontowa, ■ IM - Zarządzanie inwestycjami, ■ PS - System projektowy, ■ AA - Środki trwałe, ■ RE - Zarządzanie nieruchomościami, ■ MM - Gospodarka Magazynowa oraz zaopatrzenie, ■ SD - Sprzedaż i Dystrybucja, ■ CO - Kontroling, ■ EOD - moduł kliencki dla elektronicznego obiegu dokumentów, ■ OFZ - moduł kliencki dla obiegu faktur zakupowych wraz z ich skanowaniem i wstępnym księgowaniem. ■ PA - Dane pracownika, ■ PY- Płace, ■ PT - czas pracy, ■ FI TV - Delegacje, ■ ZPC - Elektroniczne teczki pracownicze, • FC - Świadczenia socjalne. 11. Nie można zatem uznać, że Odwołującemu jest doskonale znane nazewnictwo związane ze środowiskiem SAP funkcjonującym u Zamawiającego. 12. Natomiast odnosząc się do SAP BW – twierdzenia Zamawiającego zawarte w Odpowiedzi na Odwołanie (s. 6-7) jedynie potwierdzają, jak dalece nieprecyzyjny jest opis przedmiotu zamówienia. Zamawiający twierdzi bowiem, że nie oczekuje wdrożenia hurtowni SAP BW. Tymczasem w dokumentach zamówienia Zamawiający pisze wprost „Dla realizacji kryterium równoważności niezbędne jest również wdrożenie wymagań opisanych w ZAŁĄCZNIKU 1 – OPIS ŚRODOWISKA SAP”. W tym dokumencie w rozdziale 1 pod tytułem „Wymagania funkcjonalne w zakresie obszarów SAP – równoważność”, Zamawiający wyraźnie wskazał: „W skład systemów SAP wchodzi także hurtowania danych SAP BW”. Jeśli w ramach rozwiązania równoważnego Zamawiający nie oczekuje wdrożenia hurtowni SAP BW, to oznacza to tylko, że Opis Przedmiotu Zamówienia jest niejasny i nieprecyzyjny. Warto również podkreślić, że w części niejawnej w dokumencie opisującym środowisko SAP, Zamawiający wymienił także moduł SAP NetWeaver 7.5, jako nie wchodzący w skład modułów RiLAM oraz ZKL, a który nie został wymieniony w części jawnej dokumentów przetargowych. 13. Należy zatem uznać, że dopiero od momentu ujawnienia części niejawnej dokumentacji Odwołujący mógł zapoznać się z pełnym opisem przedmiotu zamówienia. W konsekwencji, z uwagi na fakt, że Odwołujący wniósł Odwołanie w dniu 3 lutego 2023 r., Odwołujący spełnił wymóg uregulowany w przepisie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy Pzp w zw. z art. 509 ust. 2 ustawy Pzp. IV. W zakresie dotyczącym zarzutów merytorycznych odwołania, Odwołujący wskazuje, co następuje: 14. Odwołujący podtrzymuje całą argumentację przedstawioną w Odwołaniu. 15. Odnosząc się natomiast do twierdzeń Zamawiającego i przedstawionych dowodów, Odwołujący chciałby wskazać, że tzw. „Dowód nr 5” to dość ogólne studium uwarunkowań dla wdrożenia systemu EAM i integracji z systemem ERP. Przedstawia on wady/zalety dla poszczególnych podejść, niczego jednocześnie nie dowodząc. W artykule przedstawione jest zarówno podejście dotyczące wdrożenia oddzielnego systemu EAM jak i rozbudowania istniejącego systemu ERP o nowy specjalizowany moduł. 16. Artykuł przedstawia aspekty, jakie należy wziąć pod uwagę przy podejmowaniu decyzji zakupowych przy wyborze rozwiązań ERP i EAM; autor nie stawia twardych tez, a jedynie wskazuje obszary, gdzie jego zdaniem poszczególne warianty mogą mieć przewagę, wielokrotnie używając słowa „Może”. Autor konstatuje: „Liczymy, że przedstawione zagadnienia będą stanowić dobry początek dla szczegółowych rozważań w temacie „ERP i co dalej”[…]. 17. Odnosząc się natomiast do argumentacji Zamawiającego w zakresie Zarzutu nr 1, w pierwszej kolejności należy zaznaczyć, że rozwiązanie SAP w wersji 6.0 ECC, którą obecnie posiada Zamawiający nie ma możliwości rozbudowania o funkcjonalności EAM, które Zamawiający oczekuje. Rozwiązanie klasy EAM dostarczane przez firmę SAP jest obecnie sprzedawane i wdrażane tylko w wersji S/4HANA Jest to rozwiązanie inne od obecnie posiadanego przez Zamawiającego, z innym interfejsem użytkownika i wymagające osobnej instancji, czyli można stwierdzić, że jest to osobny system. Ponadto wdrożenie systemu EAM na produkcie SAP wymagać będzie integracji z pozostałymi modułami SAP ERP w dotychczasowej wersji ECC oraz migracji danych z modułów SAP ERP, o których Zamawiający z tak niezwykłym przekonaniem pisze, że obecnie pokrywają nawet 70% funkcjonalności. Swoją drogą, skoro obecnie SAP ERP ma tak duże pokrycie funkcjonalne oczekiwanych procesów biznesowych, to dlaczego te obsługiwane już funkcjonalności są w całości oczekiwane i wymagane we wdrożeniu systemu klasy EAM ? (Załącznik 3 -Wymagania funkcjonalne EAM.xlsx). 18. Ponadto, konieczność integracji z systemem SAP ERP potwierdza sam Zamawiający, który w dokumencie „Załącznik 2 - Zakres integracji.xlsx” prezentuje prawie 70 komunikatów wymiany informacji pomiędzy ERP, a EAM. Oznacza to wyłącznie to, że Zamawiający zdaje sobie sprawę z konieczności wdrożenia osobnego systemu, pomimo tego, że wg Zamawiającego ma to być SAP. Zatem jako rozwiązanie klasy EAM, równie dobrze może to być rozwiązanie innego producenta, który spełni wszystkie wymagania integracyjne oraz obsłuży w całości wszystkie wymagane procesy biznesowe. W związku z powyższym dowody nr 8 i 9 w odpowiedzi Zamawiającego na nasze odwołanie stanowią znikomą wartość merytoryczną, gdyż i tak Zamawiający otrzymałby osobny system SAP EAM na platformie S/4HANA. Oczekiwane przez Zamawiającego funkcjonalności równie dobrze mogłyby zostać dostarczone przez produkt innego producenta, który bez problemu mógłby zintegrować swój system klasy EAM z systemem SAP ERP. Jako przykład takiego wdrożenia podała firma Vetasi w swoim odwołaniu. Co istotne, wykonawca Vetasi jest autorem „Dowodu nr 5” i warto w związku z tym podkreślić, że dokument ten zawiera jeszcze wiele interesujących wniosków przemawiających przeciwko tezom i odpowiedziom Zamawiającego: 1) obszary obsługi są rozłączne: „systemy ERP nie dostarczają funkcjonalności potrzebnym działom utrzymania ruchu, czyli: szczegółowego rejestru majątku, obsługi awarii ani planowania czynności konserwacyjnych”; 2) brak dysfunkcji procesów ze względu na korzystanie przez inne grupy użytkowników: „W przypadku systemu ERP użytkownikami są: księgowi, magazynierzy, pracownicy działu zakupów, kontroling, kierownictwo firmy – mówiąc w uproszczeniu osoby zorientowane na dane ekonomiczne. W przypadku systemu EAM/CMMS użytkownikami są inżynierowie i służby techniczne” 17. Ponadto przytoczony argument z „Dowodu nr 5” dotyczący możliwych zwiększonych kosztów operacyjnych jest zasadny tylko wtedy, jeżeli rzeczywiście mamy na jednej platformie technologicznej dostępne systemy ERP i EAM. Jednakże w przypadku przedmiotowego Postępowania, taka sytuacja nie będzie mieć miejsca, gdyż: 1) system SAP EAM jest dostarczany na innej platformie technologicznej niż obecnie posiadany przez Zamawiającego SAP ERP; 2) powszechnie wiadomo, że systemy SAP nie należą do najtańszych, w związku z tym, koszt wdrożenia rozwiązania klasy EAM od innego producenta, mógłby być na tyle atrakcyjny, że zrekompensowałby ewentualne zwiększone koszty operacyjne. 18. Odwołujący chciałby również podkreślić, że wersja ECC systemu SAP traci wsparcie producenta z końcem roku 2027, dlatego też wygląda na to, że Zamawiający pod pretekstem wdrożenia systemu klasy EAM, chciałby zainicjować wdrożenie u siebie nowej platformy SAP w wersji S/4HANA, aby docelowo, w ramach rozwoju tej platformy, wymienić u siebie system klasy ERP na system dostawcy SAP, na taki, który będzie wspierany. 19. Tzw. „Dowód nr 6” w zasadzie całkowicie dyskredytuje obiektywny charakter twierdzeń Zamawiającego. W tym dowodzie Zamawiający przytacza opinię z dnia 1 czerwca 2006 r. p. M. W., doradcy ds. rozwiązań biznesowych, IFS. Odwołujący chciałby jednak zwrócić uwagę na to, że: 1) IFS jest firmą, która dostarcza rozwiązania klasy ERP i EAM; 2) M. W. nie jest niezależnym konsultantem, tylko reprezentantem firmy, a tym samym prezentuje i podkreśla cechy rozwiązań oferowanych przez firmę IFS; 3) Artykuł pochodzi z 2006 r. – a tym samym nie odnosi się do stanu aktualnego; dynamiczny rozwój oprogramowania w ostatnich latach, zarówno w sferze biznesowej jak i technicznej – organizacyjnej, daje zupełnie nowe perspektywy i możliwości, gdzie użytkownicy korzystając z jednego – spójnego, zunifikowanego środowiska pracy, de facto – korzystają z rozwiązań wielu firm, które zostały zintegrowane ze sobą. Przystępujący wykonawca VETASI z piśmie z dnia 27/02/23 potwierdził, że (…) wnosi o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu dokonanie modyfikacji treści SWZ zgodnie z żądaniami zawartymi w treści odwołania”. Wskazał, że (…) brak jest faktycznych podstaw do odrzucenia przedmiotowego odwołania. Jak wynika z analizy treści SWZ w jej wersji jawnej oraz objętej zastrzeżeniem jest ona skonstruowana w dość specyficzny sposób. Otóż część jawna SWZ zawierająca Opis Przedmiotu Zamówienia (dalej: „OPZ”) zawiera dość liberalne podejście do sposobu realizacji przedmiotu zamówienia, zaś dopiero pewne elementy części zastrzeżonej OPZ mogą ewentualnie wskazywać na ograniczenia w sposobie realizacji przedmiotu zamówienia. Tym samym, jak słusznie wskazał Odwołujący Asseco S.A., dopiero szczegółowa analiza części niejawnej OPZ, po wystąpieniu z wnioskiem o jej udostępnienie i podpisaniu umowy o zachowaniu poufności (non-disclosure agreement – NDA), pozwalała w części na poznanie intencji Zamawiającego i tym samym ustalenie całokształtu jego wymagań oraz oczekiwań. Jednocześnie, jak wynika z odpowiedzi na pytania wykonawców z dnia 06.02.2023 r. (w szczególności odpowiedzi na pytanie nr 6), OPZ budził szereg wątpliwości wykonawców i nie zawierał informacji umożliwiających sporządzenie oferty, co poskutkowało wystosowaniem przez Przystępującego pytania o zakres i sposób licencjonowania. W odpowiedzi na pytanie nr 6 zawarte w piśmie z dnia 06.02.2023 r. Zamawiający dokonał modyfikacji OPZ ograniczając sposób realizacji świadczenia przez wykluczenie jednego z dopuszczalnych pierwotnie sposobów jego realizacji. Tych szereg argumentów wskazuje, iż termin na wniesienie odwołania wobec treści SWZ OPZ nie rozpoczął się dnia 28.12.2022 r., lecz znacznie później – czemu Zamawiający konsekwentnie zaprzecza nie wskazując żadnych dowodów (źródła swych twierdzeń) na okoliczność, iż odwołujący się wykonawcy mogli w dniu 28.12.2022 r. powziąć informacje na temat całokształtu wymagań Zamawiającego w zakresie przedmiotu zamówienia i sposobu jego realizacji. Mając na uwadze powyższe odwołanie odwołującego Asseco S.A. zasługuje na merytoryczne rozpoznanie”. Przechodząc do argumentacji merytorycznej Przystępujący podał, że (…) Zamawiający w treści SWZ wskazał, iż dysponuje obecnie systemem ERP firmy SAP. W ramach tego systemu SAP ERP Zamawiający realizuje wiele procesów zarządzania przedsiębiorstwem, jak np.: obsługa kadrowo-płacowa, zarządzanie inwestycjami, zarządzanie środkami trwałymi, finanse i rachunkowość, kontroling, a także inne wskazane przez Zamawiającego w OPZ, w tym także hurtownia danych SAP BW. Jednocześnie Zamawiający oczekuje w przedmiotowym postępowaniu wdrożenia funkcjonalności EAM, którą może albo osiągnąć przez modyfikację i rozbudowę systemu SAP o: a) komponenty i licencje firmy SAP, albo b) komponenty i licencje innego producenta. Zamawiający jednak nie umożliwił rozbudowy posiadanego systemu SAP ERP o ww. wariant b), co potwierdził w dn. 06.02.2023 r. udzielając wyjaśnień treści SWZ w odpowiedzi na pytanie nr 6 odnoszące się do licencji: „Rozbudowa istniejącego SAPa o EAM inny niż SAP a sublicencjonowanie Stosownie do Załącznika nr 1 do Umowy – OPZ, w pkt. 2 - OGÓLNY OPIS PRZEDMIOTU ZAMÓWIENIA – jednym z założeń Zamawiającego jest realizacja przedmiotu zamówienia poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencje, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2. Czy jeżeli Wykonawca nie zamierza dostarczyć oddzielnego rozwiązania z kryterium równoważności, czyli rozwiązania, które zgodnie z wymaganiami Zamawiającego „oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A.”, a więc Wykonawca taki zamierza rozbudować bieżące środowisko SAP o licencje w wymaganym zakresie systemu EAM innego niż SAP, a następnie zapewnić niezbędne integracje z bieżącym środowiskiem SAP i zaktualizować wybrane komponenty SAP, to czy taki Wykonawca powinien zagwarantować uprawnienia do udzielenia Zamawiającemu sublicencji na system podmiotom/Spółkom wchodzącym w skład Grupy Kapitałowej PGE na warunkach licencji dla PGES bez ponoszenia dodatkowych opłat z tego tytułu wyłącznie na część rozbudowaną, tj. systemu EAM innego niż SAP, czy może także dla dodatkowych komponentów SAP? Czy Zamawiający dysponuje już uprawnieniami do udzielania sublicencji na system SAP podmiotom z GK PGE?” przez udzielenie odpowiedzi: (…) „a) Odpowiedź na pierwszą część pytania: Zamawiający wskazuje, że przedstawiony przez Wykonawcę w jego pytaniu opis sposobu realizacji przedmiotu Zamówienia, jest niezgodny z wymaganiami Zamawiającego zdefiniowanymi w OPZ. Podstawą przedmiotu Zamówienia jest rozbudowa przez Wykonawcę posiadanego przez Zamawiającego rozwiązania SAP o brakujące komponenty i niezbędne licencje lub dostarczenie rozwiązania równoważnego, rozumianego jako wdrożenie innego niż SAP systemu EAM z jednoczesnym odtworzeniem posiadanych już w systemie SAP funkcjonalności i integracji w części systemu SAP wdrożonej dla PGED. Wprowadzenie warunku równoważności ma zapewnić Zamawiającemu prowadzenie procesów z obszaru Zarządzania Majątkiem w sposób całościowy, ciągły i spójny w jednym systemie klasy ERP.”(…) Oferując Zamawiającemu rozbudowę systemu SAP ERP o komponenty i licencje SAP na rynku, mogą to zrobić wyłącznie uprawnieni partnerzy SAP, zarówno certyfikowani przez SAP, jak i posiadający kompetencje wdrożeniowe dedykowane dla systemów SAP. Jednocześnie na rynku istnieje wiele wdrożeń systemów EAM producentów innych niż SAP, które zostały zintegrowane właśnie z systemami ERP zamawiających, w tym także z SAP ERP. Rozwiązanie dopuszczające rozbudowę SAP ERP Zamawiającego zatem jest nie tylko potwierdzone licznymi wdrożeniami na rynku, ale także stanowi standard rynkowy i dobrą powszechną praktykę wśród zamawiających także publicznych. Do wykonawców realizujących drugi z wariantów należy m.in. Asseco S.A. oraz Vetasi Spółka z o.o. Przystępujący potwierdza, że jest w stanie spełnić wymagania Zamawiającego w SWZ, dostarczając system EAM inny niż SAP i integrując go z systemem SAP Zamawiającego. Tym samym Przystępujący potwierdza, że obiektywnie na rynku jedynie wykonawcy, którzy będą chcieli zaoferować Zamawiającemu modyfikację oraz dostawę komponentów i licencji SAP w zakresie wdrożenia przedmiotu postępowania, jakim jest system EAM, są traktowani przez Zamawiającego jako uprzywilejowani. Pozostali wykonawcy zamiast możliwości rozbudowy systemu SAP ERP przez dostawę komponentów i licencji systemów EAM innych niż SAP, muszą odtworzyć całą instalację ERP wraz z potrzebnym systemem EAM. Nakłady pracy, koszty i wymagane kompetencje są znacznie większe niż dla partnerów SAP, co nie jest w ogóle uzasadnione. Do tego dla tego rodzaju spełnienia świadczenia dane w dokumentacji SWZ OPZ, jak słusznie wskazuje Odwołujący Asseco S.A., są niepełne i niejednoznaczne. Na podważenie zasługuje także fakt postawienia przez Zamawiającego warunku takiego samego czasu na wdrożenie dla wykonawców tylko systemu EAM na komponentach i licencjach SAP wersus systemu ERP wraz z EAM, który wynika z warunku równoważności. W praktyce realizacja jednego projektu wdrożeniowego systemu EAM jest znacznie mniejszym przedsięwzięciem niż wdrożenie dwóch projektów ERP i EAM. Dodatkowo wdrożenie zakresu EAM wymaga chronologii projektowej. Zamawiający dla wykonawców realizujących rozbudowę SAP zapewnia gotowe moduły systemu SAP ZKL i RiLAM, działające produkcyjnie, z którymi wystarczy się zintegrować we właściwy sposób. Z kolei wykonawcy zobowiązani do zapewnienia równoważności muszą najpierw zrealizować wdrożenie ERP i dopiero w zaawansowanym jego wdrożeniu mogą zacząć wdrażać moduł EAM. Inaczej odbiory procesów w częściach równoważnych nie będą możliwe. Zamawiający sam opisał zasady komunikacji w zakresie procesów magazynowych, inwestycyjnych i innych w ramach SAP ZKL i RiLAM, działających produkcyjnie, a mimo to wciąż nadal nie opisanych przez Zamawiającego produkcyjnie. Dodatkowo Przystępujący popiera stanowisko Odwołującego się w zakresie pozorowania przez Zamawiającego możliwości zapewnienia równoważności z powodu braku w OPZ opisu kryteriów równoważności. Wskazany opis nie zawiera definicji obszarów i procesów zawartych w ramach SAP ZKL i RiLAM, jedynie poza wyszczególnieniem nazw modułów. Jak zatem wykonawca, który nawet chciałby zaoferować rozwiązanie równoważne, ma określić zakres wdrożenia, niezbędne ilości użytkowników poszczególnych obszarów przedsiębiorstwa oprócz systemu EAM, a także interfejsy pomiędzy SAP ZKL i RiLAM a innymi systemami Zamawiającego, pozostałe integracje, raporty, widoki, struktury danych i działanie hurtowni danych. Tych Zamawiający niestety nie zdefiniował w OPZ. Wykonawcy zatem wiedzą, jaki zakres należy wykonać w ramach wdrożenia systemu EAM, natomiast nie posiadają wiedzy o pozostałym zakresie ERP i tym samym nie mogą zapewnić równoważności. Zdaniem Odwołującego z tego powodu oferty równoważne w przetargu nie wpłyną do Zamawiającego. Przystępujący popiera także postulaty Odwołującego, które powinien wypełnić Zamawiający na potwierdzenie zapewnienia równego traktowania wykonawców, będących w stanie spełnić cel Zamawiającego i przedmiot zamówienia – wdrożenie systemu EAM. Na potwierdzenie akceptacji przez Zamawiającego wnioskowanego dopuszczenia użytkowanego przez Zamawiającego systemu SAP ZKL i SAP RiLAM do rozbudowy o komponenty i licencje systemu EAM innego niż SAP, Zamawiający powinien nie tylko wyrazić formalnie zgodę / sprostować wyjaśnienie z dn. 06.02.2023 r. na pytanie nr 6 zawarte w arkuszu Excel (wymienione wyżej), ale także co najmniej udostępnić wykonawcom brakujący opis interfejsów pomiędzy wdrażanym systemem EAM a obecnym systemem SAP, a także brakujący szczegółowy opis procesów i struktur danych w ramach modułów SAP ZKL i RiLAM, ilości użytkowników, interfejsów, integracji i innych danych – wystarczających do złożenia oferty na pełny system równoważny do SAP ZKL i RiLAM wraz z EAM. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Wykonawca Asseco podał w odwołaniu, że wnosi to odwołanie od niezgodnych z przepisami ustawy Pzp czynności Zamawiającego, polegających na sformułowaniu Ogłoszenia oraz Specyfikacji Warunków Zamówienia (SWZ) z naruszeniem przepisów prawa, które wskazał szczegółowo w uzasadnieniu odwołania, odrębnie w każdym zarzucie. W związku z powyższym wniósł o uwzględnienie odwołania oraz dokonanie modyfikacji opisu przedmiotu zamówienia w zakresie wskazanym szczegółowo w uzasadnieniu do każdego zarzutu. W tym odwołaniu sformułowane zostały dwa zarzuty. W przypadku Zarzutu 1 wykonawca Asseco wskazał na naruszenie: (1) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp argumentując, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców upatruje w opisaniu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję i prowadzący do uprzywilejowania niektórych wykonawców w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego, w sposób iluzoryczny dając możliwość złożenia oferty równoważnej do SAP, a tym samym stawiając w gorszym położeniu wykonawców, którzy chcą zaoferować rozwiązania równoważne, ponieważ zakres ich ewentualnego zobowiązania w zakresie realizacji przedmiotu zamówienia jest niewspółmiernie szerszy od tego, który będą zobowiązani wykonać wykonawcy oferujący rozwiązania SAP. W zakresie tego zarzutu w punkcie 18 odwołania (do którego odniósł ogólnie żądaną modyfikację) wniósł (…) o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez rezygnację Zamawiającego z założenia o realizacji przedmiotu zamówienia poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP na rzecz rzeczywistej konkurencji rozwiązań i platform technologicznych różnych dostawców, poprzez umożliwienie dostawy systemu klasy EAM producenta innego niż SAP wraz z integracją tego systemu z ekosystemem SAP u Zamawiającego (tj. modułami SAP ZKL i SAP RiLAM)”. W przypadku Zarzutu 2 wykonawca Asseco wskazał na naruszenie: (2) art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp argumentując, że naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców upatruje zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego. W zakresie tego zarzutu w punkcie 26 odwołania (do którego odniósł ogólnie żądaną modyfikację) Odwołujący wniósł (…) o zmianę opisu przedmiotu zamówienia w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych, tak aby każdy element składowy zastępowanych systemów ZKL i RiLAM, wymienionych w pkt. 3 uzasadnienia do odwołania, był opisany na poziomie szczegółowości nie niższym niż system klasy EAM będący podstawowym przedmiotem Postępowania.” Izba odnośnie Zarzutu 1 uznała, że zarzut ten w związku ze wskazanym przez Zamawiającego art. 515 ust. 2 pkt 1 Pzp nie podlega rozpoznaniu przez skład orzekający, albowiem jak słusznie podniósł Zamawiający ten zarzut został wniesiony z naruszeniem 10.o dniowego wymaganego terminu wskazanym przepisem ustawy Pzp. Przede wszystkim z opisu tego zarzutu w części ogólnej jak i szczegółowej , do którego odwołano się we wstępnej części odwołania, wynika że kwestionowane jest generalne założenie realizacji zamówienia poprzez rozbudowę istniejącego środowiska SAP. Takie założenie wynika – jak wskazywał Zamawiający - z dokumentów zamówienia ich części jawnej opublikowanej 28 grudnia 2022 r. W związku z tym 10.o dniowy termin na odwołanie od tych postanowień upłynął (w związku z art. 8 ustawy Pzp) w dniu 10 stycznia 2023 r. Przede wszystkim w rozdziale 2.1 OPZ Zamawiający podał, że (…) zakłada realizację przedmiotu zamówienia opisaną w niniejszym rozdziale poprzez rozbudowę bieżącego środowiska SAP o niezbędne licencję, komponenty rozwiązania oraz infrastrukturę opisaną w rozdziale 7.1.2 - Opis przedmiotu zamówienia w zakresie infrastruktury. (…) Dalsze postanowienia, w tym odwołanie się do załącznika 1 do Opisu Przedmiotu zamówienia (Opis Środowiska SAP, zastrzeżonego jako niejawny i dostępnego w dniu 24 stycznia 2023 r. po podpisaniu stosownej umowy) związane są z dopuszczonym wdrożeniem rozwiązania opartym na kryteriach równoważności, które to wdrożenie (jak dalej podano w tym postanowieniu) (…) oprócz wymaganych funkcjonalności systemu EAM, będzie realizowało obecnie działające i wykorzystywane funkcjonalności rozwiązań SAP RiLAM oraz SAP ZKL funkcjonujących w GK PGE - w części przeznaczonej dla PGE Dystrybucja S.A. Realizacja równoważności będzie wymagała także odtworzenia wewnętrznej integralności obecnie działającego rozwiązania SAP w zastępowanej części, a także odtworzeniu istniejących tam integracji. Spełnienie kryterium równoważności wymaga również wykonania migracji niezbędnych obiektów i danych transakcyjnych z obecnego systemu SAP RILAM oraz SAP ZKL dla zakresu funkcjonalnego opisanego w ZAŁĄCZNIKU 1 - OPIS ŚRODOWISKA SAP.” Zatem Zarzut 1 dotyczy wymagania - które jak podkreślał Zamawiający wynika z jego obiektywnych potrzeb – opisanego w rozdziale 2.1 OPZ, a mianowicie oferta wykonawcy ubiegającego się o to zamówienia ma dotyczyć: a) przedstawienia rozwiązania stanowiącego rozbudowę istniejącego środowiska SAP lub b) w przypadku zaoferowania rozwiązania innego niż SAP dostarczenia i odtworzenia, na zasadzie równoważności, m.in. funkcjonalności aktualnie realizowanych przez środowisko SAP u Zamawiającego. Tym samym sporne reguły i zasady równoważności były co do ich generaliów (jednakże nie co do szczegółów, co ma wpływ na ustalenia w zakresie Zarzutu 2) znane wykonawcom już w dacie wszczęcia Postępowania i opublikowania części jawnej OPZ, a mianowicie od dnia 28 grudnia 2022 r. Z tego też względów Izba postanowiła o pozostawieniu tego zarzutu w związku z art. 528 pkt 3 Pzp bez rozpoznania. Izba, odnośnie Zarzutu 2 nie podzieliła stanowiska Zamawiającego, co do zastosowania wobec tego zarzutu również wskazanego art. 528 pkt 3 Pzp w związku z art. 515 ust.2 pkt 1 tej ustawy. Tak jak Izba ustaliła powyżej z części jawnej dokumentacji udostępnionej wykonawcom w dniu 28 grudnia 2022 r. wynikały sporne reguły i zasady równoważności co do ich generaliów związanych z rozbudową istniejącego środowiska SAP. Natomiast szczegółowe kryteria równoważności wynikały z załącznika 1 do OPZ, który został udostępniony wykonawcy w dniu 24 stycznia 2023 r. po podpisaniu wymaganej umowy NDA. W tym załączniku m.in. w punkcie 1 opisano „Wymagania funkcjonalne w zakresie obszarów SAP – równoważność”. Izba także zauważa, że sam Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie interpretuje Zarzut 2 we właściwy możliwy sposób, a mianowicie na str 4 lit. b) pisma podaje: „W pewnym uproszczeniu, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu rzekome naruszenie zasad uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców poprzez: (…) „b) zaniechanie opisania przedmiotu zamówienia w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty w zakresie odnoszącym się do dopuszczalnej równoważności rozwiązań dotyczących rozbudowy bieżącego środowiska SAP Zamawiającego”. Rozpoznając ten zarzut, co do jego meritum, Izba podobnie jak w przypadku Zarzutu 1 miała na uwadze jego szczegółowy opis (w całości cytowany w odwołaniu) jak i żądanie sformułowane - wg koncepcji Odwołującego też w uzasadnieniu - w punkcie 26. Odwołujący w zakresie tego zarzutu wskazując na naruszenie art. 16 pkt 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 1 ustawy Pzp w zw. z art. 99 ust. 4 ustawy Pzp domaga się doprecyzowania „opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych w obszarze wskazanym w niniejszym zarzucie, poprzez doprecyzowanie opisu przedmiotu zamówienia dla rozwiązań równoważnych, tak aby każdy element składowy zastępowanych systemów ZKL i RiLAM, wymienionych w pkt. 3 uzasadnienia do odwołania, był opisany na poziomie szczegółowości nie niższym niż system klasy EAM będący podstawowym przedmiotem Postępowania”. W myśl art. 99 ust.1 ustawy Pzp: „Przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty”. Z kolei wskazany ust.4 tego artykułu stanowi: „Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję, w szczególności przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów”. Jednocześnie Izba zwraca uwagę na art. 99 ust. 5 i 6 ustawy Pzp (nie wskazywane w odwołaniu, co do tego zarzutu) w myśl których: „5.Przedmiot zamówienia można opisać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje pro…

…Sygn. akt: KIO 1230/22 WYROK z dnia 26 maja 2022 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Jolanta Markowska Rafał Malinowski Agata Mikołajczyk Protokolant: Mikołaj Kraska po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 25 maja 2022 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 5 maja 2022 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie ROKOM Sp. z o.o., POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., z siedzibą lidera konsorcjum: ul. Karnickiej 22, 03-162 Warszawa, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad, ul. Wronia 53 00-874 Warszawa, A. przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Konsorcjum w składzie Plus Inwest P. Ż. sp. jawna, Gnom sp. z o.o., z siedzibą lidera konsorcjum: ul. Kolejowa 11 a 55-010 Żerniki Wrocławskie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1230/22 po stronie odwołującego, B. przy udziale wykonawcy: BUDiA-Standard Spółka z o.o., ul. Lwowska 31 lok.101 56-400 Oleśnica zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 1230/22 po stronie zamawiającego, orzeka: 1. umarza postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust 2 pkt 2 ustawy Pzp - poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, 2. oddala odwołanie w pozostałym zakresie, 3. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie ROKOM Sp. z o.o., POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., z siedzibą lidera konsorcjum: ul. Karnickiej 22, 03-162 Warszawa, i: 3.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o zamówienie: Konsorcjum w składzie ROKOM Sp. z o.o., POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o., z siedzibą lidera konsorcjum: ul. Karnickiej 22, 03-162 Warszawa, tytułem wpisu od odwołania. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust. 1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019r. - Prawo Zamówień Publicznych (tj. Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... Sygn. akt: KIO 1230/22 Uzasadnienie Zamawiający, Skarb Państwa - Generalny Dyrektor Dróg Krajowych i Autostrad z siedzibą w Warszawie, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego na podstawie art. 132 ustawy z dnia 11 września 2019r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2021, poz. 1129 ze zm.), zwanej dalej „Pzp”, na realizację zadania pn: „Całoroczne kompleksowe (letnie i zimowe) utrzymanie drogi ekspresowej S8 na odcinku od węzła Syców do węzła Wieluń wraz z obwodnicą m. Kępno (S11)". Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej pod nr 2021/S 213-562116 w dniu 3 listopada 2021r. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie w ramach konsorcjum, w składzie: ROKOM Sp. z o.o. POL-DRÓG Warszawa Sp. z o.o. z siedzibą lidera w Warszawie na podstawie art. 513 pkt 2) w zw. z art. 515 ust. 1 pkt 1) lit. a) w zw. z art. 509 ust. 2 Pzp wnieśli odwołanie wobec: 1. czynności wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty wykonawcy BUDiA-Standard Spółka z o.o. z siedzibą w Oleśnicy zwanego dalej „BUDiA”), 2. zaniechania wezwania wykonawcy BUDiA do złożenia wyjaśnień w zakresie wyliczenia ceny, w sytuacji, gdy cena ofertowa tego wykonawcy wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia oraz obowiązującymi przepisami. Odwołujący zarzucił naruszenie: - art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i z obowiązującymi przepisami, przy naruszeniu 224 ust 2 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp, poprzez wadliwy oraz przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania, dopuszczenie i przeprowadzenie dowodu z dokumentacji postępowania - na okoliczności wskazane w odwołaniu oraz nakazanie Zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, jako obarczonej wadą mającą wpływ na wynik postępowania oraz powtórzenie czynności oceny ofert oraz wezwanie wykonawcy BUDiA do złożenia wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Odwołujący wyjaśnił, że jego oferta, zgodnie z rankingiem ofert zawartym w zawiadomieniu o wyborze oferty najkorzystniejszej z dnia 25.04.2022 r. uplasowała się na drugiej pozycji rankingowej, zatem uwzględnienie odwołania skutkuje bezpośrednio na wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący wskazał, że przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnie i zimowe) utrzymaniu drogi ekspresowej S8 na odcinku: od węzła Syców (km 93+505) do węzła Wieluń (km 129+630) oraz odcinka drogi ekspresowej S11 stanowiącego obwodnicę Kępna od skrzyżowania „rondo Przybyszów" (km 0+000) do węzła Baranów (km 11+133). Zgodnie z SWZ, termin realizacji zamówienia to 48 miesięcy od zawarcia umowy. Usługi objęte zamówieniem rozliczane będą w zasadniczej części w formule wynagrodzenia obmiarowego na podstawie cen jednostkowych zawartych w ofercie wykonawcy. Specyfika sposobu realizacji zamówienia polega na braku zagwarantowania przez Zamawiającego (poza pozycjami o charakterze ryczałtowym, jak Zarządzanie kontraktem) znaczących wolumenów czynności utrzymaniowych (vide pytanie nr 24 - do 10% wartości łącznej umowy). Tym bardziej zatem uznać należy, że poszczególne wyceny usług, jako stanowiące podstawę rozliczeń, muszą mieć samodzielnie charakter rynkowy i realny. Dane odnośnie ilości poszczególnych czynności zawarte w SWZ, na podstawie których wykonawcy dokonywali wyliczeń poszczególnych cen elementów składowych i łącznej ceny oferty, zostały podane przez Zamawiającego w celu oceny i porównania ofert, bowiem faktyczne wynagrodzenie wykonawcy za realizację zamówienia będzie miało źródło w rzeczywistych ilościach usług. Jest to kontrakt długoterminowy, realizowany w bardzo niesprzyjającym otoczeniu makroekonomicznym - i niespotykanym rynkowo poziomie inflacji oraz wzroście cen podstawowych materiałów niezbędnych do wykonania zamówienia, jak ceny paliw (w samym marcu wzrost o 28% miesiąc do miesiąca), energii, stali i rosnących kosztów pracy. Dodatkowo Umowa przewiduje wręcz symboliczną waloryzację kontraktu (do 5%), co powoduje, że wyceny ofertowe muszą uwzględniać wysokie ryzyko kalkulacyjne dla zagwarantowania choćby minimalnej rentowności kontraktu. Jak wynika z udostępnionego przez Zamawiającego protokołu postępowania (Druk ZP-PN) wycenia wartości zamówienia została dokonana według cen z października 2021r., podczas gdy ofertowanie nastąpiło 30.03.2022r. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert w dniu 30.03.2022r., Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę brutto: 74 989 507,17 zł. W oparciu o dane opublikowane przez Zamawiającego w trakcie otwarcia ofert, relacje pomiędzy wartością zamówienia ustaloną przez Zamawiającego, a cenami ofert innych wykonawców potwierdzają, że w przypadku wykonawcy BUDiA występuje marginalna różnica procentowa w stosunku do obydwu wskaźników obligujących Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień ceny. Odwołujący podniósł, że Zamawiający pomimo, że w trakcie trwania postępowania zaistniały okoliczności, które nastąpiły już po wszczęciu postępowania, w szczególności istotne zmiany cen rynkowych nie dokonał aktualizacji wartości zamówienia, pomimo powinności wynikającej z art. 224 ust 2 pkt 2 Pzp. W ocenie Odwołującego, zaniechanie dokonania przez Zamawiającego aktualizacji wartości zamówienia przy wystąpieniu okoliczności związanych z wojną na Ukrainie nastąpiło w okolicznościach sprawy z naruszeniem art. 224 ust 2 pkt 2 Pzp. Zmiany cen rynkowych pomiędzy 24.02.br. a datą rozstrzygnięcia postępowania (25.04.br.) mają charakter zmian wręcz drastycznych i nienotowanych uprzednio chociażby przy okazji zmian inflacyjnych czy też związanych z pandemią COVID. Nie ulega wątpliwości, że gdyby Zamawiający dokonał aktualizacji, to wezwanie BUDiA do wyjaśnień ceny stałoby się obligatoryjne na podstawie wskaźnika, o którym mowa w art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp. Mając na względzie oszacowaną przez Zamawiającego wartość zamówienia, jej aktualizacja z uwzględnieniem drastycznego wzrostu cen z uwagi na konflikt zbrojny na Ukrainie obligowałaby Zamawiającego do wezwania wykonawcy BUDiA do wyjaśnień ceny - spodziewać się można, że w wyniku aktualizacji o chociażby 10% - relacja wartości zamówienia w stosunku do ceny ofertowej wykonawcy BUDiA wynosiłaby ponad 40%. Powyższe dowodzi, że mamy do czynienia z ceną oferty wykonawcy BUDiA, która zarówno w relacji do niezaktualizowanej, w stosunku do okoliczności rynkowych, wartości zamówienia, pozostaje na poziomie wręcz marginalnie poniżej wskaźnika obligującego do wyjaśnień ceny (70,5%) a tym bardziej w sytuacji, gdyby Zamawiający dokonał koniecznej, zdaniem Odwołującego, aktualizacji wartości zamówienia, wezwanie do wyjaśnień ceny byłoby konieczne. Ponadto, o zaniżeniu ceny oferty BUDiA świadczy także jej relacja do średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu na poziomie minimalnie niższym od wskaźnika 30% obligującego do wezwania do wyjaśnień ceny. W tej sytuacji zarówno relacja do wartości zamówienia jak również do średniej arytmetycznej ofert stanowią dowód, że procedura wezwania do wyjaśnień ceny stała się konieczna przed dokonaniem czynności wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący powołał się na dane prezentowane przez GDDKiA, odnoszące się do zmian podstawowych czynników kosztotwórczych, przy czym szczególne znaczenie ma wzrost cen paliw - wg danych GUS w kwietniu miesiąc do miesiąca doszło do wzrostu na niespotykaną skalę 28%. Odwołujący przywołał aktualne dane GUS w zakresie wskaźnika inflacji oraz wskazał, że Zamawiający przewiduje bardzo ograniczone możliwości waloryzowania kontraktu - zgodnie z Projektowanymi postanowieniami umowy maksymalny poziom waloryzacji to tylko 5% wynagrodzenia, co oznacza, że to cena oferty musi zawierać kalkulację ryzyk. Dodatkowo, w trakcie trwania postępowania na wniosek jednego z uczestników postępowania o dokonanie podwyższenia limitu waloryzacyjnego do 10% - Zamawiający wprost odmówił wprowadzenia takiej zmiany: W przypadku oferty BUDiA mamy do czynienia zarówno z zaniżeniem ceny na poziomie ceny całkowitej (zarówno w relacji do wartości zamówienia, jak i średniej arytmetycznej), jak również na poziomie istotnych elementów cenotwórczych tej oferty. Istotne znaczenie w sprawie ma przyjęty dla potrzeb realizacji zamówienia sposób rozliczenia prac - mamy do czynienia z kontraktem zasadniczo obmiarowym - rozliczanym według faktycznych ilości wykonanych czynności, po cenach jednostkowych zawartych w ofercie (zatem każda z nich musi zapewniać faktycznie możliwość realizacji zamówienia i być realna i rynkowa). Wyjątkiem jest wycena Grupy 11 (Zarządzania Kontraktem), której wartość nie może wynosić więcej niż 12% łącznych cen netto Grup 1 do 10 i Grupy 12 (pkt 17.1., 17.8 SWZ, § 4 ust. 2, ust. 5 PPU), zgodnie z SWZ pkt 17.9. Procentowe ograniczenie kosztów Zarządzania Kontraktem w relacji do wartości wyceny łącznej powoduje, że im mniejsza wycena ofertowa tym niższe koszty Zarządzania. Zamawiający w trakcie postępowania wskazał również, że gwarantowany zakres prac to tylko 10% wartości wynagrodzenia umownego. Wykonawca BUDiA w ofercie, której wartość netto opiewa na 42 961 406,00 zł. wskazał koszty zarządzania kontraktem wraz z patrolowaniem i podejmowaniem działań interwencyjnych na poziomie 4 560 000,00 PLN netto - co stanowi 10,61% łącznej wartości robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12. Kwota ta stanowi 70,34% wartości wskazanej przez GDDKiA jako wartość Grupy prac nr 11 w kosztorysie inwestorskim. Biorąc pod uwagę długość dróg będących przedmiotem postępowania, zapisy SST oraz PPU, kwota zawarta w ofercie BUDiA jest to kwota nie dająca możliwości wykonania zakresu prac zgodnie z SWZ oraz SST. Odwołujący przedstawił wyliczenia na okoliczność, że minimalny koszt zarządzania kontraktem oparty jedynie na podstawowych kosztach wymienionych w SWZ SST przy minimalnych nakładach wskazanych powyżej wynosi: Minimalne koszty składające się na cenę jednostkową Zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych 1. Koszty pracy 3 774 580,64 zł 2. Koszt utrzymania POK 2.a czynsz najmu 72 000,00 zł 2.b koszty mediów na POK 408 000,00 zł 2.c wyposażenie POK/naprawa, utrzymanie 20 000,00 zł 5. paliwo patrolu 241 176,43 zł 6. wyposażenie patrolu 10 000,00 zł 7. paliwo brygad interwencyjnych 241 176,39 zł 8. wyposażenie brygad interwencyjnych 20 000,00 zł 9. koszt zakupu niezbędnych pojazdów 60 000,00 zł 4 846 933,50 zł Wycena ofertowy BUDiA Standard dla Zarządzania Kontraktem wynosi jedynie 4 560 000,00 PLN Odwołujący podkreślił, że w przedstawionym wyliczeniu nie ujęto wielu dodatkowych kosztów i ryzyk, jakie niesie ze sobą realizacja kontraktu, w tym nie uwzględniono wzrostu kosztów pracy. Dodatkowo, przyjęta dla potrzeb powyższych obliczeń cena paliwa na poziomie 4,80 zł/litr, jak wiadomo, nie odzwierciedla od końca lutego br. realiów rynkowych. Uwzględnienie cen stacyjnych paliwa z dnia dzisiejszego powoduje wyłącznie kolejny znaczący wzrost kosztów realizacji usług przez wykonawcę. Odwołujący, w oparciu o dane jakie pozyskał od Zamawiającego z kosztorysu inwestorskiego dokonał także zestawienia cen poszczególnych cen w ofercie BUDiA w relacji do wartości Zamawiającego (Załącznik nr 1 do odwołania). Zdaniem Odwołującego, Ilość pozycji, których dotyczy zaniżenie, jak również ich wartość łączna potwierdzają konieczność wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień ceny oferty. Ponadto, oferta wykonawcy BUDiA zawiera rażąco niskie ceny istotnych elementów składowych zamówienia i winna podlegać odrzuceniu z powyższej przyczyny po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień przed dokonaniem tej czynności. W ocenie Odwołującego, na gruncie niniejszej sprawy zaszły przesłanki zastosowania względem BUDiA dyspozycji przepisu art. 224 ust. 1 Pzp. Zastosowanie procedury z art. 224 ust. 1 Pzp, tworzy de facto domniemanie, że zaproponowana w ofercie cena nosi znamiona ceny rażąco niskiej, a zatem dowód na twierdzenie przeciwne spoczywa na wykonawcy. Powstanie tego domniemania skutkuje tym, że wykonawca wezwany do złożenia wyjaśnień w trybie art. 224 ust. 1 Pzp - jeżeli chce je obalić - musi wykazać, że zaoferowana przez niego cena nie jest ceną rażąco niską. W tym też celu wykonawca musi złożyć takie wyjaśnienia, które jednoznacznie wykażą, że możliwe i realne jest rzetelne wykonanie zamówienia za zaproponowaną cenę oraz załączyć potwierdzające to dowody. Stąd też w orzecznictwie utrwalił się jednolity w tym zakresie pogląd, że owe wyjaśnienia muszą być konkretne, odpowiednio umotywowane i odnoszące się do danego zamówienia. Pogląd taki jest cały czas aktualny świetle nowo obowiązującej ustawy Pzp. Istotny charakter i znaczenie kwestionowanych pozycji a także udział w wartości zamówienia oraz rażący poziom zaniżenia wyceny potwierdzają, że wezwanie do wyjaśnień wskazanych istotnych elementów wyceny stało się obligatoryjne. Dodatkowo Odwołujący wskazał, że wykonawca BUDiA w postępowaniu na sąsiadujący odcinek trasy objętej aktualnie przedmiotem zamówienia i tożsamy zakres prac, potwierdził (wybór w dniu 4.03.2022r.), że zaoferowana przez niego cena była rażąco niska. Wezwany do udzielenia wyjaśnień ceny wykonawca BUDiA złożył wyjaśnienia z których wynikało, że cena jaką zaoferował była rażąco niska - postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga ekspresowa S8 Numer referencyjny: O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr” prowadzone przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu Oddział w Łodzi - ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 października 2021 r. numer 2021/S 211-553851. Odwołujący dokonał na potrzeby aktualnego odwołania, zestawienia cen oferty BUDiA z postępowania, o którym mowa powyżej, z aktualnym. Zestawienie to (Załącznik nr 3 do odwołania) potwierdza, zdaniem Odwołującego, że pomimo, że złożenie oferty w aktualnym przetargu miało miejsce już po rozpoczęciu wojny w Ukrainie, to ceny oferty BUDiA zamiast wzrosnąć wręcz uległy obniżeniu - co jedynie potwierdza, że wycena została dokonana wadliwie. Jak wynika z zawartego w odwołaniu zestawienia porównawczego cen całkowitych ofert złożonych w postępowaniu, także w tym przypadku mamy do czynienia z zaniżeniem wyceny oferty BUDiA na poziomie minimalnie poniżej wskaźnika obligującego do wyjaśnień. Odwołujący dokonał zestawienia wyceny poszczególnych grup robót objętych przedmiotem zamówienia przez Zamawiającego i w ofertach - Załącznik nr 2 do odwołania. Zestawienie to potwierdza, w ocenie Odwołującego, że globalnie zaniżona wycena oferty BUDiA ma ścisły związek z zaniżoną wyceną poszczególnych istotnych grup prac. Jak wynika z zaprezentowanych danych, wycena rynkowa zamówienia dokonana przez pozostałych wykonawców, ale również przez Zamawiającego, zgodnie potwierdzają, że cena oferty BUDiA ma znamiona rażąco niskiej i nierynkowej. Sam fakt, że nie został osiągnięty wskaźnik, o którym mowa w art. 224 ust 2 Pzp, nie oznacza braku obowiązku wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień w zakresie rażąco niskiej ceny oferty. Odwołujący powołał się na orzecznictwo KIO i podkreślił, że zawsze kiedy Zamawiający nabędzie stosownych wątpliwości w zakresie rażąco niskiej ceny, będzie on zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej. W załączeniu do odwołania Odwołujący przedstawił następujące zestawienia: Załącznik nr 1 - Zestawienie porównawcze cen - porównanie wartości Zamawiającego z kosztorysu inwestorskiego w relacji do oferty BUDiA, Załącznik nr 2 - Zestawienie porównawcze cen grup robót pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu (w tym BUDiA) oraz wyceną Zamawiającego, Załącznik nr 3 - Zestawienie porównawcze cen BUDiA w aktualnym postępowaniu w relacji do cen BUDiA w postępowaniu „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu - droga ekspresowa S8 Numer referencyjny: O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr”. Wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia w ramach konsorcjum: Plus Inwest P. Ż. spółka jawna, Gnom sp. z o.o. zgłosili przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego, wnosząc o uwzględnienie odwołania. Wykonawca BUDiA-Standard Spółka z o.o. zgłosił przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego, wnosząc o oddalenie odwołania. Pismem z dnia 24 maja 2022 r. wykonawca BUDiA-Standard Spółka z o. o. przedstawił swoje stanowisko wobec treści odwołania. Przystępujący wniósł o odrzucenie odwołania albowiem w zakresie podniesionego zarzutu odnosi się do braku rzekomej aktualizacji wartości zamówienia, której Zamawiający wbrew twierdzeniom Odwołującego dokonał, a co istotne która to wartość jest znana od 30 marca 2022 r., a tym samym odwołanie czyniąc zarzut wobec rzekomego zaniechania określenia wartości zamówienia powinno zostać wniesione w dniu 11 kwietnia 2022 r., a zatem jest spóźnione — toteż na podstawie art. 528 pkt 3 Pzp powinno zostać odrzucone; ewentualnie o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący podniósł, że odwołanie winno zostać odrzucone z uwagi na oparcie się w nim na zarzucie, który jest spóźniony. Wskazał, że w odwołaniu sformułowano de facto jeden zarzut w postaci rzekomego naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z 16 pkt 1 i 2 Pzp przy naruszeniu 224 ust 2 pkt 2 Pzp — błędnie wskazując termin na wniesienie odwołania. Odwołujący zdaje się pomijać, iż czynność oszacowania wartości zamówienia jest odrębną czynnością w postępowaniu, niemogącą wpływać na ocenę, czy cena przestawiona w ofercie nosi znamiona ceny rażąco niskiej. Nadto, odwołanie zostało skonstruowane wadliwie z uwagi na to, treść zarzutu nie tylko w przeważającej części nie koresponduje z okolicznościami uzasadnienia, ale jego treść nie odnosi się do oferty wykonawcy i okoliczności z nią związanych, ale do szacunków Zamawiającego. Przystępujący podkreślił, że Zamawiający zaktualizował wartość zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania (zaktualizowany kosztorys inwestorski z dnia 29.03.2022 r.), w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych i podał ją do wiadomości wszystkich uczestników przetargu. Czynność wyboru oferty Odwołującego została przez Zamawiającego podjęta zgodnie z obowiązującymi przepisami ustawy Pzp i brak jest podstaw do jej zmiany. Odwołujący zarzucił naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, przy naruszeniu art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia — odnosząc się wprost do czynności oszacowania wartości zamówienia przez Zamawiającego, tymczasem przy uzasadnieniu zachowania terminu, błędnie wskazuje na datę zawiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (tj. 25 kwietnia 2022 r.) — co czyni przedmiotowy zarzut spóźnionym. Informacja o wartości szacunkowej zamówienia była znana już w dniu 30 marca 2022 r. Wynikała z protokołu z postępowania, gdzie wskazano zaktualizowaną wartość na podstawie kosztorysu inwestorskiego z dnia 29.03.2022 r. Na etapie badania ofert, po ich otwarciu, Odwołujący w żaden sposób nie kwestionował prawidłowości ustalenia przez Zamawiającego wartości szacunkowej zamówienia. Nie wiadomo, na jakiej podstawie Odwołujący, założył że wartość szacunkowa została zaniżona. Przystępujący przywołał wyrok KIO z dnia 10 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1311/21, LEX nr 3233123. Niezależnie od powyższego, Przystępujący podkreślił, że w myśl art. 555 Pzp, Krajowa Izba Odwoławcza jest związana zarzutami podniesionymi w odwołaniu — nie może przy dokonywaniu rozstrzygnięcia brać pod uwagę okoliczności nie objętych zarzutami odwołania. Odwołujący nie wskazuje w zgłoszonym zarzucie, jakich rzekomo danych Zamawiający miałby nie uwzględnić, dokonując oszacowania wartości zamówienia — formułując zarzut w sposób ocenny i lakoniczny. Powołując się na orzecznictwo i doktrynę Przystępujący podniósł, że wyłącznie treść sformułowanego zarzutu wyznacza zakres rozpoznania — nie mogą być brane pod uwagę jakiekolwiek inne okoliczności, które nie zostały wyraźnie wyartykułowane. Wobec powołania się w zarzucie na okoliczność rzekomego zaniechania aktualizacji wyceny przez Zamawiającego — jako podstawy do rzekomych dalszych czynności Zamawiającego (tut. wezwania do wyjaśnienia) — odwołanie jest nie tylko spóźnione — ale wobec braku potwierdzenia tego zarzutu — nie może prowadzić do abstrakcyjnego, hipotetycznego badania oferty wykonawcy względem zmiennych rynkowych i adekwatności ich w czasie. Podniesiony przez Odwołującego zarzut jest wadliwy także z tego względu, iż obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących elementów oferty nie może być uzasadniony poprzez zarzut niewłaściwego oszacowania wartości zamówienia. Tymczasem Odwołujący wskazuje na naruszenie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej cen — przy naruszeniu 224 ust 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia przez Zamawiającego, a co czyni zarzut skonstruowanym wadliwie. Zgodnie z orzecznictwem, czynność oszacowania wartości zamówienia Jest bowiem odrębnączynnością w postępowaniu nie mogącą wpływać na ocenę, czy cena przestawiona w ofercie nosi znamiona ceny rażąco niskie. Przepis art. 90 ust. 1 ustawy P.z.p., pozwala zamawiającemu, w celu ustalenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia, zwrócenie się do wykonawcy o udzielenie stosownych wyjaśnień. Powyższe oznacza, że przedmiotem wyjaśnień mogą być wątpliwości zamawiającego w zakresie zaoferowanej ceny ofertowej odnoszącej się do przedmiotu zamówienia rozumianego jako przedmiotu opisanego przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (wyrok KIO z 3.06.2014 r., KIO 981/14, LEX nr 1477567). Powyższe potwierdza również wcześniejsze orzecznictwo (przykładowo: wyrok KIO z 6.05.2010 r., KIO/UZP 632/10, LEX nr 598468). Abstrahując od wyżej przywołanych okoliczności, nie można zgodzić się z wnioskowaniem Odwołującego, by Zamawiający nie dokonał aktualizacji wartości zamówienia, a co miałoby prowadzić do tego, że przedstawiona w ofercie BUDiA Standard sp. z o.o. cena jest rażąco niska na zasadzie art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp. Przedstawione przez Odwołującego zestawienie wszystkich złożonych ofert pozostaje bez znaczenia dla oceny oferty BUDiA Standard sp. z o.o. Takie zestawienie nie ukazuje żadnych okoliczności, które by miały rzekomo świadczyć o rażąco niskiej cenie — stanowiąc jedynie proste zestawienie złożonych ofert. Ceny wykonawców z uwagi na istniejące różnice mogą różnić się pomiędzy sobą w sposób znaczący, jednocześnie nie uwzględniając przy tym sposobu kształtowania ceny i wypracowanych warunków, które mogą różnić się pomiędzy poszczególnymi wykonawcami. Tak samo jeśli chodzi o dołączony do odwołania dowód w postaci Załącznika nr 2 — zestawienie porównawcze cen grup robót pomiędzy ofertami złożonymi w postępowaniu. Jeśli Odwołujący chciał przeprowadzić taki dowód, to winien wziąć pod uwagę wyłącznie oferty, których ceny są zbliżone do siebie — nie zaś jak to uczynił, wszystkie złożone oferty. W takiej sytuacji przedłożone zestawianie nie stanowi o żadnych istotnych dla rozstrzygnięcia faktach. Odwołujący mógłby wziąć pod uwagę oferty: FBSerwis S.A., Konsorcjum ROKOM Sp. z o.o. i POL-DRÓG, a to daje zupełnie odmienne wyniki niż przedstawione przez Odwołującego. Wówczas to otrzymana średnia jest znacznie niższa — a to prowadzi do przeciwnych wniosków niż formułowane przez Odwołującego, potwierdzając brak spełniania przesłanek mających świadczyć o rażąco niskiej cenie. Średnia arytmetyczna cen wskazanych ofert wynosi 63 578 060,96 zł, a więc jest różni się od ceny zaoferowanej przez Przystępującego o ok. 20 % - a zatem nie ulega wątpliwości, że nie został przekroczony próg 30 %. Co więcej, porównując zaoferowaną kwotę do wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, również nie został przekroczony próg 30 %, o którym mowa w art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp. Na marginesie Przystępujący wskazał, że przedstawiona w odwołaniu tabela zawiera błąd w wyliczeniach — zamiast średnią arytmetyczną (jak wskazuje w tabeli „średnia ofert”) wskazuje sumę cen złożonych ofert (660 562 863,52 zł), a co świadczy nie tylko o braku rzetelności, ale również braku przydatności takiego zestawienia. Odwołując się do powyższego zestawienia tabelarycznego i wskazanej średniej, wskazać można, że zaoferowana cena przez Spółkę nie różni się w rażący sposób od innych. Taka różnica między cenami jest zjawiskiem często występującym w postępowaniach. W przywołanym postępowaniu przetargowym na utrzymanie dróg krajowych przedłożone oferty odbiegały nawet w większym stopniu od wartości zamówienia w niniejszej sprawie. Nadto, umowa również była obarczona znacznym ryzykiem —jednak została ona zrealizowana należycie. Wobec tego wystąpienie zjawiska przywołanej różnicy jest częstą i normalną sytuacją, występująca w trakcie prowadzenia procedury przetargowej. Jednocześnie, Przystępujący wskazał, że zaoferowana przez niego cena w zakresie grupy prac 11, tj. zarządzanie kontraktem wraz z patrolowaniem dróg i podejmowaniem działań interwencyjnych — wbrew twierdzeniom Odwołującego, uwzględnia aktualne warunki rynkowe, a co znajduje potwierdzenie przy porównaniu proponowanych cen jednostkowych przez wykonawców na tle innego postępowania. Przystępujący przedstawił tabelę, która obrazuje przykładowe zestawienie cen w ramach przedmiotowych prac w postępowaniu pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie w podziale na 2 części”, nr ref. O/LU.D-3.2421.1.2022.12.ak — z której wynika, że przyjęta przez Przystępującego cena w ramach niniejszego postępowania jest porównywalna do cen wykonawców w innym, aktualnie toczącym się postępowaniu. Przystępujący podkreślił, że Odwołujący powołuje się wprost w treści odwołania na przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp, jako mający rzekomo uzasadniać obowiązek zwrócenia się o udzielenie wyjaśnień. Tymczasem zgodnie z tym przepisem, zamawiający może zwrócić się o udzielenie wyjaśnień w przypadku, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług — a którego to progu oferta Przystępującego BUDiA Standard Sp. z o.o. nie przekroczyła. Odwołujący uzasadnia rzekomy obowiązek wezwania do złożenia wyjaśnień właśnie z powołaniem się na przepis art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp — stanowiący o obowiązku złożenia wyjaśnień w sytuacji, gdy cena całkowita oferty złożonej w terminie jest niższa o co najmniej 30%. Przedmiotowy próg 30% nie został przekroczony, a co oznacza brak spełnienia przesłanki stanowiącej o obowiązku wezwania do wyjaśnień — na którym to Odwołujący oparł swoje odwołanie, zakreślając w ten sposób zakres rozpoznania. Dodatkowo, Odwołujący nie obejmuje zakresem zarzutu poszczególnych cen jednostkowych, obejmując zakresem zarzutu wyłącznie całościową cenę. Z uwagi na fakt, że postępowanie odwoławcze ma ściśle zakreślone granice, wyznaczane przez podstawy faktyczne stawianych zarzutów — poza zakresem rozpoznania pozostaje analiza poszczególnych składników składających się na cenę, Nie sposób zgodzić się z twierdzeniami, by rzekomo Zamawiający zaniechał aktualizacji wartości zamówienia czy też nie uwzględnił aktualnej sytuacji na rynku, przy wystąpieniu okoliczności związanych z wojną na Ukrainie oraz pandemią zostało dokonane z naruszeniem art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp. Odwołujący w sposób ocenny dokonuje analizy stanu faktycznego, nie uwzględniając przy tym doświadczenia Zamawiającego i Przystępującego oraz istnienia mechanizmu waloryzacji. Przystępujący podkreślił, że wartość zamówienia została ustalona realistycznie, w oparciu o doświadczenie Zamawiającego i z uwzględnieniem aktualnej sytuacji na rynku. Analogiczne do przedmiotowego zamówienia Zamawiający realizuje już od 2016 r. Jedyną różnicą jest objęcie zakresem kontraktu obwodnicy Kępna sl 1 — długość odcinka około 11 km. Zamówienie publiczne pn.: „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” drogi ekspresowej S-8e na odcinku Węzeł Syców Wschód ( bez węzła)— Węzeł Wieluń (bez węzła ) km 83+505 — km 128+896 wraz ze wszystkimi jej elementami”, nr przetargu: O.PO.D-3.2413.61.2015, zgodnie z załączoną informacją o wyborze najkorzystniejszej oferty z 12 stycznia 2016 r., wykonywane jest przez konsorcjum firm: Budia Standard sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo — Usługowe LARIX sp. z o.o. , B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B.. Oferta została wówczas wyceniona przez wykonawcę na kwotę 27 952 622,32 zł. Postępowanie to zostało przeprowadzone przez tego samego Zamawiającego, co potwierdza, iż ma on rozeznanie i świadomość dokonania właściwego oszacowania wartości zamówienia. Przystępujący podkreślił, że umowa została należycie wykonana. Z uwagi na fakt, że wykonawcą przedmiotowego zamówienia jest Spółka, która to wchodziła w skład podmiotów dotychczas realizujących analogiczne zamówienie z 2016 r., przyjąć należy, że BUDiA - Standard Spółka z o.o. posiada wiedzę o stanie technicznym drogi, uwarunkowaniach lokalnych i może przez to precyzyjniej oszacować zakres prac do wykonania. Kolejno, na wypadek okoliczności, które to mogą wpłynąć na dalsze wykonywanie umowy (jeśli hipotetyczne przyjąć pogorszenie się sytuacji w trakcie realizacji zamówienia), przewidziana została klauzula waloryzacyjna. Zamawiający przewidział mechanizm waloryzacji wynagrodzenia w oparciu o zmieniające się wskaźniki GUS dla poszczególnych koszyków waloryzacyjnych obejmujących wskazane asortymenty. W kontrakcie wskazano na 5 %, co przy uwzględnieniu faktu, że Zamawiający — wbrew twierdzeniom Odwołującego — uwzględnił ryzyko rynkowe, jest z pewnością wystarczające. Nadto, trzeba mieć na względzie, że waloryzacja umowna, nie wyłącza waloryzacji sądowej. Waloryzacji sądowej nie wyłącza ani zamieszczenie w umowie klauzuli waloryzacyjnej, ani też wcześniej już dokonana waloryzacja sądowa — dopuszcza się wielokrotną waloryzację sądową (E. Wiktorowska [w:] A. Gawrońska-Baran, A. Wiktorowski, P. Wójcik, E. Wiktorowska, Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX]el. 2022, art. 439). Dodatkowo, Odwołujący zdaje się pomijać fakt, iż nie do przewidzenia są w istocie skutki związane z wystąpieniem wojny, a co z tym idzie — mogą one wpłynąć zarówno negatywnie, jak i pozytywnie na gospodarkę. Na dzień dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej (tj. 25 kwietnia 2022 r.), nie były (i nadal nie są) znane konsekwencje dla rynku, jakie wiążą się z wojną na Ukrainie. Podaje się, że obywatele Ukrainy stali się istotnym wsparciem dla wielu naszych sektorów działalności gospodarczej, jak transport, budownictwo, usługi czy produkcja () — a co wbrew twierdzeniom Odwołującego winno wpłynąć pozytywnie na realizację przedmiotowego zamówienia publicznego. Z uwagi na krótki okres od czasu wybuchu wojny — aktualnie nie jest jeszcze możliwe do przewidzenia, jakie konkretne skutki na rynku wywoła konflikt zbrojny na Ukrainie, a co za tym idzie — brak jest w istocie możliwości uwzględnienia jej skutków w oszacowaniu ceny. Nie można na tej podstawie może kwestionować adekwatności złożonych ofert czy też wymagać zainicjowania procedury składania wyjaśnień. Nadto, Odwołujący w zaskakujący sposób dokonuje interpretacji wpływu pandemii na gospodarkę i możliwość przewidzenia sytuacji na rynku. Pandemia koronawirusa trawa już od ponad 2 lat, zatem nie sposób przyjąć, by Zamawiający nie uwzględnił jej wystąpienia. Przystępujący wskazał, że złożona oferta uwzględnia aktualny poziom cen, w tym wskazywanych przez Odwołującego paliw, stali, czy też kosztów pracy niezbędnych do wykonania zamówienia. Przyjęte przez Przystępującego ceny są oparte na wyliczeniach i długotrwałym procesie sporządzania oferty, która to bazuje na doświadczeniu i aktualnej analizie rynku. Powyższe znajduje potwierdzenie przy porównaniu przyjmowanych cen przez wykonawców również w innych postępowaniach, o analogicznym przedmiocie. Odwołujący wskazał w argumentacji dotyczącej nieadekwatności wybranej oferty do aktualnych poziomów cen zwiększenie m.in. poziomu stali. Tymczasem wzrost cen stali nie musi mieć wpływu na rentowność umowy. Wykorzystanie stali stanowi marginalną część całego zamówienia wobec całościowej kalkulacji, a zatem stal nie determinuje w istocie wysokości kosztorysu. Niemniej jednak, przyjęte przez Spółkę wartości nie odbiegają od tych, jakie wykonawcy przyjmują na tle innych zamówień — w których również oferty zostały sporządzone już po wybuchu wojny na Ukrainie. Przystępujący wskazał, że przykładowo, w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pn.: „Całoroczne (bieżące i zimowe) utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Lublinie w podziale na 2 części", nr ref. O/LU.D-3.2421.1.2022.12.ak, wykonawca FBSerwis S.A., ul. Siedmiogrodzka 9, 01204 Warszawa, dokonując wyceny poszczególnych prac z uwzględnieniem stali, wskazał porównywalne — a nawet korzystniejsze — wartości. Przystępujący przedstawił Tabelę nr 4 — porównanie cen jednostkowych (dot. stali) Analogicznie w przypadku cen paliwa — Odwołujący nie uwzględnił, że pojazdy mogą mieć różne źródło zasilania — nie tylko wskazywane przez niego paliwo. Niemniej jednak, podkreślenia wymaga, że BUDiA Standard jest podmiotem z długoletnim doświadczeniem, mającą swoich partnerów, a dzięki długoletniej współpracy — otrzymuje niejednokrotnie korzystniejsze oferty od kontrahentów niż konkurenci na rynku. W nawiązaniu do powyższego należy zwrócić uwagę na fakt, iż skala działalności spółki BUDIA Standard sp. z o.o., w tym ilość nabywanego paliwa — zarówno w perspektywie każdego miesiąca jak i roku — pozwala na negocjowanie jego ceny z uwagi na charakter odbiorcy hurtowego, a nie detalicznego. W ocenie Przystępującego powyższe należycie uzasadnia możliwość zaoferowania średniej ceny paliwa — w okresie realizacji zamówienia — na poziomie przyjętym w ofercie, przy jednoczesnym zastrzeżeniu, iż punktem odniesienia przy jej szacowaniu przez oferenta jakkolwiek nie powinny, a wręcz nie mogą, być ceny oleju napędowego przy sprzedaży detalicznej. Uwzględniając nawet cenę jednostkową paliwa w sprzedaży detalicznej, należy wskazać, że analiza rynku — na przestrzeni kilkunastu ostatnich lat — pozwala dojść do wniosku, iż każdy wzrost ceny za litr paliwa w efekcie przekłada się na spadek tejże ceny w przyszłości. Przystępujący przedstawił wykres obejmujący uśrednioną cenę paliwa — zarówno Pb95 jak i oleju napędowego — w okresie od 2005 r. do 2021 r. Przystępujący wskazał również na występowanie znacznych różnić w cenie oleju napędowego w okresie przypadającym na kilka miesięcy w obrębie jednego roku. Nie sposób pominąć faktu, iż cena baryłki ropy począwszy od września 2021 r. sukcesywnie wzrastała, osiągając szczyt w listopadzie 2021 r., aby w pierwszym tygodniu grudnia 2021 r. osiągnąć cenę nieznacznie wyższą aniżeli cena z września 2021 r. Przystępujący stoi na stanowisku, że aktualny wzrost ceny paliw — w związku z zaburzeniem dotychczasowych stosunków dyplomatycznych na arenie międzynarodowej w wyniku nieoczekiwanego wybuchu wojny w Ukrainie — nie może stanowić asumptu do zakwalifikowania zaoferowanej ceny jako rażąco niskiej, bowiem wahania na rynku cen paliw są zjawiskiem całkowicie naturalnym, które występowało już wielokrotnie w perspektywie kilkunastu ostatnich lat. Powyższe pozwala stwierdzić, iż tak nieprzewidywalny wzrost aktualnych cen paliw i innych surowców przyjmie w końcu tendencję spadkową doprowadzając do zmiany źródeł dostaw, co winno umożliwić utrzymanie średniej ceny za litr paliwa na poziomie wynikającym ze złożonej uprzednio oferty. Przystępujący podkreślił, że nie sposób zgodzić się z wnioskowaniem Odwołującego, by rzekomo w postępowaniu na sąsiadujący odcinek trasy objętej aktualnie przedmiotem zamówienia i tożsamy zakres prac, potwierdził (wybór w dniu 4.03.2022r.), że zaoferowana przez nią cena była rażąco niska. BUDA Standard sp. z o.o. przystąpiła do postępowania pn.: „Całoroczne utrzymanie dróg krajowych 22 zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Łodzi, Rejon w Sieradzu — droga ekspresowa S8”, numer referencyjny: O/Ł.D-3.2413.15.2021.mr” prowadzonego przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad w imieniu Oddział w Łodzi - ogłoszenie o zamówieniu opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 29 października 2021 r. numer 2021/S 211-553851. Nie sposób jednak wnioskować na podstawie braku sprzeciwu, by wykonawca „potwierdził” rażąco niską cenę. Skutkiem umorzenia postępowania w sprawach KIO 705/22 727/22 729/22 powinna być ponowna czynność badania ofert, z uwzględnieniem oferty BUDiA - Standard Spółka z o.o. Uwzględnienie przez Zamawiającego odwołania, jak i brak wniesienia sprzeciwu ze strony wykonawcy nie zwalniał bowiem Zamawiającego z obowiązku wnikliwego badania ofert i możliwości ponownego zwrócenia się o wyjaśnienia w zakresie cen zaproponowanych przez wykonawcę. Konieczności żądania wyjaśnień przez zamawiającego nie można rozumieć w ten sposób, że pojawia się ona każdorazowo wobec najkorzystniejszej cenowo (lub kosztowo) oferty przed dokonaniem jej wyboru, W doktrynie wprost wskazuje się, że wykładnia celowościowa tego przepisu ma bowiem zmierzać do eliminowania ofert, w których zaoferowano cenę lub koszt uniemożliwiający realizację przedmiotu zamówienia, a nie wszczynanie procedury wyjaśniania każdorazowo wobec oferty z najniższą ceną lub kosztem (A Matusiak (w:) M. Jaworska, D. Grześkowiak-Stojek, J. Jarnicka, A. Matusiak). Jeśli chodzi o przepis art. 224 ust. 1 Pzp, to posługuje się on pojęciami nacechowanymi elementami subiektywnymi odwołując się do "wątpliwości zamawiającego", jak też wskazuje na przypadki gdy "cena wydaje się rażąco niska", co oznacza, że zamawiający nie jest w każdym przypadku zobowiązany do przeprowadzenia procedury wyjaśniającej kalkulację oferty (wyrok KIO z 16.09.2021 r., KIO 2202/21, LEX nr 3248354). Tymczasem Odwołujący niejako automatycznie uznaje, że skoro oferta Przystępującego była najkorzystniejsza, to zasadnym jest wezwanie do wyjaśnień i pomijając istotne okoliczności, które wpływają na możliwość wykonania zamówienia przez BUDiA Standard Sp. z o.o. Zasadność wezwania powinna być analizowana każdorazowo w zależności od przedmiotu zamówienia oraz sytuacji na danym rynku. Brak jest tym samym podstaw do odrzucenia oferty o co wniósł Odwołujący. Odwołujący zdaje się błędnie interpretować sam cel przywołanej regulacji, zmierzając do nieuzasadnionego wyeliminowania oferty BUDiA Standard sp. z o.o. Nieuprawnione jest bowiem nakładanie na Zamawiającego obowiązku przeprowadzania procedury wyjaśnień na okoliczność wystąpienia rażąco niskiej ceny w odniesieniu do każdej oferty z najniższą ceną — przeciwne rozumowanie byłoby sprzeczne z przepisami ustawy Prawo zamówień publicznych. Zamawiający, pismem z dnia 19 maja 2022 r. złożył odpowiedź na odwołanie. Wniósł o oddalenie odwołania w całości. Zamawiający nie zgodził się z argumentacją Odwołującego w zakresie naruszenia art. 224 ust.1 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDiA-Standard Spółka z o.o. do przedstawienia wyjaśnień - w tym do złożenia dowodów w zakresie wyliczenia ceny ofertowej tego wykonawcy jako rażąco niskiej. W ocenie Zamawiającego, z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty określoną przez wykonawcę BUDiA-Standard Spółka z o.o. obiektywnie nie można zrealizować zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Podniósł, że ocena zaistnienia takich przesłanek musi uwzględniać charakter konkretnego przedmiotu zamówienia oraz specyfikę rynku. Podejrzenie zaoferowania przez wykonawcę rażąco niskiej ceny, w świetle art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp powstaje obowiązkowo, gdy cena całkowita oferty jest niższa o co najmniej 30% od wartości zamówienia powiększonej o należny podatek od towarów i usług, ustalonej przed wszczęciem postępowania, lub średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych ofert niepodlegających odrzuceniu na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 1 (z uwagi na złożenie po terminie) i pkt 10 (zawierających błędy w obliczeniu ceny lub kosztu). Zamawiający wskazał, że wbrew twierdzeniom Odwołującego zaktualizował wartość przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych i podał ją do wiadomości wszystkich uczestników przetargu. Zmiana/aktualizacja ta nie była jednak tak oczywista, jak oczekiwałby tego Odwołujący i wprost odnotowana w treści Protokołu. Zamawiający wyjaśnił, że w przesłanym do wykonawców, na ich wezwanie, pliku, stanowiącym jednocześnie kosztorys inwestorski, widnieje data 29.03.2022r., co oznacza, że Zamawiający przed samym ujawnieniem wartości zamówienia, które miało miejsce bezpośrednio przed otwarciem złożonych ofert w dniu 30.03.2022 r., dokonał sprawdzenia cen oraz stawek ujętych w zamówieniu i urealnił je na moment otwarcia ofert. Zamawiający przyznał, że w Protokole z postępowania wpisano wartość zamówienia bez stosownej wzmianki, że jest to wartość zaktualizowana. Nie ma to jednak znaczenia dla rzetelności czynności przeprowadzonych w niniejszym postępowaniu przez Zamawiającego, albowiem fakt zaktualizowania wartości zamówienia wynika z całokształtu dokumentów zgromadzonych w postępowaniu. Dla potwierdzenia Zamawiający załączył kosztorys inwestorski z dnia 28.10.2021 r., jak i zaktualizowany z dnia 29.03.2022 r. Z zestawienia obu dokumentów wprost wynika wysokość różnicy wartości zamówienia, która nastąpiła w związku z zastosowaniem przez Zamawiającego art. 224 ust. 2 Pzp. Zamawiający podniósł, że aktualizacja została dokonana należycie, co potwierdza także fakt, że wartość 5 ofert z 9 złożonych ofert mieści się w wartości zamówienia ustalonej przez Zamawiającego. Również średnia wartość ze wszystkich złożonych ofert mieści się w wartości ustalonej przez Zamawiającego. Znakomita większość wykonawców złożyła zatem oferty nieprzekraczające szacunku Zamawiającego. Biorąc pod uwagę powyższe, Zamawiający po przeanalizowaniu zaktualizowanej wartości zamówienia nie miał podstaw do stwierdzenia faktu przekroczenia obligatoryjnego progu badania rażąco niskiej ceny w złożonych ofertach. W ocenie Zamawiającego, argumentacja Odwołującego w zakresie kwestii rażąco niskiej ceny ma wyłącznie charakter polemiczny, a wskazane argumenty na ich poparcie mają charakter arbitralny i subiektywny. Nie jest sporne między stronami postępowania, że cena wybranej oferty nie jest niższa o ponad 30% ani od wartości szacunkowej zamówienia, ani od średniej arytmetycznej cen wszystkich ofert. Zauważyć należy, że dwie pierwsze oferty cenowo wysuwają się naprzód w stosunku do pozostałych robót. Wykonawcy składający te oferty mają siedziby zlokalizowane w niedalekiej (PBD KALISZ) lub bezpośredniej bliskości (BUDiA-Standard Spółka z o.o. - Oleśnica) przedmiotu zamówienia (drogi S8). W związku z takim stanem rzeczy potencjał ludzki i baza materiałowo - sprzętowa jest na miejscu, co znacząco obniża koszty organizacyjne i realizacji zamówienia rzeczowego kontraktu. Zamawiający wskazał, że wykonawca BUDiA-Standard Spółka z o.o. realizował dotychczas (zakończenie kontraktu nastąpiło 12.05.2022 r.) umowę na „całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” drogi ekspresowej S-8e na odcinku Węzeł Syców Wschód (bez węzła) - Węzeł Wieluń (bez węzła) km 83+505 - km 128+896 wraz ze wszystkimi jej elementami (O.PO.D-3.2413.61.2015). Natomiast PBD Kalisz realizuje umowę na całoroczne kompleksowe utrzymanie w systemie "Utrzymaj Standard" autostrady A2 na odcinku Modła-Dąbie od km 257+560 do km 303+145 wraz ze wszystkimi jej elementami (O.PO.D-3.2413.02.2016). Taka sytuacja powoduje, że wykonawcy mają możliwość zaproponowania ofert skalkulowanych w sposób najbardziej ekonomiczny, uwzględniający rzeczywiste koszty realizacji zadania, bardziej konkurencyjnych od innych ofert. Zamawiający wskazał, że wartość zamówienia została ustalona realistycznie, w oparciu o doświadczenie Zamawiającego w tym zakresie oraz z uwzględnieniem tendencji związanej ze zwiększaniem się wynagrodzenia za realizację tego typu prac. W postępowaniach przetargowych z 2015 i 2016 r. na utrzymanie dróg krajowych wybrane oferty także odbiegały o około 30% wartości zamówienia, jest to zatem zwykła sytuacja, jaka ma miejsce w trakcie prowadzenia procedury przetargowej. Biorąc pod uwagę powyższe, takie ukształtowanie cen ofertowych nie daje Zamawiającemu podstaw do powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do ceny oferty wybranej. Zamawiający nie miał prawnego obowiązku żądania wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny jedynie z uwagi na „niewielką” różnicę między złożoną ofertą, a progiem ustawowym, od którego taki obowiązek powstaje. Wystąpienie wyłącznie takiej okoliczności w sytuacji, kiedy żadne inne okoliczności nie dają podstaw do uznania oferty za skonstruowaną w sposób nierzetelny nie stanowi podstawy do wystosowania przez Zamawiającego wezwania do włożenia wyjaśnień. Złożone oferty były na poziomie akceptowalnym. Odwołujący wskazał jednocześnie na poparcie wysuwanych przez siebie argumentów jedynie własne wnioski, obliczenia i twierdzenia o optymistycznie (w jego ocenie) skonstruowanej i zaniżonej cenowo ofercie konkurenta. Zamawiający podkreślił, że ma obowiązek podjąć działania na podstawie obiektywnej wiedzy i nie powinien opierać się na sferze domniemań i przypuszczeń. Wybiórczo przedstawione przez Odwołującego obliczenia, po części zapewne prawidłowe, nie przedstawiają realnej sytuacji możliwości należytego wykonania umowy. Wykonanie umowy, która ma zostać zawarta w wyniku przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego składa się z bardzo wielu czynności. Poza sferą uprawnień Zamawiającego jest weryfikacja okoliczności, w jakim zakresie wykonawca zamierza osiągnąć zysk. Oczywistym jest, że jedne z usług obciążone są większą marżą niż inne i jest to indywidualna decyzja businessowa wykonawcy. Wobec tego wyrywkowe obliczenia, przypadkowo dobranych usług nie stanowią, w ocenie Zamawiającego, rzeczowego argumentu, przekonującego do podważenia dokonanego wyboru. Zamawiający podkreślił także, że dokonał z należytą starannością oszacowania wartości przedmiotu zamówienia w oparciu o doświadczenie w zakresie prowadzenia analogicznych zadań zakresu kompleksowego utrzymania dróg ekspresowych, powołując się na przykładowy kontrakt pn. „Całoroczne, kompleksowe utrzymanie drogi ekspresowej na odcinku od węzła Syców Wschód (bez węzła) do węzła Wieluń (bez węzła), od km 83+505 do km 128+896 wraz ze wszystkimi jej elementami” realizowany przez konsorcjum firm: Budia Standard sp. z o.o., Przedsiębiorstwo Handlowo - Usługowe LARIX sp. z o.o. , B. Firma Produkcyjno-Handlowo-Usługowa T. B. był realizowany w systemie utrzymaj standard przez okres 72 miesiące, a koszt całkowity kontraktu wyniósł niespełna 31,2 mln zł. (pierwotnie wg umowy 27.952.623,20 zł brutto). Poniesione koszty kontraktu w ostatnich latach wyniosły: - 2022: kwota ok 2,56 mln (styczeń - maj) - jeszcze w trakcie rozliczania - 2021: kwota 5,44 mln - 2020: kwota 5,45 mln - 2019: kwota 5,37 mln - 2018: kwota 4,94 mln - 2017: kwota 4,85 mln - 2016: kwota ok 2,54 mln (maj - grudzień) Zamawiający wskazał przy tym, że kontrakt nie obejmował utrzymania obwodnicy Kępna czyli S11f (ok. 11km). Wartość kontraktu była waloryzowana w oparciu o wskaźnik wynikający z ustawy budżetowej oraz zwiększana na skutek zmian stawek minimalnego wynagrodzenia. Kontrakt był również obarczony sporym ryzykiem, które wykonawca musiał uwzględnić w swojej ofercie ryczałtowej. Mimo tego umowa została zrealizowana należycie. Obecnie złożone oferty bezsprzecznie uwzględniają zwiększenie kosztów realizacji zadania. Oferta BUDIA-Standard została bowiem wyceniona na 52.870,204,38 zł i uwzględnia również utrzymanie drogi S11f. Roboty są zlecane wg potrzeb bieżących i po ich zrealizowaniu rozliczane obmiarowo, stąd ryzyko gospodarcze po stronie wykonawcy jest w dużej mierze ograniczone. Pozwala to również precyzyjniej wycenić prace do złożenia oferty. Ponadto, jako dotychczasowy i wieloletni wykonawca utrzymania dla tego odcinka - zna on lokalne uwarunkowania rynkowe, stan techniczny drogi i może precyzyjniej oszacować zakres prac, które będzie musiał wykonać w trakcie 4-letniego kontraktu. Zamawiający wskazał, że zwyżka cen zaistniała w szczególnych okolicznościach gospodarczych, jakie miały miejsce w stosunkowo krótkim okresie czasu w porównaniu do długości realizacji kontraktu. Zwiększenie cen, nawet znaczne, w krótkim okresie, jaki upłynął od szacowania wartości zamówienia do terminu składania ofert, nie stanowi jeszcze stałej tendencji i trudno na obecnym etapie zakładać, że przyjęte w złożonych ofertach ceny będą znacząco odbiegać od takich cen w przyszłości. Jest to element, który wymyka się obecnie rzetelnej analizie i jako taki nie może stanowić podstawy do kwestionowania adekwatności złożonych ofert i w konsekwencji zainicjowania przez Zamawiającego procedury składania wyjaśnień ujętej w art. 224 Pzp. Wzrost cen stali nie musi mieć wpływu na rentowność umowy utrzymaniowej, albowiem asortymenty obejmujące produkty stalowe (wymiana barier czy znaków drogowych) stanowią margines w skali całego kosztorysu, nie są to zatem produkty, które determinują wysokość wynagrodzenia. Wahania tych cen nie mają większego znaczenia dla wyceny usług. Podobnie przytoczone przez Odwołującego stanowisko GDDKiA zawarte w odpowiedzi na pytanie nr 175 nie ma znaczenia dla niniejszej sprawy. Informacje internetowe o zmianie wysokości wskaźnika waloryzacyjnego z 5% do 10% dotyczyły wyłącznie umów inwestycyjnych, a zatem na roboty budowlane, a w niniejszej sprawie przedmiotem zamówienia jest wyłącznie świadczenie usług. W tym zakresie przez GDDKiA nie są przewidywane zmiany w zakresie współczynników waloryzacji, nie zostały także ogłoszone komunikaty w tej sprawie. Odnosząc się do przykładowych wyliczeń Odwołującego obejmujących doświadczenie w zakresie kosztów wynajmu pomieszczeń analogicznych jak niezbędnych do realizacji niniejszego zadania - Zamawiający wskazał, że nie podano szczegółowych danych umożliwiających ich weryfikację. Nadto, obiekt ten jest położony poza województwem wielkopolskim i z uwagi na indywidualne cechy nieruchomości argumenty o zaniżeniu lub zawyżeniu kosztów związanych z opłatami za media (zależnych np. od indywidualnych uchwał lokalnych samorządów) i najmem nieruchomości są chybione. Podobnie bez znaczenia dla sprawy są przedstawione przez Odwołującego jego poglądy o nierzetelnym założeniu zużycia paliwa przez pojazdy wykonawcy - wyliczenia oparte są na uśrednionych założeniach samego Odwołującego, który nie uwzględnia faktu, że pojazdy mogą mieć inne źródło zasilania - elektryczne, hybryda, LPG, mogą mieć upusty itp. tj. że występują okoliczności zmniejszające ilość zużytego paliwa. Przedstawiona argumentacja stanowi zatem jedyne przedstawienie poglądów Odwołującego na tę kwestię. Zamawiający wyjaśnił, że w akcie umowy uwzględnił możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zaistnienia szczególnych okoliczności skutkujących taką potrzebą (§ 24 Aktu Umowy, Tom II SWZ) oraz przewidział mechanizm waloryzacji wynagrodzenia (§ 7 Aktu Umowy, Tom II SWZ) w oparciu o zmieniające się wskaźniki GUS dla poszczególnych koszyków waloryzacyjnych obejmujących wskazane asortymenty. W ocenie Zamawiającego, opartej na dotychczasowym doświadczeniu, w zakresie udzielania zamówień na realizację zadań utrzymaniowych takie zabezpieczenie w zakresie możliwości korekty wynagrodzenia należnego wykonawcom jest wystarczające, także wobec zaistniałych zmian w zakresie otoczenia gospodarczego. Potencjalne możliwości zmian umowy, włącznie z art. 455 ustawy Pzp i wynikający z nich zakres ewentualnej zmiany wartości zamówienia był Odwołującemu znany na etapie składania ofert, stąd też składając ofertę miał na równi z pozostałymi uczestnikami przetargu możliwość ich uwzględnienia i zminimalizowania części kosztów ponoszonego ryzyka. Zamawiający, w związku z własnymi szacunkami kosztu realizacji zamówienia, wiedzą praktyczną o faktycznych warunkach zamówienia, uznał, że nie zachodzą po jego stronie wątpliwości co do realności i rzetelności ceny oferty wykonawcy, a jest to konieczna przesłanka dla zastosowania art. 224 Pzp i wszczęcia procedury złożenia wyjaśnień ceny konkretnego wykonawcy. Nie zachodziły zatem przesłanki obligatoryjnego żądania wyjaśnień i z tej przyczyny zarzut należy uznać za chybiony. Warunkiem uznania takiego zarzutu za zasadny przez Izbę jest udowodnienie zaistnienia przesłanek z art. 224 Pzp. Ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na Odwołującym, gdyż to on wywodzi skutki prawne z określonych faktów. Odwołujący nie wykazał jednak, aby poziom ceny przyjętej w ofercie Przystępującego był poniżej poziomu, który czyniłby niemożliwym wykonanie świadczenia. W ocenie Zamawiającego, z uwagi na opis przedmiotu zamówienia, sposób obliczenia ceny, warunki realizacji zadania oraz odnotowane różnice cenowe między ofertami, zaktualizowaną wartość szacunkową zamówienia, nie było uzasadnienia dla powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego, co do realności ceny oferty BUDiA-Standard Spółka z o.o. i możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną cenę zgodnie z wymaganiami SWZ. Biorąc po uwagę całokształt okoliczności sprawy Zamawiający uważa, że postawione przez Odwołującego zarzuty dotyczące naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy Pzp są bezzasadne. W dniu 25 maja 2022 r. Odwołujący złożył pismo procesowe, w którym oświadczył, że uwzględniając wniesione odwołanie oraz mając na uwadze: - odpowiedź na odwołanie Zamawiającego z dnia 19.05.2022r., - pismo procesowe Przystępującego po stronie Zamawiającego z dnia 24.05.2022r., uwzględniając treść informacji dotyczących aktualizacji szacunków zawartych w odpowiedzi na odwołanie oraz złożonego przez Zamawiającego wraz z odpowiedzią na odwołanie załącznika pn. „1. Kosztorys inwestorski z 28.10.2021 r.” wycofuje jako bezprzedmiotowy w tej sytuacji zarzut naruszenia art. 224 ust 2 pkt 2 Pzp - poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych i wnosi o umorzenie postępowania odwoławczego w odniesieniu do tego zarzutu. Odwołujący wyjaśnił, że udostępniony mu Protokół postępowania Druk ZP/PN, co przyznaje Zamawiający, zawiera informacje nt. oszacowanej wartości zamówienia jako kwoty 60 967 079 zł netto z adnotacją o dacie dokonania tego oszacowania jako 27.10.2021r. okoliczność bezsporna. Dopiero w treści odpowiedzi na odwołanie Zamawiający przekazał zarówno kosztorys inwestorski z daty 27.10.2021r. na kwotę inną niż w protokole tj. 58 374 282,20 zł netto, jak i kosztorys, jaki otrzymał Odwołujący na etapie przed wniesieniem odwołania zawierający odręczny dopisek „aktualizacja” z datą na stronie tytułowej 29.03.2022r. który zawiera wyceną na kwotę tożsamą z zawartą w protokole tj. 60 967 079 zł netto. Zestawienie wartości szacunkowej z Protokołu na kwotę 60 967 079 zł netto oraz daty tego oszacowania 27.10.2021r. z wartością z kosztorysu z 29.03.2022r. na tą samą kwotę sugerowały że pomimo adnotacji sama oszacowana wartość nie uległa zmianie. Odwołujący oświadczył jednocześnie, że podtrzymuje zarzut naruszenia przez Zamawiającego art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp - poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, wnosząc o jego uwzględnienie. Odnosząc się do wniosku Przystępującego BUDiA o odrzucenie odwołania z pisma procesowego z dnia 24.05.br. Odwołujący wniósł o jego oddalenie. Podniósł, że zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania za nie przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, jest zarzutem samodzielnym i niezależnym w stosunku do drugiego z zarzutów tj. zarzutu naruszenia art. 224 ust 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Odwołujący wskazał, że zgodnie z treścią odwołania, Odwołujący zarzuca Zamawiającemu zaniechanie wezwania do wyjaśnień ceny Przystępującego pomimo, że cena jego oferty charakteryzuje się marginalną różnicą procentową w stosunku do obydwu wskaźników obligujących Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień ceny tj. wartości zamówienia i średniej arytmetycznej ofert. Odwołanie wskazuje wprost, że zarzut naruszenia art. 224 ust 1 w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp został powołany bowiem poza relacją do wartości zamówienia (brakujące 0,5% do wskaźnika 30 % w stosunku do wartości zamówienia) o zaniżeniu ceny oferty BUDiA świadczy także jej relacja do średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu (również na poziomie minimalnie niższym od wskaźnika 30% obligującego do wezwania do wyjaśnień ceny (brakujące 2,5%). Jak wskazuje odwołanie, w tej sytuacji zarówno relacja do wartości zamówienia, jak również do średniej arytmetycznej złożonych ofert stanowią potwierdzenie, że procedura wezwania do wyjaśnień ceny stała się konieczna. Odwołujący podkreślił, że art. 224 ust 1 i art. 224 ust 2 Pzp stanowią niezależne i odmienne podstawy wezwania do wyjaśnień ceny i konsekwentnie zostały odrębnie zakwestionowane w odwołaniu. Odwołujący wyjaśnił, że nie kwestionuje w odwołaniu faktu, że wartość wskaźnikowa nie została osiągnięta, gdyby była, zarzut naruszenia art. 224 ust 1 byłby zbędny ponieważ Zamawiający miałby obowiązek wezwania do wyjaśnień ceny. Odwołujący w odwołaniu oraz prezentowanej argumentacji i załącznikach dokonał zestawienia poszczególnych cen Przystępującego wyłącznie ze znaną mu wartością zamówienia (z udostępnionego przez Zamawiającego kosztorysu - aktualizacja) a także cenami złożonych w postępowaniu ofert. Odwołanie nie zawiera konsekwentnie żadnych dowodów dotyczących relacji do podwyższonej w stosunku do znanej Odwołującemu wartości zamówienia i jego elementów składowych, ponieważ wartości takie nie były Odwołującemu znane. Z treści odpowiedzi na odwołanie wynika natomiast potwierdzenie, że obliczenia, jakie są zawarte w odwołaniu, i wnioski, jakie są w nim formułowane w odniesieniu do relacji ceny BUDiA, zarówno do ceny łącznej jak i wycen grup prac, zostały dokonane poprawnie w stosunku do wartości zaktualizowanej przez Zamawiającego. W konsekwencji wciąż w pełni aktualny jest zarzut zaniechania wezwania wykonawcy BUDiA do wyjaśnień ceny na podstawie art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp. Zarzut ten został bez wątpliwości podniesiony we właściwym terminie, tj. w stosunku do rozstrzygnięcia postępowania i zaniechania wezwania Przystępującego do wyjaśnień ceny i nie ma żadnych podstaw do jego odrzucenia. Krajowa Izba Odwoławcza, uwzględniając dokumentację postępowania, dokumenty zgromadzone w aktach sprawy i wyjaśnienia złożone na rozprawie przez strony i uczestników postępowania odwoławczego, ustaliła i zważyła, co następuje. Odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdziła, że Odwołujący wykazał posiadanie legitymacji uprawniającej do wniesienia odwołania, stosownie do dyspozycji art. 505 ust. 1 Pzp. Izba dopuściła do udziału w postępowaniu odwoławczym jako uczestników tego postępowania wykonawców zgłaszających swoje przystąpienia zarówno po stronie Odwołującego, jak i Zamawiającego, tj. Konsorcjum w składzie: Plus Inwest P. Ż. spółka jawna, Gnom sp. z o.o. oraz wykonawcę BUDiA Standard Sp. z o.o. Przystąpienia zostały zgłoszone zgodnie z wymogami art. 525 ust. 1-3 Pzp. W zakresie zarzutu naruszenia 224 ust 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych Izba umorzyła postępowanie odwoławcze z uwagi na cofnięcie przez Odwołującego tego zarzutu. Izba nie stwierdziła podstaw do odrzucenia odwołania w oparciu o przepis art. 528 pkt 3 Pzp, tj. jako wniesionego po upływie ustawowego terminu. W ocenie Izby, nie budzi wątpliwości fakt, że wniesione odwołanie obejmuje zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp sformułowany w powiązaniu z zarzutem naruszenia art. 224 ust. 2 pkt 2 Pzp, poprzez zaniechanie aktualizacji wartości zamówienia z uwzględnieniem okoliczności, które nastąpiły po wszczęciu postępowania, w szczególności istotnej zmiany cen rynkowych. Pomimo jednak, że Odwołujący sformułował w odwołaniu powyższe zarzuty w jednym akapicie, to nie sposób przyjąć, że jest to jeden zarzut dotyczący zaniechania przez Zamawiającego aktualizacji wartości zamówienia. Zarzut naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp został podniesiony wobec zaniechania przez Zamawiającego dokonania czynności polegającej na wezwaniu wykonawcy BUDiA do złożenia wyjaśnień odnośnie ceny oferty. Czynność wezwania do wyjaśnień jest dokonywana w ramach badania i oceny ofert, zatem o zaniechaniu tej czynności można mówić po zakończeniu przez Zamawiającego badania i oceny ofert, czego wynikiem jest czynność wyboru oferty najkorzystniejszej. Z uwagi na powyższe, termin na wniesienie odwołania w zakresie zarzutu zaniechania czynności wezwania do wyjaśnień biegnie od momentu wyboru oferty najkorzystniejszej. Nie ma zatem podstaw by uznać, że odwołanie w zakresie tego zarzutu zostało wniesione z uchybieniem ustawowego terminu. Fakt, że ustawowy termin na wniesienie odwołania wobec czynności wyboru oferty najkorzystniejszej nie był w niniejszej sprawie kwestionowany przez strony i uczestników postępowania. Uwzględniając powyższe, rozpoznaniu na rozprawie podlegało odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny pomimo, że cena oferty wydaje się rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia i budzi zasadnicze wątpliwości co do możliwości wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z wymaganiami określonymi przez Zamawiającego w dokumentach zamówienia i obowiązującymi przepisami, co skutkuje naruszeniem art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp, poprzez wadliwy oraz przedwczesny wybór oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Izba stwierdziła, że powyższy zarzut jest niezasadny. Przedmiotem zamówienia jest usługa polegająca na całorocznym kompleksowym (letnim i zimowym) utrzymaniu drogi ekspresowej S8 na odcinku: od węzła Syców (km 93+505) do węzła Wieluń (km 129+630) oraz odcinka drogi ekspresowej S11 stanowiącego obwodnicę Kępna od skrzyżowania „rondo Przybyszów" (km 0+000) do węzła Baranów (km 11+133). Zgodnie z postanowieniami SWZ, usługi objęte zamówieniem rozliczane będą w zasadniczej części w formule wynagrodzenia obmiarowego na podstawie cen jednostkowych podanych w ofercie. Zamawiający zawarł w SWZ dane dotyczące ilości poszczególnych usług, na podstawie których to danych wykonawcy mieli dokonać wyliczenia cen elementów składowych i łącznej ceny oferty. Tak wyliczona cena oferty służyła ocenie i porównaniu ofert. Faktyczne wynagrodzenie wykonawcy będzie odnosiło się do rzeczywistych ilości wykonanych usług. Projekt umowy za wykonanie zamówienia przewiduje waloryzację wynagrodzenia wykonawcy na poziomie do 5%. Zamawiający Akcie Umowy uwzględnił możliwość zmiany wynagrodzenia w przypadku zaistnienia szczególnych okoliczności skutkujących taką potrzebą (§ 24 Aktu Umowy, Tom II SWZ) oraz przewidział mechanizm waloryzacji wynagrodzenia (§ 7 Aktu Umowy, Tom II SWZ) w oparciu o zmieniające się wskaźniki GUS dla poszczególnych koszyków waloryzacyjnych obejmujących wskazane asortymenty. Zgodnie z informacją podaną przez Zamawiającego przed otwarciem ofert Zamawiający zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 74 989 507,17 zł. Oferta złożona przez wykonawcę BUDiA zawiera cenę, która jest niższa od wartości zamówienia powiększonej o podatek VAT o mniej niż 30%. Wskaźnik 30% nie został też osiągnięty, biorąc pod uwagę porównanie tej ceny do średniej arytmetycznej cen wszystkich złożonych w postępowaniu ofert. Zatem, w odniesieniu do ceny oferty wykonawcy BUDiA nie wystąpiły wskaźniki procentowe obligujące Zamawiającego do wezwania do wyjaśnień ceny oferty, o których mowa w art. 224 ust. 2 pkt 1 Pzp. Okoliczność powyższa została potwierdzona zgodnie przez strony postępowania. W związku z wycofaniem przez Odwołującego zarzutu dotyczącego zaniechania aktualizacji wartości zamówienia przez Zamawiającego w związku z drastycznym wzrostem cen oraz przyznaniem, że taka aktualizacja została faktycznie dokonana przez Zamawiającego, obszerna argumentacja przedstawiona w odwołaniu, że gdyby Zamawiający dokonał aktualizacji wezwanie BUDiA do wyjaśnień ceny stałoby się obligatoryjne na podstawie wskaźnika, o którym mowa w art. 224 ust 2 pkt 1 Pzp , całkowicie straciła swoją aktualność jako uzasadnienie rozpoznawanego zarzutu. Uzasadnienie zarzutu zaniechania wezwania do złożenia wyjaśnień dotyczących ceny oferty BUDiA zawarte w odwołaniu zawiera szereg stwierdzeń, które wyrażają subiektywny jedynie pogląd Odwołującego. Twierdzenie, że w przypadku oferty BUDiA mamy do czynienia zarówno z zaniżeniem ceny na poziomie ceny całkowitej (zarówno w relacji do wartości zamówienia, jak i średniej arytmetycznej) jak również na poziomie istotnych elementów cenotwórczych tej oferty, zostało oparte wyłącznie na porównaniu cen zawartych w tej ofercie do cen zawartych w ofertach innych wykonawców. Pojęcie „zaniżenia ceny” nie zostało przez Odwołującego sprecyzowane, a nie jest to pojęcie równoznaczne z określeniem ceny poniżej kosztów wykonawcy pozwalających na prawidłową realizację zamówienia. Podkreślić należy, że samo arytmetyczne porównanie cen różnych wykonawców nie dowodzi jeszcze podejrzenia rażąco niskiej ceny. W tym zakresie, w szczególności co do okoliczności, że cena oferty lub ceny poszczególnych elementów oferty zawarte w ofercie BUDiA są zaniżone w stosunku do realnych kosztów realizacji zamówienia, nie zostały przez Odwołującego w żaden sposób wykazane. Nie można przyznać racji Odwołującemu, że o „zaniżeniu ceny” oferty BUDiA świadczy także jej relacja do średniej arytmetycznej ofert złożonych w postępowaniu na poziomie minimalnie niższym od wskaźnika 30% obligującego do wezwania do wyjaśnień ceny. Nie jest to okoliczność, którą można uznać samą w sobie za wystarczającą do uruchomienia procedury wyjaśnień w zakresie podejrzenia rażąco niskiej ceny. Cena niższa bowiem od cen innych ofert jest ceną rynkową dopóty dopóki pokrywa koszty realizacji zamówienia i nie naraża wykonawcy na straty finansowe z tego tytułu. Dowód na przeciwne okoliczności nie został przez Odwołującego przeprowadzony. Jeśli chodzi o wycenę Grupy 11 (Zarządzania Kontraktem), której wartość nie może wynosić więcej niż 12% łącznych cen netto Grup 1 do 10 i Grupy 12 (pkt 17.1., 17.8 SWZ, § 4 ust. 2, ust. 5 PPU) to nie budzi wątpliwości fakt, że została dokonana w ofercie BUDiA zgodnie z wymogami SWZ pkt 17.9. tj. „Wartość netto dla Grupy 11 (Zarządzania Kontraktem) nie może wynosić więcej niż 12% łącznych cen netto Grup 1 do 10 i Grupy 12. Jeśli wartość ta zostanie przekroczona Zamawiający odrzuci ofertę, jako niezgodną z warunkami zamówienia.” Odwołujący potwierdził, że wycena tego elementu w ofercie BUDiA została dokonana na poziomie 10,61% łącznej wartości robót dla Grup od 1 do 10 oraz 12, a zatem zgodnie z regulacją narzuconą przez Zamawiającego w SWZ. Odwołujący podnosił, że „Biorąc pod uwagę długość dróg będących przedmiotem postępowania, zapisy SST oraz PPU, kwota zawarta w ofercie BUDiA jest to kwota nie dająca możliwości wykonania zakresu prac zgodnie z SWZ oraz SST.” Na poparcie swoich twierdzeń Odwołujący przedstawił własne wyliczenia minimalnego kosztu zarządzania kontraktem, jednak nie wykazał, że wyliczenia te zostały oparte na realnych i obiektywnych założeniach, które odnoszą się przede wszystkim do kosztów ponoszonych przez wykonawcę BUDiA. Ponadto, pogląd Odwołującego, że Ilość pozycji, których dotyczy zaniżenie w stosunku do kosztorysu inwestorskiego, jak również ich wartość łączna, potwierdzają konieczność wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień ceny oferty, nie zasługuje na uwzględnienie. Odwołujący w sposób bezpodstawny przyjął, że „oferta wykonawcy BUDiA zawiera rażąco niskie ceny istotnych elementów składowych zamówienia i w jego ocenie winna podlegać odrzuceniu z powyższej przyczyny po wezwaniu przez Zamawiającego do udzielenia wyjaśnień przed dokonaniem tej czynności.” również nie został poparty obiektywnymi dowodami. W świetle argumentacji Odwołującego należało przyjąć, że całkowicie arbitralnie Odwołujący zakłada, iż wyjaśnienia, które miałby złożyć wykonawca BUDiA nie będą skuteczne i przekonujące, choć do przyjęcia takiego założenia na obecnym etapie, tj. przed złożeniem i oceną wyjaśnień przez Zamawiającego nie ma żadnych podstaw. Izba wyraża pogląd, że w świetle art. 224 ust. 1 Pzp, okoliczności i ocena oferty danego wykonawcy w innym postępowaniu nie może wprost wpływać na sposób oceny oferty złożonej w danym aktualnym postępowaniu. Nie sposób też przyjąć, że oferty składane w różnych postępowaniach powinny być skalkulowane w oparciu o tożsame ceny jednostkowe. Wykonawca zawsze ma prawo i możliwość kalkulowania oferty indywidulanie, uwzględniając zarówno specyfikę i warunki danego zamówienia, jak i warunki dostępne samemu wykonawcy w danym czasie. Jednocześnie Odwołujący nie wykazał w niniejszej sprawie, aby zmniejszenie niektórych cen jednostkowych w stosunku do oferty we wskazanym postępowaniu miało być wynikiem zaniżenia oferty w stosunku do realnych kosztów realizacji zamówienia. Powyższe nie dowodzi również „wadliwości dokonanej wyceny oferty przez wykonawcę BUDiA”. Podnoszone przez Odwołującego okoliczności odnośnie wzrostu cen na skutek wojny na Ukrainie z pewnością powodują także zmiany m.in. na rynku usług, jednak w ocenie Izby słuszne jest w tym zakresie także stanowisko Przystępującego, iż aktualnie nie jest jeszcze w pełni możliwe do przewidzenia przez wykonawców, jakie konkretne skutki na tym rynku wywoła konflikt zbrojny na Ukrainie, biorąc pod uwagę w szczególności termin realizacji zamówienia. Brak jest zatem jasnych przesłanek co do skutków długofalowych, które wykonawca miałby uwzględnić przy szacowaniu ceny oferty w niniejszym postępowaniu. Nie można tym samym na tej podstawie kwestionować adekwatności złożonych ofert. Przykłady wzrostu cen przywołane przez Odwołującego w odwołaniu nie zostały konkretnie odniesione do specyfiki przedmiotu zamówienia oraz konkretnych warunków realizacji zamówienia dostępnych danemu wykonawcy. W przypadku cen paliwa — Odwołujący nie uwzględnił, że faktycznie pojazdy mogą mieć różne źródło zasilania — nie tylko wskazywane przez Odwołującego paliwo. Podobnie, niewielkie znaczenie dowodowe w niniejszej sprawie ma powoływany przez Odwołującego wzrost cen stali - z uwagi na zakres wykorzystania tego materiału dla realizacji zamówienia. Podsumowując, należało stwierdzić, że z odwołania nie wynika, aby za cenę oferty wykonawcy BUDiA obiektywnie nie można zrealizować zamówienia będącego przedmiotem niniejszego postępowania. Na uwagę zasługuje przy tym argumentacja Zamawiającego, który wskazał, że wykonawca BUDiA realizował dotychczas (zakończenie kontraktu nastąpiło 12.05.2022 r.) umowę na „całoroczne, kompleksowe utrzymanie w systemie „Utrzymaj Standard” drogi ekspresowej S-8e na odcinku Węzeł Syców Wschód (bez węzła) - Węzeł Wieluń (bez węzła) km 83+505 - km 128+896 wraz ze wszystkimi jej elementami (O.PO.D3.2413.61.2015). Wykonawca ten, podobnie jak wykonawca PBD Kalisz, który realizuje umowę na całoroczne kompleksowe utrzymanie w systemie "Utrzymaj Standard" autostrady A2 na odcinku Modła-Dąbie od km 257+560 do km 303+145 wraz ze wszystkimi jej elementami (O.PO.D-3.2413.02.2016), ma możliwość zaproponowania oferty skalkulowanej w sposób najbardziej ekonomiczny, bowiem uwzględniający rzeczywiste koszty realizacji zadania, bardziej konkurencyjne od innych ofert. Jak zauważył Zamawiający, złożona oferta uwzględnia zwiększenie kosztów realizacji zadania. Oferta BUDiA została bowiem wyceniona na kwotę 52.870,204,38 zł i uwzględnia również utrzymanie drogi S11f. Wykonawca ten, jako wieloletni wykonawca utrzymania dla tego odcinka, zna lokalne uwarunkowania rynkowe, stan techniczny drogi i może precyzyjniej oszacować i wycenić zakres prac, które będzie musiał wykonać w trakcie 4-letniego kontraktu. Zauważyć także należy, że różnica w cenach ofert różnych wykonawców jest naturalnym zjawiskiem gry rynkowej. Jak wyjaśnił Zamawiający różnica w cenach występująca w niniejszym postępowaniu jest zwykłą sytuacją, jaka miała miejsce w trakcie prowadzenia procedury przetargowej w ubiegłych latach. W związku z tym nie daje ona Zamawiającemu podstaw do powzięcia uzasadnionych wątpliwości co do ceny oferty wybranej. Uzasadnione wątpliwości muszą bowiem wynikać z konkretnych okoliczności wskazujących na zaniżenie ceny w stosunku do obiektywnych kosztów realizacji zamówienia. Jak słusznie zauważył Zamawiający, nie miał on prawnego obowiązku żądania wyjaśnień odnośnie rażąco niskiej ceny wyłącznie z uwagi na „marginalną” różnicę między ceną oferty, a progiem ustawowym, od którego powstaje ten obowiązek, zwłaszcza w sytuacji, gdy żadne inne okoliczności nie dają podstaw do podejrzenia, że cena danej oferty została skalkulowana w sposób nierzetelny. Na tej podstawie Zamawiający, biorąc pod uwagę własne szacunki kosztów realizacji zamówienia, a także wiedzą praktyczną o faktycznych warunkach realizacji zamówienia, uznał, że nie zachodzą wątpliwości co do realności i rzetelności ceny oferty wykonawcy BUDiA, co jest konieczną przesłanką do wszczęcia procedury złożenia wyjaśnień ceny oferty w świetle art. 224 ust. 1 Pzp. Brak słuszności tego stanowiska Zamawiającego nie został przez Odwołującego w toku postępowania odwoławczego w żaden obiektywny sposób podważony. Biorąc powyższe pod uwagę, należało uznać, że z uwagi na opis przedmiotu zamówienia, sposób obliczenia ceny, warunki realizacji zadania oraz odnotowane różnice cenowe między ofertami, zaktualizowaną wartość szacunkową zamówienia, nie było uzasadnienia dla powzięcia wątpliwości przez Zamawiającego, co możliwości wykonania przedmiotu zamówienia za zaoferowaną przez wykonawcę BUDiA-Standard Spółka z o.o. cenę zgodnie z wymaganiami SWZ. Izba nie stwierdziła zatem naruszenia art. 224 ust. 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 i 2 Pzp, poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy BUDiA do udzielenia wyjaśnień zaoferowanej ceny, a tym samym naruszenia art. 239 ust 1 Pzp w zw. z art. 16 pkt 1 Pzp oraz 17 ust 2 Pzp, poprzez wybór oferty złożonej przez tego wykonawcę jako najkorzystniejszej w postępowaniu. Uwzględniając powyższy stan rzeczy ustalony w toku postępowania, Izba orzekła, jak w sentencji, na podstawie art. 553 Pzp. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 557 oraz art. 574 ustawy z 11.09.2019 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) oraz w oparciu o przepisy § 5 pkt 1 i 2 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 . Przewodniczący: .................................... Członkowie: .................................... 31 …

…Sygn. akt: KIO 3170/21 WYROK z dnia 22 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Renata Tubisz Protokolant: Szymon Grzybowski po rozpoznaniu na rozprawie w Warszawie w dniu 19 listopada 2021 r. w sprawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 25.10.2021 r. przez odwołującego: ORTOCARE Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 95, 02-457 Warszawa w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa przy udziale przystępującego: Aesculap Chifa Sp. z o.o., ul. Tysiąclecia 14, 64-300 Nowy Tomyśl po stronie zamawiającego orzeka 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje zamawiającemu unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru najkorzystniejszej oferty, nakazuje dokonania ponownej oceny ofert z uwzględnieniem oferty odwołującego po uprzednim poprawieniu innej omyłki powodującej niezgodność z SWZ. 2. Kosztami postępowania obciąża zamawiającego: Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa i 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15.000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez odwołującego: ORTOCARE Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 95, 02-457 Warszawa tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od zamawiającego Uniwersyteckie Centrum Kliniczne Warszawskiego Uniwersytetu Medycznego, ul. Banacha 1a, 02-097 Warszawa kwotę 18.600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) na rzecz odwołującego ORTOCARE Sp. z o.o., ul. Łopuszańska 95, 02-457 Warszawa stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego. Stosownie do art. 579 ust. 1 i art. 580 ust.1 i 2 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) na niniejszy wyrok - w terminie 14 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Warszawie Przewodniczący: .............................................. Uzasadnienie Odwołanie dotyczy postępowania o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonego w trybie przetargu nieograniczonego o wartości przekraczającej progi unijne, na zadanie pod nazwą Dostawa narzędzi chirurgicznych w podziale na pakiety, (nr referencyjny: DZPUCK.262.090.2021), część nr 3, dalej: „Postępowanie”. Ogłoszenie o zamówieniu ukazało się w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 9 sierpnia 2021 r. pod numerem 2021/S 152-404056. Działając w imieniu i na rzecz ORTOCARE Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie przy ul. Łopuszańskiej 95, 02-457 Warszawa dalej: „Odwołujący” (pełnomocnictwo w załączeniu), na podstawie art. 513 pkt 1 i 2 w zw. z art. 505 ust. 1 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.), dalej: „PZP”, wnoszę odwołanie od czynności Zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty Aesculap Chifa Sp. z o.o. z siedzibą w Nowym Tomyślu przy ul. Tysiąclecia 14, 64-300 Nowy Tomyśl, dalej: „Aesculap”, a także zaniechaniu wyboru jako najkorzystniejszej oferty Odwołującego, a z ostrożności czynności Zamawiającego polegających na odrzuceniu oferty Odwołującego w Postępowaniu, zaniechaniu odrzucenia jako niezgodnej ze Specyfikacją Warunków Zamówienia, dalej: „SWZ” oferty Aesculap i wyborze jako najkorzystniejszej oferty Aesculap, a w konsekwencji zaniechaniu unieważnienia Postępowania. Zaskarżonym czynnościom Zamawiającego zarzucam naruszenie następujących przepisów PZP: 1. Art. 226 ust. 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 223 ust. 1 i ust. 2 pkt 1) i pkt 3) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego jako niezgodnej z treścią SWZ wskutek zaniechania wyjaśnienia treści oferty Odwołującego, co doprowadziło do zaniechania poprawienia oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Odwołującego, 2. Art. 253 ust. 1 PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu oferty Aesculap, która to oferta nie jest ofertą najkorzystniejszą w świetle kryteriów określonych SWZ w związku z bezzasadnym odrzuceniem oferty Odwołującego, 1 pkt 5) PZP w zw. z art. 16 ust. 1 PZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty Aesculap, która to oferta jest ofertą niezgodną z SWZ i jej wybór jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, a w konsekwencji zaniechanie unieważnienia Postępowania z racji, iż wszystkie oferty podlegały odrzuceniu (zarzut podnoszony z ostrożności w sytuacji oddalenia zarzutu nr 1 i 2 odwołania). Mając na uwadze powyższe zarzuty, wnoszę o uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności wyboru jako oferty najkorzystniejszej Aesculap, 2) unieważnienia czynności odrzucenia oferty Odwołującego, 3) zbadania i oceny oferty złożonej przez Odwołującego, w tym poprawienie oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki powodującej niezgodność z SWZ, 4) dokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, 5) ewentualnie w przypadku oddalenia odwołania Odwołującego w zakresie niezasadnego odrzucenia jego oferty, odrzucenie oferty Aesculap jako niezgodnej z SWZ, a konsekwencji unieważnienie Postępowania. Odwołujący posiada interes w rozumieniu art. 505 ust. 1 PZP we wniesieniu przedmiotowego odwołania, bowiem może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez Zamawiającego przepisów PZP. Oferta Odwołującego jest ofertą najkorzystniejszą w Postępowaniu w świetle postawionych kryteriów oceny ofert, a Zamawiający poprzez niezasadne odrzucenie oferty Odwołującego uniemożliwił Odwołującemu uzyskanie zamówienia. W przypadku zaś oddalenia odwołania Odwołującego w zakresie niezasadnego odrzucenia jego oferty Zamawiający powinien unieważnić Postępowanie, co pozwoliłoby ubiegać się Odwołującemu o zamówienie w nowym postępowaniu, a zatem również w tym przypadku Odwołujący posiada interes we wniesieniu odwołania. Odwołujący wnosi odwołanie z zachowaniem ustawowego terminu. Informację o czynności odrzucenia swojej oferty i wyborze oferty Aesculap jako najkorzystniejszej powziął w dniu 13 października 2021 r., następnie sprostowaną w dniu 14 października 2021 r. Ostatni dzień na wniesienie odwołanie upływał w sobotę 23 października 2021 r. Wobec czego ostatni dzień na wniesienie odwołania zgodnie z art. 509 ust. 2 PZP przesunął się na pierwszy dzień roboczy i upływa w dniu 25 października 2021 r. Zatem odwołanie wniesione w dniu 25 października 2021 r. zostało wniesione z zachowaniem ustawowego terminu. UZASADNIENIE odwołania Zarzuty nr 1 i 2 wraz z krótkim opisem stanu faktycznego 1. Postępowanie jest postępowaniem prowadzonym ponownie, wskutek unieważnienia wcześniejszego postępowania. Przedmiotem zamówienia jest dostawa narzędzi chirurgicznych w podziale na pakiety. Zamówienie zostało podzielone na 3 części. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Załączniku nr 2.1-2.3 do SWZ. W przypadku część nr 3 przedmiotem zamówienia jest: 1) Zestaw nr 1 - zestaw do szycia - 5 kompletów, 2) Zestaw nr 2 - zestaw do zabiegów urazowych - 8 kompletów, 3) Zestaw nr 3 - zestaw do plastyki urazowej - 6 kompletów, 4) Zestaw nr 4 - zestaw do plastyki ścięgien - 3 komplety. Przedmiot zamówienia został szczegółowo opisany w Załączniku nr 2.3 do SWZ. 2. W ramach każdego z zestawów wymagany był kontener składający się z wanny o wymiarach 592 x 274 x 187/247 mm /±8mm (podkreślenie własne Odwołującego). Jedyna różnica polegała na tym, iż w zestawie nr 2 ostatni wymiar dotyczący wysokości wymagany przez Zamawiającego wynosił 247 mm, zaś dla pozostałych trzech zestawów było to 187 mm. Wykonawca wraz z ofertą zobowiązany był złożyć Formularz Wymaganych Warunków Technicznych. 3. Pismem z dnia 13 października 2021 r. sprostowanym następnie pismem z dnia 14 października 2021 r. Zamawiający odrzucił oferty Odwołującego jako niezgodną z SWZ wskazując w uzasadnieniu faktycznym: „Zamawiający w Załączniku nr 2.3 (Formularzu wymaganych warunków technicznych) w pkt 3.93 wymagał zaoferowania kontenera składającego się m.in. z wanny o wymiarach 592 x 274 x 247mm /±8mm, Wykonawca zaoferował natomiast kontener składający się m.in. z wanny o wymiarach niemieszczących się w ww. przedziale, tj. 584 x 280 x 195mm.” 4. Odwołujący po otrzymaniu informacji o jego odrzuceniu ze zdziwieniem przyjął odrzucenie swojej oferty w sytuacji, gdyż: a) niezgodność z SWZ po bliższej analizie wskazuje, iż nastąpiła wskutek omyłki, a nie świadomego zaoferowania przedmiotu zamówienia niezgodnego z SWZ, b) sporna pozycja kosztuje nie więcej niż 1 000 zł, co przy ofercie Odwołującego na kwotę 514 090,80 zł stanowi niecałe 0,2% wartości jego oferty, c) Zamawiający odrzucając ofertę Odwołującego wybrał jednocześnie jako najkorzystniejszą ofertę Aesculap droższą o 34% od oferty Odwołującego. 5. Wskazać należy, iż w ofercie Odwołującego doszło do popełnienia oczywistej omyłki pisarskiej tj. pracownik wypełniający formularz przekopiował błędną ostatnią wartość kontenera w poz. 3.93, co doprowadziło do uznania oferty Odwołującego jako niezgodnej z SWZ. W sytuacji wypełniania blisko 30-stronicowego formularza popełnienie takie błędu nie jest czymś nadzwyczajnym. 6. Zdaniem Odwołującego omyłka w jego ofercie możliwa była do wyjaśnienia w trybie art. 223 ust. 1 PZP, a efektem tej procedury byłaby poprawa w ofercie Odwołującego tej nieścisłości jako oczywistej omyłki pisarskiej lub innej omyłki polegającej na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, niepowodującej istotnych zmian w treści oferty Odwołującego. Odwołujący potwierdził wolę złożenia oferty zgodnej z SWZ oświadczeniem zawartym w treści formularza ofertowego. 7. Odwołujący przypomina, iż odrzucenie oferty dopuszczalne jest tylko w sytuacji stwierdzenia jej oczywistej i niepodważalnej niezgodności z wymogami SWZ. W niniejszym stanie faktycznym nie można mówić o niezgodności oferty z SWZ z racji na dopuszczalną poprawę innej omyłki w ofercie Odwołującego. 8. Niezależnie od powyższego, w ocenie Odwołującego, Zamawiający przed odrzuceniem oferty powinien wpierw wezwać Odwołującego do złożenia wyjaśnień, a dopiero gdyby udzielone wyjaśnienia nie potwierdziły, ze oferta zgodna jest z SWZ odrzucić ofertę. Zamawiający zobowiązany jest do skorzystania z dyspozycji art. 223 ust. 1 ustawy PZP w razie jakichkolwiek wątpliwości i wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień odnośnie treści złożonej przez niego oferty. 9. Powyższe stanowisko Odwołującego znajduje potwierdzenie m.in. w wydanej w 2021 r. pod redakcją Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych publikacji „Prawo zamówień publicznych. Komentarz”. Jak wskazuje się w ww. komentarzu do art. 223 (podkreślenia własne Odwołującego): „Regulacja art. 223 ust. 1 Pzp została ukształtowana jako prawo zamawiającego do żądania od wykonawcy w trakcie badania i oceny ofert wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Przy ocenie charakteru powyższej czynności nie można jednak pominąć obowiązku, jaki ciąży na zamawiającym, w postaci rzetelnego przeprowadzenia postępowania o udzielnie zamówienia. W świetle tego obowiązku zaistnienie wątpliwości co do treści oferty, przedmiotowych środków dowodowych, dokumentów lub oświadczeń, prowadzących do niezgodności oferty z warunkami zamówienia może powodować konieczność uprzedniego wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień i umożliwienia rozwiania wątpliwości zamawiającego. W takiej sytuacji uzyskanie wyjaśnienia może warunkować zastosowanie względem oferty wykonawcy innych czynności, w szczególności jej odrzucenia”. 10. Stanowisko Odwołującego poparte jest również licznym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, w szczególności warto tu wskazać na najnowszy wyrok, w którym oddalono odwołanie w postępowaniu, gdzie zamawiający poprawił 30 pozycji w kosztorysie ofertowym, stanowiące mniej niż 1% wartości oferty. W wyroku z dnia 29 września 2021 r., sygn. akt: KIO 2627/21 stwierdzono: „Oceniając czynności zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu, Izba stwierdziła, że były one prawidłowe, znajdujące oparcie w przepisach ustawy Pzp. Wskazać bowiem należy, iż aby zamawiający mógł zastosować procedurę opisaną w przepisie art. 223 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp, musi dokonać wnikliwej oceny treści złożonej oferty i ocenić czy stwierdzone omyłki są na tyle nieistotne, iż dają się poprawić przez zamawiającego. Jeżeli zamawiający stwierdzi, że omyłki w ofercie wykonawcy, polegające na niezgodności oferty z dokumentami zamówienia, dają się poprawić i nie powodują istotnych zmian w treści oferty, to taka czynność zamawiającego jest jak najbardziej prawidłowa. Z wyżej cytowanego przepisu wynika bowiem obowiązek zamawiającego "Zamawiający poprawia w ofercie (...)".” 11. Wobec powyższego, w ocenie Odwołującego czynność odrzucenia jego oferty była czynnością nieuprawnioną. Jednocześnie w celu uniknięcia konieczności prowadzenia sporu przed Krajową Izbą Odwoławczą pismem z dnia 14 października 2021 r. Odwołujący zwrócił się do Zamawiającego o zmianę podjętej decyzji w trybie tzw. autokontroli, co pozostało jednak bez odpowiedzi ze strony Zamawiającego. 12. Działania Zamawiającego naruszają podstawowe zasady prowadzenia postępowania określone w art. 16 PZP tj. zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Zamawiający powinien przed odrzuceniem oferty podjąć możliwe działania celem weryfikacji czy dana oferta może podlegać poprawieniu i jej przyjęciu. Skoro tego nie zrobił to działał też w kontrze do zasad uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, czego efektem było odrzucenie oferty Odwołującego i wybór oferty Aesculap, znacznie droższej od oferty Odwołującego. 13. Tym samym, wskutek działań i zaniechań Zamawiającego nie doszło do wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej w Postępowaniu, którą to jest ofertą w świetle kryteriów oceny ofert określonych w ramach SWZ. Zarzut nr 3 1. Zamawiający oceniając ofertę Odwołującego kierował się skrajnym formalizmem, jednakże tożsamej miary nie przyjął wobec badania i oceny oferty Aesculap, która to oferta w ocenie Odwołującego powinna podlegać odrzuceniu jako niezgodna z SWZ. 2. Oferta Aesculap jest niezgodna z SWZ w poniższym zakresie dotyczącym złożonego wraz z ofertą Formularza Wymaganych Warunków Technicznych: a) poz. 2.15, 3.70, 4.49, 5.35 - Zamawiający wymagał naczynia o pojemności 0,16 l, natomiast Aesculap w tych pozycjach zaoferował naczynie o pojemności 0,4l (karty katalogowe z różnych dostępnych katalogów papierowych i online stanowią załącznik do odwołania), b) poz. 2.37 i 2.39 - zaoferowano ten sam numer katalogowy dla narzędzi o różnych parametrach, c) poz. 2.38 i 2.40 - zaoferowano ten sam numer katalogowy dla narzędzi o różnych parametrach, d) poz. 3.52 - zaoferowana łyżeczka ma wymiar 5,2 mm a nie 6,8 mm jak w parametrach wymaganych (karta katalogowa stanowi załącznik do odwołania), e) poz. 3.66 - zaoferowane nożyczki są niezgodne z parametrami, Zamawiający wymagał nożyczek standardowych a nie utwardzonych (karta katalogowa stanowi załącznik do odwołania), f) poz. 4.16 - zaoferowany młotek nie jest zgodny co do długości i wagi; waży 235g (a nie 300 g) i ma długość 185mm (a nie 190 mm) - (karta katalogowa stanowi załącznik do odwołania), g) poz. 2.46 i 3.93 i 4.53 i 5.53 - we wszystkich tych pozycjach zaoferowano ten sam numer katalogowy produktu (wanny - karty katalogowe stanowią załącznik do odwołania). Jednocześnie w pozycji 3.93 wymagano wanny o innych parametrach (wysokości). Ten sam numer katalogowy nie może bowiem opisywać kontenerów o dwóch różnych rozmiarach, czyli opis wskazany przez Aesculap jest zgodny, a numer kontenera jest o innych rozmiarach. 3. Zamawiający w żaden sposób nie zweryfikował powyższych nieścisłości i niezgodności uznając ofertę Aesculap jako zgodną z SWZ, jednocześnie odrzucając z powodu jednej drobnej nieścisłości ofertę Odwołującego. O powyższych okolicznościach Odwołujący informował Zamawiającego pismem z dnia 14 października 2021 r., jednak Zamawiający nie dokonał zdaniem Odwołującego żadnych czynności weryfikacyjnych w tym zakresie. 4. W ocenie Odwołującego ocena ofert została przeprowadzona w sposób sprzeczny z zasadami uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Wykonawcy zostali potraktowani całkowicie różnie, tj. oferta Odwołującego z uwagi na drobną została odrzucona jako niezgodna z SWZ, zaś oferta Aesculap pomimo licznych nieścisłości i niezgodności, a także pomimo informacji od Odwołującego została uznana jako najkorzystniejsza w Postępowaniu. 5. W świetle powyższego oferta Aesculap powinna zostać odrzucona, a z ostrożności na wypadek gdyby odwołanie w zakresie zarzutów nr 1 i 2 zostało oddalone Postępowanie powinno zostać unieważnione. Mając na uwadze powyższe, Odwołujący wnosi jak na wstępie. Zamawiający złożył stanowisko na rozprawie do protokołu, wnosząc o oddalenie odwołania w całości. Przystępujący - pismo zgłoszenie przystąpienia do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - z dnia 29 października 2021r. - w aktach sprawy Izba poniżej prezentuje argumentację przystępującego zawartą w piśmie, a odnoszącą się do zarzutu odrzucenia oferty odwołującego, jako niezgodnej co do treści z warunkami zamówienia. Nietrafne są zarzuty podniesione przez Odwołującego: 1) naruszenia art. 223 ust. 1 w związku z art. 223 ust. 2 pkt. 1) i 3) PZP poprzez zaniechanie żądania wyjaśnień od Odwołującego. Odwołujący w jednoznaczny sposób zaoferował produkt (kontener) nie spełniający specyfikacji. Sposób sformułowania oferty w zakresie tego produktu jest precyzyjny i jednoznaczny. Żadna okoliczność nie sugerowała, że Odwołujący mógł się dopuścić omyłki w tym zakresie, nie wspominając o kwalifikowanej formie omyłki, o której mowa w art. 223 ust. 2 PZP. Wskazać-należy, że zgodnie z utrwalonym w orzecznictwie i jurysdykcji poglądem, procedura wyjaśniania treści oferty nie może skutkować wprowadzeniem zmian w treści oferty, a taką zmianą byłoby zastąpienie niespełniającego specyfikacji produktu zaoferowanego przez Odwołującego, produktem o innej charakterystyce (spełniającym wymogi specyfikacji). W pkt. 5 uzasadnienia odwołania Odwołujący wzmiankuje, że parametr kontenera, który nie spełniał specyfikacji, został błędnie przekopiowany przez pracownika Odwołującego. Abstrahując od gołosłowności ogólnikowego stwierdzenia Odwołującego, które ma służyć za podstawowy argument przesądzający według Odwołującego o zasadności odwołania, zauważyć trzeba, że taki przebieg zdarzeń jest nieprawdopodobny w świetle zasad doświadczenia życiowego. Konfrontując pozycję 3.93 zestawu 3 z pozycjami 2.46, 4.53 i 5.53 można dostrzec, że Odwołujący oferował w tych pozycjach dwa zestawy oznaczone numerami katalogowymi [R150.20BBN; R820.05] i [R110.20BBN, R820.06]. W pozycji 3.93 zaoferował ten sam zestaw, który oferował w pozycji 4.53, a nie inny, trzeci zestaw, w którym pracownik Odwołującego omyłkowo wpisał błędny parametr. Nie można zatem mówić o omyłce - Odwołujący w jednoznaczny sposób zaoferował określony produkt nie spełniający specyfikacji, wobec czego nie zaistniały żadne przesłanki, by Zamawiający miał nabrać wątpliwości co do treści oferty Odwołującego i wzywać go do składania wyjaśnień. Zamawiającemu zakazane było przecież negocjowanie treści oferty, a tego w istocie domaga się Odwołujący, wysuwając wobec Zamawiającego żądanie zmiany treści oferty poprzez zastąpienie jednego zaoferowanego produktu innym. Należy bowiem zauważyć, że w myśl art. 223 ust. 2 PZP, Zamawiający poprawia w ofercie oczywiste omyłki (...), co oznacza że Zamawiający ma obowiązek dokonania tej czynności i to niezależnie od woli Wykonawcy. Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła Odwołujący domaga się zmiany stanowiska zamawiającego, który odrzucił jego ofertę, jako ofertę zawierającą niezgodny z parametrami swz parametr pojemnika do sterylizacji narządzi chirurgicznych to jest jeden z parametrów wymaganych - wysokość kontenera do sterylizacji narzędzi chirurgicznych. Izba uwzględniła odwołanie, nakazując zamawiającemu doprowadzenie do prawidłowości oferty odwołującego, oczywiście z uwzględnieniem procedur niezbędnych w tym zakresie to jest czy przy użyciu już złożonych pisemnych wyjaśnień odwołującego czy też w procedurze żądania od odwołującego wyjaśnień co do treści złożonej oferty. Przy podjęciu powyższego rozstrzygnięcia Izba wzięła pod uwagę szereg okoliczności. Po pierwsze ilość pozycji asortymentu oferowanego zamawiającemu to jest około trzysta pozycji, a tylko jedna niezgodność - w jednej pozycji asortymentowej i to do jednego z parametrów tej pozycji (wysokość kontenerka), z wymaganiami zamawiającego. Okoliczność bezsporna w sprawie to jest nie kwestionowana przez zamawiającego i przystępującego, a co Izba przyjmuje jako stan faktyczny przyznany. Po drugie brak wpływu uwzględnienia omyłki odwołującego na cenę zamówienia, ponieważ cena ma charakter globalny (ogólny), a nie wyceniano poszczególne pozycje zamówienia, a nawet gdyby to jak podał odwołujący, a zamawiający i przystępujący nie zaprzeczyli, przy wartości ogólnej zamówienia około 500 tys. zł., pomyłkowa pozycja kosztuje od 1 do 2 tys. złotych. Po trzecie nie ma przeszkód, aby zamawiający w przypadku braku wiedzy jak poprawić nieprawidłową pozycję (jeden z parametrów jednego asortymentu - wysokość kontenera do sterylizacji narzędzi chirurgicznych) skorzystał z już udzielonych wyjaśnień, z własnej inicjatywy odwołującego, jak poprawić ten parametr, czy też zamawiający, wezwał odwołującego do wyjaśnień, z jego inicjatywy w trybie art.223 ust.1 PZP. Po czwarte poprawienie oferty na podstawie wyjaśnień nie będzie zakazaną negocjacją, która odnosi się do przedmiotu i wynagrodzenia, ponieważ przepis specjalny art.223 ust.2 pkt 3) przewiduje poprawienie w ofercie tego rodzaju omyłki (to jest nie powodujące istotnych zmian w treści oferty). Po piąte żaden przepis ustawy PZP nie mówi, że aby poprawić ofertę, zamawiający musi samodzielnie wiedzieć jak, a w szczególności wywieść to z danych/parametrów znajdujących się już w ofercie. Tak interpretacja to jest zawężenie stosowania przesłanki z art.223 ust.2 pkt 3), powoduje unicestwienie przepisu i ograniczenie poprawek w ofertach czy to do pkt 2) - oczywiste omyłki rachunkowe, czy to do pkt 1) - oczywiste omyłki pisarskie. art.223 ust.2 ustawy PZP. Po szóste skoro odwołujący złożył oświadczenie o poszanowaniu wymagań zamawiającego to jest zgodności jego oferty z warunkami zamówienia, to obowiązkiem, a nie przywilejem zamawiającego jest wyjaśniać, a w konsekwencji poprawić omyłki według klucza obowiązującego w myśl art.223 ust.2 ustawy Pzp, a czego zamawiający nie uczynił , odrzucając ofertę odwołującego. Po siódme celem postępowania jest wybór najkorzystniejszej oferty, a jak podaje odwołujący, a czemu nie zaprzeczyli zamawiający i przystępujący, oferta odwołującego jest korzystniejsza od oferty przystępującego o ponad 30 procent ceny zamówienia. W powyższym stanie rzeczy naruszenie wskazanych w odwołaniu przepisów PZP powoduje istotny wpływ na wynik postępowania, przez wybór mniej korzystnej oferty niż oferta odwołującego. Izba podziela argumentację odwołującego i przyjmuje jako wlasną. Odwołujący sprostał obowiązkowi właściwego postawienia i udowodnienia zarzutów i żądań, co skutkuje uwzględnieniem odwołania jak w sentencji wyroku, a obowiązkiem zamawiającego poprawienia oferty odwołującego przez doprowadzenie jest do zgodności z warunkami zamówienia. Izba nie rozstrzygała o zarzutach odwołania dotyczących oferty wykonawcy wybranego to jest przystępującego po stronie zamawiającego, ponieważ odwołujący wnosił o powyższe na wypadek nie uwzględnienia jego odwołania, a w przypadku uwzględnienia odwołania wnosił o nie rozpatrywanie zarzutu adresowanego do przystępującego. O kosztach orzeczono stosownie do wyniku postępowania, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1) w zw. z § 5 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 r. (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437) oraz art.557 i art.574 ustawy z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz. U. z 2021 r. poz.1129) zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego kwotę 15.000,00 złotych tytułem zwrotu wpisu od odwołania oraz koszty w zakresie wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego w kwocie 3.600,00 złotych. Przewodniczący: .............................................. 13 …